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1 CASO FISCAL N° 847-2019 Escrito N° 04 Fiscal a cargo: MILAGROS BURGOS GORDILLO Sumilla. – FORMULA ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN

PRELIMINAR

POR

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA. A LA FISCALÍA PROVINCIAL MIXTA CORPORATIVA DE PATAZ: CAROLA GARCÍA SANDOVAL abogada de SEGUNDO MANUEL ARMAS VILLALOBOS; en la investigación que se sigue por el presunto delito de Hurto agravado y usurpación agravada; a usted me presento y digo: I.

PETITORIO Señorita fiscal, al amparo del artículo 334.1 del Código Procesal Penal que estable la facultad de archivar la investigación preliminar es que, SOLICITO A VUESTRO DESPACHO EMITA LA DISPOSICIÓN DE NO FORMALIZAR Y CONTINUAR LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y, EN CONSECUENCIA, ORDENE EL ARCHIVO TOTAL DE LA INVESTIGACIÓN POR EL SUPUESTO DE ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA, conforme a los fundamentos que pasaré a precisar.

II.

FUNDAMENTOS DE MI PETITORIO II.1.

Según disposición fiscal N° 01 de Inicio de Diligencias Preliminares, de fecha 28 de enero del 2020 los hechos materia de imputación son los siguientes:

2

3 II.2.

Visto y leído los hechos materia de imputación apreciamos que la calificación jurídica necesariamente debe encuadrarse en los delitos de usurpación agravada y hurto agravado, conforme la disposición de apetrtura de investigación preliminar. Ahora, corresponde analizar dogmáticamente cada uno de los tipos penales para verificar si procede o no el archivo por atipicidad. RESPECTO DEL DELITO DE HURTO AGRAVADO a) El artículo 334º, numeral 1 del Código procesal Penal señala, “Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo definitivo de la actuado”. b) El delito de HURTO AGRAVADO se encuentra, previsto y sancionado, en el artículo 186º concordante con el artículo 185° -tipo base- del Código Penal que prescribe: “El que para obtener provecho se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad (…); El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 2. Mediante el empleo de destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos, 5. Mediante concurso de dos o más personas” c) Para analizar el delito de hurto agravado debemos en primer término analizar y escrudiñar el tipo base de hurto. En cuanto al delito de hurto, actualmente se configura el delito cuando el agente se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o

4 parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener un provecho económico, siempre y cuando, no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas1. d) Según el profesor FIDEL ROJAS VARGAS2 los elementos normativos del tipo de hurto son los siguientes: 1.- Bien mueble (el objeto material del delito) es aquella cosa mueble que puede movilizarse, es decir ser separada fácticamente del patrimonio de una persona e incorporada al agente3, además precisa que la cosa mueble es un objeto corporal, aprehensible y trasladable físicamente, en tanto y en cuanto, debe ser susceptible de apoderamiento; 2.- Ajenidad total o parcial del bien mueble explica el profesor ROJAS VARGAS4 que la ajenidad del bien implica: que el bien sustraído tiene un propietario que es distinto al sujeto activo del delito, y que dicho bien no pueda ser adquirido por ocupación o apropiación de conformidad con la ley; 3.- Comportamiento típico: Apoderarse ilegítimamente para llegar al resultado de apoderamiento el agente deberá: a) quebrar el ámbito de custodia practicado sobre el bien por el propietario o poseedor; b) efectuar el desplazamiento material o funcional del bien; y c) constituir un nuevo ámbito de dominio de hecho bajo su competencia y desde el cual dispondrá del bien mueble.

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SALINAS SICCHA, R. (2016). Derecho Penal Parte Especial Volumen 2. Iustitia Editores, Lima, página 953. 2 ROJAS VARGAS, F (2020). Delitos de hurto y robo. Gaceta Jurídica, Lima, página 85. 3 Ibídem página 87. 4 Ibídem página 98.

5 e) Además, para que se configure el delito de HURTO, tanto en su forma básica como agravada, necesita inexorablemente un sujeto pasivo. La doctrina ha señalado de manera unánime que sujeto pasivo es el propietario y/o el poseedor legítimo del bien mueble, sin el cual NO PODRIA CONFIGURAR EL DELITO DE HURTO PORQUE MATERIAL, FÁCTICA Y DOGMÁTICAMENTE SERIA IMPOSIBLE, es decir, sería un delito imposible de cometer. f) Por otro lado, el Derecho Administrativo, y en estricto el Derecho Minero, y el TUO de la Ley General de Minería –D.S. 014-92-EMen el artículo II del Título Preliminar estable que: “Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable5 e imprescriptible”. A su lado, el mismo TUO de la Ley General de Minería en el artículo 9° establece que: “la concesión minera otorga a su titular el derecho explotación y exploración de los recursos minerales concedidos, que se encuentran dentro de un sólido de profundidad indefinida”. Es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicado el recurso mineral y es un derecho real que otorga el uso, disfrute y propiedad del recurso mineral CUANDO YA SE HA EXTRAÍDO.

En el mismo sentido, ha precisado la empresa denunciante en su escrito (considerando 7): “El Código Civil en su artículo 894°, define lo que es un producto (el cual tiene la categoría de bien mueble), cuando refiere: son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien”, máxime si tenemos en cuenta que en el presente caso NO SE TIENE CERTEZA DE CUÁL SERÍA EL BIEN SUSTRÍADO; pues si 5

Según el diccionario jurídico inalienable es: algo que no puede ser vendido o cedido legalmente, o, dicho de otra forma, vender algo inalienable es ilegal. Fuente: https://designificados.com/inalienable/

6 bien la empresa denunciante alega que se trataría de la sustracción de mineral; sin embargo, no existe ningún elemento de convicción que evidencie o acredite que efectivamente mi patrocinado haya sustraído el mineral, así como tampoco se ha acreditado la cantidad del mismo, ni que tenga algún valor patrimonial y mucho menos valorización exacta, ya que el mineral que se encuentra en el subsuelo es indeterminado y dependerá de los estudios técnicos que realice la persona natural o jurídica al inicio de las labores de explotación y/o extracción de mineral.

g) En el presente caso, el investigado SEGUNDO MANUEL ARMAS VILLALOBOS se le imputa, en concreto, extraer ilegalmente material minero

dentro de la concesión minera de la

PODEROSA. En primer lugar, el investigado SEGUNDO MANUEL ARMAS VILLALOBOS hasta el mes de septiembre del año 2020 tenía inscripción vigente en el REINFO –Registro de Formalización Minera del MINEM- título que le habilitaba legalmente realizar trabajos de explotación en las coordenadas inscritas, de allí que se pueda afirmar que su labor de extracción de mineral es LEGAL Y LÍCITA. En segundo término, para que se configure el delito de HURTO es requisito sine qua nom la existencia de un sujeto pasivo cualificado (es decir, debe ser poseedor y/o propietario del bien mueble), a efectos del delito LA PODEROSA no es poseedor ni mucho menos propietario del material minero extraído recordemos que el investigado a la fecha de la denuncia era un MINERO ARTESANAL EN VÍAS DE FORMALIZACIÓN, y al amparo de su inscripción en el REINFO le habilitaba, al igual que la empresa PODEROSA, realizar trabajos de extracción dentro de las coordenadas que había declarado, es decir, en términos legales NO EXISTE JURÍDICAMENTE UN

7 POSEEDOR Y/O PROPIETARIO del recurso mineral hasta que este sea extraído, antes lo que existe es un derecho expectativo que puedo o no concretarse, y ello va depender de las actividades de exploración y explotación que en el subsuelo se realicen, tanto por el minero artesanal con REINFO o por la empresa PODEROSA. En tercer término, no existe jurídicamente un bien mueble, el bien mueble no le pertenece a la empresa PODEROSA (lo que posee es una autorización para realizar trabajos de exploración y explotación, al igual que el investigado al amparo del REINFO), y fácticamente NO ES POSIBLE apoderarse del bien mueble porque es indeterminable, lo que el investigado hace es extraer material minero en bruto que puede o no contener minerales, y eso será determinado en la actividad de beneficio de mineral (que por cierto aclaro y preciso, NO REALIZA MI PATROCINADO); en consecuencia, los elementos normativos del tipo de HURTO no se configuran y por lo tanto, la conducta irremediablemente es ATÍPICA. RESPECTO DEL DELITO DE USURPACIÓN AGRAVADA h) Según disposición fiscal Nro. Uno se imputa a mi patrocinado la comisión del delito de USURPACIÓN previsto en el artículo 202° numeral 2 y 4 del Código Penal: “El que, con violencia o amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un bien inmueble o del ejercicio de un derecho real”; y “El que, ilegalmente, ingresa a un inmeubel, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precuacionbes para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

8 i) Para el análisis dogmático del delito de usurpación agravada corresponde en primer lugar desmenbrar el tipo básico, y siempre y cuando, haya superado el tamiz corresponderá escudriñar el tipo agravado. j) De los actuados aparece la imputación por el delito previsto en el segundo inciso del artículo 202 del Código Penal, es decir, despojar a otro de la posesión o tenencia o del ejercicio de un derecho real de un bien inmueble. El maestro SALINAS SICCHA, de manera ilustrativa realiza un análisis hermeútico sobre el inciso segundo del 202 del CP y nos dice: Despojar, se entiende como la acción por la cual el agentre despoja, quita, arrebata, desposee o usurpa el inmnueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto pasivo6. k) En el caso sub litis, para que se configure el delito de usurpación la empresa agraviada –PODEROSA- debe acreditar la posesión previa; sin embargo en el presente caso NO EXISTE ELEMENTO DE CONVICCIÓN ALGUNO QUE ACREDITE QUE LA EMPRESA AGRAVIADA OSTENTE LA POSESIÓN FÍSICA PREVIA DEL BIEN MATERIA DE LITIS. Si bien la empresa PODEROSA cuenta con documentos que acreditan la concesión “María Antonieta”; no obstante, dicho documento NO ACREDITA que la mencionada empresa tenga la posesión física del predio materia de litis al momento de la supuesta usurpación. l) Por otro lado, el REINFO habilita al minero artesanal a realizar actividad de explotación en zonas con titular de concesión distinto, con la única condición que se encuentre trabajando con un periodo de antigüedad no menor a 5 años. Es claro que el Estado a otorgado autorización, tanto a la empresa PODEROSA como al minero artesanal (el investigado) para realizar trabajos de explotación; sin 6

SALINAS SICCHA (2015). Derecho penal parte Especial. Volumen 2. Editorial Iustitia, Lima, página 1284.

9 embargo, las actividades que cada uno realiza no son excluyentes, ya que el minero con REINFO solo podrá inscribirse en áreas no restringuidas para la actividad minera, entre ellas, las áreas en donde la empresa PODEROSA no haya iniciado trabajos de explotación. En conclusión,

podemos

apreciar

que

la

empresa

agraviada

PODEROSA nunca va poder ser sujeto pasivo de delito de usurpación ya que NO POSEE POSESIÓN PREVIA DEL TERRENO O PREDIO, simplemente posee un derecho expectativo sobre los recursos minerales que se encuentren en el subsuelo, y en consecuencia, la conducta imputada inexorablemente devendrá en ATÍPICA. m)También, se imputa a mi patrocinado la comisión de la modalidad de usurpación prevista en el inciso 4 del 202 del CP, esto es, ingresar ilegítimamente a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor. La ley N° 30076 de fecha 19 de agosto del 2013 modifico e incorporó al artículo 202 del CP introduciendo el cuarto inciso. El espíritu de la ley -ratio legis- ha sido sancionar penalmente a los que actuan en situación de clandestinidad, esto es, sancionar a quienes ingresan en forma ilegítima y clandestina a un predio ajeno con intenciones de quedarse y adueñarse7. En el presente caso, no se advierte minímamente que el investigado haya querido adueñarse o quedarse, más aun cuando el derecho real en disputa es la concesión de recursos minerales, cuya propiedad pertenece al ESTADO, conforme lo establece nuestra carta magna –Constitución Política del Perú, por lo que en este extremo la imputaciónm jurídica deviene en ATÍPICA.

7

Ibídem, página 1296.

10 n) Finalmente, el artículo 201.1 del Código Procesal Penal establece que: “En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa meteria del delito”. Por su parte la empresa agraviada

PODEROSA

jamás

va

poder

acreditar

el

bien

presuntamente afectado porque primero, la concesión de la cual es titular NO ES UN BIEN MUEBLE susceptible de ser aprehendido, determinado y cuantificado; y segundo, ES UN DERECHO INTANGIBLE Y EXPECTATIVO que a prima facie no genera posesión o tenencia, y requiere como conditio sine qua nom realizar trabajos de explotación que dependerá mucho de los estudios técnicos y la geológia del subsuelo. III.

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTAN EL ARCHIVO III.1. La

Resolución

Gerencial

Regional

N°

256-2019-GRLL-

GGR/GREMH de fecha 11 de julio del 2019 donde se resuelve modificar la información contenida en el REINFO respecto del derecho minero presentado por SEGUNDO MANUEL ARMAS VILLALOBOS, en el cual se acredita la condición y título de MINERO ARTESANAL EN VÍAS DE FORMALIZACIÓN, mas conocido por sus siglas como REINFO. III.2. Declaración del investigado de fecha 13 de noviembre del 2020, en donde pudo dar cuenta de la actividad que realizaba hasta septiembre del 2020 (fecha en que la Dirección General de Formalización Minera del MINEM excluyo del REINFO), y el acuerdo subrepticio que intentó hacer PODEROSA con la persona del imputado antes de formular denuncia en su contra.

OTROSÍ DIGO.- Cumplo con adjuntar el siguiente anexo.

11 A.- Resolución Gerencial Regional N° 256-2019-GRLL-GGR/GREMH de fecha 11 de julio del 2019. POR TANTO.Señorita fiscal, sirvase atender mi solictud de archivo analizando cada uno de los argumentos expuestos, y proceda conforme a Ley.

Tayabamba, 10 de marzo del 2021