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1. CONCEPTO DE EXCEPCION:

El termino excepción emana del vocablo latin exception al que se le atribuye como significado acción y efecto de exceptuar, esto es, excluir o apartar algo de lo común o de la regla general. También se afirma que dicho termino resulta del latin excepiendo cuyo sentido es destruir. Por último se sostiene que el termino en análisis es producto de la fusión de los vocablos latinos ex y actio que puede ser entendida como la negación de la acción.1 La explicación mayormente aceptada respecto de su origen la encontramos en la palabra exceptio, teniendo en cuenta que lo que se busco con esta institución fue romper la rigurosa formula procesal para hacer valer un elemento ajeno a ella que diera fin al proceso. Según la disciplina de diferentes doctrinarios encontramos conceptos sobre la excepción VICENTE TORRES anota que lo propio de las excepciones es entendido el vocablo en sentido amplio, es oponerse a la consecuencia de los hechos constitutivos con otros hechos que no sean incompatibles con la veracidad de los primeros, MANRESA Y NAVARRO señala que es su acepción genérica se entiende por excepción cualquier medio de defensa que emplea el demandado para excluir la acción del demandante. TICONA expresa de la excepción que consiste en la denuncia que hace el emplazado ante el juzgador indicando la invalides de la relación jurídica procesal, por ausencia o deficiencia de uno de todos los elementos que la integran (capacidad procesal), juez competente, requisitos de la demanda) o la ausencia o deficiencia de uno o de todos los requisitos de la Acción (voluntad de Ley, interés y legitimidad para Obrar por los cuales el juez no puede pronunciarse sobre el fondo.2 COUTURE concibe a la excepción como el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él. ALSINA manifiesta que es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, sea que se niegue lo0s hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos n que se funda la

1

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Las Excepciones en el Proceso Civil.” Editorial San Marcos. 3º Edición. 2000. Página 47. 2 TICONA POSTIGO, Víctor, “Análisis y Comentarios del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1996, Pág. 578

demanda, sea que se desconozca el derecho que ellos pretenda derivarse, sea que se limite a impugnar la regularidad del procedimiento. DEVIS ECHANDIA asegura que la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos. MONROY la el siguiente concepto: la excepción es un instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal invalida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal o el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción.3 En la actualidad el legislador, al estructurar el nuevo Código Procesal Civil y señalar las únicas excepciones que se pueden hacer valer en los procesos civiles, las concibe a las excepciones : “como mecanismos o instrumentos saneadores del proceso para evitar litigios inútiles”, “como medios de defensa que cuestionan el aspecto formal o el aspecto de fondo del proceso”, y “como un instituto que puede dar lugar a la terminación del proceso sin llegar a la sentencia” Una concepción práctica que se adecua a nuestra manera de exponer las instituciones procesales es aquella que concibe a la excepción “como toda defensa que el demandado opone a la demanda del actor, unas veces cuestionando el aspecto formal del proceso en el que se hace valer las pretensiones, es decir, impugnando la regularidad del procedimiento, y otras veces cuestionando el fondo mismo de la pretensión procesal, es decir negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que de ellos el actor pretende derivar”. Finalmente de todas las definiciones antes señaladas puedo concluir sin la mayor pretensión, tener una idea clara de lo que son las excepciones “como el poder jurídico que tiene el demandado para extinguir la acción o el derecho del demandante”.4

2. FUNDAMENTO:

El fundamento de la excepción radica en el principio de la bilateralidad de las partes que constituye uno de los mas importantes principio0s del derecho 3

MONROY GÁLVEZ, Juan, “ Temas de Proceso Civil”, 1987, Pág. 165 CARRIÓN LUGO, Jorge, “ Análisis del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1994, Págs. 323 - 325 4

Procesal. De acuerdo a esta norma rectora en todo proceso contencioso se requiere la presencia de dos partes (demandante y Demandado) para que haya litis, las que cuentan con iguales oportunidades y cargas procesales. Precisamente se funda la excepción en el principio que consagra la igualdad entre los justiciables. Así, en el proceso de conocimiento, siendo incierto cual de las dos partes tenga efectivamente la razón, y por lo mismo, cual sea la tutela otorgada por el derecho a un interés determinado, el principio de igualdad importa que ala pretensión del actor consistente en que su demanda sea acogida, se oponga una pretensión del demandado sosteniendo que se deseche. Las excepciones se dan muchos casos en protección de un derecho que les sirve de base. Pero solo surgen en cuanto ese derecho sea atacado o puesto en peligro por una pretensión ajena en antítesis con el

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA EXCEPCION:

El sujeto pasivo de la relación jurídico procesal puede oponerse a la demanda basado en la mera negación del derecho del demandante y de las alegaciones que constituyen su presupuesto factico, por lo que se dice que opone una defensa en sentido estricto. Cuando se opone a la demanda sobre la base de la afirmación de nuevos hechos o de circunstancias bajo las cuales sucedieron, que extinga, alteren o suspendan sus efectos, está formulando una excepción. Por eso y como acertadamente expresa Devis Echandia la excepción no es un contra derecho material, ni un contra derecho de acción, ella ataca la pretensión incoada en la demanda y es una razón de la oposición que a aquella formula el demandado. No puede calificarse a la excepción como una pretensión del demandado porque esta supone prestaciones pendientes de cumplimiento o declaraciones que se espera sean pronunciadas y producen la sujeción de una persona a la relación respectiva. La excepción tiene un carácter peculiar y especifico de defensa. Únicamente al plantearse reconvención puede asegurarse que el demandado tiene sus propias pretensiones, conexas siempre con el actor. Por otro lado, debe dejarse en claro que el artículo 448 del código Procesal Civil no es incompatible con el uso de los medios probatorios del demandante que puede hacer el demandado tratando de acreditar una excepción. Hay que tener presente que la apreciación conjunta de las pruebas se efectúa sin hacer distinción alguna sobre su origen; consecuentemente, y de acuerdo al principio de comunidad o adquisiciones que postula la pertenencia al proceso de todo lo que en el se presente o actué, es irreverente si han diso apartadas por os litigantes u ordenadas por el juez y, sobre todo, es si es perjudicial un medio

probatorio a la misma parte que lo ofreció puesto que ello no determina o crea un derecho respecto de su valor de convicción.

4.

ANTESCEDENTES HISTORICOS Y LEGISLATIVOS:

A. LA EXCEPCION EN EL DERECHO ROMANO El Antiguo, Clásico y Bajo Imperio fueron las tres etapas por las que atravesó el Derecho Romano y cada una de ellas tuvieron, respectivamente, los siguientes tipos de proceso: la legis actionis (acciones de la ley), la formulatio (procedimiento formulario) y la extraordinaria cognitio (procedimiento extraordinario) a) La legis actionis: Eran acciones de la Ley, cuya forma era ceremoniosa, sumamente compleja y verbal. La legis actionis tuvo una forma ceremoniosa sumamente compleja y además verbal. En el curso de la fase Antigua no se advierte la presencia de la excepción. La excepción, real y nominalmente, fue instituto originario del segundo periodo procesal romano, conocido como el del procedimiento formulario e impuesto por el incontenible crecimiento de la población y el subsecuente desarrollo del derecho. b) La formulatio: Proceso iniciado aproximadamente en el año 46. A.C., de carácter escrito y mucho más sencillo; eran un conjunto de indicaciones conocidas como la fórmula que redactaba un magistrado a solicitud del accionante; las actividades jurisdiccionales eran divididas durante este proceso entre el magistrado, encargado de redactar la fórmula, y el Juez quien ventilaba la causa y resolvía al final. La fórmula fue dividida en cuatro partes: la demostratio ( parte introductoria de la fórmula, se designaba el Juez y se indicaba el objeto de la acción mencionándose los hechos); la intentio ( se delimitaban las pretensiones del acto al dirigirse contra el sujeto pasivo); la condemnatio (imperium

del

Juez

para

decidir

la

controversia); la

adjudicatio (parte en la que se le asignaba al Juez ciertos poderes para entregar en propiedad

los

bienes); “ incorporándose luego la proescriptio ( reserva cuya finalidad es limitar los efectos del juicio), y la exceptio ( defensa fundada en un derecho

independiente que pertenece al demandado, cuyo objeto es hacer pronunciar la absolución de la demanda por excepción, aunque el derecho alegado por el demandante existiera realmente)” (BONFANTE, citado por HINOSTROZA, Alberto. 2000. Página .60) “La exceptio aminoraba los efectos del derecho objetivo, como miras a impedir que una sentencia pronunciada de acuerdo a éste resultase injusta en el caso concreto. Una vez consignada la exceptio en la fórmula se tenía en cuenta al momento de resolver, pudiendo condenar el Juez al demandado en caso que el actor hubiese acreditado su derecho y no hubiese hecho lo propio el sujeto pasivo respecto de su exceptio. Llegando de esta manera a ser considerada como una condición para el pronunciamiento de un fallo condenatorio, adquiriendo el carácter de excepciones tal cual conocemos. En la redacción de la fórmula la alegación del demandado consiste en señalar una circunstancia que, aún admitiendo la verdad de la base de la demanda, elimina su eficacia.”5 “La exceptio aminoraba los efectos del derecho objetivo, como miras a impedir que una sentencia pronunciada de acuerdo a éste resultase injusta en el caso concreto. Una vez consignada la exceptio en la fórmula se tenía en cuenta al momento de resolver, pudiendo condenar el Juez al demandado en caso que el actor hubiese acreditado su derecho y no hubiese hecho lo propio el sujeto pasivo respecto de su exceptio. Llegando de esta manera a ser considerada como una condición para el pronunciamiento de un fallo condenatorio, adquiriendo el carácter de excepciones tal cual conocemos. En la redacción de la fórmula la alegación del demandado consiste en señalar una circunstancia que, aún admitiendo la verdad de la base de la demanda, elimina su eficacia.”(SAVIGNY, citado por HINOSTROZA, Alberto.2000.Pág.60) El procedimiento formulario fue progresando, llegando de esta manera a contar con otras formas de exceptio como: Dilatorias ( temporarias como:pacto pro tempus o de demanda prematura antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento de una obligación; res dividua o de acumulación de cuestiones litigiosas entre las mismas partes; divisionis o beneficio de división que un co – 5

SAVIGNY, citado por HINOSTROZA, Alberto.2000.Pág.60

fiador puede exigir in jure cuando ha sido requerido por el total de la obligación); Perentorias (perpetuas como: doli mali o de dolo calificando la consecuencia jurídica de un hecho determinado; in Factum señalando un hecho determinado sin calificarlo cuyas consecuencias ya habían sido resueltas por el Juez; quod metus causa, denunciando la violencia en el perfeccionamiento de una obligación); Replicatio (salvedad a la procedencia de la excepción presentado por el demandante, contenía una nueva condición de la condena la cual excluía la eficacia de la exceptio); Duplicatio (presentado por el sujeto pasivo, configuraba una excepción a la replicatio.) A las excepciones se las considera como simples elementos accesorios. “La inserción de una tal excepción era necesaria cuando el demandado en su defensa no se limitaba a impregnar que la pretensión fuese intrínsecamente fundada; en caso que la pretensión fuese intrínsecamente fundada, le imponía ya al juez la intentio.” (WINDSCHEID, citado por MONROY, Juan. Tema de Proceso Civil. 1987. Página. 93). c) La extraordinaria cognitio: Surgió hacia los 294 años D.C., caracterizándose porque se iniciaba con la libellus conventionis que presentaba el actor y constituye el antecedente de la demanda, el Juez instruía y ponía fin al litigio con su decisión desapareciendo el reparto de las actividades jurisdiccionales que distinguió al anterior procedimiento. Las excepciones de simples elementos accesorios pasan a ser medios de defensa. Justiniano se refería a las excepciones como la oposición que el sujeto pasivo enfrentaba a la demanda con afirmaciones de índole sustantivo o procesal. “Aparece la excepción de oscuro libelo (como medio impugnatorio que deducía el demandado contra la demanda que no era clara o tenía defectos de forma) y la excepción de incompetencia (concedido al reo cuando se destacaron pretores en cada provincia)”6 Para finalizar con este punto, Monroy hace una enumeración de determinadas excepciones perentorias y dilatorias existentes en el Derecho Romano que traemos a colación: Podemos definir las siguientes excepciones perentorias:

6

FERRERO, Augusto. “Derecho Procesal Civil – Excepciones.” Editorial Ausonia. 3º Edición. 1980 Páginas: 43-44.

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Doli mali o de dolo, que califica la consecuencia jurídica de un hecho determinado. ´in factum, que señalaba un hecho determinado sin calificarlo, advirtiendo que sus consecuencias ya habían sido resueltas por el juez. Quod metus causa, que de denunciaba la violencia en el perfeccionamiento de una obligación

Entre las dilatorias de mayor importancia se puede citar: -

Pacto pro tempus o de demanda prematura antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento de una obligación. Res dividua o de acumulación de cuestiones litigiosas entre las mismas partes. Divisiones o el beneficio de división que un co fiador puede exigir in jure cuando ha sido requerido por el total de la obligación, siendo que solo garantizo una parte.

B. LA EXCEPCION EN EL DERECHO GERMANICO Las instituciones jurídicas impuestas por Roma a los pueblos conquistadores eran acogidas o resistidas por los derechos locales de tales pueblos, e inclusive, se fusionaban. Dentro de los derechos locales o populares destaca el germánico que enriqueció el tela en estudio. Surge así la excepción de falta de personería(o de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado). Monroy informa que si para el Derecho romano era imprescindible la presencia personal de los litigantes ante el magistrado, en los derechos germánicos se admitía la representación en el proceso a través de personeros. Con esto apareció una nueva excepción: la falta de personería.7 C. LA EXCEPCION EN EL DERECHO CANONICO La iglesia propugno en la Edad Media el retorno a las fuentes jurídicas romanas con ciertas modificaciones o agregados, tratando de darle un corte humanitario para la época, especialmente para la persona del sujeto pasivo. “En este derecho el codex juris canonice impuso un criterio clasificatorio de las excepciones, distinguiéndose en materiales (si se referirían al derecho sustantivo) y procésales (si se referían al aspecto procedimental). De acuerdo a las consecuencias que se generaban se clasificaban en: dilatorias (por suspender los efectos de la demanda, podían formularse hasta antes de la contestación de la demanda y si no se hacía en este lapso, existía la presunción de la renuncia tácita por parte del demandado a su derecho a 7

MONROY GALVEZ, Juan. “Temas de Proceso Civil.” 1º Edición- 1987. Página 96.

plantearlas), y perentorias (al terminar con el proceso y extinguir el derecho de acción, podían proponerse hasta antes de la sentencia). En el Derecho Canónico se encuentran excepciones como: la exceptio declinatoria fori (precursora de la excepción de incompetencia), la exceptio res judicata (excepción de cosa juzgada), la excepción de transacción; la de demanda prematura ( procedente cuando se instauraba un proceso sin ser todavía exigible la prestación.)”8 Asegura Monroy que para el Derecho Canónico las excepciones eran una modalidad de defensa del demandado, por la que este oponía al actor alegaciones destinadas a retardar el ejercicio del derecho de acción a través de la demanda y en otros casos, excluirla definitivamente. Por cierto, tal alegación no importaba el desconocimiento del derecho material pretendido por el actor. También el autor dice que el derecho canónico se distinguió el carácter genérico y especifico de la defensa y la excepción, respectivamente. La defensa era negativa de los derechos o , por otro lado, importaba el desconocimiento iniciación del ejercicio del derecho de acción o extinguir su derecho definitivamente. La misma orientación la tiene Ferrero al señalar que el derecho canónico distinguió la excepción de la defensa. Por medio de esta se negaban los hechos o se desconocía el derecho. Por medio de la excepción, el demandado dilataba o excluía definitivamente la demanda.

5. ESTUDIO COMPARADO DE LA EXCEPCION

A continuación haremos un estudio breve sobre el tratamiento de la excepción en los principales ordenamientos jurídicos procesales que cr5eemos útil para una mejor ilustración sobre el particular.

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ORDENAMIENTO POSITIVO FRANCES:

No está contemplada la excepción de una manera prolija y detallada en el Código de Procedimiento Civil de Francia ( del 24 de Abril de 1806). Ello se debe al enfoque sustantivo que se le da, tal vez porque su estudio se hizo desde ñla óptica privada o civilista en lugar de la procesal, especialmente en el caso de las excepciones perentorias. Las llamadas excepciones sustantivas son reguladas en el Código Civil francés con el nombre de fins de non recevoir. De esta manera 8

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Las Excepciones en el Proceso Civil.” Editorial San Marcos. 3º Edición 2000. Página 62.

en el derecho francés, la defensa ataca al derecho, la excepción al procedimiento y los fins de non recevoir a la acción.

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ORDENAMIENTO POSITIVO ITALIANO

El código de Procedimiento Civil de Italia ( de 1942) fue producto de los más destacados juristas de la Escuela Italiana del Proceso Civil. Encontramos kas siguientes excepciones: de defecto de jurisdicción, de incompetencia por materia, valor y territorio, de compensación, de litispendencia y de conexión de varias causas. Sin embargo, no cuenta con un sistema clasificatorio de las excepciones, así como tampoco norma su trámite ni los efectos jurídicos de la excepción declarada fundada. Monroy señala que otro rasgo peculiar del Código estudiado (se refiere al de procedimiento Civil italiano), esta dado por la facultad concedida al juez para actuar de oficio cuando se presenten los supuestos jurídicos que conforman una excepción. Como se observa nuevamente la norma subvierte la esencia de la excepción que ,. Tradicionalmente, se ha considerado que soso es oponible por la parte. Ta cambio sustancial, es explicable en el contexto de la concepción publicitad del proceso civil, en donde se advierte un juez que dirige el proceso , en lugar del juez pasivo que solo contempla la actividad de las partes.

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ORDENAMIENTO POSITVO ALEMAN

El código de Procedimiento Civil del Imperio Alemán (publicado en 1898 modificado principalmente por la Novela de 1934), canónico como Z.P.O (zivilprocessordnung), no le asigna a la excepción una determinada función, no le concede una sistematización, tratándola en forma aislada. Solo se encuentra enmarcada en dicho texto la excepción de naturaleza procesal (que es la única que le imputamos), estando reservadas las de índole sustancial qal ordenamiento jurídico privado o civil. Es más, no se le reconoce a esta figura su autonomía, hasta el grado de considerar a determinadas excepciones como defensas de fondo. Un aspecto importante del Código de Procedimiento civil alemán es puesto a manifiesto por Monroy, quien refiriéndose al artículo 275 del mismo, indica lo siguiente: una norma singular en este Código está dada por aquella según la cual el demandado o el juez pueden decidir si la tramitación de la excepción suspende la sustanciación del principal o recibe un trámite en cuerda separada. La sola negativa del excepcionante a litigar sobre el fondo, es suficiente para suspender la tramitación del principal. Finalmente, concede al Tribunal la atribución para que en apelación pueda decidir la realización de actos

procesales respecto del principal, a pesar de la sustanciación de la excepción en cuerda separada.