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• Joaquín Flores

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 

Fecha: Martes 6 de marzo de 2012

Hay un aforismo que dice que “cada reforma constitucional requiere un nuevo Código Penal”. Ya que la Constitución Política de la República establece cual es la escala de valores que se va a proteger. El Código Penal se dictó en 1874, cuando estaba en vigencia la CPR de 1833. Ya se han creado dos Constituciones más (1925 y 1980) y seguimos con el mismo Código Penal. La única reforma integral que se ha hecho al Código Penal fue en el año 1993 – 1994, a propósito de los delitos sexuales. El Código Penal está dividido en tres libros: -

Libro I: Parte general. Libro II: Corresponde a los delitos. Se divide en 10 títulos:

 CRITERIO: BIEN JURIDICO PROTEGIDO. 1. Crímenes y simples delitos que atentan contra la seguridad exterior y soberanía del Estado. 2. Crímenes y simples delitos que atentan contra la seguridad interior. Títulos I y II son remplazados por la ley de Seguridad del Estado (12.927), antigua ley de Seguridad Interior del Estado de los años 60 y antigua ley de Defensa Permanente de la Democracia del gobierno Gabriel Gonzales Videla, famosa “Ley Maldita”. 3. Crímenes y simples delitos contra los derechos garantizados por la CPR. Aquí es donde más se nota la vinculación entre la CPR y el CP, el art. 19 de la CPR están las garantías y algunas de estas garantías protegidas en estos títulos por crímenes o simples delitos que sancionan a quien vulnera esas garantías. (Libertad ambulatoria art. 19 n° 7, secuestro y sustracción de menores y algunas detenciones irregulares por funcionarios públicos o particulares). 4. Crímenes y simples delitos contra la fe pública (perjurio y falso testimonio, falsedades documentales, falsificación de instrumento público o privado).

 CRITERIO: SUJETO ACTIVO 5. Crímenes y simples delitos cometidos por funcionario público en el desempeño de su cargo (delitos funcionarios: malversación de fondos públicos, prevaricación, cohecho, fraude. Han tomado mucha importancia). 6. Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad cometidos por particulares. Es todo lo que no cabía en otro lado (delitos de evasión de detenidos y delitos contra la salud pública, 1

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna abandono de funciones y destrucción de líneas ferroviarias, inhumación de cadáveres). Antes había problemas con el concurso real porque el criterio para ver si los delitos eran de la misma especie era ver si estaban en el mismo título o ley que los sanciona (antiguo art. 509 Código de Procedimiento Penal) también se da en el próximo titulo. 7. *Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la integridad sexual y la moralidad pública (violación, estupro, corrupción de menores, proxenetismo). En este título el legislador incorporo el delito de aborto y de abandono de niños y personas desvalidas. Hoy en día no cabe duda que el aborto es un delito que atenta contra la vida, claramente no está bien situado. Y según el criterio del art. 509 seria de la misma especie un aborto y una violación. Esto se ha resuelto en el CPP, porque dice que son delitos de la misma especie los que atentan contra un mismo bien jurídico, profesor cree que todavía se puede ahondar un poco más porque la forma de ataque al bien jurídico debería determinar cuando estamos en la presencia de un concurso (no es lo mismo un robo que una estafa, tampoco un robo que un incendio o un delito de fraude de la ley de bancos con un delito de robo calificado. 8. *Crímenes y simple delitos contra las personas, delitos contra la vida (homicidio), integridad corporal (lesiones), la salud y el honor, la dimensión espiritual de las personas (injuria, calumnia). 9. *Crímenes y simples delitos contra la propiedad. Nuestro Código decimonónico es un código muy propietario, la propiedad tenía mucha importancia en el siglo XIX, país inminentemente agrícola. Las penas de los delitos contra la propiedad son altísimas, si se comparan con los delitos contra la vida, contra la integridad corporal, la salud. Lo que ha sido muy analizado. Robo con violencia puede llegar hasta los 20 años y un homicidio puede tener una pena de 5 años. 10.

Cuasidelitos, o delitos culposos (arts. 490, 491 y 492).

Libro III: Las faltas. Están agrupadas con un criterio distinto al del libro II, las faltas están agrupadas de acuerdo a su gravedad.

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Bienes Jurídicos: -

VIDA / INTEGRIDAD CORPORAL:

Homicidio simple (art. 391 n° 2). Homicidio calificado (art. 391 n° 1). Parricidio (art. 390). Infanticidio (art. 394). 2

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Auxilio al suicidio (art. 393). Homicidio en riña (art. 392). *Aborto (arts. 342 a 345, pertenece al título VII no al VIII). -

SALUD:

Lesiones (art. 395 a 399 y 494 n°5).

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HONOR:

Injuria (art. 416). Calumnia (art.422).

El Código Penal cuando estructura los delitos parte por la figura más grave (atendiendo al criterio de la pena asignada). En los delitos contra la vida parte con el parricidio, la que tiene pena más alta, antiguamente el parricidio tenía como pena única la muerte. En los delitos de lesiones parte con la castración, la que considera más grave. En los delitos contra el honor parte con la calumnia. Para el estudio sistemático siempre hay que partir de la figura básica, inicial, porque a partir de ahí se construye hacia arriba o hacia abajo. La figura básica en los delitos contra la vida es el homicidio simple, el código lo construye de manera residual. 1. HOMICIDIO SIMPLE: Muerte injusta de un hombre por otro (definición pleonástica). El que mata a otro sin que concurran las circunstancias que lo transformarían en un homicidio calificado, ni respecto de las personas que lo transforman en parricidio o en infanticidio (definición para nuestra legislación). Pena del homicidio simple: Es emblemática. Presidio mayor en su grado mínimo a medio (5 años y un día a 15 años). El homicidio simple supone desde el punto de vista de: -

Sujeto Activo: ¿Quién puede cometerlo? Cualquier persona. Sujeto Pasivo: Ser humano vivo. Lo que parece una obviedad, pero no es menor porque la vida humana puede ser sujeto de prolongación artificial.

¿Desde cuándo se comienza a proteger la vida?

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Vida Humana Dependiente / Vida Humana Independiente ABORTO HOMICIDIO

Desde el punto de vista subjetivo (hay discusión), desde este punto de vista subjetivo podemos hacer una clasificación tripartita: - HOMICIDIO SIMPLE: ¿Requiere o no “animus necandi” (intención de matar)? Homicidio doloso.  Hay quienes sostienen que basta dolo de maltrato físico y el homicidio seria como una especie de calificación por el resultado.  La mayoría de la doctrina dice que se requiere la intención de matar (animus necandi). La persona que comete un homicidio simple tiene la intención de dar muerte al otro. Esta intención puede traducirse en dolo directo y eventual. Porque la diferencia entre el dolo directo y el dolo eventual está en que el sujeto, en el dolo directo, se representa como una finalidad buscada por él la obtención del resultado. Y el que actúa con dolo eventual se representa la posibilidad de que se produzca el resultado y ante esa representación el acepta la posibilidad. En términos de penas no se hace ninguna distinción entre estos dolos. -

Otro componente fundamental subjetivo es la CULPA/IMPRUDENCIA, el homicidio culposo o imprudente por su carácter de culposo no está en el título VIII, sino en el X (cuasidelitos). Pena muchísimo más baja que la del homicidio doloso (presidio menor en cualquiera de sus grados). *El legislador llega hasta aquí. - Pero la doctrina incluye el HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL.: PRETER: Va más allá. Por eso es que también se le conoce como homicidio ultra intencional. Se produce cuando una persona con la intención de lesionar produce un resultado de muerte a través de un nexo causal adecuado y típico. Los delitos preterintencionales son aquellos que tienen culpa en el inicio y dolo en el remate.  Elementos: a. Intención de lesionar. b. Nexo causal adecuado y típico a la clase de acción desplegada por el agente. c. No hay intención de matar (porque o si no hay homicidio simple). ¿Cómo sancionamos el homicidio preterintencional? En muchas legislaciones, España, Alemania, existe un delito de lesiones seguido de muerte, como también el delito de aborto seguido de muerte, no en nuestro sistema. Históricamente hay diversas posturas:

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Francesco Carrara: hay combinación de dolo en el inicio y culpa en el remate. Se critica esta postura porque el dolo y la culpa son estados psicológicos incompletos. Cómo puede existir al mismo tiempo culpa y dolo.  Otros ponen el acento en el desvalor de acción, solo debe castigarse por delito doloso de lesiones. Porque esa era la intención, el dolo del sujeto activo.  Otros ponen el acento en el desvalor de resultado, y el homicidio es un delito de resultado. Entonces nos hablan de un delito de culpa homicidio culposo, delito de culpa calificado. Estas dos posturas pecan o por exceso o por defecto. Porque vamos a castigar por lesiones si hay un muerto, porque vamos a castigar por cuasidelito de homicidio si la intención era lesionar. Lo ideal es crear un tipo penal que contenga una pena a medio camino. La jurisprudencia lo ha tratado como un concurso ideal de delitos, que es aquel que se produce cuando un mismo hecho produce dos delitos. Pero la verdad es que el delito preterintencional no es exactamente un concurso ideal, porque los hechos no se producen instantáneamente, son momentos distintos. Hay problemas porque el concurso ideal se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave y en el concurso homogéneo, cuál es el delito más grave. El concurso homogéneo en si es muy cuestionable. Pero el concurso heterogéneo si resulta, porque cómo puedo cometer incesto sin violar a una hermana, es imposible. Los problemas se dan en los concursos ideales homogéneos en delitos que atentan contra bienes personalísimos como la vida. Entonces la jurisprudencia ha sancionado el homicidio preterintencional como un concurso ideal (en este caso heterogéneo). Cuáles serian los delitos que entrarían al concurso ideal: - El primer delito que entra en concurso es el delito doloso de lesiones. - El segundo delito es el culposo de homicidio. Se sancionara con la pena más alta asignada al delito más grave (se verá caso a caso, depende de las lesiones). MEDIOS EN EL HOMICIDIO, ¿Cómo se puede matar a otro? El delito de homicidio simple está construido como un tipo resultativo, no apunta a la acción, sino que al resultado. “El que mate a otro”, cómo lo puede matar, da lo mismo. O sea los medios en el homicidio, pueden ser cualquier tipo de medio, biológicos, químicos, físicos, mecánicos. Se ha discutido respecto a los medios morales, por ejemplo asustar a una persona. Este ejemplo solo sirve si sé que esta persona sufre de problemas cardiacos, o sea medios que actúan sobre la psiquis de las personas. Los que si están descartados son los medios indirectos, utilizar la maquinaria judicial para conseguir que mataran a su enemigo, por ejemplo: utilizar testigos falsos y hacer que condenen una persona a muerte. En el delito de falso testimonio, en que cuando una persona es condenada por falso testimonio, al testigo falso se le imponía la misma pena que la del condenado (se eliminó este art.), si la pena era la muerte, solo se le condenaba hasta presidio perpetuo. 5

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CAUSALIDAD EN EL HOMICIDIO Nexo de causalidad en el homicidio simple (delito de resultado): - Homicidio con causal, se produce cuando una persona con intención de matar, ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para causar la muerte, la que sobreviene por causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hecho. Ejemplo: hemofílico, es una circunstancia ajena a la voluntad del hecho, porque si yo sé que la persona es hemofílica hay un homicidio simple. Pero un partidario acérrimo de la teoría de la equivalencia de las condiciones nos diría que ponerle apellido al homicidio simple es una impropiedad, porque él lo quería matar y lo mato, porque eliminando una determinada condición y el resultado no se sigue produciendo el resultado, quiere decir que esa condición es causa del resultado, y una vez que tenemos varias condiciones que son causa del resultado todas ellas se miran como equivalentes, esa es la supresión mental hipotética. Entonces si suprimo los rasguños no se produce el resultado de muerte, quiere decir que son causa del resultado, por lo tanto esto sería un homicidio simple. Pero como sabemos que la teoría de la equivalencia de las condiciones es una teoría que busca encontrar la causalidad, pero no una teoría de la responsabilidad penal, para determinar la responsabilidad de una persona se deben utilizar otras teorías. También existe hoy en día la teoría de la imputación objetiva, la causa adecuada, la causa típica. Quienes han trabajado en el homicidio con causal han dicho que hay que poner ciertos límites para no ampliar en exceso de la responsabilidad penal, los límites que se han impuesto en las doctrinas más modernas, en Alemania, son:  Prohibición de retroceso: No puedo, en la búsqueda de la causa, retroceder más allá del contexto del tiempo – espacio (momento en que rasguñó a hemofílico, se sale del contexto porque la hemofilia es anterior a los rasguños). Con lo cual con esta prohibición de retroceso, ¿yo podría castigar por homicidio simple a una persona en los casos planteados, por ejemplo el caso del hemofílico? No, sería homicidio frustrado. Podría entrar en concurso con un cuasidelito de homicidio, eventualmente, pero no un homicidio simple. Porque la definición del homicidio concausa es que las concausas son ajenas a la voluntad del autor. Si contaba con concausa si seria homicidio simple, porque yo lo rasguñé sabiendo que con eso bastaba, pero sino no lo es. 

Excluir las circunstancias supervinientes extraordinarias: Las causas supervinientes extraordinarias son las que mencionamos. No es usual que la ambulancia que traslada a la victima choque y muera, o que haya un incendio en la clínica y muera quemado. Todo esto es un tema de prueba. Ejemplo: Quiero matar a una persona, le disparo pero la bala solo lo roza, salgo corriendo, llega la ambulancia, se lo lleva y el hospital se quemó, ¿podemos hablar de que hubo un homicidio simple? Si lo seria por la teoría de la equivalencia de las 6

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna condiciones, ya que si yo no lo hubiese disparado el no habría estado en la clínica y no se habría muerto. Pero esta busca la causalidad no la responsabilidad. Desde el punto de vista de la responsabilidad, el sujeto no cometió un homicidio simple, no porque la circunstancia que ocasionó su muerte es de tal manera extraordinaria que tenemos que excluirla. Lo sancionaremos por homicidio doloso frustrado. No confundir nunca el homicidio concausal con el homicidio preterintencional, porque en el homicidio concausal hay intención de matar, y en el preterintencional solo intención de lesionar. El homicidio concausal se estudia a propósito de la causalidad en el homicidio, y el preterintencional a propósito de los elementos subjetivos en el homicidio.

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Fecha: Martes 13 de marzo de 2012 HOMICIDIO POR OMISION:

Existen dos tipos de omisión: la propia e impropia. 

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La omisión propia: normalmente está tipificada y no presenta mayores problemas doctrinales, por ejemplo: el delito de omisión de socorro, es un delito falta y así una seria de otras figuras omisivas. El problema se plantea con la omisión impropia o la comisión por omisión: porque la omisión impropia se ha construido a partir de tipos activos, no está tipificada, entonces cuando hablamos de homicidio por omisión nos estamos refiriendo precisamente a esa omisión impropia, a esa violación de una norma imperativa violando una norma prohibitiva, es decir es un hacer no haciendo y ese hacer no haciendo, es decir esa situación en que el sujeto realiza la acción mediante precisamente su inacción, ha producido bastantes dudas doctrinarias. Presentan un problema de constitucionalidad, porque la CPR en su art.19 nº3 inciso 7 y 8, ningún delito se castigara con otra pena que la expresamente señalada por la ley… y ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta (acciones u omisiones) que se sanciones este expresamente descrita en ellas, el problema es que en los delitos de comisión por omisión no están tipificados, expresamente descritos, eso ha generado bastantes dudas de constitucionalidad. Sin embargo hoy día la Corte Suprema en muchos fallos ha considerado la existencia de estas figuras de comisión por omisión u omisión impropia y esto se ha construido a partir de lo que dice el art.1 de Código Penal donde dice que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley y el art.490 de los cuasidelitos también han servido como fundamento, el art.492. A partir de todo esto se ha reconocido en Chile la omisión impropia o la comisión por omisión, pero hay que tener cuidado porque los delitos de comisión por omisión tienen que construirse a partir de un tipo activo el cual el verbo rector permita la existencia de la 7

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna comisión por omisión, no todo delito activo puede construirse por omisión impropia sobre todo cuando está tipificado de una manera absolutamente activa, por ejemplo el delito de lesiones los verbos rectores son herir, golpear o maltratar de obra a otro, podemos decir que se puede cometer lesiones por omisión? La verdad es que no por mucho que aceptemos la constitucionalidad, ahí estaríamos violentando el tipo penal al pretender que se puede construir una figura de comisión por omisión; herir, golpear o maltratar son verbos netamente activos. El homicidio simple permite comisión por omisión porque no hace referencia a la acción, hace referencia al resultado, es un tipo resultativo, es decir se enfatiza en la etapa de resultado. En materias de medios de comisión del homicidio simple se admiten todo tipos de medios precisamente de alguna manera porque la conducta no está especificada en cuanto a la forma de cometerse, cualquier medio que produzca la muerte del sujeto pasivo va a ser sancionado por homicidio. Art.391 nº2. En el homicidio por omisión, para poder ser sancionado se requiere ciertos requisitos: 1. Que la persona tenga una obligación legal que deriva de una posición de protección del bien jurídico → POSICION DE GARANTE. No todas las personas, a diferencia con lo que ocurre en la omisión simple o propia en donde cualquier ciudadano puede cometer un delito de omisión simple o propia, en el homicidio por omisión solo lo pueden cometer quienes se encuentran en posición de garante y para que una persona se encuentre en posición de garante tiene que haber una fuente de la posición de garante y las fuentes son: la ley, el contrato, principio de injerencia o llamado hacer precedente, comunidad de peligro y/o la comunidad de vida. La fuente primaria de la comisión por omisión es la ley, ejemplo: los padres respecto de los hijos. 2. Posibilidad real, cierta, conocimiento de la situación y capacidad de planeamiento, la posibilidad de seleccionar medios que permitan esto. En el caso del homicidio simple, tipo resultativo, si podemos construir un homicidio por omisión y también ocurre con las lesiones menos graves. El homicidio por omisión tiene la misma pena que el homicidio simple, cumpliendo todos los requisitos. 2. HOMICIDIO CALIFICADO O ASESINATO ART.391Nº1: La historia de homicidio calificado o asesinato es bastante antigua, viene del francés asasant o asesinos, época de las cruzadas. El homicidio calificado siempre ha sido relacionado con un homicidio cometido con crueldad, es decir estaría estructurado por lo menos en su origen histórico como aquel homicidio en que prima lo subjetivo, hay que analizar el sujeto activo, en el origen histórico era la crueldad, el sujeto no 8

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna solo quería matar a la víctima, como ocurre en homicidio simple, sino que lo quería hacer con crueldad, haciéndolo sufrir. Nuestro código no es tan claro en este punto, es decir más bien el componente de las hipótesis es de naturaleza objetiva. El homicidio calificado tiene una pena bastante alta, presidio mayor en su grado medio (de 10 años y 1 día a 15 años – 15 años y 1 día a 20 años) a presidio perpetuo, hasta el año 1961 este delito tenia pena de muerte en su tramo superior. Es un delito con pluralidad de hipótesis esto nos lleva a una primera temática que es el llamado concurso de calificantes, una persona mata a otra con varias de estas calificantes por ejemplo lo mata con premeditación y alevosía o lo mata con premeditación por medio de veneno, etc. Puede haber un concurso de calificantes. Como debe ser sancionado este concurso de calificantes? Hay distintas posiciones doctrinarias: 1º una de las calificantes sirve para calificar el delito y las otras deben ser consideradas como agravantes. 2º varia calificantes: una de ellas califica y las otras se deben desechar, da lo mismo que se cometa con una o con varias basta solo una para calificar el delito. Una variante de esta segunda posición es aquella que dice: una de las calificantes califica, las otras se desechan y estas el juez las debe considerar dentro del marco penal al momento de determinar la pena, en virtud de lo que dispone el artículo 69 (concurrencia de circunstancias agravantes y la mayor o menor extensión del mal causado por el delito). En opinión del profesor esta sería la más correcta, un homicidio cometido con varias calificantes, como un homicidio calificado, basta cualquiera de ellas para calificarla pero las otras deben considerarlas, lo más seguro es que si hay varias calificantes el juez tienda a aplicar la pena en su grado superior, es decir no va aplicar presidio mayor en su grado medio sino que va aplicar derechamente presidio mayor en su grado máximo o presidio perpetuo simple. Se da la posibilidad de que haya un concurso entre calificantes y agravantes, puede producirse porque las 5 calificantes del art.391 se parecen, en algunos casos son idénticos a las 5 primeras agravantes del art.12. Por ejemplo: el art.12 nº1 dice en los delitos contra las personas cometerlo mediante alevosía, obrar a traición o sobreseguro, nº2 cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa y el art.391 nº2 dice por premio o promesa remuneratoria. Art.63: aplicación del principio non bis in ídem, no producen el efecto de agravar la pena aquellas circunstancias agravantes: (3 hipótesis) que en si misma constituyan un delito especialmente penado por la ley (no es el caso), que sean de tal manera inherentes al delito de manera que sin 9

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna ellas no puede cometerse (tampoco es el caso) y la nº2 dice aquella que el legislador a expresado al describir y penar el delito. Puede ocurrir que un homicidio calificado, un asesinato, pueda agravarse con una de las 5 circunstancias primeras del art.12. -

Una primera respuesta es que no se puede, como a una persona que comete un homicidio por alevosía le vamos a aplicar la agravante de la alevosía, se estaría violando el principio non bis in ídem, es decir el art.63, pero vamos a demostrar que no siempre esta coincidencia es absoluta y podría ocurrir que en algún caso al menos fueran compatibles calificantes con agravantes.

1. ALEVOSIA: La alevosía consiste, lo define el art.12, en cometerlo a traición o sobreseguro, actuar a traición es el ocultamiento de la intención y actuar sobreseguro ocultamiento físico, del cuerpo (francotirador). Este actuar alevoso tiene que ser buscado por el sujeto activo, actuar con ese dolo específico. No existe diferencia con la alevosía del art.12 (solo se refiere a delitos contra las personas) pero en el caso particular del homicidio calificado, como la alevosía forma parte de la descripción típica, no produce el art.12 su efecto propio de agravar la pena por la disposición del art.63. 2. PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA: Cometer el homicidio por premio o promesa remuneratoria, este es el llamado crimen sicario, el sicario es el asesino suelto el que mata por dinero, viene del Medioevo cometer asesinatos por encargos, empleo de la sica, un puñal chico, de ahí viene el sicario. La figura de por premio o promesa remuneratoria plantea algunas dificultades doctrinarias: 

¿A quienes involucra el homicidio calificado realizado de esta manera, solo comete homicidio calificado el que mata por dinero? o ¿también aquel que encarga el homicidio y paga el dinero? Comparten el mismo dolo, es un dolo base que comparten que es el matar a otro, después viene el aditamento (complemento) que supone la calificación del homicidio calificado.

Es una cuestión bien debatible y de alguna manera va a tener que ver con nuestra postura respecto al sentido si es objetivo o subjetivo del homicidio calificado. A quien ha dicho que el crimen sicario, es decir homicidio calificado en la hipótesis nº2 solo involucra al sicario porque el código dice por premio o promesa remuneratoria y quien actúa por premio o promesa remuneratoria es el sicario, en cambio otros autores dicen que el art.12 usa la expresión cometerlo mediante premio, recompensa o promesa y mediante seria una voz que los involucraría a ambos.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Es un tema discutible, en opinión de profesor el homicidio calificado lo comenten ambos, la expresión “por” en el diccionario de la real academia española hace sinónimo “por” y mediante”, por lo cual descartamos el argumento etimológico. “por” el modo o a través del como se hace una cosa, “mediante” es lo mismo, no es muy utilizada, pero la persona que mando a matar lo hace por o a través del premio o promesa remuneratoria. 

Uno podría decir, si bien es cierto el legislador desprecia al sujeto que mata por dinero, no tienen ninguna otra razón, no hay nada que podría explicar su conducta sino que solo el dinero, es un crimen venal. Pero también el que manda a matar a otro por dinero también es reprochable su conducta, en términos de llegar a castigarlo por homicidio calificado porque revela una gran cobardía.

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Otro problema que se ha debatido en esta figura es premio o promesa remuneratoria, el premio supone que la persona ya lo recibió y la promesa remuneratoria es un premio ofrecido, se parece bastante al art.12 que dice mediante precio, recompensa o promesa, precio y recompensa sinónimo de premio, promesa sinónimo de promesa remuneratoria. ¿A qué alude la expresión remuneratoria? Lo que ha dicho la doctrina es que se refiere a dinero o equivalente a dinero, es decir tiene que tratarse de una oferta que sea apreciable en dinero.

3. VENENO: El art.12 habla también por medio de veneno pero con un entorno diferente.

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Cuál es la característica del veneno del art.391? Lo primero es ver que es lo que se entiende por veneno, para los romanos el veneno no tenía el sentido negativo que tenemos nosotros, sino que era toda sustancia que transformaba la esencia de otra, una sustancia que actuaba sobre otra modificándola. Con posterioridad se pretendió utilizar el criterio de la exigüidad, que decía que veneno era toda sustancia que administrada en pequeña dosis era capaz de producir la muerte, la casuística demostró que ello no era tan cierto. También se hablo del criterio de la rapidez, es veneno toda sustancia que es capaz de producir la muerte rápidamente, pero resulta que habían venenos de acción lenta como el arsénico, a diferencia del cianuro que sus efectos son rápidos, entonces se ve que este criterio tampoco sirve mucho. Hoy día se sostiene que veneno es toda sustancia que suministrada insidiosamente y por cualquier vía es capaz de producir la muerte, entonces ha habido un cambio el veneno ya no es la esencia del producto que estamos utilizando sino mas bien es la forma de suministrarlo, el objetivo que se pretende. La característica del veneno del art.391nº es su carácter insidioso, ¿Por qué el legislador lo considero como un calificante? ¿Por qué el veneno produce en la victima una situación de gran indefensión, en el veneno, la forma de 11

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suministrarla insidiosa supone traición, insidia es muy parecida a alevosía y de no haber existido esta hipótesis especifica del veneno, una persona que muere envenenada podríamos haber acusado por un homicidio cometido con alevosía? Si, claramente. Es el carácter insidioso, alevoso, traicionero, lo que hace que el veneno sea considerado una calificante en el art.391nº3. El art.12 dice inundación, incendio, estrago, o cualquier otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos a las personas, el veneno está considerado aquí pero es un veneno catastrófico no es un veneno insidioso, por ejemplo el sujeto que envenena las aguas de un rio o que envenena las cañerías de agua, es decir un artificio que puede dañar a muchas personas y que no necesariamente tiene que ser insidioso, no está pensado para una persona en especifico.

4. ENSAÑAMIENTO: Esto es lo que el autor Francisco Pacheco denominaba “lujuria de males”. Muy cercano a la tortura, el ensañamiento consiste en hacer sufrir a la victima antes de que muera, causarle dolor sufrimiento. El CP dice: “aumentar deliberadamente el mal…”. Deliberadamente apunta al dolo directo, o sea la persona debe buscar con dolo directo el causar, dolor, sufrimiento. Puede ocurrir, por ejemplo, que una persona se encuentre con la victima que quiere dar muerte y lo único que tiene a mano para cometer el delito es un palo con varios clavos, y empieza a pegarle hasta matarlo. Eso no es ensañamiento realmente porque era el único elemento que tenia la persona. También puede ocurrir que la persona no se dé cuenta que está causando dolor, y crea que las risas de esta persona son nerviosas. Por eso es necesario acreditar que la persona actuó con dolo directo, es del sádico que quiere hacer sufrir a la víctima. El CP dice: “inhumanamente”. Es un refuerzo de lo mismo, cuando el legislador dice “deliberada e inhumanamente”, está apuntando a una característica subjetiva que adorna al sujeto activo. Es un tipo que carece de piedad que debiésemos tener todos los seres humanos. De alguna manera los psicópatas tienen carencia de un sentido moral, no experimenta remordimiento, no experimentan arrepentimiento por sus acciones, es una característica clásica de los psicópatas, que no los hace ser locos o dementes. Los psicópatas no llegan a calificar de locura o demencia es por esto que los psicópatas en general son condenados. Lo que tienen los psicópatas es que una parte de su personalidad está afectada, la persona que tiene rasgo psicopáticos es una persona que carece de lo que hemos llamado locura moral, carencia de remordimiento por sus acciones. A esto apunta inhumanamente. Una persona que mata a otra haciéndola sufrir de forma deliberada, con dolo directo, y en forma inhumana en el sentido de que carece de este tipo de sentimientos. La diferencia con el art. 12 n°4. El símil entre el 12 n°4 y 391 n°4 las diferencias son mayores que en los otros casos. 12

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna En primer lugar hay una diferencia, en el sentido de que la circunstancia agravante del art. 12 es válida para cualquier delito y el art. 391 solo está reservado para el homicidio calificado, pero en lo que tiene que ver con el homicidio calificado uno puede apreciar ciertas diferencias, en general se puede decir que coincide, ejemplo: el tipo que aumente deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es un tipo que también deliberadamente aumenta el mal delito causando otros males innecesarios para su ejecución. Pero es evidente que la figura del art. 12 n°4 es más amplia que la del art. 391, ya no es solo que sea distinta como el veneno. La del art 12 en una teoría de los conjuntos comprende al 391 n°4, y esto de que sea más amplia hace que pueden llegar a ser compatibles. Era incompatible la alevosía del art. 12 con la alevosía del 391, viola el “non bis in ídem” (art. 63). Sin embargo el art. 12 n°4 podría llegar a ser compatible con el art. 391 y no violar el principio non bis in ídem. Ejemplo: Mato previa tortura, he actuado con ensañamiento y después que la persona muere, mando un pedacito de él a los familiares. Cometió ensañamiento porque la victima experimento dolor, sufrimiento. La persona cuando muera no experimenta dolor después de muerto, pero cuando esta persona les manda a los familiares los pedacitos está aumentando el mal del delito causando males innecesarios para su ejecución. Esta persona podría ser sancionada por el art. 391 y además por el 12 n°4. Con lo cual ya no son tan iguales como decía la doctrina de las 5 agravantes con las 5 calificantes. Si pensamos en caso inverso ¿siempre se aplicara el 12? La verdad es que no. Qué pasa si una persona descuartiza a la víctima pero no para causar más dolor o burlarse de los familiares sino que para que para ocultar el cadáver ¿Podríamos agravar su responsabilidad por el art. 12, podríamos decir que los males son innecesarios para su ejecución? No, porque en el plan de él, seccionar el cadáver era necesario para dificultar el encubrimiento del delito, porque todos los seres humanos son encubridores de sus propios delitos, es por esto que una persona que es autor o cómplice no se le sanciona después como encubridor, porque en general se es encubridor de su propio delito. Lo que no ocurre en todos los delitos, como el lavado de activo, que es una forma de encubrir que tienen las personas ya sea por tráfico de drogas, delitos económicos, sin embargo el lavado de activos se sanciona por separado, pero para que ocurra eso tiene que haber una regla especial. El señor que intenta ingresar dinero mal habido al sistema formal, lo que trata de hacer es ocultar su delito, pero en este caso lo vamos a sancionar. En general el encubrimiento del propio delito no se sanciona. Todos los actos que se realicen con el cadáver post mortem, no hay ensañamiento. Aunque quisiera causarle dolor. 5. PREMEDITACION CONOCIDA: En raíz latina premeditare pensar previamente. El legislador considera que la premeditación, pensar, meditar previamente, en caso de homicidio lo hace más reprochable. Evidentemente que ha habido diversos criterios para darle contenido a este pensar previamente.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1° Criterio Cronológico, ve la esencia de la premeditación en el transcurso de un determinado lapso de tiempo, entre la ideación y consumación. Cuando se discute el lapso de tiempo hay problemas, no hay una postura única de cuánto tiempo. En general todos los delitos se planifican a excepción de los delitos pasionales. Por lo que la premeditación como calificante en el homicidio para a ser una cosa discutible. 2°Criterio Psicológico: Algunos autores, como Francisco Carrara, habla del criterio psicológico: “frígido pacuatoque animo”. Lo característico de la premeditación es el ánimo frio y tranquilo de matar. La persona que actúa con premeditación o en la mentalidad del legislador, es el que actúa con ánimo frío y tranquilo, es un tipo especialista. No es el que mato en un arrebato, actuó planificado, preparo el escenario y lo hizo para hacer matarlo en condiciones muy favorables. No problema de tiempo, si de actitud del sujeto. El tipo frio y tranquilo (personalidad psicopática). 3° Criterio Ideológico o del ánimo: (alemanes) No se diferencian mucho pero hacen énfasis en otra cosa. El criterio ideológico habla de la persistencia en la idea de matar. Persona obcecada con idea, cuenta los días, tiene una foto y le tira flecha. No se trata de una persona que mata en un arrebato. Es una variante porque se trata de una persona que actúa fría y tranquila en el ánimo. Más que una característica de la personalidad es un modo de comportarse, es un criterio más bien de tipos ideológicos. 4° Criterio Negativo, aboga por la eliminación de premeditación como calificante. Porque sostienen o se basan en la dificultad de apreciar en la calificante algo muy significativo para aumentar las penas. Todos los delitos se premeditan. Los casos en que se justifica aumento de pena por crimen premeditado están considerados en los números anteriores (alevosía, veneno, premio o promesa). Independientemente no se justifica. Pero en el consiente colectivo se toma como algo mas grave, es difícil que se despenalice esta materia rápidamente. El legislador agrega la frase: “premeditación conocida”. La palabra conocida apunta al tema de la prueba, apunta a que pueda probarse. El hecho de que el crimen se realizara llegue a conocimiento de terceros. Personas que puedan actuar de testigos, o que haya documentos, instrumentos, indicios, señales que prueben que hubo premeditación. La agravante del art. 12 n°5 primera parte: Agravante que limita a los delitos en contra de las personas (título VIII libro II). No se puede aplicar en el hurto, estafa. Se reserva para los delitos contra las personas. Por lo tanto aunque digamos que el delito de aborto atenta contra las personas no podemos aplicarlo al aborto (titulo VII). No hay diferencia entre la agravante y la calificante. Entonces está claro que el homicidio calificado por el n°5 no puede agravarse por el art. 12, por el principio non bis in ídem (art. 63, segunda hipótesis).

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Un infanticidio si puede agravarse por premeditación, pero no puede agravarse por la alevosía, porque es inherente al delito de infanticidio actuar sobre seguro es de tal manera inherente que sin él no puede cometerse. Casi siempre, pero no siempre las 5 calificantes del homicidio se relacionan muy fuertemente con agravantes del art. 12. Pero en el caso de veneno y ensañamiento no es 100% incompatible. Si hacemos un repaso de las 5 calificantes hay muchos autores dicen que están construidas bajo un criterio subjetivo que es que el asesino a diferencia de homicida simple, es una persona despiadada, carente de sentimientos, claro el sicario es un tipo criminal, la víctima no le ha hecho nada a él y por dinero se involucra en el crimen, en el caso de la alevosía habla de una persona que busca la mejor posición, revela una gran cobardía moral, no es capaz de enfrentar frente a frente a la victima sino que se esconde y dispara a traición o sobre seguro, el veneno también habla de una gran cobardía moral, el asesino tampoco es capaz de enfrentar, en el ensañamiento esto se aprecia de mayor fuerza y la premeditación de alguna manera para algunos criterios. Profesor piensa que debiera imponerse un criterio más objetivo más que subjetivo. El criterio objetivo que traspasa o secciona todas las hipótesis de homicidio calificado que hemos visto es la indefensión de la víctima. Más allá de la posición subjetiva que pueda tener él victimario Lo característico del homicidio calificado es la indefensión en que se coloca a la víctima, queda expuesta y sin posibilidad prácticamente de defensa. Lo que al legislador le repugna y lo hace mas reprochable, más que la posición subjetiva del sujeto que puede darse o no darse. El legislador debe ceñirse más bien a criterios más objetivos. Por ejemplo si hago decidir a una persona si la mato disparándole en la cabeza o si se toma un vaso de cianuro, por más despiadado que suene no es ensañamiento ya que la persona pudo haber corrido, haberse defendido. Distinto es si enveneno a una persona sin que se dé cuenta. El homicidio calificado en general no es susceptible de cometerse por omisión. Porque en general las hipótesis de homicidio calificado apuntan a un comportamiento activo del sujeto. Pero eso es absolutamente válido en el caso de la promesa remuneratoria, ensañamiento y en el veneno. Alguien podría imaginar un homicidio calificado por omisión en las hipótesis de premeditación y en alevosía. Esto explica el criterio negativo de la premeditación, porque la premeditación está presente en muchas cosas, Ejemplo: madre premeditadamente decide no alimentar a su hijo. Lo mismo con la alevosía. Comisión por omisión en general es muy discutible por razones inconstitucionalidad, es por esto que es mejor la prudencia, la prudencia indica que el tipo penal debe permitir la presencia de la omisión en la forma de construcción que está hecha, el verbo, por eso decíamos que el homicidio simple si permite la omisión porque es un tipo resultativo, habla del que mate a otro no dice cómo. Pero en el homicidio calificado si se habla mucho de cómo lo mata, es más fuerte, es más

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna difícil, sin violar el principio de tipicidad (art. 19 n°3 inciso 8), que podemos aceptar un homicidio calificado por omisión, más allá de que uno lo pueda imaginar. Profesor: Omisión plenamente aplicable en lesiones menos graves y homicidio simple. 3. PARRICIDIO (art. 390 inc. 1) Figura primera del título VII libro II. Es una figura que está presente en todos los CP desde la época más antigua de la humanidad. Código de Hammurabi o las leyes de Manú o todas las legislaciones mosaicas. Crimen por antonomasia. Siempre el legislador desde los tiempos más remotos ha visto con especial repulsa el derramamiento de la propia sangre. Por esto el parricidio siempre fue castigado muy duramente por las legislaciones de todos los tiempos Eso llevo en Chile que hasta 1971 el delito de parricidio tenía como pena única la pena de muerte, en 1971 se reforma esto y la pena de muerte solo queda como tramo superior, la pena era presidio mayor grado máximo a pena de muerte. Luego con la despenalización de la pena de muerte en Chile, al menos en el CP paso a ser de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Esta evolución de la pena tiene que ver con unas teorías que se han elaborado en torno al parricidio. Fueron casi 100 años en que los jueces se vieron encajonados a la hora de tener que sancionar con pena de muerte a un parricida, si se acreditaba que había cometido parricidio la pena única era la pena de muerte y apropósito de esto se crearon muchas teorías que hoy son discutidas. El legislador, a pesar de origen histórico, primer parricidio es el de Caín y Abel, para Chile no sería parricidio porque el legislador olvidó incluir dentro de los sujetos activos y pasivos del parricidio a los hermanos. Pero de la curiosidad de que a los hermanos con quien se tiene un vinculo de sangre muy cercano, los excluyó, sin embargo incluyó a personas con las cuales no hay ningún vinculo de sangre, como es el caso de los cónyuges y más recientemente los convivientes. Abandonó los criterios originarios del parricidio que tenían que ver con la repulsa del legislador del derramamiento de la propia sangre. No solo excluyo a los hermanos, incluyo a personas que no tenían vínculo de sangre, sino que vínculos jurídicos y de hecho. Cuando se trataba de muerte de cónyuge la palabra técnica es uxoricidio. UXOR: cónyuge. Ahora se impuso la expresión femicidio. CP dice: “conociendo las relaciones que lo ligan”, que sentido y alcance tiene esta expresión: -

Hay autores que decían que es una exigencia de un dolo específico en el parricidio. Al decir esto indirectamente estaría creyendo en la existencia de un dolo genérico y no lo hay. Todo delito tiene un dolo específico.

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Otros dicen que supone una derogación de la presunción de dolo del art. 1 CP porque este art., como muchas veces se dijo que establecía una presunción de dolo. Entonces esta expresión obliga a quien acusa a alguien que cometió parricidio a probar el dolo, porque en los demás delitos el dolo esta presumido y por lo tanto el peso de la prueba se invierte, como lo que pasa con todas las presunciones. Nadie sostiene esta presunción de dolo, sino que es una presunción simplemente de culpabilidad de estilo finalista, que no incluye al dolo. Culpabilidad que supone imputabilidad, conciencia de la ilicitud, contexto situacional normal o exigibilidad. Lo único que presume es que esa persona es libre, imputable con conciencia de lo ilícito y que está en un contexto situacional normal. Apunta a elemento subjetivo del tipo (hay dos tipos de tendencia y de intención) buscan enfatizar algunas diferencias, por ejemplo los tipos de tendencia o son anticipaciones punitivas o son exigencias subjetiva de un cierto animo, una cierta tendencia, pero aquí la expresión “conociendo las relaciones que lo ligan”, parece una tendencia o un ánimo, o está apuntando al corazón del dolo, que sus elementos son conocer y querer, conociendo elemento central del dolo, no puede ser un elemento subjetivo del tipo, es el elemento subjetivo del tipo, porque los elementos del tipo subjetivo son el dolo, la culpa y los elementos subjetivos del tipo.

El legislador lo que quiso hacer simplemente es acotar este dolo al solo dolo directo. Tiene que ver con el contenido del dolo. Y se excluirían el dolo eventual y la culpa. Si una persona mata a su padre con dolo eventual comete homicidio simple o calificado con la agravante del numero 13. Si a una madre se le cae su hijo por el balcón y muere comete homicidio culposo o cuasidelito de homicidio. Profesor está de acuerdo con la eliminación de la culpa, pero no está de acuerdo con la exclusión del dolo eventual. Esta posición es muy minoritaria porque en la historia de las penas en el parricidio, los jueces se veían muy encajonados a la hora de imponer la pena de muerte a un parricida, entonces que mejor que no imponer esta pena porque la persona cometió el parricidio a titulo de dolo eventual o sobre la base de que se trato de un delito culposo, no existe en realidad el parricidio culposo. No se puede excluir el dolo eventual tan fácilmente, porque nosotros hacemos la distinción entre dolo eventual y dolo directo en el elemento volitivo, el elemento cognoscitivo entre el dolo directo y eventual es el mismo, en cambio en el elemento volitivo en el dolo directo quiere matar, en el dolo eventual se le presenta la posibilidad y la acepta. Entonces al decir “conociendo las relaciones que lo ligan” esta aludiendo al elemento cognoscitivo. Se quiso reservar el parricidio a la persona que quería matar al papá. Esto explica porque la doctrina mayoritaria dice que esta expresión excluye al dolo eventual.

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PARRICIDIO POR OMISION

¿Es posible? -

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Posición mayoritaria: No existe parricidio por omisión, porque desde el minuto que el parentesco se utiliza para fundamentar la posición de garante no se puede volver a considerar a la hora de sancionar a titulo de parricidio, o si no se vulnera el principio non bis in ídem (art. 63). El tema se ha resuelto mayormente de este modo. Algunos dicen que también es una demostración de esta actitud de tender a evitar a aplicar la pena de muerte. Francisco. Grisolia, minoritaria: El ejemplo paradigmático de comisión por omisión es la madre que no alimenta al hijo. Y cuando se fundamenta esa fuente de la posición de garante que es la ley en el parentesco es lo mismo que la madre que lo ahoga (a ella la sancionamos como parricidio). Porque la sancionamos de manera distinta si decimos que es lo mismo. El parentesco cuando es vinculante es INESCINDIBLE, no se puede dividir en su doble efecto. Por un lado sirve para fundamentar la posición de garante y al mismo tiempo sirve para llenar el extremo objetivo del tipo parricidio. Uno de los elementos del parricidio es el parentesco, que cuando es vinculante tiene doble efecto. No es un problema de non bis in ídem. Es un problema de que tiene un doble efecto al mismo instante, sobre todo si entendemos que son figuras iguales la madre que no alimenta a la madre que ahoga. Pero no se puede si no creemos que son lo mismo hay gente que dice que no es lo mismo matar que dejar morir, desde un punto de vista de la culpabilidad, porque en el caso de dejar morir se deja abierta la posibilidad de que alguien, socorra a la victima intervenga, en cambio cuando uno mata, no deja ninguna salida. Entonces no es tan cierto que sean exactamente lo mismo.

La jurisprudencia en general se inclinado por decir que en esos casos se debe castigar por homicidio por omisión, no por parricidio por omisión, por ultimo por agravante del art. 13.  VINCULOS QUE DAN ORIGEN AL PARRICIDIO 1. Vínculos de parentesco: fundante histórico de la figura del parricidio, indirectamente se puede ser sujeto activo o pasivo. Padre, madre, hijo, ascendientes o descendientes. Toda la línea recta, la línea colateral ha sido olvidada, a pesar de que el parricidio por antonomasia, históricamente fue el fratricidio de Caín y Abel (hermanos). 2. Vinculo jurídico: Vinculo matrimonial, aquí hablamos de él o la cónyuge. Con la salvedad de que cuando se habla de la cónyuge hablamos de femicidio. También el uxoricidio. Esto traía muchas perplejidades que se han ido resolviendo porque anteriormente solo decía cónyuges y ahora dice “del que es o ha sido su cónyuge “, durante mucho tiempo en chile existió la nulidad matrimonial, y cuando esta era declarada producía que se entendía que no había habido nunca matrimonio, salvo para los efectos de la legitimidad de los hijos. Entonces si alguien mataba a su cónyuge después de haberse anulado era un homicidio simple. Si la mataba durante el proceso se producía otra perplejidad porque la nulidad 18

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna operaba con efecto retroactivo, se entendía que no había habido nunca matrimonio entonces dejaba de ser uxoricidio y después pasaba a ser homicidio. Estaban estas dudas. Por otro lado si alguien mataba a la persona con la cual convivía durante 40 años era un homicidio simple. En cambio si mataba a su mujer con la que no había visto hace 40 años porque no hubo disolución de vínculo, aunque se hubiesen divorciado, porque el divorcio que existía en Chile era un divorcio no vincular, se entendía que era parricidio o uxoricidio. Hoy día el tema ha sido solucionado por legislación directa, hoy en día el vínculo jurídico es un vínculo matrimonial que es un vínculo formal, que son vínculos que se han ido agregando y que no tienen nada que ver con el parricidio histórico. Con lo cual se le da un status igual o similar al vínculo de parentesco. 3. Vínculo de hecho: Resuelve un problema, que es la convivencia, es decir la convivencia no estaba incluida y si ya habíamos incluido al cónyuge debíamos incluir a los convivientes. Es un vínculo que hay que probar como todos los vínculos de hecho. Ya no basta con el certificado de matrimonio, es necesario probar y acreditar que a la persona a que se dio muerte era la persona con la cual convivía. Y es quién es y ha sido conviviente. Debe ser una persona con quien se tiene vida empareja, una vida en común que remplaza al vinculo marital, equivalente al matrimonio. Se podría llegar a aceptar personas del mismo sexo. La PENA en este delito es presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.  COMUNICABILIDAD EN PARRICIDIO Es uno de los principios que rigen la autoría y la participación. En el parricidio es donde se da con mayor fuerza este tema de la comunicabilidad. -

INTRANEUS: Es quien tiene el vínculo. EXTRANEUS: No tiene el vínculo.

1. Hipótesis: Cuando el autor es un intraneus y el participe un extraneus. Cuando hablamos de participe en sentido estricto, estamos pensando en el cómplice, encubridor e instigador o inductor (aunque se castigue como autor). ¿Cómo debemos castigar al participe que ha instigado, ha sido cómplice o ha encubierto a un autor material de un delito de parricidio? o PARTIDARIOS DE LA COMUNICABILIDAD: o A este participe nosotros tendríamos que castigarlo como partícipe de parricidio. Argumentos:  Indivisibilidad del título (cómo se caratula el expediente), dicen que el titulo lo da el autor. Que tiene que ver con un argumento que es el de la accesoriedad de la participación, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y uno de los principios que regula la actuación de autores y participes es la accesoriedad, podemos imaginar un delito de autor sin participes, pero no puedo 19

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna imaginarme un delito de participe sin autor. No existe la participación sin delito de autor, la participación es accesoria.  Solidaridad psicológica, plantea que no es lo mismo desde el punto de vista de la culpabilidad el de un tercer que ayuda a un tercero a matar un tercero, que el de un tercero que ayuda al tercero a matar a un pariente. Solidariza con esta repugnancia y se hace partícipe. El participe se hace solidario con una decisión que al legislador le parece que no corresponde.  Antiguo art. 17 n°3 del CP, establece una de las formas de encubrimiento, encubrimiento personal ocasional. Decía que se castigara al encubridor de un parricidio, hoy no nos sirve porque dice que se castiga el encubridor de cualquier delito. Los partidarios de la comunicabilidad decían que este artículo decía que se castiga al encubridor de parricidio.  Art. 64, nos habla de la comunicabilidad de las circunstancias. Nos dice que las circunstancias agravantes personales no se comunican, ellos dicen que es un argumento a contrario sensu. El art. 64 nos habla de las circunstancias agravantes dice que no se comunican, pero el parentesco es un elemento del tipo, no es una circunstancia agravante, por lo que a contrario sensu, las circunstancias agravantes no se comunican, pero los elementos del tipo si se comunican. El parentesco al estar descrito en el tipo penal es un elemento del tipo y si se comunica. o

PARTIDARIOS DE LA INCOMUNICABILIDAD:

Se plantean sobre la base de rebatir o intentar rebatir los argumentos de los partidarios de la comunicabilidad. 

Indivisibilidad del título, allí se producen tres variantes de argumentos en contradicción:

 Reconocemos el obstáculo dogmático, tienen razón el titulo es uno para todos, pero debemos pedir que se haga una analogía in bonam partem. Porque la analogía in malam partem está prohibida, debe favorecer al reo. Y la analogía in bonam partem seria aplicar a esto el art. 64.  Es un argumento anarquista, no existe derecho penal de actos, existe el derecho penal de autores. Son partidarios de la justicia personal, cada uno debe responder de sus propios actos. Debe existir el delito de inducción, el delito de complicidad. Pero con esto destruyen el principio de accesoriedad en la participación, la participación deja de ser una conducta accesoria y pasa a ser tan principal como es la autoría. No podemos estar más en descuerdo con esta teoría, todo nuestra legislación y CP está estructurada en base a la accesoriedad de la participación.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna  Es la más fuerte, mezcla el argumento 1° con el 4°, en el parricidio lo único indivisible es el homicidio subyacente. Los alemanes distinguen entre el TATBESTAND (que es el tipus delictis, sinónimo de tipo, es un tipo básico) y el TIBUSDELIKTIS (tiene elementos agregados, decorados). Entonces el parentesco no es un elemento del tipo, es una circunstancia agravante injertada en el tipo, para aumentar el reproche social de la conducta, pero si le saco el parentesco al parricidio no desaparece la figura, queda ahí el homicidio subyacente, no se nos hace nada. Si saco al muerto no queda nada. El parricidio es un tibusdeliktis y el homicidio es un tatbestand. Entonces si consideramos que el parentesco es una circunstancia agravante injertada en el tipo y no un elemento del tipo, quiere decir que sigue la regla del art. 64. Nunca nos dice el art. 64 que solo se trata de las agravantes del art. 12, se trata de las agravantes donde ellas estén, en el tipo penal o el art. 12 se rigen por esta regla de que si son personales no se comunican, si son materiales sí. Por lo que lo divisible es el homicidio subyacente no el parricidio.  Solidaridad psicológica, dicen que es verdad que es mas insolidario con la especie humana el apoyar a una persona que quiere matar un pariente, pero no es necesario llegar a tanto como para castigarlo de participe de parricidio, cuando el art. 69 le permite al juez considerar esto pero dentro del marco penal del propio delito de homicidio, o sea al participe lo puedo castigar como partícipe del delito de homicidio pero aplicarle las etapas superiores de la pena por haberse tratado de un pariente del victimario. No necesita la solidaridad psicológica llevarla tan lejos como para llevarlo tan lejos.  Art. 17, la respuesta es que este art. no nos dice como debemos castigar al participe, lo único que nos dice el art. 17 con relación a esto es, cuando se debe castigar esta forma de participación. No nos dice si teníamos que castigarlo como encubridor de parricidio o de homicidio.  Art. 64, establece las reglas de aplicación de las circunstancias agravantes en los elementos personales y materiales. No es argumento a contrario sensu, es un argumento que favorece la teoría de la incomunicabilidad, porque finalmente el parentesco no es un elemento del tipo es una circunstancia agravante injertada en el tipo. Por lo tanto debe aplicarse la misma regla del art. 64 y solo afectar la responsabilidad penal respecto de quienes concurre el parentesco. 

Fecha: Martes 10 de abril de 2012

2. Hipótesis: Situación inversa, que pasa si el autor material de la conducta (el que mata) es el extraneus y el intraneus es el participe (autentico intraneus partícipe) Si yo quiero matar a mi cónyuge y le cambio la inyección que tiene que darle la enfermera y le pongo cianuro, ¿que soy yo ahí? Autor mediato. 21

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Pero aquí, yo pariente instigo a otro a que le de muerte a mi mujer, soy encubridor, este es el caso. Se plantean los mismos problemas. ¿Cómo sanciono al intraneus (partícipe)?, lo sanciono como partícipe de parricidio o participe de homicidio, simple o calificado depende del caso. En España hace mucho tiempo la posición mayoritaria era sancionarlo como partícipe de parricidio, contra esa tesis se han revelado muchos autores y el gran argumento es uno muy sencillo. Sancionar al pariente como partícipe de parricidio significa “sancionarlo por un delito que no se ha cometido”, ¿qué delito se cometió?, un homicidio, el extraneus mato (para él) a un extraño, sancionar al pariente por el delito de parricidio seria condenarlo por un delito que no ha sido. Matar a otro no es instigar, cooperar, no es encubrir. Matar es ejecutar la acción homicida, en ese sentido, el pariente participe accede al comportamiento y ahí sí que más que nunca se ve la accesoriedad de la participación. El protagonista es un extraneus a sí que finalmente la conclusión es que el pariente debiera ser sancionado como partícipe de homicidio, pero no a secas, si no que con la agravante del art. 13 (agravante mixta de parentesco), sería sancionado como instigador, cómplice o encubridor de homicidio, simple o calificado pero más la agravante del art. 13 del CP. La de participe de parricidio se descarta porque él no ha cometido ningún delito. Con este argumento estamos diciendo que aquí hay un problema lógico porque no puede castigarlo como partícipe de parricidio porque aun no ha habido un parricidio. 4. DELITO DE INFANTICIDIO (ART. 394 CP) El infanticidio está sancionado en el párrafo II, título VIII, artículo 394 del CP. El infanticidio es una figura muy especial, porque fue tomada del Código Español del año 48’ pero se le han hecho tantos cambios en esta materia y acá en chile lo desnaturalizaron completamente los legisladores chilenos. El infanticidio es una figura que tenía fundamento de su menor penalidad una suerte de estado de locura post- parto de la madre, muchas madres padecen depresión postparto y algunas veces pueden llegar a matarlo, este estado era “justificante” y el código español le agregó un “honoris causa” parecido a las razones del honor (como el aborto honoris causa en chile). 1. A) El infanticidio es un parricidio privilegiado en muchos casos ,¿porqué en muchos casos?, alguien dice claro los sujetos activos y pasivos son los mismos que están el parricidio, pero esto no es tan así, porque nuestro legislador tozudamente en la pésima forma de legislar que tenemos, cuando el parricidio chileno elimino este concepto de legítimos e ilegítimos, hasta la última reforma el parricidio decía ascendientes o descendientes legítimos y el infanticidio dice ascendientes o descendientes legítimos o ilegítimos. Aun todavía no entienden que ese concepto desapareció del Código Civil. Y aun existen ascendientes ilegítimos, ahora nadie dice esto, pero antiguamente este era sujeto activo de infanticidio pero no parricidio y ahí había un caso distinto.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna B) El otro tema es el dolo, según la mayoría de la doctrina el parricidio se comete con Dolo Directo, pero el infanticidio se comete con Dolo Directo y con Dolo eventual, entonces también es una pequeña diferencia.

Ahora el parricidio tiene una pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado y el infanticidio presidio mayor en su grados mínimo a medio, claramente es un parricidio privilegiado. Hoy no tiene ningún valor la palabra ILEGITIMO (no existe), en cambio si tiene valor el elemento subjetivo (Dolo). 2. ¿Será un homicidio calificado? Da igual porque le homicidio simple tiene la misma pena que EL INFANTICIDIO, O SEA, SE LE CASTIGA COMO HOMICIDIO SIMPLE. El problema no es el homicidio simple, el contraste se debe hacer con el homicidio calificado, porque pueden haber situaciones de no existir el infanticidio la persona hubiese sido penada con homicidio calificado. Ej.: alguien recibe dinero por matar al hijo descendiente, si no existiera el infanticidio sería homicidio calificado. Cuál es la razón de q el legislador chileno considero q debía existir este privilegio.  Sujetos:

I. II.

Sujeto activo: El padre, la madre y los demás ascendientes legítimos e ilegítimos. Sujeto pasivo: El hijo o descendiente hasta 48 horas después de su nacimiento, después de 48 horas sería homicidio simple o calificado. Y para los vinculados parricidio (depende el dolo y abuelos ilegítimos)

El código Español tenía un plazo de 3 días, o sea, 72 horas y por influencia del comentarista español, Francisco Pacheco nuestros comisionados rebajaron en Chile este periodo a 48 horas. El Código Penal Español consideraba al padre con una pena mayor que la madre y en Chile el padre con la misma pena que la madre y agregaron a todos los ascendientes legítimos e ilegítimos (craso error de nuestros legisladores). O sea: 1. 2. 3. 4.

Unificó las penas de todos que en España eran diferenciadas. Incorporó gente que en España no estaba. Redujo de 72 a 48 horas. Eliminaron el móvil del honor.

(El infanticidio ahora ya no existe en España, Chile sigue anclado al pasado) Entonces cuando uno busca que es un parricidio privilegiado o porque un homicidio calificado privilegiado uno dice ¿Qué depresión post parto puede tener el abuelo o incluso el padre? El móvil 23

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna del honor tampoco es fundamento. Entonces da cuenta que en chile la vida de una persona de 48 horas vale menos que una vida de una persona de más de 48 horas (una cosa aberrante). Lo que uno esperaría es que eliminaran el infanticidio o que solo se reserve a la madre cuando se acredite situación de honor o depresión post- parto. -

¿Es posible un infanticidio por omisión? Si, si se puede porque a diferencia del parricidio por omisión (donde se aplica el principio non bis in ídem) aquí tiene un efecto al revés porque este principio protege al procesado, pero aquí al aplicarle el parentesco se está bajando la penalidad, entonces por eso no viola el principio “pro reo”, de tal forma si es posible de hablar de infanticidio con omisión. ¿Qué pasa si el que omite no es un pariente de los vinculados?, ej. El que omite es un primo. No está en posición de garante por tanto no hay omisión. ¿Ahora qué pasa si es una enfermera?, aquí ya no sería infanticidio, sería homicidio por omisión.

 La comunicabilidad en el infanticidio

-

No es lo mismo que en el parricidio. Aquí la situación es, el intra neus es el pariente ¿qué delito comete el intra neus? Infanticidio. Y hay un instigador, cómplice o encubridor extra neus, ¿cómo lo castigamos?, con homicidio simple calificado, sólo debemos extender este privilegio a los que tienen el privilegio y el resto se lleva lo que habría sido cualquier situación normal.

-

El problema se produce a la inversa que pasa si el que da muerte a la guagua es el extra neus y ha sido instigado o ayudado como cómplice o encubridor por la madre, o sea, el intra neus. ¿Cómo castigo al extra neus que dio muerte a la guagua? Con homicidio simple o calificado ¿y a la madre participe? Participe de infanticidio. Profesor está de acuerdo, pero dice que se está rompiendo con el principio de la accesoriedad, porque alguien dice pero como el señor mato a una guagua, homicidio calificado y la madre q lo instigo debiese seguir la suerte de lo principal, pero aquí el derecho penal no es lógica, y hay un problema grave, no podemos, porque sería absurdo castigar a la madre como instigadora de homicidio calificado, significa que le convendría matar ella misma a la guagua, y si lo mata ella ¿cómo va a tener una pena más baja que si instiga a otro a que lo mate?. Nosotros debemos pensar que el legislador tuvo un fundamento, el legislador quiere privilegiar a la madre, padre los ascendientes (…), y ese privilegio lo deben tener cualquiera sea la posición que ocupen en el asunto sea como participe o autores directos. En este caso nosotros le podríamos aplicar la agravante del parentesco (a ella). El derecho penal es instrumental.

 La influencia del parentesco en el infanticidio.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna El parentesco del art. 13 CP, ¿operará respecto del autor o participe de un infanticidio del 394 CP?, obviamente que no, no se considera, porque ya está incorporado, pero ¿Qué pasa si un pariente del 13 que no está en el 394 y participa en el infanticidio?, ej.: un hermano de la guagua, como opera como atenuante, agravante o neutro. -

Hay autores como Gimbernat (Español), que dicen que para ellos es una agravante, en el ejemplo el hermano cometería homicidio simple o agravado por el parentesco.

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Hay autores en chile que dicen que es agravante para los parientes no vinculados y otros dicen que no se debe considerar. No hay gente que diga que tiene efecto atenuante. (Salim se inclina por no considerarla)

5. EL AUXILIO AL SUICIDIO (ART 393) Aquí hay un hecho central que es el suicidio. ¿El suicidio es una conducta típica o atípica?, atípica y es ¿licita o ilícita?, ilícita, es así porque la vida no es un bien jurídico disponible por su titular. (Hay países que cuestionan esto último) ¿Por qué no se castiga al suicida frustrado?, el autor Irureta Goyena da razones, y dice: i.

Significa darle un motivo más para que se intenta volver a suicidar

ii. Él se ha impuesto la pena más alta que tiene el ordenamiento jurídico, la pena de muerte. iii. Significaría aumentar el dolor de la familia. Este conjunto de razones y otras más justifican que no se castiga. Pero del que copera obviamente se castiga. En otros países como España, se castiga la inducción al suicidio. Nosotros al igual que Alemania no tenemos la figura de la inducción al suicidio. Tampoco tenemos el “homicidio suicidio” o “homicidio por piedad”. Entonces tenemos una figura curiosa del auxilio al suicidio, o sea, tratamos a un participe como autor. - El código dice con conocimiento de causa, y ¿qué es el conocimiento de causa?, supone que debe cometerse con dolo directo - También dice prestar auxilio, esto tiene límites: 1. Máximo: mi ayuda o cooperación no llegue tan lejos que sea yo quien ejecute la muerte. 2. Mínimo, lo que se conoce como eficacia causal del auxilio, significa que la persona tiene que matarse con lo que yo le proporcioné. El auxilio consiste en un auxilio material, no mero consejos ni meras ayudas intelectuales. Pero también se considera ciertos aportes intelectuales que no son

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna consejos, ejemplo: explicarle a una persona como funciona una determinada máquina para morir o también el diseñar o explicar las propiedades de un veneno, SI se considera auxilio al suicidio. De alguna manera se castiga una forma de participación que es el auxilio al suicidio. El suicidio no es una conducta típica pero si es ilícita y la mejor demostración de que es una conducta ilícita es que yo puedo alegar legítima defensa o puedo alegar estado de necesidad justificante respecto de una persona que está tratando de suicidarse, es decir yo puedo argüir una causal de justificación por haber actuado en contra de alguien que se está tratando de suicidar, lo que indica que es una conducta ilícita. Por otro lado las razones que Iureta daba para no sancionar al suicida frustrado, no tienen nada que ver con el auxiliador al suicida, ya que el auxilio al suicida sí que es una conducta reprochable, no solo antijurídica si no que también típica. Evidentemente que no es el comportamiento esperable de alguien, de solidaridad, decirle a una persona en vez de disuadirlo de suicidarse, ayudarlo. Entonces estas razones son las que nos llevan a señalar que el suicidio no es una conducta típica y que el auxilio al suicidio debe ser sancionado. En otros países se castiga también la inducción al suicidio y el homicidio suicidio. -

Este delito de auxilio al suicidio tiene una característica muy importante que lo distingue de una serie de figuras de delitos. ¿Es un delito de lesiones o de peligro contra el bien jurídico vida? Es un delito de peligro y concreto, ya que evidentemente la vida está en peligro, en cambio el delito de manejar en estado de ebriedad es un delito de peligro abstracto. Pero no hay lesión porque no soy yo el que produce la muerte.

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Otra característica muy importante es que el delito tiene en si una condición objetiva de punibilidad, que es la muerte y si no se da no hay delito. ¿Esta condición puede ser abarcada por el dolo del sujeto? El dolo es conocer y querer. Querer es una voluntad de realización. Solo puedo querer lo que soy capaz de realizar (que es diferente a anhelar, desear, ansiar). Entonces ¿puede la condición objetiva de punibilidad ser querida, en el sentido penal de la palabra, por el sujeto activo? No, porque él no tiene control, no tiene ninguna voluntad. No puede ser abarcada por el dolo, ¿y debe ser abarcada por el dolo? Tampoco, porque el delito esta perfeccionado desde el minuto en que la persona presto auxilio a otro para que se suicide, pero el legislador le introdujo una condición objetiva de punibilidad. Si la muerte no se efectúa no se sancionará. Cuando uno quiere hacer una representación abstracta del tipo penal, el tipo penal tiene una faz objetiva que es el tipo objetivo el tipo subjetivo que en los delitos dolosos es el dolo. Lo que tiene que hacer el dolo es cubrir, para que haya delito, todos los elementos del tipo objetivo. Pero este en el delito de auxilio al delito es de los llamados tipos incongruentes, porque su faz objetiva es más grande que la faz subjetiva, y el dolo solo puede cubrir el prestar auxilio a otro para que se suicide, si se efectúa la muerte 26

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna (condición objetiva de punibilidad) está fuera del dolo, es un tipo incongruente. Por lo tanto el requisito de que la muerte se efectúe es un requisito objetivo que no puede ser abarcado por el dolo y que determina que sea un delito con condición objetiva de punibilidad. -

El auxilio al suicidio es un delito que, como todo delito con condición objetiva de punibilidad, no admite delito frustrado ni tentativa. Precisamente por tener una condición objetiva de punibilidad este es uno de los delitos que no tiene Iter crímenes posible.

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Otra característica es que no hay participación en el auxilio al suicidio, si bien es cierto uno puede imaginar a alguien que induce a otro para que preste auxilio a otro a suicidarse, uno puede imaginar situaciones de este tipo, un inductor a un auxiliador de otro para que se suicide, la verdad es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han descartado que pueda castigarse, porque podría darse el absurdo de que el tipo no se suicidara o no se diera la muerte y castiguemos al inductor del auxiliador, en circunstancias de que el auxiliador no serpa castigado. Se ha descartado doctrinariamente que pueda haber participación en esta figura, precisamente porque es una forma de participación la que se está castigando. No debemos confundirla con la autoría mediata, evidentemente que si soy un autor no un participe, un autor mediato, voy a responder del delito de auxilio al suicidio porque el autor mediato es quien verdaderamente cometió el delito de auxilio al suicidio, que no es el caso de un inductor que es un participe. No hay participación en el auxilio al suicidio.

¿Qué pasa si la persona, un verdadero auxiliador, auxilia pero no se produce la muerte, si no que se producen lesiones graves? No habrá delito de auxilio al suicidio, no concurre la circunstancia objetiva de punibilidad. ¿Pero podría castigarse como auxiliador de lesiones? Las autolesiones no se castigan y esto es una demostración de que no debería castigarse al auxiliador de suicidio cuando solo se produjeron lesiones. Es decir el auxilio al suicidio en que no se produce la muerte siempre va a conducir a la impunidad del auxiliador, cualquiera sea el resultado que se produzca, incluso si la persona que en estado vegetal. Distinto seria si no estamos en presencia de un auxiliador al suicidio de verdad sino que ante un verdadero autor mediato de lesiones. Yo convenzo a una persona a que se asome a la ventana y salte porque lo haré volar, y yo sé perfectamente que no soy autor mediato de homicidio porque no estoy a una altura en que él pueda matarse pero sé que quedará lesionado, hago que salte y se quiebra las dos piernas, en ese caso cambia la situación, es un verdadero autor mediato de lesiones. Pero descartando la autoría mediata, el auxilio a las lesiones en Chile no se castiga porque las autolesiones no se castigan. ¿Puede haber auxilio al suicidio por omisión? 27

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Si por ejemplo, yo voy caminando por un sendero y veo a un señor que está a punto de suicidarse y sigo mi camino. Hay una omisión que está en el art. 494 n°14, el delito falta de omisión de socorro. El peligro de perecer no necesariamente debe ser obra de terceros, sino que también puede ser obra de su propia acción. Puede castigarse por esto pero se deben cumplir estos requisitos objetivos de la omisión de socorro: -

Que la persona se halle en despoblado. En peligro de perecer. Que pueda ayudarlo sin detrimento propio.

Si persona que observa a quien se va a suicidar es algo más que un paseante, sino que está en posición de garante. Ejemplo: el enfermero contratado para cuidar al enfermo psicótico, con depresión endógena profunda y observa como su paciente se asoma a la ventana en un edificio de 40 pisos y esta a punto de saltar, claramente no estamos ante una figura de omisión socorro y esta persona decide seguir viendo la tele y el tipo se tira, comete homicidio por omisión, porque es garante de la vida del enfermo. Hay quienes dicen que podía castigarse por auxilio al suicidio por omisión, se daría una paradoja porque en el caso de la persona que iba pasando y el otro se trato de suicidar, no importa que se muera para que me castiguen, en cambio si yo soy garante y acojo la tesis de auxilio al suicidio por omisión si no se muere la persona no hay delito, acá hay algo raro, podríamos pensar que son las típicas rarezas de nuestro código, porque al simple particular que no tiene nada que ver lo van a castigar igual por no haber ayudado al suicida se muera o no se muera, y al garante para castigarlo requeriría que se muera, entonces una omisión que pareciera más grave, la del garante, seria sancionada menos que la de un señor cualquiera. Pero qué pasa si el garante aburrido del enfermo le pasa una pistola y le dice matate, y él se mata, ¿Qué delito cometió? Si aceptamos que es un auxilio al suicidio, el garante que no hace nada y ve como se mata su paciente comete homicidio por omisión, sin embargo si él le pasa el arma comete auxilio al suicidio, la pena del homicidio por omisión es presidio mayor en su grado mínimo a medio, la pena de auxilio al suicidio es de presidio menor en su grado medio a máximo. La verdad es que hay una pequeña trampa en todo esto porque ¿el hecho de pasar pistola desde el punto de vista del garante debemos considerarlo muy relevante? Porque el garante esta para cuidar la vida de la persona que está garantizando y el no está cumpliendo con esto al evitar que el paciente se tire al vacío y tampoco cuando le da la pistola, es por esto que el hecho de pasarle la pistola es absolutamente irrelevante, siempre va a responder por homicidio por omisión, aunque parezca que cumple con los requisitos del auxilio al suicidio. Obviamente deben darse todos los elementos de la comisión por omisión: - Que este en posición de garante. - Que tenga conocimiento. - Que tenga capacidad de planeamiento. - Que tenga la posibilidad real y física de evitar el resultado.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Si todos estos elementos se dan, el hecho de pasarle la pistola es absolutamente irrelevante. En conclusión no existe homicidio por omisión, requiere de acción de una persona cualquiera, no de un garante porque en ese caso evidentemente que la figura se desplaza a homicidio por omisión. Porque cometen delitos de comisión por omisión los que están en posición de garante, y quienes están en esa posición responderán siempre de homicidio por omisión. 6. HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA (art. 392) Es una figura que también tiene particulares: 1. No tiene contornos propios, no es tipo especial de homicidio (infanticidio, parricidio, homicidio con causal….).Se trata de regla de carácter procesal, tiene como elemento central una riña o pelea. Riña: acometimiento, enfrentamiento recíproco entre tres o más personas (porque si son 2 personas y una muere es bastante obvio quien lo mato) de carácter físico. Algunos agregan la subitaneidad, diciendo que las riñas deben ser de una combustión espontánea. Este requisito de que sea súbita al profesor no lo convence, las peleas pueden programarse. 2. No es una figura que presente particularidades penales, más bien es una regla de carácter procesal, en este sentido podríamos ubicarlo como un delito de peligro, la riña es un evento que supone peligro para la vida y para la integridad corporal. Evidente que el homicidio que se produjo evidente que es un delito de lesiones, un homicidio simple o calificado, pero estamos hablando de la riña, la riña como concepto es un delito de peligro concreto contra la vida, como lo es el auxilio al suicidio, como lo es la omisión de socorro, como lo es el abandono de niños y personas desvalidas, delitos que ponen el bien jurídico en peligro, no lo lesionan. Pero esta regla del homicidio en riña se produce, el legislador lo crea porque el juez no sabe determinar quién es el autor de la muerte. 3. Esta figura de alguna manera violenta el principio de culpabilidad, que consiste en que la pena debe estar en relación directa con la culpabilidad del sujeto. La culpabilidad es fundamento y medida de la pena. Si consta el autor de la muerte del occiso se les impone a todos la misma pena. Se lesiona evidentemente el principio de culpabilidad, porque habrán algunos que provocaron lesiones que no fueron conducentes a la muerte y responderán todos igual incluso quien causo las lesiones graves al occiso. El CP después señala que si no consta quienes causaron lesiones graves al occiso se impone a todos quienes causaron violencia en su persona la misma pena. Para el autor del homicidio significa una pena menor. Al estar en una riña estoy aceptando que pongo en peligro mi vida y la de los demás. Infringe este principio porque impone a todos la misma pena, con el homicida nos quedamos cortos, él se verá favorecido, pero el que solo causo lesiones

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna graves se ve afectado con una pena más alta, y el que solo ejerció violencia (poner manos violentas en una persona, es muy amplio, ambiguo) es más perjudicial. 7. ABORTO (ART. 342) No está castigado en el título VIII del libro II, sino que en el título VII. El art. 342 no define lo que es el aborto, y es por eso que durante muchos años en Chile se elaboraron diversas teorías sobre que debería entenderse por aborto: -

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Raimundo del Río: Lo más antiguo, habla que el aborto consiste en un atentado en contra del desarrollo intrauterino del feto. Habla de que el aborto consiste entonces en la expulsión anticipada del producto de la concepción antes que la naturaleza lo realice. No necesariamente la muerte del feto, aunque ordinariamente ambos eventos van a coincidir, pero puede que no. Gustavo Labatut: El aborto es la interrupción maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana.

Entre ambas definiciones hay un pequeño matiz de diferencias, que ya Labatut incorpora a la hipótesis del aborto, no es el simple hecho de la expulsión anticipada del producto de la concepción, sino más bien la finalidad ulterior buscada por el sujeto. Ya nos va conectando con lo más moderno hoy en día: -

Hoy la doctrina mayoritaria: El aborto consiste simplemente en dar muerte del feto. Y por lo tanto se identifica con la figura del feticidio.

Si nosotros hacemos una visión cronológica de la protección de la vida, en esta no puede haber soluciones de continuidad, o sea no pueden haber espacios en que la vida no esté protegida. La vida humana tiene dos grandes etapas: Vida Humana Dependiente / Vida Humana Independiente ABORTO HOMICIDIO La persona desde la concepción hasta su muerte tiene una esfera de protección. El tema de desde cuándo hay vida humana es un tema no menor. - Es la doctrina de la Iglesia Católica: En primer lugar hay quienes sostienen que la vida comienza desde el momento de la fecundación. - Teoría de la anidación: Según la cual la vida comienza cuando el huevo ya fecundado se anida en las paredes del útero. Este punto tiene mucha importancia desde la perspectiva del aborto, dar muerte al feto que es lo que hoy se piensa, a diferencia de lo que se pensaba anteriormente.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna ¿La vida comienza con la anidación o con la fecundación? - Si sostenemos que la vida comienza con la fecundación, hay una seria de dispositivos intrauterinos que impiden la anidación del huevo fecundado en el útero que serian de naturaleza abortiva. - Si pensamos que la vida principia desde el minuto de la anidación, un dispositivo que impide la anidación no sería abortiva. Y esa es la discusión que se ha plantado respecto a la pastilla del día después, ya que esta produce que se irriten las paredes del útero y por lo tanto que el huevo no se anide. Entonces algunos dicen que tiene efecto abortivo. Resulta curioso que se discuta la pastilla del día después ya que hace 40 años que se utiliza la T de cobre que produce el mismo efecto. La vida termina con la muerte, pero antes ocurre otro evento es el nacimiento. Cuando el feto esta dentro del vientre materno, la figura de protección es el aborto. El problema se producía porque habían criaturas paridas pero no nacidas desde el punto de vista civil, porque anteriormente el nacimiento se producía (teoría civilista art. 64) al separarse completamente de la madre, lo que ocurre con el corte del cordón umbilical y además el articulo decía que aquella criatura que no sobrevivía un momento siquiera a la separación se entendía no haber existido jamás. Con esta lógica lo que decían algunos autores era que una criatura parida pero no nacida según el art. 64 de la época, se producía una solución de continuidad, porque no era aborto ya que no estaba dentro del vientre materno y no era homicidio porque esa criatura no había nacido desde el punto de vista civil, ya que seguía unida al cordón umbilical, entonces se daba esta situación absurda de que una criatura unida por el cordón umbilical, entonces a una criatura unida por el cordón umbilical la podían matar y no era ni aborto ni homicidio, por la teoría civilista que decía que la vida principiaba al nacer. Esta teoría la rechazaron los autores penales, ya que esa norma tenía como efecto garantizar los derechos para el goce y ejercicio de los derechos civiles, tenía importancia para la herencia, pero no tenía nada que ver con el derecho penal, en que no podía haber soluciones de continuidad en la vida humana. Entonces dijeron que en vez del art. 64 de la época, hablemos del art. 55 que define persona, todo individuo de la especie humana, es decir lo característico de una persona para ser sujeto de homicidio en sus diversas formas, es que sea un individuo, o sea que tenga una individualidad separada de la madre. Lo correcto hoy es decir que es aquella criatura que tiene las grandes funciones vitales separadas de la madre (circulatoria, respiratoria). Independiente de si hay o no cordón umbilical, es objeto de homicidio en cualquiera de sus formas. Si en cambio para sobrevivir esa criatura requiere de la madre en sus grandes funciones vitales, va a ser sujeto pasivo de aborto, sea que este dentro del vientre materno o fuera del vientre materno, no hay que limitar el aborto al vientre materno, ya que si se expulsa anticipadamente y lo matan en ese caso sería una figura de aborto. El aborto se penaliza en función del sujeto activo de la conducta, es decir, el aborto está sancionado según si lo comete: - Un extraño arts. 342 y 343. 31

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna -

Mujer embarazada art. 344. Facultativo art. 345.

Hay países en los cuales el aborto está permitido, no es un delito. Hay países en los cuales el aborto tiene algunas hipótesis que constituyen causales de justificación, por ejemplo: - Aborto ético-social, que se refiere al aborto que se produce cuando una mujer ha sido víctima de violación. - Aborto genésico que tiene que ver con el aborto que se produce cuando el feto viene con malformaciones de cierta entidad. - Aborto terapéutico que tiene que ver con la situación de riesgo para la vida de la madre. Chile solo ha tenido a lo largo de su historia esta tercera figura. Cuando se decide eliminar el aborto terapéutico del Código Sanitario, las razones fueron que en realidad no era necesario el aborto terapéutico, porque nosotros tenemos la disposición del art. 10 n° 10 del CP, eximente de responsabilidad penal que habla del ejercicio legitimo de un derecho, autoridad , oficio o cargo. Esta es una decisión de todos los días no es necesario tipificarlo, por el contrario de tipificarse el aborto terapéutico empezara la problemática de acreditar en cada uno de los casos, en que se cometió aborto terapéutico, que se cumplieron con los requisitos objetivos del aborto terapéutico. En realidad cuando el médico ve estas situaciones en las cuales es inviable la vida del feto y la vida de la madre corre riesgos, basta con la disposición del art. 10 n° 10, incluso algunos dicen que ni siquiera con esta, porque el art. 10 n° 10 supone que la conducta es típica, lo que pasa es que no es antijurídica, lo mismo que ocurre con el aborto terapéutico. Pero algunos dicen que es parte de la adecuación social de la conducta en el ámbito de la tipicidad que sostiene que son conductas extra típicas, fuera de lo típico, el médico cuando practica una intervención quirúrgica, cuando le hace un corte con el bisturí al paciente que lo va a operar está practicando una lesión, pero esa lesión es una conducta extra típica con la adecuación social de la conducta, es una conducta típica pero no es antijurídica por el art. 10 n° 10, porque es fuerte decir que el médico está cometiendo el tipo de lesiones. El aborto terapéutico fue remplazado por la adecuación social de la conducta o por el art. 10 n°10 como causal de justificación, entonces no tendría sentido legislar sobre el aborto terapéutico, se elimino por razones prácticas, porque exigía la opinión documentada de dos médicos y una serie de otros requisitos que en muchos de otros pueblos o lugares era imposible de conseguir y lo hacía muy difícil. España tiene el aborto ético- social hasta cierto plazo, lo mismo ocurre con el aborto genésico y el terapéutico. En Alemania se permite el aborto dentro de 3 meses sin ninguna justificación. Nosotros tenemos legislado que el aborto es un delito, excepto el caso señalado anteriormente.  ART. 342: El aborto cometido por terceros. El sentido y alcance de la expresión “maliciosamente” es exigencia de dolo directo. “El que” nos dice que lo puede cometer cualquier persona, cualquier extraño, tercero.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna La expresión “causare” nos lleva a concluir que no se puede cometer aborto por omisión, porque el tipo del aborto está construido de manera activa (discutible). La palabra causare se ha esgrimido como el desencadenar un proceso causal y eso supone un comportamiento activo. La omisión impropia la podemos tolerar solamente cuando el tipo lo permite, no podemos violentar el tipo penal porque violaría el principio de reserva o legalidad. La pena va a variar: 1. Aborto violento: Cuando se ejerza violencia en la mujer embarazada presidio mayor en su grado mínimo (es la pena más alta). La violencia va encaminada, precisamente por la expresión maliciosamente, a producir o provocar el aborto, que debe ser física. 2. Aborto sin consentimiento: Presidio menor en su grado máximo. Aquí no hay violencia pero se actúa sin consentimiento de la mujer. 3. Aborto con consentimiento: Presidio menor en su grado medio. Un elemento central de estas tres hipótesis, el caso de la violencia no tiene ninguna dificultad de entendimiento, salvo que en todos los delitos en que se admite una dosis de violencia física queda absorbida en la figura las lesiones leves y las lesiones menos graves, quedan incorporadas en la figura del aborto violento. Sin embargo si las lesiones son más que menos graves, es decir, graves, mutilaciones o la muerte de la propia mujer embarazada, es evidente que estas figuras van a entrar en un concurso, todo lo que exceda de las lesiones menos graves va a entrar en un concurso con el aborto violento. En cuando a esta figura del n° 2 y 3, el hecho del consentimiento es muy relevante al punto de vista del tercero, si el comete un aborto sin consentimiento de la mujer, aunque sin violencia la pena es presidio menor en su grado máximo, pero si la mujer consiente es presidio menor en su grado mínimo. Por lo tanto dada la importancia y trascendencia que tiene el consentimiento, este debe ser expreso. No basta con un consentimiento presunto, en la opinión del profesor. El consentimiento de la mujer, además de cambiarle la pena al sujeto activo, su consentimiento la transforma de victima a coautora, que no es menor esta exigencia. La mujer que consiente en el aborto se transforma en una coautora muy curiosa, porque es una coautora que no se sanciona en el art. 342 n° 3, si no que a la mujer embarazada que consiente en que se le practique un aborto se sanciona en la figura del art. 344, porque no solo castiga el auto aborto, sino que también el aborto consentido por la mujer. La expresión maliciosamente abarca las tres formas de aborto: violento, con consentimiento, sin consentimiento. Esto porque la figura del art. 343 ha dado lugar a todo tipo de interpretaciones.  ART. 343: aborto sin propósito de causarlo. Esto se parece mucho al art. 342 n°1, el que con violencia causara un aborto, aunque no haya tenido propósito de causarlo. No debería decir “aunque”, debería decir “siempre”. Porque siempre que haya tenido propósito de causarlo es del aborto violento.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Ha dado lugar a diversas interpretaciones: - Algunos han querido ver aquí un cuasidelito de aborto. -

Otros han querido ver acá un aborto preterintencional, Profesor concuerda con esto. El sujeto del art. 343 lo que busca es lesionar a la mujer. Hay que cambiar la palabra aunque por la palabra siempre. Es preterintencional porque el dolo al inicio es un dolo de lesiones y el resultado, el exceso culposo es el cuasidelito de aborto. Algunos hablan de que en el remate podría tratarse de un aborto cometido con dolo eventual, pero en el remate no como Etcheverry que sostiene que en todas las figuras. Hay dos presupuestos psicológicos para que se dé esto: o El estado de embarazo de la mujer debe ser notorio. o El estado de embarazo de la mujer le conste al autor, aunque no sea notorio. La ley con esto nos está diciendo que el autor fue imprudente, porque su dolo era de lesionar, directo o eventual, pero sabia del embarazo y eso no lo detuvo, entonces fue imprudente y por lo tanto responde a titulo de cuasidelito de aborto en la segunda parte. Sería curioso porque sería un delito preterintencional con dolo y dolo, porque nosotros hemos estudiado que el delito preterintencional es dolo en el inicio y culpa en el remate.

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Etcheverry: plantea que en el art. 343 estaría el aborto violento cometido con dolo eventual. Dice que en el art. 342 n°1 estaría el aborto violento con dolo directo. Hace esta distinción porque para él la expresión “maliciosamente” del art. 342 solo se refiere al aborto violento, o sea que las figuras del n°2 y 3 se pueden cometer con dolo directo y con dolo eventual. Pero si analizamos bien el texto, la expresión maliciosamente se utiliza para los 3 numerales. Etcheverry propone un ejemplo de aborto sin consentimiento con dolo eventual: un señor vende unas cremas embellecedoras en la calle y él se representa la posibilidad de que la crema tenga efectos abortivos, entonces una mujer embarazada quiere comprar esta crema y el vendedor se representa la posibilidad de que esta crema tenga efectos abortivos, pero asume la posibilidad y se produce el aborto. En nuestra tesis esta figura no sería delito porque exigimos en el aborto sin consentimiento que se haga con dolo directo y él no lo tenía, no buscaba producir un aborto. En la tesis de Etcheverry si seria delito porque él sostiene que el maliciosamente solo se utiliza para el aborto violento, porque el aborto violento con dolo eventual está en el art. 343 y las figuras del art 342 n° 2 y 3 se pueden cometer con dolo directo y eventual. El profesor discrepa con esto porque cree que Etcheverry está forzando el texto para tratar de decir que el art. 343 es un aborto violento con dolo eventual.

Jueves 19 de abril 2012Clase: Profesor Repaso clase anterior:

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna I.

ABORTO COMETIDO POR EXTRAÑO: ART. 342.

Dentro de este tipo de aborto hay 3 hipótesis: - El aborto violento - El aborto sin consentimiento, pero sin violencia. - El aborto con consentimiento Estás 3 hipótesis del art.342, desde el punto de vista subjetivo, obligaba a que el autor tuviese que cometer su delito con dolo directo porque habla de maliciosamente. Esta idea que es bastante generalizada en la doctrina, es cuestionada por Echeverri, ya que para él, el aborto violento con dolo directo era el que se sancionaba en el art. 342 n°1 y el aborto violento con dolo eventual se ubica en el art. 343. En una tesis que se califica como peregrina porque se estima que con el art. 343 no hay verdaderamente un aborto violento cometido con dolo eventual, ya que en el art. 343 habría un delito preter intencional, un aborto preter intencional. Algunos hablan, que incluso podría considerarse un cuasidelito de aborto simplemente, pero los que plantean esto se olvidan de la primera parte del art. 343 cuando dice “el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo”, esto quiere decir que había un delito base doloso que es el delito de lesiones. Pero ¿Por qué se sanciona por un delito preter intencional después de aborto? 

Los presupuestos psicológicos para sancionarlo por aborto preter intencional son:

-Cuando el estado de embarazo de la mujer es notorio. - Cuando hechor le consta que la mujer está embarazada aunque no sea notorio. Esta es la figura del art.343 una figura rara, pero no la combinación que quiere hacer Echeverri de un aborto violento con dolo directo en el art. 342 n°1 y de un aborto violento con dolo eventual en el art. 343. La tesis de Echeverri tiene otra derivada que sostiene que el aborto sin consentimiento y el aborto con consentimiento se podrían realizar con dolo eventual. Ejemplo que da Echeverri: Un tipo que vende cremas embellecedoras y se representaba que sus cremas tuvieran propiedades abortivas. Él dice mala suerte (típico raciocinio que se hace en el 35

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna dolo eventual) me represento esa posibilidad, pero la acepto porque quiero vender cremas. En la tesis de Echeverri ese sujeto puede ser castigado por el art. 342 n°2. Pero en la tesis de la doctrina mayoritaria esa figura seria atípica porque se exige el maliciosamente para las 3 hipótesis de aborto del art. 342, es decir, con dolo directo. El consentimiento: es un tema importante en el delito de aborto porque el consentimiento de la mujer, la trasforma a ella (en lo personal) de víctima de un delito a coautora de un delito. Por lo tanto, ese consentimiento, que a la vez, representa para el tercero una imposición de pena bastante importante. Sí él cuenta con el consentimiento de la mujer hay un aborto con consentimiento que tiene una pena muy menor que el aborto sin consentimiento. Por lo tanto, lo que se exige del consentimiento es que sea EXPRESO o más bien que esté indubitado en el proceso, que esté absolutamente acreditado. Ejemplo: si una mujer concurre a una clínica clandestina donde se practican abortos ¿se puede establecer un aborto presunto? Sí, porque evidentemente que se puede ir construyendo un consentimiento presunto sobre la base de una serie de actos. Pero lo que no se puede decir consentimiento tácito. Aborto es dar muerte al feto antes en Chile el aborto era la interrupción maliciosa del embarazo o la extracción anticipada producto de la concepción, no de una muerte del feto. Sea que está muerte se produzca dentro o fuera del vientre materno porque no debe haber solución de continuidad en la protección de la vida humana, por la antigua tesis civilista que eran criaturas paridas, pero no nacidas cuando estaba cortado el cordón umbilical. Esta tesis para el derecho penal no tiene validez. La tesis que satisface al derecho penal es la de la “Individualidad” del art. 74 del cód. civil. Es decir, la diferencia entre del delito de aborto y el delito de homicidio, en alguna de sus formas, es el hecho que la criatura tiene vida dependiente de la madre o no tiene vida dependiente de la madre. II.

ABORTO COMETIDO POR LA PROPIA MUJER EMBARAZADA

ART. 344 “La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”. En esta figura plantea en que hay dos situaciones o hipótesis:

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1.- Autoaborto: La mujer que causa su propio aborto, a través de la utilización de cualquier medio (químico, físico, mecánico, etc.) 2.- La mujer que consiente en que otro se lo cause: aquí nos encontramos con una curiosidad del código porque si la mujer consiente en que otro se lo cause, según las reglas generales de participación ella y el tercero pasan a ser coautores del delito. Sin embargo, no es sancionada en 342 n°3, si no que ella tiene su propio tipo penal que es el art. 344. La pena del tercero que causa un aborto con consentimiento de la mujer? Presidio menor en su grado medio, es decir, 541 días a 3 años. La pena de una mujer que consiente en que se le cause un aborto es presidio menor en su grado máximo. Por ende, la mujer tiene una pena más alta que el tercero cuando ella se causa su aborto o cuando consiente en que otro se lo cause porque el tercero normalmente actúa en el aborto por dinero. En cambio, la motivación de la mujer es, por ejemplo: miedo, embarazo no deseado por violación o temas económicos, etc. Si bien las razones de la mujer pueden ser entendibles que la del tercero, pero se castiga duramente a la mujer porque ella es garante de la vida de la vida del feto, que es una “vida independiente” de la cual no se es dueño, ya que el feto es un órgano del cuerpo de la madre. Pregunta: sí yo quiero matar a una mujer, me doy cuenta que está embarazada y le disparo ¿Por qué delito debo ser sancionado? La mayoría de la doctrina chilena sostiene que es solo un homicidio. Etcheverry dice que cuando se habla de aborto se quiere dar muerte al feto en cuanto a tal, el profe no está de acuerdo. Que tendrá una a gravante mayor, también se verá la extensión del mal causado. Esta tesis avalaría la idea de aquellas personas que sostienen que el feto es un órgano más del cuerpo de la mujer. Llegamos a esto apropósito de que se sanciona más duramente a la madre que al tercero porque es garante de la vida del feto y cuando ella consciente que se le practique el aborto, está vulnerando la vida del feto como coautora de aborto y vulnera también sus deberes de madre. (En chile no están castigadas las lesiones al feto, a diferencia de la vida) El auto aborto y el aborto cuando la mujer consciente son sancionados con presidio menor en su grado máximo. Aborto “Honoris causa”, art. 344 inc 2, es una atenuante bastante anacrónica hoy en día. En el siglo XXI la deshonra podría ser por un hijo nacido fuera de matrimonio, no estar casada, o una monja que ya había hecho los votos y quedaba embarazada. Pero hoy en día nuestro código tiene criterio de siglo XXI, hoy ya no es válido es obsoleto porque la sociedad ya ha cambiado.

37

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Esto es un elemento subjetivo del tipo, sería un delito de tendencia, porque lo hizo para ocultar su deshonra. Y aquí la pena pasa a ser presidio menor en su grado mínimo. III.

ABORTO FACULTATIVO

ART. 345 CP El sujeto activo es el facultativo, y ¿qué significa facultativo?, el médico, pero además respecto a esta palabra hay que hacer una interpretación extensiva, entonces no sólo se refiere al médico si no que a los profesionales de la salud, como una enfermera, una matrona, un dentista, un químico farmacéutico. Entonces los profesionales de la salud con un título habilitante. Se refiere a un profesional de la salud humana. Ejemplo. Yo soy médico, y mi señora que está embarazada me sirve un plato de comida frio y le pego y le causo un aborto. Obvio que tiene que debe ser castigado por el art. 342 y no por el art. 345, porque no está ejerciendo su profesión. Y esto se deduce de la frase abusando de su oficio es un elemento indiciario de la antijuridicidad del comportamiento, de la ilicitud del comportamiento. Esto es importante porque un medico que practica un aborto con fines terapéuticos no está abusando de su oficio, no todo medico por el solo hecho de serlo y de practicar un aborto vamos a decir que está abusando de su oficio porque ahí caemos en la contradicción con el art 10 Nº 10. Abusar de su oficio significa utilizar su oficio para fines no terapéuticos. Se está aprovechando de sus conocimientos médicos para fines que no son terapéuticos, ósea que no son de recuperación de salud. Es un medico que ha infringido de cierta manera el juramento hipocrático. Esto justifica el por qué el facultativo tiene la pena más alta en nuestra legislación para sancionar el aborto (Art 345 señala que se sancionaran con las penas del art 342 aumentadas en un grado). Ejemplo: si nosotros vemos las penas del aborto violento (art 342): presidio mayor en su grado mínimo, de 5 años y un día a 10 años. Cuáles son las penas del facultativo en este caso: presidio mayor en su grado medio, de 10 años y un día a 15 años en el aborto violento. En el aborto sin consentimiento el presidio menor en su grado máximo se transforma en presidio mayor en su grado mínimo. En el aborto con consentimiento el presidio menor en su grado medio se transforma en presidio menor en su grado máximo para el facultativo. Pero hay un hecho aun mas grave para el facultativo en donde se puede hacer que su conducta sea doblemente agravada dice el art 345: “el facultativo que abusando de su oficio cooperare a él”, en este caso se habla de un cómplice. Nuestro legislador está transformando por una parte a un eventual cómplice en un autor, pero además es un autor que tiene una pena elevada. Entonces yo soy el cómplice de un medico que está practicando un aborto, yo también soy un medico y coopere sin estar concertado para descartar la hipótesis del articulo 15 Nº3. ¿Cuál sería 38

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna la pena de un cómplice facultativo?: un grado menos que la del autor, seria la regla general, pero aquí no porque se lleva la misma pena y calificada porque si el aborto fue sin consentimiento de la mujer los dos se van a llevar la pena del aborto sin consentimiento Art 342 Nº 2 aumentada en un grado. Si el aborto fue con consentimiento, se van a llevar las penas del art 342 Nº3 aumentada en un grado. Si el aborto fue violento se van a llevar las penas del art 342 Nº 1 aumentada además en un grado. Por lo tanto esta figura del Art.345 es doblemente calificada porque transforma un cómplice en autor y además le da una pena aumentada en un grado.

DELITOS QUE ATENTAN CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD  LESIONES Las lesiones pueden ser: 1. Mutilaciones a) Castración, 395; b) Mutilación de Miembro Importante. 396 primera parte; c) Mutilación de Miembro Menos Importante. 396 segunda parte. 2. Lesiones Propiamente Tales: a) Lesiones Graves, i. Graves Gravísimas 397 N°1 ii. Simplemente Graves 397 N°2 y 398 CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA b) Menos Graves, 399 c) Lesiones Leves (F), 494 N°5. Dentro de una de las particularidades de nuestro código están las mutilaciones de miembro menos importante, que se señalan que pueden ser como un dedo o una oreja. Esto fue producto de francisco pacheco, comentarista del código español del 48 fue el creador del criterio de miembro más y menos importante, pero nos daremos cuenta que hay dedos que son considerados como miembro importante por la incapacidad que produce su mutilación como el dedo gordo del pie por ejemplo.

Dos grandes doctrinas o teorías acerca de la sanción de los atentados en contra de la integridad corporal o salud Para algunos basta con el simple maltrato físico, el poner manos violenta sobre una persona bastaría para configurar el delito de lesiones y otros en cambio sostienen que para que haya un

39

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna delito de lesiones debe producirse un resultado perceptible por los sentidos, tiene que producirse un daño físico por mínimo que este sea y perceptible. o

Entonces, si nos adentramos en la primera teoría un: “tirón de pelo” o una “cachetadita”. Serían un delito de lesión porque hubo “manos violentas”.

Las otras teorías exigen resultados. Así, por ejemplo en la lesión leve que produzca: “un moretón”. o

Cortarle el pelo a una persona, en contra de su voluntad: ¿Sería un delito de lesión para la primera teoría? Sí, sería un delito de lesiones para la primera teoría, pero para la segunda teoría: No, ya que no produce un resultado permanente.

 Otra discusión, que es bueno traer a colación es que si se leen y se analizan nuestros tipos penales, es posible notar que en general, éstos se inclinan más bien por la segunda teoría. Aunque algunos dicen que, los delitos de lesión en nuestro Código, son verdaderos delitos calificados por el resultado, pero que habría un delito base inicial que estaría constituido por el simple dolo de maltrato, en otras palabras, cuando se causa una lesión es porque se tiene un dolo de maltratar a una persona. Es decir, “yo maltrato, pero se me pasa la mano o por alguna circunstancia particular de la víctima tiene ciertas características que hace que pueda producírsele un daño más grave, etc.” Y por eso seré castigado. Al profesor no le parece esto, porque implicaría asignar a todos los delitos de lesiones, como un delito calificado por el resultado. El profesor cree que sería bueno intentar cambiar esto, y así hacer que le simple maltrato también sea considerado delito, pero no debe olvidarse que el Derecho Penal es de: última ratio, que el Derecho Penal: sólo sanciona las conductas más graves. Entonces, como salvaguarda, las lesiones graves ya suponen un daño por mínimo que sea, pero que ya es perceptible. Por ejemplo: Si a una persona se le da un coscorrón: ¿Eso será delito de lesión? Si se deja un moretón sí. Entonces aquí viene toda una polémica que está muy vigente y que podría modificarse en el futuro. 

¿Cuál sería la diferencia entre las mutilaciones y las lesiones propiamente tales?

La gran diferencia, entre los dos grandes grupos, estaría en que en la mutilación: hay un corte, o cercenamiento, o una ablación, o extirpación del órgano o miembro. En cambio en la Lesión propiamente tal no hay este corte, cercenamiento o extirpación; esta separación espacial entre el órgano y la persona. Entonces, teniendo claro esto, partiríamos con la primera forma de mutilación, cual es la castración. 1.-MUTILACIÓN

40

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna a) LA CASTRACIÓN: Se encuentra castigada en el artículo 395 del Código Penal: “El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en su grado mínimo a medio”. 1. Una primera característica, del delito de castración es que el Código Chileno (si se quiere encontrar cierta lógica, es lo mismo que pasaba en el homicidio en sus diversas formas), parte con la figura más grave. No parte nunca con la figura base, así la figura base en el homicidio es el homicidio simple, y el legislador parte con el Parricidio. En este caso, pasa lo mismo. La figura base en el delito de lesiones, son las lesiones menos graves. Sin embargo, el Código parte con lo que considera lo más grave, y lo que se considera más grave en el Siglo XIX y en el Siglo XXI también es él: Corte cercenamiento, extirpación, de los órganos sexuales masculinos o femeninos. 2. Tan grave lo considera el legislador que la pena es: Presidio mayor en su grado mínimo a medio, que corresponde a la misma pena del delito de Homicidio simple. O sea, para nuestro legislador es lo mismo matar a una persona que castrarlo. Esto ya es bastante decidor, en el sentido de la importancia que el atribuía en el siglo XIX a los órganos sexuales masculinos y femeninos. 3.

Análisis del tipo:

i.

“El que”: Sujeto activo del delito de castración es: cualquier persona

ii. “Maliciosamente”: Su sentido y alcance, es hacer referencia al dolo directo. No existe castración con dolo eventual o con culpa. Exige dolo directo, esto es: conocer y querer castrarlo. La Castración entonces, supone el cercenamiento, ablación, extirpación, corte de los órganos sexuales femeninos o masculinos. Históricamente esto de los órganos sexuales femeninos no estaba en la hipótesis del legislador como castración, ya que, a la castración más bien se le identifica con el cercenamiento de los órganos genitales masculinos, entre otras cosas, porque son externos, en cambio, los órganos genitales femeninos son internos. Pero, después en esta interpretación extensiva, que hay que hacer del Derecho Penal, se dieron cuenta que la extirpación de los órganos femeninos internos también suponen un corte o un cercenamiento y por lo tanto, perfectamente podría darse castración respecto de los órganos genitales femeninos. 

¿Cuándo estamos en presencia del delito de castración con su grave pena asociada? 41

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Para que ello ocurra: Surgen varias teorías: 1. Algunos dicen que para que haya castración tiene que producirse en el individuo: Impotencia coeundi, ésta es la imposibilidad de realizar el acto sexual. 2. Otros señalan, que lo que caracteriza a la castración es la impotencia generandi, que es la impotencia para procrear. 3. Algunos (entre los que se incluye el Profesor), señalan que el legislador no hace ninguna distinción, por lo tanto sea que se afecte la posibilidad de tener relaciones sexuales, como la posibilidad de procrear se estará en presencia de una castración.  a)

Dicho esto, analicemos los siguientes casos: En el caso de los hombres:

1. El corte, cercenamiento o ablación del pene: ¿Sería castración? La respuesta es obviamente que sí, porque se produce impotencia coeundi y generandi. 2. El corte, cercenamiento o ablación de ambos testículos: ¿Sería castración? Es castración, porque si bien es cierto, no queda privado de mantener relaciones sexuales, si queda privado de la posibilidad de procrear. 3. El corte, cercenamiento o ablación de un testículo: ¿Sería castración? No sería castración, ya que, no hay impotencia coeundi ni impotencia generandi. a) En el caso de las mujeres: 1. La extirpación de ambos ovarios: ¿Es castración? Sí. (También la extirpación de la vagina constituye castración). 2. La extirpación de uno de los ovarios: ¿Es castración? No. No es castración. 3. La extirpación del clítoris de una mujer: ¿Es castración? No, derechamente no es castración, ya que, no se impide procrear ni mantener tener relaciones sexuales. (Se debe tener claro esto, porque el delito de castración es un delito que se debe interpretar restrictivamente, ya que, es un delito con una pena igual a la del homicidio). Es importante, tener claro el concepto de corte, ya que, existen procesos de esterilización como es la vasectomía en el caso de los hombres, o la anudación de las Trompas de Falopio en el caso de las mujeres. ¿Eso sería castración? Si bien es cierto, provocan impotencia generandi no hay corte, cercenamiento, extirpación o ablación, por lo que no es posible hablar derechamente de castración. Constituirá otro tipo de lesiones, pero no es castración. o

¿Qué pasa si la persona era estéril y se le cercena, corta, ambos testículos?

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Constituiría castración igual, ya que supone el corte de los órganos sexuales, pero no produciría impotencia. Ya que, por ejemplo, en el futuro, podría darse remedio a su esterilidad pero, sin testículos es imposible que se solucione. o

Así también, en el caso del sacerdote, que tiene voto de castidad,

No por eso quiere decir que se le pueda cortar los testículos ya que, “no se provocará la impotencia generandi o coeundi en su caso concreto”. Esto no sería válido, ya que el Derecho Penal, siempre aplica criterios funcionales, o sea no a un ser humano desprovisto de sus elementos diferenciadores adquiridos, sino que un ser humano como cualquiera, lo que nos hace iguales a todos. Por ello, si es estéril o es un sacerdote no se considera, y por lo tanto sería igual castración. 

Entonces, la castración tiene que producir: 1. Impotencia coeundi, o impotencia generandi, o ambas; 2. Además requiere un corte o cercenamiento o ablación de los órganos genitales femeninos o masculinos.

Fecha: Martes 24 de Abril de 2012 LAS MUTILACIONES La doctrina y en nuestro Código habla de “mutilación de miembro importante”, esto no es muy jurídico el calificar de importante o de no importante, es producto que los legisladores de 1874 copiaron los comentarios del comentarista español Francisco Pacheco. Art.396, 1era parte: Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Si no hubiese existido la figura de la castración ¿se habría podido considerar el corte, cercenamiento, extirpación de los órganos genitales masculinos y femeninos como una mutilación de miembro importante? Sí, porque los criterios objetivos para definir la mutilación de miembro importante son: 1. Que deje al paciente imposibilitado de valerse por sí mismo; 2. Lo deja impedido de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba (procreación, relaciones sexuales).

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Los criterios que usa el legislador son criterios funcionales y aplicables a cualquier individuo de la especie humana, aquí no entran a tallar características adquiridas, no consideramos sus dotes, habilidades adquiridas.  “Imposibilitado de valerse por sí mismo”: Siempre se está pensando básicamente en los aspectos de locomoción, es decir, las piernas y los brazos, pero en realidad es cualquier órgano que deje al paciente impedido de valerse por sí mismo y, por lo tanto, tiene que recurrir a ayudas externas, mecánicas o humanas, como podría ser un bastón, un lazarillo, una silla de ruedas, etc. Por ejemplo: sí a una persona le extraen un ojo ¿Es una mutilación de un miembro importante o no? No queda imposibilitado de valerse por sí mismo, pero si impedido de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, porque pierde la visión periférica. También se refiere a órganos internos. Por ejemplo: a una persona le extraigan las corneas o si le extraen un riñón ¿hay mutilación de miembro importante? No porque no deja al paciente imposibilitado de valerse por sí mismo ni impedido de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, tanto así que se hacen trasplantes de riñón. En el caso de los dedos: El código comete un error precisamente por seguir los comentarios de Pacheco, porque el inciso 2do cuando nos habla de mutilación de miembro menos importante nos dice: “En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio”. Se baja la pena tratándose de mutilación de miembros menos importantes y el ejemplo es un dedo o una oreja, se aparta de criterio funcional y adopta un criterio descriptivo, ejemplarizado, y ahí viene el error. Porque no cualquier dedo es una mutilación de un miembro menos importante: - si a una persona le cortan el dedo pulgar la mano le queda inutilizada porque es el dedo que le da la estructura al manejo de la mano, por lo tanto el dedo pulgar seria mutilación de miembro importante. El dedo gordo del pie produce el mismo efecto, si se corta el paciente queda imposibilitado de valerse por sí mismo o impedido de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. - Cualquiera de los otros dedos seria mutilación de miembro menos importante porque no queda el paciente imposibilitado de valerse por sí mismo ni impedido de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, aunque eso es discutible porque si a una persona le cortan todos los dedos de la mano y no puede escribir nunca más ¿es natural la función de escribir? Esa es la pegunta que hay que hacerse. Las orejas sí que las podemos considerar como miembro menos importante. Desde el punto de vista objetivo tenemos los criterios: 44

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1. Que deje al paciente imposibilitado de valerse por sí mismo; 2. Lo deja impedido de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba (procreación, relaciones sexuales). Desde el punto de vista subjetivo: Los requisitos subjetivos que tiene la mutilación de miembros importantes es que debe ejecutarse con dolo directo, no hay mutilación de miembro importante cometido con dolo eventual. Toda otra mutilación de miembro que no deje al paciente imposibilitado de valerse por sí mismo (ámbito social) ni impedido de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, se va a considerar mutilación de miembro menos importante. Desde el punto de vista subjetivo la mutilación de miembro menos importante es también con dolo directo: El código no lo dice expresamente, el inciso 2do del art.396 no dice ejecutado con malicia, pero el contexto de artículo nos demuestra que también en la mutilación de miembro menos importante se exige dolo directo y así lo ha interpretado la jurisprudencia y la doctrina. La castración o mutilación de miembro importante, la mutilación de miembro menos importante va a ser siempre con: dolo directo.

LAS LESIONES: Se clasifican en: 

Lesiones graves: - lesiones graves gravísimas. - lesiones simplemente graves.

 

Lesiones menos graves. Lesiones leves.

LA LESIONES GRAVES: art.397 nº1 y 398. 45

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna  Lesiones graves gravísimas art.397 nº1: Verbos rectores: son 3: herir, golpear o maltratar de obra a otro (maltrato físico). Hay que agregar otros dos verbos rectores que están en el art.398. Sujeto activo: cualquier persona. Sujeto pasivo: es el “otro”, ese otro puede ser cualquier persona. 1.

Esa exigencia de que se trate de otro provoca que en Chile no se sanciona las autolesiones, autolesionarse no es delito en Chile. 2. El hecho que se trate de otro tiene otra implicancia lo dijimos propósito del aborto, el aborto es dar muerte al feto, pero las lesiones al feto no se sancionan, hay un vacío en nuestra legislación, ya que el feto no es otro desde el punto de vista del derecho penal, en otros países queda tipificado las lesiones al feto. Tiene que crearse un tipo penal que diga lesiones al feto, porque lamentablemente la expresión “otro” supone otro individuo de la especie humana distinto a mí. La expresión “y de resulta de las lesiones quedara el ofendido”: Algunos dicen que es un delito calificado por el resultado: ¿cuál sería la intención inicial del sujeto? Golpear al otro sin medir las consecuencias, y ¿por qué es calificado por el resultado? Porque golpearon sin medir las consecuencias y de resulta de las lesiones demente o impotente o inútil para el trabajo o impedido de miembro importante o notablemente deforme, él lo quería golpear sin medir las consecuencia, al sujeto se le sanciona por un resultado respecto del cual no tuvo dolo, el dolo inicial de él era golpearlo sin medir las consecuencias. Otros autores dicen que en el delito de lesiones sujeto tiene que conocer y querer dejar al individuo demente, impotente, inútil para el trabajo, impedido de miembro importante y notablemente deforme, o sea debe conocer y querer el resultado que se produjo, eso sería dolo directo, pero como el delito de lesiones graves gravísimas admite también dolo eventual, porque no hay la limitación subjetiva de “maliciosamente” (que tenia las mutilaciones) el sujeto se representa la posibilidad de que producto de los golpes que le doy la persona quede demente, impotente, inútil para el trabajo, impedido de miembro importante y notablemente deforme y acepta esa posibilidad. El profesor opina que de acuerdo a la forma en que está redactado el código es un delito calificado por el resultado, porque dice si de resulta de las lesiones quedare el ofendido. Desde el punto de vista práctico es lo mismo el sujeto va a responder por lesiones graves gravísimas cuando actuando con dolo produzca uno de estos resultados, si la discusión es que si esos resultados el sujeto se los represento, los quiso o simplemente lo que él quería era golpear sin medir las consecuencias.

46

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Resultados calificantes (catastróficos): 1.

Que quede demente: art.10 nº 1 loco o demente, engloban una seria de trastornos mentales, la doctrina ha dicho que es loco o demente una persona que tiene alterada, destruida, desordenada las funciones intelectuales superiores, estas son la voluntad y la inteligencia por una causa, ya sea de origen endógeno o exógeno. La persona se ve privada de sus facultades superiores, en este caso producto de los golpes que sería una causa exógena, esta privación de las facultades superiores es de carácter permanente. 2. Que quede inútil para el trabajo: se refiere a que la persona quede imposibilitada de cualquier trabajo (razonablemente posibles) no sólo para el trabajo que la persona ejecutaba. 3. Que quede impotente: a propósito de la castración, algunos dicen que se refiere a la impotencia generandi, pero es la menos importante. Otros dicen que es impotencia coeundi, es decir, imposibilidad de tener relaciones sexuales y un tercer grupo el cual el profesor se adhiere que dicen que son ambas formas de impotencia. 4. Que quede impedido de miembro importante: ha traído bastantes dudas desde el punto de vista de sus alcances porque: ¿Qué significa impedición? Si hacemos una lectura tratando de interpretar lógicamente nuestro código, ¿qué tiene que pasarles a las personas impedidas de miembro importante? Que no lo pueda utiliza y que además que no se lo hayan cercenado, cortado, porque si se lo hubieran cercenado o cortado seria mutilación. Sin embargo la perplejidad surge porque la impedición de miembro importante como toda lesión grave gravísima se puede realizar con dolo directo o con dolo eventual, en cambio la mutilación de miembro importante solo se puede realizar con dolo directo, aquí tenemos una distinción: ¿Qué es más amplio impedición o mutilación? El género es la impedicion la especie la mutilación, por ejemplo: si a una persona por heridas, golpes o maltrato de obras le queda inutilizado el brazo, le afectaron los nervios, eso seria impedicion de miembro importante, pero donde se produce la perplejidad, más allá de los temas de los dolos, si a una persona le dejan inutilizado inutilizado el brazo, ¿cual sería la pena? Presido mayor en su grado mínimo. Si a esa misma persona le cortan el brazo, siempre hablando de dolo directo para que sean comparables ¿cuál sería la pena? (Mutilación), presidio menor en su grado máximo a presido mayor en su grado mínimo. ¿Cuál podría ser una interpretación que nos quitara este doble sentido?, es que la impedicion contiene a la mutilación, entones volvemos a un tema de concurso aparente de leyes penales. Cuando la mutilación de miembro importante es tan catastrófica o equiparable en su gravedad a la demencia, impotencia, inutilidad para el trabajo, etc., esa mutilación debe 47

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna castigarse no en el art.396 primera parte sino que en el art.397 nº1 en virtud del principio de consunción o especialidad? Aquí hay un choque entre el principio de especialidad y consunción, porque alguien por especialidad diría haber le corto el brazo con dolo directo, ¿donde lo sancionamos? Unos por especialidad dirían: en las mutilaciones art.396, pero cortarle es brazo es tan grave como dejarlo inútil para el trabajo, impotente, esta mutilación no es la que está pensando el legislador en el art.396, Otros por principio de consunción: esta es una mutilación catastrófica le cortaron el brazo las dos piernas o los dos brazos, esas mutilaciones cometidas con dolo directo debiese ser sancionada, por la gravedad que tiene, en la impedición de miembro importante, la impedición las contiene es un género de una especie. Principio de consunción siempre debe primar cuando está en pugna con el principio de especialidad. Otra opinión, mutilación en el art.396 e impedición en el art.397 ¿Que pasara con una mutilación de miembro importante pero realizada con dolo eventual, donde se sanciona? En el art.397en la impedición, porque el art.396 limita a dolo directo, una mutilación es una impedición de miembro importante. Se da un absurdo, como puede ser que se tiene una pena menor por cortarle el brazo a una persona que por dejárselo inutilizado. 5. Que quede notablemente deforme: ha traído bastantes discusiones, hay jurisprudencia sobre todo en Argentina que exigía que la deformidad quedara a la vista y por lo tanto exigía que la deformidad se tradujese en la cara. La expresión “notablemente deforme” que emplea el código no tiene porque ser notorio, la deformidad puede estar en cualquier parte del cuerpo, lo importante es que tenga un peso específico, suficiente como para equipararlo a los otros resultados catastróficos. Notablemente deforme será definido por el criterio del hombre medio no la opinión subjetiva del afectado, tendrá que ver con la cirugía plástica. ¿Podemos alegarlo válidamente? No es razonable reclamarlo. Por ser un delito con pluralidad de hipótesis, se consuma con cualquiera de ellas.

 Lesiones simplemente graves art.397nº2: La pena es menor que la de las lesiones graves gravísimas y subjetivamente es posible cometerlo con dolo directo y dolo eventual, los resultados calificantes de este herir o golpear o maltratar de obra a otro son menos catastróficos, estos son:

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1. Enfermedad cuyo plazo de duraciones más de 30 días: la enfermedad ¿es un estado o un proceso? Esta discusión no es menor porque si nosotros consideramos que las enfermedades son estados, estos estados pueden prolongarse fácilmente por más de 30 días, que pasa si a una persona le pegan un combo y le vuelan un diente, esa pérdida de un diente ¿es una lesión simplemente grave? Si estimamos que la enfermedad es un proceso como todo proceso tiene plazos de duración, conduce a la recuperación o empeoramiento o la muerte, es un proceso, el juez le pregunta al perito cuánto dura el proceso, cuánto tiempo va a estar enfermo, el perito dice esto va a curarse en 45 días, esto quiere decir que es una lesión simplemente grave. La enfermedad del art.397 hay que tratarla como un proceso. Pena: Presidio menor en su grado medio.

Fecha: Jueves 03 de mayo de 2012 En estos delitos con pluralidad de hipótesis, ¿qué pasa cuando se da más de una? Se aplica lo mismo del homicidio calificado. Desde el punto de vista subjetivo, no hay limitaciones en cuanto al dolo. El problema se suscita porque pareciera que estas lesiones graves gravísimas son calificadas por el resultado entonces una forma de evitar esta interpretación es hacer una segunda interpretación. Si el sujeto decide maltratarlo sin medir las consecuencias, también en ese caso uno podría decir que está bien que se aplique acá por que este individuo asumió los riesgos de que al golpearlo sin medir las consecuencias, que es distinto al otro que buscaba dejarlo demente, este quería golpearlo sin medir las consecuencias, en ese caso también aplicamos lesiones graves gravísimas, sin mayores problemas, porque uno por ultimo puede decir respecto del resultado calificante el sujeto actuó con dolo al menos eventual. Pero si yo solo tengo la intención de maltratar físicamente, que podríamos decir respecto del resultado calificante, podríamos crear un delito preter intencional, hay un dolo inicial de lesiones menos graves y el remate seria un delito de lesiones graves gravísimas culposas. Con esta fórmula podríamos tener que evitar decir que el delito de lesiones graves gravísimas es un delito calificado por el resultado. Estas son puras consideraciones doctrinarias. 2. LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES: Llamada así por la doctrina, es la segunda forma de lesiones graves. Que son las que producen: - Enfermedad. - Incapacidad para el trabajo. Ambas por más de 30 días. Tenemos dos nuevos resultados calificantes de las lesiones graves. 49

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna

-

INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO: ¿qué incapacidad para el trabajo? ¿Será la misma que la inutilidad para el trabajo de las lesiones graves gravísimas? No puede ser tan grave. Esta incapacidad es más específica, se refiere, dice la doctrina, al trabajo que la persona realiza, es incapacidad para su trabajo.

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ENFERMEDAD: ¿proceso o estado? Si es un proceso, la enfermedad es un devenir que puede llevar a recuperar la salud, empeorar o morir. Si es un estado, nos complica la vida, porque si a una persona le vuelan los dientes, esa persona estaría en una enfermedad por más de 30 días porque evidentemente ese diente no lo va a recuperar al tiro. Entonces a nosotros nos parece que no, creemos que la enfermedad es un proceso, y de ahí la exigencia de que dure más de 30 días.

¿Quién certifica esto de incapacidad para el trabajo o enfermedad? Un médico. Cuando hay un delito de lesiones se pide un informe al Servicio Médico Legal, este informe dirá al tribunal que el sujeto se recuperará en tantos días y ahí fija el límite para saber si estamos en presencia de una lesión simplemente grave o se trata de una menos grave. Si la lesión dura exactamente 30 días es una lesión menos grave, de 30 días hacia arriba es una lesión simplemente grave. Entonces las lesiones graves tienen 7 resultados calificantes (5 de las lesiones graves gravísimas y 2 de las simplemente graves). Con el mismo componente subjetivo del que hablábamos antes, tratando de evitar que esto sea un delito calificado por el resultado. Si yo buscaba dejar incapaz para el trabajo a través de maltratar de obra a otro, estaremos en presencia de una lesión simplemente grave, si lo golpeé sin medir las consecuencias habrá delito preter intencional, todo esto para evitar que sea un delito calificado por el resultado. Los verbos rectores de las lesiones graves gravísimas y de las simplemente graves son: herir, golpear, maltratar de obra. Hay dos más que se encuentran en el art. 398, que es un artículo muy curioso, porque cuando clasificamos las lesiones graves decíamos que las lesiones graves gravísimas se encontraban en el art. 397 n°1 y en el 398 y las simplemente graves en el art. 397 n°2 y en el 398, siempre hablábamos del 398. Entonces lo que plantea el art. 398 es causar lesiones graves a través de dos situaciones: 1. Administrar (suministrar) a otro, por cualquier vía, a sabiendas sustancias o bebidas nocivas: Esta figura nos presenta un tema, así como golpear, herir, maltratar de obra a otro supone comportamientos activos, en que no cabe la omisión. En este suministrar o administrar, tampoco, también supone comportamiento activo. Esta figura gira sobre el concepto de nocividad, que es algo dañino que causa daño a la salud, integridad corporal. El límite superior de esta sustancia o bebidas nocivas seria el veneno, porque si yo suministro veneno a otra persona, salvo que sea en dosis muy pequeñas. 50

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna En este concepto de nocividad es muy difícil plantear una regla general, porque depende de cada persona, cada individuo va a tener su propia situación, porque puede haber gente que un determinado producto le haga mucho daño, y a otra persona no le pase nada. Hay que analizarlo caso a caso, por eso es que es muy importante la palabra a sabiendas. Acá hay un problema porque en el caso en que no teníamos dudas de que hay exigencia de dolo directo es con la palabra maliciosamente, pero a sabiendas, algunos han dicho que se refiere al elemento subjetivo del tipo, algunos han dicho que es la derogación de la presunción de dolo del art. 1, cosa que no existe, y algunos han dicho que tiene que ver con el contenido del dolo que excluye a la culpa, otros dicen que excluye al dolo eventual y la culpa. Pero la expresión a sabiendas, aquí sí que excluiría solamente la culpa, porque a sabiendas sí que apunta al elemento cognoscitivo del dolo, del conocer, por lo tanto no hay razones para excluir el dolo eventual en este caso, si me represento que esta sustancia puede ser nociva para esta persona y me resulta indiferente el resultado (dolo eventual), evidentemente que se puede decir que admite el dolo eventual. ¿La subadministracion de medicamentos o de alimentos puede considerarse también dentro de esta disposición? Una enfermera debe darle todos los días a un paciente 3 pastillas y le da 2, o le da la mitad de porción de comida. ¿Puede ser nociva? Aquí se nos complica porque el dolo que no va a faltar es el dolo de matar, difícilmente vamos a decir que no hay dolo homicida, entonces aquí habría un delito frustrado de homicidio. El problema surge respecto directamente de las lesiones, en la búsqueda de causarle una lesión grave, con la subadministración de alimentos o medicamentos, el problema surge por los principios del derecho penal, la ley debe interpretarse restrictivamente, el derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes, no protege toda forma de atentado contra la salud, hemos visto que ni siquiera las lesiones al feto. Entonces estamos analizando la ley que existe, no lo que pudiera llegar a ser, por lo que asimilar la subadministracion al concepto de nocividad puede llegar a ser interpretación analógica, que está prohibida cuando es in malam partem. Le estoy dando un medicamento, que es algo bueno para la salud, lo que pasa es que le estoy dando menos, y como va a ser nociva la comida. No podemos forzar el tipo como para meter esto. Hay otro tema que se relaciona con esto, que es el contagio sexual, podemos decir que si una persona que padece de una enfermedad de transmisión sexual, podría quedar abarcada en el tipo si le transmite esta enfermedad a alguien con quien tiene relaciones sexuales a sabiendas. Lo primero: ¿podemos decir que está suministrando bebidas nocivas? Sí, sería una interpretación analógica o extensiva que está permitida, decíamos que puede ser por cualquier vía, si una persona lo hace por venganza o por cualquier motivo, no cabria dudas de que puede incluirse en el tipo. Lo que parece discutible, lo que una persona busca en una relación sexual es placer, satisfacción, y que pasa con la persona que sabe que tiene una ETS, con respecto a la posibilidad de transmitirla, si lo que busca es una relación sexual pero él sabe que tiene 51

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna una ETS, podría llegar a ser dolo eventual y para quienes dicen que a sabiendas es dolo directo, quedaría excluido, porque es lo que buscaba este señor, buscaba una relación sexual, y representarse la posibilidad no corre aquí porque se exige dolo directo. En cambio si pensamos que a sabiendas permite dolo directo y eventual, si podría incluirse acá. Pero si no llego a representarse la posibilidad sería culpa y ahí sí que no cabria, y es lo que normalmente ocurre, está en una fiesta y se le olvido su enfermedad. Si no sabía que estaba enfermo es caso fortuito. Antiguamente la sífilis producía demencia, hoy se trata. El profesor no cree que sería una analogía incluir ese caso puntual en el tipo, los otros son discutibles porque a sabiendas por lo menos exige dolo directo, algunos permiten dolo eventual, pero cuando hay culpa se excluye. 2. Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu: Pacheco decía como ejemplo de esto, una persona que la llevan a una casa embrujada y se vuelve loco por los fantasmas que ahí vio. ¿Puede cometerse, como en los otros casos, solo de forma activa, o cabe la omisión? Absolutamente, hay un espacio amplio para la omisión, puedo abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu por acción o por omisión, si yo tengo cierto control sobre una persona puedo hacer que se cause una lesión. La palabra a sabiendas ¿también cabe aquí? Algunos han dicho que involucra a ambas formas. Pero la mayoría de la doctrina ha dicho que no, solo involucra a la primera. Credulidad: Una persona que cree todo lo que le cuenta. Flaqueza de espíritu: Persona tímida que por formación es una persona pusilánime, cobarde, fácil de manipular Esta persona se encuentra en una situación de inferioridad psíquica o en un estado de dependencia psíquica, depende mucho de alguien que no imagina la vida sin esa persona y hace lo que le pidan, sucede mucho en el enamoramiento. Dependencia psíquica, la mente mas fuerte domina la más débil. Superioridad psíquica, se aprovecha del más débil, del mas tontito, no es un problema de dependencia. Bulling Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu, en cualquiera de esas dos hipótesis la persona puede llegar a producirle a la otra una lesión grave (grave gravísima o simplemente grave) Hay que tener cuidado porque en esta hipótesis hay un amplio espectro para la autoría mediata. Por ejemplo en el caso de que yo le digo a alguien que se lance del 2do piso y yo le digo que con mis poderes va a poder volar, entonces se lanza y cae mal y queda completamente deforme o queda demente o impotente si cae mal (jajaja) alguien podría decir aquí que hay un autentico caso de autoría mediata, en que la lesión se le causa al propio instrumento ejecutor. 52

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna LAS LESIONES MENOS GRAVES (Art 399 CP) (Figura Base) En las lesiones parten de lo más grave que es la castración y va bajando hasta las lesiones menos graves. Art 399 “Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales” Al igual que pasa con el homicidio simple, las lesiones menos graves están construidas de manera residual. Aquí ha habida también discusión doctrinaria, el profesor Etcheverry ha señalado que los verbos rectores de las lesiones menos graves son los mismos que las lesiones graves (herir, golpear, maltratar de obra a otro, administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu), la mayoría de la doctrina sostiene que en las lesiones menos graves no hay limitación de verbo, uno puede cometer una lesión menos grave de cualquier forma, lo mismo que pasaba con el homicidio simple. La comisión por omisión aquí admite un gran espacio, cumpliendo con todos los requisitos ya visto. Una lesión que produce un daño o una enfermedad o una incapacidad para trabajo por 30 días o menos, es una lesión menos grave. A diferencia de lo que piensa Etcheverry aquí hay espacio para todo tipo de medio de comisión, no tiene por que limitarse a los verbos rectores señalados.

LESIONES LEVES (Art 494 Nº5) Se penan como una falta Art 494 Nº5: “El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias de hecho, En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5º de la ley sobre Violencia Intrafamiliar” Las lesiones menos graves también tendrían un requisito negativo que sería no ser consideradas como leves por el tribunal Qué criterios va a tener el tribunal para considerar que una lesión menos grave es una lesión leve y que debe ser tratada como una falta y penada como una falta: 1) Las que en concepto del tribunal no merezcan la calificación de grave atendida la calidad de la persona o las circunstancias del hecho

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Aquí claramente se ha establecido un criterio de tipo social, inadmisible en el día de hoy, se trato de decir que las peleas entre patricios eran menos graves que si un inquilino le pegaba a un patrón de fundo. Pareciera que las lesiones que sufre una persona de menor jerarquía social son menos dañinas. Hay una costumbre al margen de la ley, que señala la doctrina, que dice que cuando la lesión dura 15 días o menos es leve y si dura más de 15 días hasta 30 es menso graves y cuando dura más de 30 es grave, es un criterio de tiempo que parece más razonable. La Ley de violencia Intrafamiliar señala en este artículo estableciendo un agregado en donde dice que nunca se va a considerar lesión grave las que se les produzcan a personas del artículo 5º de la Ley de Violencia Intrafamiliar Art 5º “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.” Circunstancias agravantes del delito de lesión Hay 2 circunstancias 1) Circunstancia agravante genérica: (Art 400 CP) Dice si los hechos descritos en el párrafo anterior, quiere decir que abarca desde la castración hasta las lesiones menos graves (obviamente las leves quedan excluidas), se ejecutan en contra de las personas o circunstancias señaladas en el art, las penas se aumentaran en un grado. 2) Circunstancia agravante específica: (Art 401) Cuando uno agrede a una de las personas señaladas en este articulo, nunca se le va a poder aplicar una pena de multa, siempre se va aplicar la relegación o el presidio menor en su grado mínimo a medio. Problema de la intromisión del Art 5 de Ley de Violencia Intrafamiliar: Si usted le pega una cachetada a su conviviente y le causa una lesión que en términos normales seria una lesión leve, ¿qué va a pasar de acuerdo lo que dice el 494 Nº5?, esa lesión la vamos a tener q considerar como menos grave, pero la duda recae si se le debería aplicar además la agravante del Art 400, pero sería un caso de violación del principio Non Bis in Ídem, por lo tanto no sería aplicable la agravante genérica del 400 cuando viene de una lesión leve elevada a la categoría de lesión menos grave por tratarse de una persona dentro de la ley de violencia intrafamiliar. 54

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Argumento de texto: Art 400 “si los hechos a que se refieren los artículos anteriores…”, ¿y el 494 N5 es un art anterior o posterior?, claramente posterior por lo que no sería aplicable.

LESIONES EN RIÑA Art 402 y 403 (revisar el artículo, ahí sale todo) Figura parecida al homicidio en riña Concepto de arma: Art 132 CP Interpretación de que arma para los efectos del código penal, siempre será la del art 132

DELITO DE PELIGRO: ENVIO DE CORRESPONDENCIA O CARTAS EXPLOSIVAS ART 403 Bis Hasta podría ser una causal de delito abstracto. ¿Qué es lo q estamos sancionando aquí? El hecho sancionable es el envió de la carta, si enviamos una carta y le explota y muere la víctima, ¿Lo sancionamos por envió de carta explosiva o por homicidio calificado?, claramente por homicidio calificado, ante un concurso de delitos siempre habrá que aplicar el más grave. Cuando haya un conflicto entre el principio de especialidad y el de consunción, siempre se va a privilegiar el principio de consunción.

¿Cuándo vamos a sancionar por este art entonces? Cuando hacemos el envió de una carta explosiva y no llega a causar el resultado o le causa un tipo de lesiones Leve o menos graves o incluso algunas simplemente graves, porque la pena es un factor determinante para saber cual es más grave y el principio de consunción opera sobre la gravedad.

Fecha: Martes 8 de Mayo de 2012 ESQUEMA Delitos contra del orden de la familia: 1.-Bigamia 2.- incesto Delitos que atentan contra la Integridad sexual: 55

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1.- Violación 2.- Estupro 3.-Abusos sexuales 4.-Sodomía Delitos que atentan contra la moralidad pública: 1.- Delito de Corrupción de menores 2.- Delito de Proxenetismo 3.- Ultraje público a las buenas costumbres: tiene dos figuras: 3.1-Difusión de pornografía 3.2-Ultraje al pudor

El adulterio de la mujer y el adulterio del marido hoy están despenalizados. El delito sexual queda dentro del orden de la familia es el incesto y bigamia  Delitos contra la integridad sexual: Este concepto nuevo de integridad sexual se protege 2 bienes jurídicos distintos: 1.- La libertad sexual: Es el derecho a elegir con quien se tiene o no relaciones sexuales Nota: en los delitos sexuales el derecho penal se ha modernizado profundamente debido a las reformas del año 1999 y 2004, está última tiene un tema muy sensible en aquella época que es la pedofilia, sin embargo la reforma importante es la primera. Hay personas que no tienen libertad sexual: -Los menores

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna -Los incapaces, con discusión (se verá después). No quiere decir que los dementes no puedan tener relaciones sexuales o si tienen es un delito, ya que eso no puede ser. En el caso de los sacerdotes, ellos deciden de abstenerse de tener libertad sexual, no es que se los imponga la sociedad. Por ejemplo: Si sacerdote es encontrado teniendo una “aventura” no está cometiendo un delito desde el punto de vista del derecho penal. Obviamente que lo que tenga que ver con menores es un delito no solo para los sacerdotes, sino para cualquier persona. 2.- La indemnidad sexual: La indemnidad sexual se refiere al respetar el desarrollo sexual del menor. Se debe respetar que el menor tenga una especie de esfera de protección. Esto es parecido al secuestro, que es un delito contra la libertad ambulatoria. Pero cuando se trata de menores ¿tienen éstos libertad ambulatoria? En este caso (menores y secuestro) el bien jurídico protegido es la seguridad del menor. La Constitución habla de derecho libertad individual y a la seguridad personal. La indemnidad sexual es parecida. La indemnidad sexual el menor no tiene libertad para elegir con quien puede tener relaciones sexuales, pero asimismo, el legislador tiene que hacer respetar o respetar al menor para que no lo toquen su desarrollo sexual o que no lo desvié, eso es indemnidad sexual. Estos dos conceptos, libertar sexual e indemnidad sexual forman lo que el legislador denomina: Integridad sexual.

 Delitos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual según sea sujeto pasivo: 1.-Delito de Violación 2.-Estrupo 3.-AbusoS sexuales 4.-sodomía Estos son los delitos más importantes en contra de la libertad e indemnidad sexual.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Moralidad Pública: segundo bien jurídico protegido, es un bien difuso, diferente a la libertad y la indemnidad sexual, pero similar al orden de las familia y que tiene naturaleza colectiva. La moralidad pública son los sentimientos, ideas, conceptos predominantes en una sociedad en un momento determinado en materia de índole sexual. La moral tiene varias arista en este caso es la moral sexual, se refiere a lo que la sociedad estima que atenta contra los principios morales sobre los cuales se constituyen esa sociedad. Estos conceptos varias de una sociedad a otra y también es evolutiva según la época (ejemplo: en los años 60 las mujeres empezaron a usar bikini). Estos conceptos como van cambian o evolucionando hacen que los delitos tengan contornos bastantes difusos (ya que se maneja el derecho penal por el principio de tipicidad) lo que genera que a veces sea complicado ajustarlos Delito contra la moralidad pública, acá lo que se protege es lo público no lo privado. En el derecho penal no está protegido la moral o el pudor privado de una persona.  Delitos que atentan contra la moralidad pública: 1.- Delito de Corrupción de menores 2.- Delito de Proxenetismo: es el favorecimiento de la prostitución de menores de edad. Algunos españoles antiguos le llamaban alcahuetería. 3.- Ultraje público a las buenas costumbres (otro concepto de difícil contorno): Este delito tiene dos figuras: 3.1-Difusión de pornografía 3.2-Ultraje al pudor Acompañando a los delitos de corrupción de menores, proxenetismo y ultraje público a las buenas costumbres surgieron varias figuras vinculadas con la utilización de menores en la elaboración de material pornográfico o cliente de la prostituta menor de edad y estos pasaron a ser sancionados Hace pocos meses atrás se despenalizo el delito de tratas de blancas hacer entrar y salir personas del país para que ejerzan la prostitución. Este delito es universal, que había sido incorporado a la legislación Chilena. El profesor lo criticaba este delito por:

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1.- Porque tenía penas desproporcionadas, ya que tenía una figura base y una figura agravaba que se agravaba por diferentes circunstancias. Por ejemplo: abuso de confianza, desamparo económico, parentesco, engaño, violencia, fuerza, etc. Prácticamente, la figura agravada abarcaba todas las posibilidades de que hubiese trata de blancas y la pena de esta figura agravada era presidio menor en cualquiera de sus grados (5 años 1 día a 20 años), o sea, mucho más grave que el homicidio. 2.- Otro problema que presentaba es que sí yo hago traficaba de personas dentro de Chile para que ejercieran la prostitución no era delito, pero si traía a alguien a alguien de Tacna era delito. Se cambio este delito por otra figura que está dentro del título de tráfico de emigrantes que es un delito contra la libertad, ya que es más amplio que el ultraje a las buenas costumbres. Se trata por ejemplo lo que le puede pasar a Errazuríz con los paraguayos que trajo a Chile. DELITOS QUE ATENTAN CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL El Código Penal parte con la figura más grave. DELITO DE VIOLACIÓN: ART. 361 Y 362 Art. 361: “la violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1°. Cuando se usa de su fuerza o intimidación. 2°. Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3°. Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”. Art. 362: “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior”.  Verbo rector: Acceder carnalmente Antiguamente es verbo rector de la violación era “yacer” que significa “estar echado”. Pero en derecho penal tenía una connotación sexual. El problema es que en la discusión doctrinaria no se 59

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna sabía ¿qué yacer? porque el yacer de la violación era distinto del yacer del adulterio. El yacer de la violación como era delito contra la libertad sexual, los autores decían que yacer es una relación sexual, un acceso carnal que podía ser por vía vaginal, vía anal y se discutía si por otra vía porque era un delito contra la libertad sexual. En el adulterio como era un delito contra el orden sexual se decía que solo por la vía vaginal era adulterio. Hoy el verbo rector de la violación es: el acceder carnal por vía vaginal, anal o bucal.  Sujeto Pasivo: El sujeto pasivo de la violación es cualquier persona. HOMBRE O MUJER Segundo tema interesante, antiguamente el sujeto pasivo de la violación era solo una mujer, yaciendo con una mujer en los siguientes casos. Lo anterior, no significaba que los hombres no pudieran ser violados lo que pasa es que había otro delito en el art. 365 inc.2° que se llamaba Violación Sodomítica. Estaba aparte con requisitos parecidos, con edades diferentes. Pero, el legislador del año 1999 junto todo en un solo artículo.  Sujeto Activo: Solo un HOMBRE Otro Problema antes del la reforma 99 solo el sujeto activo era un hombre. Aquí hay un tema porque la intención del legislador del 99 era que tanto un hombre como mujer fueran sujetos activos en la violación, pero la voluntad del legislador no siempre coincide con la redacción del tipo penal. Hoy existe una postura minoritaria en la doctrina que el sujeto activo de una violación puede ser un hombre o una mujer. Pero la postura mayoritaria y el profesor opinan que hoy solo es sujeto activo de una violación un HOMBRE, o sea, el autor ejecutor. En la coautoría una mujer si puede ser coautora de un delito de violación cuando una mujer sujeta o afirma a otra para que un hombre la acceda carnalmente, pero no es autora ejecutora del delito de violación. El legislador del 99 lo que pretendía que tanto un hombre y una mujer pudiesen ser sujeto activo de la violación, pero el profesor cree que la ley permite que solo un hombre es el sujeto activo porque: El legislador no dijo “hay violación en el acceso carnal”, si no que dice “el que accediere carnalmente” y él único que puede acceder es un hombre, entendiendo por acceso carnal como la introducción del pene en la vaginal, ano o boca de la víctima. Para el profesor acceso carnal está 60

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna directamente referido al órgano genital masculino. Si fuera una mujer (la que accede) quedaría sancionada dentro de los delitos de abusos sexuales. La jurisprudencia también interpreta que el sujeto activo es solo un hombre.

 Clasificación del delito de violación: Existen 2 formas violación: 1.-Violación simple: art.361 Sujeto pasivo más de 14 años 1.1.- Violación Simple Propia 1.2.- Violación Simple impropia 2.-Violación calificada: art.362. Sujeto pasivo 14 años o menos La Diferencia entre una violación simple y una calificada es la EDAD DEL SUJETO PASIVO. Tradicionalmente cuando el delito de violación tenía como sujeto pasivo único a la mujer la edad para transformarse de simple a calificada era de 12 años. En el caso de la violación sodomítica, en el caso del hombre, la edad del sujeto pasivo para transformarse en una violación sodomítica calificada era 14 años. El criterio de lo anterior era porque, según la biología, es la edad en que las mujeres y los hombres se alcanzan la pubertad, respectivamente. Esto hoy está en discusión. Con la reforma del 2004 se subió la edad y hoy la edad del sujeto pasivo en la violación calificada es de 14 años o menos. Esto trae problemas porque los jóvenes hoy comienzan su vida sexual a una edad bastante temprana. Por ejemplo, un joven de 18 años que pololea con una niña de 13 años, esa relación hoy es violación, él podría alegar error de tipo (aconsejado por abogado) y el juez le diría que él sabe la edad. 1.-Violación simple: se subclasifica en: - Violación Simple Propia - Violación Simple impropia 61

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1.1.- Violación Simple Propia: ART.361 N°1 Lo propio es aquello que caracteriza al delito, en el caso de la violación propia seria por violencia, por fuerza, que la víctima es forzada, violentada en contra de su libertad sexual. 1.2.- Violación Simple impropia: ART. 361 N°2 Y 3 Son estas formas asimiladas a la violación, que se castigan como violación, pero que en el fondo no son violaciones autenticas. Hay mucha gente que sigue sosteniendo hoy en día, sin un fundamento (a juicio del profesor) exegético, que tanto un hombre como una mujer pueden ser sujeto activo de el delito de violación. La Doctrina mayoritaria tiene como fundamento para sostener que sólo un hombre puede acceder carnalmente a “Las Actas de la Comisión Redactora”, ya que, una regla de interpretación es: Desentrañar la voluntad histórica y teológica de la ley (“Telos” de la ley: La finalidad de la ley, lo que buscaba la ley). El problema que hay, es que no podemos forzar sin violar: El principio de Reserva o de Legalidad en su esfera de Tipicidad, al decir que la mujer también puede acceder carnalmente, sobre todo si entendemos que el acceso carnal es precisamente: la introducción del pene, esto no lo puede hacer una mujer. Este acceso carnal, es lo que diferencia el delito de Violación con el de Abuso Sexual, ya que, este delito no supone acceso carnal, de hecho el delito de abuso sexual es un delito donde no debe haber acceso carnal. La violación simple, es entonces el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal mediante: 1. La utilización de fuerza o intimidación. (Violación propia). 2. Cuando la víctima de halla privada de sentido, o se aprovecha de sus incapacidades para oponer resistencia. 3. Cuando se abusa de una enajenación o trastorno mental de la víctima.

El delito de Violación, durante mucho tiempo planteó algunas dudas, en relación con el Iter criminis o las etapas de desarrollo del delito. Antiguamente, nuestro Código contemplaba el antiguo artículo 62 que decía: “Los delitos de que trata este párrafo se entenderán consumados desde que se encuentran en grado de tentativa”. 1. Nuestro Código dentro de la mala forma de redacción que tenía, decía: “Los delitos”, y en el párrafo sólo había un delito: La Violación. Este es un primer error.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 2. “Se entenderán consumados desde que hay principio de ejecución”. El principio de ejecución es propio de la tentativa. Entonces la duda que había era: (recordar que en esa época el verbo rector era: Yacer), ¿Cómo demostramos que hubo acceso carnal? El tema era de dudosa y difícil prueba, ya que, era otro tiempo y no existía lo del ADN, y otros medios de prueba de hoy en día más modernos y científicos. Por lo que los legisladores señalaron que en el delito de violación lo mejor era que se consideraría consumado, desde que se encuentre en grado de tentativa. O sea, había violación consumada, desde que, por ejemplo: Se colocaba a la mujer en posición de recibir el sexo invasor, o desde que el sujeto bajaba la ropa de la mujer en la búsqueda de obtener el acceso carnal, es decir, esto era muy grave, ya que, se realizaba una anticipación punitiva con una pena, que era de Presidio Mayor en su grado mínimo a medio: 5 años a 1 día a 15 años (Es la misma pena del Homicidio Simple). Entonces, estaba en grado de tentativa y se consideraba consumado. Este último problema se suscitaba porque había dudas sobre el momento consumativo de la Violación. Hay tres teorías doctrinarias sobre el momento consumativo de la consumación: 1. Teoría de la Conucutio Membrorum: Esta teoría dice que hay violación consumada desde que hay roce de los genitales. 2. Teoría de la Inmissio Penis: Esta teoría, plantea que la violación esta consumada desde que hay penetración. 3. Teoría Emisio Seminis: Hay violación desde que haya eyaculación. Cuando existía el verbo yacer, había paso para todas estas teorías, esta situación lo tenía resuelto, el legislador con el Art.362, ya que se sanciona la violación en grado de tentativa. En el año 99 se cambia el verbo rector del delito de violación, quedándose así con la segunda teoría el legislador (acceso carnal), además se deroga el Art. 362 Consecuencia de haberse derogado el Art. 362: 1. Delito de violación es un delito de mera actividad, por lo tanto, si hay tentativa de violación (antes que haya penetración). 2. Por lo tanto no hay violación frustrada. Antes no había tentativa de violación, ya que el Art.362 no lo permitía. Ya que aquí se castigaba como consumada la violación. Hay tentativa hoy en día, cuando: 63

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1. Por vía anal: Cuando el órgano masculino, este antes de pasar el esfínter. 2. Por vía bucal: Cuando el órgano masculino, este antes de pasar los labios 3. Por vía vaginal: Cuando el órgano masculino, este antes de pasar los labios vaginales. Nunca en Chile, se considero la teoría de Emisio Seminis por su difícil prueba. No basta sólo el acceso carnal para que haya violación. Art.361: acceso carnal más fuerza e intimidación, debió de ser violencia en vez de fuerza el artículo, ya que la fuerza se aplica a las cosas, y la violencia en las personas. *fuerza: violencia física para logara el acceso carnal. En la primera forma de violación entonces, ¿Basta sólo acceso carnal? Evidentemente que no. Se integra con: 1) Violación simple propia art361 n°1“Fuerza o intimidación”. Mal no corregido. Debió haber usado violencia o intimidación. Porque la fuerza es la que se ejerce en las cosas, y la violencia es en las personas. -

Fuerza: Se refiere a la fuerza física, la violencia física. El empleo de violencia física para lograr el acceso carnal. “Vis Grata Peullis”: Es la discreta energía con que el varón vence la resistencia de la victima que en el fondo desea y consciente la relación. O sea, el no no no bueno ya. (1313) es una lucha entre el sí y el no.

Otra situación se discute: si señor llega a una casa y con un hacha rompe toda la casa y la mujer aterrorizada en la cama y el tipo entra a la cama sin mediar fuerza. Aquí lo que hay es intimidación. (Porque la fuerza se ejerce en cosas) ¿Qué es la INTIMIDACION?: amenaza del empleo de la fuerza física. ¿Cómo tendrá que ser esta intimidación para que constituya violación? Tiene que ser actual o inminente la amenaza, o sea si le digo oye mira si tú tienes relaciones conmigo la próxima semana te pego, y ahí la victima dice bueno ya. Esto no es intimidación. Tiene que ser grave: -

Tú no tienes relaciones conmigo no te compraré más chocolates. O no aspire más de un 4 en penal 3, ¿Es intimidación?, no.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Todo lo que la persona amenace tiene que ver con integridad corporal, salud, o vida de la propia persona interesada o de cualquier persona con la que tenga vínculo importante. -

Todas las amenazas tienen que ver con la vida, con la integridad de la persona. Si le digo a una persona, si no tienes relaciones conmigo mato a tu mamá (yo la tengo secuestrada), ¿Es intimidación?, Si. El juez tiene que valorar, bueno aquí ha habido una violación propia porque ha habido una intimidación una amenaza. Y esa intimidación puede ser expresa, tácita o presunta como la que acabamos de describir.

Lo de la Vis Grata Peullis, hay que descartarlo porque la violación muchas veces se ha utilizado como una forma, mecanismo de extorsión o forma de venganza, etc. Con penas bastante alta. 

Se debe usar criterio del hombre medio, razonable, prudente en el lugar de la víctima. Algunos dicen que se debería usar un criterio personal subjetivo (persona que por cacheteada entrega su flor más preciada).

2) Violación impropia: 1) 361 n°2: La primera parte la tuvimos siempre: “Cuando la víctima se haya privada de sentido”. Esta es una violación impropia, porque el acceso carnal no se logra contra la voluntad de la victima sino que, se prescinde de la voluntad. La victima está privada de sentidos: privada de consciencia. Y esto se puede producir por ejemplo por, droga, inconsciente porque la golpearon, está en estado vegetal, está dormida. Esa persona no ha podido prestar su consentimiento a la relación sexual, y recordemos que el legislador protege la libertad sexual. Lo que pasa es que yo voy a constituir una escritura pública porque yo padezco de narcolepsia (quedarse dormido en distintas situaciones). Entonces esta persona dice que persona X está autorizado a acceder carnalmente aun cuando yo este durmiendo o con narcolepsia, entonces cuando lo demandan a X, ¿Él podrá alegar esto? No se puede, porque el consentimiento tiene que ser en el momento de la relación sexual, esto es porque nadie tiene derecho inmanente sobre acceso sexual de otra persona. Por ejemplo, yo puedo estar casado con alguien y en una noche esa persona no quiere tener una relación sexual porque está viendo mundos opuestos. Obviamente que la libertad sexual se tiene que exteriorizar en el momento del acceso carnal, y eso es lo que no puede hacerse cuando la víctima esta privada de sentido, cuando esta privada de consciencia. Y en todos aquellos casos, la persona va a cometer un delito de violación. 65

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Nuestro legislador en el año 99’ se dio cuenta que teníamos un vacio, que era que la víctima no estaba inconsciente, pero por alguna razón no podía oponerse al acceso carnal. Por ejemplo, jurisprudencia argentina: mujer que estaba en casa la asaltaron y la dejaron amarrada en la cama y sujetos se fueron, y paso un ciudadano que vio que estaba abierto y entro y tuvo acceso carnal. Otro caso, mujer que estaba amarrada a un árbol y ciudadano accedió carnalmente. ¿Qué le paso a la victima?, está enferma, débil, no tiene fuerza, esta incapacitada para oponerse. Esto no era violación para nosotros, porque la víctima no estaba privada de sentidos, y tampoco podíamos estimar que haya habido violencia, fuerza. Porque no es fuerza la energía necesaria para tener relaciones sexuales. Evidentemente tener relaciones cansa. Art. 361 n°2: “Cuando la víctima se halla privada de sentido, o incapacidad para oponerse”

cuando se aprovecha su

Acá aparece una palabra importante, se habla de abusar, de aprovecharse, este es un elemento normativo de la antijuridicidad de la conducta, el sujeto tiene que ABUSAR de la incapacidad para oponerse de la víctima. ¿Qué pasa si no se da cuenta que está incapacitada para oponerse? No comete violación, porque debe saber, aprovecharse. La violación es de acción penal mixta. En la violación propia la voluntad está viciada, ¿por cuál vicio de la voluntad?, por la fuerza. En la violación impropia, hay ausencia de voluntad, o puede haber incluso dolo, engaño. 2)

Art. 361 N 3º “Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”

Acá decía “privada de razón”, hoy dice que debe estar en estado de enajenación o trastorno mental, o sea, la persona por causa endógena o exógena tiene sus facultades intelectuales superiores anuladas (inteligencia y voluntad). Este trastorno mental permanente o transitorio le produjo la pérdida de sus facultades superiores. Por ejemplo, esquizofrenia, psicosis maniaco depresiva, etc. ¿Qué ocurre con el Sujeto activo?  Abusa (elemento normativo de la antijuridicidad), se aprovecha de esta condición mental para acceder carnalmente. Ojo que las personas que tienen demencia son altamente excitables (comprobado científicamente), por tanto, si no me doy cuenta de esa condición mental, no hay violación.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 2.-Violación calificada Art. 362 CP: Hay una presunción de derecho que una persona menor de 14 años no tiene libertad sexual, por tanto, su consentimiento es irrelevante. Hay que tener en cuenta que el error de tipo puede ser vencible o invencible da lo mismo, porque no existe la violación culposa.

Fecha: Martes 15 de mayo de 2012 (Repaso clase anterior) Violación y violación calificada Violación, seguida de Muerte (art. 372): Existe una figura en el artículo 372, que ha vuelto, a razón del caso “Anfruns” (es un caso judicial chileno relativo al secuestro y posterior violación y muerte de Rodrigo Anfruns Papi, un niño que fue secuestrado aparentemente por otro menor de iniciales PPV, el 3 de junio de 1979 y cuyo cadáver fue encontrado el 14 de junio del mismo año y.que aun no se cierra). A raíz este, el año 79 se dicta una legislación que crea la figura de la violación o sodomía seguida de muerte, lo cual está mal dicho porque debió decir violación sodomítica seguida de muerte, que es a lo que quería aludir. A juicio del profesor, esta fue una legislación absolutamente histérica producto de la contingencia del caso que la inspira, porque la pena que tenia, era la de presidio perpetuo a Pena de Muerte. Además, era un delito calificado por el resultado, ya que decía “si con motivo u ocasión de violación o sodomía resultare la muerte de la víctima”, esa legislación se ha mejorado de alguna manera y hoy se tiene una figura diferente, que sigue siendo muy dura (lo cual parece bien al profesor), pero con algunos matices. Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. Presidio perpetuo a perpetuo calificado Esto es la pena más grave que tiene nuestra legislación para aplicar a un delito. Donde antes decía pena de muerte, hoy se remplazó por presidio calificado. Desde el punto de vista de la técnica legislativa y desde el punto de vista de los principios del derecho penal, se aprecia otros cambios: .- Se cambio “violación o sodomía” por “violación sodomítica”, ya que la violación hoy en día contiene las dos figuras.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna .- Antiguamente era un delito calificado por el resultado, pues si la persona moría producto de la disputa, el delito estaba consumado. En cambio, hoy, se exige el animus necandi, ya sea en su forma de dolo directo o de dolo eventual, La exigencia de animus necandi se deduce de la expresión “El que cometiere además homicidio e la persona de la víctima”, cometer significa que debe actuar con dolo. Lo que significa que el juez tiene que probar que hubo la intención de matar. Este no es un cambio menor porque deja de ser un delito de resultado, pasa a ser un delito complejo, que reúne dos delitos (violación y homicidio) ¿Qué es lo que hace unir estas dos figuras delictuales? Se dice: “El que con ocasión”, es decir se mata al violar. En el mismo espacio temporal-espacial. En opinión del profesor, el contexto es relevante, pues si alguien viola a otra, y la última lo sale persiguiendo, y el autor se da vuelta y le dispara, no estaríamos en presencia de una Violación seguida de Muerte. Violación, en el Matrimonio (inc. Final Art 369): Es un tema legislado en Chile, que estaba bastante mal legislado. Recientemente se modificó el Código Penal, por lo que lo encontramos en el artículo 369, inciso final. Durante mucho tiempo, se sostuvo que no había violación dentro del matrimonio, pues había un deber conyugal. Es decir, el marido puede obligar a la mujer a mantener relaciones sexuales. No es menos cierto, que una persona que se casa, no tiene una propiedad sobre el cuerpo. ¿Cuál era la salida? Por ejemplo, si una persona, que siempre ve “mundos opuestos”, siempre tiene jaqueca, ¿Qué le correspondería al cónyuge expuesto a esta situación? Lo que corresponde no es obligar a la otra persona, sino pedir el divorcio. Se legisló de una forma curiosa, dándole una salida al juez para terminar la causa si lo considera, salvo que estime que sean muy graves, y si se pide perdón se debe terminar la causa. Artículo 369, inc. Final: “En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte”. El artículo establece que sí hay derechamente violación dentro del matrimonio o la convivencia. Además, otorga la posibilidad de que se ponga término al procedimiento a solicitud del ofendido. Es decir, a diferencia de la Acción Penal Pública, se puede pedir el término del proceso. Puede ocurrir que tal requerimiento, tenga motivos fundados, es decir, que efectivamente haya un perdón por parte del ofendido u ofendida. Muchas veces también ocurre que esa persona es quien lleva los gastos de la casa, y si lo tienen encerrado, se hace compleja la situación de la familia. Con todo, el Juez podría ver algún tipo de presión o amenaza, detrás del requerimiento, o si encuentra 68

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna que los hechos son graves, deberá fundamentar una resolución judicial donde rechace el requerimiento de parte del ofendido. El delito, tiene incorporada a la violencia al tipo penal, es decir, el desvalor de la conducta se ve ya reflejada en la pena. Normalmente, hasta las lesiones menos graves son absorbidas por el tipo penal. Si fueran mayores, deberíamos diferenciar el momento en el cual se generaron las lesiones, si fue al momento de la violación estaríamos frente a un concurso ideal; si se hicieron después, estaríamos frente a un concurso real. Hacemos referencia al primero de ellos, ya que por el fin de violar que se persigue se logra a través de la provocación de lesiones.

Estupro (art. 363): El estupro era un delito, hasta el año 99’, de laboratorio. Es decir, un delito que prácticamente no se denunciaba por lo raro que era. Estupro se entendía como: “el acceso carnal a una doncella, mayor de 12 y menor de 20 (luego menor de 18), mediante engaño”. Era de laboratorio, porque “doncella”, no era una virgen, es decir, que conserve su himen intacto. Pero ¿Qué sucede si la doncella se dedica a conductas “anti-natura”, es decir, accesos por vía bocal u anal, aun así tiene relaciones sexuales? ¿Acaso esto dice relación con la honestidad? No, porque en materia sexual, la honestidad dice relación con guardar un buen comportamiento acorde a la moral normalmente aceptada. Entonces ¿Quién es la doncella?, es una mujer ignorante en materia sexual, la mujer que no tenía idea a qué iba este cuento, una especie de cenicienta., porque doncellez dice relación con aquella mujer que podría ser engañada respecto al sentido y alcance de lo que iba a realizar. Ha que pensar que en la edad media, se podía dar, que una mujer nunca hubiese visto a un hombre. Ejemplo doncella, en el cuento de boachio, historia del hombre que va a un monasterio, y le dice a una novicia, que tiene un diablo interno, que necesita que le presten su infierno, y a la monjita le queda gustando tanto meter el diablo al infierno, que lo hace todos los días. Actualmente esto es poco probable, por eso era un delito de laboratorio. No obstante lo anterior, el año 99, el estupro cambio radicalmente, y de hecho en el caso Spiniak, uno de los delitos por el que fue condenado Spiniak fue por estupro reiterado, y todos sabemos que a las fiestas, de dicho sujeto no asistían específicamente doncellas. Hoy en día tenemos el artículo 363, que consagra el actual delito de estupro que ha cambiado, pero aun conserva resabios de la antigua normativa. Art 363 :“Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a y una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual”. Hoy el estupro es un delito que si puede ocurrir, se pueden dar algunas discrepancias respecto de alguna de las hipótesis .- Sujeto Activo: El sujeto activo sólo puede ser un varón en consecuencia. Contra la voluntad del legislador de que fuere varón o mujer. Se descarta la introducción de otro miembro, que no sea el viril. .- Sujeto pasivo: Pasa a ser no una doncella, sino un mayor de 14 y menor de 18. Si tiene más de 18, será atípico Conducta típica: La acción delictiva es el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal. Momento consumativo: se aplica lo mismo que en violación Hipótesis que se pueden dar 1.- Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno: En el delito de estupro hablamos de anomalías de menor entidad, que no llegan a constituir enajenación o trastorno mental, ejemplo: depresión, o personas con síndrome de Down, entre otras (es distinto a lo que veíamos en el caso de la violación). El legislador quería referirse a personas con cierto grado de neurosis, con algún grado de deficiencia, debilidad mental. Es importante, porque el elemento normativo de esta Antijurídica, ahora es “abusar” de esa condición de la víctima. Aquí, es mucho más fácil equivocarse, porque perturbaciones de menor entidad, uno puede decir, “lo vi triste, medio solo”. Así, es importante que se demuestre que se aprovechó de esa condición, que se aprovecho de esa circunstancia. 2.- Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. El legislador es casuístico en este caso. Relaciones de cuidado, aquí hay un abuso de la relación de dependencia, de hecho el legislador coloca ejemplos: “un tutor, curador, encargado de la educación, o tiene con ella una relación laboral”. Es importante, porque puede ocurrir que la 70

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna persona se enamore de su profesor. El tema es demostrar, que se abusó de la relación de dependencia que se tiene, respecto al victimario. Aquí lo importante es demostrar que se realiza un abuso de la relación de dependencia. Más complejo es el tema de la relación laboral, ya que personas entre 14 y 18 años, no es muy habitual que trabajen, pero aquí de igual modo se quiso proteger al menor de edad, el legislador supone que el menor tiene menos elementos para rechazar el abuso, porque una persona madura, lo denuncia o simplemente lo manda a “freír monos”, pero es probable que una persona mayor de 14 y menor de 18, ceda ante el abuso para mantener su trabajo. Por ejemplo, si estamos en presencia de una víctima mayor de 18 y uno abusa de la relación laboral, ejemplo: el caso del Profesor, que abusa de la relación laboral contra la Teresita, no habría cabida al delito. 3.- Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. Es en cierta medida, es caso Spiniak. Porque aquí se abusa del grave desamparo de la víctima, uno tiende a pensar que el legislador se refiere al desamparo económico, y uno más allá, piensa en los niños en situación de calle, que es lo que se dio en el caso Spiniak. Con todo, el legislador no hace distingo, como un desamparo afectivo. De todas maneras, probablemente otro tipo de desamparo coincida con el económico. nuevamente se utiliza el abuso del desamparo. “Ok, te paso unas Lucas y tienes relaciones conmigo”. Nuevamente, se puede dar el caso de que se enamoren, o que la iniciativa la haya tomado el menor. 4.- Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual Es un resabio de la antigua definición de Estupro. Es un tema discutible, pero el profesor, cree que inexperiencia o ignorancia son sinónimos, a partir de la antigua definición. Si no sería muy complejo, porque ¿Cuánta experiencia se requiere para caer en esta hipótesis?, sería muy difícil de determinar. Esto es el delito de Estupro, es importante conocer las cuatro causales. Sodomía (art. 365): Es un delito de antigua data en Chile, que al igual que el aborto, no estaba definido por la ley, el antiguo texto decía “el que se hiciere reo por el delito de sodomía” Con el tiempo se dijo, “el que fuera procesado por delito de sodomía”, o sea no se avanzo mucho en cuanto a su contenido, es mas se cuestionaba porque se alegaba que el delito se constituía cuando la persona era procesada, lo cual era absurdo. Históricamente, habían varías tendencias doctrinales. Algún sector de la doctrina, decía quela sodomía era sinónimo del bestialismo, o zoofilia. Ya en la Comisión Redactora, se descartaba sancionar esta conducta, ya que era demasiado rara. Por otra parte, algunos identificaban sodomía, con homosexualidad. Esta distinción generaba muchos abusos, en muchas ocasiones por 71

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna parte de la Policía. Ejemplo: caso del escritor Oscar Withe, al que muchas veces en libros se le acuso de sodomita, porque era homosexual y no por sus conductas sodomitas. Finalmente, se sobrepuso la tesis jurisprudencial, identificando la sodomía con “La relación anal entre hombres”. Tiene todo un justificativo histórico, Se desprende de Sodoma y Gomorra. ¿Qué paso con la evolución de la sociedad? Durante mucho tiempo, movimientos, como el MOVILH, abogó por la derogación del precepto. Se generaba conflicto, pues la doctrina confundía la Violación Sodomita, con la Sodomía, o mal llamada sodomía calificada. En el primero, existe una víctima y un actor. No así en el segundo, pues hay consentimiento. Es así que en el año 99’ se reformó, y al día, el artículo 365 señala: Artículo 365: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Sujeto Activo: un hombre. Sujeto Pasivo: un hombre, menor de 18 años. No se señala que si es menor de 14, será una violación calificada. Si es mayor de 18 años, sería una conducta atípica. La rareza está, en que se señala “El que accediere”, aludiendo a que el mayor de edad, accede al menor. Pero ¿Qué sucede si el sujeto activo de la relación, es el menor? No hay delito. ¿Si los dos tienen menos de 18 años? Tanto el sujeto activo, como el pasivo de la relación, se aplican la ley de Responsabilidad Penal Juvenil, para el sujeto activo. Si es menor de 16, será inimputable. El profesor cree, que el delito de Sodomía, ya es un delito de abuso, no un delito de corrupción. No es un delito, como antiguamente, contra la moralidad pública. Si uno ve con un hilo más fino, lo que dice el Legislador, es que los menores heterosexuales, tienen libertad sexual a partir de los 14 años. El menor homosexual, la tendría a partir de los 18. Por ello, es partidario de la derogación de este delito. Los Abusos Sexuales (art 366 ter) Es una figura residual. Esta figura remplazó el año 99’ a los antiguos Abusos Deshonestos (connotación ajena al Derecho Penal, la honestidad es más bien un concepto moral). El CP antiguo decía, “el que abusare deshonestamente de uno u otro sexo, mayor de edad” ¿Abusar deshonestamente? No queda realmente claro que es abusar deshonestamente. Se entendía, no obstante, que eran locaciones con ánimo lascivo, ánimo libidinoso, “tocaciones inmerecundas” El ánimo lesivo era lo que hacia la distinción. El profesor da como ejemplo del ginecólogo, que al hacer una revisión hace una tocación ginecológica, con un fin terapéutico, evidentemente, no es lo

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna mismo que la tocación que realiza el pololo, en la fila final del cine, ahí pasa ser un abuso sexual, porque el pololo busca satisfacer su ánimo libidinoso, esa es su finalidad. En el 99’ el Legislador definió lo que se debe entender por Abuso Sexual: Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Análisis: 1.- El límite superior del abuso sexual, es que no haya acceso carnal. Si lo hay, será otro delito. 2.- Todo acto de significación sexual y de relevancia (conceptos que nos acercan al ánimo lascivo, ánimo libidinoso). Así, un beso en una oreja, puede tener una connotación sexual, pues una invitación al acto sexual. Pero, ¿Es relevante? Aquí, se le entrega la creatividad al Juez. No solo debe ser una conducta tendiente a una invitación sexual, sino que además este debe ser relevante. 3.- Realizado mediante contacto corporal con la víctima. Se descarta del abuso sexual, entonces, los actos de exhibicionismo. 4.- Se agrega una segunda hipótesis: que hubiere afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. El legislador se dio cuenta que en el siglo XXI, se utilizan “juguetes sexuales” no habiendo contacto corporal. Así de igual manera quedan comprendidas estas actitudes. 5.- El sujeto pasivo del delito, es cualquier persona, hombre o mujer. 6.- El sujeto activo del delito, es cualquier persona, hombre o mujer. El delito de abusos sexuales está tratado en los siguientes artículos: 365, 365 bis, 366 y 366 bis. Abuso Sexual Simple (art 366): Art 366: El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna El abuso sexual simple, ocurre cuando una persona mayor de 14 años, cuando concurren las circunstancias del art 361, y también cuando concurren las circunstancia del artículo 363, pero en ese caso la victima debe tener entre 14 y 18 años. Entonces, ¿En qué consiste el abuso sexual simple?, si uno lo quisiera señalar, consiste en toda tocación sexual distinta del acceso carnal, realizada respeto de una persona mayor de 14 años, con algunas de las circunstancias del 361, siempre que concurran las circunstancias del delito de violación: Violencia o Fuerza; Privación de Sentidos; Abusar de la enajenación o trastorno mental de la víctima. También con las causales del 363, delito de Estupro. Abuso Sexual Calificado (art 366 bis) 366 bis: El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Entonces el abuso sexual calificado, supone que la victima tiene menos de 14 años aun cuando haya habido pleno consentimiento de la persona menor de 154 años, igual será abuso sexual calificado, es lo mismo que pasa en la violación calificada.

Abuso Sexual Especial (art 365 bis) 365, bis. “Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.

Con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361 (5 años y 1 día, a 15 años); 2. Con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y (de 5 años y un día a 20 años); 3. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años (3 años y un día a 10 años)”. El Abuso Sexual Especial, supone la introducción de objetos, o la utilización de animales, esta es la gran diferencia. El Legislador lo considera como el más grave de todos, y las penas serán las más altas. 3 hipótesis: 1.- Para lograr este abuso sexual mediante la utilización de animales o de objetos, el sujeto utiliza alguna de las circunstancias del artículo 361: Es decir, violencia, privación de sentido, incapacidad para oponerse, o enajenación o trastorno mental. Aquí se tiene la pena de 5 años y días a 15. 74

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 2.- Si la victima tiene menor de 14 años, la pena es la más grande de todas, de 5 años y un día a 20 años. 3.- Si para introducir objetos o utilizar animales, se utilizan las circunstancias de la artículo 363, se tiene la pena de 3 años y 1 a los 10 años. Aquí se debe agregar algo, que la victima sea mayor de 14 años y menos de 18 años. Aquí lo especial es que no hay tocaciones realizadas sobre el cuerpo de la víctima, con ánimo lascivo, sino que se utilizan para lograr los mismo objetivos, o sea la satisfacción de la lividez.} Las violaciones de una mujer a otra mujer, puede enmarcarse dentro del Abuso Sexual. ¿Cuál? Depende de las circunstancias. HASTA AQUÍ SEGUNDA SOLEMNE. Incesto Es un delito que está dentro de los delitos contra el Orden Sexual de la Familia. Se encuentra regulado en el artículo 375. Artículo 375: “El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Sabemos que es un tipo penal antiguo, pues no se define al Incesto. Debemos establecer que el Incesto, que en la historia no siempre ha sido un delito, pues así, por ejemplo, los egipcios buscaban preservar la pureza de la sangre. También fue el caso de muchas monarquías, en que se establecían relaciones entre parientes, una endogamia. Pasa a ser considerado como delito, en el periodo de la Moral Victoriana. La razón de ser, del delito de incesto, es evitar la entrada de generación de prole con eventuales deficiencias o degenerada. Antiguamente, los sujetos activos eran muchos más amplios, como el caso de yacer con la suegra. ¿Qué queda actualmente del delito de incesto? Análisis: 1. “El que, conociendo las relaciones que lo ligan”: elimina a la culpa como factor. Determina la existencia del dolo en la conducta (en opinión del profesor, podría darse el dolo eventual, pues el elemento cognoscitivo conocer, es igual en ambos dolos. La mayoría sostiene que se exige dolo directo). 2. ¿Qué será cometer incesto? Un análisis más profundo, identifica que en el incesto debe haber accesión vaginal, pues el bien jurídico protegido es el Orden de la Familia. Así también podemos inferir, que se debe tratar de parientes de diferente sexo. 75

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 3. ¿Hay incesto, cuando la relación no es por vía vaginal? Existe polémica. Así podríamos entender que se afectaría otro bien jurídico protegido, como el respeto, la integridad de la estructura familiar. Se discute, pues si hay que interpretar la norma penal, se debe interpretar restringidamente. 4. Parientes con los que no se puede yacer: Ascendientes y Descendientes por consanguineidad, en la línea recta, y en la línea colateral, con los hermanos consanguíneos. 5. La pena es reclusión menor en su grado mínimo a medio. Es un delito de concurrencia necesaria, porque yo no puedo cometer un delito necesaria, si yo no tengo a otra persona. ¿Qué situación pueden tener estas dos personas? Puede ocurrir, que ambos sean autores del delito de incesto. Puede ocurrir, también, que una sola de las personas conozca, caso en el cual la otra caerá en error de tipo, siendo el primero de ellos autor. Puede ocurrir, también, que ninguno de ellos sea autor, pues ignoran su condición. Un tema interesante, es el de las personas adoptadas. No hay vínculo consanguíneo, pero respecto al segundo bien jurídico del que hablábamos, la integridad de los sentimientos familiares, podría verse afectado.

Fecha: Martes 22 de Mayo 2012

La bigamia -

Es un delito contra el orden jurídico de la familia. Esta sancionado en el art. 382 del CPC, dentro del capítulo de celebración de matrimonios ilegales. Los delitos contra el orden jurídico de las familias, se distinguen i) contra el estado civil y ii) los matrimonios ilegales, dentro de este, la figura más importante es la bigamia.

Siempre ha habido discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de la bigamia, pero podemos decir que es un delito instantáneo, no es un delito permanente. Es un delito instantáneo que produce un estado anti jurídico que se prolonga en el tiempo, por eso se discute. (Delito de estado = estado antijurídico). La bigamia es un delito que podría llamarse poligamia, porque la verdad puede tratarse de uno o más matrimonios. La poligamia o bigamia es un delito que atenta contra el bien jurídico de la unidad del vínculo matrimonial. El delito consiste en contraer matrimonio (no quedar casado) es el acto, es un delito que admite Iter criminis, sobre todo la tentativa, la admite porque el matrimonio es un acto que contiene etapas, la manifestación, declaración de testigos, etc. 76

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna

 El requisito fundamental es 1. que exista un matrimonio previo: tiene que tener dos características. a) Requisito de existencia del matrimonio i. Diversidad de sexo ii. Consentimiento iii. Existencia oficial del registro civil y dos testigos. b) Que sea válido.

El primer matrimonio debe ser válido (Requisitos de Validez). Ahora el segundo matrimonio debe existir, solo que exista, ya que adolecerá de vinculo matrimonial no disuelto (vicio), el segundo matrimonio siempre será inválido, por esencia. ¿Porque la validez del primer matrimonio?, es de suma importancia porque es un elemento constitutivo del tipo objetivo, por lo tanto si resulta que el primer matrimonio no es válido, desaparecerá el tipo penal bigamia. (Si no es válido es una conducta atípica). Si se determina que el primer matrimonio es válido se sigue adelante el juicio penal pero al contrario como la nulidad es retroactiva, se entiende que la segunda conducta es atípica.  Sujetos activos: Es un delito de concurrencia necesaria, no se puede cometer sólo (al igual que el incesto). El problema es que se pueden dar hartas alternativas. 1. Ninguno de los dos sean responsables: ejemplo, al que estaba casado válidamente tuvo una amnesia (es más de laboratorio), también haberse casado por poder (mandatario), y él no se entera a tiempo. 2. Que uno sea responsable: Esto ocurrirá cuando el contrayente no sabe que la otra persona está casada. (pensar que antes no era como ahora, que la información está toda en línea, etc.). 3. Que ambos sean responsables: ambos contrayentes conocen el vínculo matrimonial no disuelto. Ej.: El bígamo es el hombre, ¿cómo se pena a la mujer?, como coautor del 15 n°3 y también cómplices (problema del CP), pero la verdad el profe cree que se castigarían por cómplices del art. 15 n°3. ¿Si ambos tienen un vínculo matrimonial?, ambos son autores de su propia bigamia. El oficial también sería autor del 15 n°3, porque sabe que está casando a una persona que ya estaba casada. Pero el funcionario comete su propio delito que está en el artículo 388 CP. No se le castiga en relación con la bigamia, si no que su propio delito.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Los matrimonios celebrados en país extranjeros, estos son válidos cuando se inscriben en la primera sub inscripción del registro civil. Pero, ¿Qué ocurre si estaba válidamente casado en chile y se va y se casa en el extranjero?, y luego viene a Chile e inscribe ese segundo matrimonio, ¿comete bigamia? Los tribunales chilenos no tendrían competencia para juzgar este delito en Chile. Por el principio de territorialidad, hay excepciones a la territorialidad que se basan en los principios, i) real o de defensa, ii) de la personalidad y iii) universalidad. Hay art enchile que hagan excepción al art. 5 del CP?, el art. 6 n°6 del COT (leerlo). ¿Este art. Le daría competencia a los tribunales chilenos? El art. Dice chilenos contra chilenos, el bien jurídico protegido es la unidad del vínculo matrimonial, ¿el delito de bigamia es un delito contra un chileno? Es discutible porque se puede decir que la mujer, su estatus, no se ve afectado por el segundo matrimonio ya que ella sigue siendo legítima aquí en chile, es como si él estuviera conviviendo con la otra persona. Es chileno contra chileno. En el párrafo 10 del CP, hay una figura a que se llama “simulación del matrimonio” ¿Está bien situado en este párrafo?, aquí no se está realizando un matrimonio, se está simulando. Esto sería un engaño, relacionado con las defraudaciones. Porque, ejemplo, uno de los fines podría ser entrar en la propiedad de bienes de la otra persona o “entrego mi flor” pero primero casémonos (jajaja), podría ser acceso carnal o propiedad. Esto es una farsa, por eso es extraño que esté situado en este párrafo.

Delitos contra la moralidad Pública Tenemos otros delitos que también atentan contra la moralidad pública. En abril del año pasado con la Ley 22.507, se derogó el delito de trata de blancas, que era un delito que integraba este grupo y ahora se reemplazo por una figura mucho más amplia “el tráfico de emigrantes”.

El Proxenetismo Lo que sigue sancionado es el proxenetismo o favorecimiento de la prostitución, art. 367 CP (quede cuando la Silvia lee el art.). Minuto 35:44. El proxeneta, “el chulo”, es la persona que promueve o facilita la prostitución de menores de edad. Prostitución:

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna No es conducta típica. Es una conducta regulada entre nosotros. En el Código sanitario, está el requisito de las personas que deciden ejercer este oficio. Lo que está prohibido entre nosotros es la prostitución de menores de edad (menores de 18). Es una conducta ilícita, no típica para el menor, pero si pasa a ser típica para el que la promueve o facilita. - Promover, determinar al menor a dedicarse a la prostitución. Es una especie de inducción. Lo que hace el inductor en el inducido, es formar la resolución delictiva. No es que el menor diga: “tío, me dedico a la prostitución, qué me aconseja”. Y el tío le dice: oye mira cámbiate de esquina porque esa esquina es re-mala, ándate a tobalada. ¿Estaría el tío promoviendo la prostitución?, no. El tío promovería si le dijera: oye, por qué no te dedicas a la prostitución?, tienes buen cuerpo, 17 años, no hay encontrado pega, etc. - Facilitar: se relaciona con ayudar en la proporción de los medios, es colaborar, e s una conducta de complicidad, pero elevada por la ley a una autoría. Por ejemplo: prestándole el lugar para facilitar la comisión del delito. Un sauna. ¿Qué es la prostitución? ¿Cuándo es prostituto (a)? -

La venalidad.

Caso: ¿Qué pasa si persona tiene relaciones sexuales con otra. Y esta persona le paga cada vez (dinero, o en especies). ¿Es prostitución? Persona, fiesta que va, se acuesta con alguien. ¿Es prostituta? ¿Cómo se le dice a estas niñas, como la vale roth?. PUTA. -

Autor carrara dice que, la nota característica no es solo la venalidad, sino también la libertad de acceso promiscuo”. Es decir, la persona, no tiene relaciones por “amor”, porque estas niñas de las fiestas, están enamoradas. Si no serían personas que tienen relaciones con alguien que no tiene ninguna importancia. El profesor también lo cree así. Usualmente va acompañado del lucro, del dinero, pero no necesariamente.

Pregunta: ¿Una persona que tenga una propuesta indecente, y le dice por un millón de dólares préstame su Sra. esta noche? ¿Esa señora es prostituta, o requiere una cierta habitualidad? No es prostituta. Requiere de una habitualidad. Desde punto de vista jurídico penal: requiere una cierta habitualidad. (el código sanitario también lo reconoce). ¿Quién es el acusado? Es el proxeneta.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna El proxenetismo tiene una figura simple, que es la del inciso 1, y una figura agravada, y está es la que tiene una pena brutal (presidio mayor en cualquiera de sus grados. 5 años y un día hasta 20 años. Tiene una pena más alta que el homicidio). ¿Cuándo hay proxenetismo agravado? Inciso 2 del Art. - Hay abuso de autoridad o de confianza. Por ejemplo, tutor, maestro, persona encargada de su cuidado es quien lo obliga. - Hay engaño - Hay habitualidad. ¿En qué?, en la conducta del proxeneta. Por esto algunos dicen que es el único delito que va quedando que no se castiga por el hecho realizado, si no por la conducta de persona. Derecho penal moderno es de actos, y no de autor. Existe solo en la reincidencia que es un resabio de un derecho penal de autor. Porque cuando una persona comete delito se le agrava por el comportamiento anterior. Para castigar al proxeneta se requiere habitualidad. Que ejerza este oficio con menores de edad. El tema es discutible. Hay figura base. La habitualidad esta en el hecho de prostituir. El proxeneta lo hace para satisfacer los deseos de otro. Este “otro” es el cliente, que hasta el año 2004 pasaba piola, no era penalizado. A partir de este año, el cliente por primera vez se pena en el artículo 367 ter. Se castiga para el que a cambio de dinero o de especies, obtuviere servicios sexuales por personas mayores de 14 y menores de 18, sin que medie la violación o el estupro. ¿Qué pasará con este señor? Lo único que lo podría salvar es que hubiera un error de tipo (pensé que tenía más de 18 años, tenía 25), y ahí hay que ver si el error de tipo incluye el dolo o no, si es vencible o invencible (si pide carnet, y este estaba adulterado, podría decir que hay un error de tipo invencible). Pero fíjense que a partir del año 2004, se sanciona al cliente. Corrupción de menores -

Estaba castigada en el mismo artículo 367 y decía “El que promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores para satisfacer los deseos de otro será penado..”

El problema que había era que eso que era lógico en la prostitución no era lógico en la corrupción de menores, y esto es porque el corruptor de menores normalmente buscaba satisfacer los deseos de él mismo. Era una figura muy rara. El año 99 se separan las figuras. El año 2004 se profundizan las diferencias en el art. 366 quater

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Ley 20.526 dictada en agosto del 2011, se modifico el inciso 2, y agrego después de “delante suyo o de otro”: o enviar, entregar, o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años con significación sexual. Y se elimino el inciso 3. *Grooming, personas que le piden a menores que les envíen fotos o imágenes.

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Diferencia con otros delitos

El artículo nos dice que es una conducta distinta a la violación a la sodomía, al estupro. La diferencia es que acá no hay acceso carnal. Se diferencia de los abusos sexuales (art 366 ter)en que acá no hay contacto corporal, o que afecte los genitales, ano o boca aunque no hubiere contacto corporal con ella. Tiene que ver más bien, con desviar la sexualidad del menor o anticiparla. No significa hacer cosas malas (moralmente) con el menor, si no que significa hacer malo al menor. - La corrupción de menores admite graduación. Ej.: Menor de edad que tiene relacione sexuales habitualmente (15 años), ¿Puede ser corrompido o corrupto? (Tiene libertad sexual desde los 14 años) -

Finalidad del corruptor de menores: hoy en día, el corruptor busca procurar su excitación sexual o la de otro.

- Conductas: 1. Realizar acciones de significación sexual ante persona menor de 14 años. Ejemplo: el exhibicionismo. Persona que se pasea fuera de colegio con solo un abrigo largo, y salen las niñas y les dice sorpresa. O persona que se masturba frente al menor. 2. Hacerlo ver o escuchar material pornográfico, menor de 14 años. 3. Presenciar espectáculos pornográficos EL Grooming La hipótesis más grave de todas son las del inciso segundo el famoso Grooming, cuando obliga al menor a enviarle, entregarle, exhibirle imágenes o grabaciones de su persona de un menor de 14 años con significación sexual. Esta figura del Grooming, tuvo que agregarse porque la que existía antes como la 4ta y la más grave decía: Si para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna determinare a una persona menor de 14 años ha realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo (pena más alta). Había mucha polémica respecto de este artículo, porque apropósito del famoso Grooming, se decía: ¿Lo está determinando a realizar acciones de significación sexual delante suyo cuando lo está haciendo frente a una cámara? NO. Uds. cuando conversan con sus amigos por webcam, ¿Están delante de la otra persona?, es estar delante de la otra persona, entonces no cabía en la figura antigua (era de forma directa). Y se agrego, entonces, el Grooming. ¿Qué hubiera pasado si antes de la modificación, se hubiera hecho una interpretación, que hubiera sido, analogía o extensiva?, hubiera sido analogía (y la analogía está prohibida en el derecho penal, no así, la extensiva). Estoy sentado frente a un aparato es como si estuviera frente a esa persona. Y entonces por esto se legislo y se agrego esta figura.

Fecha: Jueves 31 de mayo 2012. Delito de ultraje publico a las buenas costumbres: Dentro de de este delito hay dos figuras: 1.- el ultraje al pudor 2.- la difusión de pornografía 1.- El ultraje al pudor: Art. 373: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Esta castigado en el en el art 373 del código penal. Entonces, la figura del ultraje al pudor, está construida entre nosotros de una manera absolutamente residual, dice: “los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las bunas costumbres con hechos de graves escándalo o trascendencia no comprendidos en otros artículos anteriores” Se debe partir por descartar todas las otras figuras que hemos vistos, no se trata de una violación, ni de sodomía, ni de un estupro, ni de un abuso sexual, de una corrupción de menores, ni de proxenetismo, no se trata de ninguno de estos delitos. De tal manera que tiene un contorno bastante difuso, bastante impreciso, es un delito que incluso roza la inconstitucionalidad, ya al decir “los de cualquier modo” , atenta

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna claramente contra el principio de tipicidad, ya que el derecho penal siempre busca tipificar los delitos, y eso de que los que de cualquier modo, es bastante poco estricto en su formulación. A pesar de lo anterior, tenemos algunas cosas que analizar respecto a este tipo, en primer lugar, debe tratarse de una ofensa al pudor ¿qué pudor será el que se protege aquí? Cuando hablamos de pudor, nos referimos al derecho que tiene una persona a que se respete su forma de ver o de entender la sexualidad, el pudor es la contrapartida subjetiva de la las buenas costumbres, estas últimas son los sentimientos predominantes en una comunidad respecto al aspecto vinculado a la honestidad sexual, o sea, las buenas costumbres son lo que la sociedad en un momento determinado entiende que es correcto en términos sexuales. Como ya se ha dicho, este concepto de las buenas costumbres es un concepto que va evolucionando, que poco a poco se va modificando precisamente por la concepción de las mismas (buenas costumbres) va cambiando. El pudor es la contrapartida subjetiva de las buenas costumbres, mirado desde el punto de vista de de la persona, es decir, el derecho que la persona tiene, de que se respete ese sentimiento predominante respecto de ella. Así, volvemos a la pregunta ¿qué pudor se está protegiendo? ¿será el pudor público, o el pudor privado? Evidentemente, es el pudor público, porque el derecho penal no está para proteger el pudor privado de las personas, sino que el pudor público, eso es muy importante, porque por ejemplo, los casos que se han tratado en Chile, en relación con este delito, sobre todo porque hay una organización que se llama “ El porvenir de Chile” que presento varias querellas por ultraje al pudor por ejemplo por el caso de “la casa de vidrio”, después también se presento una querella por el caso “ baby vamp”, por ultraje al pudor, también lo hicieron por el caso de “Tunick” , son siempre situaciones que ofenden al orden público, a todas esta querellas les fue mal, lo que demuestra que este concepto de las buenas costumbres y el pudor es un concepto evolutivo, ya que los tribunales no tuvieron la misma apreciación que esta organización “el por venir de Chile”, ahí hay un tema de demostración de cómo evolucionan los conceptos en cuestión. Queda claro que debe siempre tratarse de ultraje público, ya que el ultraje al pudor está comprendido dentro del tipo más grande que es el ultraje público a las buenas costumbres. ¿Qué pasa con el caso del video de Vale Roth? En la medida en que ese video se coloque en público, como se hizo al subirse a internet, alguien podría plantear que se está cometiendo ultraje al pudor, este ejemplo es bueno porque, permite entender algunos términos de este delito que se trataran a continuación. Ahora, hay que analizar la segunda parte de la definición “con hechos de grave escándalo o trascendencia”, lo primero es que se trata de hechos, por tanto queda descartadas las ofensas, los dichos deshonesto. La contrapartida de este delito es una falta que está en el artículo 495 número 5° del código penal: “Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual: El que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos.” Este artículo, también habla de actos, por tanto hay que integrar al análisis de este artículo el del art 373. ¿Cuándo estamos ante los entre los actos del articulo 495 numero 5, versus los actos del art 83

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 473?estamos en presencia de la falta del articulo 495 numero 5, cuando esos acto,, esos hechos, no sean calificados de grave escándalo o trascendencia.

El profesor menciona que hay gente que se ha querellado por la falta del articulo 495 numero 5, porque hay un señor orinando en la calle y justo pasa una señora y se mete a mirar, esos seria una figura que podría tener cabida aquí. En conclusión, los dichos siempre se calificaran como faltas, al igual que los hechos sin trascendencia. Los que si califican en la figura de ultraje al pudor, son los hechos de grave escándalo o trascendencia. Ahora, ¿qué es un hecho de grave escándalo? Es un hecho que causa impacto, el escándalo es una situación que produce conmoción. En el mismo ejemplo de el video de Vale Roth, esa fue una situación que al ser publicada produjo impacto. Por otro lado, ¿qué significa trascendencia? esta es una variante de escándalo, es decir, la transcendencia es que estos hechos escandalosos, que conmocionaron lleguen a conocimiento de mucha gente, que es lo que se destaca del ejemplo del video de Vale Roth, en cambio el caso del señor que está haciendo pipi en la calle, es un hecho que no tiene trascendencia alguna. Ahora bien, ¿Lo hechos intrínsecamente, tienen que ser moralmente ilícitos? No necesariamente, todo va a depender de la circunstancia que rodean el hecho, es decir, por ejemplo: que una pareja que está casada tenga relaciones sexuales ¿es algo ilícito moralmente? Obviamente que no, pero ¿qué pasa si el marido le dice a la señora vamos a celebrar el aniversario de 10 años de matrimonio y nos vamos a ir a tener relaciones sexuales al parque forestal a las cuatro de la tarde del día viernes, en la entrada del Museo Bellas Artes?, eso sí sería un hecho de grave escándalo y trascendencia, aunque ellos se justifiquen diciendo que están casados, igual resulta escandaloso. Dolo: En cuanto al dolo de esta figura, si el ejemplo anterior se contrasta con una persona que le diga a su pareja que se vayan a un paseo el fin de semana a Picarquín, y justo esa noche llega la jornada mundial de scouts, y los niñitos los encuentran teniendo relaciones sexuales ¿sería esto ultraje al pudor público? No lo seria, porque ellos no tuvieron la intención de provocar, no hay dolo. El profesor menciona el caso del poeta Raúl Zurita, quien alguna vez en su época de juventud, se masturbo en frente al Museo Bellas Artes como una expresión artística, hay si habría dolo. En conclusión, lo importante es que hay que analizar caso a caso, por eso el profesor dice que además tiene que haber dolo por parte de los protagonistas, muchas veces ha ocurrido, como en el caso de Cecilia Bolocco, de que los paparazzi andan siguiendo a figuras públicas, es así que en España, se publico una foto de una Miss España a quien la encontraron en un automóvil realizando sexo oral a su novio, y esto genero todo un escándalo. ¿Se podría acusar a la Miss de ultraje al pudor público? El profesor dice que no. Entonces ¿qué pasa con el caso del video de Vale Roth? En este caso ni la Miss ni el chico con quien estaba, realizan ultraje al pudor ¿quien si podría ser acusado del delito entonces? La persona que subió el video a internet, es esa persona la que 84

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna podría ser acusada de ultraje al pudor. ya que es ella la que provoca esta situación de escándalo trascendente. Tratamiento en Tribunales: Lo que ocurre aquí, es algo parecido a lo que ocurre con el delito de injuria, los tribunales no hacen mucho caso a este tipo de delitos, son casos muy raros los que prosperan, basta ver como en el caso de “Pasalacua con Camiroaga”, se gano en sede civil, no en sede penal, quizás previendo que por el lado penal hay una problemática de que no hay derecho a indemnización por daños y perjuicios, y además, porque las posibilidades de ganar eran escazas, mientras que por el lado civil, era posible obtener una indemnización de perjuicios por el daño moral producido, que en el caso en especifico era algo fácil de demostrar. 2.- Difusión de Pornografía: Art. 374: El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. En las mismas penas incurrirá el autor de manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.

Esta figura también se construye sobre una palabra o expresión que también tiene dificultades de interpretación. Está regulada en el artículo 474 del Código Penal, se trata de un delito hibrido, porque tiene cosas del siglo XIX, puesto que la mayoría de la construcción es decimonónica y termina con una cosa del siglo XXI. El delito inicia hablando de “el que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres” completamente e contextualizado en el siglo XIX, no se les ocurría, todo lo que tiene relación con los videos, las películas, las grabaciones, de la televisión. Luego continua el articulo diciendo: “En las mismas penas incurrirá el autor de manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta”, que sigue contextualizado en el siglo XIX. Pero después en el ultimo inciso, que es del siglo XXI dice: “La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.” Aquí aparecen, en el inciso agregado en el siglo XXI, las grabaciones sonoras o audiovisuales.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna ¿Cuál es el concepto central en este delito de difusión de pornografía? El concepto precisamente de que entendemos por pornografía, hasta donde; cual es el límite; entre lo pornográfico y lo simplemente erótico. Hay un autor que plantea el Lures? ( no se escucha bien) que dice que lo importante es observar la obra en su conjunto, el concepto del pornográfico también ha sido un concepto muy evolutivo, es decir, que al igual que el ultraje al pudor, por ejemplo, en el principio del siglo XX, que una mujer que bajara a la playa en bikini podía considerarse que configuraba un delito de ultraje al pudor, puesto que la mujeres usaban prendas mucho mas cubiertas, hoy no es así. En el delito de pornografía pasa lo mismo, hay muchas obras que hoy en día se leen como si fueran lecturas de niños, que anteriormente fueron consideradas como pornográficas en su época, el profesor da como ejemplo: “los viajes de Gulliver” fueron considerados pornográficos, la novela de Stendal “el rojo y el negro” fue considerado pornográfico. Evidentemente también lo pornográfico ha evolucionado en este sentido, entonces lo primero es analizar la obra en su conjunto, si uno va a ver una película, por ejemplo “bajos instintos” y se queda solo con las escenas más sexuales, evidentemente puede catalogarlo de pornográfico, pero no lo es la obra en su conjunto, si se analiza en conjunto todas las escenas. Entonces, ¿cuándo estaríamos en presencia de algo pornográfico hoy en día? Carrara y otros autores han dado un solución al tema, en lo pornográfico hay un apresuramiento inmoderado por la genitalidad, un apresuramiento por mostrar escenas que apuntan a mostrar los genitales, las películas pornográficas tienen en mostrar a los dos o tres minutos a todos desnudos, entonces ahí uno se da cuenta que no forma parte del conjunto de la obra, una escena, una imagen una parte de la obra en contexto, como podría suceder en un telenovela ,en una película, o en una obra de teatro, sino que derechamente se va a lo genital de inmediato, por lo tanto ahí hay un criterio, un poco para entender el límite de lo meramente erótico y por lo tanto licito, y lo pornográfico que estaría en lo ilícito. Pero también es un concepto difuso. ¿A quién se castiga en este delito? Primero, al que vende, la venta, el que distribuye o el que lo exhibe, Sin embargo en el año 2004 cuando empieza a producirse esa legislación de las de protección a los menores, surge el tema de la pedofilia porque hay el tema que dice relación pornografía, específicamente la pornografía infantil Pornografía infantil: Art 374bis: El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio. Hoy en día está muy en el tapete público, precisamente porque existen ciertas redes a través de internet, de pedófilos, que han explotado la pornografía infantil entonces el año 2004 nuestros legisladores consientes de este fenómeno, decidieron ampliar la protección ante la difusión de pornografía, lo que permitió que el art 374 dejara de ser este articulo anacrónico, anticuado. Es así que el artículo 374 bis nos dice lo siguiente: “El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba” con esto la cadena de comercialización se amplio, ya no solo se castiga al vendedor sino que también al importador, exportador, al distribuidor, o al que difunde o exhibe material pornográfico, “cualquiera sea su soporte”, esto último es importante porque apunta precisamente a estos modernos sistema de tecnología audiovisual, o sonora, en esto se abarca internet y todas sus infinitas posibilidades, El profesor recalca que se refiere a pornografía infantil, porque el articulo 374bis se refiere a casos en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de 18 años, y esto tiene que ver con otro artículo que esta antes, que es el articulo 366 quinquies.”El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales”. A propósito de la pornografía infantil el legislador nos ha dado una definición autentica como todas las que hace el legislador, de lo que debemos entender por material pornográfico } Definición material pornográfica: Entonces debemos entender como material pornográfico: toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Es decir, no es una representación de las partes genitales del menor para efectos terapéuticos o educativos, sino que se trata de reproducciones para fines primordialmente sexuales, esto es muy importante tenerlo claro por una razón, porque de lo que se trata aquí es de castigar a aquellas personas que producen material pornográfico con menores de 18 años pero cuando los menores de 18 años por decirlo de cierta manera protagonizan una película pornográfica , no se trata de casos por ejemplo en que se está grabando una película pornografía, y justo pasa una señora con una guagua en un coche eso no es material pornográfico, en cuya elaboración hayan utilizado a un menor de edad, sino que la norma se refiere al menor de edad en actividades sexuales explicitas reales o simuladas o la pre representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Aquí se hace una cadena: 87

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna En el 376 quinques: lo que se sanciona es la productor, al que produce el material pornográfico que tiene la pena más alta que es de presidio menor en su grado máximo, en cuya elaboración se hayan utilizado menores de 18 años, En el 374 bis inc,1 se castiga al que comercializa, importa o exporta, distribuye, difunde o exhibe, cualquiera sea el soporte de este material pornográfico, aquí será presidio menos en su grado medio a máximo. En el 374 bis inc. 2, se castiga al que compra, se le exige dolo directo, la condena será, presidio menor en si grado medio.

¿Qué se exige al que compra? Se le exige que actué con dolo directo, se dice maliciosamente, es decir que compre sabiendo que en esa película, que en el archivo que está bajando de internet se utilizan menores de 18 años. Lo importante a entender es que la difusión de pornografía es un delito que está cayendo en desuso, salvo que en ella intervengan, exista la presencia de menores de edad. Según el código se debería seguir castigando al que vende pornografía, pero en la realidad esto no está ocurriendo por lo difuso del contorno del delito de distribución de pornografía, que es lo mismo que ocurría con el ultraje al pudor Pero si lo que está muy fuertemente penalizado es la pornografía infantil,

Además existe otro artículo que complementa todo lo anterior, el Artículo 374 ter: “Las conductas de comercialización, distribución y exhibición señaladas en el artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional”

Este último artículo ha solucionado un problema que plantea la pornografía, que es el tema de la territorialidad de nuestros tribunales, los tribunales chilenos tienen competencia territorial y excepcionalmente extraterritorial. Con este artículo se les da competencia extraterritorial porque pasa a ser una especie de titulo universal la pornografía infantil, de persecución., porque se dice que se considerara cometida en territorio chileno aun cuando se hayan producido en otros país, siempre que se pueda acceder a ellas desde chile a través de internet. En conclusión, tanto la pornografía como el ultraje al pudor han pasado a ser , hoy en día delitos prácticamente obsoletos, sin embrago no es así, en el caso de la pornografía infantil, que es un delito muy vigente. Disposiciones comunes a los delitos sexuales 88

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Básicamente estas disposiciones se aplican a los delitos contra la indemnidad sexual y los delitos contra la moralidad pública salvo el ultraje público a las buenas costumbres, ni al incesto ni a la bigamia. Dichas disposiciones comunes están en los artículos 368 a 372ter del código penal, no se verán todos los artículos, porque hay mucho artículo de procedimiento pero si hay cosas interesantes. Conocimiento de la prueba : Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica. Uno de los grandes problemas que tienen los delitos sexuales, es el problema de la prueba, problema que cada vez va disminuyendo, por los modernos sistema del ADN, y la tecnología que han suplido muchas carencias, hace no muchos años atrás probar una violación era muy difícil porque además las personas no querían someterse a los exámenes que implicaba ir al instituto médico legal y una serie de situaciones engorrosas. Entonces este artículo soluciona en parte el problema de la prueba. El juez conoce la prueba mediante la sana crítica, el artículo le da espacio al juez para que este pueda aplicar en cierta medida su propio criterio.

Agravantes de los delitos sexuales

1°.- Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptúense los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.

Lo anterior tiene todo a una lógica, se le aplica el grado superior de la pena cuando el que ha cometido el delito sexual, resulta ser un sacerdote, un ministro de fe de cualquier culto reconocido por la republica, un profesor, un guardador, una persona que está encargada de la custodia o la enseñanza de la víctima. Sin embargo, en esta agravante hay un reconocimiento al principio del NONBIS IN IDEM, entendiéndose que no va a surtir efecto la agravante si en el propia definición del delito se considera el abuso de confianza, como es el caso del estupro, y también se 89

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna excluye aquellos casos en que el que se haya utilizado la violencia, tiene un disvalor tan grande, que sea inherente al delito, por ejemplo la violación, los abusos sexuales, entre otros.

2°.- Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales.

Esta es otra agravante, es bastante curiosa, parte diciendo sin perjuicio de lo establecido en el art 63, por ende se está saltando el non bis in idem, y nos dice que en este delito van a ser agravantes por una parte, la alevosía que está reservada exclusivamente a delitos contra las personas, sin embargo en base a este articulo podría haber una violación alevosa, o un estupro alevoso, o un abuso alevoso. Esto es una novedad absoluta del código, la alevosía que se incorpora no es menor porque, por ejemplo una violación de un bebe de pocos meses ¿es necesariamente alevosa? evidentemente si es alevosa, entonces alguien podría decir que el art 63 dice que no producen el efecto de agravar la pena, aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherente al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse dicho delito, entonces se podría decir que no puede aplicarse la alevosía como circunstancia agravante de esta violación, ahora el artículo 368 bis no considera lo anterior, al decir sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63. Este tema se planteaba a propósito del delito de infanticidio. Una persona podía decir un infanticidio de una criatura de 47 horas, Si es alevoso o no es alevoso, acaso ¿se puede cometer in infanticidio sin alevosía? Evidentemente no, es de tal manera inherente que sin ella no puede cometerse por lo que tanto, en ese caso uno decía que el infanticidio no puede ser agravado por las circunstancia de la alevosía, lo mismo debiese pasar con la violación, pero como ya se explico, el art 368bis, lo excluye. Lo otro que se considera agravante es el ser dos o más lo autores de delito, situación que puede incluirse en esta agravante.

Características de los delitos sexuales: Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366 Art. 2º quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo. Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal. En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas: 1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida. 2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.

Esto delitos pasan a ser una especie de delitos de acción penal mixta, y esta articulo del 369 es importante conocerlo, en el fondo se dice que no puede procederse del 361 al 366 quater, sin que a lo menos se hayan denunciado el hecho a la justicia, al ministerio publico o a la policía, ¿Quién debe denunciar el hecho? La persona ofendidita o su representante legal, pero muchas veces la persona ofendida, por su estado, por su situación, por su edad, no puede denunciar, y muchas veces ocurre que el propio representante legal, está implicado en el delito, pues como es sabido, muchos de los delitos sexuales se producen al interior de la familia, en la propia casa. Entonces, en ese sentido el legislador ha sido bastante sabio y dice que si la persona no pudiere libremente hacer por sí misma la renuncia y no tuviere representante legal, o teniendo lo estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio en el ministerio publico quien también estará facultado para deducir las acciones civiles cosas que tampoco normalmente lo pueden hacer cuando actúa de oficio el ministerio público, sin perjuicio de lo anterior cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.

Sanciones: Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes. Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores. Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el artículo 496 Nº 1 de este Código. Asimismo, el tribunal condenará a las personas comprendidas en el artículo precedente a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados.

En estos artículos se establecen sanciones a adicionales a las penas privativas de libertad. En algunos caso puede ser adicionalmente condenado a otorgar alimentos, puede quedar privado de la patria potestad, se decreta la emancipación del menor, y además pierde todos los derechos que tenga respecto a los bienes y la persona del menor, o sea, deja de ser heredero, mientras conserva respecto del menor todas la obligaciones, también puede ser penado como autor, y además pueden quedar inhabilitados de forma perpetua especial, para el cargo u oficio que desempeñe. Por último también pueden ser condenados perder el derecho a ejercer la guarda, perder el derecho a ser oído como pariente, sujeción a la vigilancia policía por diez años que es una pena accesoria penal. Plazos de prescripción de los delitos sexuales 92

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Artículo 369 quáter: En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de prescripción de Art. Único la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años. Es algo bien interesante es parecido, a lo que ocurre en el delito civil, respecto de la suspensión de la prescripción respecto de ciertas persona. Para el menor de edad que sea víctima el plazo de prescripción comenzara a correr al momento que este cumpla 18 años, esta modificación es del año 2007.

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Fecha: Martes 5 de junio de 2012 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA

La libertad ambulatoria, la libertad de poder desplazarse de un lugar a otro (no se refiere a libertad de movimiento). La libertad de desplazamiento, se encuentra garantizada en la Constitución Política, precisamente en el Art. 19 Nº7: “Derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”, porque los delitos que se revisarán a continuación: “Delito de Secuestro” y el “Delito de Sustracción de Menores”, son delitos que de alguna manera protegen derechos reconocidos por la Constitución. Estos delitos se encuentran en los artículos 141 y 143 del Código Penal referido al Título III: “Crímenes y Simples delitos contra de los derechos garantizados por la Constitución”. Los atentados más graves en contra la libertad están precisamente en los artículos 141 con el “Secuestro”, y en el Artículo 142: “La sustracción de menores”. Junto con esto del Secuestro común del art. 141, nos vamos a referir al Secuestro Político que está en la Ley de Seguridad del Estado, que está en la ley: 12.927 y el Secuestro Terrorista que está en la ley antiterrorista 18.314. 

EL SECUESTRO COMÚN: Art. 141 del Código Penal. También se le conoce este delito como “Plagio”.

Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo. En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito. Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 No. 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a muerte. 

Análisis del tipo:

1. Sujeto activo: Una persona que no reviste el carácter de funcionario público, es decir, se trata del secuestro común que comenten los particulares y no los funcionarios públicos. Los funcionarios públicos, curiosamente tienen una figura que se llama: “Detenciones ilegales”, que es una especie de equivalente de este delito. 2. Sujeto Pasivo: Cualquier persona mayor de 18 años. Ya que, también existe el delito de sustracción de menores, tipificado en el artículo 142. 3. Verbos rectores: Encerrar y detener.

-

Encierro: El encierro se ha definido como colocar una persona en un lugar cerrado del cual no puede salir libremente o al menos sin grave riesgo para su vida o integridad corporal. Eso significaría encerrar, es por eso que la libertad que se protege que es la libertad de desplazamiento, la libertad de poder ir de un lugar a otro, no la de movimiento, es decir, esta persona tiene movimiento al interior, pero no puede desplazarse más allá del encierro que está ubicado.



Detener: Debiéramos entender toda forma de privación de libertad ambulatoria que no consista en el encierro.

*Por ejemplo (casos): (1) Si se amarra a una persona a un árbol (como un perro, que como sabemos tiene una especie de desplazamiento): ¿Estaría detenido de acuerdo a este concepto? Sí, la persona puede desplazarse por donde él quiera conforme al espacio que está limitado. (2) Si se le esposan las manos a una persona, y se lleva esposado junto conmigo. ¿Esa persona está detenida? Sí, ya que no se puede desplazar libremente donde él quiera. (3) Si a una persona se le esposan las manos, y se lo deja. ¿Esa persona está detenida? No, si bien se le han limitado los movimientos con las manos, esa persona se puede desplazar donde quiera.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna En estos últimos casos, se puede evidenciar el matiz, es decir, la detención supone la privación a la libertad de una persona libertad de decidir a donde quiere movilizarse

4. “El que sin derecho”: Su sentido y alcance, es ser un elemento normativo de la antijuridicidad, como las expresiones abusando de su oficio, fuera de los casos permitidos; es una alerta de que la conducta debe ser ilícita. Lo que también supone otra cosa, que habrán detenciones o encierros que sean realizados con derecho. 

i.

¿Quiénes pueden encerrar o detener con derecho? ¿Cuándo el encierro y la detención sería un derecho?

Órdenes emanadas de autoridades competentes, que se está obligado a aceptar.

ii. En el delito flagrante. En este caso, lo puede realizar cualquier persona. ¿Cuál es el efecto del delito flagrante? Un particular, puede detener a otro, pero ¿Para qué efecto? Para ponerlo a disposición de la autoridad pública, de tal manera que, por ejemplo: Si se es sabedor de que un vecino es un violador, y se señala que: “se tomará la justicia por las manos” y se detendrá, así que lo llevo ante la justicia: ¿Se está cometiendo delito o no? No se puede, ya que, no se trata de un delito flagrante. Si yo realizará esto, caería en la hipótesis del artículo 143 del Código Penal.

Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Es decir, el legislador considera un delito, que una persona se transforme en una especie de: “Justiciero”, y lo lleve detenido. La flagrancia, se refiere no sólo al que actualmente está cometiendo un delito, sino que el que acaba de cometerlo. 5. El secuestro, tiene otra característica muy importante, y es que se trata de un delito PERMANENTE. (Otro delito permanente es: La Usurpación). Que sea permanente significa que el delito, o estado de ilicitud se prolonga en tanto cuanto la persona aún esta privada de libertad, una vez que la persona es dejada en libertad, cesa el estado de ilicitud inicial, y el delito termina, y desde aquí se comienza a contar el plazo de prescripción de la acción penal básicamente.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna (Esto es lo que ha suscitado una discusión en Chile, en relación con las personas Detenidas Desaparecidas, porque en tanto no aparezca la persona, o no haya certeza de su libertad o de su muerte, se supone que la persona está secuestrada) La libertad de desplazamiento, la libertad ambulatoria es un atributo de la persona y es muy importante que la persona tenga conciencia de ese atributo. Así por ejemplo: (1) Si a una persona en la noche, lo dejan encerrado en su habitación mientras duerme: ¿Esa persona está o no secuestrada? No, ya que no está consciente de que está secuestrada. (2) Si la misma persona, en la noche decide levantarse y salir de la habitación y no puede. ¿Está secuestrada? Sí, ya que tiene consciencia de que está encerrada. (3) Si la misma persona pasa la noche, y alguien en la mañana le abre la puerta, y la persona se levanta y sale. Esa persona en realidad no estuvo secuestrada porque no tuvo conciencia de esta circunstancia. El secuestro se puede realizar en cualquier lugar, también se puede estar secuestrado en lugares “que estén movimiento”. Por ejemplo: Se puede estar secuestrado en la habitación de un barco. También estaré secuestrado si me suben al barco en contra de mi voluntad. Lo mismo sucede en un avión, automóvil, tren, etc. Porque, el hecho de que el vehículo esté en desplazamiento, no significa que no se tenga libertad de desplazamiento, no se está desplazando donde él quiere, se está desplazando donde lo quieren llevar. 6. El inciso 2º de este artículo señala que en la misma pena incurrirá la persona que prestare lugar para la ejecución este delito. El legislador penal nos está diciendo, que normalmente una persona que colabora es cómplice, sin embargo, se eleva su complicidad a la categoría de autoría. (Puede que se relacione con el artículo 15 nº3: “Los que concertados para su ejecución facilitan los medios para que se lleva a cabo el hecho”), si una persona facilita el lugar donde estará una persona encerrada o detenida, esa persona en nuestro ordenamiento jurídico sería un coautor del art. 15 nº3 pero, pero debemos recordar que esas personas son cómplices elevados por la ley a la categoría de autores. Esta es la postura mayoritaria en Chile respecto del artículo 15 Nº3.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Sin embargo, podría haber alguien que sea un autentico cómplice en este delito. Por ejemplo, observo que se están llevando a una persona y otra persona señala: -“Hey muchachos, acá: déjenlo aquí en mi casa”Esta persona no está concertada con ellos, no hay un concierto previo, y se coopera a la ejecución del hecho por un acto simultáneo, sería técnicamente un cómplice del art. 16, sin embargo, por disposición especial del artículo 141 inc. 2 el que proporciona lugar para la ejecución del delito, se le va considerar autor, y esto no es menor, porque el delito de secuestro tiene penas altísimas, ya que, incluso en alguna época el delito de secuestro calificado tenía pena de muerte. 

Formas calificadas del Secuestro Común:

1. Art. 140 inc. 3º: Si el secuestro se ejecutare para obtener un rescate. La motivación debe ser obtener un rescate (es una motivación muy común). Este rescate debe ser de avaluación económica. 2. Imponer exigencias o arrancar decisiones. En estos casos, las palabras se explican por sí mismas. Ejemplos: i. Imponer exigencias: Si no hacen esto que yo quiero no libero a fulano. ii. Arrancar decisiones: Queremos que se construya x. En esos casos la pena es Presidio mayor en su grado mínimo a medio. (5 años y 1 día a 15 años) 3. Si en cualquiera de los casos anteriores (Es decir, ya sea un secuestro simple o ya sea uno de los secuestros calificados con estos objetivos) el encierro o la detención se prolongare por más de 15 días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado la pena será Presidio mayor en su grado medio a máximo. i.

Primera hipótesis: Que el encierro o la detención se prolongue por más de 15 días. Obviamente hay un mayor perjuicio para la persona secuestrada y para la familia, hay más perturbación anímica, etc.

ii.

Segunda hipótesis: Es un resabio de la responsabilidad objetiva o de una calificación por el resultado. Es decir: “Aquel que ande en algo ilícito, responde a título de dolo, de todas las consecuencias que de ello deriven”. Esto era el principio medieval, pero entre nosotros eso está descartado por el artículo 71 que en caso fortuito se transforma en cuasidelito.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna ¿Qué es calificación por el resultado? Esto es, aquí se produjo un resultado y da lo mismo respecto de ese resultado o por culpa, se responderá igual por haber estado en algo ilícito. iii.

Tercera Hipótesis: Si de ello resultare un daño grave: Un daño grave en la persona del secuestrado, significaría lesiones graves hacia arriba: Lesiones graves, mutilaciones, castración y la muerte. Casos:

(1) Se tiene a una persona secuestrada en el Hotel W, con todo tipo de comodidades, en el piso 15. Pero, él amante de su libertad, decide amarrar unas sábanas y comienza a descolgar del piso 15 del Hotel W, pero se le desarma uno de los nudos y cae al suelo y se mata. Mientras, el secuestrador estaba en su casa tomando desayuno. Se responderá, por el artículo 140 inc. 4º, porque del secuestro resulto un daño grave en la persona del secuestrado. Pero, el secuestrador no tiene respecto de ese daño grave dolo ni culpa.

iv. -

-

Cuarta Hipótesis: Si de ello resultare un daño grave, en los intereses del secuestrado: Los intereses pueden ser de los más variados: Pueden referirse a intereses pecuniarios, por ejemplo: el tipo iba a vender una propiedad a un valor x, y estuvo secuestrado y las propiedades bajaron y el perdió muchísimo dinero. O el iba a comprar acciones, en una empresa que subiría el valor de sus acciones y el también perdió el dinero. O iba vender acciones, y se deterioro el precio de las acciones y resulto un daño grave en sus intereses económicos. También podría tratarse de un daño en los intereses sentimentales. Por ejemplo: Ese día le pediría matrimonio a una señora, y como estuvo secuestrado tanto tiempo la señora se casó con otro. También estas hipótesis, son una violación al principio de culpabilidad. Es distinto, cuando estas hipótesis constituyen la motivación del secuestrador, así: “Lo secuestro para evitar que se case con una persona o para impedir que accediera a un puesto determinado, etc.

4. El último inciso, se trata de un delito complejo, porque reúne dos delitos en uno solo: “El que con motivo u ocasión” -

Con motivo: Se mata, viola, lesiona para secuestrar, hay una relación de causa o efecto. Ocasión: En el contexto temporo-espacial del secuestro se mata, viola o lesiona al secuestrado. 98

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Debemos tener presente, que el secuestro, es un delito permanente, porque si a una persona la tengo secuestrada 3 meses, y dentro del segundo mes lo mató fue con ocasión del secuestro. Así, lo podría matar a los 4 años, y se podría decir que se produjo un secuestro calificado. Con motivo u ocasión del secuestro cometiere además, es la diferencia con el resultare un daño grave. El verbo que utiliza el legislador es cometiere además, eso significa que la persona actúa con dolo: a) Homicidio: En la voz homicidio, se debe entender además homicidio simple y calificado. No se incluye parricidio, entraría en concurso ideal o real. b) Violación o violación sodomítica: El legislador continúa haciendo los distingos, acá debió haber dicho simplemente violación. c) Alguna de las lesiones de los 395, 396 y 397 Nº1: Castración, mutilaciones, lesiones graves gravísimas.  SECUESTRO POLÍTICO Y SECUESTRO TERRORISTA: (Ley de Seguridad del Estado, que está en la ley: 12.927 y el Secuestro Terrorista que está en la ley antiterrorista 18.314. El secuestro común tiene una complementación en la Ley de Seguridad del Estado: 12.927 y en la Ley Antiterrorista: I.

Secuestro Político: Ley 12.927 Art. 5 b)

Artículo 5 b): Los que con el propósito de alterar el orden constitucional o la seguridad pública o de imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad privaren de libertad a una persona, serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio. Si el secuestro durare más de cinco días, o si se exigiere rescate o se condicionare la libertad en cualquiera forma, la pena será de presidio mayor en su grado máximo. Igual pena a la señalada en el inciso anterior de aplicará si el delito se realizare en razón del cargo que una persona desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar, o si la víctima fuere cónyuge, ascendiente, descendiente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta. El que con motivo u ocasión del secuestro, cometiere además homicidio, violación o algunas de las lesiones comprendidas en los Artículos 395°, 396° y 397° N° 1 del Código Penal, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna La estructura del Secuestro Político, es muy similar a la figura del secuestro común del Artículo 141 del Código Penal. Primero se plantea la figura base, y luego se plantean figuras agravadas, y la última es idéntica y mejor que la del secuestro común, pero la figura es la misma. ¿Qué es lo que transforma a un secuestro común en un secuestro político, más allá de las formas calificadas? El objetivo: “El que con el propósito de alterar el orden constitucional”. Análisis del tipo: (1) Sentido y alcance de: i. “Alterar el orden constitucional”, cuando se habla de orden constitucional, se podría entender también el alterar el orden institucional, la institucionalidad de un país, alterar el Estado de Derecho, como se organiza el país, etc. Esto, también se refleja en la Constitución que señala en su parte orgánica, la organización del Estado. En este caso, un sujeto secuestra a alguien con el fin de alterar esa orgánica. Muchas veces, porque está en contra de esa organización. ii.

Seguridad Pública: El Estado, en una de sus finalidades es que se crea para proteger a los ciudadanos. Esta persona cuando secuestra a alguien lo hace para alterar esta seguridad pública.

2. Imponer Exigencias o arrancar decisiones: La diferencia con el secuestro común, es a quien se le imponen exigencias o a quienes se le quieren arrancar decisiones, aquí ya no se trata de los particulares sino que imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad. 3. Formas agravadas del Secuestro Política: i.

Si el secuestro durare más de 5 días.

ii.

Que se exija rescate.

iii.

O se condicionare la libertad en cualquier forma, es absurdo pues si se colocan exigencias o se solicitan decisiones de la autoridad que es la figura base, se está condicionando la libertad.

iv.

Que el secuestro se haya realizado en razón del cargo que la persona desempeñe. Tiene toda una lógica, porque es evidente que el cargo que una persona desempeñe va a producir una alteración en el orden institucional. 100

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Si se secuestra a una persona ignorando quien era, o se secuestra a esa persona porque era con quién lo había engañado su mujer. En estos ejemplos, no sería en razón del cargo.

-

v.

En razón del cargo que la persona haya desempeñado. Se secuestra a una persona, porque fue Presidente de la República.

vi.

En razón del cargo que la persona este llamada a desempeñar. (Esto en relación con la institucionalidad del país).

vii.

O si la víctima del secuestro fuere cónyuge, ascendiente o descendiente o colateral hasta el 2º grado de consanguineidad. Por ejemplo: Secuestrar al Negro Piñera.

viii.

El que con motivo u ocasión del secuestrar, cometiere además homicidio violación o algunas de las lesiones comprendidas en los Artículos 395°, 396° y 397° N° 1 del Código Penal.

Con motivo: Para secuestrar Con ocasión: Al secuestrar. (Aplica lo mismo respecto al Secuestro Común)

II.

Secuestro de la Ley Antiterrorista: Ley 18.314 El artículo 1º de la ley 18.314, nos dice qué es un delito terrorista que constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º cuando el delito se cometa con la finalidad de generar terror en la población, la pérdida de confianza en el Estado de Derecho. Artículo 1º.- Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. La presente ley no se aplicará a las conductas ejecutadas por personas menores de 18 años. La exclusión contenida en el inciso anterior no será aplicable a los mayores de edad que sean autores, o encubridores del mismo hecho punible. En dicho caso la determinación de la pena se realizará en relación al delito cometido de conformidad a esta ley. 101

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna

i. ii.

iii.

Naturaleza: Tipo de delito que se cometen. Evidencia que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas: Por ejemplo: se están matando homosexuales en las calles. Arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias: Se choca un poco con el delito político.

Artículo 2º Contiene catalogo de delitos. Artículo 2°.- Constituirán delitos terroristas, LEY 19027, cuando cumplieren lo dispuesto en el artículo anterior: Art. 2° 1.- Los de homicidio sancionados en el artículo 391; los de lesiones establecidos en los artículos 395, 396, 397 y 398; los de secuestro y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142; los de envío de cartas o encomiendas explosivas del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artículos 474,475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pública de los artículos 313 d),315 y 316, todos del Código Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artículos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, Art. 1 Nº 2 a) y b) aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte D.O. 08.10.2010 público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos. Ley 20467 5.- La asociación ilícita cuando ella tenga por Art. 1 Nº 2 c) objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°.

Artículo 3º Establece las sanciones. Se aumentan en uno, dos o tres grados. Artículo 3°.- Los delitos señalados en los números 1.- y 3.- del artículo 2° serán sancionados con las penas previstas para ellos en el Código Penal, en la Ley N° 12.927 o en la Ley General de Ferrocarriles, en sus respectivos casos, aumentadas en uno, dos o tres grados. Con todo, en el caso de los numerales 1º y 2º del artículo 476 del Código Penal, la pena se aumentará en uno o dos grados, y en el caso del numeral 3º del artículo 476, se aplicarán las sanciones previstas en dicha disposición, con excepción de la pena de presidio mayor en su grado mínimo. Los delitos contemplados en el número 2.- del Art. 3° artículo 2° serán sancionados con presidio mayor en D.O.24.01.1991 cualquiera de sus grados. Si se ocasionare la muerte o Ley 20467 lesiones graves de alguno de los tripulantes o pasajeros de Art. 1 Nº 3 a) cualquiera de los medios 102

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna de transporte mencionados en dicho número, se impondrá la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Los delitos señalados en el número 4.- del Art. 1 Nº 3 b) artículo 2° serán penados con presidio mayor en cualquiera de sus grados. El delito de asociación ilícita para la comisión de actos terroristas será penado conforme a los artículos 293 y 294 del Código Penal, y las penas allí previstas se aumentarán en dos grados, en los casos del artículo 293 y en un grado en los del artículo 294. Será también aplicable lo dispuesto en el artículo 294 bis del mismo Código.

Es compleja la diferenciación en cuanto al Secuestro, entre la ley Antiterrorista y la ley de Seguridad Interior del Estado. Fecha: Martes 12 de junio de 2012 Repaso clase anterior ¿Cuál es la diferencia entre el secuestro político y el de la ley antiterrorista? La finalidad. Se confunden porque hay zonas grises y por eso el secuestro político se toca con el antiterrorista. El secuestro antiterrorista es el que realiza una organización denominada terrorista con la búsqueda de establecer temor en la población y el objetivo es el secuestro. Lo que confunde es que dentro de las hipótesis del secuestro político hay algunas que tienen que ver con la persona, con el cargo que desempeño, desempeña o esté llamada a desempeñar, lo mismo de sus parientes, cónyuges de dichas personas. El secuestro político cuando se elabora (es lo mismo): arrancar decisiones, imponer exigencias, obtener un rescate. Pero esas decisiones y exigencias en el secuestro político se le hacen A LA AUTORIDAD POLITICA O PUBLICA. En cambio en el secuestro común: arrancar decisiones, imponer exigencias, obtener un rescate de CUALQUIER PERSONA. Por ejemplo el secuestro express que le ocurrió al mago Valdivia. El bien jurídico protegido en el secuestro: es la libertad de desplazamiento, libertad ambulatoria protegida por el art. 19n°7 CPR. Cuando se trata de menores de edad, el bien jurídico protegido no es muy pertinente, sobre todo tratándose de menores, muy menores. Los menores de 15, 16, años tienen libertad de desplazamiento. Fin repaso. DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES 103

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna El delito de sustracción de menores más que la libertad ambulatoria del menor, vamos a ver en qué casos concretos no existe libertad ambulatoria. Ej.: una guagua, un niño que no sabe caminar no tiene libertad ambulatoria, aunque tenga capacidad para desplazarse no se puede ir a cualquier lado porque está sujeto a una esfera de resguardo, de protección de otro, que normalmente son los padres, a falta de los padres, sus tutores, guardadores. El bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores es: La seguridad individual del menor. Este delito está sancionado en el art. 142 CP Art. 142 “La sustracción de un menor de 18 años será castigada: 1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño en la persona del menor. 2.-Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos. Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala”. En el delito de sustracción de menores se da una particularidad. Sujeto activo: cualquier persona Sujeto pasivo: menor de 18 años Particularidad, contradicciones del CP, Que normalmente en los delitos se parte de la figura base, no de la tipificación del párrafo. En la tipificación del párrafo, en general, el legislador castiga lo más grave siempre: parricidio en el homicidio, en el robo lo primero robo calificado, lesiones lo primero mutilaciones. En el párrafo están ordenados por gravedad. Pero dentro del tipo penal, en el mismo artículo, siempre se parte de la figura base con sus distintas figuras agravantes. Por ejemplo: el proxenetismo figura base, figura agravada. En la violación pasa lo mismo, etc. Sin embrago, aquí se da una curiosidad porque en la sustracción de menores parte con una figura agravada y después viene una figura simple y por último una figura aún más agravada. Desorden legislativo. Además tiene una pésima técnica legislativa porque le dio “lata” repetirse y dice “lo del artículo anterior”. Tratando de ordenar (el mismo desorden se presenta en el delito de abusos sexuales art. 365 bis muy mal construido). 104

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna En este delito la figura base: 2.-Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos. Demás casos serian: -El encierro o detención de un menor de 18 años contra su voluntad. El legislador NO lo dice y es malo porque no se determina claramente en este delito la ACCIÓN DELICTIVA, que es núcleo central de cualquier delito. Es más uno podría decir que este delito tiene vicios de inconstitucionalidad. Lo mismo que ocurre en el aborto que no se define que es el aborto. El verbo rector: tendría que ser sustraer. Cuando estudiamos el delito de Robo y Hurto se dieron cuenta que se usa el verbo rector apropiarse y no el verbo sustraer (que si se usa en otras legislaciones). Sustraer implica un apoderamiento material. Si se lleva a la sustracción de menores consiste en sacar al menor de 18 años de la esfera de resguardo en que se encuentra. Puede ser mediante un encierro, una detención. Pero también podría ser por medio de otros mecanismos, ya no es necesario simplemente que se haga por medio del encierro o detención. Es sacar de la esfera de resguardo al menor de 18 años y se le prive de libertad. El legislador no lo dice, pero es obvio que tiene que haber privación de la libertad ambulatoria. Porque o si no este delito podría ser otro: inducción al abandono del hogar, castigado dentro de los crímenes y simple delitos contra el orden de la familia art. 357 Art. 357: “El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”. Sujeto pasivo del delito de inducción al abandono del hogar: menor de 18 años pero mayor de 10 años. Si yo indujera a un menor de 10 años a abandonar el hogar ¿qué sería eso?: sustracción de menores, se considera siempre. Aún cuando la modalidad sea “oye, ándate”. Porque aquí el bien jurídico protegido es la seguridad individual del menor, ya que se está afecta sí se le induce a abandonar el hogar. Por lo tanto, eso sería sustracción de menores. Pero si tiene entre 10 y 18 años, y la modalidad de la sustracción es inducirlo a abandonar el hogar. Tendríamos: un concurso aparente de leyes penales, que se resuelve de acuerdo al principio de consunción o especialidad. En este caso tendría que aplicarse el principio de especialidad. Por lo tanto, se aplica la inducción al abandono del hogar.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Por ejemplo: alguien va a la casa del menor, mayor de 10 y menor de 18 años, y le dice: “ándate de la casa”. Él sería una especie de instigador. No lo encerró, no lo detuvo, sólo lo indujo. Es por esto que aplica el principio de especialidad y no el de consunción. Volviendo a la sustracción de menores: Figura base: Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos. Art.142 n°2 Figura agravada: Se agrava la figura al presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando los objetivos del sustractor son (los mismos del secuestro): art. 142n°1 1.- Obtener un rescate: obtener una contraprestación económica. 2.- Imponer exigencias: de cualquier índole 3.- Arrancar decisiones El profesor critica este artículo: Se agrega algo, que se criticado ácidamente en el secuestro también, que es un delito calificado por el resultado, un delito que está construido sobre una suerte de responsabilidad objetiva. Conceptos que deben ser descartados del derecho penal moderno porque dice el art. 142 n°1 segunda hipótesis: Art. 142 n°1 segunda hipótesis: “o si resultare un grave daño en la persona del menor”. Dentro de la “lógica” del legislador, a diferencia del secuestro que se castigaba si resultaba un daño grave en la persona o intereses del secuestrado. Acá lo que supone el legislador que: El menor de 18 años NO tiene intereses. Pero: ¿Qué pasa si se trata de Justin Bieber o Riqui Ricon? Si secuestran a Justin Bieber, que tiene mucha plata. Pero a nuestro legislador no le importa porque habla solamente de que resultaré un grave daño en la persona del menor. Por Daño grave: Lesiones graves Cuando el legislador habla de daño grave: se debe entender de lesiones graves hacia arriba Porque de todo delito puede ocurrir que la persona resulte con una lesión menor, menos grave o leve. Por ejemplo: moretones, una herida. Ese disvalor ya está absorbido por la pena de secuestro que es presidio perpetuo simple, no es una pena pequeña comparada con las pena de lesiones leves, menos graves, menor. Arriba de las lesiones graves viene: mutilación, castración, homicidio en sus múltiples formas.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Pero más que homicidio en este caso porque dice resultaré. Cuando se habla de homicidio se está suponiendo del sujeto activo que actuó con DOLO y aquí hablamos “que de ello resulto”, por lo tanto, no se habla de homicidio si no de que resulto la MUERTE DEL MENOR. Por ejemplo: el menor se quiso escapar de donde lo tenían y se lanzo del quinto piso. Y resulta que el secuestrador que lo tenía con una serie de películas, pero el menor decidió escaparse. Es criticable este artículo porque introduce la calificación por el resultado. NO ES RESPONSABILIDAD OBJETIVA. No es responsabilidad objetiva porque alguien podría decir: Según la teoría de la equivalencia de las condiciones: sí él no hubiese estado secuestrado por culpa suya (secuestrador), él no hubiese tirado del quinto piso. Obviamente hay un vínculo de causalidad entre la sustracción del menor y la muerte. Pero en derecho penal NO se debe buscar la causalidad, si no que la RESPONSABILIDAD lo que supone dolo o culpa. Por eso al profesor no le gusta: resultaré un daño grave en la persona del menor. Resumen a las críticas del profesor: 1.- Que no se refiera a los intereses del menor. 2.- Que sea un delito calificado por el resultado. A la última figura se le crítica la forma en que está redactada: se remite al artículo anterior. Art. 142 inc. Final: “Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala”. Lo grave de esto que cuando se estudio la Teoría de la Ley Penal: toda hipótesis penal para que sea perfecta debe tener una hipótesis de hecho y una consecuencia jurídica (Bindim). Lo que nunca puede faltar en una norma penal para no caer en una norma penal en blanco, por lo tanto, en una inconstitucionalidad manifiesta es la consecuencia jurídica. Esta norma no es plenamente inconstitucional porque la penalización no está en una norma de menor jerarquía: reglamento. Sino que está en la propia ley, en el artículo del al lado. Pero igual no es una buena ley, se puede defender su constitucionalidad, pero es una técnica deplorable. IMPORTANTE: para el EXAMEN es importante repasar de penal 1: dolo, teoría del delito. Finalmente el artículo dice: “Si con motivo u ocasión de la sustracción” Alcance de: Con motivo: significa el que PARA sustraer comete el otro delito

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Con ocasión: contexto tiempo espacial, espacio temporal. Acá en vez de decir para se dice AL: al secuestrar, al sustraer, al roba. “se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala”. Los delitos que se cometen son: inc. Final art. 141 CP. “Homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los art. 395, 396 y 397 n°1” Homicidio: se debe entender simple y calificado. Se descarta el PARRICIDIO tanto por denominación como por la pena porque la pena del parricidio es demasiado alta como para ser absorbida por ésta pena. Violación: hoy sólo debería decir violación porque la violación sodomítica desapareció del código porque quedo comprendida dentro de la violación porque hoy la victima de la violación puede ser cualquier persona. Las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 n°1: castración, mutilación y lesiones graves gravísimas, dentro de las graves sólo las graves gravísimas. ¿Cuál es la diferencia del RESULTARE del artículo anterior con este delito complejo que se crea en el art. 142 inc. final? El profesor lo llama delito complejo porque como dice Curry “las abrazaderas del tipo reúnen dos delitos separados”. La diferencia es qué acá se exige “cometiere además”. Por lo tanto, no se puede hablar de delito calificado por el resultado. “cometiere además”: que se actuó respecto del segundo delito con el elemento subjetivo de DOLO DIRECTO O EVENTUAL. Cuando el legislador quiere restringir el dolo solo a directo usa las expresiones: maliciosamente, a sabiendas, conociendo las relaciones, con conocimiento de causa (parricidio).

ATENUENTE DE LOS DELITOS DE SECUESTRO O SUSTRACCIÓN DE MENORES art. 142 bis CP. Contemplada en el art. 142 bis “Sí los participes en los delitos de secuestro de una persona o sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la 108

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna devolución se realiza después de cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos anteriores”. Es una especie de atenuante que se fundamenta en una suerte de excusa legal absolutoria. En la Tentativa cuando se le daba la posibilidad al delincuente que ANTES de cometer el delito, él se arrepienta de cometerlo, es decir, que deje de hacer lo que está haciendo y vuelva a la vereda de la legalidad. Esto es parecido. HIPOTESIS: 1.- Sí el secuestrador devuelve a la persona secuestrada, al menor sustraído ANTES de cumplir cualquiera de las condiciones que está pidiendo: antes de recibir el rescate, antes de arrancar las decisiones se tomen, antes de que las exigencias que puso se cumplan lo devuelve y con la exigencia: libre de todo daño. Por ejemplo: a un multimillonario de EEUU le secuestraron al nieto. El abuelo era muy amarrete hasta que le mandaron una oreja del nieto, recién ahí le dio la plata. Pero el niño ya no era libre de todo daño. Exigencias: -

Libre de todo daño Antes de cumplirse las condiciones

En este para el juez es OBLIGATORIO: -

Rebajará la pena en dos grados a la señalada en los dos artículos anteriores

2.- Sí lo devuelve después que se haya cumpliendo algunas de las condiciones y libre de todo daño: Acá se busca proteger la vida o la integridad corporal del menor. Aquí para el juez el FACULTATIVO: -

Rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.

Rebajar en dos grados es importante en términos de beneficios. ¿Qué pasa si le pagan al secuestrador y no devuelve al secuestrado, hay agravante? No hay una agravante especifica de eso, sencillamente va hacer más alta la pena para el secuestrador porque incurre en la hipótesis “para obtener un rescate”, pero no hay una agravante. Hace unos años atrás el art. 142 bis tenía una particularidad decía: “que la devolución del menor se podía hacer a los padres o guardadores”.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Caso: Un padre que no tiene la tuición de su hijo, si no que la tiene la mamá. El padre cuando lo tiene que devolver a la mamá no lo devuelve ¿Se puede acusar de sustracción de menores al padre? Antiguamente no, ya que precisamente una de las atenuantes al sustractor era que lo devolviera libre de todo daño a sus padres, cualquiera de ellos, sin importar quien tenía la tuición, lo que resulta absurdo que si se considera que se le puede devolver a cualquiera de los padres, volviendo a la esfera de resguardo, y cuando sea el padre que lo retenga hay sustracción de menores por lo que sería ridículo. Esta norma se derogo. Por lo tanto constituye sustracción de menores a aquel padre o madre que no tiene la tuición de sus hijos y lo tiene en su poder? Depende, si está en riesgo la seguridad del hijo. Por regla general NO, porque estando con el papa el niño está seguro, pero si se demuestra que el padre es un traficante evidentemente que sí.

Detenciones ilegales: -Funcionario público que arbitrariamente... 158 N°4, Impidiere a un habitante de la republica permanecer en cualquier punto de ella, trasladarse de un lugar a otro o salir de su territorio en todos aquellos casos que la ley no lo prohíba. ( el legislador no hable de entrar al país, solo salir) -Abuso contra particulares; 255 y 256; Forma curiosa de legislar, pueden traducirse en detenciones ilegales. Lo que interesa es prevalecerse de esa calidad de funcionario público. Para terminar, el delito de violación de morada; 144 y 145, Delito que afecta un derecho constitucional, el de la privacidad, intimidad. (allanamiento de morada) En contra de la esfera de la intimidad. Consiste en entrar en morada ajena, contra la voluntad del morador. especie de causal de atipicidad, que te inviten a la casa ajena, con Cuando el consentimiento del sujeto pasivo integra el tipo penal justificación que es el consentimiento del titular del bien jurídico, si atipicidad porque está inserto en el tipo penal.

Se justifica o existiría una la voluntad del morador. no es una causal de la no que es una causal de

Si entro en contra la voluntad del morador, puede ser expresa(no no quiero que entres) y también puede ser presunta. (Puerta cerrada, rejas, foso, etc., señales o elementos presuntos del morador para que no entren a su morada)

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna La morada, que es?, lugar donde la persona reside, es su lugar de habitación, realiza su vida familiar, donde duerme, aloja, etc. ¿Qué pasa si yo entre a la morada ajena con la voluntad del morador? Pero llamado a retirarme me niego a irme, un pegote, no me voy nunca. Puede haber violación de morada? En principio no, pero después sí. La jurisprudencia admite división interna, entro a algún lugar, pero a otro me prohíben, ¿Cuándo lo podríamos acusar de violación de morada? Cuando el sale del living, y se introduce a otro lado de la casa, a cualquier lado, ahí a traspasado contra la voluntad del morador. Ahora, dentro de la casa, viven muchas personas, quien es el morador? Quienes tienen derecho a permitir el acceso? Cualquiera tiene derecho a permitir el acceso mientras sea residente de la morada. Quien tiene derecho a que salga de la morada? El derecho de exclusión de que salga de la casa? Quien lo tiene? El jefe del hogar dueño de la casa. (La persona que vive de paso en la casa, ej. la nana, también tiene derecho a que se le respete su espacio, al igual que el hijo del dueño de casa.) El delito consiste en entrar en morada ajena, pero sucede lo siguiente, que pasa si la ventana está abierta y meto la cabeza, hay violación de morada? No, ya que es entrar en morada, es traspasar con el cuerpo entero, no asomarse.(en la opinión del profe). No se viola la morada, puede que la intimidad. El inciso segundo, violencia e intimidación… La entrada es de esa forma, se pude aumentar la pena. Si el sujeto entro para robar, o para hurtar, que pasa con el delito de violación de morada? Se absorbe por el delito de robo, o hurto, con fuerza en las cosas, etc. Aplicándose el principio de consunción. Hay una causal de justificación para este delito, especifica, art 145, 1. Para evitar un mal grave para sí mismo, como sucede con que lo persigan perros, para salvarse. 2. Mal grave a los moradores, incendio, inundación, etc. 3. A terceros. 4. Auxilio a la humanidad.(no humanidad como conjunto, si no como sentimiento de solidaridad entre los humanos, auxilios humanitarios, a la justicia, ej., delincuente flagrante y me meto a la morada para atraparlo) Inciso final del 145, tampoco hay violación de morada cuando uno entra a moradas de libre acceso público. Usa tecnicismos antiguos, taberna, posada, etc. Hoy en día, en un bar, restaurante, discoteque, etc. Y no usar de violencia inmotivada. (ej., discos, se reserva el derecho de admisión)

Fecha: Martes 29 de mayo de 2012 111

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna DELITOS CONTRA EL HONOR  

Injuria. Calumnia.

El Cód. Penal sigue siendo el mismo Cód. Penal, pero con la reforma que se hizo al Cód. de Procedimiento Penal, estos delitos que son los delitos contra el honor y que tienen la calificación de acción penal privada sufren una consecuencia bastante mayor que los que sufren los delitos de acción penal pública con motivo de la Reforma Procesal Penal. Si miramos el art. 416 del Cód. está en el párrafo VI, se establece que, como su Título lo señala, empieza diciendo “de la calumnia”, el párrafo no habla de los delitos contra el honor, sino que derechamente en el Titulo que habla de los delitos contra las personas, el párrafo VI se lo dedica a la calumnia y consiguientemente el párrafo VII se lo dedica a las injurias. El Cód. en el art. 416 nos señala que: “Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. La calumnia a la inversa es, y lo define la ley en el art. 412 como “la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”. Para ello como decimos estos delitos son los que se denominan delitos contra el honor, para lo cual lo primero que nosotros tenemos que analizar es el concepto de honor. HONOR: Es un concepto complejo, abstracto y con un sin número de definiciones. El diccionario de la Real Academia lo señala con tres acepciones: - La cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prójimo y uno mismo. - La gloria o la buena reputación que sigue a la virtud, al merito o las acciones heroicas la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas de quien se la granjea. - Honestidad y recato en las mujeres, y buena opinión que se granjean con estas virtudes. - Acto por el que alguien se siente enaltecido. Sin embargo hay un profesor que es Juan Berramos que se dio el trabajo de ver la cantidad de verbos que podían afectar el concepto del honor, para ver la dificultad de la definición: Acusar, afrontar, avergonzar, denigrar…. Todos estos vulneran, afectan el honor. Definición de la doctrina chilena, de Etcheverry, es la mortificación espiritual que a una persona se le causa y que es suficiente para constituir ofensa al honor en sentido subjetivo. Es una definición compleja, porque lo que en definitiva Etcheverry está haciendo es tomar como lo dice al final, el sentido subjetivo del honor.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Ahora definiciones fuera de la de Alfredo Etcheverry vamos a encontrar en cualquiera de las bibliografías que tomemos y leamos del concepto del honor. Labatut, Mario Garrido, Cousiño, Grisolia, que son los que han escrito sobre los delitos contra el honor, vamos a encontrar en cada uno de ellos una definición. En definitiva fuera de la clasificación del honor subjetivo y el honor objetivo. - Honor subjetivo: Es aquel concepto que cada uno tiene de sí mismo y que naturalmente lo afinca en determinados valores. - Honor objetivo: reputación o fama que una persona se le asigna dentro de un determinado conglomerado de seres humanos. Las definiciones en definitiva son personales, lo importante es que cuando uno defina un concepto lo integre con todos los elementos que son necesarios para poder concebir la idea que estamos tratando de definir. Lo trascendente del honor, es que es un conjunto de cualidades que adornan o rodean a una determinada persona y que pueden ser mirados desde fuera, que es la reputación, y que pueden ser mirados desde adentro, desde si mismo que dan los conceptos de honor objetivo y subjetivo Esto permite una clasificación dentro de los delitos contra el honor: 1. La primera es la injuria y la calumnia, que es la que deriva del propio Código (arts. 412 y 416). La calumnia hay que entenderla como una especie de la injuria, no obstante que está tratada antes en el Código es una especie de injuria.  La injuria puede ser:  Contumeliosa: Aquella que afecta el honor subjetivo de una persona y que se hace en presencia de la contraparte.  Difamatoria: Aquella que afecta el honor objetiva y que se hace en ausencia de la otra persona. La otra forma de entenderlo es que la injuria es la que afecta el honor subjetivo y la difamación la que afecta el honor objetivo. La calumnia, que es imputarle un delito a otro pero que nunca cometió, es una forma de injuriarlo porque le está diciendo: usted es un delincuente, cuando la persona en verdad no lo ha sido y es una forma de afectación al honor objetivo

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 Las calumnias pueden ser: Directas o manifiestas: Cuando yo digo: fulano de tal cometió tal delito en tal oportunidad. Partiendo de la base de que esa persona no participo en el delito o que el acto que realizo no es un delito, sino que un acto legitimo. Forma tajante y categórica. Encubiertas, indirectas o simbólicas: Son aquellas en que no se dice respecto de una persona determinada que comete un delito determinado, sino que al boleo. Se hace una

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna afirmación, por ejemplo, en que todos los diputados fuman marihuana, o en el congreso se consumen drogas. ANALISIS DEL TIPO PENAL EN EL AMBITO DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR -

Sujeto: Puede ser cualquier persona, porque el Cód. dice: “el que…”. El código tiene varias maneras de referirse al sujeto activo en algunos casos es genérico y en otros es específicos. En el caso de las injurias y las calumnias el sujeto activo es genérico. Lo trascendente es que se trata por regla general de personas naturales. 

Los problemas surgen para saber si las personas jurídicas pueden ser sujetos activos o pasivos de un delito de injuria. El honor subjetivo no puede tenerlo una persona que no tiene alma, que no tiene aspectos subjetivos, pero ¿puede una persona jurídica tener honor objetivo, reputación, fama, prestigio? Sí, y por ende si algo afectara a ese honor objetivo podría algo afectar el honor objetivo de una persona jurídica? Hace no más10 años atrás era materia indiscutida de que las personas jurídicas no podían ser ni sujetos activos ni pasivos de este delito. Eran entidades de que por no ser seres humanos, personas naturales, no eran susceptibles de cometer delitos y por ende tampoco de ser sujetos pasivos de delitos. En EEUU era una cosa obvia que las personas jurídicas fuesen sujetos pasivos de delitos, se podía robar a una persona jurídica, y obviamente que podían ser sujetos pasivos de injuria. Ha ido pasando el tiempo y hoy día el concepto de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha ido afincando cada día más, parte por el hecho de que la persona jurídica a puede ser objeto de un delito patrimonial y hasta un delito que atente contra el honor objetivo, entendido como la reputación de la persona. Ej.: decir que una Cía. De Seguro no para las pólizas en caso de siniestro, etc. Ahora se llega al punto de si las personas son capaces de cometer delitos y lo que era absolutamente imposible hace algunos años, a partir del año 2009 hay una ley en Chile que fue producto de la exigencia de incorporación de nuestro país a la OCDE, en la cual para los efectos de poder ingresar, una de las piedras de tope era que en Chile no se responsabilizaba a las personas jurídicas , entonces como para la OCDE era muy importante determinados delitos como la corrupción internacional, lavado de dinero y tráfico de armas, se legisló en Chile en forma específica y hay una legislación específica que hace que estos delitos puedan ser cometidos por personas jurídicas, pueden ser consideradas hoy como autoras, la legislación armo todo un esquema hoy día, en virtud del cual si la empresa establece un Sistema de Prevención que consista en tener un controlador que no forme parte de esa empresa y pueda pedir antecedentes y controlar la actividad de la persona jurídica y este sistema de vigilancia esta a su vez certificado la persona jurídica aparece como absuelta y no será condenada y se entenderá por 114

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna lo tanto que la persona que cometió el delito lo hizo absolutamente a título personal. Si no tiene estos Sistemas de Prevención se puede empezar a presumir que la empresa está involucrada y que es responsable. Esto que está en la ley es distinto al caso de La Polar, lo que se comete no es un delito de tráfico de armas, ni delito de corrupción, ni de lavado de dinero. Si no que son delitos que se cometieron en contra de los clientes de La Polar, y la verdad es que los delitos los cometieron solamente las personas naturales que administran la empresa, ellos son los responsables. Se aplica el art. 39 del antiguo CPP, por las personas jurídicas respondían aquellos que hubieren participado personalmente en el hecho delictivo y en casos particulares el representante legal. En el caso de los periódicos, las injurias, cuando se cometía una injuria por los diarios ¿Quién respondía? No había alguien que firmara el artículo, no se sabía quién lo había redactado, pero ahí estaba el artículo que había producido el efecto de afectar el honor de una persona, contra quien se reclamaba, la ley establece que responde el director responsable, todo diario, toda publicación para los efectos de poder ser editada y no incurrir en ilegalidad requiere tener un director responsable y entonces precisamente el articulo correspondiente de la ley que ha sido modificado y que hoy día es la ley que regula el ejercicio del periodismo, establece que cuando no hay una firma responsable, cuando no hay un periodista, se puede requerir no solo la responsabilidad del periodista que escribió sino que también la del director responsable del periódico.

El primer problema entonces con los sujetos activos en los delitos contra el honor es si lo pueden ser las personas jurídicas, que hoy día llegamos a la conclusión que las personas jurídicas podían ser de todas maneras un sujeto pasivo de un delito de injuria y la pregunta naturalmente va ser ¿si puede serlo del delito de calumnia? Antiguamente la respuesta categóricamente era que no, porque no podía atribuírsele autoría de un delito, porque la injuria es atribuirle a otro un delito determinado pero falso, perseguirle de oficio, pero como no podíamos nosotros entender que la persona jurídica era autora de un delito, no podía haber calumnia respecto de una persona jurídica. Pero hoy en que si estamos por ley aceptando que una de persona jurídica puede ser autora de lavado de dinero, de tráfico de armas, de corrupción; que pasa si se dice la empresa tal, corrompió, cohechó; al funcionario tal, al ministerio tal, para obtener la licitación o la concesión cual, y eso es mentira no es efectivo, no cabe duda que yo podría estar cometiendo el delito de calumnia. 

El segundo de los problemas que surge respecto del sujeto activo y pasivo es las personas que son incapaces, cuando una persona es incapaz es obvio que no puede ser objeto de un delito de calumnia y respecto de una 115

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna persona que ha fallecido ya no tiene existencia legal, pero en cambio si puede entenderse que la injuria de alguien fallecido afecta a la familia o a su descendientes y ellos podrían efectivamente ejercer las acciones del caso. Respecto de este sujeto activo o pasivo en los delitos contra el honor los casos de las ofensas a los cuerpos colegiados que señala el antiguo art.263 del CP, que señalaba la afectación al honor de los cuerpos legislativos, de determinadas autoridades que era en el fondo lo que se denominaba el desacato pero era referido al congreso nacional, a la corte suprema, eran cuerpos colegiados que constituían la institucionalidad, en consecuencia el bien jurídico que protegía esa disposición no era el de la reputación, no era el del honor, no era la solvencia fáctica o moral del instituto, sino que más bien era el termino de la institucionalidad, se entendía que se ponía en riesgo la seguridad pública y por ende el bien jurídico tutelado no era el honor, no era este concepto objetivo subjetivo de reputación si no que al contrario la institucionalidad y la seguridad jurídica del país. El otro punto es como hacía alusión el artículo a las personas naturales que lo integran, los senadores, los diputados. -

Acción: en el caso de la injuria vimos que la ley decía que es toda acción ejecutada o expresión proferida, entonces al decirlo así que es una acción que se ejecuta o una palabra que se profiere obviamente que está dando a entenderse que son actos positivos (hacer algo), la acción tiene un sentido positivo cuando se trata de hacer algo o un aspecto negativo cuando se trata de omitir algo. En principio uno piensa y Etcheverry así lo manifiesta, que en el ámbito de las omisiones, en general, no hacer algo o no decir nada es muy difícil que constituya un delito contra el honor sin embargo no es pacifico el tema porque se puede entender en el caso de las acciones que omitir una determinada acción podría ser constitutiva de una injuria (ej.: cuando el general no pidió permiso al presidente Aylwin para comenzar la parada militar y eso le costó el cargo), para ser constitutiva de delito debería haber la obligación de actuar, Etcheverry no las acepta, para él, el código hace referencia expresa primero a la acción, al hablar de la acción ejecutada o la expresión proferida, y agrega que las omisiones obviamente no se ejecutan, no puede ser constitutiva del delito de injuria, otros autores como Labatut las acepta, Soler dice que normalmente en la omisión no es constitutiva de una injuria pero salvo que haya una obligación de actuar y esa actuación se omita. Cuando hablamos de expresión proferida, esta puede ser verbal o escrita, si es escrita puede no solo estar echa con las palabras sino que puede haber un dibujo enormemente injurioso y no hay una descripción posible de cuales son las expresiones injuriosas, lo determinante es que sea capaz de producir la deshonra, el descredito o el menosprecio. El punto de entender los subjetivo, es decir lo que yo quiero, si yo lo que estoy queriendo es injuriar pero esto lo tengo en el interior, como bien sabemos en el derecho penal las intenciones no son punibles y la intención es lo más difícil de probar, en consecuencia para 116

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna nosotros estar frente a lo que entendemos como la expresión proferida que sea injuriosa es absolutamente indispensable que tenga la actitud injuriosa si yo con el propósito de injuriar pero lo que digo es que Fulano de tal es inocuo no estoy diciendo nada que sea grave que afecte el honor objetivo o subjetivo por mucho que yo tenga la intención de haberlo injuriado si la palabra, la expresión que yo profiero no tiene en si una potencialidad deshonrarte, desacreditarte, no estoy cometiendo injuria, la pura intención no basta y también es importante saber distinguir la injuria de la mala educación, una cosa es ser maleducado y otra que con el gesto de mala educación yo haya cometido una injuria.

El punto más transcendente en los delitos contra el honor es el elemento subjetivo en la injuria, es el punto básico y esencial del análisis es lo que se denomina por la doctrina el animus injuriandi y todo deriva de la manera como el legislador siguiendo su modelo español en el año 1873 definió el tipo de la injuria “en deshonra o descredito o menosprecio de otra persona” en esa preposición lo importante, si nosotros entendemos que en el elemento subjetivo de la injuria como se sostuvo por mucho tiempo; podría haber injuria con dolo eventual? Si yo concibo que la expresión proferida tiene que haber sido en deshonra podría haber dolo eventual? En principio no podría haber dolo eventual porque se requiere dolo específico, pero esto ha ido cambiando con el tiempo si bien es cierto que antes era relativamente pacifico sostener que el elemento subjetivo de los delitos contra el honor era dolo especifico encapsulado en la preposición “en”, hoy día en general los autores están entendiendo que la intención de injuriar es algo distinto del dolo; Carrara por ejemplo, alude al animus nochendi, intención de causar un mal, para decir que es diferente al dolo. Durante mucho tiempo la doctrina en Chile entre ellos el padre del decano, uno de los partidarios de entender que la preposición “en” era sinónimo de dolo especifico, si no había una intención especifica de injuriar no había injuria, la consecuencia era que si existía el animus injuriandi se podía dar lo que se llamaba los otros animi, o sea si yo tenía el ánimo no de injuriar si no de bromear o si yo tenía el ánimo defenderme o si yo tenía el ánimo de retrucar o si yo tenía el ánimo de corregir (animo jocandi, retrorcandi, narrandi, corrigendi, defendendi, informandi) la tesis era que como lo que se requería en la injuria era en deshonra, descredito o menosprecio de otra persona, es decir animo especifico de injuriar, desacreditar, denostar, si yo decía que en definitiva lo que yo tenía era el ánimo de informar no podía tener en paralelo el ánimo de injuriar, que si yo tenía el ánimo de corregir no podía tener el ánimo también en paralelo de injuriar; y así se mantuvo durante muchos años la doctrina en nuestro país, en el sentido de que el dolo de la injuria es un dolo especifico distinto del dolo genérico de todo delito. Pero a medida que ha ido pasando el tiempo uno de los primeros en desarrollar la tesis fue el Prof. Mario Garrido y en paralelo con el Prof. Francisco Grisolia, quienes desarrollaron la tesis partiendo de la base de que perfectamente bien podían subsistir estos ánimos, yo podía querer bromear pero no por eso al yo hacer la expresión que estaba profiriendo podía no injuriar queriendo contar un chiste yo podría estar afectando el honor de una determinada persona y estar coexistiendo el animus jocandi con el ánimos injuriandi, yo debería haber previsto que 117

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna también podía ser, afectarse el honor de una persona y al tomar ese camino la consecuencia evidente es también como consecuencia derivada de que no solo se necesita el dolo especifico, se puede injuriar con dolo eventual; y es así como viene el cambio de la doctrina en nuestro país en que cada día más si bien es cierto que todavía los fallos de nuestra jurisprudencia todavía no toman una línea y hay algunos que mantienen la tesis de que el dolo es especifico y de que si no existe el ánimo especifico de injuriar, no hay injuria, hay otros fallos en los cuales si se ha adoptado la tesis de que el dolo de la injuria es el dolo genérico de todos los delitos y que por ende de ser así se acepta la tesis de que podría incluso una injuria con dolo eventual como por ejemplo cuando alguien con el ánimo de contar un chiste, corregir, etc., cualquier otro animo, sabiendo que podría o representándose que a lo mejor podría afectar el honor, le es indiferente o no se abstiene y realiza la conducta o dice la expresión, en ese caso estamos frente a la injuria. En términos prácticos la jurisprudencia donde si a tomado una línea es en separarse de lo que el origino el precedente y la jurisprudencia de analizar el animus injuriandi como un dolo especifico del delito de injuria. Repaso clase pasada Acceptio veritatis El tratar de defenderse probando la verdad de lo aseverado, a fin de liberarse de responsabilidad, no produce el efecto de absolver o de hacer inocente la conducta delictual, no la legítima. En el delito de injuria por regla general no funciona. Clasificación de injurio 1) Difamatorias 2) Contumeliosa Elemento subjetivo de la Injuria Se requiere de animus señoriandi, que es el ánimo de injuriar. Tiene relación con el dolo directo. Pero si la persona se representa la posibilidad de la deshonra, del descredito, del menosprecio, y actúa sea porque quiere deshonrar, desacreditar o menospreciar o sea porque habiéndose representado le dio lo mismo, en ese caso hay Dolo Eventual. Sólo se excluye la responsabilidad cuando la persona NO se represento la posibilidad. Delito de calumnia El acceptio veritatis si cabe en la hipótesis del delito de la calumnia a diferencia de la injuria. La excepción en el caso de la injuria es aquella que se hace respecto de un funcionario público sobre hechos concernientes al ejercicio de tal. Concepto de calumnia 118

Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Art 412 CP. Delitos contra el honor “Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio.” Cuáles son los elementos del tipo: 1º La conducta: es imputar un delito, deben ser imputaciones determinadas de un delito. NO cabe la omisión en esta figura. Ejemplo: si yo digo que se cometió el delito de lesiones graves de sultan contra fulano y se cometió en verdad un delito de lesiones menos graves, no va a dejar de ser calumnia. La determinación va solamente para excluir lo genérico de la imputación, pero una vez que ya se precisa, no se va a exigir que haya hasta calificación jurídica correcta y por ende no se va a poder excusar de responsabilidad la persona. La imputación debe ser específica de un delito, y que sea falso. 2º El delito: imputar un delito falso. Se exige que el delito sea falso (no se mato a nadie) o que no haya participación (otra persona lo mato). 3º Debe ser perseguible de oficio el delito: Deberíamos recordar el viejo procedimiento penal. La acción penal, que es la que se mantiene, pues existía antes de la Reforma Procesal Penal, las acciones eran de Acción Penal: Privada; Pública y Mixta. Ahora son las mismas, pero con distinta nomenclatura. La acción penal pública, podría ser ejercida por cualquier persona, no se requería ser víctima. Lo que sucedía si alguien denunciaba un delito de acción penal pública, era que el tribunal le preguntaba: ¿Usted es víctima, pariente? No, yo soy un ciudadano y quiero que estas cosas no ocurran. Tenía que rendir una fianza de calumnia. Si resultaba que era falso, en definitiva tenía que responder. Esto era antes. La acciones penales privadas, era la que sólo podía ejercitar la persona afectada o el tutor, el curador, el representante. Las acciones penales mixtas, eran aquellas en que se requería que la maquinaria judicial fuera puesta en movimiento por la víctima o sus representantes. Una vez puesta en marcha, daba lo mismo si la víctima o representantes seguían participando. Es el caso de algunos tipos de delitos sexuales. El gran diferencial que había respecto de esto, era que en la acción penal privada, como la injuria y calumnia, había una prescripción de corto tiempo, si la persona dejaba de efectuar una diligencia útil por más de 30 días, se determinaba prescrito y de proveía sobreseimiento.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna Hoy el Ministerio Público no requiere actuar de la víctima, sus representantes para los efectos de perseguir delitos de acción penal pública. Si lo requiere de las víctimas o representantes o de las instituciones, respecto a esto último por ejemplo, en delitos de carácter institucional, así se deberá empezar con una denuncia del Banco Central o de una Superintendencia, y una vez hecho esto se pasa a tener el carácter de acción penal pública. Y en los delitos de acción penal privada no hay fiscal, ni ministerio público. Así, sino se interpone una querella en contra un delito de injuria o calumnia, no hay consecuencias. Respecto de las injurias y calumnias que pueden cometerse contra Parlamentarios, la jurisprudencia se ha contrapuesto y no han marcado una línea. Si hay un delito de injuria, se presenta una querella ante el tribunal de garantía, se cita a una audiencia de conciliación, y si no hay acuerdo, se cita a una nueva audiencia de preparación de juicio oral y finalmente el juicio oral. En el antiguo procedimiento, en que uno presentaba la querella ante el juez, se llamaba a conciliación y luego se investigaba hasta obtener una condena. Si en tal caso, no se producía conciliación, empezaba a investigar y encontraba que el autor de la injuria era un parlamentario, él no podía hacerlo, pues debía desaforarlo. En el caso del ministerio público, actual, es bastante sencillo, pues se formaliza y se pide el desafuero. Pero en los delitos de acción privada donde no hay ministerio público, qué pasa. Teóricamente si lo trasladamos al procedimiento normal de la acción penal pública, se ha discutido, si antes de formalizar, o antes de acusarlo debe pedir el desafuero a la Corte Suprema. Como no involucra un menoscabo mayor al parlamentario, se ha sostenido que puede ser al momento de ser acusado, posterior a la formalización, en la medida que no se impongan limitaciones de movimiento o medidas cautelares en su contra. En tal caso, se debe pedir el desafuero. A pito de qué viene esto. La acción penal privada no es perseguible de oficio. Por ello, no hay posibilidad de cometer el delito de calumnia si yo estoy imputando la perpetración de un delito de acción penal privada. Si yo imputo a alguien que hizo una injuria, y no era verdad, pero yo hago la imputación, no podría querellarme por el delito de calumnia, porque lo que yo estaba imputando era un delito falso. En materia de calumnia, cuáles son los puntos a analizar: 1. Si yo no digo nada respecto de las agravantes: no deja de ser un delito determinado. Si yo digo que fulano cometió un homicidio cuando en realidad, concurrían 3 agravantes, no porque yo diga que cometió un homicidio, cuando en verdad cometió un asesinato, va a seguir siendo una calumnia. 2. Ahora, si yo digo que cometió un delito, pero no digo que fue en legítima defensa, estaría callando una calidad de la acción, también estaríamos frente a una calumnia. Así, si yo digo fulano mató a otra persona, pero tal persona era el verdugo, el cumple con su deber, yo cometo el delito de calumnia.

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Derecho Penal III Profesor: Roberto Salim-Hanna 3. Así, yo no puedo saber que una persona es un inimputable. Y tal, salió inculpable por incapacidad, no habría calumnia. Respecto de la calumnia, el demostrar la verdad de la imputación es determinante. Si yo sostengo que Fulano cometió un homicidio, y luego aparece la supuesta víctima, o aparece yo estaba en el extranjero, yo tengo todo el derecho para querellarme. Si el delito que se impugna, está penado o prescrito, no caeremos en la hipótesis de calumnia. Disposiciones comunes a delitos de injuria y calumnia 1. La acción penal privada actúa sólo a petición de particulares. 2. Las injurias o calumnias encubiertas, cuando yo hago una broma, o un dibujo, que es indicador de una circunstancia deshonrosa. Frente a eso se plantea la querella por injuria o calumnia encubierta, se cita a la persona a aclarar el sentido y alcance del hecho. Si yo en vez de decir eso, digo que realmente es injurioso o calumnioso obviamente recaigo en el delito. Lo que importa es que la explicación sea satisfactoria para el tribunal, no para el querellante. 3. En caso de injurias recíprocas, y uno se querella; Retro Juendi con Ánimo. El juez, hace la compensación de las injurias, que señala el artículo 430. 4. Injurias causadas en juicio, se debe distinguir: Cuando uno en el procedimiento se le pasa la mano y comete el delito de injuria, habrá que hacer de inmediato el reclamo, que probablemente tendrá un carácter disciplinario. Esto es totalmente distinto, al delito de injurias causadas en juicio, que no apela al honor del afectado sino contra la apreciación de justicia, se comete porque se tiene una mala información y decide querellarse.

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