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Introducción al Derecho Penal y Teoría del Delito y la Pena Profesor Francisco Maldonado F.

EL DERECHO PENAL Introducción

Enrique CURY define acertadamente nuestra materia de estudio: el derecho penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos estrictamente determinados por ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica. Se debe distinguir la naturaleza bicéfala del derecho penal; por una parte, existe el derecho penal objetivo (ius poenalis), que viene a ser la norma positiva formal que recoge su faceta material: el derecho penal subjetivo (ius puniendi), que es la facultad o derecho subjetivo del Estado del cual se deduce una relación jurídica punitiva entre este y el individuo que ha infringido la ley penal, en virtud de la cual el poder público tiene el derecho de hacer cumplir al delincuente una pena o medida de seguridad, de naturaleza imperativa, y éste, el deber de soportarla. Lo más característico del ordenamiento punitivo es que sus consecuencias constituyen las formas de reacción más severas con que cuenta el derecho, pues implican irrupciones muy enérgicas en la esfera de los derechos del individuo, particularmente a nivel de los derechos fundamentales. Bien señala MUÑOZ CONDE en que “hablar de derecho penal es hablar, de un modo u otro de violencia; violentos son generalmente los casos de que se ocupa (robo, asesinato, violación, rebelión), violencia es la forma también en que soluciona estos casos (cárcel, manicomio, suspensiones e inhabilitaciones de derechos)…”. Por lo mismo, se fundamenta en la ponderación de intereses sociales valiosos en contraposición con limitaciones de garantías constitucionales (patrimonio, libertad personal) por causar una cierta dañosidad social; impactando directamente los derechos fundamentales. Por ello, debe ser considerado una medida de última ratio. Lo curioso es que nuestra CPR no exhibe demasiadas trabas para tipificar delitos, pese a la violencia de la reacción (en contraposición a otras medidas como la expropiación). Es por lo mismo, que la doctrina ha generado principios limitativos del ius puniendi, que racionalicen esta restricción de derechos fundamentales. Este característica como herramienta de fuerza del derecho penal configura la materialidad penal de las normas, independientemente del continente normativo donde las podamos encontrar; medidas de apremio del CPC en el procedimiento ejecutivo y en general, la controversia existente entre la frontera entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal. A su vez, otra importante particularidad actual es que nuestro derecho penal es de actos, por contraposición al derecho penal de autor. Esto quiere decir que penal se dirige a hechos que las personas cometen, no a estilos de vida o modos de conducirse (como lo fueron los excesos del III Reich). Por lo tanto, lo que se sanciona es el acto realizado por el sujeto en cuanto es lesivo para el ordenamiento jurídico. Esto no quiere decir que el derecho penal desatienda ciertas particularidades del autor. Se castiga por lo que se hace, y no por lo que se “es”.

Gonzalo Bascur R.

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En un comienzo, por la excesiva influencia del catolicismo en la esfera continental, se pensaba que el delincuente era una encarnación del mal, se radica toda la esencia del delito en la esfera de autorresponsabilidad del autor. Sin embargo, con el progreso de las ciencias sociales y los aportes de la criminología, permiten trasladar esta discusión a la esfera de las raíces sociológicas, gracias al pensamiento de izquierda de la escuela de Frankfurt. En efecto, HASSEMER subsume al derecho penal dentro del grupo de medios de control social, conjuntamente con la familia, la educación pública y la política. Cuando el individuo gestiona su ámbito de autonomía personal impactando la convivencia social, este exceso respecto al marco de la comunidad, presenta un comportamiento desviado u antisocial, alejado del estándar del control social; y en cierto modo, viene a ser una forma de discriminación socialmente aceptada. Claus ROXIN, tomando las ideas de principios de siglo de Von LISZT, se considera el fundador de la escuela de la política criminal, pasando al estudio del delito como una decisión política de la sociedad (nosotros somos los que decidimos lo que está bien o mal), y este cambio de pensamiento permite optimizar la solución del problema criminal: el delito ya no es pecado, es una decisión política. EL SISTEMA PENAL El derecho penal aparece como una forma de enfrentar el fenómeno de la criminalidad, que fundamenta su existencia. Este consiste en que ciertos individuos de la sociedad (delincuentes o criminales) atentan contra valores que la mayoría considera fundamentales y merecedores de respeto para lograr la convivencia social. Pero no es la única vía, y se enmarca dentro del universo mucho más amplio de la política criminal; conceptualizado como el conjunto de decisiones y medidas del poder público para prevenir y reprimir, de forma eficaz, la criminalidad y el fenómeno delictual. La forma de reacción estatal ante el delito, y los medios del mismo para hacerle frente. Por lo mismo, la severidad de la reacción penal a través del ius puniendi no suele ser efectivo para enfrentar siempre el delito, existiendo un sistema penal que presenta diversas posibilidades de actuación: 1. Medidas de reacción no coaccionantes del individuo. Prevención medioambiental en la forma de planificación urbanística para la prevención del delito, como la iluminación pública. 2. Medidas de naturaleza administrativa. Reglamentación municipal, ya sea tanto de sanciones administrativas como de exigencias de seguridad a bancos y establecimientos públicos. 3. Nuevas instituciones procesales que permiten alcanzar objetivos de la política criminal, en aspectos que no son propiamente punitivos; como los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del procedimiento. 4. Finalmente, la norma penal propiamente tal. La tipificación de un delito, bajo la imposición de los requisitos que exige un Estado Constitucional y Social de Derecho que legitiman su existencia. Ello se estudiará en los principios limitadores del ius puniendi. Gonzalo Bascur R.

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FIN Y SENTIDO DE LA PENA ESTATAL La función del derecho penal depende a la función que se asigne a la pena y a la medida de seguridad, como medios más característicos de intervención del poder público en el fenómeno delictivo. Esquema fundamental de las principales teorías de la pena: 1) Teorías absolutas. Aportan una garantía para el ciudadano a través de la noción de proporcionalidad material. Momento de ejecución de la pena. a. Kant. La fundamentación ética de la retribución. b. Hegel. Fundamentos jurídicos de la retribución.  1. 2. 3. 4. 5.

Garantía para el ciudadano: proporcionalidad. Falsedad de su premisa básica; el derecho penal no puede prescindir de fines utilitarios. Confunde la función del Derecho con la moral. Riesgo de una expansión desbordada del derecho penal. El presupuesto de libertad carece de base científica. Problemas respecto a la valoración del merecimiento.

2) Teorías relativas o utilitarias. Prevención de delitos, de acuerdo a necesidades relativas y circunstanciales de la sociedad. Momento de la conminación penal. a. La prevención general. i. Prevención general negativa o intimidatoria. Coacción psicológica a la comunidad.   1. 2. 3.

Explican funcionamiento de la norma penal. Idea de autonomía individual. No es el único fundamento empírico de acatamiento. Puede llevar a desproporción de las penas según valora solo lo externo. Instrumentalización del ser humano.

   

Carácter simbólico del derecho penal. Excesiva abstracción del funcionalismo. Semejanza con un esquema retribucionista. Ductilidad ideológica.

ii. Prevención general positiva. Afirmación de la validez del ordenamiento jurídico.

b. La prevención especial.   

Nace la criminología. Modalidades de la pena. Preocupación real por el sujeto infractor.

i. Prevención especial negativa. ii. Prevención especial positiva.      

Se tecnifica el derecho penal. Visión personalista del delincuente. Extremos incompatibles con un Estado de Derecho. No sanciona delitos irrepetibles. Desproporción pena/hecho. Peligro adoctrinamiento/anular personalidad sujeto.

3) Teorías unitarias o de la unión. La teoría unitaria de Roxin, diferencia los momentos de la pena:

Conminación legal. La prevención general. Imposición de la pena por el juez o aplicación judicial: La retribución, pero con alcances y la prevención especial. Ejecución. La prevención especial.

Gonzalo Bascur R.

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En este siglo se ha cimentado el sistema dualista frente al monista de épocas pasadas. Este reconocía a la pena como el único medio de reprimir los comportamientos delictivos; en la actualidad el sistema dualista cuenta con amplia adhesión. La pena es una de las formas de reaccionar del Estado frente a la comisión de un delito, que consiste en causarle un mal a aquel que se sindica como responsable (culpable) de un hecho típico. En otras palabras, pena es un mal que se impone a una persona sindicada como autora de un delito, sanción que ha sido dispuesta y determinada previamente por la ley. Por naturaleza la pena es un mal, toda vez que importa una limitación o privación de uno o más derechos inherentes a la persona, como su vida, su libertad, su patrimonio u otros. Es insuficiente concebir la pena como un mero mal, porque es su finalidad la que le da identidad; consiste en una privación de un derecho, pero para lograr un objetivo. La pena es siempre la consecuencia de un delito, no es aquello que determina qué es delito; es decir, una conducta se castiga porque es delictiva, no es delictiva porque tiene pena. Los elementos que integran el delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- son los que le dan vida, la pena no es elemento del delito. A continuación, estudiaremos las concepciones que representan las más importantes opciones posibles en los planos filosófico-jurídicos y político criminal, haciendo hincapié desde antes de que estas figuras no pueden entenderse aisladas del sentido que cada momento histórico-cultural y el modelo de Estado existente al momento de su desarrollo. Estas respuestas, conocidas también como las teorías sobre la función de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Punitur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y punitur, nepeccetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas). Estas formas de entender la función de la pena estatal se han dado históricamente, constituyendo hoy en día funciones que son integradas en distintas proporciones y momentos (legislación, vigencia y aplicación jurisdiccional) dentro de las políticas criminales. I. LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O DE LA RETRIBUCIÓN Dominantes casi todo el primer tercio del siglo XX

La teoría absoluta que veremos será la clásica teoría de la retribución. Para esta concepción, se entiende que la pena devuelve el mal causado al delincuente por la realización de un injusto penal. De ahí deriva su nombre, teoría absoluta, ya que la pena se justifica en sí misma. El paradigma de esta teoría es la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente), que pese a lo crudo de su naturaleza a los ojos del presente, fue un avance tremendo en la retribución, ya que acotó el merecimiento a su justo equivalente; puesto que antes la venganza podía llegar a ser desmedida. En fin, responde a la arraigada convicción de que el mal no puede quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido. Ella se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas. La teoría de la retribución tiene eco en la teoría alemana. Gonzalo Bascur R.

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a) EMMANUEL KANT Y LA FUNDAMENTACIÓN ÉTICA DE LA RETRIBUCIÓN Según este autor, el hombre es un fin en sí mismo y al reconocerlo, no es lícito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad. No puede ser éticamente admisible fundamentar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. Sólo es admisible basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia: la ley penal se presenta como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad u otra. Por lo tanto, entender al hombre como un fin exige que la pena sea “devolver el mal causado”, luego la pena es un imperativo categórico y no es posible evitarla. La pena debería aplicarse en todos los casos, la pena no es renunciable. Ello queda de manifiesto en su clásico ejemplo de la isla. Aun si la sociedad civil, con el acuerdo de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo), habría de ejecutar al último asesino -la idea del talión: "Si él ha asesinado, debe morir"- para que se sepa el valor que merecen sus hechos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo, que sería considerado, de no mediar el castigo, partícipe en esa violación de justicia.

b) GEORG HEGEL Y LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA RETRIBUCIÓN HEGEL da un paso más. Dice que las condiciones de orden de una cultura requieren de una cierta vigencia para que los ciudadanos puedan desenvolverse normalmente. El delito por tanto, es una fractura en la solidez de una sociedad y la negación de un determinado estado en la sociedad. Ahí su fundamento de carácter jurídico, esa solidez del cuerpo social está dada por el Derecho. El carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, representada por el orden jurídico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente. La pena es la negación de la negación, el castigo penal reafirma la voluntad general, negando la negación del infractor, es decir, anulando su voluntad especial. Para Hegel la pena es la reposición del orden, pero no es que el castigo busque ese fin, sino que es el fin en sí mismo. Véase como se aplica el método dialéctico hegeliano: la voluntad general es la tesis, la negación de la misma por el delito es la antítesis, y la negación de esta negación sería la síntesis, que tendrá lugar mediante el castigo del injusto, en la forma de una devolución al estado previo al delito. Se impone la pena porque se ha cometido la infracción. En resumen, para esta construcción la pena se concibe sólo como reacción (negación de la negación) que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores. RAZONAMIENTO DE LA TESIS RETRIBUCIONISTA El carácter absoluto de esta teoría, como señalamos, viene dado por la función que le otorgan a la pena: la realización de la justicia, a nivel de ideal, como una exigencia

Gonzalo Bascur R.

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incondicionada (ya sea religiosa, moral o jurídica) de justicia, y como tal, no puede depender de fines utilitarios relativos a cada momento de la sociedad, sino que ha de imponerse de forma absoluta. Involucra la idea de la retribución social hacia la persona del agente infractor, constituyendo el sentido de la pena estatal el contrarrestar o dar su justo merecido por el delito cometido al sujeto infractor. Así, mediante la coacción se anula el mal producido, atendiendo a la pregunta: ¿Cuánto merece el delincuente? En un segundo nivel, lo que busca es retribuir la falta a un nivel personal, mucho más allá que a la conducta externa, ya que la culpa está dada por haber optado o decidido libremente la comisión de un delito. La culpa se valora acorde a esta lógica, atendiendo a cuán compelido se encuentra la persona para delinquir, es decir, al grado de libertad que tuvo para cometer ese delito y consecuentemente, ponderar la severidad de la pena según aquellas condiciones. Cabe señalar, que si bien cuando se piensa en la idea de retribución, lo primero que viene a la mente es la ley del talión, en una correspondencia inmediata con el daño producido, equivalencia, que vale recalcar no viene dada por un imperativo moral universal ni por un orden divino previo, sino que responde básicamente a condicionamientos culturales diferentes según el Estado de que se trate. Como ejemplo, la escala de valorización frente a determinados hechos puede ser diametralmente opuesta según el lugar del globo donde se produzca (cadena perpetua en Chile o penas corporales en los Estados musulmanes). En el fondo, son decisiones sociales y políticas y no penas naturales u ontológicas para cada ilícito. La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad (implícita en la idea del castigo justo) y de la responsabilidad personal como su fundamento, le permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado. Ello por la comodidad que presenta la teorización alejada de la cruda realidad carcelaria, a nivel del idealismo filosófico, y que perdura desde 1850 hasta los años setenta, cuando Claus ROXIN comienza a derrumbar sus postulados. ¿VIGENCIA DE LAS TEORÍAS ABSOLUTAS? Cabe señalar que a partir de los años cincuenta, ante los excesos de los modelos puramente utilitaristas (las teorías relativas o de la prevención), resurge en la comunidad científica, particularmente en la norteamericana, la idea de la retribución justa como fundamento de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, únicos límites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicación del derecho penal de que ha hecho gala la sociedad americana en las últimas décadas. A nivel reflexivo, actualmente el sistema internacional de imprescriptibilidad de los delitos contra los Derechos Humanos conlleva un cierto aire de las teorías retribucionistas. Así, Andrew VON HIRSH, resume las actuales tesis retribucionistas del siguiente modo: "Castigar a alguien consiste en imponerle una privación (un sufrimiento), porque supuestamente ha realizado un daño, en una forma tal que [ese castigo] exprese desaprobación [censura] de la persona [castigada] por su Gonzalo Bascur R.

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comportamiento". En definitiva, según este autor, la censura no tiene como objetivo "cambiar las actitudes morales del infractor" o de la comunidad, sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensión moral acerca de lo que está bien o mal para la comunidad, y no como "a los tigres de circo... seres que deben ser refrenados, intimidados o condicionados para cumplir, porque son incapaces de entender que morder a la gente (o a otros tigres) está mal". En nuestro país, podemos señalar como exponentes a Manuel de RIVACOVA, GUZMÁN D´ALBORA y actualmente a Juan Pablo MAÑALICH. ASPECTOS POSITIVOS DE LAS TEORÍAS ABSOLUTAS Lo más rescatable de esta teoría es que constituye un límite de garantía para el ciudadano, lo que se expresa en que se encuentra presente la idea de justicia, donde cada uno debe responder por lo que ha hecho y por tanto, a través del justo merecimiento se impiden los excesos de sobrevalorar el desvalor de acción y la actual expansión del derecho penal. Al valorar el hecho material y su gravedad y no a características personales del infractor, como podría ser el índice de peligrosidad, se erige un parámetro más racional en comparación con otras corrientes que plantean por ejemplo, castigar por lo que se supone que hará un sujeto en vez de lo que ha hecho. En otras palabras, la reacción penal guarda una cierta proporcionalidad de carácter un poco más objetivo que otras corrientes. CRÍTICAS A LAS TEORÍAS ABSOLUTAS 1. Falsedad de su premisa básica, ya que de una u otra forma, el derecho penal no puede prescindir de los fines utilitarios. Precisamente se llaman teorías “absolutas” de la pena por encontrar su justificación en ella misma, lo que no aparece tan claro actualmente, puesto que la función del Estado moderno no se ve generalmente en la realización de la justicia absoluta sobre la tierra. En palabras de MIR PUIG, “En un Estado democrático las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo, y el Derecho solo puede justificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses”. Por ende, su premisa aparece como falsa, ya que siempre puede constatarse una finalidad ulterior: la justicia como fin social más allá de la pena misma. 2. Riesgo de imponer valoraciones legitimadas por el sólo consenso legislativo. Una adecuada comprensión del Estado moderno nos lleva necesariamente a deslindar los campos de la moral del derecho, porque no se admite que la ética o la religión puedan imponerse por la fuerza de la ley. Una concepción absoluta de la pena involucra una labor de imposición más propia de la moral o la religión que de un cuerpo legislativo. Si aceptamos la tesis retribucionista clásica, bastaría el acuerdo de la sociedad para ordenar los valores y las respectivas sanciones, corriendo el peligro de legitimar del derecho penal sin una eventual visión crítica que a su vez, nos llevaría a entender que no cumple una función social.

3. Desaparece la idea del Derecho Penal como última ratio. Según los retribucionistas, todo ilícito merece una pena, por lo que a su vez se desvanece la distinción entre el Derecho Gonzalo Bascur R.

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Penal y el Derecho Civil. El universo de lo ilícito se hace sinónimo de injusto penal, y todo tipo de infracción se transforma en punible. El recurso al sistema penal debe ser la ultima ratio (último medio), a la que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales. Uno de los peligros mayores de la "inflación penal" constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohíbe.

4. Su presupuesto carece de base científica. La retribución se basa en la libertad individual, un elemento subjetivo que no se puede demostrar a nivel científico, ya que resulta imposible conocer exactamente el peso del condicionamiento ambiental o personal que lleva a una persona a optar por el margen de actuación delictual; este tipo de teorías suponen acordar a nivel normativo condiciones de libertad para compensar esta incertidumbre, presupuesto que no puede sostenerse científicamente. 5. Problemas en su aplicación respecto a la valoración del merecimiento: a. Casos de personas privadas de la razón, como lo sería un demente, cuyos actos quedarían impunes. b. Situaciones de reiteración, ya que se juzga siempre lo que se ha hecho, sin importar el precedente. c. Factores externos que pueden condicionar un cuasidelito o situaciones de fuerza mayor, además de los antecedentes penales como sería en un primerizo, quedan fuera del análisis ponderativo y son castigados por igual. II. TEORÍAS RELATIVAS O UTILITARIAS Mientras que las teorías absolutas parten, en su sentido estricto, de que la pena debe imponerse para realizar la justicia, sin que hayan de tomarse en consideración otros fines de utilidad social, las teorías de la prevención asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales. Estas teorías prevencionistas reciben el nombre de “relativas” debido a que, a diferencia de la justicia, que es absoluta, la necesidades de prevención son relativas y circunstanciales. Se trata de una función utilitaria, que no se funda en postulados religiosos, morales o en cualquier caso idealistas, sino en la consideración de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena no se justificaría como un mero castigo del mal, sino como un instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro. Común a todas las teorías relativas es la función de prevención de delitos, pero este punto de partida se concreta de forma muy distinta por las dos corrientes en que se bifurcan: las que fundan la pena en el efecto sobre los demás, esto es, la prevención general, y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevención especial.

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a) LA PREVENCIÓN GENERAL Antes de su planteamiento, el medio para evitar que surgieran delincuentes de la sociedad se confiaba sobre todo a la ejemplaridad de la ejecución (a menudo brutal) de la pena. Según reproduce Michel FOUCAULT: La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentativa fallida de homicidio de Luis XIV, disponía que al condenado "deberán serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

El concepto de prevención general fue introducido por el autor alemán FEUERBACH, como consecuencia directa de la perspectiva legalista característica del liberalismo, centra su atención en la norma positiva como un mensaje abstracto de prevención dirigido a toda la colectividad, atendiendo al momento de la conminación penal contenida en la ley. La ejecución de la pena solo tiene sentido en esta construcción para confirmar la seriedad de la amenaza legal. A partir de este momento abstracto, en la forma de un mensaje normativo hacia la sociedad toda, la prevención general admite dos subclasificaciones: negativa o intimidatoria y positiva. 1. PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA O INTIMIDATORIA Su nombre se encuentra dado por el evitar (prevención) mediante la transmisión de un mensaje a toda la población (general) de una amenaza (negativa o intimidatoria) para que esta se abstenga de infringir la ley penal. Atiende a la pregunta: ¿Cuánto necesita el delincuente para intimidar a la población a no repetirlo? Pretende asustar al delincuente. Es la teoría más clásica y es el paradigma de la teoría de la prevención general. Aparecen como la primera manifestación del fin de la pena estatal dentro del contexto de un Estado Democrático o Estado de Derecho. Se remonta al siglo XVIII, en la misma época en que KANT y HEGEL formulaban sus clásicas justificaciones retribucionistas, Paul VON FEUERBACH planteó una justificación de carácter preventivo general. Sus ideas se sustentaban en una concepción de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a cometer delitos es su capacidad de apetecer, la que debe ser contenida mediante otro estímulo. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. En efecto, para FEUERBACH la fundamentación del delito es la sensualidad, se delinque por una apetencia sensible que al sujeto lo orienta a cometer el delito. Por lo tanto la única manera de que la pena produzca efectos preventivos es que se mueva en el mismo plano, que le otorgue un contra estímulo sensible. Así el sujeto compara el placer sensible que le originará el delito con el contra estímulo sensible que le da el derecho que es la pena. Una de las consecuencias que produce entender esta teoría es que el efecto disuasivo no lo produce la pena sino que la conminación penal, la amenaza u oferta de la pena. Es por ello que se concentra más en el funcionamiento de la norma penal, es decir, el mensaje intimidatorio que busca evitar que en el futuro se produzcan delitos, que en su ejecución

Gonzalo Bascur R.

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(dictación de la sentencia), que tan solo vendría a reforzar o actualizar este temor por la vía de la imposición de la sanción. En otras palabras, el primer momento que genera el miedo general (al conjunto de la población) se genera es la toma de conocimiento sobre el contenido de la norma penal, no cuando ella se ejecuta (como sucede en las teorías retribucionistas). La pena sólo sirve para demostrar que la amenaza de la pena es seria. Lo que previene que la sociedad delinca no es la aplicación de la pena a todos, sino que la conminación de la pena. ASPECTOS POSITIVOS DE LAS TEORÍAS DE PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA 1. Explica el funcionamiento de la norma penal. Hace evidente el contenido negativo o amenazante del delito tipificado y la consecuente pena. Presenta esta lógica de intimidación inherente a toda normativa punitiva. 2. Plantea una idea de autonomía del individuo. Sin llegar al extremo de hablar de libertad individual de cada sujeto para cometer un delito, permite cierto margen de maniobra al considerar que este es capaz de interactuar con el mensaje normativo, y por ello, presenta hipótesis excepcionales donde su autonomía se ve restringida por contextos anormales donde la coacción psicológica de la norma penal no funciona, como lo son la exigibilidad de las condiciones, a modo de las situaciones de legítima defensa o el estado de necesidad, abarcadas por esta noción de autonomía personal. CRÍTICAS A LAS TEORÍAS DE PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA El mayor problema con la teoría preventiva general negativa es que es necesario que se produzcan efectos en la psiquis de la sociedad. El efecto de la intimidación ocurre en el fuero interno de las personas, entonces nace la dificultad de la subjetividad, ya que no sabemos como reacciona cada sujeto con cada pena, y por tanto, con sujetos más duros de intimidar, a medida que la pena se hace ineficaz, será necesario aumentar las penas cada vez más para poder lograr el mismo efecto. Ello se traduce en los siguientes puntos: 1. Carece de demostración empírica como único fundamento de acatamiento del derecho penal. El cumplimiento de una norma penal debe insertarse dentro de un contexto muchísimo más amplio que la intimidación de la pena, es decir, la sola amenaza de su mensaje normativo (hacer pensar dos veces al hombre racional y calculador de que es mejor abstenerse de la comisión de hechos que se castigan), pues existen otros factores de igual o mayor incidencia como son la efectividad del sistema procesal penal y la capacidad de actuación o persecución del Ministerio Público y las fuerzas de orden y seguridad. 2. Puede llevar a la desproporción de las penas respecto a los delitos que la sociedad tolera en contradicción a la ley. Al enfocarse en los factores externos para determinar la gravedad de la pena, es decir, la frecuencia de la comisión de los delitos y el nivel de contraestímulo social ante la coacción psicológica, la teoría deja de lado la consideración del merecimiento. En otras palabras, para contrarrestar el no acatamiento de la norma, por revestir de un reproche social muy bajo y su frecuente realización, los delitos materialmente menos graves o por el contrario, los que son tolerados por la sociedad o sancionados por esta de Gonzalo Bascur R.

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forma tolerante, deberían ser castigados con las penas más altas, y se estaría ante un desequilibrio entre la necesidad y el merecimiento de la pena, dejando de lado la consideración material de la gravedad del hecho punible. Por ejemplo, se podría dar la paradoja de tener que sancionar con una pena más alta el hurto que el parricidio, por el número de delitos que se producen, o darse la situación actual en nuestro país de la severidad impuesta a delitos contra la seguridad del Estado que nunca se han producido, como la venta de armas a una potencia enemiga.

3. Riesgo de instrumentalización del ser humano. La pena funciona como un medio para obtener fines sociales. Básicamente, eso hace hoy en día el Derecho Penal, solo que dentro de márgenes socialmente aceptables. 2. PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA En vista de los problemas de la teoría negativa, y enraizada con la teoría retributiva de Hegel, surge la teoría preventiva general de la pena por Gunther JAKOBS. El autor germano plantea que si bien la finalidad de la pena es general, lo que busca no es intimidar a la sociedad sino que afirmar frente al resto la vigencia de las normas nucleares o esenciales de esta sociedad. Esta posición, haciendo abstracción de la finalidad de la pena, justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la seguridad que nos genera la norma penal, que transmite la idea de que el ordenamiento jurídico nos protege. Esta expectativa de seguridad social se frustra con la comisión de delitos, y es en ese momento que la sanción penal anula el quebrantamiento haciendo latente la vigencia del ordenamiento. Por ello, la pena simboliza un contenido de carácter positivo a la población en general, que básicamente es la confirmación de la vigencia del ordenamiento jurídico (la idea de sentirnos protegidos). La base de esta teoría está constituida en que el delito frustra esta expectativa positiva de protección que nos genera la ley penal, de forma que la pena viene a reestablecer la vigencia del Derecho Penal. La pena busca otorgar, o devolver, la confianza a la sociedad de que la norma sigue vigente. El derecho no se preocupa por la confianza de una persona aislada sino que la confianza de la sociedad toda afectada por el crimen. ASPECTO POSITIVO DE LA TEORÍA DE PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA La prevención general positiva rescata y pone en evidencia caracteres simbólicos detrás del funcionamiento del sistema penal. En efecto, si bien la construcción dogmática de JAKOBS está dada por una premisa ideal y artificial, lejana al hecho fáctico (en la vida real, a nadie le importa el restablecimiento de la vigencia de la norma, sino su situación concreta respecto a sus bienes de vida), a nivel discursivo, especialmente en política, la expectativa de la seguridad ciudadana cumple una efectiva función simbólica. Rescata a nivel simbólico una afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales de la sociedad, la conciencia social de la norma o la actitud de respeto por el Derecho, por ello se denominan también corrientes integradoras o estabilizadoras.

Gonzalo Bascur R.

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CRÍTICAS A LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA 1. Teoría propia de la base sociológica que la origina, el funcionalismo y los problemas de su excesiva abstracción. Al derivar de la corriente funcionalista, (orden esquematizado que describe mediante reglas la realidad en la forma de un sistema funcional) sus postulados derivan en una excesiva teorización, cuyo nivel de abstracción ha recibido numerosas críticas. De allí que, como hace ROXIN se puedan ofrecer buenas razones para desestimar la idea de que sólo reafirmar la validez de la norma justificaría su imposición: En verdad, aunque es cierto que las normas se establecen para cumplirse y que, precisamente su cumplimiento nos muestra su existencia (su "ser"), e incluso, aunque pueda admitirse que con ello se produzca una suerte de "estabilización social" sin necesidad de demostración empírica, puesto que esto sería predicable respecto de toda norma (jurídica, ética, moral o social), con estas afirmaciones nada se gana para saber por qué ni para qué al autor de un hecho determinado se le sancionará jurídicamente y tampoco, por qué o para qué ha de hacerse ello coercitivamente con una grave pérdida de derechos (con una pena) y no con unas vacaciones en Mallorca.

2. Pareciera, en su esquema, ser una nueva forma de la teoría retribucionista. Otra de las principales críticas a JAKOBS es que predominancia del funcionamiento del sistema, por el sistema mismo. La pena se aplica simplemente porque el derecho existe dentro del sistema, y se procede a confirmar que existe, por su solo quebrantamiento, que hace necesario re estabilizar el esquema sistémico, sin consideración alguna a valores sociales. Por ejemplo, si existe un problema dentro del sistema, una anomalía como la sobrepoblación; si la norma dice que es legítimo matar a todos los bebés menores de 5 meses de edad, JAKOBS nos dice que es perfectamente legítimo: existe la necesidad confirmada en la norma penal y una sanción a su contravención.

De este modo se llega a interpretar por JAKOBS que el Derecho es un conjunto de normas que crean expectativas de conducta y, en consecuencia, el fin esencial del Derecho no es la protección de bienes jurídicos sino la protección de las normas penales. El fin de la pena aparece como absoluto, sin ningún fin utilitario más que confirmarse a sí misma para mantener el funcionamiento del sistema. 3. Ductilidad de su estructura teórica. La peligrosidad de su neutralidad filosófica recae en su facilidad de adaptación de cualquier ideología, ya que lo que realmente importa en esta corriente no es la materialidad ni la gravedad del hecho punible, sino tan solo la circunstancia de quebrantar el orden jurídico. Se castiga porque se viola la ley, ahí la justificación de la pena y el alejamiento de un análisis crítico que puede llevar a excesos. En el fondo, lo que muchos le critican, es que detrás de esta teoría se esconde es un afán de pedagogía social. Lo que realmente se quiere es imbuir en la sociedad la fidelidad al derecho, labor peligrosa, ya que cuando se usa la pena como adoctrinamiento no se sabe donde se va a terminar. Si se usa el derecho para insertar un ideal de afirmación del derecho se puede terminar en un totalitarismo; por ejemplo: el comunismo en Rusia, o el nacionalsocialismo en Alemania.

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En Chile, Juan Ignacio PIÑA defiende la teoría de esta crítica partiendo de la base de que cuando se utiliza una teoría de la pena para insertar valores, cualquier construcción dogmática que se utilice, se le podría criticar lo mismo, ya que las dictaduras ideológicas no se detienen con teorías, pues esta crítica no aparece tan válida porque podría hacerse a cualquier teoría de la pena que se utiliza con esos fines. c) LA PREVENCIÓN ESPECIAL O INDIVIDUAL A diferencia de la prevención general, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido, por ende, esta construcción busca evitar que quién la sufre vuelva a delinquir. Por lo mismo, la prevención especial no puede operar en el momento de la conminación legal, sino en el de imposición y ejecución de la pena. CONTEXTO HISTÓRICO EN QUE NACE LA PREVENCIÓN ESPECIAL Esta teoría se inicia a fines del siglo XIX, coincidiendo con el inicio de los Estados Liberales de Derecho posteriores a la revolución francesa, cuya enseñanza histórica busca reformar el sistema penal para que ya no fuera una herramienta de catarsis de la monarquía, de forma que se constituya como un orden legal racionalizado. Como consecuencia de los excesos del idealismo (teorías absolutas de la retribución) y las nacientes corrientes de prevención general, surgen discusiones doctrinales que nos llevan a este nuevo enfoque. Cobra importancia la idea de actuar sobre el mismo infractor, concentrando los fines de la pena en el delincuente, he ahí el carácter de “especial” en contraposición a las teorías relativas generales. Su nacimiento se encuentra estrechamente ligado con el desarrollo de las ciencias empíricas y sociales (sociología, psiquiatría, psicología), que impulsan las corrientes positivistas y la capacidad humana para explicar todos los fenómenos a través de la razón. Así, parte de los juristas trabajan con estas nuevas ciencias enfocándose en el sujeto. Sus primeras ideas consisten en que la pena es un concepto anticuado, la nueva fórmula está dada por las medidas de seguridad y corrección. Se busca dirigir el foco a la causa que lleva al infractor a delinquir. Esta lógica de tratamiento correccional encuentra apoyo en la medicina (como la intervención quirúrgica para suprimir los impulsos violentos o la castración química de los violadores) y humanidades (brindar educación y trabajo). Es decir, se va más allá del delito mismo, ahondando en los factores externos que motivan a este. Presentándose entonces como una alternativa más moderna que la prevención general, fue defendida por diversas tendencias: a) El positivismo criminológico italiano. Llevó los principios de la prevención especial a sus últimas consecuencias: la sustitución de las penas por las medidas de seguridad, cuya misma idea rechazaba. Se busca detectar el desarrollo delictual futuro, sobre la base de un pronóstico de peligrosidad. Aparece la idea de suprimir el delito, para atacar al factor delictivo que lo origina. En otras palabras, da lo mismo si cometió o no el ilícito, lo importante es el estudio de la predictibilidad del mismo. En oposición a la idea de que el hombre es personalmente responsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a delinquir, sostuvo esta escuela Gonzalo Bascur R.

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positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndole que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente, y las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto (sanción indeterminada). Su iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato: la “bestia lombrosiana”). Como dato anecdótico, vale destacar que LOMBROSO, obsesionado con el descubrir el origen del mal, degeneró en la práctica del espiritismo y hacia el final de su vida, se declaró abiertamente adepto de la doctrina, siendo entonces cuando escribió “¿Qué después de la muerte?”, obra en la que un capítulo se halla consagrado a la "biología de los espíritus". A partir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO y el sociólogo Enrique FERRI, desarrollaron los principios de la nueva escuela positiva italiana que, negando la responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que desde esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Seguridad. b) El correccionalismo español de DORADO MONTERO. No alcanzó seguidores consecuentes, por el temor de los penalistas de concebir el derecho penal como un orden protector de los criminales. c) El eclecticionismo de VON LIST. El influjo más importante a favor de la generalización de los puntos de vista de la prevención especial, pero integrados a la concepción de la pena, se debe a este gran autor alemán. Respetando la presencia de la pena en los Códigos, influyó decisivamente en las reformas de signo político criminales de las legislaciones de la primera mitad del siglo XX. Su visión integradora sería posteriormente recogida por ROXIN, y la estudiaremos en el punto dedicado a la prevención especial positiva. APORTES A LA DOGMÁTICA PENAL DEL NACIMIENTO DE LAS IDEAS DE PREVENCIÓN ESPECIAL 1. Nace la criminología como ciencia. Se origina como una rama científica que estudia las causas del delito, enfocándose principalmente en el sujeto. Llama la atención que en este primer momento que no se tomen en cuenta las condiciones ambientales (sociales, familiares, económicas ni laborales) para determinar el problema de si la persona acata o no las normas penales. 2. Énfasis en la personalidad del individuo. Al centrarse por completo en el delincuente, nos aleja de la excesiva teorización abstracta y obliga a investigar al hombre tras la condena y las consecuencias que trae para este individuo la imposición de la pena. Se genera una real preocupación por el infractor. 3. Nace la idea de estructurar la pena, mediante restricciones escalonadas de la libertad personal o modalidades de esta. Los regímenes progresivos de privación de libertad, con Gonzalo Bascur R.

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ciertos beneficios, permiten observar en la práctica los avances en la resocialización del sujeto, analizando las condiciones que lo hacen acercarse u alejarse del delito. En este sentido es gráfico el ejemplo del profesor Enrique CURY, relativo a que “pretender la resocialización de una persona, privándola del medio social, equivale a pretender sanar a un paralítico manteniéndolo postrado en una cama”. En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. a. Por una parte, la Ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, permitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años, atendida la conducta anterior, los móviles del autor y el pronóstico de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como la remisión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. b. Por otra, el CPP (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena criminal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios y además permite al juez, también en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisión inferior a 541 días por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecución hasta por un año (art. 398). 1. PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA La concepción de la prevención especial plantea nuevos desafíos, como lo es la situación de las personas no culpables pero altamente peligrosas como los insanos o enajenados; los culpables que habiendo cumplido una condena también sigan siendo altamente peligrosos y los individuos que presenten condiciones eventuales de peligrosidad o que generen condiciones ambientales asociadas al delito, como la mendicidad, prostitución y en casos más extremos, la homosexualidad. Así, la sola institución de las medidas de seguridad pareciera no solucionar estos puntos de la política criminal, y se comienzan a desarrollar teorías dualistas (Europa continental y América Latina), es decir, incorpora estas dos formas de reacción: la pena (de manera principal) y la medida de seguridad como forma complementaria. La toma de consciencia de que el Estado no puede dejarle al mismo individuo la tarea de resocializarse, genera la doctrina de la prevención especial positiva o reinserción, caracterizada por una intervención concreta de parte del poder público para rehabilitar a la persona. VON LISZT, a comienzos del siglo XX (1900 a 1930 aproximadamente) integra esta herramienta de rehabilitación a la pena, conjugando la idea de que mientras una persona no haya delinquido, no se pueden tomar medidas de seguridad. En su celebrado “Programa de Marburgo”, desarrolla su idea de pena final, donde sienta la idea de su programa de política criminal. Para VON LISZT, la pena solo podía justificarse por su finalidad preventiva, de ahí que la pena justa o necesaria, es la que se determina de acuerdo a los criterios de la prevención especial, según las tres categorías de delincuentes que muestra la criminología:

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a. Frente a los delincuentes ocasionales, necesitados de correctivo, la pena constituye un mensaje intimidatorio o “recordatorio” (a nivel personal, no de la colectividad) que lo inhiba de ulteriores delitos. b. Frente al delincuente no ocasional, pero corregible, es decir, el individuo que se encuentra en un “estado permanente” de comisión de delitos, deben perseguirse la corrección o resocialización a través de una adecuada ejecución de la pena. c. Finalmente, ante el criminal habitual incorregible, la pena debe buscar su inocuización a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. Poco a poco la idea de preocuparse por el individuo se incorpora al concepto de pena y su diferenciación con la medida de seguridad comienza a tornarse difusa. Un ejemplo de ello es el caso de los delincuentes primerizos con una hoja de vida ejemplar, claramente se reflexiona respecto a cuán profundo puede afectarle la imposición efectiva de una determinada pena; caso donde pareciera bastar la sola amenaza para que desista de futuros intentos, nutriendo la pena con elementos de integración social acorde a las características del sujeto. El Estado se compromete con esta fórmula de prevención especial, integrándola dentro del contenido de las penas a través de sistemas de remisión de penas, falta de peligrosidad, regímenes de libertad condicional, sanciones alternativas a las penas privativas de libertad, transformándola en una posibilidad de tratamiento. ASPECTOS POSITIVOS DE LA TEORÍA DE PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA 1. Se tecnifica el conocimiento del sistema penal. Incorpora servicios sociales a la idea de la reinserción social además de mejorar el rendimiento de la misma a través de nuevas ciencias. La concepción de una finalidad resocializadora involucra a ramas del saber que nutren al derecho penal de nuevas herramientas de estudio. 2. Visión personalista del sujeto. Existe una preocupación de las características personales del infractor, a través de una visión integradora de la pena que realmente busca una mejoría en su capacidad de socialización. CRÍTICAS A LA TEORÍA DE PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA 1. Llevada a los extremos, presenta peligros incompatibles con un Estado de Derecho. El principio de legalidad puede verse impactado por la implantación de fórmulas más feroces para suprimir la "capacidad para delinquir", al sentirse el Estado legitimado para que, sobre la base de un pronóstico de peligrosidad, pretenda establecer medidas para que determinadas personas (gitanos, homosexuales, mendigos) sean puestos fuera de circulación en el interés de la seguridad pública o incluso también, en regímenes totalitarios, los que representen un serio peligro para el mismo Estado. 2. No sanciona los delitos irrepetibles. Según esta lógica, si de acuerdo al cese de las condiciones que llevan a delinquir el sujeto, este se encuentra impedido de volver a contravenir el orden jurídico, dicho comportamiento debe quedar impune. Desaparecidas

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las condiciones que producen la peligrosidad criminal de los sujetos, no se hace necesario una configuración de las penas que tiendan a impedir que se repitan los delitos. Ejemplo de ello es la pena para el ladrón que, como consecuencia de un disparo durante el escalamiento, queda paralítico y por ende 'cesa de ser peligroso', por tanto, no debe ser castigado por el Estado ya que difícilmente podrá volver a tratar de asaltar una vivienda, o en nuestro país, el tema de militares que, por las condiciones institucionales del régimen militar cometieron crímenes de lesa humanidad, pero que a la luz de las condiciones de la actualidad ya no existen, no tendrían que ser juzgados por desaparecer el contexto que los llevó a cometer tales delitos.

3. Pone en riesgo la proporcionalidad entre la pena y el hecho. Demasiado concentrada en la persona del delincuente, puede llegarse a una respuesta desproporcionada respecto a la gravedad del hecho y su culpabilidad. Algunos delincuentes habituales, de injustos que no son lo suficientemente graves, como el hurto, no parecieran calificar para ser aislados completamente de la sociedad. 4. Peligro de adoctrinamiento. A fin de cuentas, el hablar de resocialización o readaptación (u adaptación en el caso de los menores de edad) se piensa en imponer una cierta cosmovisión, una forma de concebir el mundo de acuerdo a parámetros valóricos aceptados socialmente que se aproxima a una pretensión de concretar cierta uniformidad entre los integrantes de la sociedad para no considerarlos “desviados”. Desde este punto de vista, pareciera colisionar con la noción clásica de un Estado democrático. Por ejemplo, los delincuentes por convicción, políticos o terroristas, pareciera atentar contra sus derechos humanos intentar su persuasión forzada mediante un tratamiento contra la voluntad del penado.

5. Demasiada importancia radicada en la resocialización puede llegar a anular la personalidad del sujeto. El proceso de readaptación del infractor, de cierto modo inhabilita su autonomía como ser humano, para “encuadrarlo” por el buen camino, lo que se denomina dentro de las corrientes correccionalistas heteroadministración o heterotutela estatal de la vida. 5. PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA Corresponde a la simple idea de neutralizar la infractor, por lo que la pena cumple la función de mera contención. Se procura que durante la ejecución de la condena el sujeto no vaya a delinquir. Ya no se trata de emitir un mensaje que atemorice a la población ni de tratar al sujeto para su reinserción, sino que de mantenerlo aislado para durante ese lapso de tiempo no delinca, cuya máxima expresión es la pena de muerte. De cierto modo, podríamos interpretar que esa función cumple hoy en día la pena en Chile, ya que la salvedad en contraposición al sistema instaurado en Europa, es que para el eficiente y correcto funcionamiento de un sistema dual, se necesitan recursos materiales y humanos suficientes, por lo que la regla general en el cono sur se conoce como “políticas de papel”, y nos encontramos con gente encerrada en un condiciones deleznables y sin que el Estado actúe de forma proactiva sobre ellos.

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También llamadas sanciones inocuizadoras, se pueden manifestar de diversas formas, como lo es la inhabilitación profesional, sanción inspirada en esta corriente (prohibición de ejercer la carrera profesional o funciones dentro de la administración pública). d) TEORÍAS UNITARIAS O MIXTAS Reconocen que no hay teoría que no tenga críticas y admite como parte del fin de la pena un poco de cada una de las ya revisadas. Esta es la respuesta absolutamente dominante, y sólo se diferencian entre ellas en el énfasis que pone cada autor. Lo que rige es la limitación recíproca, es decir, que los fines de la pena se limitan o acotan unos a otros. Por ejemplo: un sujeto choca ebrio y resulta la muerte de su hijo (esto en Roma era la pena naturalis, en que el sufrimiento que le ocasiona al sujeto ya es pena suficiente). Probablemente la pena no va tener necesidades preventivas especiales de gran magnitud pues el tipo ya ha sufrido mucho; pero sí necesidades preventivas generales un poco mayores; y una función retributiva también menor porque el sujeto ya ha padecido muchos males con su propio delito.

ROXIN señala que en las formulaciones más recientes de la teoría de la unión, la retribución, la prevención especial y la prevención general se tratan más bien como fines de la pena de igual rango. Se parte de que ninguna de las teorías penales está ordenada o prohibida por la ley, de forma que (en cierto modo, según las necesidades) puede colocarse en primer plano tanto uno como otro fin de la pena. Ejemplificador es el fallo que cita en su manual del TC Alemán: "El Tribunal Constitucional federal se ha ocupado repetidamente del sentido y fin de la pena estatal sin haber tomado en principio posición sobre las teorías penales defendidas en la doctrina... Se ha señalado como cometido general del Derecho penal el de proteger los valores elementales de la vida en comunidad. Como aspectos de una sanción penal adecuada se señalan la compensación de la culpabilidad, la prevención, la resocialización del sujeto, la expiación y la retribución por el injusto cometido". La pena criminal es "sin perjuicio de su cometido de intimidar y resocializar; retribución por el injusto cometido". TEORÍA UNITARIA DE CLAUS ROXIN La formulación de ROXIN recibe el nombre de teoría dialéctica de la unión, porque acentúa lo antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis. El autor se limita a centrar el problema en las tres fases esenciales de la vida de la pena: a) En el primer momento, la conminación legal. La prevención general aparece como única forma de asegurar la protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, ya que al ser la ley anterior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni de prevención especial del delincuente. b) En el segundo momento, la imposición de la pena por el juez o aplicación judicial. Para el autor, aquí aparecen dos finalidades: 1. Por una parte, la retribución, pero con alcances. Para no transformarse en una forma de instrumentalización del delincuente, la pena debe ser impuesta con arreglo a su culpabilidad, según la “medida de su persona”.

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2. Por otra parte, la prevención especial. En sus últimos trabajos, ROXIN ha concedido a este aspecto en la determinación de la pena un rol esencial. Aunque no predominante en la formulación clásica de su planteamiento. c) La última fase de la pena, su ejecución. La prevención especial que tienda a la resocialización del delincuente, para confirmar los fines de los momentos anteriores de forma efectiva, evitando la atrofia del sujeto cuando no precise un propio tratamiento terapéutico social.

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PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI En un Estado democrático y social de Derecho

El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva de castigar. Al ser un ente omnipoderoso, sería absurdo sostener que el ejercicio de aquella facultad está sujeta a restricciones; de modo que, siguiendo a MIR PUIG cuando de restricciones se habla hay que centrar el análisis en un modelo de Estado. Esquema fundamental de los principios limitadores del ius puniendi: a) Estado de Derecho. Sometimiento del derecho penal al ordenamiento constitucional. I. El principio de legalidad en sentido estricto y sus distintos sentidos. Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta y stricta. 1. Lex praevia. Irretroactividad de la ley penal desfavorable. 2. Lex scripta. La ley en sentido formal como única fuente del derecho penal. 3. Lex stricta. La norma debe cumplir con el mandato de determinación, taxatividad, 

II.

certeza.

Excepciones al principio de legalidad en sentido estricto: i. ii. iii. iv.

Las medidas de seguridad predelictuales. Analogía favorable al reo. Tipos abiertos. Cláusulas generales.

El principio de legalidad en sentido amplio: 1. 2. 3.

La garantía de legalidad propiamente tal, criminal y penal. La garantía de jurisdicción. La garantía de ejecución. b) Estado Social. Legitimación de la necesidad social de la intervención penal.

1. Principio de intervención mínima: a. Derecho penal secundario o subsidiario. Ultima ratio. b. Derecho penal fragmentario. 2. El principio de lesividad, nocividad o exclusiva protección de bienes jurídico penales. c) Estado Democrático. El ius puniendi como un instrumento al servicio del ciudadano respetuoso de sus garantías.

1. Principio de culpabilidad. Atribución del delito: a. Personalidad de las penas. b. Responsabilidad por el hecho. c. Principio de dolo o culpa. d. Imputación personal. i. ii. iii.

Capacidad de imputabilidad o desarrollo adecuado de la personalidad. Conciencia de la ilicitud de la conducta. Normalidad de las circunstancias concomitantes o posibilidad de obrar conforme a Derecho.

2. Proporcionalidad entre el injusto y la pena con que se conmina. a. b. c.

La magnitud de la lesión del bien jurídico protegido. La intensidad del reproche de la conducta a su autor. La nocividad social del comportamiento.

3. Humanidad de las penas. 4. Resocialización.

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Así como en el derecho penal objetivo el estudio se centra en las normas jurídicopenales y su sistematización, en el derecho penal subjetivo se centra en la potestad punitiva del Estado, en el llamado ius puniendi. Como señala Juan BUSTOS, la decisión político-criminal puede culminar bien sea en el desarrollo de una política social para solucionar el conflicto o bien en la promulgación de una norma penal. En suma, podemos definir el derecho penal subjetivo o ius puniendi como una decisión político-criminal plasmada en una norma que declara punible un hecho y perseguible a su autor. El ius puniendi es expresión del poder único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima. Sin embargo, esta potestad normativa penal del Estado está sujeta a límites materiales, esto es, límites que están directamente relacionados con sus bases de sustentación. Estos límites al ius puniendi se expresan en forma de principios que tienen base constitucional. El Estado en la promulgación y aplicación de las normas penales ha de mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas. La pena puede utilizarse con fines muy diversos; en un Estado Teocrático la pena podía justificarse como exigencia de justicia, de forma análoga a un castigo divino; en un Estado Absolutista erigido en fin de sí mismo, la pena es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los súbditos (época del “terror penal”, producto de una concepción de la prevención general negativa sin límites). En resumen, la naturaleza de éste determinará si hay o no principios limitantes del ius puniendi que detenta y en qué consistirían. De consiguiente, se comentarán las limitaciones que afectan a un Estado que cumple con las características de ser de derecho, social y democrático. Ahora bien, en un Estado democrático y social de Derecho como el consagrado en nuestra CPR, la función del derecho penal es de prevención limitada. Dicha limitación radica en que fuera de determinados límites, la prevención penal perderá su legitimación en aquel contexto político. Al examinar dichos principios limitadores, será útil contemplar al derecho penal en su sentido subjetivo, como la facultad punitiva entregada de forma exclusiva al poder público, y dentro de qué márgenes es legítimo utilizar este recurso. De las modalidades a que se ha hecho referencia, se desprenden los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los que en conjunto constituyen un todo inseparable por la íntima conexión que hay entre ellos. El Estado de derecho supone el principio de legalidad o de reserva; el Estado social, el de intervención mínima y el de protección de bienes jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización. a) LÍMITES EN UN ESTADO DE DERECHO: DERIVACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Sometimiento irrestricto del Ius Puniendi al Derecho

No hay crimen ni pena sin que previamente una ley así lo haya determinado. El principio de reserva es de carácter formal, porque se refiere a la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a ese hecho como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien lo realiza.

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El principio consagra el imperio de la ley frente a la autoridad que detenta el poder y frente al súbdito; a la primera le señala cuándo y en qué condiciones puede hacer uso del ius puniendi, al segundo le informa cuáles son los comportamientos prohibidos. Como señala GARRIDO MONTT, En síntesis, el principio en estudio significa seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las conductas prohibidas) y garantía política (el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas). En otras palabras, el ciudadano cuenta con la certeza de que la ley, y solo ella, le dirá precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva e, incluso, la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el riesgo de infringir los mandatos legales. El principio de legalidad tiene dos alcances, uno restringido, que corresponde al antes referido nullum crimen, nulla poena sine legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantías.El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en: a) Los incs. 7 y 8 del art. 19 N°3 CPR, con arreglo a los cuales "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nullum crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella" (nullum crimen nulla poena sine lege scripta et certa). b) Ambos preceptos se encuentran también en el artículo 1, inciso primero CP, en cuanto expresa que “son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley”, lo que significa que es la ley la única fuente creadora de los delitos; el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. c) Se consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SU SENTIDO RESTRINGIDO La formulación de este principio fundamental dentro del nuestra área de estudio, constituye un mérito de la ilustración, sentando las bases del derecho penal contemporáneo recién en la segunda mitad del siglo XVII. Antes bien, como señala CURY, “ese es, posiblemente, uno de los períodos más vergonzosos de su historia, por la arbitrariedad que imperaba en los procedimientos, el empleo generalizado de la tortura como medio de prueba, la crueldad de las penas y la desigualdad con que se las imponía atendiendo a consideraciones de clase, fortuna, religión, nacionalidad, etc.”. Lo encabezó Cessare BECCARIA, aristócrata nacido en Milán (1738-1794), cuya única obra importante, su opúsculo denominado “Tratado de los delitos y de las penas”, publicado de forma anónima en 1764, para la seguridad de la cabeza del autor, pese a no tratarse de un trabajo científico, sino de un alegato político en contra de la “justicia de gabinete”, desarrolla Gonzalo Bascur R.

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de forma lúcida las ideas de la separación de los poderes de Estado de MONTESQUIEU y del contrato social de ROUSSEAU. A él debemos el principio de legalidad o reserva legal de los delitos y las penas, y que años más tarde, el jurista alemán Anselm VON FEUERBACH (17751833) acuñó la clásica formulación latina nullum crimen, nulla poena sine lege. Sin embargo, con el tiempo, fueron agregándose diversos significados e interpretaciones al principio de legalidad tanto por la doctrina como la legislación, acorde a momentos históricos determinados o según las circunstancias variables de cada Estado (los juristas alemanes dieron prevalencia a la prohibición de la analogía, mientras que nosotros a la prohibición de la retroactividad de la norma penal); sin embargo, existe acuerdo amplio en la actualidad que sus diversos sentidos son complementarios y se encuentran relacionados de forma tan estrecha, que la inobservancia de cualquiera trae aparejada la de todos. De este modo, MAURACH complementa la formulación de FEUERBACH señalando que la ley positiva, para lograr ese objetivo, debe cumplir una triple exigencia: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta y stricta (no hay delito ni pena sin una ley previa, escrita y estricta). 1) Irretroactividad de la ley penal desfavorable o lex praevia. Esta arista del principio de reserva implica una prohibición al legislador para establecer nuevos delitos o agravar la punición de otros existentes que operen de forma retroactiva. Es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Un determinado comportamiento para ser delictivo debe estar descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisión del hecho. En materia penal, de consiguiente, rige el principio de irretroactividad de la ley, no puede operar hacia atrás, salvo de manera excepcional. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena. En efecto, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es más favorable para el imputado, a saber "cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa" (art. 18 del CP), esa ley ha de aplicarse no sólo a los hechos posteriores, sino también a aquellos actos realizados antes de su promulgación (aplicación retroactiva de la ley). 2) La ley en sentido formal como única fuente del derecho penal o lex scripta. Solamente una ley que se ha formado de acuerdo al procedimiento constitucional puede ser fuente del derecho penal. Por tanto, se erige como una limitación al juez, quién solo puede buscar dentro de ese margen estrecho la solución del problema sometido a su decisión. Conforme resumía magistralmente BECCARIA: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social”. La norma positiva que describe una conducta como delito y determina su sanción debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el procedimiento señalado para su formación por la Constitución Política. De este modo, el principio de legalidad excluye no sólo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico, como la Gonzalo Bascur R.

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costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia puedan crear delitos o penas; también quedan excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas. 3) La norma debe cumplir con el mandato de determinación, taxatividad, certeza o lex stricta. Es insuficiente para que se cumpla con el principio de legalidad que un acto sea calificado por una ley como delito; es necesario, además, que se describa la conducta prohibida y se determine la pena a imponer. Constituye un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que se traduciría si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas. La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina mandato de determinación o de taxatividad. El legislador no podría decir, por ejemplo, que se castigarán los atentados en contra de la nación, sin especificar en qué han de consistir esos atentados y cuál sería el castigo a aplicar. Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinación, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duración y modalidades de ejecución, como ocurriría si una ley castigara al que lesione gravemente a otro con la pena de presidio, sin indicar si se trata de presidio mayor o menor ni el grado o grados respectivos.

Por otro lado, este mandato también se dirige al juez como forma de prohibición de la analogía perjudicial al reo (analogía in malam partem), estrechamente vinculada al principio anteriormente desarrollado. En efecto, pues si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedársele la creación de ellas mediante un razonamiento analógico. Esa es la manera de cumplir con el requisito de que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta precisión, que se concreta en dos aspectos, relevantes para la teoría del delito y la pena: a. Exigencia de la tipicidad del hecho. La conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial, diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas. que se vincula con el tipo penal, toda vez que al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que conforman ambas faces de la conducta prohibida conminada con sanción penal. 

Como señala MIR PUIG, el mandato de determinación plantea especiales problemas en relación con las medidas de seguridad, puesto que es difícil determinar con precisión suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la duración y características concretas de las mismas medidas. Sin embargo, en parte se encuentra solucionado por el actual CPP; sin perjuicio de recalcar la importancia de exigir la comisión de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusión de las medidas de seguridad predelictuales) y señalar los límites máximos a la duración de las medidas.

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b. Cierto legalismo en la teoría de la pena. En la misma forma ha de precisarse la pena que corresponderá aplicar. Indudablemente, dentro de ciertos límites, toda vez que resulta imposible que indique la que concretamente el tribunal debe imponer en cada caso particular. Se cumple ese objetivo al señalar la ley los márgenes genéricos de la sanción, como son su naturaleza y los extremos de su duración, ya que es labor del juez determinarla con exactitud en la situación real que se enfrente. En resumen, el mandato de taxatividad es el límite de la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostienen que también lo es para los órganos jurisdiccionales; el primero para castigar una conducta debe describirla con precisión, los segundos sólo pueden imponer una sanción -dentro de los márgenes autorizados- a aquellas conductas expresamente descritas por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan. Este mandato se establece en la legislación nacional con rango constitucional, toda vez que el art. 19 N° 3 inc. final de la Carta Fundamental dispone que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella", precepto que debe relacionarse con el art. 1 del CP, del cual se desprende otro tanto. 

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como todo principio, el que se está comentando tiene excepciones, que de algún modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garantía del ámbito legislativo al jurisdiccional. 1) Las medidas de seguridad predelictuales. Es oportuno señalar, desde ya, que las medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en un simple pronóstico de peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales, no pertenecen al derecho penal y tienen un carácter policial-administrativo. En nuestro país no se contemplan actualmente en el ordenamiento. La supresión de los preceptos relativos a los "Estados Antisociales", contenidos en la Ley 11.625, de 1954, que por influencia de la Escuela Positiva se habían introducido en nuestro país (aunque por falta de reglamentación no tuvieron aplicación práctica), excluyó afortunadamente de nuestro sistema legal tales medidas.

Con razón se ha señalado que tales medidas favorecen la arbitrariedad y son incompatibles con un Estado de Derecho: las medidas de seguridad predelictuales son empleadas por el Estado para prevenir la comisión de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera de prevenir la realización de hechos ilícitos; La pena tiene como antecedente la ejecución de un hecho; la medida de seguridad predelictual encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta así el cumplimiento del mandato de determinación por parte del legislador, lo que permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestión se contraponen al principio de legalidad.

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Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento médico, por ejemplo (caso del drogadicto, o del loco o demente), que puede provocar su internación en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado, ya que la medida queda sujeta a la duración del tratamiento indicado por los facultativos. Para superar en parte esta situación se propone exigir al legislador, cuando adopte una medida de esta índole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinación en su duración; en todo caso, únicamente podrá aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisión de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros términos, procederían exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales. Sin embargo, en el ámbito del derecho de la circulación motorizada, el inc. segundo del art. 196 B de la Ley de Tránsito, ha restablecido una medida de seguridad predelictual, en el ámbito del tráfico rodado, al permitir a los jueces "siempre, aunque no medie condena por concurrir alguna eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan".

2) Analogía favorable al reo. La aplicación por analogía consiste en el hecho es salvar vacíos legales, creando una norma jurídica inexistente para un caso determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa de Derecho, lo que en el ámbito penal está prohibido por el principio de legalidad, en un principio. En efecto, según el aforismo romano “en donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”, y plantea la situación que frente a la situación sometida a la decisión del TOP, no hay un precepto expreso del cual echar mano, ya sea por ser inaceptable en el caso concreto o porque sencillamente la ley no da solución alguna. El artículo 1.2. del Código Civil Suizo ejemplifica claramente esta idea: “A falta de una disposición legal aplicable, el juez decidirá según el derecho consuetudinario, y a falta de una costumbre, según las reglas que el mismo establecería si hubiese de actuar como legislador”. En atención a lo expuesto, la analogía se encuentra prohibida, en virtud del principio nulla poena, como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas. Esto se denomina analogía in malam partem, que expresamente va contra del imputado, autorizando la creación de figuras penales inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual y contraponiéndose al principio de legalidad constitucionalmente consagrado. Ahora bien, desde el borde opuesto, la analogía in bonam partem, restringe el ámbito de lo punible y amplía los espacios de libertad de las personas, reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificación o de atenuación de la culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos normativos teleológicamente entendidos. No contraviene el principio de legalidad, porque, como señala CURY y GARRIDO MONTT, lo que prohibe el art. 19 N° 3 de la CPR y el art. 18 CP es “establecer penas o delitos” que no estén expresamente reconocidos por la ley, pero no impide ampliar los márgenes de aplicación de las garantías y libertades individuales, en la forma de

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construcción analógica de eximentes, cuya consecuencia será excluir el castigo o de atenuantes del injusto. La aplicación (o integración) analógica in bonam partem de la ley penal es legítima y está aceptada por la doctrina extranjera como por la nacional. Distinto es el caso de la jurisprudencia, teoría aceptada y ampliamente aplicada por el Derecho comparado, pero que en sede nacional, rechaza la analogía a favor del reo, o por lo menos, ha eludido su pronunciamiento. ETCHEBERRY cita un fallo de la CS, donde se aprueba la absolución pronunciada por un tribunal de primera instancia fundada en un razonamiento analógico, pero se suprime el considerando que contenta ese argumento. Actualmente, como señala Jean Pierre MATUS, no es obstáculo a que se utilice la analogía in bonam partem, sobre la base de la idea de la convicción que se le exige al tribunal en el art. 340 CPP, sobre la base de la prueba rendida, y estableciendo que “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”, indispensable para fundar cualquier decisión del juez penal si existen motivos para afirmar que la voluntad extraída del contexto normativo es la de no castigar o conceder una morigeración de la pena en la situación de que se trata". 3) Tipos abiertos. Por el mandato de determinación, es obligación del legislador precisar al máximo las conductas que describe como delictivas; pero sucede que excepcionalmente es difícil el cumplimiento de tal obligación, y no se hace una descripción esmerada del comportamiento prohibido. El intérprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el jurista debe proveer Como observa Juan BUSTOS, los tipos abiertos presentan una situación semejante a las leyes penales en blanco. Se trata de tipos en los que la determinación de lo prohibido sólo es parcial en el tipo y la complementación la hace el juez. En estos casos no hay una complementación mediante una norma de inferior categoría como sucede en las leyes penales en blanco, dejando a la doctrina científica y jurisprudencial la tarea de especificar los límites de la materia de prohibición, esto es, en qué consiste en cada caso el elemento incompleto del tipo. Se sobrepasa el nivel de garantía del principio de legalidad, debido a que la descripción legal carece de la determinación adecuada del núcleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no sólo cuantitativamente, sino cualitativamente. Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisión impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posición de garante y los segundos con la determinación de qué se entiende por falta de cuidado, qué constituye la esencia de la negligencia e imprudencia. Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el Nº 16 del art. 494 CP: "El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera". La consagración legal de esta posibilidad del tribunal queda establecida En el art. 342 letra d) CPP, que exige que la sentencia definitiva contenga "las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo". Gonzalo Bascur R.

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4) Cláusulas generales. Se emplean, a veces, en la configuración de los tipos penales, fórmulas generalizadoras en la descripción de los factores típicos de un grupo de casos, con fuertes componentes de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las "cambiantes exigencias político-criminales". Fue el sistema al cual recurrió el derecho penal de los Estados totalitarios, que usaron expresiones valorativas como "el sano sentimiento del pueblo" o "del orden social democrático". En la legislación nacional, la Ley 12.927, sobre Seguridad del Estado, como lo hacen la generalidad de las leyes de todos los países cuando reglan esta materia, recurre en parte al sistema señalado: en su articulado es frecuente el uso de expresiones tales como contra "la soberanía nacional", la "seguridad pública", el "orden constitucional" y semejantes.

Se critica esta técnica legislativa; su ambigüedad para determinar las actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad. No obstante, es inevitable reconocer que no se ha encontrado otra manera de legislar más satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos perseguidos. 2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SU SENTIDO AMPLIO Por cuanto el principio de legalidad no es sólo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica que requiera solo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino que además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita la sociedad, se distinguen diversas manifestaciones del mismo a modo de garantías que exceden los simples requisitos de la norma penal, que por cierto, se extienden también a las medidas de seguridad y sus presupuestos. En palabras de Juan BUSTOS, luego, no basta que la norma sea formalmente válida, esto es, que haya sido dictada cumpliendo con los requisitos constitucionales en su tramitación, sino que es necesario que sea también materialmente válida. Dicho de otra forma, que su contenido sea conciliable con dichos principios que están dirigidos a los órganos encargados de la creación de las normas penales. En lo que respecta a su aplicación, ésta ha de hacerse también con respeto a dichos principios y a otros específicos de carácter procesal. Los jueces y tribunales también tienen que respetarlos orientando su actuación con arreglo a ellos. Su objetivo es evitar la arbitrariedad. Ahora bien, si, como hemos expresado, el jus puniendi es una decisión político-criminal que declara normativamente punible y perseguible un hecho, esto quiere decir que los límites al jus puniendi están tanto a nivel de la creación de la norma penal como al nivel de su aplicación. Los límites al nivel de la creación de normas penales son las garantías penales o legalidad en sentido estricto. Los que lo son al nivel de la aplicación de las normas penales son las llamadas garantías de jurisdicción y de ejecución. La conjunción de las garantías penales y procesales dan lugar a un sistema penal garantista que no sólo legitima democráticamente el ius puniendi estatal sino que también deslegitiman el uso abusivo de la potestad punitiva: 1) La garantía de legalidad propiamente tal, criminal y penal. Corresponde al referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los textos legales antes referidos: CPR art. 19 N°3 y art. 1 del CP, en cuanto sólo una ley formalmente dictada con anterioridad al hecho puede determinar que esa conducta es delito y la sanción que corresponderá al que la

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realiza (lex scripta y praevia); y que la conducta ha de ser descrita expresamente y la pena debe ser determinada (mandato de determinación o lex stricta); 2) La garantía de jurisdicción (nemo damnetur nisi per légale iudicium). La existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de un procedimiento legalmente establecido que cumpla con las exigencias formales y materiales de un debido proceso. Se reconoce en el art. 19 N°3, incs. 2, 3, 4 y 5 CPR. Esta garantía significa que la aplicación de una pena y la declaración de la existencia de un delito han de ser consecuencia de una sentencia judicial, recaída en un proceso legalmente instruido, con derecho a defensa, ante tribunal competente, precisado por una ley promulgada con anterioridad al hecho que juzgará. Esta garantía descarta la posibilidad de juzgamientos por comisiones especiales. 3) La garantía de ejecución. Significa, a su vez, que es la ley la encargada de señalar la forma de cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, etc.). Se impide así que por vía administrativa se modifique la naturaleza de una sanción. b) LÍMITES EN UN ESTADO SOCIAL

Legitimación de la necesidad social de la intervención penal

Si el derecho penal de un Estado social se legitima solo en cuanto protege a la sociedad por ser promulgado de acuerdo al procedimiento constitucional, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre que se emplee para la protección de la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Para cumplir esa función se limitará a intervenir en cuanto es estrictamente necesario y para amparar bienes jurídicos fundamentales. El Estado, al obrar así, cumple su función tutelar sin sojuzgar o dominar a las personas; cuando la pena pierde su significación protectora es del todo inútil, siendo inadecuado recurrir al derecho represivo, porque su aplicación no cumplirá la finalidad que lo legitima. En contra de la eficacia de la pena, podrían alegarse los elevados porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de las condenas, o bien, que en los delitos pasionales o de terrorismo, a menudo los más graves, el contraestímulo de la pena juega un papel de muy dudosa relevancia. Como bien señala MIR PUIG, la eficacia del derecho penal no puede valorarse por esos fracasos, sino por sus posibles éxitos, y estos han de buscarse en los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena. “Existen ciertas experiencias históricas y presentes que ponen de manifiesto un aumento de la delincuencia cuando disminuye de forma sensible la intervención del derecho penal: momentos de caos político, en que el Estado pierde el control del orden público, guerras, revoluciones, situaciones en que el Estado garantice la impunidad de ciertos delitos (como sucedió en el III Reich y sucede con las “policías paralelas”). Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve. Así, por ejemplo, estudios importantes han demostrado que la supresión de la pena de muerte no ha determinado un aumento en los delitos a que se señalaba, ello confirma que debe bastar una pena inferior, como ya señalaba BECCARIA, con frecuencia más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondrá alguna pena.

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De manera que el derecho penal como recurso del Estado tiene límites en cuanto a su empleo, y esas limitaciones son los principios de intervención mínima y de protección de bienes jurídicos. 1. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA Conforme a este principio la intervención penal del Estado sólo estaría justificada en tanto que resulte necesaria para el mantenimiento de su organización política en un sistema democrático. Todo lo que fuese más allá de lo estrictamente necesario sería autoritarismo y una grave lesión a los principios democráticos del Estado, a sus bases de sustentación. De este principio se derivan dos subprincipios que le dan contenido preciso: la de ser subsidiario (ultima ratio o extrema ratio) y de ser fragmentario. 1) Principio de última ratio, secundario o subsidiario y fragmentario del ius puniendi. Esta caracterización tripartita se encuentra estrechamente ligada a la necesidad y exigencia de utilidad del derecho penal, que conduce a una fundamentación utilitarista del mismo, no tendiente ya a la mayor prevención posible, sino que al mínimo de prevención imprescindible: a. Carácter secundario o subsidiario. Esto significa que el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles, ya sean formales o informales. La gravedad de la reacción penal aconseja que la norma penal sólo sea considerada, en última instancia, como un recurso excepcionalísimo frente al conflicto social. La subsidiariedad implica que se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para castigar a todos los responsables. No importa que el derecho penal no evite siempre que el delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea poco efectivo (como sucede con los delitos de índole política, con el terrorismo y análogos). El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de ultima ratio, de recurso extremo.

Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social positiva. Seguirán a continuación las sanciones no penales; así civiles (impugnabilidad y nulidad de los negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, indemnización por daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Solo cuando ninguno de los medios sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o medida de seguridad. De consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar únicamente cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el orden. El derecho penal ha de entenderse como última ratio o mejor extrema ratio.

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b. El carácter fragmentario del derecho penal. Está estrechamente ligado al anterior. Significa que dada la gravedad del control penal no es posible utilizarlo frente a toda situación lesiva del bien jurídico, sino sólo respecto de hechos muy determinados y específicos. Lo contrario significaría una ampliación de la actividad punitiva del Estado que podría llevar a una paralización de la vida social y a provocar la inseguridad de las personas permanentemente amenazadas por la violencia del Estado. Este punto tiene especial relevancia para el fenómeno actual de la “expansión del derecho penal” o como lo denomina ROXIN, “huída al derecho penal” y el tratamiento del riesgo por el ius puniendi, asunto controvertido por la dogmática que es tratado en profundidad por el profesor Jesus SILVA SÁNCHEZ.

De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los hechos punibles, del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos están recortados en la forma de figuras delictivas (tipos penales), en palabras de Eduardo NOVOA, que componen así un catálogo o archipiélago de hechos punibles. Esto es lo que le da al derecho penal un carácter fragmentario y se expresa en la fórmula: no hay delito sin tipicidad. Es sólo una porción de lo antijurídico lo que recoge el derecho penal. La función del derecho penal, por consiguiente, no es establecer cuáles son las conductas antijurídicas, toda vez que es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de éstos con el Estado, y es el incumplimiento o la infracción de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). Esta selección depende de los bienes jurídicos en juego y de la forma como se atenta en contra de los mismos. Son las otras áreas del sistema normativo las que determinan lo antijurídico. No hay un ilícito penal propiamente, a menos que se entiendan esas expresiones referidas a los ilícitos seleccionados por el derecho penal. Matar a otro es un acto antijurídico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la CPRy las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sanción a la transgresión de esa protección. 2) El principio de lesividad, nocividad o exclusiva protección de bienes jurídico penales. El principio de la necesidad de la intervención corre el peligro de ser demasiado abstracto y vago. Requiere una base concreta de sustentación que señale los límites fundamentales del sistema. De ahí que resulte indispensable señalar qué es lo protegido, tarea que en la teoría penal cumple el bien jurídico. Esto significa que la intervención del Estado sólo es posible cuando se trata de la protección de bienes jurídicos, entendidos como intereses sociales que por su importancia son tutelados por el Derecho. En el contexto del módulo, es importantísimo recalcar que este concepto de bien jurídico se utiliza en su sentido político-criminal, y su consecuencia lógica es que no todo bien jurídico ha de ser protegido penalmente, ya que se opondría a los principios de subsidiariedad y fragmentario del ius puniendi. El concepto de bien jurídico es pues, más amplio que el de bien jurídico penal.

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Esto implica que el Estado tiene limitado su jus puniendi sólo a la incriminación de conductas dolosas o culposas que lesionen bienes jurídicos susceptibles de ser protegidos por este. En consecuencia, quedan al margen del derecho penal la protección de ideas morales, religiosas, estéticas o políticas. Como se ha visto, el legislador no es libre para sancionar cualquiera conducta; puede hacerlo únicamente cuando tiene motivos que legitiman el ejercicio de esa facultad, y ello sucede cuando se dirige a la protección de bienes jurídicos valiosos. Es lo que se denomina principio de lesividad (o de nocividad): sólo pueden ser punibles las conductas que lesionan o ponen en peligro intereses jurídicos socialmente valiosos, cuya importancia fundamental hace que sean protegidos penalmente. El ejercicio del ius puniendi encuentra legitimación exclusivamente cuando se sancionan acciones u omisiones que han dañado o puesto en peligro valores calificados como fundamentales por la comunidad. Este principio es una noción político-criminal que responde al nullum crimen sine injuria. La pena se presenta como el instrumento que tiene el Estado para amparar intereses jurídicos trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesión o puesta en peligro lo que se trata de evitan. Por tanto, queda descartada la posibilidad de sancionar comportamientos meramente inmorales, desagradables o que para alguna creencia constituyan pecado, a menos que coetáneamente afecten a un bien jurídico socialmente apreciado. Que no se pueda recurrir al derecho penal para la defensa de ideas políticas, no significa que no sea constatable la existencia de un derecho penal político que incrimina conductas que atentan contra los fundamentos mismos del Estado de derecho que conforman una determinada categoría de bienes jurídicos, como por ejemplo los protegidos por los delitos de rebelión, contra la corona, contra las instituciones del Estado, etc. El Estado se autolegitima con su carácter democrático, garantizando la fluidez de los canales de acceso al poder, para proteger estos bienes jurídicos.

c) LÍMITES EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO

El ius puniendi como un instrumento al servicio del ciudadano respetuoso de sus garantías

El derecho penal realmente democrático, debe contar no solo con garantías formales que limiten su intervención, sino que es imprescindible que estos límites están al servicio efectivo de todos los ciudadanos. La Constitución en su art. 1 establece que los hombres son iguales en dignidad y nacen libres; la misma disposición declara que "el Estado está al servicio de la persona humana" y debe asegurar el derecho de ésta a "participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional"; en el inc. 2 del art. 5 declara que "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana". Los referidos presupuestos, atendido el art. 6 de la CPR, no constituyen un mero contenido programático, sino un imperativo mandato de la manera cómo han de desempeñarse los órganos del Estado. Por tanto, su contenido debe respetar al justiciable reconociéndolo como titular de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, una igualdad real ante la ley de todos los hombres y dotado de una facultad de participación en la vida social. Bajo esta luz, pueden fundamentarse una serie de principios político-criminales generalmente aceptados en el presente: culpabilidad, humanidad, resocialización y proporcionalidad.

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1) Principio de culpabilidad. Es necesario aclarar que el término “culpabilidad” puede llevar a conclusiones equívocas, más relacionadas con la moral que el Derecho; y por ello, vastos sectores de la doctrina han planteado su reemplazo por el de responsabilidad o imputación personal, aunque se sigue utilizando por ser ya tradicional en la materia. En el sentido amplio del concepto como límite a la política criminal de un Estado, abarca las exigencias y presupuestos que permiten atribuir un injusto penal a su autor, que será examinado en detalle en la teoría del delito (sentido estricto del término), a su vez respetando la dignidad humana, la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley (sentido amplio). No es suficiente la constatación de que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tuvo como "causa" la actividad de esa persona: la simple atribución objetiva de un hecho no hace merecedor a un sujeto de la reacción penal del Estado; tampoco determina la "necesidad" de tal reacción. No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribuible objetivamente a su autor (causalidad normativa), pero, además, se requiere que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es factible cuando cumple con un mínimo de condiciones que permiten responsabilizarlo de su acto. El principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor por el solo hecho de "causar" un resultado injusto; para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones requeridas para ser objeto jurídicamente de reproche por ese acto, y lo será cuando lo es "atribuible". De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la facultad de imponer penas; es posible agrupar diversos subprincipios que tienen como rasgo común la imputación de un delito a un sujeto que ha infringido el ordenamiento punitivo: a. Personalidad de las penas. Impide castigar a alguien por un hecho ajeno. El delito es un instituto que no puede constatarse objetivamente, considerando sus aspectos fácticos exclusivamente. Es una conducta humana que siempre ha de vincularse con una persona individual, a la que habrá que examinar para establecer si es o no posible representarle el comportamiento cuestionado. En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder penalmente las personas jurídicas y las empresas, o alternativamente, los gestores de las mismas por los hechos formalmente realizados por ellas. Así, el inc. 2 del art. 58 CPP niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecer que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare". Aunque actualmente las recomendaciones de organismos internacionales y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que también ocurre en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del Norte; los sistemas más influenciados por la dogmática alemana y de tradición hispana, como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción en sentido penal (societas delinquere non potest).

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b. Responsabilidad por el hecho. Este principio se opone a la posibilidad de castigar el carácter o modo de ser, como lo hizo el derecho penal nazi denominado derecho penal de autor, que en lugar de sancionar tipos de conductas, lo hacía con judíos, mendigos, homosexuales. Actualmente dicha concepción política es inconcebible en un Estado de Derecho, limitando al ius puniendi a describir expresamente cada conducta delictiva. Consagra el derecho penal de hecho. c. Principio de dolo o culpa. Tradicionalmente la expresión más clara del principio de culpabilidad, considera insuficiente la sola producción de un resultado lesivo y la realización objetiva de una conducta nociva para fundar la responsabilidad penal; se hace necesario indagar en elementos subjetivos del autor, el delito doloso y el delito imprudente, para poder atribuir una pena a su conducta. Equilibrio dividido en la dogmática penal entre la responsabilidad objetiva y subjetiva del autor, que constituyen aspectos que se analizaran en detalle en la teoría del delito. d. Imputación personal. Impide castigar con una pena al autor que no alcance una determinada condición psíquica que le permitan interactuar con el ordenamiento penal. Estos subprincipios, materializan el principio de igualdad frente a la ley. Se trata que el sistema jurídico establezca una real igualdad para reprochar a una persona su conducta debe encontrarse en situación análoga a la que supuso la ley al describir el delito. 1. Capacidad de imputabilidad o desarrollo adecuado de la personalidad. Para responsabilizarlo, el sujeto requiere tener madurez suficiente para comprender la actividad que realiza y determinarse conforme a esa comprensión. Resulta inútil castigar a un niño como autor de un delito, o a un enfermo mental grave, porque carecen de la capacidad adecuada para comprender la significación jurídica de sus comportamientos y de la reacción del Estado no es igual la situación de un individuo maduro y mentalmente sano, que tiene esa comprensión y está en condiciones de adecuar su actuar a los mandatos jurídicos.

2. Conciencia de la ilicitud de la conducta. Ha de tener también, potencialmente, conciencia de lo injusto de su conducta. 3. Normalidad de las circunstancias concomitantes o posibilidad de obrar conforme a Derecho. Haber obrado con un mínimo de libertad, o sea no presionado por las circunstancias concomitantes (motivación normal), como sería actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto de conservación en circunstancias extremas. La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto de que el sujeto está en condiciones situacionales concretas, semejantes a las que la norma prevé. Tampoco sería igualitario apreciar en la misma forma la conducta de una persona que actúa en circunstancias normales, que la que actúa enfrentada a situaciones de excepción que le impiden motivarse adecuadamente, como sucede cuando está aterrorizada o impulsada por pasiones que no puede controlar.

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Una de las manifestaciones de este principio es la presunción de inocencia, consagrada en el art. 4 CPP “ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme” y en el art. 19 N°3 CPR que prohíbe presumir de derecho la culpabilidad. 2) Proporcionalidad entre el injusto y la pena con que se conmina. Este principio nació como necesidad para limitar la duración de las medidas de seguridad (como contrapartida al principio de culpabilidad que limitaba las penas), sin embargo, actualmente se erige como principio general para la graduación de las penas. La proporcionalidad se refiere a la reacción del Estado frente al delincuente y su hecho, y ofrece interés tanto para determinar la naturaleza de la reacción como su forma. La sanción debe ser proporcionada a la gravedad del hecho, a las circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los. objetivos político-criminales perseguidos. En otros términos, la pena (tipo de sanción y su extensión) será proporcional a las condiciones que la hacen "necesaria"; en ningún caso puede exceder esa necesidad. Por lo tanto, la fijación de la pena tomará en cuenta por lo menos tres aspectos: a. La magnitud de la lesión del bien jurídico protegido. La actividad represiva del Estado se legitima cuando se circunscribe a la protección de bienes jurídicos fundamentales; un corolario de esta premisa es que su reacción estará en armonía con el peligro o la entidad de la lesión inferida a un bien jurídico: a mayor lesión mayor pena, y viceversa. Como señala BUSTOS, este principio implica para el legislador, en la determinación de la pena en abstracto, la consideración del fin de protección de la norma penal, esto es, del bien jurídico de que se trate. La pena se determinará normativamente en abstracto conforme a una jerarquización de los bienes jurídicos. En un Estado social y democrático de derecho están sin duda en un primer plano los bienes jurídicos básicos del sistema: la libertad, la vida, la salud, etc. b. La intensidad del reproche de la conducta a su autor. No siempre resulta igualitario sancionar en la misma forma hechos análogos; por ejemplo, cuando uno ha sido ejecutado por una persona con sus facultades mentales disminuidas y el otro por una síquicamente normal. A mayor reproche (culpabilidad) mayor pena. Así se alza la culpabilidad como otro elemento determinador de la gravedad del castigo. Es por ello que el legislador no puede someter a un mismo tratamiento a un menor que a un adulto, a un indígena que al sujeto adaptado al mundo civilizado. La idea de la proporcionalidad de la ley ha ido ganando nuevamente importancia en la discusión científica, especialmente en Norteamérica, donde es defendida por la doctrina del llamado "justo merecimiento" de VON HIRSCH, la que ha tenido alguna influencia en autores iberoamericanos, como LARRAURI.

c. La nocividad social del comportamiento. La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurídica de la sociedad; esa lesión debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena. La prevención general es uno de los objetivos de la pena y está muy vinculada a su mesura; como dice un autor, "no hay pena más efectiva que la pena justa y proporcional: la pena desorbitada puede

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llegar a ser criminógena". En efecto, cobra relevancia la prevención general positiva, en el sentido de que solamente una posibilidad real del Estado para perseguir y enjuiciar la conducta prohibida reafirma la validez de la norma, y por tanto, su obediencia. Conminar en la actualidad con la pena de muerte el “tercer hurto” como se hizo en otras épocas históricas, contradiría abiertamente la actual significación social de este delito. Ciertamente BECCARIA señalaba ya que una prevención general intimidatoria desproporcionada sería inútil a efectos amenazantes. Se piense en la Ley 15.192, de 1963 (conocida entonces como la Ley del Oro), dictada en una época de escasez de divisas. El proyecto de ley, aprobado con la máxima celeridad por ambas ramas del Congreso Nacional, convirtió en delito -para el cual no se admitía siquiera la libertad provisional bajo fianza durante el proceso- hechos que la víspera eran perfectamente legítimos y que volvieron a serlo poco tiempo más tarde. No pocas personas se vieron privadas de libertad sin entender el porqué.

El principio de proporcionalidad es un elemento determinante de la pena, que obliga al legislador y al tribunal. El legislador, al prescribir la sanción en abstracto y de manera general, considera la naturaleza del bien jurídico, la agresión de la cual lo protege y la transcendencia social del delito. El juez deberá considerar en el caso particular, además de las circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las condiciones en que el hecho se realizó. 3) Humanidad de las penas. Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, no puede imponer castigos crueles o que degraden; ha de evitar entonces aplicar sanciones que importen suplicio o que sean estigmatizantes, o desproporcionadas con relación a la lesividad de la conducta delictiva. La pena, que en sí es un mal impuesto a quien la sufre, debe ser lo menos degradante, por cuanto su objetivo es corregir, no destruir una personalidad. De allí la tendencia a humanizar las sanciones suprimiendo o, por lo menos, restringiendo al extremo la pena capital, abrogando castigos corporales como las mutilaciones o los azotes (Ley 9.347, de 21 de julio de 1949) y ampliando las medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de la libertad (Ley 18.216, de 1983). La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el empleo de las penas privativas de libertad en sus dos extremos, las de corta duración y las perpetuas. Las primeras tienen efectos contraproducentes, toda vez que en lugar de facilitar la reinserción del sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan a un mundo distinto: el de los recluidos, que lo marca sicológica y socialmente. Las penas perpetuas, fuera de ser intrínsecamente inhumanas, no se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo definitivamente (inocuizarlo); además, si se pretende justificar esta forma de reacción desde una perspectiva preventiva general, no parece ético instrumentalizar a un sujeto con tal objetivo, convertirlo en un objeto (se cosifica), para lograr resultados que se refieren a los demás. Eso constituye un atentado al mandato constitucional de respetar la dignidad del hombre. El principio de humanidad de las penas se vincula con el de lesividad, porque la reacción social debe ser proporcionada a la intensidad de la lesión del bien afectado: a menor daño menor castigo, y viceversa. La proporcionalidad dice relación con el daño inferido al bien jurídico mismo y con la trascendencia social del hecho (daño social); el

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derecho penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio desmedro con la ejecución del delito. En la legislación nacional no hay normas expresas sobre este punto, pero existen disposiciones que demuestran que esos aspectos se han considerado. El art. 69 CP exige, para la determinación de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y la mayor o menor extensión del mal producido por el delito; el art. 68 bis, que permite calificar una atenuante para rebajar en un grado la pena señalada al delito. 4) Resocialización. El condenado no debe ser tratado como un mero objeto de la acción resocializadora del Estado interventor, sino que un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga. Más allá de sustituir de forma coactiva sus valores o manipular su personalidad, debe procurarse ampliar sus posibilidades de participar en al vida social como una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar y laboral. El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear "medidas alternativas", cuya aplicación debería generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasaran a constituir un sistema subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usaran única y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Un medio interesante que se está empleando en algunos países es el de la "mediación", en la solución de ciertos conflictos interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren en asuntos penales. Cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores y fomente su reincorporación al medio social. 

ANTECEDENTES DE LOS PRINCIPIOS LIMITATIVOS Y SU ACTUAL CONTROVERSIA

Actualmente en Chile no existe una sistematización de los principios limitadores del ius puniendi, ni a nivel de doctrina (muchos autores ni siquiera los incluyen en sus obras), como tampoco a nivel constitucional. De ahí a veces surge la dificultad de ordenarlos, ya sea que algunos recurren a la interpretación teleológica de los preceptos de la CPR, tratados internacionales, principios de ius cogens y normas legales como el CPP y CP, o a clasificaciones según características (Estado social, democrático y de Derecho) del Estado. En conclusión, habrá tantas fuentes como hayan sido formados sus teóricos, pero es inescindible la idea de que existe consenso en doctrina respecto a su existencia y necesidad. Ahora bien, la exposición precedente surge de un compendio de autores extranjeros, pero es necesario recurrir a la historia de su origen para comprender el estado actual de los mismos. En un comienzo, durante el siglo XIX, la legitimación de base del poder punitivo se radicaba en la filosofía de la separación de poderes del Estado, sin mayor cuestionamiento del uso de la fuerza. Al ser una decisión del órgano representativo de la sociedad, se acataban sus Gonzalo Bascur R.

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consecuencias (bastante crueles en algunos casos, decapitación, fusilamiento). La responsabilidad se radicaba en el infractor mismo, y todo el origen de la comisión del delito es culpa del hombre; por tanto la reincidencia se castigaba duramente, ya que no es responsabilidad de la sociedad, y la mejor forma de acabar con esto es neutralizando al infractor (penas de muerte, destierro y pérdida de la capacidad de goce, la “muerte civil”). La filosofía idealista comienza a criticar esta situación, particularmente los enfoques retribucionistas de KANT y HEGEL, que imponen al menos una proporcionalidad debido al “justo merecimiento”. Pero algo queda en el tintero, las teorías absolutas no miran al futuro, se quedan con el pasado. Se le daba el merecido al delincuente y nada más. Con la imposición de las ciencias empíricas y la sustitución de la filosofía por el pensamiento positivista, surgen nuevas herramientas prácticas y la necesidad de preocuparse por los resultados concretos, en la delincuencia propiamente tal más que en la “racionalidad” de la pena. Se piensa en términos de resultado efectivo; se desplaza el mundo de las ideas por el utilitarismo puro para legitimar el derecho penal. Lamentablemente esta idea de fundamentar el orden punitivo en su utilidad, legitimado por el consenso político, demostró nefastas consecuencias con la experiencia del totalitarismo alemán del régimen nazi. Luego de la victoria aliada en la II guerra mundial, renace con fuerza una mirada iusnaturalista de la democracia. Quedó claro que el 50 más 1 no es suficiente (ello justificó el III Reich). Al parecer, el Estado de Derecho no basta, se necesitan presupuestos materiales al menos mínimos que garanticen que no se vuelvan a repetir tales excesos. Es en este momento en que el neoconstitucionalismo implanta la idea de que los derechos individuales (fundamentales, humanos, etc.) pueden constituir un contrapeso al poder estatal, y ello impacta profundamente a las nuevas teorías y enfoques científicos sobre el derecho penal. En el mundo del common law este tipo de discusiones ya se encontraban zanjadas, a nivel jurisprudencial, por su enfoque de razonabilidad, con la evolución de los casos concretos; ya que por su naturaleza, el mismo sistema resolvía estas controversias a medida que se fallaba. En el mundo continental, el tema fue distinto. Precisamente en Alemania, con ocasión de una reforma a la parte general del Código Penal, aparece la discusión sobre cómo debe ser el derecho penal post hecatombe de los años 40. Se pueden distinguir tres tendencias al respecto; los profesores antiguos que permanecieron en el país durante la guerra (MEZGER, WELZEL), que ante este tipo de ideas, se mostraron indiferentes (un silencio culposo que encubría un pasado no muy decoroso de participación con el régimen nazi), y que reavivaron discusiones dogmáticas anteriores (causalismo/finalismo) para excusarse de discutir esos asuntos. Por otro lado, los profesores que escaparon del país y se radicaron en otros lugares, y lo más importante, las jóvenes promesas, que pusieron sobre la mesa el tema de limitar el poder punitivo ante esta nueva concepción de los derechos individuales. Fueron los inicios de Claus ROXIN y la inclusión de principios materiales como presupuestos legitimadores del actuar penal del Estado moderno (1963). El derecho penal no tiene una función moralizante; y por ende, es necesaria la existencia de principios como la proporcionalidad de las reacciones penales, su humanización, la reinserción social como finalidad, a fin de cuentas, el nacimiento de una racionalización de la política criminal. Gonzalo Bascur R.

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Es en este punto donde podemos localizar la razón del pobre tratamiento de la dogmática chilena al respecto. La mayoría de los manuales clásicos son traducciones de obras alemanas pre II guerra mundial (MEZGER, WELZEL), y por ende, anteriores a la discusión de los años sesenta. Tan solo un puñado de autores, como GARRIDO MONTT lo hacen de forma más o menos sistemática; CURY los incluye como características del derecho penal. Es posible encontrar trabajos relacionados en la obra de COUSIÑO, MERA y FELLER. Las razones para la no constitucionalización de los principios limitadores obedecen a motivos políticos. ¿El mismo legislador decidirá autolimitar su amplitud de acción? Es por ello que existen numerosos proyectos de reforma “durmiendo el sueño de los justos”. Por otra parte, la existencia del Tribunal Constitucional no deja de ser un tema polémico. No deja de ser riesgoso dejar en manos de aquella “representación ilustrada” la decisión de asuntos socialmente relevantes, ya que también resuelven de acuerdo a criterios políticos más que jurídicos. Basta revisar la reciente sentencia sobre sodomía para percatarse de que se rechaza por motivos “formales” a fin de cuentas; pero ello inclusive se dio hace pocos años en Alemania producto de la controversia sobre las medidas post condena indefinidas; es decir, el asunto preocupa a la clase política incluso de los países más desarrollados. Sin embargo, puede verse un intento de las nuevas generaciones de jueces, derivaciones de estos principios en alguna jurisprudencia actual, por aplicación directa de los preceptos constitucionales; por ejemplo, el principio arraigado ya en los fallos del non bis in ídem en relación al artículo 450 bis CP. Aún así, sigue latente la dificultad para sistematizar estos principios en nuestro ordenamiento jurídico.

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RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Puntos de contacto con el derecho administrativo, constitucional y procesal

El estudio de estas relaciones cobra significado especial en aquellas zonas fronterizas cuyos límites no se encuentran trazados con nitidez, a consecuencia de lo cual presentan dificultades; ya que el derecho penal suele amparar bienes jurídicos que también reciben la protección de otros ordenamientos. a) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL ADMINISTRATIVO Como bien introduce el tema ZAFFARONI, la confusión reinante en este tema (resueltos de forma anárquica en las legislaciones de los distintos países y que incluso ni siquiera son abordados por ellas) es producto de una evolución, que parte del derecho administrativo del estado de policía, o sea, de una concepción en que prácticamente lo regía una única norma básica: el estado todo lo puede. El discurso de racionalización del ejercicio del poder punitivo por parte de la administración, por lo general invoca la necesidad, la defensa y un supuesto orden público que se independiza de la ley para cobrar existencia supralegal propia, al igual que la moral pública, que se erige en una nebulosa que todo lo abarca. El Estado, comprometido con tareas sociales cada vez más vastas y complejas; se vio en la utópica crisis de entregar a los tribunales la intervención formal en toda clase de controversias; y ante ello, echó mano a dos recursos: las “leyes penales en blanco” y las penas administrativas; entendidas como algo distinto de las penas criminales y por ende, no sometidas a las restricciones procesales de estas últimas De acuerdo con el artículo 20 del Código Penal, no se reputan penas, entre otras sanciones, las "...correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas". Por tanto, es posible distinguir dos tipos de sanciones de distinta naturaleza. Las potestades administrativas que se han enunciado son, primeramente, la correctiva o gubernativa, que le permite aplicar castigos a sus administrados (cualquier ciudadano) cuando no respetan sus instrucciones (así las infracciones a las normas de tránsito, multas por infracción de normas tributarias, etc.). La otra potestad es la disciplinaria, destinada a corregir a sus propios agentes en la administración (como los funcionarios públicos). Con la correctiva se mantiene el orden general en la sociedad administrada y permite al Estado reaccionar en contra de determinadas conductas de sus administrados; con la disciplinaria regula el orden interno del órgano administrador y el desempeño de sus propios funcionarios. Desde esta definición legal CURY distingue acertadamente entre pena administrativa en sentido procesal; es decir, aquellas medidas sancionatorias que de conformidad con el ordenamiento jurídico, se imponen por una autoridad administrativa sin intervención alguna de los tribunales, y por otro lado, una significación material; donde serán penas administrativas las aplicadas a hechos que atentan contra la estructura, organización y funciones de la Administración, o contra otros bienes jurídicos cuya violación, por encontrarse estrechamente vinculados a ella, la afectan de manera directa.

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Esas potestades (correccional y disciplinaria) ofrecen diferencias con el derecho penal, porque respecto de ellas no rige el principio de legalidad, con todas sus consecuencias; así, las conductas que pueden motivar las sanciones no se encuentran descritas normalmente en forma específica, sino muy general. Además, porque la aplicación de la sanción no requiere de un juicio previo, como se exige en materia penal. 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, CONTRAVENCIONAL

O LAS SANCIONES

GUBERNATIVAS O CORRECTIVAS

MATUS define el derecho administrativo sancionador como aquella parte del derecho público, separada del derecho penal, por la cual órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente (podría añadirse con escasa o ninguna intervención del afectado). Esto último, como justifica CURY, es una forma de imponer estas medidas a conductas cuya reprochabilidad es menor, pero indispensables a las exigencias de una sociedad tan compleja como la contemporánea; para no gravar a la magistratura con el conocimiento de una infinidad de casos insignificantes, y por tanto, se entrega a la administración la facultad de imponer estas sanciones en un procedimiento expedito y aligerado de formalidades. La pena característica del derecho administrativo sancionador es la multa administrativa, aunque pertenecen también a las penas administrativas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancelación del permiso para ejercer determinada actividad, la revocación de la personalidad jurídica, la suspensión de actividades u obras, etc. Complicada es la diferenciación desde un punto de vista material, ya que en ambas ramas (el derecho penal y el administrativo) se trata de una sanción punitiva. El gran problema es que la Administración no tiene los requisitos particularmente exigentes para su proceso como sí lo tiene el poder judicial, y la administración tiene muchas peculiaridades (por ejemplo la “reformatio in peius”). No habría problemas si las potestad administrativa fuera reducida, pero no es el caso; ni habría problema si fueran sanciones administrativas pequeñas, que tampoco es el caso (por ejemplo multas de cientos de millones de pesos). Si bien el art. 501 del Código Penal dice que las sanciones gubernativas no pueden ser mayores a las del CP respecto de las faltas, pero deja abierta la puerta con la excepción de que se dicten leyes especiales. Entonces ocurre el “fraude de etiqueta” y le decimos derecho administrativo al derecho penal, y le quitamos al gobernado las prerrogativas del derecho penal.

Por lo mismo, la dogmática ha generado dos tipos de criterios para diferenciar el ámbito de aplicación de una u otra norma; para una la fuente de esa diferencia radicaría en aspectos sustanciales de los hechos a los cuales se aplican; para la otra variante, en algunas de las características particulares de esos hechos. a. Teorías cualitativas. Su basamento es la naturaleza de las infracciones, de manera que son cualitativamente distintas; es decir, son normas materialmente diferentes. Su principal sostenedor es GOLDSCHMIDT. Las sanciones administrativas aspiran solo a proteger intereses administrativos y el cumplimiento de las obligaciones del administrado para con ella y no bienes jurídicos auténticos, que son protegidos por el derecho penal como límite a la autonomía de la voluntad. El derecho penal protege auténticos bienes jurídicos. En cambio el derecho administrativo protege un cierto orden, una reglamentación que debemos mantener para la convivencia ordenada.

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El criterio cualitativo para distinguir entre pena y sanción administrativa se basa en que la pena administrativa tiene la cualidad de ser apreciada en la sociedad con un menor reproche ético, lo que no sucede con la sanción penal (ser condenado por conducir a exceso de velocidad moralmente es poco trascendente, no así el serlo por delito de robo), y, por otra parte, la sanción administrativa protegería bienes jurídicos que sobrepasan él límite de lo individual (es el caso del tránsito vehicular), en tanto que el delito ampara precisamente bienes que interesan al individuo (el dominio sobre una cosa específica en el hurto, la vida de la víctima en el homicidio).

Como señala GARRIDO MONTT, estos criterios son discutibles; en efecto, carece de verdadera relevancia jurídica la reacción moral que provoca en la sociedad una u otra infracción, y las diferencias que dicen atinencia con la índole del bien jurídico afectado, personal o suprapersonal, no corresponden a la realidad jurídica y resultan arbitrarias: el hombre es uno aislado o en sociedad. No existiría diferencia natural entre ambas sanciones, sino un artificio legislativo, no obstante materialmente constituyen ambas sanciones punitivas.

b. Teorías cuantitativas. Cuantitativamente puede diferenciarse la infracción administrativa y la penal; la primera tiene un menor injusto ético social que la segunda, pero la naturaleza de ambas es análoga y por tanto la diferencia atiende a magnitudes, y por tal razón, el injusto administrativo está sometido a sanciones leves cuya imposición no requiere garantías tan severas como las que rodean a la pena penal. La pena del derecho penal es más dura que la sanción del derecho administrativo. En los dos casos hay una “línea continua de injusto material”. Entonces el derecho penal sanciona conductas más graves y el derecho administrativo sanciona conductas menos graves. La diferencia sería cuantitativa solamente, el derecho penal protege el núcleo normativo de la sociedad y el derecho administrativo protege las normas más periféricas. Por lo tanto la diferencia es de cantidad, y como son conductas menos graves se le pueden dar al derecho administrativo (que es más rápido). CURY señala que el propósito de la distinción del artículo 20 CP es despojar a ciertas sanciones leves de las connotaciones deshonrosas y aflictivas que rodean a la pena penal, con objeto de sustraerlas a la vigencia de los principios nulla poena sine lege y nulla poena sine iudicio. Adoptando el segundo de los criterios mencionados, la doctrina moderna considera la materialidad de las sanciones gubernativas de índole penal y por tanto, genera variadas reservas al respecto: a. Es necesario revisar el principio non bis in ídem al respecto; ahí donde las sanciones administrativas cumplen las mismas funciones que las penales, no pueden aplicarse conjuntamente. Siempre se debe aplicar sólo una. b. A su vez, debería atenderse a la exigencia de la culpabilidad de forma más seria. No puede prescindirse en el ámbito del derecho administrativo sancionador del principio de culpabilidad. Vimos que al cometer un delito se toma una postura, se comunica algo, y esa toma de postura se hace conscientemente, no se hace por accidente. Ya sea por dolo o culpa. Por regla general este tipo de normas no se infringen por error.

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c. Debe contemplarse un procedimiento respetuoso de los derechos fundamentales, inclusive en materia recursiva por los tribunales. El derecho administrativo en su imposición de sanciones puede relajar algunas garantías procedimentales, pero no puede prescindir de ellas. También existe un “debido proceso” administrativo. Se debe velar por la legitimación de la sanción administrativa, pero se puede exigir prerrogativas menos intensas. d. Finalmente, adecuarlas en la medida de lo posible a la exigencia de tipicidad. No se puede prescindir en el ámbito administrativo de una descripción adecuada de la conducta que se sanciona. No es necesario que la tipicidad se exija con tanta exhaustividad como en el derecho penal. e. Es imprescindible el pleno respeto al principio de proporcionalidad. Siguiendo lo dispuesto por el legislador en el artículo 501 CP, las sanciones administrativas no deberían exceder a las faltas penales (libro tercero), pero esto no ocurre porque se puede hacer caso omiso de ello por otra ley simple. Además el libro tercero establece conductas que no deberían ser objeto del derecho penal (faltas). El principio de proporcionalidad exige que el derecho penal sancione conductas propias del derecho penal, y que el derecho administrativo sancione conductas propias del derecho administrativo 2. EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO O DISCIPLINARIO Las sanciones impuestas en virtud de la facultad disciplinaria, cuyo objetivo es asegurar el orden interno y la estructura jerárquica de la administración, son diferentes a las sanciones penales y escapan a las reglas recién indicadas; simplemente son derecho administrativo, y tienen una finalidad distinta: su cometido es mantener una determinada organización capaz de funcionar, mientras que el derecho penal debe hacer posible la vida social. Las sanciones que pueden imponer tales grupos y asociaciones las "penas disciplinarias" son infligidas como consecuencia de la violación de normas jurídicas que reglan relaciones especiales de subordinación y tienen por objetivo la obediencia, no ya de todos los ciudadanos, sino de aquellas personas sometidas a la supremacía de los que ejercen el poder disciplinario. Por la misma razón no rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el principio non bis in idem, es decir, la sanción disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente (aunque la doctrina moderna, como ROXIN, contradicen enérgicamente ya que materialmente se acaba llevando una doble sanción). Sin embargo, ante un caso en que existe la opción de sancionar a la misma persona en dos sedes (penal y administrativa disciplinaria) se debe cuestionar dos cosas: ¿La sanción administrativa cumple la misma función que la sanción penal, o tiene una función adicional? ¿Si la sanción administrativa cumple otra función, esta función está subsumida en la sanción penal? Se debe responder a estas preguntas para cumplir el principio del “non bis in idem”, pues si la sanción administrativa no cumple otra función que la sanción penal, o la función esta subsumida en la sanción penal, no se deben aplicar ambas sanciones (se debe aplicar la sanción penal). Pero si las sanciones persiguen fines distintos que no son subsumidos en una sola sanción, entonces se pueden y se deben aplicar ambas sanciones.

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Además, debido a las sanciones, en general menos drásticas (lo que no impide que a veces la sanción disciplinaria pueda resultar más penosa para el afectado), pero, sobre todo, debido a su finalidad (conservación de la "moral de grupo"), el derecho disciplinario tiene previstas, en general, menos garantías formales que el sistema penal. Así, por ejemplo, el principio de la lex certa (tipicidad), esencial en el derecho penal, no es imperativo en el Derecho disciplinario, que conoce frecuentemente conceptos más o menos vagos, que pueden ser objeto de interpretación y aplicación discrecionales en cada caso concreto. b) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL CONSTITUCIONAL ¿Qué función cumple el derecho constitucional en nuestro ordenamiento? Cumple una función de confrontación, contra la cuál evaluamos la legitimidad de las normas. Además cumple una función en el sistema jurídico, en el sistema político y en el sistema económico. Zanja discusiones políticas. Limita el poder del estado para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas. Como rama del derecho público, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia. En la concepción jurídica moderna esos principios se alzan como limitaciones a la facultad de castigar del Estado y son una garantía del individuo frente al ejercicio de esa facultad. En ella se fijan principios esenciales del derecho penal material, contenidos en su art. 19, N° 3: a. Inciso 6º. “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. Proscribe las presunciones de derecho en materia penal. La responsabilidad penal admite siempre prueba en contrario. El Código Penal va más allá y pone toda la carga de la prueba en el Ministerio Público hasta que no haya duda razonable. Se puede presumir responsabilidad penal, pero no de derecho. Siempre se va a poder probar lo contrario. Un delito es una “acción u omisión (sujeto): típica, antijurídica y culpable (predicado). Si falta alguno de los elementos del predicado no hay delito. Por lo tanto lo que dice la constitución es que no se puede presumir de derecho la tipicidad, la antijuridicidad ni la culpabilidad. Cada uno de esos elementos admite prueba en contrario.

b. Inciso 7º. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. El llamado principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), según el cual tanto los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley, antes de ejecutarse el hecho por el sujeto. Sólo la ley, en sentido estricto, que disponga para el futuro puede establecer delitos y penas, excluyendo todo tipo de actos administrativos. Además no exige la regla general de la vigencia de las leyes, publicación, exige que sea promulgada solamente. c. Inciso 8º. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. El principio de la lex certa o de la tipicidad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo más precisamente posible ("Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella").

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d. Incisos 2º, 3º, 4º y 5º. La Constitución consagra también otras garantías, de carácter procesal penal, como el principio nulla poena sine indicio, según el cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado por un tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. El referido principio supone también el derecho a contar con la asistencia de abogados y con un procedimiento y una investigación racionales y justos. Hay, además, diversos otros preceptos constitucionales, como el que el que prohíbe, aunque con reserva, la pena de confiscación y la de pérdida de derechos previsionales (art. 19, N° 7, letras g) y h ) ) ; el que establece la indemnización por error judicial (art. 19, N° 7, letra i); además de las variadas disposiciones para garantizar la libertad personal; todos los cuales tienen asimismo vinculación directa con el sistema penal material y formal. En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la Constitución, consagrado en los incisos 1 y 2 del artículo 6, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta del inciso segundo de su art. 5°. Sin embargo, la Constitución no consagró principios tan incorporados a la doctrina nacional como el non bis in idem (que el CPP. establece en su art. 42), que impide que un mismo hecho sea objeto de doble calificación penal y castigar a una persona doblemente por un solo hecho. Tampoco recogió entre sus normas como principio fundamental la "presunción de inocencia". c) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO PROCESAL En Chile el tratamiento del derecho penal y el derecho procesal es por separado. En Alemania, por ejemplo, se tratan en conjunto; y esto se no se debe a una mera razón formal, sino que se explica porque la relación entre ambos debe ser eminentemente estrecha. Si no es así, el derecho procesal se entiende como una serie de ritos y una serie de plazos que deben cumplirse, es decir, de una serie de requisitos formales. ¿Qué función cumple el proceso en la función del derecho penal? Los tribunales no son los operadores de los que se sirve el sistema, sino que tienen una función mucho más relevante y clásica: decir el derecho (“iuris dicere”). Ellos hacen el derecho con sus sentencias. Por eso el proceso penal adquiere el valor de un mecanismo de legitimación de la decisión, y no una serie de ritos. El proceso es un mecanismo de conjura de la incertidumbre de la incriminación, pero no en abstracto, sino que respecto del caso concreto actual. Nuestro sistema procesal penal es un sistema acusatorio en que hay tres funciones: función investigadora y acusadora, función de defensa y función de decisión. El que evacua la decisión es el que resuelve y que dice si el sujeto es culpable o no. Por tanto se trata de dos sistemas complementarios, cuyas funciones dependen de la forma en que están reguladas las del otro. Como bien señala GARRIDO MONTT, si bien como sectores del saber pueden ser

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susceptibles en mente de individualización, en la realidad de la vida jurídica forman un todo que mutuamente se retroalimenta. Los principios garantistas y humanitarios que invaden el ámbito penal demuestran que no es posible tratarlos por separado. Esta función se hace en base a un sistema dialéctico en que hay una colisión entre el ministerio público y la defensa, y sobre esa base el tribunal resuelve la suerte del imputado, pero a la vez fija el derecho aquí y ahora. En un sistema acusatorio se puede describir en una base binaria con dos requisitos: Primero, un disenso forzoso: entre el Ministerio Público y la Defensa. Segundo; un consenso forzoso: en el modo de obtener la decisión. Ambos sujetos aceptan las reglas. Esto es lo que hace obligatoria o vinculatoria la decisión favorable o desfavorable. Entonces el proceso es el mecanismo que le da la legitimación a la decisión en el derecho penal. Hay dos principios procesales de trascendencia en materia penal, que es conveniente comentar: nulla poena sine iudicio e in dubio pro reo. 1. PRINCIPIO NULLA POENA SINE IUDICIO De conformidad con este principio, nadie puede ser castigado con una pena sino después de haber sido juzgado por un tribunal de Derecho, en proceso formal legalmente regulado, dentro del cual el sujeto cuente con la posibilidad de defenderse oportuna y eficazmente. Este garantiza al ciudadano contra la posibilidad de un castigo arbitrario, y en su vigencia se realiza la idea de que el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado y que posee rango constitucional; consagrado en el artículo 19 Nº3, incisos 2, 4 y 5º con un triple alcance: a. Nadie puede ser procesado por una comisión especial, sino por un tribunal establecido por la ley con anterioridad. b. Toda sanción debe ser impuesta en una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional (un tribunal) y en mi proceso legalmente tramitado. c. El proceso debe ser justo; al legislador le corresponde establecer, con la anterioridad adecuada, las garantías de un procedimiento racional, con derecho a defensa de los afectados y a un tratamiento humano, como mínimo. El texto constitucional reconoce que "toda persona tiene derecho a defensa jurídica" y dispone "que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos". La norma constitucional se complementa con lo dispuesto por el art. 42 del CPP, que junto con consagrar el principio de inocencia, vuelve a insistir en lo señalado en el punto b. precedente. Sin embargo, como advierte CURY, es necesario señalar que el dogma según el cual las normas procesales rigen in actum, puede generar un debilitamiento respecto al principio en comento; por ejemplo; cuando modifica la composición de un tribunal que conoce de hechos punibles o que importen una restricción al derecho de defensa de los imputados.

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2. EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO En nuestra legislación este principio es de orden estrictamente procesal, se desprende del art. 340.1 del CPP.: “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”. Esta norma expresa que si el juez no adquiere la convicción legal con los medios de prueba acumulados durante el proceso de la ocurrencia del delito investigado o de la responsabilidad del procesado, debe absolverlo. Se trata de un principio procesal de valoración de la prueba en un caso de incertidumbre sobre la verdad fáctica. Si la prueba no es convincente, debe descartarse la sospecha de responsabilidad que pesaba en contra del inculpado (el proceso penal está dirigido a constatar la sospecha que se tiene de la comisión de un delito y de la responsabilidad del imputado). El principio in dubio pro reo, entonces, no constituye una regla de interpretación de los preceptos penales conforme a la cual aquellos se deberían entender siempre en favor del procesado, lo que por lo demás se contrapone a normas de hermenéutica de la ley, como la prescrita en el art. 23 del CC: "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación". Por cuanto queda descartada su sinonimia con la aplicación retroactiva de la ley más benigna. Si bien el Código Penal, aparentemente, en algunas de sus normas adopta posiciones que objetivamente favorecen al procesado, como bien señala CURY, en verdad no obra en función del referido principio. Así cuando en el art. 18 se inclina por la aplicación de la ley que es más favorable para el inculpado o en el art. 85 adopta la medida de postergar la pena de muerte en el caso de la mujer embarazada, responde a aspectos valorativos, o a proteger derechos de terceros, u otras razones de índole sistemática o de política criminal; pero no a favorecer al reo a toda costa. Para CURY, aparentemente el punto de contacto entre el principio in dubio pro reo y el derecho sustantivo sería únicamente el problema de la determinación alternativa del hecho; donde la cuestión se refiere a aquellos casos en que la prueba del proceso determina que es indudable que el sujeto ha cometido uno de entre dos o más delitos, pero no se sabe con certeza cuál de ellos; problema distinto al concurso aparente de leyes penales (se sabe con certeza la conducta ejecutada, pero existen dudas si la captan uno o más tipos); por el contrario, en estos casos la duda es fáctica y relativa a la prueba, pues lo que se ignora es cual fue la acción realizada por el sujeto.

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TEORÍA DE LA LEY PENAL

Primera Parte LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

a) LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL A consecuencia del principio rector del derecho penal, nullum crimen, nulla poena sine lege, casi todos los ordenamientos jurídicos en el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o legalidad, con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo, estableciendo además la clase de castigo a que se encuentra sometido. Al referirnos a la “ley ordinaria o común” estamos aludiendo a las normas contenidas en nuestro CP, el que constituye una ley en sentido estricto; pero también existen leyes penales especiales, que son otras normas legales que establecen y sancionan delitos y que no corresponden al CP; como la ley que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes o la ley sobre control de armas. El principio de legalidad surge con el estado de derecho liberal, pues con él se establece una limitación muy potente a la intervención punitiva del estado frente a la libertad de los súbditos (ciudadanos). Se trata de no poder incriminar una conducta ni establecer penas a discreción, sino que se requiere de la garantía de la existencia previa de una ley, y de una ley que cumpla las debidas medidas de publicidad establecidas para ellas. De lo contrario se priva al súbdito de certeza suficiente y de hasta donde se le permite hacer uso de su libertad. Por tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución. De este modo, el principio de legalidad excluye no sólo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico, como la costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia puedan crear delitos o penas; también quedan excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas. Lo que no impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia, como sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL PARA QUE CUMPLA SU FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN Esta ley debe tener tres características ya estudiadas, y que en sentido contrario, estas características establecen una prohibición correlativa. a. Previa. La prohibición que emana es la aplicación retroactiva de la ley penal. Lo que establece la CPR y el CP es que la ley debe estar promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho. Esta característica se trata de la imposición de un límite al legislador, porque se le prohíbe establecer normas penales retroactivas, salvo la excepción del principio pro reo (cuando la ley favorece o es más beneficiosa para el acusado). Gonzalo Bascur R.

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b. Escrita. La prohibición de esta es la prohibición de sucedáneos legislativos como fuente de derecho penal. No puede haber otra fuente que la ley escrita. Este aspecto exige que la ley sea la única fuente del derecho penal y que haya sido formada y creada conforme a las normas constitucionales. Esta es una limitación al juez, en cuanto se advierte que no puede resolver ningún asunto sometido a su conocimiento aplicando otra norma o yendo más allá de la ley propiamente tal. Las normas penales se determinan normalmente por ser incorporadas al CP o en leyes especiales sobre la materia. Debe ser una ley escrita propiamente tal, no puede ser de menor rango. Entonces nos referimos a leyes dictadas por el legislativo y por ningún motivo puede emanar de la potestad reglamentaria. Respecto de los DFL, la respuesta es absolutamente negativa según el art. 64 i.2º que prohíbe que los DFL se extiendan a materias propias de garantías constitucionales. Respecto de los DL es más complicado porque la CS ha aceptado la aplicación de estas normas porque si bien no se adecuan a los requerimientos constitucionales, se han aplicado desde su dictación. c. Estricta. La prohibición es respecto de la integración analógica. Es decir, está prohibido cubrir vacíos legales, sea de incriminación o de punición, a través de otras normas. Que sea estricta la ley significa que el delito y la pena deben estar establecidos en la ley y la ley debe tener una descripción acabada de la conducta de manera que no sea necesario recurrir a otras leyes o a otras normas que la contemplen. La ley es fuente directa y única del derecho penal y, por lo tanto, la exigencia de taxatividad impide que la ley se aplique a situaciones no previstas en ella. Como señala CURY, la ley en sentido estricto es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso. Por supuesto, toda ley que establece un hecho delictivo y le impone una pena es una ley penal, pero en las que forman parte de otros ordenamientos pueden encontrarse disposiciones que producen también efectos en el campo punitivo, de modo que esta noción ha de entenderse en su alcance estricto, aunque no sea una ley penal; pueden dictarse normas penales en textos de otra naturaleza, en una ley civil, laboral o de cualquier otra área PROBLEMAS QUE ENFRENTA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Ahora, respecto a esta fuente formal directa, se ha discutido si pueden ser fuente de derecho penal las denominadas leyes irregulares o impropias, esto es los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes y las leyes penales en blanco. 1. DECRETOS CON FUERZA DE LEY O DFL Son aquellos textos normativos que dicta el Poder Ejecutivo por una delegación de facultades que le hace el Poder Legislativo sobre materias que deben ser objeto de ley. La doctrina nacional concuerda en el sentido de que estos instrumentos no constituyen fuentes de derecho penal. CURY hace especial hincapié en la circunstancia de que si bien el art. 61 de la CPR faculta al Presidente de la República para solicitar autorización que le permita dictar disposiciones que tengan fuerza de ley, el inc. 2° prohíbe que tal delegación pueda referirse a materias "comprendidas en las garantías constitucionales", sin hacer distingos.

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Esta limitación descarta toda alternativa de que puedan comprender materias penales, pero aún en su ausencia, por aplicación del 19 Nº3, inciso 7; esta delegación de facultades no cumple con todos los requisitos, particularmente lex scripta; pues en los hechos estaría siendo promulgada por la máxima autoridad administrativa. 2. DECRETOS LEYES Son normas de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo de facto en situaciones de alteración institucional, aunque normalmente deberían tener origen en el Poder Legislativo. Como se trata de períodos en que las estructuras jurídico-políticas se encuentran alteradas y la Constitución que las establece ha sido superada, resulta fuera de contexto sostener su inconstitucionalidad. La institucionalidad se encuentra desmantelada, y no son más que expresión del régimen; pero jamás legitimadas por un consenso social democrático. En opinión de la doctrina, como CURY o BULLEMORE, carecen de existencia en cuanto normas en sentido estricto; pero no se puede desconocer que su aplicación regular por más de una década hacen parecer que la vigencia y validez de tales normas no parecen discutibles; y como señala ETCHEBERRY, se trata de una realidad social que se alza como un imperativo que justifica su existencia. 3. LEYES PENALES EN BLANCO Ley en blanco es aquella en que su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene recogido de otra norma extrapenal a la que se remite, que puede ser otra ley, reglamento o acto administrativo, de modo que este complemento pasa a integrarla y a conformar un todo con ella (v.gr. el art. 320 del CP que castiga al que practica una inhumación "contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos..."). Su denominación se debe a BlNDING, quien las describiera, no sin gracia, como "un cuerpo errante en busca de alma". CURY explica que su fundamentación está dada en la medida que la protección penal se extiende a bienes jurídicos cuya consistencia depende de relaciones cambiantes, porque se hayan sujetos a la compleja dinámica de la vida contemporánea. Es imposible evitar de un modo absoluto el empleo de esta técnica, esto se debe a la dinámica propia de la vida moderna. Ejemplo de ello es la ley Nº 20.000, en que aparecen nuevas drogas constantemente y se debería hacer una nueva ley constantemente si no hubiera leyes penales en blanco. En síntesis, cuando el legislador advierte que la materia objeto de la regulación puede experimentar cambios sucesivos, puede justificarse el empleo de esta técnica siempre que se respeten las exigencias materiales del principio de legalidad. Se pueden dividir en propias o impropias. a. Propias. Son aquellas en que el complemento se encuentra establecido en una norma emanada de una instancia legislativa de menor jerarquía, generalmente reglamentos administrativos. Ejemplo, la ley 20.000 sobre el tráfico de estupefacientes; en que el núcleo de la prohibición está definido en la ley, pero las sustancias específicas están contenidas en un decreto de salud.

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Son este tipo de leyes penales en blanco las que generan mayores problemas, ya que nos llevan a una instancia legislativa de menor jerarquía que la ley. Por lo mismo, siempre se ha dicho que las leyes penales en blanco propias son inconstitucionales ya que no cumplen con la exigencia de que el delito y la pena estén establecidos en la ley. Del Código Penal puede mencionarse, por ejemplo, el artículo 318 que castiga al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad”, “debidamente publicadas por la autoridad”, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio. Otros ejemplos en este Código encontramos en los arts. 256, 272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, además, en numerosas faltas. Sin embargo, como señala PIÑA ROCHEFORT, existe un antecedente histórico que nos permite determinar que las leyes penales en blanco propias no contravienen la CPR. La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, al redactar el texto del art. 19 Nº3, inciso 8, establecía que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione esté expresa y concretamente descrita en ella”, ya que una remisión a una norma inferior sería inconstitucional. Sin embargo el CDE eliminó la palabra “concretamente” y sólo dejó la palabra “expresamente”. Es por este antecedente histórico que las leyes penales en blanco no son inconstitucionales. Además el TC y la CS han afirmado expresamente que esta modificación ha permitido la compatibilidad entre las leyes penales en blanco y nuestro ordenamiento constitucional. Como explica MATUS; la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la misión de pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley. Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria, a esta exigencia de precisión en la ley se debe añadir la de que las normas complementarias de la ley en blanco cumplan con las exigencias de los arts. 6, 7 y 8 CC (publicación en el Diario Oficial), puesto que para ser consideradas como parte integrante de la ley penal, deben reunir las exigencias de publicidad de toda ley, aunque, por su índole y en otras circunstancias, la norma de jerarquía inferior no la hubiera requerido. b. Impropias. Según el concepto acuñado por MEZGER, aquellas en que el complemento (de la conducta o la sanción) se halla previsto en el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley, producto de lo que, con razón, se ha denominado “pereza legislativa”. Aquellas en que las circunstancias complementarias se abandonan a normas de igual o mayor jerarquía. Por ejemplo, el CP no basta para sancionar el tráfico de estupefacientes, requiere de una ley complementaria (ley 20.000). Dentro de las leyes penales en blanco impropias están las con reenvío interno, en que la remisión se verifica dentro del mismo cuerpo legal. También están las con reenvío externo en que la remisión se verifica fuera del mismo cuerpo legal. Ejemplos de ese modo de proceder son el art. 470, N°1 CP y el art. 22 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, que se remiten, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 CP, que establece las penas del delito de estafa.

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Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus circunstancias, así como la pena prevista para el delito, se encuentran comprendidas en normas que revisten el carácter de ley en sentido estricto, no hay, en principio, problemas relativos al principio de legalidad, pues éste no parece exigir una determinada técnica legislativa, aunque CURY tiene razón en formular advertencias respecto de los riesgos y complicaciones substanciales que de ella derivan para que el principio de legalidad opere efectivamente como garantía, especialmente si el complemento se contiene en una ley no penal, que suele ser menos precisa en la definición de las conductas prohibidas. 

LEY PENAL EN BLANCO AL REVÉS Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior. En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal que en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción. A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legislativo, el artículo 21 CP remite la determinación de la pena de “incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal” al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su límite máximo ni las modalidades de su aplicación. Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el art. 21 CP. b) LAS FUENTES MEDIATAS O INDIRECTAS DEL DERECHO PENAL

Habiendo establecido que la única fuente formal directa del derecho penal es la ley y analizando su vinculación con el principio de reserva o legalidad y los problemas que a éste plantean ciertas situaciones especiales, es el momento de analizar las otras fuentes formales del derecho penal: la analogía, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. 1. LA ANALOGÍA Como expresa claramente COUSIÑO; la analogía pretende el castigo de hechos ilícitos semejantes a los descritos en la ley y obtener así la plenitud, carente de lagunas, de la legislación penal, advirtiendo que no cabe confundirla, como fuente creadora de derecho, con la interpretación analógica, que es un método sistemático de conocer la voluntad de la ley. La integración es un proceso mediante el cual se busca llenar un vacío legal usando otra ley cuyo sentido no coincide exactamente con aquella que falta, pero que comparte una cierta naturaleza, un cierto ámbito de aplicación o una misma intención regulatoria y puede ser aplicada en su reemplazo. La integración analógica está prohibida en el derecho penal, de modo que nunca se puede utilizar la analogía para crear delitos, ni para establecer o agravar penas. “Las leyes penales son de derecho estricto (se lee en un fallo de la Corte Suprema) y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador”. La exigencia del principio de legalidad prohíbe la integración analógica, pero no prohíbe la interpretación analógica. Con todo, existe discusión doctrinaria respecto de si la prohibición de integración analógica alcanza a todo el ordenamiento jurídico o sólo en lo que se refiere en la creación de nuevos delitos y/o establecimiento o agravación de penas; distinguiendo entre Gonzalo Bascur R.

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ella in bonam partem (es la que favorece al reo) de la in malam partem (la que perjudica al reo). La discusión es si es que la integración favorable está prohibida. Autores como CURY defienden la aplicación analógica en beneficio del reo; ello basados en diversos argumentos: a. En el art. 19.3 i. 7º y 8º sólo se establece la necesidad de que sea la ley la que cree delitos y establezca penas. A contrario sensu, lo que se permite es la integración “in bonam partem” para crear atenuantes, causas de justificación o causas de exculpación. b. El segundo argumento es aquel en que la doctrina se apoya en el principio pro reo para justificar la creación analógica beneficiosa. Se contra argumenta: Que en la CPR se establece una excepción expresa. Por otro lado lo que se trata de hacer es justificar una integración analógica con otra integración analógica. c. El objeto último del principio de legalidad es dar certeza a los ciudadanos, de modo de protegerlos del poder punitivo del estado. La certeza se entrega solamente prohibiendo que se le pueda castigar o imponer una pena que no esté contemplada en la ley, pero no necesariamente que se le pueda absolver o atenuar de un modo inesperado. Se contra argumenta: este argumento es poco concluyente porque la función del derecho penal es entregar certeza en un sentido amplio, no sólo respecto de las conductas prohibidas sino de las conductas permitidas. Los argumentos en contra de la analogía in bonam partem, y por ende proclives a su prohibición se basan en: a. Las eximentes y las atenuantes tienen el mismo carácter de norma penal de modo que tienen que regirse por los mismos principios. b. Argumento histórico relativo al CP español que inspiró al nuestro. Contenía una norma que permitía expresamente la construcción analógica de atenuantes, y dicha norma no fue incorporada en nuestro código. Entonces, por algo no fue incorporada. Por lo tanto, nuestro sistema no lo avala. c. El argumento más importante es respecto al principio “pro reo”, que es una excepción en nuestra legislación. Respecto a esto se entiende que el derecho penal no sólo cumple su función imponiendo penas, sino que también no imponiéndolas. Sin embargo, está ampliamente aceptada en nuestra doctrina y en derecho comparado la doctrina in bonam partem para construcción de atenuantes y eximentes; solución que se desprende del espíritu general de la legislación. 2. LA JURISPRUDENCIA NOVOA es categórico al respecto: “Según el CC puede afirmarse sin ninguna duda que la jurisprudencia o sentencias judiciales no constituyen fuente directa ni indirecta de Derecho Penal”. El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la Gonzalo Bascur R.

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descripción de los preceptos legales (p. ej., violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede (sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme) el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal. Ha sido a través de la jurisprudencia que se ha determinado el contenido de voces como «imprudencia», «escalamiento» o «intimidación». Especial importancia tiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; mediante la declaración de inconstitucionalidad puede llegar a derogar delitos y penas. 3. LA DOCTRINA A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los especialistas y las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática penal, no tienen el carácter de fuente, ni siquiera mediata, del derecho penal y sólo puede atribuírseles el significado de un complemento necesario, ya que opera como fuente material. Las aportaciones de la Dogmática jurídico-penal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley. 4. LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO El requisito de que la ley sea escrita excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. En ese sentido puede considerarse también como fuente solamente mediata del derecho penal el “espíritu general de la legislación”, en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al artículo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas. Ello no significa negar a la costumbre un cierto modesto valor como fuente mediata, no ya para imponer penas, sino para: a. Contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados conceptos, más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito (p. ej., "hechos de grave escándalo y trascendencia", art. 373 CP); b. Cuando, según señala el art. 2 CC, “la ley se remite a ella”, y así sucede en casos en que las normas legales aparecen completadas por otras normas que, a su vez, se remiten a la costumbre (Leyes penales en blanco), o cuando es necesario determinar la justificación de una conducta cuando la ley se refiere, p. ej., al “ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio” (art. 10 N° 10 CP), pues el ámbito de lo que está permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurídico y a él pertenece también la costumbre. Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley se remite explícitamente a la costumbre, también para efectos penales. El artículo 54 de la Ley 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indígenas, etc., dispone que “en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”.

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5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR CHILE Cabe destacar también, que ellos no imponen tipos penales externos, sino obligar al Estado adherente a modificar su ordenamiento jurídico para adaptarlo a las exigencias del instrumento, es decir, para que sancione las conductas que en este se establecen. Ejemplo claro es el Estatuto de Roma, que estableció el delito de genocidio, además del reconocimiento casi unánime en la comunidad internacional de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, etc. Otra expresión de ello es la acogida en el CPP de la imprescriptibilidad de los delitos contra bienes jurídicos de índole internacional. Existe controversia al respecto, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el art. 5 inciso 2° de la propia CPR, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste. Segunda Parte LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Promulgada la ley que crea un delito.yle asigna su correspondiente pena en caso de su comisión, surge el problema de su interpretación. Es decir, de fijar su sentido y alcance para establecer el ámbito de protección del bien jurídico protegido. Se trata de determinar qué supuestos de hecho concretos quedan comprendidos dentro del supuesto abstracto y genérico de la ley. La interpretación siempre es necesaria: no es un problema que dependa de si el sentido de la ley es claro u obscuro. La interpretación es necesaria por la propia abstracción de la ley. Puesto que la ley está escrita con palabras, por evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común, siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos contemplan siempre zonas de indeterminación, y que, además, deben adecuarse al contexto de la situación a que deban aplicarse. De suerte que el "sentido" de la ley debe ser determinado con criterios político-criminales y de respeto a los derechos fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre una constatación de esos derechos y garantías. Según BUSTOS, el sentido de la ley en derecho penal sólo puede surgir desde los principios político-criminales garantistas que plantean límites al derecho penal de un Estado social y democrático de derecho. Los bienes jurídicos tienen en la interpretación un papel básico, pero considerando la dignidad de la persona y la necesidad de la pena. Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre: a. Interpretación judicial. Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normalmente se encuentra en su parte considerativa. LABATUT llama a la interpretación judicial “la verdadera interpretación”, y lleva parte de razón, pues aparte de la legal o auténtica, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos el Gonzalo Bascur R.

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sentido de la ley aplicable. El efecto relativo de las sentencias consagrado en nuestro ordenamiento jurídico explica la evolución jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas controversias. Sin embargo, la entrada en vigencia del CPP, su artículo 373 permite que la CS a través del recurso de nulidad la facultad de anular sentencias cuando existieren “distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores”. b. Interpretación legal o auténtica. La interpretación auténtica es la realizada por el legislador, aquella que hace una ley respecto de otro texto legal, texto cuyo alcance es susceptible de sentidos alternativos. En nuestro ordenamiento el Código Civil alude explícitamente a este recurso de interpretación, estableciendo en su art. 3 que es el legislador a quien corresponde interpretar o explicar “la ley de un modo generalmente obligatorio”; regla que complementa en el art. 9, que dispone que las leyes que se limitan a interpretar otras se entienden incorporadas en éstas; de consiguiente, entran a regir desde la vigencia de la ley interpretada. Ejemplos de interpretación legal contextual, contenida en el Código Penal, son el artículo 12, N° 1, que define la alevosía; el artículo 132, que define lo que debe entenderse por arma; el artículo 260, que reputa empleados públicos, para el solo efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas que señala; el artículo 275 que define las loterías; el artículo 440, N° Io, que dice cuándo hay escalamiento en los delitos de robo, etc.

c. La interpretación doctrinaria o privada. La interpretación que procede de la ciencia penal tiene un valor que está referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. Aunque esta forma de interpretación carece de fuerza vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. Debe recordarse que el art. 342 letra d) CPP exige que la sentencia definitiva contenga “las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”. Luego, en materia penal, si se trata de averiguar el sentido de la ley, debe respetarse plenamente el principio de legalidad; no puede decirse que haya criterios restrictivos o extensivos, pues son más propios de criterios subjetivos, sino siempre una interpretación estricta o rigurosa. Por ello, la determinación del sentido literal posible de una norma penal es el punto de partida de toda interpretación. Dentro del marco que ese sentido provee jugarán las restantes reglas de interpretación y la sistematización y reconstrucción dogmática. A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 CC), cuyo autor concedía valor obligatorio para “la legislación toda”, también para las leyes penales, lo que no ha sido contradicho por los autores ni la jurisprudencia que le siguieron. Acerca de estas reglas, como recalca BULLEMORE, la interrogante inmediata es si debe indagarse la voluntad del legislador o la de la ley. Se ha impuesto la idea de que debe indagarse la voluntad de la ley, voluntad que se “independiza” de la del legislador, por cuanto se la debe considerar en su contexto sociocultural, enmarcado dentro de la política criminal en la que se circunscribe, ya que lo contrario implica la inamovilidad e ineficacia del Derecho Penal.

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En palabras de BUSTOS, siendo el fin básico de la interpretación averiguar el sentido de la ley, los medios pueden ser todos y están al servicio de esta finalidad. Así, se suele distinguir, según los medios, en: a) interpretación gramatical, que atiende al sentido literal del texto; b) sistemática o lógico-sistemática, que atiende a la posición del precepto y se establece su sentido conforme al contexto en que se encuentra; c) histórica, que atiende al contexto histórico en que fue producida considerando los factores sociales de la época, debates parlamentarios, etc., y d) teleológica, que atiende al fin de la norma, al contenido de ella. El comienzo del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las palabras y expresiones que emplea. Como señaló el mismo Andrés BELLO: “En las leyes penales se adopta siempre la interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición”, de donde se infiere que el tenor literal está concebido como garantía contra una interpretación extensiva, fundada en el espíritu de la ley. Al fin y al cabo, lo relevante para los tribunales en la aplicación de estas reglas es resguardar el bien jurídico protegido, respetando la dignidad del imputado. La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación. Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los siguientes: a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad. Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinación de las penas, pero también, como se verá, en las causales de justificación y en otros terrenos de la teoría del delito), y, por la otra, que entre diversas opciones, el intérprete debe elegir, si cabe, la menos dañosa. b. El principio pro reo. Aunque el propio Andrés BELLO admitía la interpretación restrictiva a favor del reo, buena parte de la jurisprudencia nacional la rechaza, aduciendo que el texto del art. 23 CC impide tal restricción al establecer que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”. No obstante, esta regla no resuelve qué hacer en caso de duda acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón por la cual tanto en nuestra propia jurisprudencia como en el derecho comparado la tendencia es a admitir la duda a favor del reo. En cambio, su admisión en el derecho procesal penal, es indiscutida, actualmente, desde que el art. 340 CPP pone, como límite para formar la convicción de una sentencia condenatoria, que aquélla vaya “más allá de toda duda razonable”.

c. La equidad natural. Según algunos, se trata de un principio supletorio y así lo señala el artículo 24 del CC en los “casos en que no puedan aplicarse las reglas de interpretación precedentes”. Sin duda cabe atribuirle un carácter supletorio, en cuanto no puede servir de pretexto para limitar el principio de reserva legal, que tiene el rango de garantía constitucional. Pero la equidad puede también adquirir una relevancia integrativa en la interpretación, en cuanto principio superior de hermenéutica para todo el orden jurídico. En tal sentido tienen también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran como principios reguladores de todo nuestro sistema jurídico el amparo de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona.

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Tercera Parte ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA Efectos en el espacio, tiempo y respecto a las personas

a) LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO El ius puniendi es una manifestación de la soberanía del Estado, que puede extenderse no sólo al territorio que detenta, sino también sobre todos sus nacionales, cualquiera sea el país donde se encuentren. La teoría de los efectos de la ley penal en el espacio se ocupa de las normas de derecho interno que buscan solucionar las eventuales colisiones entre normas penales vigentes de diferentes Estados que aspiran a imponerse sobre determinado hecho; producto de la complejidad del mismo. CURY distingue cuatro teorías al respecto: a. El principio de la territorialidad. Adoptado por nuestro país, como regla general. b. El principio de la nacionalidad o personalidad. La ley de un Estado sigue a sus nacionales en dondequiera éstos se encuentren, prescindiendo del lugar donde se ha ejecutado el hecho. Lo decisivo por tanto es la nacionalidad del autor del delito (principio de nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro (nacionalidad pasiva). Basado en el propósito de defender los intereses de los nacionales en contra de posibles arbitrariedades de autoridades extranjeras, era muy utilizado en legislaciones de países con grandes corrientes de emigración, aunque hoy en día ha sido completamente abandonado como regla general y solo en raros casos se echa mano de él a título de excepción.

c. El principio real o de defensa. La ley del Estado pretende regir hechos punibles cometidos fuera de su territorio pero que atacan a bienes jurídicos ubicados dentro de él, que afectan la integridad del Estado y tienen un carácter social, no en consideración al bien jurídico particular de un nacional. d. El principio de la universalidad. La ley de un Estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, prescindiendo de su nacionalidad, bienes jurídicos afectados, así como el lugar de comisión, cuyo basamento es la amplia colaboración internacional en la lucha contra el delito. En efecto, la comisión de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar y consumarse en otro, que el sujeto que lo realizó se fugue del territorio del país o que haya venido del extranjero, o que el delito tenga consecuencias fuera del territorio donde se perpetró. Siguiendo a MUÑOZ CONDE, en las alternativas como las señaladas se crea un doble problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales serán competentes para conocer del delito y castigar a los responsables, y segundo, cuál es la ley aplicable al caso concreto. De las distintas teorías al respecto, establece el artículo 5.1 CP que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”, acogiendo de manera explícita el principio de la territorialidad como regla general, que predomina actualmente en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Conforme a este, la ley de un Estado rige todo

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hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor, la víctima o de los intereses jurídicamente protegidos. Este principio rector importa una doble limitación. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Estado están sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de manera que quedan bajo la competencia de sus tribunales, que aplican su ley penal. Por otra parte, este Estado no puede conocer - a su vez- de los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal tampoco puede aplicarse a tales situaciones. Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debe hacerse un comentario sobre qué se entiende por “territorio” y cuál es el “lugar de comisión” del delito. 1. TERRITORIO NACIONAL Es una noción de índole jurídica y no física; comprende todo espacio donde Chile ejerce su soberanía, sea terrestre, aéreo, marítimo, lacustre o fluvial. Se acostumbra distinguir entre territorio "natural" y territorio "ficto". a. Territorio natural. Se encuentra integrado por tres diferentes dimensiones: i.

Territorio terrestre. Casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía, comprendiendo tanto el suelo como el subsuelo. CURY señala un alcance; las agencias diplomáticas extranjeras también forman parte de él, solo que su inmunidad se encuentra dada por razones de cortesía internacional.

ii.

Territorio marítimo. El art. 5 dice que “los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos” al Código Penal nacional. Esta norma homologa los términos "territorial" y "adyacente", pero la doctrina mayoritariamente concluye que se refiere sólo al territorial, o sea al abarcado por doce millas marinas, extensión que quedaría, en consecuencia, bajo la jurisdicción penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce millas marinas que se comprenderían en la zona contigua, se tendría únicamente un derecho de policía internacional y fiscal. El suelo y el subsuelo del mar territorial (doce millas marinas) también quedan comprendidos en el concepto de "territorio".

iii.

Territorio aéreo. Dispone el artículo 1 del Código Aeronáutico que “el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".

b. Territorio ficto. Corresponde a lugares que en rigor, pueden no encontrarse dentro de los límites geográficos nacionales, no obstante lo cual la ley penal chilena reclama vigencia para conocer de los hechos delictuosos ocurridos en ellos. i.

Las naves chilenas. Denominado por la doctrina como “principo del pabellón o de la bandera”, abarca tanto las naves públicas (cuyo mejor ejemplo son los navíos de guerra surtos en aguas de otra potencia); que son territorio chileno donde quiera que se encuentren; y las naves privadas (generalmente naves mercantes, o bien veleros o yates particulares), solamente cuando se encuentren en “alta mar”, caso contrario, los

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privados se encuentran bajo la jurisdicción soberana del espacio marítimo que corresponda. ii.

Las aeronaves. Se encuentran sujetas al mismo principio ya descrito, con la salvedad que los aviones privados son territorio chileno aún cuando se encuentren sobrevolando “tierra de nadie”, y no solamente en “alta mar”.

iii.

Los territorios ocupados militarmente por las armas de la República. Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel que, siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3, N° 1 CJM). En tales casos rige la ley nacional, tanto para los delitos militares como para los delitos comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares. 2. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

El lugar de comisión del delito tiene importancia, entre otros rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripción de la acción penal a la cual dan origen, y la ley que deberá emplearse para su juzgamiento. El problema se presentará en aquellos delitos cuya estructura permite involucrar dos o más territorios, ya que la ejecución adopta formas complejas. Aunque es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y cuya consumación ocurren al interior de nuestras fronteras no ofrecen dificultad al respecto, el problema se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la acción se consuma en un país distinto de aquél en que se da inicio, como cuando se envía una bomba explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de tránsito, en que el resultado definitivo se produce en un país distinto de aquél en que la acción se completó, como cuando un ciudadano. Así por ejemplo, cuando A dispara a través de la frontera sobre B, el cual cae muerto en el país vecino; o cuando C engaña a D en un país, a fin de que éste realice en otro una disposición patrimonial perjudicial para sus intereses; o cuando E se apodera de una aeronave mientras sobrevuela el territorio de un Estado, la obliga a variar de rumbo y aterrizar en un aeropuerto ubicado en otro, solicitando con éxito el rescate a una tercera nación. ¿Dónde se ha cometido el homicidio, la estafa o el secuestro aéreo respectivamente en cada uno de estos casos? Al respecto, se erigen tres criterios distintos: a. Teoría de la actividad o acción. ETCHEBERRY sostiene esta posición, en que el delito se comete o perpetra donde se verifica que se dio inicio a la conducta típica. Centra el desvalor jurídico en la acción, y por tanto, es al país en donde ésta se realiza al que corresponde su enjuiciamiento. b. Teoría del resultado. El delito debe entenderse cometido en el lugar donde éste se produjo. Su fundamento se radica en que la carga negativa de la conducta produce sus efectos donde se verifica el resultado delictivo, y que solamente con la consumación se perfecciona la conducta punible.

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Una regulación especial de esta materia se encuentra en el art. 302 CB, válido únicamente para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Según esta disposición, debe aplicarse el principio de la actividad, y de manera subsidiaria, el de resultado. No puede desconocerse el carácter vinculante de esta disposición, al menos entre los Estados signatarios del CB.

c. Teoría de la ubicuidad o mixta. Sostenida por MAURACH, CURY y NOVOA entre otros, propone que es competente tanto la jurisdicción del Estado donde se inició su ejecución como donde se consumó el delito. 3. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN LA LEY PENAL CHILENA Casos de aplicación extraterritorial de nuestra legislación penal

Se indicó que en relación a la aplicación de la ley penal, el principio de territorialidad es el de aplicación más general y el mayoritariamente acogido por los países en esta época. Los demás principios que regulan la aplicación de la ley (de personalidad, de defensa o real y universal) constituyen sus excepciones. No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros aplicarían las normas chilenas, sino sólo de normas de competencia de nuestros propios tribunales de justicia. Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile; no que nuestro país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del país extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego, la colaboración de dicho país es, en principio, indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile. Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos territoriales de la ley penal chilena, en virtud de algunos de los principios antes señalados, sólo tenga lugar en casos que se consideran de especial gravedad, taxativamente señalados. 3.1. CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA BASADOS EN EL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD ACTIVA O NACIONALIDAD. Este principio significa que el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal principio se basa en evitar que el delincuente ocupe su propio país como refugio, en los casos en que por tratados o relaciones internacionales el país originario del hechor se niegue a extraditarlo al Estado donde se cometió el ilícito; pero con el deber de juzgarlo en su tierra. Como señala CURY, por esta razón no se ha contemplado el caso en que el hechor es un extranjero, ya que, en tal evento, la extradición se otorgará de todas maneras. De escasa aplicación práctica en Chile, por aceptarse aquí libremente la extradición de los nacionales, este principio se encuentra limitado principalmente, fuera de leyes especiales a un solo caso: COT, artículo 6 Nº 6. La ley chilena reclama jurisdicción para conocer de los crímenes y simples delitos “cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”. Se trata de la aplicación del principio de nacionalidad pasiva, de forma subsidiaria, cuando un particular chileno es el titular de cualquier bien jurídico, no siendo necesario que sea estrictamente personal.

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3.2. CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA BASADOS EN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA

En estos casos, no interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se cometió, ya que están en juego intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia, y por eso se le denomina también principio de protección. Los casos sujetos a este principio que se encuentran regulados por nuestra legislación, son los siguientes: En el COT podemos encontrar, dentro de su artículo 6, variadas situaciones donde puede verse involucrada la integridad de bienes jurídicos estatales, con independencia de la nacionalidad del autor: a. Nº 1. Crímenes y simples delitos cometidos por un agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones. b. Nº 2. La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la República. c. Nº3. Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados. d. Nº 5. La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República. e. Nº 8. Los contemplados como crímenes y simples delitos contra la salud pública del CP, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República. A estos casos hay que añadir los delitos de la Ley sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Además, el Código de Justicia Militar contempla tres casos en su artículo 3, en que nuevamente se encuentran involucrados intereses estatales. a. Nº 2. Delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio. b. Nº 3. Los asuntos de jurisdicción militar, cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior contemplados en el CJM. c. Nº 4. Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente.

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3.3. CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA BASADOS EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD

Con independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la nacionalidad del actor o de la víctima, la ley chilena es aplicable cuando aparece comprometido un número limitado de bienes jurídicos, internacionalmente protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países, lo que habitualmente se refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se encuentra obligado a cumplir. Esto es lo que sucede con la piratería, que nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6 N° 7 COT, y con el resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países, conforme dispone el art. 6 N° 8 COT. Por aplicación de este último precepto cobran vigor las convenciones suscritas por Chile relativas a la trata de blancas, al genocidio, el comercio de esclavos, etc. Se infiere de lo dicho que, al obligarse Chile por tratados internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del territorio cometan un delito contra bienes jurídicos internacionalmente protegidos ello tiene como consecuencia que si, por cualquier razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la legislación nacional. De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de graves crímenes, que dañan a toda la comunidad internacional, el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Es claro que ello puede suscitar problemas prácticos (obtención de pruebas, eventual superposición de jurisdicciones y hasta conflictos diplomáticos), pero el espíritu de estas normas es procurar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos civilizados sean internacionalmente contenidos a través de la fuerza del derecho. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a tipificarlo en la legislación interna. Por la inversa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho interno, no podría perseguirse y castigarse en obedecimiento al principio de lex certa. Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda a la descripción de la figura delictiva descrita en la norma del derecho internacional -p. ej., la piratería (art. 434 CP) y la trata de blancas (art. 367 bis)-, el asunto de su persecución en nuestro país no suscitará problemas. Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislación nacional, por su nomenclatura o extensión, pero que corresponde a un marco para denominar la comisión masiva de delitos comunes -como el genocidio-, no podría excusarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicación de tormentos, las lesiones corporales, el secuestro, y demás delitos comunes comprendidos en la definición del genocidio, sí están previstos por la legislación nacional, así como las reglas aplicables para el concurso de delitos.

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4. COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES Validez de fallos extranjeros y extradición

Antiguamente se afirmaba que el principio de soberanía impediría que las leyes y sentencias penales extranjeras tengan aplicación en Chile, regla que reconoce expresamente el art. 304 CB. Sin embargo, la creciente tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos. Como acabamos de señalar, producto del actual proceso de integración de la comunidad internacional, la cooperación en estas materias va mucho más allá del mero reconocimiento de la existencia de una ley extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptación de solicitudes de extradición, exhortos y demás peticiones de cooperación internacional. LA DOBLE INCRIMINACIÓN COMO SUPUESTO BÁSICO PARA LA COOPERACIÓN PENAL INTERNACIONAL

No obstante, dicha cooperación sólo es posible sobre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminación, es decir, que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país donde el hecho se perpetró, pues no pueden los Estados pretender exportar sus propias valoraciones a otros que no las reconocen. Para responder a la pregunta de si existe doble incriminación hay que comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislaciones de ambos países. Ello no será difícil respecto de delitos comunes, tales como el homicidio, la violación o el robo. Existen, sin embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se deben referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional (el "enemigo", al que se le facilita la entrada al territorio nacional, previsto en el art. 109, inciso 2o; el "Presidente de la República", el "Congreso Nacional", la "Constitución del Estado", a que se refiere el art. 121; etc.). Si un chileno favorece la entrada de tropas argelinas en Mauritania; si se rebela contra las instituciones de gobierno del Ecuador, no existe doble incriminación, ya que esos hechos no son punibles en Chile.

Otro problema que se presenta al respecto es la situación de cláusulas contenidas en tratados internacionales que obligan al Estado a perseguir determinados delitos cuyo correlato típico en nuestra legislación penal no es exacto (infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, delitos funcionarios) o de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad (trata de blancas). En esas situaciones, para cumplir con la obligación internacional debe recurrirse necesariamente a una ficción, pues es claro que los textos nacionales no comprenden en su incriminación la comisión de esa clase de delitos en el extranjero. Esto es lo que se denomina la transformación analógica del tipo legal. En estos casos el intérprete debería concluir en la existencia de la doble incriminación sí; la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió y; una infracción equivalente está prevista en Chile. Dicho de otra manera: si esa conducta también habría sido punible en Chile si se hubiera cometido en contra de una institución de nuestro país o con relación a su territorio, una vez corroborado esto, podemos concluir que existe doble incriminación. Se debe buscar una figura más o menos equivalente.

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RECONOCIMIENTO DE LA LEY PENAL EXTRANJERA Si bien atendido el principio de soberanía de los Estados, éstos no aplican la ley penal extranjera, en ocasiones su reconocimiento es esencial o supuesto previo para la aplicación de la ley nacional; tanto en materia de extradición (el presupuesto de la doble incriminación) como en los casos comprendidos en el artículo 6, Nº6 del COT; que al someter a la jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese país para determinar si el hecho es también en él calificado como delictivo y si podría haber sido juzgado. RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS Es preciso categorizas que en Chile nunca se cumplirá una pena impuesta por una sentencia pronunciada en el extranjero, pero ello no obsta a que existan casos en que es preciso reconocer el valor de cosa juzgada a sentencias penales pronunciadas en el exterior. El art. 13 CPP señala que "tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras" y que, "en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero". De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su jurisdicción. Ello en consideración a: a. En obsequio al principio non bis in ídem, el no enjuiciamiento a un sujeto ya juzgado en el exterior por los mismos hechos. el referido art. 6° N° 6° del COT requiere, para que puedan juzgarse en Chile los delitos que esa disposición indica, que éstos no hayan sido juzgados por los tribunales de aquel país, de modo que esa disposición reconoce valor a la sentencia dictada por ellos. b. En cuanto a la apreciación de la reiteración y la reincidencia a la luz de las sentencias anteriores dictadas por otros países (artículo 10 CB). c. Tratándose de la extradición pasiva, al solicitarse de un sujeto ya condenado, el país requerido debe pronunciarse sobre la validez de la sentencia dictada por el requirente, de acuerdo al artículo 13 CPP. Por otra parte, los criterios para hacer excepción al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento conforme a las normas del derecho chileno, los fija el propio art. 13 CPP, y responden a consideraciones previstas para a. Evitar la burla de la jurisdicción, si el juzgamiento en el extranjero ha obedecido "al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales". b. Proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si éste "lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle

Gonzalo Bascur R.

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seriamente". En estos casos, dispone el inc. segundo del art. 13 "la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado". EJECUCIÓN EN CHILE DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL EXTRANJERO El mencionado art. 13 CPP establece como regla general que en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible, sujetándose "a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes". Así, siguiendo la lógica de que los inculpados y condenados queden liberados de la alienación que significa una persecución penal y la ejecución de la pena en un ambiente y en un idioma ajenos, Chile ha suscrito al respecto un tratado con Brasil, y se ha adherido a la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero y a la Convención sobre el traslado de personas condenadas adoptada por el Consejo de Europa. LA EXTRADICIÓN: UN CASO ESPECIAL DEL EFECTO DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de extradición para perseguir el delito, y en el segundo caso de extradición para hacer efectiva la condena. La extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido). En consecuencia, es bueno tener presente que la extradición en cuanto fenómeno, es una sola. Su clasificación en activa o pasiva sólo responde al hecho de analizarla desde el ángulo de uno u otro Estado involucrado en ella. ASPECTOS O REQUISITOS FORMALES La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuanto los aspectos formales, a los Códigos de Procedimiento; el CPP establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradición en los arts. 431 a 453, además, se establece el procedimiento para la denominada extradición pasiva simplificada, que permite la entrega de una persona al Estado requirente mediando únicamente su conformidad, expresada con asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la solicitud de extradición. a. Si se trata de una extradición activa, esto es, Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propósito de procesarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta, las condiciones varían, como es lógico, según la finalidad de la misma. Es preciso que se haya formalizado la investigación y se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva del inculpado, lo que supone que esté justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Además debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Gonzalo Bascur R.

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Si se trata de una extradición para el cumplimiento de una sentencia, ésta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res iudicata). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio público, en caso de procederse conforme al CPP, requiere la extradición, tienen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones, respectivamente, quienes resolverán si procede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución. b. Si se trata de extradición pasiva, es decir, si un país extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta, Chile accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados o de los principios del derecho internacional ( comitas gentium), con arreglo al 449 CPP; conoce de la solicitud de extradición pasiva, en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las salas de esa Corte, y permite interponer, simultáneamente, los recursos de apelación y nulidad que en él se establecen. ASPECTOS O REQUISITOS DE FONDO En lo que respecta a los aspectos de fondo, a "los principios generalmente reconocidos del derecho internacional", ya que nuestro país no exige la necesidad de un tratado de extradición para que ésta sea procedente. Estos requisitos se agrupan en torno a categorías relativas a la relación entre los Estados, la calidad del hecho, calidad del delincuente y a ciertas condiciones para su procesabilidad o punibilidad. 1. RELACIÓN ENTRE LOS ESTADOS La primera condición de fondo para la concesión de la extradición es el tipo de relación entre los Estados, que puede estar determinado por un tratado o fundarse en la relación de reciprocidad. a. Tratado internacional. La regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición, que es su más importante fuente. A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilaterales. b. Relación de reciprocidad. En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de reciprocidad, incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. La idea de la reciprocidad, el llamado principio tu quoque (tú también) o do ut des (doy para que des, está consagrada expresamente en algunas legislaciones extranjeras (como las leyes de Bélgica y Alemania). En nuestro país ha sido la jurisprudencia la que, en ocasiones, ha negado la extradición cuando ha conocido antecedentes que hacen pensar que no existiría reciprocidad y, por la inversa, la ha concedido(aun sin promesa formal de reciprocidad) cuando existe evidencia de que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos.

Gonzalo Bascur R.

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De allí que se afirme el carácter puramente político de la exigencia de reciprocidad y la comunidad internacional tiende hoy en día a su abandono, reemplazándola por el principio de la mejor justicia, según el cual, si ha de juzgarse a alguien, debe hacerlo su juez natural -el del lugar donde se cometió el delito-, quien se encuentra en mejores condiciones para ello que el de un tribunal de un país alejado del lugar del delito. 2. CALIDAD DEL HECHO a. Doble incriminación. El hecho debe ser punible simultáneamente en la legislación de ambos países involucrados. El asunto no se resuelve, pues, a partir de la denominación, sino que a través de la pregunta si el hecho, de haberse cometido en Chile, habría sido constitutivo de delito, debiendo aplicarse las reglas de transformación analógica antes explicadas, cuando ello sea pertinente. b. Gravedad del hecho. La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede, hoy en día sin embargo, consiste en señalar la penalidad mínima que los delitos deben tener asignadas para que por ellos pueda extraditarse, actualmente acorde al CB y al tratado de Montevideo, se exige una pena de un año de privación de libertad por lo menos; y la jurisprudencia considera cumplido este requisito cuando si dentro de una pena variable, el máximo sobrepasa el año, aun cuando el mínimo esté por debajo de esa duración. c. Delito común o exclusión de los delitos políticos. La extradición solamente procederá respecto de delitos comunes; excluyendo a los delitos de naturaleza política. La razón de ello proviene de que mientras el delincuente común (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafía la validez de las reglas jurídicas, sino que sólo aspira a sacar provecho de los bienes que ilegalmente ha obtenido, el delincuente por convicción cuestiona la validez de las normas que el régimen imperante en su país pretende imponerle. ETCHEBERRY señala que nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsión y el robo con violencia son delitos comunes y no políticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política. Ciertamente, la calificación del hecho como delito político o común dependerá del Estado requerido; pero en doctrina suelen excluirse: i.

Delitos políticos puros, que atentan contra el orden jurídico o constitucional en sí mismo (delito de rebelión).

ii.

Delitos políticos relativos, aquellos cometidos con finalidades políticas, pero que lesionan un bien jurídico no político (hurto de armas para una rebelión).

iii.

Delitos políticos conexos, que son delitos comunes pero vinculados por razones ocasionales a delitos políticos.

iv.

Delitos castrenses o militares; por miembros de las FFAA en actos de servicio.

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3. CALIDAD DE LA PERSONA O DELINCUENTE Nuestro ordenamiento no contempla requisitos especiales en este punto, pero se alude a él porque hasta el presente suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados en relación a la entrega de sus nacionales; principalmente por el miedo de que los tribunales extranjeros no los traten con la debida imparcialidad. Ello no sucede en Chile, donde el criterio claramente predominante en la doctrina y la jurisprudencia ha sido favorable a concederla, a menos que se trate de Estados donde no exista un régimen jurídico confiable (si el Estado requirente aplica prácticas inhumanas o degradantes, o bien no entrega garantías procesales adecuadas, por ejemplo; China, que tiene vigente la pena de muerte):

La excepción a esto se desprende del art. 345 CB, según el cual "los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales", pero si niegan la extradición, estarán obligados a juzgarlos. Aun en este caso, es mayoritaria la doctrina según la cual al delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón de la nacionalidad, como señala ETCHEBERRY "procede enjuiciarlo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en nuestro territorio, en virtud de la competencia excepcional que establece el artículo 345 del Código Bustamante". 4. REQUISITOS RELATIVOS A LA PUNIBILIDAD DEL HECHO O PROCESABILIDAD DEL DELINCUENTE

Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a. La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas. Esto es, el delito debe ser actualmente perseguible. Materia de discusiones ha sido si debe atenderse, para el efecto de los plazos de prescripción, a la ley del país requirente o a la del requerido. Si de acuerdo con los tratados internacionales o los principios internacionalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos imprescriptibles (como son los crímenes de genocidio), la exigencia anterior, que es válida para los delitos comunes carece de aplicación. b. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, según el art. 360 CB. Pero en la práctica es difícil imaginar que los tribunales del país requerido concedan la extradición si, a la luz del sistema jurídico de ese país, la responsabilidad penal se ha extinguido. Sería una clara violación al principio de doble incriminación. c. En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) d. También obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (art. 358 CB). e. Tampoco se concede la extradición si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (art. 358 CB).

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Si la persona cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestión se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición, puede juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete después, ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 346 CB). En este último caso, es claro que el Estado requerido podrá, a su vez, solicitar la extradición más tarde, para el enjuiciamiento por el nuevo delito, si ella es procedente. f. Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. En ese sentido el CB es más enfático que la mayoría de los tratados sobre extradición. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se otorgó (art. 278 CB). EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN a. La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, CB), salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (art. 377, segunda parte, CB). Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando, así, en forma tácita a la protección que le otorgaba el Estado requerido). La permanencia debe prolongarse tres meses a lo menos. b. Cosa juzgada. De acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que "negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito". Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina. b) LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL RESPECTO A LAS PERSONAS El principio básico que sustenta nuestro ordenamiento penal es el de la igualdad de las personas ante la ley, esta, de acuerdo al artículo 5.1 CP es “obligatoria para todos los habitantes de la República”, como lo exige su gobierno unitario y republicano y lo consagra el art. 19 N° 2 CPR, ya que garantiza “la igualdad ante la ley” y declara, además, que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, que ni la ley ni la autoridad pueden hacer diferencias arbitrarias. Como explica CURY, en rigor, este principio no reconoce excepciones autenticas, pues no existen individuos que se encuentren excluidos del derecho punitivo en atención a sus cualidades personales. Lo que sucede más bien en algunos casos es que resulta preciso poner al margen de una posible persecución penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en consideración a la naturaleza e importancia de estas. Por consiguiente, se trata de excepciones funcionales y relativas, que solo amparan al sujeto en tanto ejercita el cargo respectivo.

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A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta las normas del derecho penal material. Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el art. 5 COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y convenciones internacionales. Aunque hay sistemas jurídicos que conocieron o conocen el principio de que el soberano está libre de la ley ello proviene de tradiciones monárquicas que en Chile, como sucede en general en los regímenes republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República, quien está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano. 1. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO a. La inviolabilidad de los parlamentarios. Con arreglo al artículo 58 de la Constitución, "los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión". Esta inviolabilidad, que se consagra en la mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de voto. La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de exclusión de la antijuricidad del hecho, sino de exclusión personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se mantendría la punibilidad de los demás partícipes no amparados por el privilegio. b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. El artículo 76 de la Constitución dispone que “los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”, añadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que “la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. El artículo 324 COT, como señala CURY, equivale a “establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional, con excepción del cohecho”. Con todo, como observa ETCHEBERRY, “subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe”.

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2. EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL a. Situación de los Jefes de Estado extranjeros. Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la inmunidad. b. Los diplomáticos de Estados extranjeros. De conformidad con el artículo 298 CB, gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros, “sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía”. Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU, OEA, FAO, UNESCO, FMI, CEPAL, etc.) un régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomáticos. En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de jurisdicción “por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares”. c) LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO El punto de partida en esta materia es que la ley penal dispone sólo para lo futuro y no puede jamás tener efecto retroactivo. Este principio, común a toda ley por el artículo 9 CC, se encuentra constitucionalmente recogida respecto a las normas penales en el artículo 19 Nº3, inciso 7; cuya consecuencia directa es que no puede ser modificada por otra ley como sucedería en el ámbito laboral, civil, administrativo; producto del ya estudiado principio de base de la legalidad. Se consagra la irretroactividad de la ley penal desfavorable al reo como regla general. La importancia política de este principio no necesita ser subrayada. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos- podría caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar los existentes. Por ello, la irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental.

El artículo 18 CP reitera este mandato de la CPR estableciendo que “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, esto es, la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele. El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad. De modo que el principio general es que todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de su ejecución. Queda marginada, en general, la ley dictada con posterioridad a esa ejecución, porque la ley penal no tiene efecto retroactivo. El fundamento de este principio es la seguridad jurídica,- el ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento jurídico y debe estar en condiciones de conocer las consecuencias que ello le acarreará; para que así suceda la ley que se le aplicará tiene que haber sido promulgada con anterioridad a la comisión del hecho. Si la ley es posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese conocimiento y tampoco la posibilidad de adquirirlo. Nadie estaría seguro sobre si su actuar es o no constitutivo de delito y, de serlo, cuáles serían sus consecuencias penales. Esta inseguridad es la que se evita exigiendo que la ley aplicable sea la que está vigente en el momento en que se realizó la conducta delictiva.

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Pero como bien señala CURY, esta norma rige para el derecho penal sustantivo, ya que en derecho procesal penal, las disposiciones rigen in actum; con todas las reservas que hace de ello la doctrina. Sin embargo, como aclara MATUS, el art. 11 CPP dispone que “las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado”, con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables, debilitándose de este modo la tradicional afirmación de la vigencia in actum de dichas normas. EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE La Constitución en el art. 19 Nº 3 inciso penúltimo consagra la irretroactividad de la ley penal en los siguientes términos: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. A su vez, el art. 18 incs. 2 y 3 del CP dispone: “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. La disposición genera varios problemas a los que es menester referirse, algunos de los cuales son determinados por la naturaleza de la materia regulada, y otros por imperfecciones del texto legal. Ello a propósito de que el art. 18 se encarga de señalar en qué circunstancias el texto cumple con la condición de ser más favorable: a. Cuando la nueva disposición exime al hecho de toda pena. Es decir, porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida; ya sea porque se estableció una causal eximente de responsabilidad criminal o una condición objetiva de punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo de prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito de que se trata. Respecto de esta circunstancia no existen problemas, resulta claro que opera en beneficio del afectado. b. Casos en que la pena que debe infligirse de acuerdo con la nueva ley es menos severa. No siempre es fácil decidir si la pena impuesta por la nueva ley es verdaderamente “menos rigorosa” que la prescrita en el precepto vigente al momento de ejecutarse el delito. La complejidad de estos casos para determinar cuál de las normas es más favorable al reo; en la práctica eso significa que el tribunal debe realizar dos “borradores” de sentencia (cada uno sobre la base de cada ley), teniendo en cuenta todos los factores que intervienen en el caso concreto. Lo que jamás le estará permitido es mezclar los preceptos de ambas leyes, tomando de cada una lo que beneficia al reo, pues esto significaría entregarle la facultad al juez de construir una tercera ley que jamás ha existido. Como dice NOVOA, no han de compararse solamente las penas previstas en las dos leyes en juego, sino que debe apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales y todo ello en relación directa con el caso concreto de que se trata. La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los efectos reales que la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado, no pudiendo, eso sí, construir una ley nueva a partir de las Gonzalo Bascur R.

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existentes: debe tomar una decisión. Los casos en que puede presentarse esta compleja disyuntiva para el tribunal, suelen enumerarse de la siguiente forma: i.

La ley antigua contempla un marco penal cuyo extremo superior es más alto que el de la nueva ley, pero en la que simultáneamente su extremo inferior es más bajo. En el caso inverso, esto es, la ley antigua tiene un tope de penalidad más bajo, pero un mínimo más alto, también se planteará la duda de cuál ley es más benigna.

ii.

Una de las leyes impone penas más altas, pero reduce el plazo de prescripción del delito.

iii.

Una de las leyes considera atenuantes que la otra no consagra, pero impone penas más altas (cabe la hipótesis inversa).

iv.

Una ley contiene penas aparentemente más benévolas, pero consagra agravantes no consideradas en la anterior.

v.

El tema más complejo sucede cuando las penas establecidas por las distintas leyes son de diversa naturaleza (v.gr., privativa de libertad en una y multa desmesurada en otra; así para un sujeto de bajos recursos y poco instruido). El factor esencial para decidir es la situación subjetiva del reo

Para hacerlo, bien puede contar con la opinión del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme a lo dispuesto en el art. 345 CPP, parece que se empieza a reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en esta materia, al facultarse al TOP para, una vez pronunciada la decisión de condena, “citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena para determinar la elección de dicha ley”. SITUACIONES QUE PUEDE PLANTEAR LA LEY MÁS FAVORABLE La ley más favorable sólo puede darse cuando hay leyes sucesivas sobre la misma materia, dictadas en tiempos distintos. En nuestro país esto sucede con la ley penal que estaba vigente cuando se cometió el hecho, si con posterioridad se promulga otra sobre la misma materia que modifica a la anterior o la reemplaza. La ley posterior puede tener consecuencias en relación a ese hecho, si es más favorable para el afectado que la primitiva, sin que tenga trascendencia la oportunidad o época en que se promulgue. El art. 18 inc. 3 lo deja en claro; “Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva”. En efecto, sea que la nueva ley se dicte en el lapso comprendido entre la ejecución del hecho y la sentencia de término que condene a su autor, o después de dictada esta última, a todo evento el tribunal debe considerarla y revisar la situación.

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La diferencia en uno y otro caso consiste en las acciones que deberá realizar el tribunal respecto a la nueva norma, dependiendo si ha sido promulgada: a. Después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término. El tribunal deberá tenerla en consideración al emitir su pronunciamiento, desechando la normativa primitiva perjudicial al reo. b. Después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta. El TOP tendrá que examinar si corresponde modificar o no la sentencia ya dictada, aunque se esté cumpliendo o ya se haya cumplido, de oficio o a petición de parte, y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En esta alternativa es convincente la tesis de ETCHEBERRY, que también acoge CURY, en el sentido que la revisión de oficio de los tribunales debe ser limitado en su aplicación a las hipótesis en que la sentencia condenatoria ya dictada “está produciendo algún efecto, y no a aquellas (v. gr., cuando el condenado ha fallecido antes de la promulgación de la nueva ley) en que la modificación del fallo no produciría ningún efecto práctico”; puesto que sería excesivo que se revisaran todos los fallos habidos cada vez que se promulgue una nueva ley que eventualmente pudiera beneficiar a los reos; salvo que lo solicitaren las partes. En relación con este segundo caso, el artículo 18 agrega que la aplicación de la nueva ley no modificará “las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades”. Aunque es razonable la disposición respecto de las indemnizaciones pagadas (lo que puede extenderse sin daño a la legalidad, también a las costas personales y procesales que se causaron en el juicio), la mantención de las inhabilidades, en cuanto son penas accesorias parece ser de muy discutible constitucionalidad. CURY rebate este argumento señalando que no parecen corresponder a las penas restrictivas denominadas “inhabilitaciones”, sino que a ciertas consecuencias civiles o administrativas de algunos delitos, como el 372 CP “inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad”. Ahora bien, puede suceder que la otra ley presente algunas modalidades especiales: se promulgó con posterioridad a la ejecución del delito y fue derogada antes de que se dictara sentencia de término (ley intermedia), o sólo tuvo vigencia durante un tiempo predeterminado en su propio texto (ley temporal), que venció antes de dictarse la sentencia. 1. LA LEY INTERMEDIA Es aquella más favorable para el procesado que se promulga después de cometido el delito y que se deroga o se pone término a su vigencia antes de que haya recaído sentencia firme sobre el referido hecho, de modo que no regía cuando ocurrió el evento injusto y cuando se dictó sentencia a su respecto. La pregunta es, en el supuesto que sea más favorable, ¿Debe aplicarse al reo, no obstante no estar vigente al momento de cometerse el delito ni al de pronunciarse la sentencia de término? Gonzalo Bascur R.

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Si esa ley es más favorable para el inculpado debe ser aplicada por el tribunal. Hay consenso en ese sentido, no sólo por razones de justicia material, sino porque el art. 18, como señala CURY exige como única condición para que la ley pueda aplicarse que se haya “promulgado” después de la ejecución del delito, y no que esté “vigente” en esa oportunidad. Se añade que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, ya que probablemente una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento de la sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más favorable. En esa hipótesis hay por lo menos tres leyes en juego: la que se encontraba promulgada al tiempo de la ejecución del hecho, la promulgada y derogada en el período comprendido entre la ejecución del delito y la dictación de la sentencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta última resolución. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley más favorable y aplicarla en la especie. 2. LAS LEYES TRANSITORIAS: LEYES TEMPORALES Y LEYES EXCEPCIONALES Se entiende por ley transitoria aquella cuya vigencia se encuentran predeterminada, ya sea por un período de tiempo señalada en sí misma o por las circunstancias que motivaron su dictación, y concluido el periodo de vigencia, recobra imperio la legislación común, para la cual el hecho respectivo puede ser impune o estar sometido a una sanción más benigna. La técnica legal, concebida como una regulación transitoria, puede consistir en que se fije un período de tiempo preciso para la vigencia (hasta el 31 de diciembre de 1999) o, lo que es más probable, que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. En el primer caso, se habla de leyes temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes. Es posible que el legislador decida dictar una ley que tendrá una duración precisa, debido a la existencia de situaciones transitorias o excepcionales (penurias alimenticias, estado de guerra, catástrofes, períodos de epidemias, etc.) que pudieran reclamar un tratamiento más severo para ciertos delitos y hasta la elevación a la categoría de hechos punibles de algunas conductas que en tiempos normales no lo son. Como señala BULLEMORE, la ley temporal más benigna es tratada de la misma forma que una ley intermedia, y constituye una excepción a la irretroactividad de la ley penal. Sin embargo, lo más obvio y común es que establezcan nuevos delitos o agraven penas, en atención a la particularidad de su dictación; por ende, el problema se centra en la ley temporal más severa. Desaparecida la situación excepcional, deja la ley más severa de estar en vigor y se vuelve a la situación anterior, esto es, esa conducta recobra su carácter lícito o su penalidad primitiva. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (más benévola), ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya existía una condena, deberá el juez modificarla, a la luz de la ley más benigna? La doctrina no se encuentra de acuerdo: a. MATUS y COUSIÑO coinciden que la ley temporal más severa no debe aplicarse una vez que ha perdido su vigencia, pese a que la conducta punible se haya realizado en aquel lapso; por los siguientes motivos: Gonzalo Bascur R.

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i.

Ya que ni la ley temporal ni la contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aquéllas; por esto no deben tener efectos ultractivos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas.

ii.

Además, transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya no responde a las necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo en vista para dictarla, y siendo ello así, la pena sería inútil.

b. BULLEMORE, CURY, NOVOA, y la opinión mayoritaria estima que estas leyes más severas rigen respecto de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean objeto de investigación o de sentencia con posterioridad a ese período. Transcurrida la emergencia, no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea más favorable en relación a los delitos perpetrados durante la emergencia, como tampoco los tribunales pueden modificar las sentencias de término dictadas en ese lapso conforme a la ley temporal, porque: i.

Se frustrarían los objetivos perseguidos por esta normativa. La mayor severidad responde a ciertas circunstancias transitorias que hacen especialmente deplorable la conducta prohibida, siempre el hecho cometido en ese contexto se juzgará conforme a la ley temporal, aún cuando deje de regir o después de pronunciada la sentencia de término.

ii.

Además, la ley ordinaria o general no ha sido “promulgada” con posterioridad a la ejecución del hecho, sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es distinto.

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DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL, POLÍTICA CRIMINAL Y CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL Acertadamente MIR PUIG señala que debe distinguirse entre las disciplinas que estudian el Derecho Penal según su prisma de aproximación. La ciencia del derecho penal o dogmática jurídico penal se enfoca al estudio estrictamente normativo del ius puniendi, mientras que la relación del derecho punitivo con los demás fenómenos sociales corresponde a la sociología criminal, sector que hoy en día reivindica la criminología crítica o nueva criminología. 1. DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL La dogmática jurídico-penal constituye la ciencia del derecho penal; su finalidad es el análisis, conocimiento y sistematización de las normas jurídicas destinadas tanto a combatir el delito como a prevenirlo. A esta ciencia del derecho penal se le denomina, por razones tradicionales (al igual que en la teología, que conoce una dogmática o teología sistemática), dogmática jurídico-penal, en la que las normas de la ley positiva, en un determinado orden jurídico vigente (dogmas), son definidas, clasificadas y sistematizadas, para lograr la reconstrucción del derecho vigente con base científica. Su tarea no es sólo de ordenamiento, sino también crítica, para verificar las eventuales desarmonías y, si es necesario, postular soluciones de lege ferenda. La dogmática jurídico-penal cumple una misión trascendente para el derecho, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación", pues le señala límites y define los conceptos, lo que permite su aplicación segura y calculable. Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A la Parte General (que en nuestro Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a lo menos a la mayoría de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nuestro Código Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos los preceptos de la Parte Especial se integran con las reglas de la Parte General (p. ej., sobre tentativa, sobre participación, sobre concurso de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias de la responsabilidad penal, etc.). La Parte Especial contiene la descripción de las conductas punibles, así como disposiciones particulares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos. 2. POLÍTICA CRIMINAL Aquella disciplina que le incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la hora de tomar decisiones políticas en el ámbito del derecho penal, y que se integra en la táctica política del Estado para alcanzar los fines que éste se propone. Para cumplir esta función son fundamentales los aportes de las investigaciones empíricas de la criminología y los estudios del derecho objetivo ofrecido por la dogmática jurídico-penal. La política criminal constituye entonces un puente de unión de estas dos áreas del saber, coordinando los criterios de justicia material perseguidos por los preceptos penales y

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los de utilidad y conveniencia esperados por la sociedad. En una síntesis muy escueta podría decirse (con las palabras de ROXIN) que la política criminal se ocupa de la cuestión de cómo debe tratarse a las personas que atentan contra las reglas básicas de la convivencia social. El estudioso del derecho penal no puede, pues, limitarse a las normas del derecho penal objetivo, sino que debe abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento de la justicia penal, suministrada por la criminología, y completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas que deban racionalmente proponerse, con la perspectiva de las consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal. 3. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL 3.1. LA CRIMINOLOGÍA Criminología es una ciencia cuyo objeto es el conocimiento de las circunstancias que determinan, por una parte, la delincuencia y su trascendencia y, por otra, aquellas motivaciones y razones que hacen que una sociedad califique como delitos los hechos constitutivos de esa delincuencia (lo que se denomina control social). Sin embargo, es producto de una evolución teórica que prácticamente cruza todo el siglo XX. a. La criminología clásica. En su versión inicial, preferentemente de la Escuela Positiva Italiana, se ocupaba de buscar las causas del delito como fenómeno empírico e individual; ya que creía poder estudiar el delito como una realidad natural independiente de las normas penales y las instituciones. De mucha popularidad gozó, entre los criminólogos “clásicos”, la antropología criminal, que tuvo su origen en LOMBROSO y su escuela, que la llevó hasta sus máximas consecuencias. En ese ámbito debe situarse DI TULLIO y su paradigma de suprimir en el delincuente la capacidad para delinquir. La antropología criminal admite una subclasificación en biología criminal (relativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría criminal (relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste). Hasta avanzados los años 60, la investigación criminológica estaba principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas de la criminalidad).

b. En las décadas de mediados de siglo, la criminología desplazó su preocupación a la determinación de las razones sociales que influían en el hombre y lo llevaban a la comisión de delitos; la fuente de la delincuencia la situaron en las estructuras sociales defectuosas, siempre centrando el estudio en el individuo particularmente considerado. Así surgieron las tendencias que explicaron al delincuente como un individuo deficientemente socializado; en las teorías interaccionistas: los pronósticos de criminalidad propuestos por el matrimonio GLUEK, sobre la base de sus extensas investigaciones (de 1939 a 1970) sobre el efecto criminógeno de los "broken homes" (hogares deshechos); los estudios sobre las subculturas (de la violencia, etc.), de MATZA y de A. COHEN y la teoría de la anomia sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propone las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los medios para alcanzar esas metas de modo selectivo), lo que puede conducir a la conducta desviada (en la tipología de MERTON)según sea la clase de "adaptación" del individuo a la relación entre metas culturales y medios institucionales para lograrlas.

c. En la actualidad, cobra fuerza la Criminología Crítica, que ha dirigido la atención al estudio sociológico de las instancias de control penal (normas penales, policía, Poder Judicial, recintos penitenciarios). Ella parte del principio de que el delito no constituye una realidad

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natural previa a la norma que lo establece, sino que depende en su existencia de una norma que surge en un sistema social dado, como fruto de determinadas condiciones sociales. Lo que es delito en un determinado sistema social puede no serlo en otro distinto. Según esta concepción, la criminología, siguiendo a HASSEMER, ha de convertirse en sociología del control social, que se ocupe del derecho penal como uno de los medios de control social y otras instancias informales del mismo. De la criminología como teoría de la criminalidad se pasaría a la criminología como teoría de la criminalización. En el pasado cuarto de siglo emergen diversas corrientes que conforman la criminología crítica (la teoría del labelling approach o del etiquetamiento), que desplazó la investigación desde el delincuente a las estructuras detentadoras del poder, que serían las creadoras de la criminalidad (lo que se denominó cambio del paradigma), al etiquetar como delito comportamientos que no se avenían a los intereses del grupo dominante, y etiquetar - a su vez- a los que los cometen como delincuentes (estigmatización). El derecho penal y su aplicación constituye, según estas corrientes criminológicas, un medio formal de control social.

La criminología, conforme a lo señalado, no tendría una identidad única. El objeto de su estudio ha ido rápidamente cambiando; podría pensarse que aún no se logra precisar. En su inicio no discutió ni puso en duda lo que se calificaba como delictivo, centró su preocupación en el individuo que incurría en esos comportamientos y trató de determinar su perfil biológico y sicológico. A continuación proyectó el objeto de su investigación a las deficiencias de las estructuras de la sociedad desde donde surgía ese delincuente como una reacción en contra de esas estructuras. Con posterioridad lo dirigió hacia los órganos estatales y centros de poder, creadores de las normas que sindicaban de delictivas a determinadas conductas, con el objeto de dilucidar los criterios e interés que entraban en juego para construir este sistema represivo que permite controlar al hombre individual; el objetivo es proceder a la descriminalización de esos comportamientos y a la revisión de las estructuras de poder. 3.2. TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL Aparte de las ciencias referidas en los párrafos anteriores, existen dos disciplinas de carácter técnico que contribuyen a combatir la delincuencia: a. La criminalística. Fundada por Hans GROSS es la técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.). b. La medicina legal o medicina forense. Se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (causa del fallecimiento, exámenes hematológicos, características de las lesiones corporales, etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculación con la justicia penal, es también de utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre curatela, determinación de edad, etc.).

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Esquema fundamental de las relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurídico a) Con el Derecho Administrativo. 1. Sancionador, correccional, contravencional o gubernativo. Serán penas administrativas

(multas, clausuras de locales, pérdida personalidad jurídica) las aplicadas a hechos que atentan contra la estructura, organización y funciones de la Administración; cometidas por cualquier administrado. Dos criterios se erigen en doctrina para diferenciarla del derecho penal: a. Teorías cualitativas. Materialmente constituyen prohibiciones distintas, ya que el derecho administrativo protege una reglamentación que debemos mantener para la convivencia ordenada, pero no auténticos bienes jurídicos. b. Teorías cuantitativas. La pena administrativa tiene un menor injusto ético social que la penal, pero la naturaleza de ambas es análoga y por tanto la diferencia atiende a magnitudes.      

Non bis in ídem. ¿Culpabilidad? ¿Justo y racional procedimiento? Procedimiento y recursos. Tipicidad. Proporcionalidad.

2. Disciplinario. Busca asegurar el orden interno y la estructura jerárquica de la administración.

b) Con el Derecho Constitucional. En ella se fijan principios esenciales del derecho penal material, contenidos en su art. 19, N° 3, como garantía de límites en su ejercicio para el ciudadano. 1. Prohibición de presumir de Derecho la responsabilidad penal (inc. 6º). 2. Principio de legalidad (inc. 7º). 3. Principio de tipicidad (inc. 8). 4. Nulla poena sine iudicio (incs. 2º,3º,4º y 5º). 5. Otros principios dispersos; tratados internacionales (dignidad humana, art. 5.2.), vinculación directa de la CPR (arts. 1,2 y 6).

c) Con el Derecho Procesal. Sistema acusatorio cuyas normas retroalimentan el ius puniendi.

1. Nulla poena sine iudicio. i. Prohibición comisiones especiales (juez natural). ii. Justo y racional procedimiento. iii. Derecho a defensa (asistencia letrada, prueba, etc.). iv. Presunción de inocencia (art. 42 CPP). 2. In dubio pro reo. Estrictamente procesal, 340.1 CPP. Convicción del tribunal; nada que ver con la aplicación retroactiva de la ley más benigna. i. Principio procesal de valoración de la prueba en un caso de incertidumbre sobre la verdad fáctica. ii. CURY; determinación alternativa del hecho.

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Esquema fundamental de las fuentes del Derecho Penal a) Única fuente inmediata, la Ley. Previa, escrita y estricta. Queda fuera todo tipo de acto

administrativo, solo leyes conforme al procedimiento de la CPR en sentido estricto (Ley ordinaria, LQC, LOC). Surgen algunos problemas con el principio de legalidad en: 1. DFL. Prohibición, 61.2 y 19 Nº3 inc. 7 CPR. 2. Decretos Leyes. Carecen de legitimidad de base, no son leyes, pero su aplicación ha sido conveniente y se impone al purismo doctrinario. 3. Leyes penales en blanco. Técnica legislativa, inevitable en la sociedad actual por su dinamismo, que consiste en remitir parte del contenido de la prohibición a otra norma. i. Propias. El complemento se encuentra en instancia de menor jerarquía, generalmente un reglamento administrativo.  Antecedente CENC sobre su armonía con la CPR.  Deben respetar materialmente el principio de legalidad al menos. ii. Impropias. La norma remite a otro precepto ubicado en el mismo cuerpo legal. iii. Al revés. La ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior.

b) Fuentes mediatas o indirectas. No general derecho penal, pero son un complemento material indispensable.

1. La analogía integradora. El principio de legalidad prohíbe la integración analógica en

perjuicio del reo, pero no prohíbe la interpretación analógica. Discusión doctrinaria en torno a la analogía integradora in bona partem (atenuantes, causas de justificación o exculpación). i. No se encuentra prohibida. CURY entre otros.   

CPR 19 Nº3 inc. 7 y 8. Solo prohíbe delitos y penas. Principio pro reo. No afecta el fundamento de la legalidad: la certeza jurídica.

  

Constituyen normas penales al igual que delitos y penas. Historia CP español. Pro reo es una excepción en el ordenamiento.

ii. Se encuentra prohibida.

2. Jurisprudencia. Fija sentido de conceptos normativos y descriptivos en los tipos penales.

3. Doctrina. 4. Costumbre y Principios Generales del Derecho. Fuente no para crear delitos ni penas:

i. Contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados conceptos, más o menos vagos, contenidos en la descripción legal. ii. Cuando, según señala el art. 2 CC, “la ley se remite a ella”.

5. Tratados Internacionales Ratificados por Chile.

i. Adaptación del ordenamiento jurídico penal a las obligaciones internacionales. ii. Vinculación CPR 5.2.

c) Interpretación de la ley penal. Legal, Judicial y Doctrinaria.

1. Reglas CC, arts. 19 a 24. Interpretación restrictiva a favor del reo, dignidad de la persona y necesidad de la pena. 2. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad. Principios político-criminales. 3. El principio pro reo. 4. La equidad natural. Relevancia integrativa en la interpretación, principios constitucionales.

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Esquema fundamental sobre el ámbito de vigencia de la ley penal chilena a) Efectos de la ley penal en el espacio. Manifestación de la soberanía estatal, sobre la base de las siguientes teorías. 1. Territorialidad. Regla general, art. 5 CP. Para solucionar este tipo de conflictos, debe atenderse a: a. Territorio como noción jurídica. i. Territorio natural. 1. 2. 3.

Terrestre. Casco territorial e insular. Marítimo. Mar territorial, más no adyacente. Aéreo. Espacio sobre el territorio.

1.

Naves chilenas públicas (donde quiera estén) y privadas (solamente en alta mar). Principio del pabellón. Aeronaves. Igual, salvo privados que también son chilenos en tierra de nadie. Territorios ocupados militarmente por las armas de la República.

ii. Territorio ficto. 2. 3.

b. Lugar de comisión del hecho. Delitos a distancia y delitos de tránsito generalmente.

2.

i. Teoría de la acción o actividad. CB 320. ii. Teoría del resultado. CB 320. iii. Teoría de la ubicuidad o mixta. Nacionalidad o personalidad. Caso principal de excepción en nuestra legislación: COT, artículo 6 Nº 6. La ley chilena reclama jurisdicción para conocer de los crímenes y simples delitos “cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”.

3. Real o de defensa. Casos de excepción en nuestra legislación: a. COT. Funcionarios públicos, intereses del Estado (sello estatal, moneda, salud pública).

b. CJM. Delitos militares en comisión de servicio. 4. Universalidad. Piratería, que nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6 N°7 COT, y con el resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países, conforme dispone el art. 6 N°8 COT.



Colaboración internacional en materias penales. Presupuesto básico de la doble incriminación y la transformación analógica del tipo penal si fuere necesario. 1. Reconocimiento ley penal extranjera. No aplicación, sino consecuencia indirecta de la extradición y el caso del COT art. 6 Nº6.

2. Reconocimiento sentencias extranjeras. Reconocer el valor de cosa juzgada a

sentencias penales pronunciadas en el exterior (non bis in ídem, reconocimiento reiteración según CB, pronunciamiento sobre extradición pasiva), regulado en el art. 13 CPP: a. b.

Evitar la burla de jurisdicción. Si el condenado solicitare expresamente para salvaguardar el debido proceso.

3. Ejecución de sentencias extranjeras. Tratados bilaterales o multilaterales. 4. La Extradición. Activa (perseguir el delito) o pasiva (hacer efectiva la condena): a. Aspectos formales. CPP. b. Aspectos de fondo. i. Relación entre los Estados. 1. Reciprocidad. 2. Tratados internacionales. Gonzalo Bascur R.

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ii.

Calidad del hecho. 1. Doble incriminación. 2. Gravedad del hecho. 3. Exclusión de los delitos políticos. iii. Calidad del hechor o delincuente. Régimen jurídico confiable. iv. Procesabilidad del delincuente. 1. Prescripción acción penal. 2. Amnistía. 3. Non bis in ídem. 4. Sentencia absolutoria. 5. Juicio pendiente. Nuevo delito, distinguir antes o después solicitud de extradición. 6. Pena de muerte. c. Efectos de la extradición: i. Especialidad. Se circunscribe estrictamente a la solicitud del Estado requirente. ii. Cosa juzgada de la solicitud aceptada o negada de extradición.

b) Efectos de la ley penal respecto a las personas. Regla general de la igualdad ante la ley, art. 5 CP y 19 Nº2 CPR. Excepciones funcionales y relativas, que solo amparan al sujeto en tanto ejercita el cargo respectivo. a. Derecho interno. i. Inviolabilidad de los parlamentarios. Exclusión personal de la pena. ii. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. Grosera excepción del art. 324 COT, inmunidad de jurisdicción salvo cohecho. b. Derecho internacional. i. Jefes de Estado extranjeros. ii. Diplomáticos de Estados extranjeros, funcionarios consulares y de organizaciones internacionales.

c) Efectos de la ley penal en el tiempo. Regla general, art. 9 CC, irretroactividad de la ley penal desfavorable al reo. Todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente (promulgada) al tiempo de su ejecución. a. Excepción. Retroactividad de la ley penal más benigna. Consagrada en la CPR art. 19 Nº3, inc. 7 y CP art. 18. La ley penal es favorable cuando: i. La nueva disposición exime al hecho de toda pena.

ii. La nueva ley es menos severa. Debe apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales y todo ello en relación directa con el caso concreto de que se trata. Caso complejo penas diferente naturaleza; audiencia facultativa del art. 345 CPP.

b. Momento en que se dicta esta nueva ley.

i. Antes de que se pronuncie sentencia de término. El tribunal deberá tenerla en consideración al emitir su pronunciamiento. ii. Después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta. El TOP tendrá que examinar si corresponde modificar o no la sentencia, aunque se esté cumpliendo o ya se haya cumplido, de oficio o a petición de parte, y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. No se modifican:

1. Indemnizaciones pagadas o cumplidas. 2. Inhabilidades.

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c. Casos en que hay una sucesión de varias leyes. i. Ley intermedia. Aquella más favorable que se promulga después de cometido el delito y pierde vigencia antes de que haya recaído sentencia firme, de modo que no regía cuando ocurrió el evento injusto. Hay consenso en su aplicación irrestricta.

ii. Ley transitoria. Normas transitorias y de excepción o contingencia.

1. La ley temporal más benigna es tratada de la misma forma que una ley intermedia, y constituye una excepción a la irretroactividad de la ley penal. 2. La ley temporal más severa divide a la doctrina. a. No debe aplicarse pese a su vigencia cuando se cometió el delito.  No deben tener efectos ultractivos.  Ya no responde a su razón de promulgación. b. Deben aplicarse, aunque no vigentes en el momento del juzgamiento, imperaban cuando se cometió el hecho. Estas leyes perderían su finalidad si no se aplican. La antigua ley recobra su vigencia, pero no ha sido “promulgada” nuevamente.

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