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APUNTES COMPLETOS PARA EXAMEN

Apunte Derecho Penal II Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, Etapas de desarrollo del delito, Autoría y Participación criminal, Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de delitos, Teoría de la pena Manuel Jesús López Lara 16/12/2010

Pertenecientes a la cátedra de Derecho Penal de la profesora Doris Espinoza en el Segundo semestre año 2010. Sujetos a revisión

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL Existen circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero que inciden o influyen en el delito, pero no son parte de él, ya sea porque aumenta la gravedad del injusto o del reproche o porque la disminuyen. Estas circunstancias son elementos accidentales y no son necesarias para el delito, pero si afectan en su graduación. Su concurrencia hace que la sanción establecida por la ley parezca insuficiente o por el contrario aparezca excesiva. Está regulada en el art. 62 y siguiente del código penal, estas son circunstancias agravantes y atenuantes que modifican la responsabilidad penal del delito. Se regulan en la parte general del código penal para todo tipo de delito con la restricción que se mencionara más adelante relativa a la posible doble consideración. (Non bis in idem) Pero también hay ciertas circunstancias especiales en determinadas figuras del código penal y en leyes especiales, por ejemplo, art. 456 bis, estas circunstancias agravantes son aplicables solo en los delitos de robo y hurto. Circunstancias modificatorias en general Circunstancias agravantes 1). Alevosía 2). Por medio de precio, recompensa o promesa 3). Por medio de circunstancias que causen estragos 4). El ensañamiento 5). La premeditación 6). Abuso de superioridad 7). Abuso de confianza 8). Prevalerse el agente por su carácter publico 9). Cometerlo por medios o circunstancias que añadan ignominia 10). Cometer el delito con ocasión de alguna calamidad 11). Cometer el delito con auxilio de gente armada o que aseguren impunidad 12). Cometerlo de noche o en despoblado 13). Reincidencia 14). Cometer delito a un lugar destinado al ejercicio de un culto 15). Con ofensa de la dignidad del ofendido o en su morada cuando él no lo haya provocado 16). Por medio de fractura o escalamiento 17). Portando armas 18). Circunstancia mixta: el parentesco

Circunstancias atenuantes 1). Eximente incompleta 2). Provocación inmediata y proporcionada del ofendido 1

3). Vindicación próxima 4). Obrar por estímulos poderosos que provoquen arrebato u obcecación 5). Reprochable conducta anterior 6). Procurar con celo reparar el mal causado o impedir consecuencias posteriores 7). Denuncia y confesión del delito 8). Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos 9). Obrar con celo la justicia 10). parentesco Circunstancias atenuantes Son circunstancias más favorables o que hace que el agente merezca mayor indulgencia, por lo que la ley considera que la pena que normalmente está prevista para el delito puede ser considerada excesiva y que se pueda disminuir. Están en la parte general en el código penal y en la parte especial. Se clasifican en grupos según denominador común, se distingue: 1. 2. 3. 4.

atenuantes de eximentes incompletas. atenuantes relativas a los móviles del agente. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente.

También interesa determinar la calidad de estas circunstancias, si son objetivas o subjetivas, para establecer sus alcances en caso que intervengan varios sujetos en el hecho punible. Los efectos de las circunstancias cambian según su naturaleza, el art. 64 del C.P. establece que las circunstancias atenuantes personales, solo pueden considerarse a la persona en quien concurran, por lo que no son comunicables; mientras que si se comunican a todos los participes las circunstancias atenuantes que se refieren a la ejecución material de la conducta o a los medios utilizados. En este caso se suele entender que tienen una naturaleza subjetiva, que dicen relación con el sujeto responsable, por lo que no se comunica a otros participes, esta distinción también es aplicable a las agravantes. Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Eximente incompleta La primera circunstancia atenuante establecida en el art. 11 nº1 se remite a lo señalado en el art. 10 que contempla la eximente de responsabilidad, cuando no se cumplan todos los requisitos para eximir la responsabilidad. Son casos en que existe responsabilidad penal, pero en ese caso

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concurre algunos de los elementos de las eximentes de art. 10 y que son de diversa naturaleza también. Por ejemplo: algunos dicen relación con la inimputabilidad, otras con la no exigibilidad de otra conducta. Para que se configure esta atenuante que disminuye la responsabilidad deben estar presentes uno o más elementos de la eximente, pero nunca puede faltar el elemento esencial o elemento base. Por ejemplo: tratándose de la legítima defensa no puede faltar la agresión ilegitima, solo puede no ser racional el medio empleado o que exista provocación suficiente de quien se defiende. También es importante considerar que no todas las eximentes actúan como atenuantes, hay algunas eximentes que no se pueden graduar, por lo tanto, no caben como atenuantes, así por ejemplo; la minoría de edad (art. 10 nº2) y conforme a eso se le aplicara la ley procesal correspondiente. Tampoco servirá como atenuante el no realizar una conducta con el debido cuidado que cause un mal por mero accidente. Por otro lado hay eximente de responsabilidad que tienen requisito expresos y otras no; esta diferencia no limita la atenuante solo a las circunstancias divisibles como la legítima defensa, también se pueden configurar atenuantes en eximentes que contemplan elementos si ellos no se dan en toda su integridad por ejemplo; si el agente actuó por un miedo superable. Entonces se distingue entre eximentes intelectuales y materialmente divisible a). Eximente materialmente divisibles incompleta Ellas son las que establecen requisitos para su procedencia, por ejemplo: la legítima defensa art. 10 nº4, 5, 6 y el estado de necesidad art. 10 nº7. En la legítima defensa no puede faltar la agresión ilegitima para aplicar la atenuante y en el estado de necesidad no puede faltar la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. De todas formas es necesario hacer una diferencia según el mayor o menor número de requisitos que concurran. Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71. Existe una atenuante privilegiada que permite al juez reducir la pena en 1, 2 o 3 grados al mínimo según el número de requisitos que concurran.

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b). Eximente intelectualmente divisible incompleta En este grupo están las eximentes del nº 1, 9, 10 y 12 del art. 10, cuando estas causales no llegan a concurrir en toda su intensidad. En el caso del loco y demente o que por una causa independiente a su voluntad se haya privado totalmente de razón, para que sea eximente tiene que encontrarse totalmente privado de razón y si no es total al menos tiene que haber algún grado de privación para que se pueda examinar la existencia de una atenuante como elemento básico. Se consideran atenuantes, en consecuencia, las privaciones de razones parciales, no total, y cuando se encuentre totalmente privado de razón por causales que dependen de la voluntad del sujeto que esta privado de razón. Para que concurra una atenuante tratándose de la fuerza moral irresistible y en el miedo insuperable se tienen que presentar en los hechos estímulos que presionen la voluntad de la persona o que provoquen un temor que perturbe la voluntad como elemento sustancial. La falta de intensidad por no ser irresistible la fuerza moral o por haber sido superable el miedo impide la concurrencia de la eximente, pero se configura la atenuante, es decir, un sujeto normal en esa situación podría haber actuado conforme a derecho aunque con dificultad y solo por eso el reproche se disminuye. En el caso del nº10 (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo) la doctrina nacional ha entendido que en el caso del deber podría concurrir una atenuante relacionada con el exceso del deber, si se excede la persona del ámbito autorizado comete delito, este caso podría quedar amparado por el art. 11 nº10, que es obrar con celo de la justicia. Por su parte el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo se considera una atenuante si efectivamente existe el cargo, si tengo la autoridad o el derecho, pero el ejercicio no es legítimo, es abusivo o exagerado y en ese caso solo es responsable penalmente y podría concurrir una atenuante. En el caso del art. 10 nº12 (El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable) si no concurre la eximente se podría atenuarse si es que existe causa para la omisión, pero esas causa era superable o era ilegitima. Atenuantes relativas a los móviles del agente. Atenuantes pasionales (art. 11 nº3, 4, 5, y 10) Aquí existe un común denominador que permite facilitar la aplicación de la atenuante, aquí se refiere a circunstancias pasionales que afecten la libertad del agente sin privarlo de esta. En el caso del art. 11 nº3 (La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito) aquí la provocación o la amenaza de parte de la victima debe ser inmediatamente antes del delito y proporcionada a él ¿Qué significa provocar? Se considera provocación cualquier conducta o expresión del ofendido que genere en el ofensor el ánimo de agredir o que le provoque ira, es decir, que provoque irritación, que irrite a cualquier persona. 4

¿En qué consiste la amenaza? La amenaza debe consistir en un amedrentamiento sicológico por el anuncio de un futuro mal, no tiene que ser una amenaza que genere un temor que impida otro actuar porque estaríamos frente a un medio superable; tampoco es un amedrentamiento que cause un miedo que paralice a la persona, porque si no estaríamos frente a una eximente de un miedo insuperable. Se tiene que tratar de una amenaza que provoca amedrentamiento, pero superable, es decir, provoca miedo, pero no lo paraliza, porque en este caso concurre el art. 11 nº1, que sería una eximente incompleta, en este caso se trata de una amenaza o anuncio de un mal a modo de incitación y para que concurra como atenuante debe concurrir de la misma víctima y generar ira o temor suficiente para motivar la conducta delictiva del agente. La voluntad se ve traicionada a través de esos animo subjetivos provocados, sin que su libertad este absolutamente privada, entonces, la proporcionalidad de la provocación y la amenaza con el delito que el cometió dice relación con la motivación del delito, es decir, esa provocación facilito su creación, es el motivo del delito. 1. INTRODUCCION Ubicación en el estudio del Derecho Penal y conceptualización En primer lugar enmarquemos el estudio de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en el contexto de los demás contenidos que son revisados en los estudios del Derecho Penal. Para ello comencemos reiterando un concepto de “Derecho penal”, a partir del cual podamos apreciar cuales son los contenidos de estudio de la disciplina. El “Derecho penal” puede ser entendido como un “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como hecho, la pena como su legítima consecuencia”. En ese contexto, han sido estudiados hasta el momento los siguientes temas: - Bajo pretexto de revisar la especial configuración del “conjunto de normas jurídicas” que forman el Derecho penal, se estudio la denominada TEORIA DE LA LEY PENAL. - Bajo pretexto de revisar los requisitos necesarios para predicar de una persona la responsabilidad penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), y con ello legitimar en su contra la aplicación de una sanción (generalmente en forma de una pena), se estudio la denominada TEORIA DEL DELITO Sin embargo, existen otros elementos a estudiar en relación al delito en cuanto hecho jurídico cuya concurrencia legítima la imposición de una pena. De esta forma tocara en su oportunidad además revisar los siguientes temas: - Analizar las reglas utilizadas para determinar el grado de desarrollo del delito (tentado, frustrado o consumado). Ello se estudia en la llamada TEORIA DEL ITERCRIMINI.

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- Estudiar las reglas para determinar que personas participaron en el hecho y en que calidad lo hacen (autor, cómplice, encubridor). Ello se estudio en la llamada TEORIA DE LA PARTICIPACION PENAL. Por último, en relación al delito, nada se ha mencionado aun respecto de la influencia de los hechos accesorios y circundantes al hecho típico principal en el delito. La configuración e incidencia de estos elementos accesorios es lo propio del estudio de las CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL1.

Se tratan estas de hechos que no han sido considerados por el tipo penal para determinar la responsabilidad penal (como si lo seria el matar a otro, en el caso del homicidio, el sustraer cosa mueble ajena, en el hurto, o el herir, golpear o maltratar, en el caso de las lesiones) pero que si han sido considerados por la ley con la finalidad de hacer más o menos graves el delito en cada caso y con ello, aumentar o disminuir la pena correlativamente. Se trata así de hechos cuya concurrencia junto al hecho típico principal hacen que la responsabilidad penal ya determinada que emana de este aumente o disminuya (como por ejemplo, matar a otro con ensañamiento, lo cual agrava su responsabilidad, o matar en un estado de arrebato u obcecación, lo cual la atenúa). De esta forma pueden definirse las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal como “hechos accesorios que no han sido considerados por la ley para la configuración del delito, pero si para atenuar o agravar la responsabilidad penal ya determinada”. Clasificación de las CMRP Categorías La doctrina establece diversas categorías para clasificar las CMRP. a. CMRP atenuantes, agravantes y mixtas b. CMRP subjetivas y objetivas c. CMRP fundadas en un menor/mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de política criminal. d. CMRP genéricas o específicas a) CMRP atenuantes, agravantes y mixtas: Están ubicadas en los artículos 11, 12 y 13 del Código Penal respectivamente. Se trata de circunstancias que disminuyen la responsabilidad penal, en el primer caso, la aumentan, en el segundo, o que la disminuyen o aumentan según el caso (siguiendo las reglas que se verán en su oportunidad) en el tercero. b) CMRP subjetivas-personales y objetivas-materiales: Esta clasificación se desprende de lo señalado en el artículo 64 CP

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En adelante, y solo por motivos de síntesis, usaremos las siglas “CMRP” para referirnos a las “circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal”. 6

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Son CMRP subjetivas o personales, las que se basan en la “disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal” (arrebato y obcecación o premeditación, por ejemplo). Son CMRP objetivas o materiales las que consisten “en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo” (ensañamiento, por ejemplo) El efecto de calificar una circunstancia modificatoria como subjetiva o como objetiva guarda relación con la comunicabilidad de esta, dado que según se trate de circunstancias subjetivas u objetivas, la regla para poder predicar la concurrencia de una CMRP de los distintos participes del hecho será distinta. Esto será luego relevante para efectos de determinar la pena aplicable a cada una de las personas que participan de la comisión del delito, por lo que las reglas en concreto serán estudiadas con más detalle al revisar las reglas de determinación de las penas. c) CMRP fundadas en un menor o mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de política criminal: en general el efecto atenuante o agravante de las CMRP se funda en que el hecho accesorio que la constituye incide en una disminución o aumento del carácter injusto del hecho principal (es decir, incide en el elemento “antijuridicidad” del delito), o en que el hecho accesorio que la constituye incide un menor o mayor reproche respecto del actor que ejecuto el hecho principal (es decir, incide en el elemento “culpabilidad” del delito). Lo normal será que las CMRP de carácter objetivo incidan en la antijuridicidad del hecho, en cambio las de carácter subjetivo incidan en la culpabilidad del autor. Sin embargo existen algunas circunstancias atenuantes objetivas que no disminuyen la antijuridicidad del hecho, sino que se fundan en motivos de política criminal, es decir, el hecho en si mismo sigue siendo igualmente injusto, pero la ley por diversas consideraciones de carácter objetivas, igualmente ha querido disminuir la responsabilidad penal de su autor. Algunos autores señalan que habría ciertas CMRP (irreprochable conducta anterior y reincidencia) se fundarían en características personales del agente. La valides de estas CMRP seria muy discutible si realmente este fuera su fundamento, pues recordemos que el Derecho penal debe atender para imponer sus sanciones a las conductas de los ciudadanos y no a las formas de ser de estos ni a sus características personales. Es por ello que, como explicaremos en su momento, estas CMRP son validas pues se fundan realmente en un menor o mayor grado culpabilidad y no, como aparentan serlo, en las características personales del agente d) CMRP genéricas y específicas: Las CMRP genéricas, como su nombre lo indica, son aquellas aplicables a la totalidad de los tipos penales de la parte especial. En el código penal producen este efecto las de los artículos 11, 12 y 13 del Código Penal (también lo produce la del articulo 72, con la salvedad que analizaremos en su momento).

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Existen otras CMRP llamadas “especificas”, las que solo aplican a los tipos penales para las cuales han sido especialmente creadas por el legislador (por ejemplo, el articulo 456 CP, que aplica solo a los delitos de robo y hurto). Solo las circunstancias atenuantes o agravantes son especiales, la circunstancia mixta del artículo 13 CP es siempre genérica. Clasificación de las circunstancias modificatorias genéricas Estudiaremos acá solo las circunstancias modificatorias genéricas (Art. 11, 12 y 13 CP). Como toda clasificación esta es arbitraria. Nosotros la clasificaremos acorde a su fundamento, según el siguiente esquema: I. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ART 11 I. Fundadas en eximentes incompletas (OBJETIVAS O SUBJETIVAS) Art. 11 nº 1 II. Fundadas en móviles del agente (SUBJETIVAS)  Móviles pasionales -Provocación o amenaza precedente Art. 11 nº 3 -Vindicación de ofensas Art. 11 nº 4 -Arrebato y obcecación Art. 11 nº 5 -Obrar en celo de la justicia Art. 11 nº 10 III. Fundada aparentemente en la personalidad del agente (SUBJETIVAS) -Irreprochable conducta anterior Art. 11 nº 6 IV. Fundadas en la conducta posterior del agente (OBJETIVAS) -Reparar el mal, impedir sus perniciosas consecuencias Art. 11 nº 7 -Entrega voluntaria a la justicia Art. 11 nº 8 -Colaboración sustancial Art. 11 nº 9 II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ART 12 I. Fundadas en el ánimo, tendencia o actitud del agente (SUBJETIVAS) -Alevosía Art. 12 nº 1 -Actuar mediante precio, promesa o recompensa Art. 12 nº 2 -Premeditación Art. 12 nº 5 -Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12 nº 5 -Abuso de superioridad Art. 12 nº 6 -Ejecución con ocasión de calamidad o desastre Art. 12 nº 10 II. Fundadas en las características personales del agente (SUBJETIVAS) -Abuso de confianza Art. 12 nº 7 -Prevalencia del carácter público Art. 12 nº 8 -Reincidencia Art.12 nº 14, 15, 16 -Prevalerse de un menor de 18 años Art 72 CP

III. Fundadas en elementos objetivos (OBJETIVAS) 8

-Empleo de medios Catastróficos Art. 12 nº 3 -Ensañamiento Art. 12 nº 4 -Ignominia Art. 12 nº 9 -Ejecución con auxilio de otros Art. 12 nº 11 -Ejecución en nocturno o despoblado Art. 12 nº 12 -Desprecio de la autoridad pública Art. 12 nº 13 -Ejecución en lugar de culto Art. 12 nº 17 -Desprecio de la calidad del ofendido, o de su morada Art. 12 nº 18 -Escalamiento Art. 12 nº 19 -Porte de armas Art. 12 nº 20 III. CIRCUNSTANCIAS MIXTA DE PARENTESCO ART 13 2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Introducción Las encontramos en el artículo 11 del CP. Su enumeración es taxativa, por lo que su aplicación e interpretación debe ser estricta, no pudiéndose aplicar por analogía. El fundamento del efecto atenuatorio es el menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad del hecho realizado bajo alguna de estas circunstancias. En las circunstancias atenuantes objetivas hay, generalmente, un menor grado de antijuridicidad, pues su concurrencia hace que el hecho en si mismo sea menos grave. En cambio en las circunstancias atenuantes subjetivas hay siempre un menor grado de culpabilidad, pues su concurrencia hace que el hecho, igualmente grave que de no haber concurrido esta circunstancia, sea menos reprochable a su autor. Como se dijo anteriormente, existen algunas CMRP que siendo objetivas no se fundan en un menor grado de antijuridicidad, sino en motivos de política criminal. Para el caso de las atenuantes, esto acontece en aquellas clasificadas como “fundadas en la conducta posterior del agente”. Ello pues en estas circunstancias el hecho sigue siendo igual de grave, y reprochable a su autor, pero la ley a querido igualmente disminuir la responsabilidad penal por diversas consideraciones de política criminal En cuanto a su clasificación, hemos seguido el criterio utilizado por ETCHEBERRY el cual las agrupa de conformidad a su fundamento en las siguientes categorías: - Fundadas en eximentes incompletas - Fundadas en los móviles del agente - Fundadas (aparentemente) en la personalidad del agente - Fundadas en la conducta posterior del agente Atenuante fundadas en eximentes incompletas: Art 11 nº 1 CP Ubicación sistemática y fundamento. Se encuentra en el artículo 11 nº 1 del Código Penal.

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Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 1. ª Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos Esto implica reconocer de manera expresa que aquellas circunstancias a las que la ley a reconocido la virtud de eximir de responsabilidad penal (las del articulo 10 CP), al concurrir con solo alguno de sus requisitos, por tanto, de manera incompleta producen efectos igualmente de manera incompleta y por tanto solo atenúan la responsabilidad penal. El razonamiento hecho por el legislador es lógico y es consecuencia del realizado ya realizado en su época por PACHECO quien señalaba que “lo que no exime de responsabilidad por estar incompleto debía lógicamente atenuar”. Si bien este es un argumento meramente formal, y ha sido objeto de críticas, especialmente por CURY, por las consecuencias que de el derivan, en el fondo lo que la fundamenta es una situación algo distinta. Sucede que según se trate de causales eximentes que afecten a la antijuridicidad del hecho (causales de justificación) o de causales eximentes que afecten a la culpabilidad del autor (causales de exculpación), para los casos en que concurran unas u otras imperfectamente, habrá un menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad respectivamente. Correlativamente por tanto la atenuante podrá ser calificada como objetiva o subjetiva en cada caso. Ámbito de aplicación El principal problema que plantea esta atenuante es la de determinar si aplica o no a todos los casos del articulo 10 CP. En algún momento la doctrina señalo solo era aplicable esta atenuante a aquellas causales eximentes de responsabilidad que están formadas por requisitos, en un sentido estricto (legítima defensa y estado de necesidad). Ello por expresa disposición del el artículo 11 nº 1 al señalar que aplica cuando no concurren todos los “requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal”. Sin embargo, actualmente se ha entendido que el término “requisitos” debe entenderse no en un sentido literal sino que debe dársele un alcance normativo. No debiendo ser entendido en su sentido “numérico”, sino más bien en un sentido de “gradualidad”. En otros términos implica que debe determinarse cuales causales eximentes de responsabilidad son susceptibles de graduación intelectual, pues ellas al no concurrir en su máximo grado de intensidad, en lugar de eximir de responsabilidad penal, solamente la atenúan. Surge entonces en este contexto el problema de determinar cuales de las eximentes de responsabilidad penal del artículo 10, son susceptibles de graduación intelectual, pues no todas las hipótesis de este artículo lo son. Aquellas que no sean susceptibles de graduación intelectual, no podrán servir para atenuar la responsabilidad penal conforme a este artículo 11 nº 1. No son susceptibles de graduación intelectual, las eximentes de los números 2 y 13 del articulo 10, es decir, las de “minoría de edad” y de “delito imprudente”. Ello pues en el primer caso, o se es menor de 18 años o no se lo es, y en el segundo, el delito imprudente se sanciona solo cuando la ley lo señala, en consecuencia, o la ley señala que se sanciona el delito imprudente o no lo hace. Las demás eximentes del artículo 10 si son susceptibles de graduación intelectual. 10

En consecuencias, respecto de ellas si será posible aplicar la atenuante en análisis. Debe considerarse sin embargo la especial regulación que recibe la eximente del número 8 del artículo 10 CP, el “caso fortuito”. Ello pues por expresa disposición de la ley (Art 71 CP) queda excluido del ámbito de aplicación del articulo 11 nº 1 de la forma que veremos más adelante. Procedamos a analizar entonces como opera esta atenuante en las distintas hipótesis antes revisadas - Aplicación de la atenuante en las distintas hipótesis de eximentes De lo anteriormente dicho, podemos agrupar las circunstancias eximentes en las siguientes categorías: I. No susceptibles de graduación intelectual: como la minoría de edad (se es o no menor de edad) y la comisión de un delito imprudente (que solo se castiga cuando la ley expresamente lo señala, sino es impune, no existiendo puntos medios entre ambas posibilidades) II. Susceptibles de graduación intelectual, a las que no se aplica la atenuante: por expresa disposición de la ley (Art 71), el caso fortuito (Art 10 nº 8). III. Susceptibles de graduación intelectual, a las que se aplica la atenuante: locura o demencia, privación de razón por causa independiente a la voluntad (Art 10 nº 1), legítima defensa (Art 10 nº 4, 5 y 6), estado de necesidad (Art 10, nº 7), fuerza irresistible o miedo insuperable (Art 10 nº 9), cumplimiento de un deber y ejercicio legitimo de derecho, cargo, autoridad, oficio o cargo (Art 10 nº 10) y omisión por causa legítima o insuperable (Art 10 nº 12) Veamos entonces como se opera en cada uno de estas hipótesis: I. Atenuantes no susceptibles de graduación intelectual: en este caso, se hace imposible la aplicación del artículo 11 nº 1, solo procede sancionar o no hacerlo, según sea el caso. II. Susceptibles de graduación intelectual, a las que no se aplica la atenuante: lo cual tiene lugar en la causal del artículo 10 nº 8 CP, “Caso fortuito”. Ello por disposición expresa del artículo 71 CP: Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8. ° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490. El citado artículo ordena que en el caso de no concurrir el caso fortuito con todos sus requisitos, no se aplicara el artículo 11 nº 1 (como debiera ocurrir, siguiendo la regla general) sino que se observara lo dispuesto en el artículo 490. En consecuencia, deberá verse en el caso concreto si concurren los requisitos para sancionar a titulo de delito imprudente según las reglas del 490 CP. Esto no significa que de no concurrir la eximente con todos sus requisitos se sancionara siempre como delito imprudente, sino que habrá que analizar si en el caso concreto concurren los requisitos para castigar a titulo de delito imprudente. III. Susceptibles de graduación intelectual, a las que se aplica la atenuante: se sigue la regla del articulo 11 nº 1, verificándose la falta de alguno de sus requisitos cuando no se cumpla con alguno de los numerales (en las hipótesis de legitima defensa o estado de necesidad) o cuando concurra 11

una causal susceptible de graduación, disminuida en su intensidad (ejemplo, existiendo un miedo, este no es totalmente insuperable, pero si importante). Cuestión MUY IMPORTANTE a considerar es que en las causales eximentes formadas por requisitos en sentido estricto (legitima defensa y estado de necesidad), si bien se configura la atenuante al faltar alguno de sus requisitos, nunca puede faltar el requisito esencial que fundamenta la causal de exención de responsabilidad en cada caso, (la agresión ilegitima en la legítima defensa, y la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, en el estado de necesidad). En caso que falte este requisito esencial no hay ni exención ni atenuación de la responsabilidad penal, aun concurriendo los demás requisitos no esenciales. - Eximente incompleta privilegiada (Art. 73 CP) Siguiendo la posición que toma CURY, consideramos que este artículo no trata sobre una atenuante de naturaleza distinta a la del artículo 11 nº 1, sino que consagra un efecto distinto al común para la situación de tal artículo. Ello pues la hipótesis de hecho en la que se pone, como veremos, es la misma que la del citado artículo pero le asigna un efecto distinto y más radical para el caso en que tenga lugar lo que allí se describe. Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71. Esta norma señala que en los casos en que concurran eximentes de responsabilidad penal faltando alguno de sus requisitos, pero concurriendo el mayor numero de ellos, el tribunal deberá bajar la pena, estando facultado para bajarla en 1, 2 o hasta 3 grados al mínimo de los señalados por la ley. En consecuencia cuando estemos en el caso del articulo 11 nº 1, y concurriendo el mayor numero de requisitos (o cuando la causal estuvo casi por concurrir en su mayor gradualidad) se obliga al juez a rebajar la pena, dándole si la libertad de determinar la extensión de la rebaja, atendiendo a dos factores, I) al número de requisitos que faltan y II) a la entidad de los requisitos que faltan. Una parte de la doctrina (ETCHEBERRY) señala que esta eximente privilegiada solo aplica a las eximentes formadas por requisitos en sentido estricto, fundado en que la ley señala que se aplica solo si concurre el mayor numero de requisitos, lo que solo es posible si entendemos el termino requisitos en su sentido numérico. Otra parte de la doctrina en cambio (GARRIDO-MONTT) cree que también aplica a aquellas susceptibles de graduación intelectual. En todos los casos en que no concurra el “mayor número de requisitos”, el efecto atenuatorio es el común, es decir, el mismo que el de las demás atenuantes. Nuestra posición personal al respecto es más cercana a la señalada por Garrido- Montt. Ello pues creemos que no hay motivo para entender el termino “requisitos” en un sentido normativo y no hacerlo para el termino “mayor numero de ellos”, considerando que ambos se utilizan para referirse a una misma hipótesis de hecho. En consecuencia ambos términos hacen alusión a causales eximentes susceptibles de graduación intelectual. Por otro lado creemos que la 12

referencia hecha por el articulo al señalar que se debe considerar para la rebaja de la pena no solo el “numero de requisitos de faltan”, sino también “la entidad de los requisitos que faltan”, es una clara alusión a las causales eximentes sujetas a graduación intelectual, pues solo ellas pueden concurrir en mayor o menor entidad. Finalmente, y para aquellos que consideran que el principio “indubio pro reo” tiene incidencia también en el ámbito sustantivo, es innegable que esta es la interpretación más favorable al imputado. Atenuantes fundadas en el móvil de agente Introducción Se encuentran en el artículo 11 nº 3, 4, 5 y 10. Los tres primeros numerales consagran las denominadas “atenuantes pasionales” (“provocación o amenaza precedente”, “vindicación de ofensas” y “arrebato y obcecación”). El ultimo numeral trata sobre la atenuante que consiste en “obrar por celo de la justicia”. Todas estas son atenuantes subjetivas, lo que es relevante para los efectos del artículo 64 CP. Cabe señalar que su fundamento es el menor grado de culpabilidad que se puede predicar de su autor. En particular se ve disminuido su tercer elemento, la exigibilidad. Ello pues es posible plantear que en estas situaciones el autor del hecho ha obrado en un “contexto situacional anormal”, pero imperfecto, en términos tales de que aun le es exigible al autor del hecho el control de su voluntad conforme a derecho, pero en menor medida de quien no actúa en estas situaciones. De allí que su responsabilidad penal exista igualmente, pero sea menor. Lo que gatilla este menor grado de exigibilidad es la existencia de un móvil o motivo del autor del delito que lo impulsa a actuar, el cual atendida su naturaleza hace que el legislador lo considere para atenuar la responsabilidad penal emanada de la conducta impulsada por tal móvil. Siguiendo las reglas generales, estas circunstancias atenuantes pasionales proceden tanto en delitos dolosos como imprudentes. Ello se hace patente, por ejemplo en el caso de la circunstancia de arrebato y obcecación, en el caso de quien atropella a una persona, pues ha sido provocado por su copiloto a hacerlo a exceso de velocidad. - Atenuantes pasionales Las llamadas “atenuantes pasionales” son las siguientes: a. Provocación o amenaza precedente Art. 11 nº 3 b. Vindicación de ofensas Art. 11 nº 4 c. Arrebato y obcecación Art. 11 nº 5 a) Provocación o amenaza precedente Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:

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EJ: Juan invita reiteradamente a Luis a pelear, desafiando su hombría y recordándole situaciones pasadas donde no ha sido cobarde, producto de eso, Juan lo golpea y le provoca lesiones menos graves. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 3. ª La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito. Es posible abordar el estudio de esta atenuante considerando sus elementos objetivos y subjetivos: ELEMENTOS OBJETIVOS: a) La futura víctima del delito lleva a cabo una provocación o una amenaza b) Esta se dirige contra el “futuro agresor” o contra un “tercero” c) Que el futuro agresor responda a la “provocación” o a la “amenaza” con la comisión de un delito de manera proporcional e inmediata a. La futura víctima del delito lleva a cabo una provocación o una amenaza: debe la futura victima (y no un tercero) llevar alguna de las siguientes conductas: PROVOCAR: entendiéndose esto como la “acción o expresión capaz de crear en el sujeto una excitación conducente a la comisión del delito". AMENAZAR: entendiendo esto como el “producir el convencimiento de que se intenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto”. En ambos casos, estas conductas pueden ser realizadas mediante palabras o gestos, de manera expresa o tácita. Estas conductas son similares a la “agresión ilegitima”, elemento propio de la legítima defensa, pero tienen lugar en un momento anterior a esta. En definitiva, solo cuando se sufre una agresión ilegitima propiamente tal, y concurriendo los demás requisitos legales, es posible justificar la comisión de un delito en otra persona. En este caso en cambio, por estar el actor en un momento anterior a una agresión, al cometer el delito para repeler solo una provocación o amenaza la ley simplemente atenúa su responsabilidad penal. b. La provocación o amenaza debe dirigirse contra el futuro agresor o un tercero: pues la ley nada dice respecto a las personas que son objeto de estas conductas, refiriéndose solo a quien la protagoniza (“el ofendido”). Debe entenderse entonces que la provocación o amenaza puede dirigirse tanto contra quien será el futuro autor del delito cuya responsabilidad penal se quiere atenuar, como un tercero, pariente o incluso extraño.

C. El futuro agresor responde a la provocación o amenaza con la comisión de un delito: respuesta que debe ser proporcional e inmediata. Lo primero supone que desde la perspectiva de un hombre medio imparcial, el hecho cometido sea equivalente o de una entidad aproximadamente similar a la provocación o amenaza padecida. Lo segundo implica que el delito debe haber sido 14

cometido con una cercanía cronológica importante en relación a la provocación o amenaza que lo motivo, cuestión que deberá en todo caso ser valorada por el juez en el caso concreto. ELEMENTO SUBJETIVO: - El autor del hecho debe actuar motivado por la provocación o amenaza: es decir, debe actuar bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la provocación o amenaza. Ello no quiere decir que deba producirse una efectiva perturbación emocional producto de la “provocación o amenaza”. La ley solo exige que el hecho sea objetivamente idóneo para provocar este efecto subjetivo, sin importarle si realmente lo produjo o no, basta con que el sujeto obre en esa creencia. b) Vindicación próxima de una ofensa: Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo: EJ: Juan viola a la hija de Luis en la mañana, este se entera en la tarde y va a vengar esta acción, provocándole la muerte a Luis. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 4.ª La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos. Nuevamente es imperioso distinguir el estudio de los elementos objetivos y subjetivos de la atenuante: ELEMENTOS OBJETIVOS: a. Se debe haber llevado a cabo una “ofensa” b. La ofensa debe ser “grave” c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito, o alguno de sus parientes que menciona la ley. d. Entre la ofensa y su vindicación debe haber proximidad. a. Se debe haber llevado a cabo una “ofensa”: en esta hipótesis el futuro ofendido lleva a cabo una conducta diferente, una ofensa. Debe entenderse por tal “toda conducta que causa daño a los bienes jurídicos de otro”. Se distingue esta de la provocación, de la amenaza y de la “agresión ilegitima”, pues en todos los casos anteriores aun no se ha lesionado bien jurídico alguno. En el caso de la “ofensa” en cambio ya se ha afectado un bien jurídico, el ofendido actúa entonces para vengarse o vindicar una agresión ya realizada2. 2 Es posible así hacer un paralelo entre “provocación y amenaza precedente”, legítima defensa y “vindicación de ofensas”, ordenándolas en ese orden según el momento en que afectan al bien jurídico protegido (anterior, coetáneo o posterior). Siendo la situación de legítima defensa el justo medio en el cual es totalmente licito defenderse y, por tanto, es la situación que se haya

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Se discute si la ofensa debe ser realizada solo por el futuro ofendido (ETCHEBERRY) o si puede ser realizada también por un tercero cercano a este (CURY). Adherimos a esta última posición, puesto que el tipo penal nada ha señalado y parece razonable que quien padece una ofensa, y no puede vindicarse en la persona de su ofensor, lo haga afectando a un tercero relacionado a este. b. La ofensa debe ser grave: no se ampara la reacción en contra de ataques a cualquier bien jurídico, sino solo a aquellos ataques de cierta magnitud. En esta atenuante solo se atiende a la magnitud de la conducta del futuro ofendido y no a la relación entre esta y la conducta del hechor (proporcionalidad) como se hacía en el caso anterior. De esta forma, teniendo cierta magnitud la ofensa, la reacción puede tener cualquier magnitud, aun superior a la ofensa padecida. c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito o contra alguno de los parientes de este mencionados por la ley: abacá además de al futuro autor del delito, a su conyugue y a “todos sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta” y en la “colateral hasta el segundo grado inclusive”, incluye también “a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”. d. Entre la ofensa y su vindicación debe haber proximidad: es decir, entre la ofensa grave y el delito que se ejecuta motivado por este debe haber pasado un tiempo cercano. El espacio temporal exigido ya no es “inmediato” como en el caso anterior, lo cual la hace un poco más flexible en este aspecto, pero ciertamente deben ser cercanos un evento respecto del otro. ELEMENTO SUBJETIVO: - El autor del hecho debe actuar motivado por la ofensa grave: es decir, debe actuar bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la ofensa grave padecida en su persona o en la de alguno de sus parientes Al igual que en el caso anterior no es necesaria una especial perturbación emocional de parte del actor, pudiendo este actuar “con sangre fría”. Lo que se requiere si es que la ofensa sea objetivamente de una entidad tal, que la transforme en idónea para provocar tal perturbación subjetiva, sin desmedro que la provoque o no efectivamente. c) Obrar por arrebato y obcecación: Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo. EJ: Juan sorprende a su mujer, María, con el vecino, Luis. Perturbado emocionalmente por la situación, le dispara a ella, matándola. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 5. ª La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.

totalmente exenta de responsabilidad. En los demás casos solo se atenúa la responsabilidad penal, pues en el primero aun no se afecta de manera importante al bien jurídico protegido, y en el último de ellos este ya fue afectado. 16

Esta atenuante presenta diferencias radicales con las anteriores. Tanto en su dimensión objetiva como en su dimensión subjetiva. En cuanto a sus elementos objetivos, ya versa sobre alguna situación determinada, como la provocación, la amenaza o la ofensa grave, sino que abarca cualquier situación que pueda calificarse como un “estimulo poderoso”. Como contrapartida a la amplitud de situaciones que pueden gatillar la atenuante, su elemento subjetivo es más estricto, pues se requiere que efectivamente se produzca una perturbación emocional en alguna de las formas que señala la ley (arrebato u obcecación). En consecuencia, en las hipótesis de atenuantes emocionales “a)” y “b)”, si bien los medios son más estrictos (provocación o amenaza, ofensa grave), el efecto que están provocan es mas laxo (se presume que son idóneas para producir una perturbación emocional, no exigiéndose que realmente la produzcan). En esta hipótesis “c)” en cambio los medios son más laxos (estímulos poderosos), pero el efecto es mas estricto (debe naturalmente producir arrebato u obcecación, es decir, debe producir efectivamente un perturbación emocional). Analicemos ahora con detalle, al igual que los casos anteriores, sus elementos objetivos y subjetivos:

ELEMENTOS OBJETIVOS: a. Existencia de un estimulo b. Intensidad del estimulo a. Existencia de un “estimulo”: concepto amplio que abarca toda clase de factores externos o internos (puede ser una discusión muy agitada, o una crisis psicológica del autor) sin importar su licitud o ilicitud. b. Intensidad del estimulo: pues este debe ser “poderoso”. Ello significa que naturalmente pueda provocar la perturbación emocional requerida para atenuar la responsabilidad del autor, es decir, que pueda hacerlo normalmente, en la generalidad de los casos. Basta que el estimulo cumpla con la intensidad requerida, no exigiéndose un lapso de tiempo determinado entre el estimulo y la reacción (no se requiere inmediatez ni proximidad como en los casos anteriores). Ello pues basta que se produzca la efectiva perturbación emocional sin importar el lapso de tiempo en que ella se mantenga. ELEMENTOS SUBJETIVOS Debe producirse efectivamente una perturbación emocional, bajo alguna de las formas que señala la ley: “arrebato” u “obcecación”. ARREBATO: Tiene lugar cuando “se pierde el control de los actos propios”. Consiste así en una perturbación en la dimensión volitiva del sujeto, en la cual si bien este sabe que lo que realiza es

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ilícito, su estado emocional es tal que le es más difícil (aunque aun le exigible3) controlar su voluntad y actuar conforme a derecho, por lo que finalmente, delinque. OBSECACION: Tiene lugar cuando “se ofusca la razón y se pierde el normal discernimiento”. Consiste así en una perturbación de la dimensión cognoscitiva del sujeto, en la cual se le “nubla el pensamiento”, por lo que le es más difícil (aunque aun le es exigible4) discernir entre lo lícito y lo ilícito. Ante esta dificultad el sujeto incurre en un “error de prohibición” (pues cree licito lo que en verdad no lo es), aunque vencible, que finalmente lo lleva a delinquir. - Obrar por celo de la justicia Ilustremos esta circunstancia por vía de un ejemplo. EJ: Un carabinero u otra persona cualquiera, en ejercicio de su facultad de detener a presionas para ponerlas a disposición de la autoridad en caso de delito flagrante, priva de libertad a alguien que comete un delito. Camino al centro policial lo golpea y le provoca lesiones menos graves. Esta atenuante se encuentra en el artículo 11 nº 10 Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 10. ª El haber obrado por celo de la justicia. Comparte con las atenuantes antes vistas el estar fundada en los “móviles” del agente. En consecuencia supone que el autor es movido en su actuar delictual por un móvil o motivo el cual, en consideración a su naturaleza, la ley considera para atenuar su responsabilidad. Para GARRIDO-MONTT, obrar por celo de la justicia significa obrar con “cuidado y esmero (celo), por una causa justa”. En general tiene lugar respecto de toda persona que lleva a cabo un mandato del Derecho “más allá de las formas que este establece”. En otros términos implica una exagerada diligencia en el cumplimiento del derecho, más allá de los límites que este mismo establece. Es importante que el móvil que mueve al sujeto a actuar debe ser exclusivamente el cumplimiento de aquello que el Derecho le ha encomendado realizar, contexto en el cual y producto de haber pasado a llevar las formas que la ley establece para ello, lesiona algún bien jurídico protegido penalmente. De esta forma, quien se aprovecha de la oportunidad que se le presenta para hacer cumplir el derecho, pero lo hace con el propósito de satisfacer una finalidad distinta, no puede beneficiarse de esta atenuante (como quien golpea a quien ha detenido mientras lo lleva a la comisaría, pero no con el fin de hacer más fácil su traslado, sino por venganza)

3 Pues esto aun le es exigible actuar conforme a derecho, aunque la ley entiende que le es más difícil, por lo que le atenúa su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaríamos ante una causal de exculpación por un “contexto situacional anormal” y no frente a una atenuante. 4 Pues aun le es exigible el conocer el carácter injusto de su actuar, aunque la ley entiende que le es más difícil, por lo que le atenúa su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaríamos ante una causal de exculpación por un “error de prohibición invencible” y no frente a una atenuante.

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Antiguamente se creía que aplicaba la atenuante solo a los funcionarios públicos que normalmente obraban mandados por la justicia (por ejemplo, policías) para castigar los posibles excesos en los que pudieran incurrir, considerando su especial situación. Hoy en día hay acuerdo en aplicarla no solo a ellos, sino que a cualquier persona que obre en celo de la justicia, sea o no de aquellas que son mandadas regularmente a desempeñar estas funciones. Atenuante fundada aparentemente en la personalidad del agente: “irreprochable conducta anterior” - Ámbito de aplicación Se encuentra regulada en el artículo 11 nº 6 Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 6°. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. La cuestión obvia a determinar es la de cuando la conducta anterior del delincuente puede ser considerada como “irreprochable” El parámetro normalmente utilizado es aquel por el cual la “conducta anterior irreprochable”, es equivalente a que el sujeto nunca en su vida haya delinquido. El requisito es puramente negativo, basta con que el sujeto se haya abstenido siempre de obrar el mal, no siendo necesario que lleve una vida especialmente virtuosa. Debe abstenerse en definitiva de la comisión de delitos, pues otras conductas que sean socialmente indeseadas, pero que no sean calificables de tales, son irrelevantes para estos efectos (como ser alcohólico, consumir pornografía, no tener buenas relaciones familiares, etc.) En la práctica jurídica, esto se determina por medio del extracto de antecedentes del sujeto. Si este presenta condenas anteriores por cualquier delito, no tiene irreprochable conducta anterior. Si tiene su certificado de antecedentes “limpio”, se hace acreedor inmediatamente del beneficio, sin discusión adicional alguna. En algunos casos sin embargo los tribunales superiores de justicia han concedido igualmente la atenuante a quienes habiendo cometido anteriormente un delito, han cometido ya sea una falta o un delito imprudente, lo que consideran hace imposible considerar que concurre en el individuo la inclinación antisocial necesaria para excluir la aplicación de la atenuante. El parámetro utilizado en la práctica ha sido criticado, pues se pone en tela de juicio en dos casos extremos. I. El caso del delincuente habitual que, por cualquier motivo no termina siendo efectivamente condenado (sea porque no es sorprendido por la policía, sea porque el proceso en su contra no termina en condena, aun recociendo responsabilidad, como sucede cuando se le aplican “salidas alternativas”). Este seguirá teniendo, formalmente, una “conducta anterior irreprochable”.

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II. El caso de una persona que en su juventud comete una sola vez un delito menor (por ejemplo, una lesión menos grave imprudente) y luego, 50 años después, comete un nuevo delito, también de menor entidad, siendo en el tiempo intermedio un ciudadano ejemplar. Esta persona, formalmente, no tendrá una conducta anterior irreprochable. A partir de esto, es posible realizar dos preguntas - Para el caso I. ¿La conducta irreprochable es predicable de quienes reiteradamente pasan por el sistema procesal penal, aun cuando no tengan formalmente condena producto de salidas alternativas? (especialmente cuando estas implican haber reconocido la responsabilidad penal). - Para el caso II. ¿La falta de conducta irreprochable es predicable de quienes no han cometido delito alguno en lapsos de tiempo considerables y han vuelto al camino del derecho siendo un aporte efectivo a la sociedad? Si bien estas preguntas quedan con respuesta pendiente (mas adelante nos aventuramos con algunas respuestas posibles para ellas), en la practica, sigue aplicándose el tosco criterio del “certificado de antecedentes”, antes visto. - Fundamento El fundamento de esta atenuante ha sido muy discutido. I. Para la doctrina mayoritaria, se tratara de una manifestación del “derecho penal de autor”. Ello pues se está considerando características particulares del sujeto para realizar el reproche penal y no la gravedad del hecho cometido. Cabe en este sentido cuestionarse si puede hacerse realmente un reproche jurídico mayor, por ejemplo en la muerte de una persona, según si fue matada por Luis, con conducta irreprochable, respecto de si fue matado por Pedro, asesino en serie. En ambos casos se afecta el mismo bien jurídico, la vida, el cual tiene igual valor si fue atacado, en el caso del ejemplo, por Luis o por Pedro. El hecho es igualmente injusto en los dos casos, por lo que no procedería hacer una diferencia en el reproche realizado al autor en uno u otro caso. De esta forma, mientras se funde esta atenuante en un “derecho penal de autor”, parece no tener fundamento alguno. De modo tal que esta parte de la doctrina aboga por la eliminación de esta atenuante, pues si bien uno podría fundarla en argumentos de otra naturaleza (ética, políticocriminal), desde un punto de vista estrictamente jurídico-penal, en principio, pareciera no haber fundamento alguno. II. Para lo doctrina minoritaria, entre ellos para CURY, debe fundarse esta atenuante en un menor grado de culpabilidad del autor. Ello pues, se dice, la circunstancia de que la persona tenga una irreprochable conducta anterior seria un indicio de que no se encuentra vinculada al “mundo del delito”. El razonamiento es el siguiente. Si la persona nunca ha cometido delitos anteriormente, puede presumirse que se trata de alguien respetuoso del derecho y que ajusta comúnmente su actuar a este. De allí que pueda también presumirse que si se ha apartado del camino que normalmente sigue, el camino del derecho, cometiendo un delito, es porque se ha visto sometido a un “contexto

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situacional anormal” que si bien, no es irresistible para exculparlo del delito, es suficiente para atenuar su responsabilidad De cara a este fundamento, estamos de acuerdo con CURY en cuanto a que “lo decisivo no es el hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del delincuente en resistir a toda tendencia criminal5”. - Solución a las hipótesis problemáticas de aplicación de la atenuante Sosteniendo la culpabilidad como fundamento de la atenuante se hace posible solucionar los problemas arriba mencionados. - Para el problema I. no cabe la atenuante, puesto el sujeto al actuar normalmente fuera del ámbito del derecho, no actuaría en un “contexto situacional anormal”. - Para el problema II. Cabe de la atenuante, pues en tal caso el sujeto actúa normalmente conforme a derecho. Si bien en alguna aislada oportunidad no lo hizo, se trato de una situación excepcional. De modo que esta segunda situación desviada de derecho ha sido, nuevamente, movida por un “contexto situacional anormal”. Atenuantes fundadas en la conducta posterior del agente - Fundamento de esta clase de atenuantes. Como se dijo en su oportunidad, lo normal es que aquellas CMRP de naturaleza objetiva se funden en un menor o mayor grado de antijuridicidad del hecho, es decir, hacen que el hecho en si mismo sea menos o más grave producto de su concurrencia. En el caso de este tipo de atenuantes, si bien son todas de naturaleza objetiva, su fundamento es distinto. Lógicamente si tienen todas ellas lugar con posterioridad a la conducta del agente, se hace imposible que puedan disminuir el carácter injusto del hecho que ya ha ocurrido. Sucede entonces en estas hipótesis que el legislador atendiendo a otros criterios, ha querido igualmente atenuar la responsabilidad penal del autor con el motivo de motivarlo a realizar alguna de las conductas que describiremos a continuación en orden a paliar las consecuencias del delito o a facilitar la tarea de la justicia.

En consecuencia, dos son los fundamentos de esta clase de atenuantes: I. Consideraciones político-criminales: Se busca motivar al autor del hecho para que palie la consecuencia del delito o para que facilite el actuar de la justicia. Se le concede la atenuante, sin importar si lo hizo por motivos altruistas, por un arrepentimiento o con la egoísta finalidad de adjudicarse la atenuante. Solo importa que objetivamente se hayan conseguido alguno de los dos fines mencionados, producto de la actividad del autor.

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CURY, Enrique (2005), “Derecho penal, parte general”, Ediciones Pontifica Universidad Católica de Chile, pp. 492 21

II. Presunto arrepentimiento del autor: pues del hecho conocido de que el autor del delito ha obrado en alguno de los sentidos arriba planteados, se presume uno desconocido, el arrepentimiento del autor por la perpetración del hecho. Sin embargo como se dijo no se requiere acreditar real y efectivamente la presencia de este ánimo para otorgar la atenuante. - Procurar reparar el mal causado o impedir sus perniciosas consecuencias Art. 11. Son circunstancias atenuantes: Nº 7 “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”. Para que proceda la atenuante, el hechor debe procurar, es decir, velar o cerciorarse de que se repare el mal que el mismo ha causado producto del delito cometido, o en último caso impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Sin embargo para que esta actividad sea considerada como una atenuante debe hacerse de forma “celosa”, es decir, con esmero y dedicación. Antes de revisar los elementos de la atenuante, debemos tener presente que la actividad a realizar para que se verifique solo puede tener lugar después que el delito se encuentra consumado. Ello pues solo habiéndose producido efectivamente ya un mal, y no antes, se hace posible repararlo o impedir sus consecuencias. Esto es muy importante en orden a distinguir esta atenuante de otras instituciones jurídicas como el “desistimiento de la tentativa” y el “arrepentimiento activo (estudiadas en el contexto del itercrimini, en particular, del la tentativa y el delito frustrado, respectivamente), pues estas tienen lugar antes de la consumación del delito, la atenuante, insistimos, solo tiene lugar después de este momento. Los elementos que deben concurrir para su procedencia son los siguientes: a. Procurar: Concepto que da la idea de “velar por algo” o “cerciorarse de algo”, en otros términos, realizar una actividad orientada a ciertos fines, en este caso a reparar el mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Debe destacarse que a la ley le ha bastado que el sujeto realice actividades con esta finalidad, sin desmedro de que logre o no su objetivo (ejemplo, Juan atropella a Luis y da a este primero auxilios, luego lo sube a su auto, lo lleva a la mejor clínica de la ciudad y lo atiende personalmente en su calidad de medico, a pesar de lo cual este fallece). La idea de procurar supone también la posibilidad de que la acción salvadora sea ejecutada no solo por el autor del delito, sino por un tercero a expensas de el (En el ejemplo anterior, paga para que el tercero realice todas las acciones salvadoras anteriores) b. Celo: No todas las formas en que se puede realizar la acción salvadora están abarcadas por la atenuante. La ley pone una medida por sobre la cual valora esta actividad al decir que debe ejecutarse “celosamente”. Con ello ha exigido que el autor ponga el mayor de los esfuerzos por conseguir el objetivo buscado por la ley. Como lo ilustra CURY, “la ley se contenta con la exteriorización efectiva de un propósito serio, no reclama resultados efectivos6”

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CURY, Enrique (2005), “Derecho penal, parte general”, Ediciones Pontifica Universidad Católica de Chile, pp. 494 22

c. Voluntariedad: la actividad salvadora del autor, o del tercero que actúa a expensas de este, debe estar libre de toda coacción. Como se dijo anteriormente es irrelevante la motivación por la cual se procura reparar el mal, pues a la ley solo le interesa que se realicen acciones dirigidas a obtener tal objetivo, sin importar el porqué se realizan. El actuar voluntario no implica necesariamente que deba actuarse por iniciativa propia, en otros términos, voluntariedad no es sinónimo de espontaneidad. En consecuencia no se excluye la posibilidad de que el autor actúe por iniciativa de un tercero, o incluso porque la victima se lo pide (es más, lo común es que se haga por consejo del abogado, el cual lo recomienda para efectos de configurar la atenuante). Hacemos presente que en algunos delitos de la parte especial, como ocurre con ciertos casos de hurto y robo, la aplicación de esta atenuante esta restringida de manera importante (artículos 450 bis, 456 y 456 bis). Por otra parte la jurisprudencia ha señalado que para el caso del delito de apropiación indebida, la atenuante debe concederse solo si el autor devuelve las especies apropiadas o distraídas en pagos sustantivo, y no en exiguos pagos mensuales. - Entrega voluntaria a la justicia Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 11 Nº 8 “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito” Supone que el sujeto imputado por un delito se encuentre fugado u oculto. Además supone que esta persona, teniendo posibilidad de no ser descubierto, se entrega a la justicia denunciándose y confesando el delito. De ello, puede plantearse que la atenuante consta de tres requisitos: I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito II. El autor debe denunciarse y confesar el delito III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la acción de la justicia I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito: esto constituye la hipótesis de hecho a partir de la cual deben fundarse los demás requisitos (debe tenerse presente este elemento, pues la hipótesis de hecho con la que se trabaja difiere de aquella que contempla el Art 11 nº 9). II. El autor debe denunciarse y confesar el delito: estos términos no deben entenderse en sentido técnico-jurídico sino en un sentido lato, por tanto basta con que el autor del hecho se entregue a la autoridad de cualquier forma y no es necesario que cumpla con los requisitos estrictos de una denuncia y de una confesión judicial. Puede por tanto el autor del delito entregarse aun cuando ya haya denuncia en su contra o cuando ya se haya iniciado el proceso en su contra. III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la acción de la justicia: pues en caso contrario no se hace merecedor de la atenuante (por ejemplo, si se entrega mientras esta rodeado por la policía). En definitiva, si de no haberse entregado el autor del delito a la autoridad igualmente habría sido encontrado por la justicia, no procede la atenuante. Ello en definitiva

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fundamenta que la entrega que hace de si mismo el autor a la justicia deba ser voluntaria, cuestión que no tiene lugar en el caso de quien ante su inminente captura, se entrega a la justicia. Como se dijo, el fundamento de esta atenuante es de carácter político-criminal. En efecto lo que se busca es que por medio de su entrega a la autoridad, las personas que han cometido delitos y que tienen posibilidades de eludir la acción de la justicia, hagan mas expedita la acción de los órganos jurisdiccionales evitando el derroche de recursos policiales para su búsqueda y favoreciendo asimismo con ello la economía procesal. - Colaboración sustancial Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 11 Nº 9 “Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”. Si bien la hipótesis de hecho en la que sustenta la atenuante es similar a la del caso anterior, no es exactamente la misma. En el caso anterior el autor del hecho se daba a la fuga y luego de eso, pudiendo eludir aun la acción de la justicia, se entregaba y confesaba el delito. En esta caso el sujeto ya encontrándose a disposición de la justicia, sea porque se entrego, sea porque fue encontrado por la policía, procede a colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos. En consecuencia es perfectamente posible que en un caso concreto, concurran ambas atenuantes (si el sujeto se entrego, y luego colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la primera de ellas (el sujeto se entrega, pero no colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la segunda de ellas (el sujeto es capturado, pero luego colabora al esclarecimiento de los hechos). Es posible plantear la concurrencia de tres requisitos para configurar esta atenuante: I. Que el autor del delito, habiéndose entregado o habiendo sido capturado por la justicia, colabore con ella. II. Que la colaboración consista en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de los hechos III. Que la colaboración sea sustancial. I. El autor del delito, habiéndose entregado o habiendo sido ya capturado por la justicia, colabora con ella: como ya se dijo, constituye la hipótesis de hecho desde la que parte la atenuante y la distingue de la hipótesis anterior, pudiendo o no concurrir en conjunto con ella. II. La colaboración consiste en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de los hechos: esto implica que el autor del hecho aporta a la investigación antecedentes que tengan por objeto, a lo menos, esclarecer los hechos investigados. Se discute en doctrina si además procede la atenuante cuando el sujeto aporta antecedentes que, sin esclarecer los hechos, ayudan a determinar la participación de terceros o la propia en los hechos.

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Por una parte se ha dicho que, dado el tenor literal de la atenuante, esta solo aplica si los antecedentes aportados versan sobre el desenvolvimiento de los hechos, no debiendo ser considerada para atenuar la responsabilidad penal la colaboración que se limita solo a aportar antecedentes sobre la identidad de los participes del hecho o la naturaleza de su aporte. Otra parte de la doctrina ha señalado que además cabria aplicar la atenuante en el caso que los antecedentes aportados versan exclusivamente sobre la participación de terceros en el hecho. Ello pues los hechos se esclarecen no solo conociendo como se desenvolvieron estos, sino también conociendo quienes los ejecutaron y cual es la naturaleza y alcance de su aporte. Finalmente otra parte de la doctrina (CURY), en opinión que consideramos es la correcta, sostiene que además aplica la atenuante incluso si el sujeto aporta antecedentes que versan exclusivamente sobre su propia participación en los hechos. Creemos que la existencia de la atenuante del artículo 11° nº 8 no obsta a la existencia de esta hipótesis. Ello pues el perfectamente posible que el sujeto se denuncie y confiese del delito, por una parte, y al mismo tiempo entregue antecedentes sustanciales sobre la forma y naturaleza de su participación en el hecho, y que ambos hechos sean valorados de forma independiente para fundar cada una atenuante diferente (Por ejemplo, si el sujeto se entrega a la justicia y confiesa que participo en el delito, y acto seguido confiesa que participo no en calidad de cómplice, como se creía, sino que fue el autor material del hecho). III. La colaboración debe ser sustancial: De modo tal que no cualquier antecedente entregado, aunque se refiera a los hechos investigados, configura esta atenuante. Estos antecedentes deben ser importantes, en términos tales de constituir hechos que no eran conocidos en la investigación hasta el momento y que sean relevantes para esclarecer los hechos, en términos tales de no constituir cuestiones accesorias al delito, sino de constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la investigación. 3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A. Generalidades En primer lugar, debemos mencionar que la numeración que realiza el artículo 12 sobre las circunstancias agravantes es una enumeración taxativa. Ello es consecuencia lógica del principio de legalidad, por el cual se debe concluir que no existen más agravantes que las que señala expresamente la ley. Se critica sin embargo que la numeración que hace este artículo es excesivamente larga, agotadora, y carente de todo orden sistemático (en especial en comparación a las atenuantes), además de esto, un análisis pormenorizado de las agravantes nos demuestra que muchas de ellas no son más que especificaciones de otras agravantes más generales. Es por ello que el nuevo proyecto de Código Penal solo contempla 5 o 6 agravantes, las más generales, de las cuales se hace posible deducir las demás. En cuanto a su clasificación, encontramos agravantes subjetivas o personales y objetivas o materiales, ello según si se basan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal o si por el contrario se basan en la ejecución

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material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Ambos conceptos extraídos del artículo 64 CP antes mencionado. A su vez las agravantes subjetivas pueden distinguirse, según si se fundan en ánimos o tendencias del autor o en características personales de este. Las agravantes objetivas no están sujetas a subclasificación alguna. Finalmente, se debe mencionar el efecto que produce el artículo 63, el que regula ciertas situaciones en las cuales, concurriendo una circunstancia agravante, esta no produce su natural efecto de aumentar las penas. Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. De este modo, no procede agravar la responsabilidad penal, en los tipos en los que el legislador ya considero esa circunstancia para fundar el tipo penal. Es una aplicación del principio “non bis in idem”. B. Agravantes subjetivas, fundadas en el ánimo o tendencia del agente Alevosía - Concepto, fundamento y ámbito de aplicación. El principal problema de alevosía consiste en determinar el alcance del concepto. Ello pues es una palabra que en el lenguaje común no tiene un significado muy claro7. La ley, consciente de esto, se ha encargado de decirnos cuando hay alevosía. Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1. ª Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro. Entonces, existe alevosía cuando se obra “a traición” o cuando se obra “sobreseguro”. Si bien alcance de estos términos tampoco es muy preciso, si nos dan algo más de luz respecto a lo que implica el actuar alevoso. Desentrañaremos su sentido más adelante pues constituyen la dimensión objetiva de alevosía, la cual debe concurrir sin desmedro de la existencia de una dimensión subjetiva. Ambas las analizaremos en su oportunidad. En cuanto al fundamento de la alevosía, este es doble, ello sucede pues esta atenuante tiene una doble naturaleza objetivo-subjetiva.

7Tan poco claro es su significado, que las personas no-juristas casi en la totalidad de los casos desconocen su real sentido. Generalmente se le da el significado que le han atribuido los medios de comunicación, quienes al hablar de que un delincuente ha actuado con “premeditación y alevosía”, hacen ambos términos iguales entre ellos y sinónimos de la conducta que nosotros estudiaremos como “ensañamiento”. Creemos que este error es excusable en el caso del hombre de la calle, pero no en el caso de los profesionales periodistas, cuya función social los obliga a comunicar los contenidos de los cuales toman conocimiento con su real significado, para no confundir a la sociedad que buscan informar.

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De esta forma en su dimensión objetiva se fundamenta por el mayor estado de indefensión de la victima que es atacada “a traición” o “sobreseguro”, respecto a la que no es atacada en estas circunstancias. En cuanto a su dimensión subjetiva esta se fundamenta en cambio en el mayor reproche que se puede realizar a quien se aprovecha del estado de indefensión de la victima para atacarla. A pesar de ello se clasifica esta agravante como subjetiva, pues existe cierta preeminencia del elemento subjetivo por sobre el objetivo. Ello pues no basta con que tenga lugar un mayor estado de indefensión de la víctima, sino que el autor del hecho debe prevalerse o aprovecharse de esta condición para la comisión del delito para que el hecho sea calificado como alevoso. En cuanto a su ámbito de aplicación esta se encuentra restringida solo a los delitos “contra las personas”, es decir, se extiende solo a aquellos contenidos en el titulo VII del Libro II del Código Penal y a aquellos que protejan bienes jurídicos personales (vida, integridad física, sexual, etc.) - Dimensión objetiva de la alevosía: actuar “a traición” o “sobreseguro” El elemento común a ambas circunstancias es el hecho de que el autor ejecuta el hecho ocultando “algo” a su víctima, desconocimiento que deriva en la mayor desprotección de esta. Para ilustrar la diferencia entre ambos conceptos, seguimos la formula usada por CARRARA para ello: a) Actuar “a traición”: CARRARA decía que en este caso existe un “ocultamiento moral” de parte del autor del hecho, de modo tal que este “muestra el cuerpo, ocultando el ánimo”. Implica esta hipótesis la existencia de una relación de confianza entre el autor y la víctima, de la cual el primero se prevalece o aprovecha para la comisión del delito, circunstancia de la cual deriva la mayor desprotección de la víctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho. Ejemplo: Juan se acerca a su hermano Luis para abrazarlo, pero oculta en su espalda un puñal con el cual posteriormente lo ataca, dándole muerte. b) Actuar “sobreseguro”: en palabras de CARRARA supone un “ocultamiento material”, de parte del autor del hecho, de modo tal que este “oculta primero el cuerpo para luego mostrar el ánimo”. Esta situación supone prevalerse o aprovecharse del desconocimiento de la victima de la presencia del autor, circunstancia de la cual deriva la mayor desprotección de la víctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho. Ejemplo: Juan se oculta tras un muro a la espere que pase su enemigo Luis, momento en el cual se abalanza contra él para matarlo. El aumento del estado de indefensión de la víctima, común a ambas hipótesis, desde el punto de vista el autor del hecho tiene por finalidad asegurar el resultado delictivo. Sea por vía de “traición” o de actuar “sobreseguro”, el autor del hecho busca aumentar la certeza de que se producirá el resultado que busca obtener, y lo consigue precisamente aumentando la indefensión de la victima por alguna de estas dos vías. - Dimensión subjetiva de la alevosía

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Antiguamente en la doctrina se sostenía que la alevosía era una agravante de naturaleza objetiva. De esta forma bastaba que la victima estuviera en un mayor estado de indefensión, producto de la actuación “a traición” o “sobreseguro” del autor para que se configurara la agravante El problema de esta visión meramente objetiva de la alevosía es que lleva a calificar como “alevoso”, por ejemplo, el ataque a un bebe, el cual, natural e inevitablemente, se encuentra en un mayor estado de indefensión que un adulto. Bajo esta visión meramente objetiva de la alevosía entonces todo ataque a un indefenso seria siempre y en toda circunstancia alevoso y por tanto, estaría debe ser considerado como un hecho más grave. Hoy se sostiene que es una circunstancia mixta, objetivo-subjetiva, y que por tanto, debe concurrir además de alguno de los elementos objetivos, un elemento subjetivo. En consecuencia además de existir el estado de indefensión de la víctima, el hechor debe actuar aprovecharse de este mayor estado de indefinición, sea que el mismo lo haya creado o que sea pre-existente. Conforme a esto se ha planteado que el criterio para determinar si subjetivamente se actúo alevosamente, es decir, para determinar si el autor del hecho se ha aprovechado de la circunstancia de indefensión, será determinar si de no haber existido el mayor estado de indefensión de la víctima, el autor del hecho hubiera igualmente actuado. Si a pesar de no estar indefensa la víctima, se hubiera actuado, no hay alevosía. En cambio si se actúo precisamente porque la víctima se encontraba indefensa, en términos tales que de no estarlo, se habría inhibido el actuar, entonces si hay alevosía. En otras palabras, el estado de indefensión (creado o preexistente) debe ser determinante para el autor del hecho en relación a su decisión de actuar. Premeditación - Concepto y fundamento Al contrario de lo que sucede con la alevosía, en este caso el concepto se explica por si mismo. Premeditación significa “meditar previamente”, es decir, llevar a cabo el delito de manera reflexiva y planificada, ponderando los medios de acción, la forma de ataque, sus consecuencia, etc. Por tanto no se trata de una ponderación sobre si se actúa o no, sino que, teniéndose ya el propósito firme de actuar, se medita sobre las circunstancias de ejecución del hecho. Veremos más adelante los criterios que se han establecido para determinar cuando existe una planificación y reflexión sobre el delito. Existen quienes plantean que esta agravante seria una mera especificación de la alevosía. Ello pues siempre que alguien premedita un delito, lo hace con miras a asegurar el resultado de su acción, creando un escenario de mayor indefensión de la víctima. Creemos que esto no es cierto En la práctica, no siempre se actuara alevosamente cuando haya habido premeditación, pues puede reflexionarse el delito y luego realizarlo sin actuar a traición o sin haber actuado sobreseguro. Incluso existiendo objetivamente ambas circunstancias, puede suceder que la planificación que el autor del delito había hecho, contemplaba llevarlo a cabo a todo evento, existiendo o no un mayor estado de indefensión de la victima, en términos tales que en tal caso no se hace posible predicar la concurrencia de la dimensión subjetiva de la alevosía antes analizado.

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Por otro lado tampoco habrá necesariamente premeditación cuando se actúa alevosamente, pues es posible actuar sin planificación previa al constatar un repentino estado de indefinición de la víctima, prevaliéndose de este. En consecuencia, si bien pueden concurrir juntos, premeditación y alevosía son cuestiones distintas. En cuanto a su fundamento, se señala que este seria un mayor grado de culpabilidad, puesto que la persistencia en llevar a cabo el hecho ilícito seria indiciario en particular de un mayor grado de “conciencia de lo injusto”, pues el sujeto no solo conoce el carácter injusto de su actuar, sino que persiste en este, meditando sobre cual sería la mejor manera de llevar a cabo su propósito. - Configuración Art. 12. Son circunstancias agravantes: 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida (…) En primer lugar debe tenerse presente que el ámbito de aplicación, de esta agravante también se encuentra restringido solamente a los “delitos contra las personas”, ello en los mismos términos que la circunstancia agravante de alevosía. Dos son los elementos que configuran la agravante: a. Debe haber “premeditación” b. Esta debe ser “conocida”. El elemento central es la “premeditación”. Normalmente la doctrina da tres criterios para determinar la concurrencia de premeditación: el cronológico, el psicológico y el ideológico. I. El criterio cronológico implica determinar el paso de cierto lapso de tiempo entre la resolución delictiva y la ejecución del hecho. No se ha establecido un plazo determinado por que cualquiera sería muy arbitrario, por lo que se deberá establecer ello en el caso concreto. II. El criterio ideológico implica determinar que el sujeto ha llevado a cabo una reflexión delictiva previa, es decir, que en el lapso de tiempo que medio entre la decisión delictiva y la ejecución, el sujeto puedo reflexionar sobre los medios de acción, las modalidades comitivas y demás cuestiones accesorias necesarias para la comisión del hecho. Insistimos nuevamente que la reflexión es sobre estos puntos, y no sobre si se llevara o no a cabo el delito, cuestión que el sujeto, a estas alturas, ya ha resuelto en sentido afirmativo. III. El criterio psicológico implica determinar que el sujeto, al momento de ejecutar el hecho, actúo con un ánimo frío y firme, no dubitando en su decisión delictiva. Ello seria indiciario de la reflexión previa y prolongada en el tiempo y redundaría en un mayor estado de indefensión para la victima que se enfrenta a un sujeto totalmente decidido a delinquir. Parte de la doctrina cree innecesaria la concurrencia de este ultimo criterio, pues perfectamente quien ha premeditado el delito, al momento de actuar puede no hacerlo de forma fría y firme, e igualmente su conducta sigue siendo más reprochable por el mayor grado de culpabilidad que supuso su reflexión y persistencia delictiva. Además de aceptar este criterio implica concluir que

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quien actúa premeditadamente lo hace también con alevosía, lo cual haría redundante la agravante, además como ya se dijo, ambas circunstancias pueden concurrir independientemente. Además la circunstancia requiere que la premeditación sea “conocida”. Este elemento no reviste mayor importancia, pues toda CMRP para ser invocada en juicio debe ser conocida y acreditada como tal en el. El adjetivo es un resabio histórico pues en legislaciones anteriores a este código, bastaba con que se acreditara el mero paso del tiempo entre la resolución delictiva y la ejecución para presumir la premeditación, cuestión que como ya se reviso es insuficiente. Exige así la agravante algo que, para nuestra época, es obvio, que se acredite la premeditación y sus elementos en juicio. Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12. Son circunstancias agravantes Nº 5 (segunda parte) “En los delitos contra las personas, (…) emplear astucia, fraude o disfraz”. Tiene lugar cuando el autor del hecho, como medio para su ejecución, se vale de astucia, fraude o disfraz. Emplear astucia o fraude implica, en términos genéricos, emplear un “engaño” como medio para cometer el delito. En concepto de CURY la diferencia entre ambos radicaría en que el primero requiere supone una cierta elaboración, como se dice en doctrina, una mise en scene. El segundo en cambio supondría solo una simple mentira. En ambos casos el engaño debe ser idóneo para provocar un error en la persona de la víctima, circunstancia que es aprovechada por el autor para cometer el delito. Emplear disfraz en cambio implica utilizar algún recurso con el objeto de ocultar la identidad. No tiene porque tratarse de una vestimenta completa, puede ser algo destinado a ocultar solo parte de este. El uso de este debe tener por objeto la comisión del delito, lo que hace dudoso, como plantea CURY su aplicación a alguien que delinque durante una fiesta de disfraces. Puede concebirse esta circunstancia agravante, según la modalidad que adopte, ya sea como una forma especial de alevosía, o en otros casos como una forma especial de premeditación. Lo primero tendrá lugar cuando el autor del hecho se vale de estos medios para asegurar el resultado de su actuar, en términos tales que de no hacerlo, no habría podido llevar a cabo el delito. Lo segundo en cambio tendrá lugar cuando el uso de estos medios sea demostrativo de la reflexión previa de quien ha delinquido, reflexión que lo ha conducido a obrar de alguna de estas formas. Es quizás esto último lo que explica su redacción en conjunto con la premeditación, cuestión que no sucede en textos penales de otros países. Es por ello que a diferencia de otros autores, no creemos que se trate de una circunstancia meramente objetiva. Existe por cierto un elemento objetivo en ella, el uso de los elementos antes mencionados, pero lo determinante en cada caso, y lo que fundamenta el mayor reproche que puede hacer al sujeto que actúa de esta forma, es su elemento subjetivo. De esta forma cuando se comporta como una forma especial de alevosía, lo determinante es que el sujeto se prevalece del la astucia, fraude o disfraz para aumentar el estado de indefensión de la víctima y con ello, asegurar el resultado de su acción, en términos tales que de no mediar esta circunstancia no habría cometido el delito. En cambio cuando se comporta como una especial 30

forma de premeditación, lo determinante es que la concurrencia objetiva de astucia, fraude o disfraz para cometer el hecho da cuenta de la planificación anterior de este, en consecuencia, da cuenta de la mayor conciencia de la ilicitud del hecho que se va a cometer. De allí es que, sostenemos, se trata de una agravante de naturaleza subjetiva En cualquier caso, es incompatible con los delitos en los que la astucia o fraude es inherente a su ejecución, como sucede en el caso de la estafa. Abuso de superioridad Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 6 “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”. En esta hipótesis, la víctima se encuentra en una situación de inferioridad respecto del autor del delito, derivada ya sea de su sexo o de la inferioridad de sus fuerzas. Esta inferioridad es de tal magnitud que no permite al ofendido defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. Sin embargo esta situación objetiva debe ser acompañada de un elemento subjetivo, de esta forma además el autor del delito debe abusar de esta circunstancia. Esta disposición ha sido criticada por redundante. No sería más que una forma especial de alevosía, especialmente tipificada. En ella el sujeto actúa sobre-seguro, asegura el resultado de su acción, aumentando el estado de indefensión de la victima por medio del abuso de su sexo o de sus fuerzas. Al igual que en la alevosía, se debe “abusar” de la circunstancia, es decir, debe el autor del hecho aprovecharse o prevalerse de esta circunstancia en términos tales que de no haber concurrido no habría cometido el delito. Ejecución con ocasión de calamidad o desastre Art. 12. Son circunstancias agravantes: 10.ª Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia. Esta circunstancia es similar en su configuración a la del articulo 12 nº 3, que luego revisaremos, aunque presenta importantes diferencias con ella. Es parecida pues opera en una hipótesis de hecho similar. Acá el autor comete el delito mientras tiene lugar una situaciones de “calamidad o desgracia” (como un incendio, naufragio, sedición, tumulto, conmoción popular u otros, pues la numeración no es taxativa) y en la agravante del articulo 12 nº 3 el sujeto utiliza para cometer el delito los llamados “medios catastróficos”, que consisten en circunstancias de similares características que estas, pues también implican “situaciones de peligro”. Sin embargo se diferencia de ella, pues como veremos en su oportunidad en la agravante del articulo 12 nº 3 el autor utiliza la situación de peligro (“medio catastrófico”) como una medio para la comisión del delito, de modo tal que el sujeto crea la situación de peligro y la utiliza para delinquir. Acá sin embargo la situación de peligro (“calamidad o desgracia”) es pre-existente al delito y el autor se limita aprovecharse de ella para su comisión. 31

El fundamento de la agravante es que el hecho se hace más reprochable a su autor pues es cometido en un contexto que debería constituir, normalmente, un contraestimulo poderoso a la resolución delictual, cuestión que al autor del hecho le es indiferente y por tanto aun están frente a esta situación, actúa8. En definitiva el sujeto se encuentra en un contexto situacional anormal, pero no de aquellos que hacen menos exigible su actuar conforme a derecho (y a los que a la ley da la virtud de eximir o atenuar la responsabilidad penal, como el miedo irresistible o como el arrebato u obcecación), sino que ante uno que hace mas exigible su actuar conforme a derecho y que por tanto, hace mas reprochable su actuación en sentido inverso. C. Agravantes subjetivas, fundadas en características personales del agente9 Abuso de confianza Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 7 “Cometer el delito con abuso de confianza”. Esta circunstancia agravante consta de dos elementos, uno de carácter objetivo, la confianza, y otro de naturaleza subjetiva, el abuso que debe hacerse de ella. I. Debe existir confianza entre el autor y la victima del delito, es decir, debe existir un “vinculo de lealtad” pre-existente entre ambos. II. El autor del hecho debe abusar de esta relación de confianza. Ello en términos tales que de no haber existido este vinculo, el autor no habría cometido el delito. Como es fácil de percibir en realidad esta agravante no es más que una forma especifica de alevosía, en particular, de obrar “a traición”. En virtud del artículo 63 CP, es incompatible esta agravante con aquellos tipos penales cuya configuración típica supone necesariamente el abuso de confianza (por ejemplo: 470 Nº 1, Apropiación indebida). Prevalerse el culpable de su carácter publico Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 8 “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”. Esta agravante sanciona más drásticamente al autor de un delito cuando abusa del carácter público del cual ha sido investido en orden a su ejecución. Nuevamente, está conformada por dos elementos. Uno de carácter objetivo, esto es, estar investido de un “carácter público”, y uno de naturaleza subjetivo, “prevalerse” de esta circunstancia. 8

Si bien esta fundamento es igual al señalado por CURY en Ob. Cit. pp. 535, este autor concluye, por razones que no logramos entender, que esta agravante es de naturaleza objetiva. Opinión que aun siendo mayoritaria en la doctrina, no logramos comprender de cara a lo acá expuesto. 9 En sentido estricto, las características personales del autor no pueden, por si solas, fundar una agravación de la responsabilidad penal, pues implicaría alejarse de un “derecho penal de actos” y acercarse a un “derecho penal de autor”, cuestión que como es sabido, es inaceptable. Es por ello que lo que funda siempre cada una de estas atenuantes es la especial incidencia que estas especiales características del autor, tienen en la ejecución de la conducta delictiva que agravan. 32

Que una persona esta investida de un carácter público implica que ha sido mandada por la ley para llevar a cabo una función pública. En consecuencia para determinar quienes caben bajo esta denominación, es posible recurrir a la definición dada por el articulo 260 CP el cual define quienes son funcionarios públicos para efecto de los delitos tipificados en es párrafo (delitos funcionarios) Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular. Como puede desprenderse de la lectura de este artículo, no solo son funcionarios públicos, y por tanto tienen carácter público, aquellas personas que se vinculan laboralmente a la administración del Estado, sino que también aquellas personas que teniendo la calidad de “privados”, realizan una función pública (notarios, presidentes de sindicatos o de partidos políticos, etc.). Además de esta circunstancia objetiva, se debe considerar una de carácter subjetivo. El autor que ostenta el carácter público, debe prevalerse de esa circunstancia para cometer el delito, en términos tales que de no haber mediado su carácter público, no habría cometido el hecho ilícito. Al igual que el caso anterior, por disposición del artículo 63 CP, esta agravante es incompatible con aquellos delitos en cuya descripción se incorpora como elemento típico el prevalerse del carácter público (EJ: malversación de caudales públicos). Reincidencia - Concepto, y clasificación En doctrina, CURY ha definido la situación de reincidencia como “Casos en que un sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre después de ello, en otra u otras conductas punibles” De esta forma el elemento distintivo de la reincidencia, que lo distingue de las hipótesis de “concurso real”, es el haber mediado entre un delito y otro la interposición de una sentencia condenatoria. Ejemplo: Si Juan comete un robo y luego un homicidio, sin haber sido condenado por el primero, hay un concurso real de delitos. En cambio si Juan comete un robo, es condenado por ello, y luego comete un homicidio, hay reincidencia. No existe una forma única de reincidencia. Nuestro código penal contempla 3 formas de reincidencia en los numerales 14, 15 y 16 del artículo 10. Ellos han sido denominados por la doctrina, respectivamente como: reincidencia impropia o ficta, reincidencia propia genérica y reincidencia propia específica. Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 14 “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento”. 33

Nº 15.ª Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena Nº 16ª. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie. La “reincidencia impropia” o “ficta”, se caracteriza porque el sujeto antes de cumplir su condena, comete un nuevo delito. En las hipótesis de “reincidencia propia”, el sujeto vuelve a delinquir, pero una vez cumplida su pena primitiva. A su vez la reincidencia propia se divide en genérica y especifica. Se distingue la primera de la segunda pues en esta se cometen delitos de especies distintas (un robo y luego un homicidio, por ejemplo) en cambio en aquella se cometen delitos de la misma especie (un robo y luego un hurto, por ejemplo). Antes de revisar en qué consiste cada una, adentrémonos en la discusión sobre el fundamento de esta agravante. - Fundamento de la reincidencia, discusión. Se han dado diversos argumentos para justificar esta circunstancia agravante: I. El argumento clásico para fundar la reincidencia, fue dado por CARRARA quien lo hacía a partir de los “fines de la pena”, en particular, desde la prevención especial negativa. Señalaba que el hecho de que un sujeto que ya ha padecido el castigo de la pena por haber cometido un delito determinado, vuelva a realizar el mismo hecho, demuestra que la sanción impuesta no fue suficientemente drástica para disuadirlo de su comisión, por lo que corresponde imponerle una más dura. Esta argumentación adolece de varios problemas. En primer lugar, es solo válida para el caso de la llamada “reincidencia propia específica”, pues solo se pone en la hipótesis de quien comete un nuevo delito de la misma especie. Por otra parte, algunos autores, como NOVOA, la circunstancia de que un sujeto vuelva a cometer un mismo tipo de delito, en indiciario de que la pena ha sido insuficiente para impedir esto, y ello se debe posiblemente no a su baja intensidad si no a su inadecuación para tal fin. II. La escuela positivista justificaba la reincidencia en la peligrosidad del sujeto manifestada en su habitualidad o profesionalismo criminal. Tal línea de pensamiento es la que probablemente persista hasta hoy en el inconsciente colectivo. El problema es su inadecuación con el principio de culpabilidad y su consecuente desviación del principio de responsabilidad por el hecho. III. Finalmente otra parte de la doctrina, entre ellos CURY, abogan derechamente por su derogación, rechazando su imposición como agravante, por tratarse de una institución inconciliable con el principio de culpabilidad y con el sistema de responsabilidad por el hecho. - Reincidencia Impropia Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 14 “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento”. 34

Contempla dos hipótesis distintas, cuyo denominador común radica en que el sujeto vuelve a delinquir habiendo sido ya condenado, pero sin haber cumplido aun la totalidad de la condena. Las hipótesis son las siguientes I. Cometer el delito “…mientras cumple una condena”. Esto solo puede tener lugar cuando la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumplen dentro un lapso de tiempo (es decir, o privativa o restrictiva de libertad). Pues es imposible delinquir “mientras” se cumple la cadena, si esta no tiene una extensión temporal. II. Cometer el delito “…después de haberla quebrantado (la condena) y dentro del plazo que puede ser castigado por el quebrantamiento”. Se ha discutido sobre la factibilidad de aplicar esta disposición. Ello pues el articulo 90 CP10 consagra una figura especial para sancionar el quebrantamiento de condena. Se ha dicho además que agravar el nuevo delito por esta circunstancia constituiría una violación al principio non bis in idem consagrado en el artículo 63 CP, por ya haber sido considera (CURY – GARRIDO-MONTT) Para otros en cambio (NOVOA) la agravante si sería aplicable, pues el artículo 90 no es un delito en si mismo sino una medida para asegurar el mejor cumplimiento de la condena quebrantada, de modo tal que aplicar esa circunstancia para agravar la responsabilidad del nuevo hecho cometido, no es contrario al artículo 63 CP . b) Cometer el delito “…mientras cumple una condena”. Ello solo puede tener lugar si la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumple en un lapso de tiempo (privación de libertad). Pues es imposible delinquir “mientras” se cumple la cadena, si esta no tiene una extensión temporal. - Reincidencia Propia genérica Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 15 “Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena”. Como se dijo anteriormente, esta hipótesis supone que el sujeto ya haya sido condenado con anterioridad a la comisión del hecho por el cual se le sanciona actualmente, por delitos de distinta especie. Para aplicar esta agravante, deben concurrir los siguientes requisitos: I. Que el autor del delito tenga condenas anteriores por 2 o más delitos anteriores: ello pues la agravante habla de “delitos”, en plural.

10 Art. 90. Los sentenciados que quebrantaren su condena serán castigados con las penas que respectivamente se designan en los números siguientes: (…)

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II. Que ambos delitos anteriores sean de distinta especie: no lo dice expresamente, pero se deduce por exclusión pues si el autor ha cometido anteriormente 1 o más delitos de la misma especie que el actual, está en la hipótesis de reincidencia propia especifica III. Que ambos delitos anteriores tengan igual o mayor pena que el actual: de modo tal que puede suceder que ambos hechos anteriores (o incluso solo uno de ellos) sean de menor pena que el delito actual, ante lo cual no procede aplicar la agravante11. Las penas de todos los delitos que se comparan deben considerarse en abstracto. Por último, debe tenerse presente que de conformidad a lo señalado por Ley 17.155, para efecto de considerar si una persona tiene condenas anteriores, también deben considerarse las sentencias firmes dictadas en el extranjero. - Reincidencia propia especifica Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 16 “Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie”. En este caso, a diferencia del anterior, basta con que el sujeto cometa un segundo delito (habiendo sido condenado ya por el primero y habiendo cumplido la pena de este) que sea de la misma especie que el anterior. No debe ser el mismo delito, basta con que sea de la misma especie. Tampico importa si es de mayor o menor gravedad que el primero. Para saber que delitos son de la misma especie, existen varios criterios. II. El primero y obvio tiene lugar cuando se comente el mismo delito. En este caso evidentemente estamos ante delitos de la misma especie. II. El antiguo código de procedimiento penal (artículo 509), señalaba que eran delitos de la misma especie ya sea aquellos señalados por la misma ley (ejemplo, delitos de la ley de quiebras) o aquellos que se encuentren bajo el mismo título del código penal. Este último criterio siempre fue muy discutido pues, por ejemplo, hacía delitos de especie distintas al homicidio y al aborto. III. El nuevo código procesal penal consagra expresamente que los delitos de la misma especie, son aquellos que resguardan el mismo bien jurídico (Art 351 CP). Este es el criterio utilizado actualmente En la práctica, y por disposición de la ley, hoy en día se sigue el último criterio. Al igual que para el caso de la irreprochable conducta anterior, el juez se limita a revisar los antecedentes del sujeto. Si hay delitos de la misma especie, aplica la agravante sin más. En doctrina en cambio, se hacen algunas distinciones. Por ejemplo cierta doctrina (LABATUT) no aplica la agravante si uno de los hechos es un delito imprudente. Esta postura es criticada puesto que si la ley no ha distinguido entre delitos imprudentes o dolosos parece no haber motivo alguno para hacerlo. 11Y más curioso aun, si además ninguno de los hechos anteriores son de la misma especie que el delito actual (Ej.: Juan tiene condenas por una estafa y una injuria, y ahora es condenado por homicidio), tampoco podría ser sancionado por reincidencia propia específica. Lo cual muestra como quien ha cometido varios delitos puede no ser considerado como reincidente.

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- Prescripción de la reincidencia La ley prevé la posibilidad de que una persona deje de ser considerada como reincidente. Ello lo hace en el artículo 104 CP. Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos. En consecuencia, es aplicable esta regla solo a la “reincidencia propia”. Debe transcurrir un plazo de 10 años, para crímenes, y de 5 años, para simples delitos.

- Prevalerse de un menor de 18 años Art. 72: “En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez”. Lo primero que destaca es que esta circunstancia agravante se encuentra fuera del ámbito del artículo 12 como las demás. Ello en nada cambia su naturaleza de CMRP genérica, puesto que igualmente se aplica a toda clase de delitos, sin limitación alguna. Sin embargo podemos decir que se trata de una CMRP genérica especial, puesto que el efecto agravatorio que produce es distinto al de las demás agravantes del artículo 12, pues acá derechamente se aumenta la pena en un grado (la diferencia en este sentido se entenderá mejor cuando analicemos las reglas generales de determinación de las penas). Para que se configure la agravante, deben concurrir los siguientes requisitos: a. Deben participar de un mismo hecho mayores y menores de edad: se ha discutido en que calidad deben participar los mayores y menores de edad en el hecho (autor, cómplice o encubridor). Parte de la doctrina (GARRIDO-MONNT) señala tanto el mayor como el menos de edad deben participar en calidad de autores. Otra parte de la doctrina (CURY) considera que el menor puede participar en otra calidad (cómplice o encubridor). Donde sí es complejo constituir la agravante es en la hipótesis donde mayor de edad participa como cómplice o encubridor, dado que en ella se hace difícil apreciar cómo podría este “prevalerse” del menor que es autor del hecho. b. El mayor debe “prevalerse” del menor: es decir, no basta con que objetivamente concurra un menor a la perpetración (ejecución) de un hecho. Debe el mayor aprovecharse de la concurrencia de este para ejecutar el hecho, en términos tales que de no haber concurrido el menor, no habría podido cometer el delito. Asimismo el mayor debe saber que se trata de un menor de edad, si desconoce esta circunstancia no concurre la agravante. c .El menor debe “perpetrar” el hecho. Lo cual supone que realice una conducta a lo menos típica y antijurídica. Puede eventualmente no ser esta conducta “culpable” (y no haber, en consecuencia, 37

responsabilidad penal para el menor) por cualquier causa legal (por ser menor de 14 años, por ser loco, demente, etc.) D. Circunstancias agravantes objetivas Precio, recompensa o promesa - Conceptualización y fundamento Art. 12. Son circunstancias agravantes:(…) 2. ª Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. La peculiaridad de esta hipótesis radica en que la motivación del autor material en orden a realizar el delito ha sido el pago en dinero o la promesa de una ventaja que ha sido ofrecida por un tercero. Este escenario configura una forma de participación denominada “inducción” (y que será estudiada en profundidad cuando se vean las distintas formas de participación penal). En ella participan del delito dos personas, “inductor” e “inducido”. El primero de ellos, el “inductor”, motiva al segundo, el “inducido” a que cometa un delito. En el caso puntual de la agravante, lo convence, precisamente, ofreciéndole dinero o haciéndole otro tipo de promesa para el caso que cumpla con su cometido. En esta hipótesis por una parte se agrava la conducta del inductor cualquiera sea el delito que se induzca a cometer como consecuencia de esta agravante. Cuestión distinta es que por vía separada se califica la conducta del inducido cuando comete homicidio o cierto tipo de lesiones. Si bien este esquema es discutido creemos que la agravante, por los motivos que luego expondremos, solo es aplicable al inductor. Para aumentar la responsabilidad penal del inducido se debe recurrir a la calificante del articulo 491 nº 1 hipótesis segunda o al artículo 400, pero en ningún caso podrá la conducta del inducido quedar abarcada por esta circunstancia agravante de la responsabilidad penal. En cuanto a su fundamento, este guarda relación con la utilización del dinero o de otro incentivo vil como medio para motivar a otro a la realización del delito. Si bien la inducción al delito siempre es considerada como desvaliosa, y de allí que sea penalmente sancionada, si el medio utilizado por el inductor para ello es de aquellos que señala la circunstancia agravante, la ley considera que bajo estas circunstancias el hecho en sí mismo se hace más grave que cuando tiene lugar habiendo el inductor utilizando otros medios para incentivar el delito, como el simple ánimo de revancha, por ejemplo. Otros fundamentos que se han dado son más bien de carácter político criminal. Es un hecho que los delitos ejecutados con esta motivación son de difícil investigación, pues no hay motivos aparentes para su ejecución que puedan servir de antecedentes investigativos tendientes a esclarecer los hechos. Además se busca por medio del establecimiento de la agravante una forma de desincentivar esta clase de hechos y con ello se busca evitar la profesionalización del sicariato. Dado que es el hecho en si mismo el que se hace mas grave, esta agravante es de naturaleza objetiva, pues incrementa la antijuridicidad del hecho. - Conceptualización y fundamento 38

Como ya mencionamos, supone encontrarnos en una hipótesis de inducción. Ella implica la presencia de dos personas, inductor e inducido. El primero ofrece al segundo dinero, una recompensa o una promesa de cualquier tipo, el segundo, ejecuta materialmente el hecho, movido por la oferta del primero. Como ya adelantábamos, la agravante opera solo respecto del inductor (oferente). Para entender esto, debemos revisar lo señalado por el articulo 491 nº 2, el cual señala que el homicidio se califica (es decir, se hace más grave, pero por reglas distintas a las de las agravantes) cuando el hechor actúa “por precio o promesa remuneratoria”. Tenemos entonces que esta hipótesis que califica al homicidio, muy parecida a la agravante, castiga a quien actúa “por” y no “mediante” como lo hace la “agravante”. Actúa “mediante” precio, aquella persona que utiliza el dinero como medio para cometer el delito. Ello solo es posible si se le ofrece a otro para que realice materialmente el hecho (sea un homicidio o sea cualquier otro delito), esto es lo propio del inductor u oferente. En cambio actúa “por” dinero, aquella persona cuya motivación para actuar (en este caso, para matar o lesionar, pues el prefijo “por” es exclusivo del homicidio calificado o de las lesiones del articulo 400 CP) es el dinero. Esto es lo propio del inducido o autor material. Como resultado de esto, la agravante solo procede respecto del inductor u oferente, pues solo este puede actuar “mediante” precio, recompensa o promesa. Pues de otra forma, no podría ejecutar la acción delictiva. Ello sin importar cuál es el delito que se comete. No ocurre lo mismo cuando se actúa “por” precio o promesa, pues esto solo lo puede hacer el inducido y solo procede considerarlo como más grave en el contexto del homicidio calificado o de ciertas lesiones. Si bien esta es la posición doctrina que creemos correcta, basado en otros fundamentos que no vienen al caso, parte de la doctrina que podría actuar “mediante”, tanto el inductor como el inducido, siéndoles a ambos aplicables la agravante. Otra cuestión importante es la naturaleza del precio, recompensa o promesa que se realiza. La doctrina estima que dado que en la calificante del homicidio y de las lesiones se ha requerido expresamente que esta sea “remuneratoria” (avaluable en dinero), para el caso de la agravante, al no decirse nada, podría no ser remuneratoria (Por ejemplo, prometer al inducido contraer matrimonio con el si mata a alguien). Por último, es irrelevante si finalmente se entrego el precio, recompensa o promesa una vez cometido el hecho, bastando que haya existido la promesa de hacerlo por parte del inductor. Empleo de medios Catastróficos Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 3 “Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”. Se agrava la responsabilidad de quien para ejecutar un delito, se vale de ciertos medios que “pueden ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”, como lo son la inundación, el incendio, el veneno y otros. Al respecto, deben hacerse dos consideraciones

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I. Debe utilizarse un artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otros: Los llamados “medios catastróficos” que enumera la ley deben ser utilizados como medio para ejecutar el delito. No se trata de una mera circunstancia ocasional, sino que el autor utiliza el medio catastrófico “para” cometer el delito. Le basta a la ley que el medio utilizado pueda ocasionar estragos, es decir, que sea idóneo para ello, sin requerirse necesariamente que lo produzca efectivamente. Los “medios catastróficos” que enumera la ley solo ilustrativos, pueden utilizarse cualquier otro medio que produzca un peligro similar a los que acá se señalan. II. El artificio debe ser creado por su autor: pues el medio catastrófico es el “medio para ejecutar el delito”, el autor crea la situación de peligro para luego ejecutar el delito. Si la situación es preexistente, habrá que ver si aplica la agravante del Art. 12 nº 10. III. Utilizarse al momento de ejecutar el hecho: Se debe crear la situación de peligro para “ejecutar” el delito. Si lo hace en un momento posterior, para ocultar sus consecuencias por ejemplo, no aplica esta agravante Se fundamenta esta agravante pues el hecho cometido en estas circunstancias produce una mayor lesión al bien jurídico atacado, o al menos implica una mayor puesta en peligro de este. En consecuencia, el hecho en si mismo se hace más injusto que de no haber mediado esta circunstancia. Esto incide en un aumento de la antijuridicidad del hecho. De allí que esta agravante sea de naturaleza objetiva. Ensañamiento - Concepto y fundamento Art. 12. Son circunstancias agravantes: 4. ª Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución. En este caso se agrava la responsabilidad penal producto del “lujo de males” que el autor inflige a la víctima en la comisión del delito. No solo le provoca aquel mal inherente al delito que comete, sino que además inflinge males mayores a estos, innecesarios para la comisión del delito (por ejemplo, en lugar de matarlo de un disparo, lo mata cortándolo poco a poco con un cortaúñas). Ello lo hace además “deliberadamente”, es decir, conociendo y queriendo esta circunstancia. El fundamento es la mayor afectación del bien jurídico atacado. De allí que el hecho en sí mismo sea más grave, lo cual incide en un mayor grado de antijuridicidad en el hecho cometido. De allí que esta agravante sea de naturaleza objetiva. Sin desmedro de que debe concurrir un elemento subjetivo, la deliberación, es el elemento objetivo el preponderante en la agravante, pues no es en si mismo mas reprochable que el autor de un delito simplemente se represente la determinación de causar más daño que el inherente al delito que cometerá, si esa representación nunca se manifiesta en el mundo real externo. - Configuración Como se dijo, está formada la agravante de elementos objetivos y subjetivos. Objetivamente, debe el autor “causar males innecesarios para su ejecución” (del delito). Este mal puede ser de cualquier tipo, aunque sea una clase distinta al mal que causa al delito, siempre que sea un mal distinto al inherente para causarlo, como señala la ley, distintos al necesario para 40

causarlo (solo así puede ser “otro mal”). Esta circunstancia es más laxa que la calificante del homicidio que señala el artículo 391 nº 3, la que exige aumentar el “dolor” del ofendido, en cambio, acá pueden aumentarse toda clase de males. Se debe ser cuidadoso, pues no siempre que exista una víctima que ha sufrido mucho daño (imaginemos, una persona que ha sido matada de 5 balazos) existe ensañamiento. Ello pues habrá que acreditar que el daño adicional no fue necesario para la comisión del delito, si lo fue, no hay ensañamiento (como quien quiere matar a otro y tiene muy mala puntería, por lo que necesita de 5 disparos para dar con un órgano vital de esta). Subjetivamente, en cambio, este aumento de males se debe hacer “deliberadamente”, es decir, con dolo directo. El sujeto conoce y quiere infligir este “lujo de males” y los busca como su fin, meta u objetivo. Esto no supone necesariamente la concurrencia de premeditación ni un especial animo frío (pues puede imaginarse una persona que de manera no planificada y movida por la ira, incurre en ensañamiento). Basta con que sea “deliberado”. Debe señalarse que la calificante del homicidio, antes mencionada, es también más estricta en este ámbito, pues exige actuar no solo “deliberadamente” sino también “inhumanamente”, cuestión que acá no es exigida. Ignominia Art. 12. Son circunstancias agravantes Nº 9 “Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho”. Se trata de una forma especial de ensañamiento, en la cual el mal que se aumenta deliberadamente es uno de índole moral. A la lesión del bien jurídico afectado por el delito en cuestión, se agrega la afectación del honor que se agrega producto de esta circunstancia. Por ignominia, debemos entender “toda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas”. Es indiferente si esta proviene de los medios de ejecución del delito (como si Juan comienza a destruir la iglesia Luis, que es pastor evangélico, y lo hace profiriendo diversas afrentas contra su religión o quemando libros sagrados) o de las circunstancias en que este se ejecuta (como quien viola a una mujer, obligando a ver esta escena a su marido). Es indiferente también si la ignominia se verifica en la victima o en un tercero. Sin embargo al ser una forma de ensañamiento, deben tratarse de afrentas innecesarias para la ejecución del delito, que aumenten innecesariamente el mal que este provoca. Debe ser hecho también deliberadamente con este objetivo. Por los mismos motivos que en el ensañamiento, si bien concurre un elemento subjetivo en la deliberación, el elemento preponderante es el objetivo. De allí que su fundamento sea el mayor grado de antijuridicidad de la conducta y que deba ser calificada como una agravante objetiva. Ejecución con auxilio de otros Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 11 “Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad”.

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La ley agrava la responsabilidad penal del autor de un delito en el cual participan más personas en su ejecución, toda vez que estas estén armadas o concurran con la finalidad de asegurar su impunidad Nos encontramos en hipótesis donde el delito se comete ya sea en coautoría con otros o donde los demás participes colaboran como cómplices o incluso como encubridores (en el caso de la segunda hipótesis). Lo claro es que el delito se ha cometido “con auxilio”, es decir, con colaboración de más personas. Esta circunstancia agravante contiene 2 hipótesis. Ambas comparten el hecho de implicar cometer un delito con ayuda de más gente, sin embargo las circunstancias en las que ello sucede difieren. i. Si se comete el hecho con auxilio de gente armada, se agrava la responsabilidad penal que emana del hecho. ii. Puede cometerse el delito con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Acá el autor se hace acompañar de otros, que puede ir o no armadas, con el objeto de impedir que su ataque sea repelido y de que sea capturado por la justicia o entregado a ella. El fundamento de ello radica en que el hecho se hace más injusto debido al mayor estado de indefensión que padece la victima que es atacada de esta forma, la cual está orientada a asegurar el resultado de la acción que se emprende. Es importante destacar que si bien ambas hipótesis puede concurrir junto con la alevosía, no son formas especiales de esta. Si bien objetivamente se produce un mayor estado de indefensión y ello implica conlleva a asegurar el resultado de la acción, la ley acá no ha requerido la concurrencia del elemento subjetivo (no ha dicho “abusar” ni “prevalerse” de gente armada o que asegure la impunidad) por lo cual es suficiente la concurrencia de este elemento objetivo para configurar la agravante. De esta forma se trata de una agravante objetiva. A su vez debe mencionarse que esta agravante solo opera respecto de quien ejecuta el hecho, a sus acompañantes, es decir, los “otros” que van armados o que facilitan su impunidad, no se les aplica la agravante. No opera respecto de ellos pues estos son sancionados “en cuanto participes”, justamente por colaborar con el autor en alguno de estos dos sentidos. Agravar su responsabilidad implicaría considerar doblemente esta circunstancia, lo que viola el principio de “non bis in idem”. Ejecución en nocturno o despoblado Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 12 “Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito”. La circunstancia de ejecutar un delito de noche o en despoblado es considerado por la ley como una agravante. Se considera de noche a “aquel periodo del día en el que predomina la oscuridad por sobre la luz” (como veremos mas adelante, en términos tales de producirse el efecto de aumentar la indefensión de la victima). Se considera como despoblado, aquel “lugar solitario, donde no hay gente al momento de realizarse el delito” (puede haber normalmente gente en otros momentos) 42

Al igual que en el caso anterior, el fundamento de la agravante radica en que el hecho se hace mas injusto debido al mayor estado de indefensión que padece la victima que es atacada de esta forma, la cual está orientada a asegurar el resultado de la acción que se emprende. De esta forma se aumenta la antijuridicidad del hecho. Al mismo tiempo esto repercute en que se trate de una agravante objetiva. Asimismo tampoco se trata necesariamente de una forma especial de alevosía, pues la ley ha planteado esta hipótesis de manera objetiva, no requiriendo que el autor se prevalezca o abuse de ello para la comisión del delito. En consecuencia basta con que se produzca una mayor indefensión en la victima para que se configure la agravante. A pesar de ello, y como puede desprenderse de su redacción, la aplicación de esta agravante es facultativa para el tribunal. De esta forma el juez deberá ponderar si de acuerdo al bien jurídico protegido (naturaleza del delito) o a las circunstancias del hecho (accidentes del delito), se produjo en concreto la mayor indefensión de la victima que fundamenta la agravante. Así deberá descartarse, respectivamente, la situación de quien comete una estafa en despoblado o un robo de noche, pero en un lugar muy iluminado, por no hacer estas circunstancias más grave el hecho en cada caso en particular. Desprecio de la autoridad publica Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 13 “Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones”. Esta agravante tiene lugar en dos hipótesis: I. Cuando se ejecuta el delito “con ofensa de la autoridad pública”. II. Cuando se ejecuta el delito “en el lugar en que se encuentra ejerciendo sus funciones (la autoridad). En la primera hipótesis, es necesario que se ejecute un hecho cuya significación objetiva sea el despreciar u ofender a una “autoridad pública”. Es irrelevante si el ataque se dirige directamente contra esta o si se dirige contra un tercero, lo importante es que se trate de una conducta que ofende o por la cual se menosprecia a la autoridad pública. (Ejemplos: el imputado que injuria a un testigo en presencia del juez. El reo que mata a dos “recién llegados”, para intimidar a los gendarmes). Al hablar de “autoridad”, se refiere a “personas que ejercen facultades de mando y poder sobre otros”. En todo caso la autoridad debe ser “publica”, quedando excluidas las de índole privado (que podrían ser subsumidas en la agravante del nº 18) En la segunda hipótesis, el hecho se ejecuta “en el lugar” donde la autoridad se “encuentra ejerciendo sus funciones”. Puede ser tanto aquel en donde habitualmente las ejerce (su oficina) o donde en ocasionalmente las esta ejerciendo (una salida a terreno). Debe la autoridad pública estar ejerciendo sus funciones al momento de la ofensa (así, no rige si, por ejemplo, la autoridad esta trotando en la calle un fin de semana).

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En ambos casos se trata de una agravante objetiva. Ello pues la ley no ha exigido de parte del autor un “animo” de desprecio u ofensa. Se contenta solo con que objetivamente se de esto para agravar el hecho. Lo relevante no es el ánimo más o menos direccionado del autor, sino que objetivamente la víctima, además de ser lesionada en el bien jurídico atacado por el delito que se agrava, se vea menospreciada u ofendida por el delito. Ejecución en lugar de culto Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 17 “Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República”. Un presupuesto necesario de esta agravante es que se realice en un lugar destinado a un “culto permitido en la republica”. Se tratan estos de lugares “que tienen por objeto celebrar actos de adoración a dios, en cualquier forma”, salvo los que no han sido autorizados por ser contrarios a la moral, las buenas costumbres o el orden público, como por ejemplo, las sectas (así lo plantea la CPR). Es totalmente irrelevante si se trata de lugares públicos (una catedral) o privados (la capilla de una hacienda). Basta con que el delito, cualquiera este sea, se realice en dicho lugar. En cuanto a su fundamento, este radica en que producto del delito además se pasan a llevar los “sentimientos religiosos” de quienes participan en dicho culto. No es necesario que el delito se realice específicamente contra ese culto, basta con que objetivamente la acción realizada, más allá del ánimo o deseo de su autor, produzca este daño adicional. Esto hace que la antijuridicidad de la conducta aumente, y explica que estemos ante una agravante objetiva. Desprecio de la calidad del ofendido o de su morada Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 18 “Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso”. Esta circunstancia es muy parecida a la del número 13 (desprecio de la autoridad pública), sin embargo, como veremos, presenta importantes diferencias. I. Su primera hipótesis, es similar a las dos circunstancias alternativas del numero 13, ya analizado (“con ofensa o desprecio de la persona” o “en la morada de este”). Se distinguen pues la persona a la que se ataca no es una “autoridad pública”, sino una “persona a la que se le debe respeto”, sea por su dignidad, autoridad, edad o sexo. Los conceptos de dignidad, autoridad, edad o sexo, deben ser entendidos en el siguiente sentido. Dignidad: “posición de superioridad moral que se reconoce a una persona en atención a cualidades públicamente reconocidas”. Autoridad”: mismo sentido que en la agravante del numero 13, pero en esta ocasión, abarcando también a aquellas de carácter privado (sacerdotes, maestros, ex – presidentes, etc.). Edad y Sexo: se deben considerar siempre y cuando las diferencias entre el autor del hecho y la victima en estos aspectos sean relevantes para intensificar lo injusto del hecho. 44

II. Su segunda hipótesis implica que el hecho se comente en la morada de alguna de estas personas a las que se les debe respeto por alguna de las condiciones antes vistas. Por “morada” ha de entenderse “aquel lugar donde habitan las personas y realizan su vida habitual”. En cuanto a su fundamento, este implica que ambas conductas aumentan el carácter injusto del hecho cometido en estas circunstancias toda vez que, más allá del ánimo o deseo del autor, se lesiona el deber de respeto para con la victima emanado de las calidades antes mencionadas, en la primera hipótesis, o se pasa transgrede además la intimidad del ofendido, en la segunda hipótesis. Basados en este fundamento, y solo para la segunda hipótesis, la doctrina ha señalado que si el autor es alguien que habita en el lugar común junto a la víctima no se configura la agravante. Ello pues no concurre la violación a la intimidad adicional que fundamenta la agravación del hecho Fractura o escalamiento de lugar cerrado Art. 12. Son circunstancias agravantes: Nº 19 “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado”. El articulo 440 nº 1 CP, a raíz del robo con fuerza en las cosas, ha definido lo que es escalamiento, para efectos de constituirse como una forma de “fuerza en las cosas”, incluyendo a la fractura como una forma de escalamiento. Art. 440 El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito. 1. º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. En este sentido la doctrina discute si los conceptos de escalamiento y de fractura descritos por la circunstancia agravante, pueden considerarse los mismos que los señalados para el delito de robo con fuerza en las cosas, o si adquieren un significado diverso I. Una postura, sostiene que debe dárseles el mismo sentido, dado que es la ley la que está definiendo el escalamiento, en el articulo 440 CP, y por tanto debe utilizarse esta definición legal para todos los efectos jurídico-penales. II. Otra postura en cambio sostiene que esta definición ha sido dada solo para el delito de robo con fuerza en las cosas, para cuyos exclusivos efectos se da una definición amplia de escalamiento no aplicable para otros pasajes del código penal. De esta forma, para efectos de la agravantes, debemos entender el escalamiento y la fractura en su sentido natural, más restringido que el amplio alcance que le da el articulo 440 CP. Si adherimos a esta postura, debemos entender estos conceptos de la siguiente forma: a. Escalamiento: “saltar por encima de pared que ofrezca resistencia y seguridad” b. Fractura: “abrir por medio violentos, con rompimiento o destrozo cualquier cosa que cierra y guarda algún sitio” 45

En cualquiera de los casos, el escalamiento o la fractura debe tener lugar “al ejecutar el delito”, y no, por ejemplo, al momento de ir escapando con posterioridad a su consumación. Además a diferencia de lo que sucede en la definición del robo con fuerza en las cosas, acá no solo se limita el escalamiento para “entrar” al lugar del delito, sino también que puede tener lugar al salir de este. Ello siempre que la salida por medio de escalamiento este al servicio de la ejecución del hecho, pues si se da con posterioridad a la consumación del hecho, por ejemplo para encubrirlo, no procede aplicar la agravante. Ejecutarlo mediante arma Art. 12. Son circunstancias agravantes: 20. ª Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132. El citado artículo 132 señala lo siguiente, en relación al concepto de arma Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este título se supone uso de armas, se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él. La circunstancia es bastante sencilla, implica cometer un hecho por medio de un arma. Sin embargo, para no ser contrario a lo dispuesto por el artículo 63 CP, debe utilizarse el arma en circunstancias en que se disponía de otros medios distintos para cometer el delito. Si es el único medio disponible para su comisión, la circunstancia se transforma en inherente al delito, por tanto, no agrava la responsabilidad penal. Por ARMA, debe entenderse lo señalado por el articulo 132 CP, es decir, “toda maquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente” 4. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO Configuración y elementos Está contemplada en el artículo 13 CP Art. 13 C.P. “Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor” Para que concurra, deben presentarse los siguientes elementos: I. Relación de parentesco: entre el autor del hecho y la victima II. Afectar un bien jurídico individual: precisamente, de alguno de los parientes que señala la ley. Si afecta bienes jurídicos sociales no se “agravia” a pariente alguno La sola circunstancia de ser pariente de la victima no es suficiente por si sola para modificar en todos los casos la responsabilidad penal. De esta forma señala este artículo que para determinar 46

cuándo atenúa o cuando agrava (o cuando no sucede ninguno de estos efectos) se debe atender a dos factores: la naturaleza del delito y los accidentes del mismo. Dado que la ley no es explicita en el contenido que debe darse a estos factores, estos han sido dados por la doctrina. En síntesis se plantean del siguiente modo: Naturaleza del delito: Bien jurídico afectado (personal o patrimonial) Accidentes del delito: Forma que adopta el ataque (violento o piadoso) Analicemos como juegan estos factores en la determinación de la calidad de atenuante o agravante del delito. Efectos según la naturaleza del delito Como ya adelantábamos, guarda relación con la circunstancia de si el hecho, cometido por ciertos parientes, afecta bienes jurídicos personales o patrimoniales de estos I. Si alguno de estos parientes afecta bienes jurídicos personales, dicha circunstancia agrava su responsabilidad penal. Esto se fundamenta pues de este vínculo de parentesco emana un deber de respeto a la relación familiar, que al ser quebrantado por medio de ataques de esta naturaleza, justifica un mayor reproche al autor del hecho. Este deber de respeto no tiene como base la mayor o menor presencia de afecto entre sus miembros, sino más bien, como plantea CURY, “el respeto que se debe a estas relaciones en cuanto base de la organización familiar jurídicamente reconocida”. De esta forma es indiferente si entre los parientes involucrados hay más o menos cariño o si sostienen o no una relación familiar sólida, pues la ley no busca, pues le es imposible, defender vínculos emocionales, sino defender estos vínculos de parentesco en cuanto necesarios para la organización social. ii. En cambio, si alguno de estos parientes afecta bienes jurídicos patrimoniales, dicha circunstancia atenúa su responsabilidad penal. Esto se fundamenta, a diferencia del caso anterior, en argumentos de índole político criminal. Se considera que el ataque al patrimonio realizado por alguno de estos parientes son asuntos de relevancia social menor, pues generalmente pueden ser solucionados en el seno de la familia, sin necesidad de ejercer sobre el responsable un reproche penal de igual severidad que en el caso del tercero que atenta contra la propiedad. Efectos según los accidentes del delito En todo delito en que se vean involucrados algunos de los parientes antes mencionados, concurrirá el elemento de la naturaleza del delito, pues este siempre atentara en contra de bienes jurídicos personales (agrava), patrimoniales (atenúa) o de otro tipo (no agrava ni atenúa). Los elementos accidentales sin embargo pueden llegar a no concurrir. Ello tendrá lugar cuando el delito no adopte alguna forma especial de comisión, ni violenta ni piadosa. En tal caso, solo se produce el efecto antes mencionado en atención a la naturaleza del delito.

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Pero si además de concurrir los elementos de la naturaleza del delito, concurren ciertos elementos accidentales, se ven modificados los efectos anteriormente señalados del siguiente modo: Si el hecho adopta una forma violenta, aun en los casos donde recae sobre bienes jurídicos patrimoniales (donde normalmente, atenuaría la responsabilidad penal), esta circunstancia pasa a agravar la responsabilidad penal Por el contrario, si el hecho adopta una forma piadosa, aun en los casos en que recaer sobre bienes jurídicos personales (donde normalmente, agravaría la responsabilidad penal), esta circunstancia pasa a atenuar la responsabilidad penal (EJ: homicidio piadoso). Etapas de desarrollo del delito

TEORIA DEL ITER CRIMINIS INTRODUCCIÓN El camino del delito comienza con una idea en la mente de una persona. Esta se representa, en su interior, la posibilidad de llevar a cabo una conducta que constituye un delito. Este es el nivel primario del pensamiento de un sujeto, el origen de un plan que busca ejecutar en la realidad. Esta es la primera etapa, en la ruta hacia el delito: la idea, que surge en la mente del ser humano. Luego viene una segunda etapa, que se conoce como la fase de la deliberación. En ella la persona reflexiona sobre las ventajas y los inconvenientes de su plan, antes de adoptarlo. El diccionario nos dice que la voz “deliberar” significa “examinar el pro y el contra de una decisión antes de tomarla.” En esta etapa el sujeto aún no decide que hará, está inseguro, irresoluto, titubeante, aún no sabe si va a cometer o no el ilícito en el cual ha pensado. Hasta este momento, en estas dos primeras etapas, el delito no ha pasado de ser un proyecto, una idea, en su fuero interno. En el caso de que el sujeto, al concluir esta etapa de la deliberación, resuelva y decida en definitiva que no va a cometer el delito, el derecho penal no manifiesta interés en ello y descarta toda atención sobre aquel que desechó, a tiempo, el camino del ilícito. El derecho penal sólo se va a ocupar de esta persona y del resultado de su actuación, en el caso de que opte por realizar el ilícito, en el cual había pensado con anterioridad. Entonces, si el sujeto decide cometer el delito, pasamos a una tercera etapa denominada resolución. En esta fase el sujeto ya decidió incurrir en la infracción. Superó la indecisión, va a tomar decididamente el camino del ilícito. Se va a atrever a ejecutar el delito que en algún momento anterior tuvo sólo en su mente. Superó la vacilación, la incertidumbre, y decidió actuar: resolvió cometer el delito.

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LAS ETAPAS DEL “ITER CRIMINIS” Del análisis de esta secuencia temporal en la ejecución del delito, esto es, del estudio de las diversas etapas que cabe distinguir en este camino progresivo hacia el ilícito, se ocupa la denominada “teoría del iter criminis”, expresión latina que significa “camino del delito”. La voz latina “Iter” se refiere al camino, a la ruta, al sendero, y la voz “criminis” alude al crimen, al delito, a la figura delictiva. Estamos, entonces, recorriendo el “iter criminis”, es decir, el camino hacia el delito. Esta es una secuencia temporal que va progresivamente avanzando hacia la consumación de un hecho ilícito. En este camino que marcha gradualmente hacia la infracción punible, nos hemos movido, hasta este momento, solamente en una etapa interna, perteneciente a la subjetividad de la persona, a su psiquis, a su alma, a su pensamiento. Hasta aquí hemos reconocido las fases internas de la ideación, deliberación y resolución. Esta etapa interna transcurre en el interior del sujeto, sin trascendencia alguna hacia el exterior. Ahora bien, hay consenso en la doctrina actual en orden a que todos los actos comprendidos en esta fase interna, deben ser impunes. La doctrina penal moderna sostiene, sin excepción alguna, que el derecho no debe intervenir en esta fase interna, circunscrita al puro pensamiento de la persona. En este punto rige sin contrapeso, desde antiguo, el principio originario de Ulpiano, que proclama: cogitationis ogitationis poenam nemo patitur, esto es, el principio de que los actos internos deben quedar siempre impunes. No debe existir sanción penal alguna, para el sólo pensamiento. La reflexión de la persona, que no ha sobrepasado esta etapa interna, esto es, aquella que ha permanecido sólo en su intelecto, no debe ingresar al ámbito del derecho, y no debe ser jamás sancionada penalmente. Ni siquiera quien ha adoptado la resolución firme de delinquir debe ser sancionado, si no ha exteriorizado esta voluntad de alguna manera. La resolución que ha permanecido en el ámbito interno y no se ha manifestado al mundo exterior, debe restar siempre impune, sin excepción. Si hemos estado solo ante pensamientos, al derecho penal no le incumbe intervención alguna. Solamente cuando el sujeto ha manifestado hacia el exterior su resolución de delinquir, cabe la sanción penal. Sólo el acto que se revela exteriormente, justifica la intervención punitiva del derecho. Con ello entramos a la fase siguiente, que puede denominarse etapa externa, que se caracteriza, precisamente, porque tiene lugar en el mundo exterior circundante. Cabe entonces distinguir en doctrina, en esta ruta del iter criminis, una etapa interna y una etapa externa. Sabemos que la etapa interna tiene su origen en el pensamiento del sujeto, en la idea de cometer el delito. La etapa externa, en cambio, comienza cuando la persona, que ha superado 49

la deliberación y ha adoptado en su interior la resolución de cometer el ilícito, manifiesta esta voluntad hacia el exterior. Esto puede ocurrir bien cuando el sujeto da inicio a actos exteriores encaminados a la preparación del hecho punible, bien cuando manifiesta verbalmente esta intención o cuando propone a otra persona participar en la comisión de este ilícito. En todos estos casos existen evidentes manifestaciones visibles de la resolución de delinquir, que se expresan a través de determinados “actos” exteriores, realizados voluntariamente por la persona. A su vez, y en fases más avanzadas de este proceso temporal, la etapa externa finaliza cuando el agente consuma el ilícito que buscaba, o, incluso más adelante aún, cuando pueda estimarse que se ha agotado toda actividad desplegada en este camino. Ahora bien, en esta etapa externa, que se caracteriza por la existencia de determinados actos propios del sujeto, es posible distinguir los actos preparatorios y los actos ejecutivos o de ejecución.

LOS ACTOS PREPARATORIOS Los actos preparatorios comienzan cuando la persona lleva a cabo alguna actividad exterior, perceptible por los sentidos, dirigida a hacer posible o facilitar la comisión del delito, que ha resuelto cometer. Acertadamente Reinhart Maurach expresa que la “preparación es aquella forma de actuar que crea las condiciones previas adecuadas para la realización de un delito planeado.” Así los actos preparatorios importan un “actuar”, esto es, la realización de “conductas exteriores”, que van encaminadas a hacer posible la realización del delito propuesto, de modo que estos actos van más allá del solo pensamiento, pues constituyen desde ya actos externos. Pero, entre nosotros, a la luz de nuestro derecho positivo, los actos preparatorios no deben alcanzar a constituir un principio de ejecución del delito, pues con ello excederían la sola preparación, y podrían invadir el campo propio de la tentativa. Entonces, los actos preparatorios importan conductas realizadas en el mundo exterior, que deben sobrepasar el solo pensamiento, pero no deben alcanzar a configurar principios de ejecución de algún delito en concreto. Con acierto Eduardo Novoa escribe que los actos preparatorios son aquellos “mediante los cuales el delincuente dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su delito, pero que jurídicamente no alcanzan a constituir actos de ejecución”. En efecto, antes de los actos de ejecución, es a veces necesario realizar determinados actos que son indispensables para cometer el delito de que se trata. Así si el delito proyectado es, por ejemplo, un robo con fuerza en un lugar habitado, será necesario preparar las llaves falsas con las cuales va a ingresar al domicilio ajeno para apropiarse de las cosas que allí encuentre;

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el que va a falsificar un documento deberá ensayar la firma o rúbrica que va a imitar y deberá preparar los reactivos químicos necesarios para efectuar la alteración de las fechas verdaderas que constan en el documento ; y el que va a matar a su enemigo deberá adquirir la pistola o el revólver que va a utilizar y las balas necesarias para dispararle y terminar con su existencia. Todos los recién mencionados son actos preparatorios. Ninguno importa comenzar la ejecución del delito programado. Aquí hay preparación de una acción que se va a ejecutar, pero ella todavía no ha empezado a ejecutarse. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y en función de la sanción penal que corresponde, podemos clasificar los actos preparatorios, de la siguiente forma: a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes). b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el Código Penal. c.- Actos preparatorios comunes sancionados en Leyes Especiales. d.- Actos Preparatorios especiales autónomos sancionados en el Código Penal a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes). En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que los actos preparatorios comunes no sean sancionados. Sólo merecen castigo penal en circunstancias muy particulares. Los actos preparatorios que hemos llamado comunes, en nuestro ordenamiento jurídico, son la proposición y la conspiración para cometer un delito, los cuales conforme lo dispone el artículo 8º de dicho cuerpo legal, sólo son punibles en casos de excepción. La norma recién citada prescribe que la proposición y la conspiración para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente. Más adelante, la misma disposición define la proposición señalando que ella se verifica cuando “el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”. Como puede desprenderse de la sola lectura de dicha norma, en ella el legislador incurrió en un error gramatical, y de lógica formal, pues definió el concepto de “proposición” utilizando el verbo “proponer”, esto es, introdujo el definido en el definiendo, es decir, en la propia definición. Se debió utilizar, en realidad, para no caer en dicho error, algún sinónimo del verbo “proponer”, que pudo ser, por ejemplo, formas derivadas de los verbos “insinuar”, “sugerir”, “inducir”, “instigar”, “invitar”, todas ellas expresiones indicativas de la idea de instar a alguien para que haga una cosa. Así lo hace, por ejemplo, el código español, en el cual se emplea el verbo “invitar”, pues en su artículo 4º dispone que la “proposición” existe cuando el que ha resuelto cometer un delito “invita” a otra u otras personas a ejecutarlo.

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De manera que la proposición consiste, sencillamente, en el acto por el cual una persona, que ya ha resuelto cometer el delito, invita a otra persona para que participe, con él, en la comisión del mismo. El proponente – manifiesta Mario Garrido – se encuentra decidido a ejecutar un hecho delictivo, pero no desea o no puede ejecutarlo solo y por ello requiere de otra persona. Quien propone busca adhesión a un proyecto ya decidido. Y por lo mismo, debe dar a conocer previamente su proyecto, a quien elige como destinatario de su proposición. La proposición supone, por consiguiente, la concurrencia de dos elementos: 1º Que el proponente haya resuelto previamente cometer un delito; y 2º Que proponga a otra persona la comisión en conjunto de dicho ilícito. La proposición queda consumada, como tal, con la sola invitación a otra persona, para cometer conjuntamente el delito. No requiere que sea aceptada por el destinatario de la propuesta. Ahora bien, si la persona que recibe la proposición no la acepta, queda libre de toda sanción, y en cambio, si la acepta, la proposición se convierte en conspiración. Así, el código penal, en su artículo 8º, define la conspiración diciendo que ella “existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. La conspiración supone pues, por definición, un concierto entre dos o más personas, es decir, un acuerdo de voluntades, para la ejecución del delito en torno al cual hay un consenso. Este concierto debe estar dirigido a la ejecución conjunta del delito, debiendo existir acuerdo – como expresa Eduardo Novoa- en lo esencial sobre la manera de realizar el hecho punible. El concierto que caracteriza a la conspiración requiere, sostienen Sergio Politoff y Jean Pierre Matus, un acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución. b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el código penal. Conforme lo dispuesto en el artículo 8º del código penal, la conspiración y proposición para cometer un “crimen o un simple delito”, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. De modo que la sanción de estas formas de actos preparatorios comunes, tiene lugar en casos muy excepcionales. A su vez, según lo prescrito por el artículo 9º del mismo cuerpo legal, las “faltas” sólo se castigan cuando han sido consumadas, de modo que respecto de ellas no caben la proposición o la conspiración. 52

Ahora bien, respecto de los crímenes y simples delitos, la proposición y la conspiración, en su caso, se encuentran sancionadas excepcionalmente en determinados casos contemplados en el código penal, y, en otras circunstancias, previstas en el código de justicia militar, o en leyes especiales. En el código penal se sancionan los crímenes y simples delitos contra la Seguridad Exterior y Soberanía del Estado, entre los cuales se encuentra el delito de traición a la patria, en sus diversas formas, previsto en los artículos 106 a 110, ambos inclusive, respecto de los cuales, como lo dispone el artículo 111, la conspiración se sanciona con la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito y la proposición con la de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, en los artículos 121, 122 y 124, entre los cuales se encuentran figuras del delito de rebelión, se sancionan diversos crímenes en contra de la Seguridad Interior del Estado, en los cuales, según lo prescrito por el artículo 125, la conspiración se pena con extrañamiento mayor en su grado medio y la proposición con extrañamiento menor en su grado medio. c.- Actos preparatorios comunes sancionados en leyes especiales. En algunas Leyes Especiales, que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico penal, se sancionan la proposición y la conspiración, o sólo esta última, de manera excepcional. Así, cabe señalar en primer lugar, la disposición del artículo 250 del Código de Justicia Militar, conforme a la cual respecto de los delitos de Traición, Espionaje y demás delitos contra la Soberanía y Seguridad Exterior del Estado, contemplados en dicho cuerpo legal especial, la proposición se sanciona con la pena inferior en tres grados y la conspiración con la pena inferior en dos grados, en ambos casos, en relación con la pena señalada por la ley al delito consumado. En segundo lugar, el mismo Código de Justicia Militar recién citado, dispone en su artículo 278, que la conspiración para el delito de Sedición o Motín, se castigará con la pena inferior en un grado a la que corresponde al delito, y la proposición con la pena inferior en dos grados. En tercer lugar, debe mencionarse el Decreto Nº 890, que fija el texto actualizado de la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, publicado en el diario oficial de 26 de agosto de 1975, cuyo artículo 23 dispone que, la proposición y la conspiración para cometer alguno de los delitos sancionados en dicha ley, serán castigadas con la pena señalada al delito consumado, rebajada en uno o dos grados. En cuarto lugar, procede citar la Ley Nº 18.314, que determina conductas Terroristas y fija su penalidad, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 1984, que en su artículo 7º prescribe que la conspiración respecto de un delito terrorista, de los contemplados en esa ley, se castigará con la pena correspondiente al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.

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Por último, y en quinto lugar, debe destacarse la Ley Nº 20.000, publicada en el diario oficial de 16 de febrero de 2005, que sustituye la Ley Nº 19.366, que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, la cual establece en su artículo 17º que, la conspiración para cometer los delitos contemplados en ella, será sancionada con la pena asignada al delito respectivo, rebajada en un grado. d.- Actos preparatorios especiales sancionados en el código penal. Por otra parte, en el código penal se encuentran también figuras de delitos especiales, que se sancionan como tales, y que en realidad constituyen verdaderos casos de actos preparatorios de otros delitos. Estos son auténticos delitos de peligro, que se tipifican como delitos autónomos y que son punibles en sí mismos, sin relación a las penas contempladas para los delitos respecto de los cuales constituyen actos de preparación. Se trata de algunos hechos – como apuntan Sergio Politoff y Jean Pierre Matus – que la propia ley ha elevado a la categoría de delitos autónomos, que de otra manera serían considerados meros actos preparatorios impunes. Gustavo Labatut estima que el código reprime estas conductas no como actos tendientes a preparar un delito, sino como específicos delitos de peligro. Así se encuentra, en el código penal, la disposición del artículo 181, que sanciona al que falsificare o hiciere uso de ciertos elementos destinados a la fabricación de determinados valores y títulos, quien será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa. También cabe considerar como un acto preparatorio del delito de robo con fuerza en las cosas, la disposición del artículo 445 del código penal conforme a la cual se castiga con presidio menor en su grado mínimo, al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación. Del mismo modo se estima como un acto preparatorio de la misma naturaleza que los casos anteriores, la disposición del artículo 481 del código penal, según la cual el que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en el párrafo destinado al delito de incendio y otros estragos, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena. La doctrina estima, en general, que estas disposiciones contemplan verdaderos actos preparatorios, pues en estas situaciones el sujeto ha realizado conductas que trascienden voluntariamente al “mundo exterior”, pero que todavía no pueden estimarse constitutivas de “principios de ejecución” de ningún delito.

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En el primer caso, previsto en el artículo 181, el sujeto activo ha realizado conductas de falsificar o hacer uso de objetos destinados a fabricar elementos para efectuar otras falsificaciones futuras, que todavía no ha ni siquiera comenzado a ejecutar, no ha dado principio de ejecución de ninguna de ellas. En el segundo caso, tipificado en el artículo 445 del código penal, el sujeto activo ha realizado las conductas de “fabricar”, “expender” , “tener en su poder”, “adquirir” o “conservar” las llaves falsas, las ganzúas o los otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no ha dado descargo suficiente sobre estas circunstancias, pero esta persona no ha realizado aun conducta alguna destinada a robar, no ha dado principio de ejecución de ningún robo con fuerza en las cosas o de cualquier otra especie, por lo cual, como veremos a continuación, todavía no hay ni siquiera tentativa de ningún delito. En el tercer caso, del artículo 481 del mismo código, nos encontramos con una situación del todo similar, pues el sujeto activo también ha realizado conductas exteriores, pues ha sido “aprehendido” con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar el delito de estragos, pero al igual que el caso anterior, no ha dado principio a la ejecución de ningún delito de incendio o de estragos. De modo que en todos estos casos encontramos actos preparatorios, que ciertamente van más allá del sólo pensamiento, y que están consumados con las conductas que describen (fabricar, expender, tener en su poder los objetos referidos) o ser aprehendido con bombas explosivas o con los otros objetos indicados, pero que no alcanzan a constituir principios de ejecución o tentativa de los delitos a los cuales apuntan (robo con fuerza en las cosas, incendio o estragos), ni de ningún otro hecho punible. Aquí, en estos casos, el acto preparatorio está tipificado por sí solo, en sí mismo, como figura punible autónoma, y recibe una sanción propia, con toda independencia del delito posterior que aspira a preparar. Como acertadamente expresa Sergio Politoff, se trata de actos preparatorios que la ley tipifica como delitos consumados. Son ilícitos autónomos de peligro, que no constituyen meras etapas del iter criminis, sino que han sido concebidos por el legislador como verdaderos hechos de preparación para la comisión de delitos ulteriores, adelantando considerablemente la penalidad, a un evidente acto meramente preparatorio. Por otra parte, Raimundo del Rio desde antiguo y el mismo Sergio Politoff, actualmente, sostienen que la figura de la asociación ilícita, tipificada en el artículo 292 del código penal, bien puede considerarse como una actividad preparatoria de los delitos que la asociación crea. En esta disposición, que sanciona la asociación ilícita, por el solo hecho de organizarse, sin exigir que haya comenzado a ejecutar algún ilícito, constituye en realidad, por esa razón, un acto preparatorio sancionado autónomamente, y con total independencia de los delitos que en ella se mencionan, pues las penas asignadas por la ley varían según la finalidad de la

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asociación y la calidad de la participación de sus miembros.(Artículos 293 y 294 del código penal). Igual cosa cabría decir respecto de mismo delito de asociación ilícita, pero esta vez contemplado en la Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en cuyo artículo 16 se sanciona a los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicho cuerpo legal, los cuales serán sancionados, igualmente, por este solo hecho.

LOS ACTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIÓN Hemos visto como en la etapa externa del iter criminis la doctrina distingue los actos preparatorios y los actos ejecutivos o de ejecución. Esta distinción doctrinaria arranca, en realidad, de los textos positivos de la mayor parte de los códigos penales surgidos en Europa, después de la revolución francesa. Entre ellos cabe destacar el código penal francés de 1791 y el siguiente texto de 1810, conocido como código de Napoleón, pues ambos exigían para la punibilidad de la conducta que estuviéramos en presencia de un acto de ejecución y no de un mero acto preparatorio, precisando que lo que caracteriza a los primeros es el “commencement d’exécution”, esto es, el “comienzo de la ejecución” del acto. Antes de este “comienzo de la ejecución” el acto se consideraba impune. Luego de ese momento se podía considerar la presencia de una “tentativa”, y por consiguiente podía surgir la sanción penal. Así puede leerse, el año 1872, en la “Théorie du Code Pénal”, obra de los antiguos autores franceses, Adolphe Chaveau y Faustin Hélie, que el Código de 1810, “ne punit la tentative qu’autant qu’elle a été manifestée par des acts exterieures et suivie d’un commencement d’execution”. (“El código sanciona la tentativa sólo cuando ella se ha manifestado por actos exteriores y que han sido seguidos por un comienzo de ejecución”). Esta expresión del derecho penal francés tuvo calurosa acogida en numerosos códigos europeos del siglo XIX, entre ellos el Código Penal Español de 1848, y su modificación de 1850, que también exigieron para la tentativa el “principio de ejecución”, al igual que el artículo 7º del nuestro, que está tomado directamente de la redacción de aquellos. Lo mismo aconteció con antiguos cuerpos legales como el Código Penal Alemán de 1870 (Anfang der Ausfürung) y en el Código Penal Italiano de 1889 (Cominciato l’esecuzione), y con textos actuales como, entre otros, el Código Francés vigente, de 1992 y numerosos códigos latinoamericanos. Ahora bien, en estos textos legales el “comienzo o principio de ejecución” determina el nacimiento del primero de los actos de ejecución, cual es la “tentativa”. 56

Así también ocurre con nuestro código penal, en cuyo artículo 7º hace expresa y clara mención al “principio de ejecución”, al definir a la “tentativa”. Pero este no es el único acto de ejecución, pues nuestro código penal reconoce, también, al delito frustrado y al delito consumado. Así, el artículo 7º, dispone que son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Conforme lo prescrito en el artículo 50 del código penal, siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado. A su vez, de los artículos 51 y 52 del mismo cuerpo legal se desprende que al delito frustrado le corresponde la pena inferior en un grado, y a la tentativa se le asigna la pena inferior en dos grados, en ambos casos en relación a la pena establecida para el delito consumado. Esta clasificación tripartita de nuestro ordenamiento jurídico (delito tentado, frustrado, consumado), tiene su antecedente en antiguos códigos españoles, que sirvieron de modelo al chileno. Pero, en general no es seguida por textos legales europeos más modernos, que sólo reconocen dos momentos en los actos de ejecución, a saber, la tentativa y el delito consumado, descartando la etapa de frustración. Así ocurre, por vía de ejemplo, con los actuales códigos penales de Alemania, Francia, España e Italia, aún cuando en algunos casos se hace una distinción, en doctrina, que pudiera estimarse semejante, entre las denominadas tentativa acabada e inacabada. LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN EN LA DOCTRINA En la mayoría de las legislaciones que siguen las directrices que hemos expuesto, los actos preparatorios se consideran en general impunes, y en cambio, los actos de ejecución, a partir de la tentativa, reciben sanción penal. De manera que la distinción entre unos y otros, reviste no sólo importancia académica, sino también práctica, pues puede apuntar al deslinde, en numerosas oportunidades, entre la libertad y la cárcel. Se comprende, entonces, que este punto haya sido objeto de la preocupación de los penalistas por encontrar el criterio distintivo adecuado, entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos. De esta necesidad ha surgido uno de los problemas más debatidos del derecho penal, que ha conducido a los distintos autores a formular las más dispares alternativas de solución. En el ámbito de la doctrina italiana, Francesco Antolisei manifiesta, luego de exponer las más diversas opiniones que se han vertido sobre el tema, que “es preciso reconocer que todos los esfuerzos realizados por la doctrina para llegar a una delimitación precisa entre actos 57

preparatorios y actos ejecutivos no son terminantes y que probablemente estaba en lo cierto el jurista alemán Geyer cuando juzgaba insoluble el problema y lo parangonaba al de la cuadratura del círculo”. Entre los autores alemanes se debe mencionar la opinión lapidaria de uno de sus más connotados juristas, como lo fue Reinhard von Frank, quien se mostró tan escéptico sobre la posibilidad de trazar con claridad el límite entre los meros actos preparatorios y los actos de ejecución, que pudo escribir – en 1931 - que ello “hasta ahora no se ha logrado, ni se logrará”. En el mismo sentido pesimista, cabe citar la jurisprudencia del alto Tribunal Alemán (Reichsgericht) , quien ha llegado a la conclusión de que “es imposible distinguir en abstracto y con carácter absoluto entre la tentativa propiamente dicha y los simples actos de preparación : esta distinción incumbe, en concreto y caso por caso, al juez, según la diferente naturaleza del delito, teniendo en cuenta la intención del legislador y las necesidades del derecho”. La Corte Italiana de Casación no ha escapado a este derrotismo, habiendo reconocido desde antiguo (1906), la imposibilidad de la distinción entre uno y otros acto, manifestando que “corresponde al juez distinguir en concreto y caso por caso , según la varia naturaleza de los hechos”. Entre nosotros, Enrique Cury Urzúa, en su premiado trabajo sobre el proceso ejecutivo del delito, clasifica estas corrientes pesimistas entre las que denomina “Teorías Escépticas”, a las que caracteriza como aquellas que niegan la posibilidad de construir una fórmula específica para determinar el principio de ejecución, y que, en virtud de esta incapacidad, se resignan a entregar la decisión al juez, quien queda encargado de efectuar la calificación , en cada caso concreto, esperando solamente ser auxiliado, a lo sumo, con algunas orientaciones básicas. Ahora bien, pareciera fuera de duda que la distinción entre unos y otros actos puede presentar dificultades muy serias en muchísimos casos en la vida real. En efecto, en las situaciones extremas la distinción puede ser muy sencilla. Así, por ejemplo, cuando en el derecho francés, René Garraud nos dice que son actos preparatorios, la compra del veneno destinado a cometer un homicidio; la preparación de explosivos para ejecutar el delito de estragos; o la fabricación de ganzúas para realizar un robo; no puede caber duda que ninguno de estos actos puede ser calificado de acto de ejecución, pues hasta aquí no se ha dado muerte a nadie, no se ha producido ningún estrago, ni se ha robado cosa alguna. Pero, el tema puede volverse muy difícil cuando nos imaginamos situaciones que ya no son tan claras. Así, Francesco Antolisei se pregunta, por ejemplo, en el delito de homicidio, que puede ser cometido con cualquier comportamiento que determine la muerte de una persona, y por ello de las formas más variadas, ¿dónde comienza la acción típica? ¿Comienza quizás cuando el agente se prepara con el fusil cargado en el lugar del delito? ¿Quizás cuando apunta el arma a la víctima o bien cuando aprieta el gatillo? Ocurre que en los extremos de la cuestión las respuestas surgen con facilidad y casi certeza. Así nadie objetará que se califique de “acto preparatorio” la simple adquisición del arma con 58

la que se pretende dar muerte al enemigo. Como tampoco nadie cuestionará que se ubique entre los “actos de ejecución” el disparo que dio en el blanco y mató a la víctima. El problema surge cuando nos vamos acercando a los umbrales. ¿Será acto preparatorio o de ejecución el disparo mal dirigido, que pasa cerca del cuerpo de la víctima, y que no le causa daño alguno? ¿Que será el disparo efectuado sobre el cuerpo del amenazado, que rebotó por casualidad en su chaleco antibalas y tampoco le causó ningún daño? ¿Que será el disparo efectuado apuntando al cuerpo del sujeto como blanco, pero que se desvía por la oportuna intervención de otra persona, que golpeó el brazo del agente y lo hizo errar? Sin embargo, no obstante lo dicho se encuentran algunos autores, de importancia, que no comparten el pesimismo y se plantean de manera muy diferente frente al problema. Así, por ejemplo, entre los autores alemanes cabe destacar a Robert Von Hippel, quien sostiene que en esta distinción entre lo preparatorio y lo ejecutivo, no se trata de una especial noción jurídica, sino simplemente de la aplicación de la experiencia de la vida, con arreglo a la cual distinguimos cotidianamente entre los conceptos de “preparar” y “ejecutar”. En el mismo sentido encontramos, entre los autores italianos, a Guiliano Vassalli, quien argumenta que en la actividad de todos los días, en la del obrero, en la del artesano o en la del profesional, cada uno de ellos sabría decir aquello que es preparación de un determinado trabajo y aquello que, en cambio, es su ejecución”. Extremando el ingenio propio de los italianos, Otorino Vannini, ha dicho que “una cosa es preparar los pinceles y otra pintar”. En la misma línea de pensamiento es posible citar a otros autores italianos, como Giuseppe Maggiore, para quien es ejecución del delito todo lo que sigue a la deliberación, habiendo escrito que “apenas el propósito criminal se escapa del capullo del pensamiento…entra en la serie de los actos ejecutivos”. También cabe referirse a Guiseppe Bettiol para quien esta distinción no reviste la trascendencia que otros le han dado o como Giacomo Delitala quien ha expresado que la ley no debe preocuparse de establecer qué actos pueden considerarse preparatorios y cuáles no, ya que se trata de decir qué actos hay que castigar y, por el contrario, cuáles dejarse impunes: “ si después la doctrina quiere continuar llamando preparatorios los actos no punibles, es libre de hacerlo: se trata de una cuestión de terminología que al legislador no le interesa”. No obstante el pensamiento de los escépticos, por un lado, en orden a que no hay solución posible, y de quienes por el otro, bajan el perfil del tema argumentando que pudiera tener soluciones cotidianas y sencillas, hay quienes han hecho enormes esfuerzos por plantear soluciones jurídicas, postulando diversas teorías que buscan encontrar los criterios sistemáticos que arrojen luz sobre el problema. Escapa a un trabajo de este nivel examinar la totalidad de las teorías que se han formulado en las diversas doctrinas, particularmente alemana e italiana. Quien busque una exposición muy completa sobre ellas, deberá acudir al notable trabajo efectuado entre nosotros por Enrique Cury Urzúa, que hemos citado anteriormente, y que se denomina “Tentativa y Delito 59

Frustrado”, en el cual se exponen de manera completísima, las más diversas teorías que se han formulado, en distintos tiempos y lugares. Buscando una adecuada síntesis, nos parece suficiente referirse a las siguientes tres teorías: 1.- La teoría clásica, en la doctrina italiana, de Francesco Carrara. 2.- La teoría clásica, en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling. 3.- La teoría moderna, denominada del “Plan del Autor”. Veamos, en lo sustancial, cual es el contenido doctrinario de cada uno de estos planteamientos. 1.- La teoría clásica en la doctrina italiana, de Francesco Carrara. Los clásicos italianos consideraron, desde antiguo, que para llegar a la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución, debía atenderse a la dirección del acto. Bajo este prisma distinguían la dirección equívoca y la unívoca. La dirección del acto es equívoca cuando puede entenderse tanto dirigido a un fin inocente o legítimo como a uno contrario al derecho. En cambio, esta dirección es unívoca cuando sólo puede comprenderse como un acto dirigido necesariamente hacia un delito. Este criterio fue básicamente acogido por Francesco Carrara en su “Programa de Derecho Criminal”, del año 1859, y expuesto también, más detalladamente, en varios opúsculos que escribió sobre el tema. Cabe señalar que esta idea, originaria de los clásicos y adoptada por Carrara, tiene en Italia firme apoyo dogmático, pues el código penal de Italia, dispone textualmente en su artículo 56, que incurre en tentativa “quien realiza actos idóneos, dirigidos de modo inequívoco a cometer un delito.” En seguida, Carrara sostiene que si la dirección del acto es equívoca, o sea, que ésta pueda conducir tanto a un delito como a un hecho lícito o indiferente, el acto es meramente preparatorio; en los demás casos, cuando la dirección es unívoca, esto es, sólo puede entenderse manifiestamente dirigida al delito, el acto es ejecutivo y, por ello, punible. De este modo el acto de comprar un arma es preparatorio, porque puede estar orientado lo mismo a cometer un homicidio que a practicar la caza o a procurarse defensa en caso de un ataque. En cambio, el de apuñalar a la víctima es, sin duda, unívoco. La univocidad constituye, según Carrara, la “primera característica indispensable que ha de buscarse en los actos externos que se quieren imputar como tentativa. Mientras el acto externo sea de tal índole que pueda conducir así al delito como también a una acción inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio que no puede imputarse como 60

tentativa”. Por el contrario, “si los actos son unívocos, manifestando así sin duda su dirección hacia un delito, pueden castigarse como tentativa, porque existe en ellos el carácter de ejecutivos y el peligro actual”. Así, el criterium de la equivocidad y la univocidad de los clásicos fue acogido por Carrara, sosteniendo en términos simples, que si el acto puede considerarse equívoco, es preparatorio, y por consiguiente impune ; pero si puede considerarse unívoco, es acto de ejecución y puede constituir una tentativa punible. Por otra parte, Carrara complementa su teoría, sosteniendo que el fundamento de la punibilidad de la tentativa, está en la “peligrosidad” que ella implica. La tentativa puede considerarse punible en razón del peligro corrido por el bien jurídico en el caso en concreto, desempeñando este peligro con respecto a la tentativa, la misma función que desempeña el daño en el delito consumado”. Este peligro corrido no debe entenderse como algo abstracto o meramente temido, sino como un hecho “que en un momento dado ha existido verdaderamente”. El peligro “está dado por el requisito de que el acto de tentativa tiene que constituir un principio de ejecución”. Ahora bien, Enrique Cury opina, entre nosotros, que para comprender correctamente la teoría de Carrara, debe tenerse presente, ante todo, que para él la diferencia entre preparación y ejecución es de carácter ontológico. Carrara pensó siempre – agrega Cury - que la tentativa principia tan pronto los actos realizados generan un peligro para el objeto de la protección penal. La fórmula de la univocidad – continúa Cury – no es sino un mecanismo de prueba destinado a establecer cuáles son los actos portadores de esa característica que legitima su incriminación penal. Es ejecutivo el acto que pone en peligro (que hace correr un peligro) al bien jurídicamente protegido, y su dirección unívoca hacia el delito es el medio de que se dispone para reconocerlo. A su vez, todo lo que no queda incluido en la ejecución es preparación, de manera que entre uno y otro campo no existe una zona intermedia. La teoría de Carrara fue objeto, en su tiempo, de numerosas críticas, que lo llevaron en alguna medida a intentar reemplazarla, al parecerle que conducía a confundir la cuestión de la naturaleza del acto con la de la prueba de la intención del agente. El gran penalista – hace presente Antolisei – trazó entonces una diversa línea de demarcación, sosteniendo que los actos son preparatorios cuando permanecen en la esfera del sujeto activo del delito; y son ejecutivos cuando invaden la del sujeto pasivo. Esta segunda teoría de Carrara, conocida como la teoría de los “sujetos”, no tuvo éxito y nunca obtuvo el favor de la crítica. En cambio, la primera teoría – basada fundamentalmente en los criterios de la univocidad y del peligro corrido – pudo ser calificada, a nuestro juicio con razón, por Sebastián Soler, como “el desarrollo más importante para distinguir la preparación del comienzo de ejecución”.

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La primera teoría también tuvo éxito entre nosotros, dónde ha sido ampliamente conocida por la doctrina y muchas veces utilizada, con provecho, por nuestra jurisprudencia. Tal vez la crítica de mayor validez, que puede hacérsele, es que en realidad en las situaciones límites, que son las que importan en esta materia, no es fácil determinar cuando un acto es equívoco o unívoco.

2.- La teoría clásica en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling. Ernst Von Beling fue el gran penalista clásico alemán, fundador de la teoría del “tipo”. Fue el primero en definir el delito como una “acción típicamente antijurídica y culpable”, destacando la noción de “tipo” y la característica de la “tipicidad”, conceptos capitales en la moderna teoría del delito, acogidos hoy en día por una significativa mayoría de la doctrina universal. Antes de ello, se desconocía el concepto de la “tipicidad”, como lo demuestra, por ejemplo, la definición de “delito” de Franz Von Liszt, (“delito es el acto culpable contrario al derecho”) a quien se cita con frecuencia formando pareja con Von Beling, como los dos grandes integrantes del sistema “clásico del delito”, imperante en Alemania, en las primeras décadas del Siglo XX. (32) El concepto que Von Beling va a introducir en la definición del delito, al mismo nivel e importancia que la “antijuridicidad” y la “culpabilidad”, es el de “tipicidad”, expresión que deriva de la voz alemana “tätbestand”, que Luís Jiménez de Asúa tradujo por “tipo”, en su oportunidad, y que ha sido aceptada hoy en día por la inmensa mayoría de la doctrina. (33) El “tätbestand” es un sustantivo compuesto que deriva de las voces “tät”, que significa “hecho” y “bestand” que puede traducirse por “existencia o consistencia”, de manera que traducido literalmente significaría, aproximadamente, “la consistencia del hecho” o “aquello en que el hecho consiste”. A ello se agrega el adjetivo “legal”, con lo que en definitiva el “tätbestand” vendría a ser “aquello en que el hecho consiste legalmente”. Introducido el concepto en la esfera del derecho penal, el “tipo legal” vendría a significar la “descripción de aquello en que el delito consiste”, y la “acción típica”, la “adecuación de la conducta al tipo legal”, la “congruencia entre la acción y el tipo”, transformándose así este aporte de Von Beling, en una característica sustancial y de la mayor trascendencia en la moderna teoría del delito. Ahora bien, como es lógico, atendida la importancia que el concepto reviste en el modelo de Von Beling, es lógico que éste haya aplicado esa noción al intentar distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecución, al nivel de la teoría del iter crimins. Así, para Von Beling, el “principio de ejecución” a que se refiere la ley, es “principio de ejecución de la acción típica”. De este modo el acto de ejecución es aquél que está vinculado directamente con el verbo rector del tipo. Y acto preparatorio será, bajo este mismo prisma, 62

sencillamente el que no está vinculado en directo con el verbo rector del tipo. Por consiguiente, basta con realizar parte de la conducta típica para que estemos en presencia de un acto ejecutivo. Así es el verbo rector del tipo legal correspondiente el que dará la clave para distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecución. El examen propuesto por Beling- explica Cury – no puede efectuarse en forma general sino en relación a cada tipo específico. No hay actos que den principio a la ejecución en general sino sólo a la de un delito específico. De este modo debe atenderse primordialmente a la acción descrita en cada figura delictiva y examinarse la cuestión del “principio de ejecución” en relación con el verbo rector de aquella. La inclusión del acto en el esquema típico, agrega Cury, se traduce, prácticamente, en una indagación gramatical. El acto que aun no realiza la acción descrita en el tipo, es solamente preparatorio y, por ende, irrelevante. Por lo mismo, la cuestión del principio de ejecución debe ser resuelta separadamente para cada tipo delictivo. Una formula general, válida para todas las figuras punibles, no sólo es inencontrable, sino que carece de sentido. Hay principio de ejecución del hurto, del robo, del homicidio, de la estafa, etc., pero no existe un principio de ejecución del delito en general. El gran mérito de la teoría de Von Beling es el de haber situado el análisis de la cuestión en el ámbito de la “tipicidad”, que es el que, en nuestra opinión, le corresponde por su naturaleza. Su debilidad, en cambio, se encuentra en el concepto de “tipo” sustentado por Von Beling en su primer trabajo, del año 1906, (Die Lehre Vom Tätbestand), en el cual lo concebía como un elemento, única y estrictamente, “objetivo”, desprovisto de toda referencia a la interioridad de la persona, a su subjetividad. Esta es una falencia consustancial al sistema causalista positivista, al cual adscribe Von Beling.(38) 3.- La teoría moderna, denominada del “Plan del Autor.” Esta teoría puede considerarse como aquella que cuenta con mayor aprobación entre los autores de la actualidad. Ella arranca de los mismos presupuestos básicos sustentados por Von Beling, pues al igual que él, esta teoría sitúa y analiza el problema en el ámbito de la “tipicidad”. Pero, por ser un planteamiento más moderno, se beneficia de los avances experimentados por la teoría del delito en los últimos años, merced a los notables aportes efectuados principalmente por los fundadores del finalismo y sus discípulos. Conforme a este planteamiento, se comparte con Von Beling la premisa de que los actos de ejecución, y en primer lugar la tentativa, comienzan cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta descrita en el tipo penal. El “principio de ejecución” es, por consiguiente, al igual que para Von Beling, “principio de ejecución de la acción típica”. Pero en seguida comienzan las diferencias, aun cuando puede afirmarse que no se trata realmente de un reemplazo de la teoría antigua, sino más bien de una complementación de la

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misma. Estamos frente a un enriquecimiento de la teoría de Von Beling, más que a una sustitución de ella. La teoría se enriquece, en verdad, a través de un concepto de acción con contenido subjetivo, pleno de finalidad, y no de una acción causal mecánica, que sólo determina resultados causales. Esta concepción de la acción, animada de sentido y finalidad, propia del sistema finalista de Welzel y Maurach, y de sus seguidores, permite introducir elementos subjetivos, relativos a la interioridad del sujeto, que van a modificar sustancialmente los criterios de análisis. Entonces se mantiene la idea matriz de que el principio de ejecución es principio de ejecución de la acción típica, y por lo mismo es un concepto objetivo, pero se introduce un elemento nuevo, esta vez de carácter subjetivo: se estima necesario para precisar con exactitud el contenido del tipo, atender al denominado “plan del autor”. Los actos ejecutivos están entonces determinados por dos elementos diferentes, pero complementarios. Se trata de un elemento que es objetivo, cual es empezar a ejecutar la acción típica, y el otro que es subjetivo, el plan del autor, el proyecto, el objetivo final que mueve a éste a realizar la acción típica. Hans Welzel, el padre del finalismo apunta certeramente que es importante que el juicio sobre el comienzo de la ejecución, se realice sobre la base del “plan individual del autor”. “La tentativa comienza – agrega – en aquella actividad con la cual el autor inicia inmediatamente, de acuerdo con su “plan de delito”, la concreción del tipo penal.” “Se debe partir siempre de la acción típica correspondiente al tipo particular de delito (apoderarse, matar, etc.) Sigue el examen individual: si el autor, de acuerdo con la disposición de su plan delictuoso, ha iniciado inmediatamente la concreción del tipo”. En otra traducción de la misma obra de Hans Welzel, se dice, que “la tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su “plan delictivo”, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo.” A su vez, Reinhart Maurach, el otro padre del finalismo, acota que se da una acción ejecutoria cuando la voluntad delictiva se manifiesta (objetivamente) con claridad en una acción que lleve directamente, conforme al “plan general del autor (subjetivamente), a poner en peligro el objeto protegido. Cabe citar también a otros autores, a quienes puede considerarse, en importante medida, seguidores de Welzel, como es el caso del profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, quien escribe que: “La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su “plan delictivo”, se aproxima inmediatamente a la realización del mismo.” En la misma orientación puede anotarse al profesor suizo Günther Stratenwerth, quien señala que la delimitación de las teorías objetivas, debe realizarse mediante la “introducción de momentos subjetivos, que las complementen, conforme a los cuales se considere el punto de vista del autor, esto es, su concreto ”plan del hecho”. 64

En síntesis, esta teoría toma por base un planteamiento objetivo que parece correcto, como es el de Von Beling, quien postula que, para distinguir el acto preparatorio del acto de ejecución, y en especial de la tentativa, primero hay que estarse al verbo rector del tipo y ver si el sujeto comenzó a ejecutarlo, aun cuando sea en parte, y luego, para llegar a la mayor precisión posible, agregar la parte subjetiva, examinando cual era el “plan del autor”, que quería éste, dónde iba dirigida su actuación.

LOS ACTOS DE EJECUCION EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO I.- LA TENTATIVA Hemos visto como, en nuestro código penal, conforme lo dispuesto en el inciso 1º de su artículo 7º, son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. De manera que son tres los actos ejecutivos o de ejecución, que se contemplan y sancionan en nuestro ordenamiento jurídico penal, actualmente vigente, a saber: 1.- La Tentativa. 2.- El Delito Frustrado. 3.- El Delito Consumado. El código penal define los dos primeros, en su artículo 7º, del siguiente modo: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”. Sin embargo, los crímenes o simples delitos consumados no se encuentran definidos por nuestro código penal. A ellos se refiere el artículo 50 del mismo, disponiendo en su inciso segundo, lo siguiente: “Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado”. Respecto de las faltas no cabe, en nuestro código penal, la tentativa ni el delito frustrado, puesto que de conformidad a expresa disposición del artículo 9º del mismo, las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.

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Entonces, el primer acto ejecutivo o de ejecución en nuestro código penal es la tentativa, institución jurídico-penal que pasamos a estudiar en seguida. Requisitos de la Tentativa. Del propio texto del código penal se desprenden los siguientes requisitos de la tentativa: 1º El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito; 2º Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito; 3º Deben faltar uno o más hechos directos para su complemento. Veamos cual es el contenido conceptual de cada uno de estos requisitos. 1º El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito. El primer requisito de la tentativa es que el culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito. Este requisito deriva de la exigencia del “commencement d’execution” del antiguo código francés, que ejerció tan importante influencia en los códigos españoles, de los años 1848 y 1850, que sirvieron de modelo al nuestro. La exacta comprensión de este requisito estará dada por el sentido y alcance que los distintos autores concedan a esta expresión francesa, que en castellano se ha traducido por “principio de ejecución”. Podría sostenerse que hoy día es mayoritario en la doctrina la opinión sustentada por quienes comparten, a este respecto, la denominada teoría del “plan del autor”. Esto significa, en concreto, que el principio de ejecución se refiere a un elemento de carácter objetivo, cual es empezar a ejecutar la acción típica, (verbo rector) correspondiente al tipo específico de delito de que se trata (“matar” en el homicidio, “herir” en las lesiones, “apropiar” en el hurto, “acceder carnalmente” en la violación), complementado por otro elemento de carácter subjetivo, cual es el particular plan del autor, su proyecto, su propósito, su designio. Este principio de ejecución debe referirse, entonces, a un hecho típico determinado, a un crimen o simple delito definido y preciso, que es el que el autor, según su plan, ha buscado en concreto. Por otra parte, debe complementarse este concepto señalando que, por su propia naturaleza, el principio de ejecución implica que el delito planificado debe poder descomponerse temporalmente en un principio y un final. Debe tratarse de un delito que pueda fragmentarse en el tiempo. Un delito en el cual cronológicamente sea posible distinguir un comienzo, un desarrollo y un término. 66

2º Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito. El segundo requisito de la tentativa es que deben existir hechos directos dirigidos a este crimen o simple delito en concreto. La exigencia que plantea este requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y objetivo. Desde el punto de vista subjetivo es necesario que la acción se encamine derechamente a un determinado resultado, y, desde el punto de vista objetivo, es indispensable que ella sea idónea para lograr esta finalidad, esto es, que disponga de suficiente capacidad o aptitud para obtener dicho resultado. a.- Requisito subjetivo: exigencia de dolo. En nuestra doctrina, a Alfredo Etcheberry le parece que “el texto legal es claro al requerir que existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado”. En el mismo sentido se pronuncia Mario Garrido Montt, al sostener que la voz “directos” circunscribe los “hechos” a aquellos que clara e inequívocamente, conforme a la visión de su autor y a las circunstancias objetivas en que se llevaron a cabo, aparezcan dirigidos a la obtención del resultado injusto. Por su parte, Enrique Cury manifiesta que en su opinión la exigencia de la ley de que se haya dado principio de ejecución mediante hechos directos, significa que los actos realizados deben estar orientados a la consumación del delito. Esta dirección u orientación hacia el resultado se traduce, en definitiva, en una exigencia de dolo, desde el punto de vista subjetivo, entendiendo como lo hacen los finalistas y sus seguidores, que el “dolo” implica “saber y querer la realización del tipo”. El sujeto que actúa con dolo sabe y quiere el resultado típico, y, por consiguiente, lo que busca es consumar el delito. El delito está consumado cuando el sujeto activo ha cumplido con todas y cada una de las exigencias de la descripción del tipo penal que buscaba. El homicidio estará consumado cuando ha dado muerte a su enemigo; el hurto lo estará cuando ha logrado apropiarse de la cosa mueble ajena; y la violación cuando ha accedido carnalmente a su víctima, cumpliendo en cada caso con todos los requisitos, contenidos en la descripciones típicas correspondientes. En las etapas previas de la tentativa y del delito frustrado, el sujeto activo, por razones que vamos a estudiar oportunamente, no ha logrado el resultado que buscaba. Pero quería lograrlo. Normalmente el propósito del sujeto será consumar el delito que ha resuelto cometer.

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Es por ello que su dolo será un dolo de consumar el delito. Por lo mismo, no cabe un dolo de tentativa. El dolo es común a la tentativa, a la frustración y a la consumación. En todas estas etapas del iter crimins la persona ha buscado consumar el delito, esa ha sido siempre su finalidad. De manera que, en la estructura teórica del delito, la faz subjetiva del tipo es exactamente la misma en todas las fases del iter crimins, incluidas las etapas previas internas. En todas ellas está presente el dolo: conoce y quiere el tipo objetivo. Cuando el sujeto tuvo la idea de perpetrar el delito, deliberó al respecto y resolvió cometerlo, y más adelante cuando dio principio a su ejecución por hechos directos, siempre el dolo fue el mismo: dolo de consumar el hecho ilícito, dolo de obtener el resultado buscado, finalidad de lograr el objetivo propuesto. Así pues, la exigencia del dolo es válida para todas las etapas del proceso, desde las más primitivas hasta las últimas y más avanzadas en este camino. Tema controvertido es el de precisar a que dolo nos estamos refiriendo: al dolo directo o al dolo eventual. Asumiendo que, muy en síntesis, el dolo directo se caracteriza porque el sujeto conoce el resultado que busca como seguro y lo quiere derechamente; y , en cambio, en el dolo eventual el sujeto conoce el resultado pero sólo como probable, no lo cree seguro , y no lo quiere, pero lo acepta, permanece indiferente ante él, lo admite. En nuestra doctrina hay quienes piensan que en la tentativa sólo cabe el dolo directo y otros estiman que también puede tener lugar el dolo eventual. Cabe citar a Alfredo Etcheberry, quien del tenor literal de la ley, que al definir la tentativa dispone que el culpable debe dar principio de ejecución al crimen o simple delito, por hechos directos, infiere que en el aspecto subjetivo, la tentativa exige dolo directo, pues la “voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtención del resultado”. Esta “búsqueda” del resultado, le parece incompatible con la posición de “simple aceptación” del mismo, que implica el dolo eventual. La “búsqueda” del resultado, el “propósito” dirigido a su obtención, apunta claramente al dolo directo, y descarta el dolo eventual. Este es un punto en el cual encontramos opiniones divergentes en nuestra doctrina. Algunos autores estiman que sólo cabe la tentativa con dolo directo, y otros opinan que también puede concebirse una tentativa con dolo eventual. Hemos visto como Alfredo Etcheberry se manifiesta derechamente en orden a que sólo cabe tentativa con dolo directo. En el mismo sentido se pronuncia Gustavo Labatut, para quien la tentativa requiere de dolo directo, intención criminal, para su “existencia”. Por su parte, Enrique Cury, sostuvo enfáticamente, en sus primeros trabajos, que es perfectamente concebible una tentativa con dolo eventual. Le parece que Alfredo Etcheberry, que piensa de otro modo (acepta sólo dolo directo) arranca de una interpretación

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equivocada del giro “hechos directos”, empleado por el artículo 7º del código penal que, en su opinión, ha sido utilizado por el texto legal sólo para enfatizar la exigencia de ejecutividad. Sin embargo, en ediciones más recientes de su obra, Enrique Cury ha modificado su pensamiento, manifestando que ahora concuerda plenamente con Alfredo Etcheberry, en orden a que no cabe la tentativa con dolo eventual, y que sólo es concebible con dolo directo. El argumento de Cury para modificar su opinión es el mismo que sostuvo desde antiguo Etcheberry, esto es, que la sola “aceptación” que caracteriza al dolo eventual es incompatible con la “búsqueda” directa del hecho típico, que es esencial en la tentativa. Por último, también le parece que la expresión “hechos directos” empleada expresamente por la ley, apunta a la exigencia de un dolo directo. Desde sus propios puntos de vista, Eduardo Novoa Monreal y Mario Garrido Montt piensan – en cambio- que es posible, en nuestro ordenamiento jurídico, concebir una tentativa con dolo eventual. Ambos hacen presente, además de sus argumentos, como esta posición es mayoritaria en la doctrina extranjera, citando al respecto a connotados autores, tales como Von Beling, Mezger, Welzel, Scarano y Maggiore. A su vez, Sergio Politoff se manifiesta favorable a la posibilidad de tentativa con dolo eventual, sosteniendo una original posición conforme a la cual le parece que en los casos en que se reconozca la concurrencia de dicha forma de dolo, debiera considerarse como menos grave que el dolo directo, dentro de los márgenes consentidos al juez por la ley para los efectos de la medición de la pena. Entre autores más actuales, que aceptan la posibilidad de tentativa con dolo eventual, cabría citar a Gonzalo Rodríguez Mourullo y a Eugenio Raúl Zaffaroni. El primero expresa que requiriéndose sólo dolo eventual para el delito consumado también puede ser suficiente dicha modalidad del dolo para la tentativa, y el segundo expresa que, a su parecer, hay que aceptar la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, “puesto que no vemos porque debe rechazarse”. Por otra parte, y esto no es más que una consecuencia evidente de la exigencia del dolo en la tentativa, prácticamente la unanimidad de la doctrina, nacional y extranjera, rechaza la posibilidad de una tentativa culposa. Es de la esencia de la tentativa querer el resultado, esa es la exigencia del dolo, en cambio es de la esencia de la culpa no querer el resultado, bastando con la previsibilidad del mismo. En este sentido se pronuncia Enrique Cury manifestando, terminantemente, que la “tentativa culposa es inimaginable”. “Parece, en efecto, inconcebible que se haya intentado algo no querido sino tan sólo previsto o, menos aún, apenas previsible”, que son las exigencias que se plantean respecto del delito culposo. Por las mismas razones tampoco se concibe una tentativa de un delito preterintencional o de uno calificado por el resultado. b.- Requisito objetivo: exigencia de idoneidad.

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Hemos visto como el primer requisito de la tentativa exige que el sujeto de principio a la ejecución del crimen o simple delito y el segundo requisito demanda que existan hechos directos dirigidos a este crimen o simple delito. La exigencia que plantea este segundo requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y objetivo. En lo subjetivo se exige dolo de tentativa, sea este directo o eventual, y se rechaza la posibilidad de culpa. A su vez, en lo objetivo, se sostiene la necesidad de que la actividad encaminada hacia el resultado, en la tentativa, sea idónea para obtenerlo. Que la acción sea idónea para lograr el resultado significa que ella debe ser capaz de conseguirlo. Se dice que algo es idóneo cuando tiene aptitud para alguna cosa. La tentativa es idónea cuando la actividad a que dio inicio el sujeto, es útil para alcanzar el resultado que perseguía. Por el contrario la tentativa será inidónea cuando la finalidad perseguida no pueda obtenerse, sea por que los medios que se han utilizado son ineptos, sea porque el objeto que se buscaba es inexistente. De lo dicho se desprende que es posible distinguir, en la tentativa inidónea, dos cuestiones que son diferentes, a saber: 1ª La ineptitud de los medios y 2ª La inexistencia del objeto. Los medios serán ineptos cuando, por su naturaleza, no puedan alcanzar el fin propuesto. El ejemplo de esta situación, al cual se recurre con frecuencia, es el del sujeto que pretende dar muerte por medio de veneno a su enemigo, y le suministra una sustancia absolutamente inocua e incapaz de causarle el menor daño. El medio es inidóneo para el fin buscado: el enemigo no va a morir. Podría considerarse también como un caso de verdadera inidoneidad, la situación que se conoce como delito putativo, y que tiene lugar cuando el autor cree que está cometiendo un delito con la acción que está realizando, pero en realidad ella no es típica, es jurídicamente inocua, razón por la cual jamás cometerá un ilícito. Podría ser el caso de alguien que comete adulterio creyendo que todavía este es un delito en nuestro ordenamiento jurídico, o del que piensa que la vagancia es una conducta penalmente sancionable, en circunstancias que ambas conductas han sido despenalizadas en nuestro ordenamiento jurídico. En estos casos, por no existir tipicidad, no puede configurarse nunca un delito. A su vez, habrá falta de objeto, en el ejemplo también muchas veces recurrido, del sujeto que dispara sobre el cuerpo de una persona con el propósito de matarlo, pero ello no es posible, porque el sujeto había muerto algún tiempo atrás. 70

O bien quien intenta practicar un aborto, a una mujer que no está embarazada. Desde fines del siglo, en nuestra doctrina, Alejandro Fuensalida se refería notablemente a “un hombre que hiere a un muerto creyéndole dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa” “La intención en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que hay un principio de ejecución; porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un objeto por los medios empleados, o porque, no puede comenzarse lo imposible”. Esta opinión de Fuensalida, en orden a que estos casos de tentativa inidónea deben ser impunes, es abiertamente mayoritaria entre nosotros. Una posición algo diferente postula Eduardo Novoa, siguiendo un camino abierto en su oportunidad por Francesco Carrara, al formular una distinción entre una tentativa inidónea absoluta y otra relativa. La inidoneidad será absoluta cuando los medios hacen imposible, conforme a ley natural, obtener el resultado cualquiera que fueren las circunstancias. Es el caso de los ejemplos propuestos, de quien pretende envenenar suministrando una sustancia inocua o de quien dispara sobre el muerto. En esto casos se suele hablar de un delito imposible. En cambio, la inidoneidad será relativa cuando los medios o el objeto tienen por sí mismos aptitud para lograr el resultado, pero éste no llega en el caso concreto, por circunstancias particulares de esa determinada situación. Este sería el caso de quien dispara sobre una persona que se encuentra a tal distancia que el proyectil no puede alcanzarlo, pero a menor distancia sí podría haberlo herido. O quien dispara contra el lecho de su enemigo creyendo que se encontraba allí, pero éste ya se había alejado de ese lugar. Lo habría podido alcanzar, si hubiere disparado algún tiempo antes. Frente a estas situaciones, Eduardo Novoa hace presente que la “tendencia general de los que analizan la inidoneidad en la tentativa conforme a la clasificación anterior, ha sido la de declarar impune la tentativa absolutamente inidónea, sea por los medios o por el objeto, y sancionar la relativamente inidónea. Pero esta no es la situación de nuestra doctrina en estos momentos, en la cual el único autor que sostiene la punibilidad de la tentativa inidónea es Enrique Cury, quien manifiesta expresamente que “la tentativa inidónea es, en principio, tentativa punible, así sea que se realice con medios inidóneos o contra un objeto inexistente”. Esta posición de Enrique Cury se fundamenta básicamente en el rol predominante que él asigna al disvalor de acción por sobre el disvalor de resultado, al sostener que “en la tentativa inidónea el disvalor de acción se expresa en cualquier principio de ejecución de un hecho típico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque contra un objeto inexistente”.

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El propio Enrique Cury reconoce que el suyo es un punto de vista “que está lejos de ser unánime y que en Chile es minoritario”. En efecto, la inmensa mayoría de nuestra doctrina se inclina por la impunidad de la tentativa inidónea, sea ésta absoluta o relativa. Así se puede citar, entre otros, a Gustavo Labatut, Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt, Waldo del Villar, Juan Bustos, Sergio Politoff, Manuel de Rivacoba.

3º Deben faltar uno o más hechos directos para su complemento. Cuando una persona resuelve cometer un delito, lo prepara conforme al plan que se ha trazado, y da principio a su ejecución por hechos directos, dirigidos dolosamente hacia el resultado, lo normal será que tenga éxito y logre la consumación de su propósito. La consumación, en las hermosas palabras de Enrico Pessina, tiene lugar cuando “el fin alcanza la meta en la victoria, cuando la actividad de la persona se corona por el evento exterior que la completa, la acción ha llegado ad summum, de tal modo que lo querido llega a ser cumplido. Se ha conseguido la realización de aquello que queríamos, la acción está summata, esto es, consumada”. Pero cuando “el conato no fue coronado por la victoria, cuando lo ocurrido por obra del hombre no alcanza la meta de lo querido, queda el conatus delinquendi, el cual se distingue del mero propósito porque añade al simple querer un cierto obrar, pero se distingue también del delito consumado, como el camino de la meta: es el iter criminis, tal como lo definía el antiguo jurisconsulto italiano, Andrea Alciato”. Entonces, sólo cuando la persona no alcanza plenamente su propósito, cuando no logra consumar el delito, cuando su esfuerzo se ha reducido a un conato, es decir, a un mero intento, es cuando cobra relevancia el estudio del iter criminis. En cambio, si logra la consumación, la summata, el análisis del camino del delito, esto es, el estudio de la progresión de este proceso temporal, carece de importancia, pierde su sentido. Es unánimemente aceptado, por la doctrina, que “las etapas más avanzadas del iter criminis absorben o consumen a las anteriores, atendido el mayor disvalor que llevan en sí mismas, de modo que el delito consumado siempre absorberá a las etapas previas de la tentativa y del delito frustrado, y con mayor razón a los actos preparatorios”. Ahora bien, en la tentativa el sujeto ha querido consumar el delito propuesto según su plan, pero no lo ha logrado. Con razón Reinhart Maurach dice que : “La voluntad de consumación no realizada objetivamente, es lo característico de la tentativa”. A su vez, breve y preciso, Wilhelm Sauer escribe: “Tentativa es obrar incompleto”. Así pues, doctrinariamente la tentativa se encuentra entre la preparación y la consumación. Es más que la primera etapa, pero no ha llegado a la segunda. El estudio del iter criminis

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consiste, precisamente, en el análisis de las distintas etapas de esta progresión, enjuiciando la conducta del sujeto atendiendo a la etapa que ha alcanzado. En nuestro ordenamiento jurídico positivo, la misma idea puede expresarse diciendo que el sujeto ha dado principio a la ejecución del delito por hechos directos, pero no ha logrado consumar su propósito, pues “faltan uno o más para su complemento”, al tenor literal de lo dispuesto por el artículo 7º del código penal. Cabe entonces preguntarse: ¿Que es lo que falta en la tentativa, que sin embargo, existe en el delito consumado? ¿Cuál es el exacto alcance de esta expresión: faltan uno o más hechos directos para su complemento? ¿Qué es exactamente lo que está faltando? Es posible sostener, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, que en la tentativa, lo que falta es lo siguiente: a.- Falta que la “acción” esté completa; y b.- Falta el “resultado”.

a.- En la tentativa la “acción” está incompleta. Teóricamente es posible descomponer la “acción” de una persona, en distintos momentos sucesivos, que se encadenan para constituir una unidad. En cada acción podemos distinguir diferentes segmentos que la integran en definitiva. Estas diversas partes que forman la acción, pueden estimarse como diferentes actos que, unidos, tienden hacia un fin determinado. La acción es un movimiento corporal de una persona que, como tal, está constituido por diferentes fragmentos, que pueden distinguirse en su progresivo desarrollo temporal. La acción de disparar con un arma de fuego, puede descomponerse en distintos actos, que pueden ser distinguidos unos de otros. Un acto consistirá en tomar el arma con la mano, otro cargar las balas, otro será apretar el gatillo, uno más disparar sobre el enemigo. Con razón Francesco Carrara escribe que “las acciones externas se componen de diversos momentos físicos”, que “pueden estar a un mismo tiempo subjetiva y objetivamente incompletos”. En la tentativa la acción está incompleta, en el sentido que se ha explicado. El sujeto ha realizado ya actos externos que superan los meros actos preparatorios, hay incluso principio de ejecución, pero faltan algunos actos para completar la acción. Es una cuestión cuantitativa. Se trata de una determinada “cantidad” de acción, como dice Mario Garrido Montt. A este respecto es necesario tener presente al “plan del autor”, para poder determinar en el caso concreto si la actividad a realizar para cumplirlo, está ya terminada o en pleno desarrollo. Este es un criterio para definir si nos encontramos ante una acción completa o incompleta. Si 73

el sujeto quería disparar con un arma de fuego, sobre su enemigo, buscando lesionarlo en una pierna y lo ha logrado, estaremos frente a una acción de “herir” completa y a un delito de lesiones consumado. Pero si este mismo sujeto lo que quería era matar a su enemigo, y no dio en el blanco por su falta de puntería, estaremos frente a una acción de matar “incompleta”, y, por consiguiente, ante una tentativa de homicidio. En este último ejemplo la acción típica está incompleta, porque ésta requería que se apuntara bien. Al respecto Luís Jiménez de Asúa se pregunta : si una persona dispara sobre otra y el tiro no le alcanza, ¿hay tentativa o hay frustración?. No sería un mero alegato de defensa, sino acaso una auténtica verdad si se dijera que apuntar es acción necesaria para que el delito se logre y que el que apuntó mal no ejecutó todos los actos capaces de producir la consumación. De manera que en la tentativa la acción está incompleta, y en ello se diferencia del delito consumado, y, también, como veremos en su momento, del delito frustrado. b.- En la tentativa falta el resultado. En la tentativa no sólo la acción está incompleta, sino que, además, falta el resultado. La tentativa es un principio de ejecución, sin resultado. Según el diccionario, el resultado es el efecto y consecuencia de un hecho. En el ámbito de la teoría del delito el resultado está constituido por una alteración física en el exterior, distinta de la actuación propia del sujeto que realizó la acción. El resultado es un cambio en el mundo externo, causado por la acción del sujeto. Existe, por consiguiente, desde el punto de vista de la lógica, una relación de causa a efecto entre la acción y el resultado, de modo que la acción es la causa de la modificación del entorno exterior, que constituye el resultado, y éste es – a su vez - el efecto de aquella. La presencia o ausencia del resultado en este sentido da lugar a la clasificación de los delitos en delitos de mera actividad o formales y delitos con resultado externo o materiales. Los delitos de mera actividad son aquellos que se consuman con la sola acción del sujeto activo, sin que sea necesario para su consumación que se ocasione una alteración perceptible en el mundo externo. A su vez, los delitos de resultado son aquellos que, para su consumación, exigen la existencia de este cambio en el mundo exterior. Pues bien, en la tentativa no hay resultado alguno, el principio de ejecución a que dio lugar la actividad del sujeto, no produjo ninguna alteración en el mundo exterior. Es en este sentido que la tentativa es, en su esencia, un principio de ejecución sin resultado. De manera que, bajo este punto de vista, es posible afirmar que la tentativa es puro disvalor de acción, y que en ella no hay disvalor alguno de resultado. La sanción de la tentativa se fundamenta, por consiguiente, sólo en el disvalor de acción que ella contiene. 74

Podría entonces sostenerse que, cuando el artículo 7º del código penal nos dice que en la tentativa el culpable da principio a la ejecución del delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento, esta última frase puede entenderse en el sentido de que lo que falta en la tentativa, es que el sujeto complete la acción que está incompleta y que se produzca el resultado, esto es, el cambio en el mundo exterior, que esperaba conforme a su plan, y que no ha ocurrido. Ahora bien, teniendo presente la realidad de que falta el resultado, cabe preguntarse: ¿Si el sujeto comenzó la ejecución por hechos directos, es decir, con pleno conocimiento y voluntad de llegar al resultado, porque razón no ha lo ha obtenido? ¿Qué ha ocurrido que el sujeto no logró el resultado que perseguía de propósito, a pesar de haber dado principio a la ejecución, y de haberse encaminado resueltamente hacía él por hechos directos? Aquí caben dos posibles respuestas diferentes, a saber: 1ª Una respuesta es que en su ruta se interpuso algún obstáculo o elemento extraño, ajeno a su voluntad, que impidió llegar al resultado. 2ª La otra respuesta es que el sujeto voluntariamente decidió no continuar su camino hacia el ilícito, renunciando a él. En la primera respuesta (obstáculo en el camino), no ha intervenido la voluntad del sujeto, pues lo ocurrido es ajeno a sus deseos. En la segunda respuesta (renuncia voluntaria), obviamente, el acto por el cual el sujeto se apartó del camino hacia la consumación del delito, contó con su pleno y libre asentimiento. Pues bien, a la luz de las disposiciones pertinentes del código penal, y de acuerdo prácticamente con la unanimidad de nuestra doctrina y jurisprudencia, la tentativa punible sólo tiene lugar en el primer caso, esto es, cuando el sujeto no pudo lograr el resultado, por motivos ajenos a su voluntad. En el segundo caso, vale decir, cuando el sujeto renuncia a su dirección ilícita y abandona voluntariamente el camino hacia el delito, estamos frente a una consecuencia radicalmente diferente, que en doctrina se conoce como desistimiento voluntario, y que lleva, en definitiva, a la impunidad de la tentativa. Atendido que esta última situación, esto es, el desistimiento voluntario, requiere una mayor explicación, y exige conocer la materia relativa al delito frustrado, que aún no hemos estudiado, nos referiremos al tema del desistimiento, más adelante. II.- EL DELITO FRUSTRADO Hemos visto como en nuestro ordenamiento jurídico penal se contemplan tres actos ejecutivos o de ejecución, que son: 75

1.- La tentativa; 2.- El delito frustrado; y 3.- El delito consumado. Habiendo estudiado el primer acto de ejecución, que es la tentativa, veamos ahora el segundo, que corresponde al concepto de delito frustrado, en nuestro código penal. Cabe recordar que el artículo 7º del código penal, en su inciso 2º define al delito frustrado en los siguientes términos: “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”. El delito frustrado, que constituye un acto ejecutivo o de ejecución, tiene lugar entonces cuando el sujeto ha ejecutado completa la acción típica y sin embargo el delito no se consuma, no se llega al resultado, por causas ajenas a su voluntad. Pudiera ser útil tener presente que esta sutil distinción entre la tentativa y el delito frustrado, tiene su origen en los antiguos códigos españoles que la contemplaban, en especial el de 1848 y su reforma de 1850, que sirvieron de modelo al nuestro. Esta distinción ha sido suprimida en el código español, de 1995, actualmente vigente, siendo esa la tendencia de los códigos más modernos, que sólo contemplan la tentativa, y desconocen el delito frustrado. Sin embargo, en la doctrina, esta vez por influencia alemana, se suele distinguir aún en estos tiempos, entre la “tentativa acabada” y la “tentativa inacabada”, que vienen a corresponder, muy aproximadamente, a los conceptos nuestros de la tentativa y del delito frustrado. Así, por ejemplo, un autor argentino actual, como es Enrique Bacigalupo, sostiene que la tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la producción del resultado. A su vez, la tentativa es inacabada cuando según el plan del autor restan todavía por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el resultado. Puede notarse la gran similitud de la tentativa acabada, con nuestro delito frustrado, y de la tentativa inacabada con la simple tentativa, también nuestra. Semejanzas y diferencias entre la tentativa y el delito frustrado. a.- Semejanzas 1º La tentativa y el delito frustrado se asemejan en cuanto ambos constituyen etapas dentro del camino del delito o iter criminis. Esta es la naturaleza jurídica de ambos: constituir etapas en este proceso de desarrollo temporal del delito.

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2º También se asemejan en cuanto a que en ninguno de ellos el sujeto ha llegado al resultado que buscaba, según su plan, al comenzar el delito. Tanto en la tentativa como en el delito frustrado no hay ninguna modificación en el mundo exterior. Ambos son ilícitos sin resultado. 3º Por último, se asemejan en cuanto a que en el aspecto subjetivo ambos requieren una actividad dolosa. La faz subjetiva del tipo es idéntica en todas las etapas del iter criminis: actos preparatorios, tentativa, delito frustrado y delito consumado. En todas estas fases se requiere que el sujeto actúe con dolo. b.- Diferencias Las principales diferencias que pueden anotarse, entre la tentativa y el delito frustrado, son las siguientes: 1º En el delito frustrado la acción está completa, en cambio en la tentativa ésta quedó incompleta. El tenor literal del texto legal es claro en orden a que, en el delito frustrado, el delincuente puso de su parte todo lo necesario para que el delito de consume. En otras palabras, en el delito frustrado el sujeto realizó la acción típica en su totalidad. A él no le faltó nada por hacer. Hizo todo cuanto estuvo a su alcance. En cambio, en la tentativa, faltaron uno o más actos para completar la acción, que permaneció, por consiguiente, incompleta. 2º En el delito frustrado no hay “principio de ejecución”, puesto que habiendo el sujeto puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, la “ejecución está completa”. Para la tentativa basta con un “principio de ejecución”, el delito frustrado exige ejecución total, por parte del sujeto. 3º Al delito frustrado cabe aplicar la pena inmediatamente inferior en un grado a la señalada por la ley, para el delito consumado; en cambio, para la tentativa corresponde rebajar la pena en dos grados, también en relación a la establecida también para el delito consumado. Esto es lo que se deduce de lo dispuesto en los artículos 50, 51 y 52 del código penal. 4º En el delito frustrado la ley dispone expresamente que el delito no se consuma por causas independientes de la voluntad del sujeto activo, en cambio, en la tentativa no hay referencia alguna, en nuestro código penal, a las causas por las cuales no se produjo el resultado. Este último punto requiere un estudio mas detenido de la situación del “desistimiento” en nuestro código penal. Se habla de un “desistimiento”, en cualquiera de las diversas etapas del iter criminis, cuando el sujeto activo abandona voluntariamente el camino ya iniciado, y se resigna a no consumar el delito.

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Este desistimiento lleva a la impunidad, cuando es voluntario, en los casos y situaciones que pasaremos a estudiar oportunamente, cuando hayamos avanzado en el desarrollo de la materia. III.- EL DELITO CONSUMADO Sabemos que el artículo 7º del código penal prescribe que, en nuestro ordenamiento jurídico, son punibles en el siguiente orden progresivo: la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. A su vez, el artículo 50, en su inciso 2º, dispone que siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado. Doctrinariamente el delito está consumado cuando el sujeto activo ha configurado exactamente, y en su totalidad, los elementos objetivos y subjetivos, del tipo penal que buscaba, incluido por cierto el resultado, en los delitos que lo contemplan en su estructura típica. La consumación supone la realización plena, en todos sus aspectos, de la acción típica que figura como meta en el plan del autor. En el delito consumado el autor ha logrado, en palabras que hemos citado con anterioridad de Enrico Pessina, la sumatta; ha coronado su actividad con el éxito, al conseguir el resultado que, como diríamos más modernamente, perseguía según su “plan de autor”. Algunos autores se refieren, en doctrina, al denominado delito agotado, que tendría lugar cuando el sujeto no sólo ha completado el hecho típico en su totalidad, en cuyo caso el delito está consumado, sino que además ha logrado obtener todos los efectos que se proponía conseguir con el delito. El delito agotado se refiere a consecuencias del ilícito que va más allá de la consumación del mismo. Así, por ejemplo, en un delito de hurto, el sujeto se ha apropiado de la cosa mueble ajena que deseaba, con ánimo de lucrarse y sin la voluntad de su dueño y ha logrado sacarla de la esfera de custodia de éste. Allí el delito está consumado, pues se ha realizado en su totalidad el hecho típico contemplado en el artículo 432 del código penal, pero aún no está agotado sino hasta el momento en que dicho sujeto aprovecha para sí la cosa hurtada, por ejemplo, vendiéndola o utilizándola en beneficio propio. Si el objeto hurtado es, por ejemplo un automóvil, el delito estará consumado cuando lo saque del ámbito de resguardo de su titular y se vaya con él. Y estará agotado cuando logre venderlo o lo utilice para su propia movilización. Nuestro código penal no se refiere al delito agotado, de modo que éste es un concepto ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, que no reviste mayor trascendencia. El concepto jurídicamente relevante en nuestro código penal es el de delito consumado, al cual se refiere el artículo 50 de dicho cuerpo legal, disponiendo que siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

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EL DESISTIMIENTO El verbo “desistir” conforme al diccionario de la lengua española, significa “apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado”. Este es exactamente el sentido y alcance que tiene la expresión “desistimiento” en la doctrina jurídico penal que comenzamos a estudiar. El sujeto “desiste” de cometer el delito que se había propuesto, esto es, lo abandona, renuncia a él, se retracta. A esta interrupción del camino hacia el ilícito, que constituye el desistimiento, siguen las consecuencias que pasaremos a comentar, que normalmente será la impunidad, esto es, la ausencia de sanción penal. En nuestro código penal el “desistimiento” está reglamentado expresamente en determinados actos preparatorios definidos por la ley, que son la proposición y la conspiración. (Artículo 8º) Existe también una referencia indirecta en la disposición genérica que define al delito frustrado. (Artículo 7º) En cambio, extrañamente y por las razones que veremos a continuación, no hay referencia alguna, en el código penal, a un posible desistimiento en la tentativa. Por último, se regulan también diversas formas de desistimiento, en la circunstancia atenuante común del artículo 11 Nº 7 y en algunas figuras delictivas específicas de delitos de peligro, tales como las establecidas en los artículos 129, 153 inc.2º, 192, y 295, todos del código penal. Estudiaremos, en seguida, estas diversas formas de “desistimientos”, contemplados en el código penal. I.- EL DESISTIMIENTO DE LA PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN Recordemos que la proposición y la conspiración son actos preparatorios, definidos por la ley, que por regla general son impunes, siendo sancionados de manera bastante excepcional, en algunas disposiciones del código penal y en determinadas leyes especiales. En su artículo 8º el código penal define estos actos preparatorios y legisla expresamente, en su inciso final, sobre el desistimiento en ellos, disponiendo que: “Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”. Este desistimiento, expresamente contemplado en el código penal, sólo puede tener lugar, obviamente, en los casos excepcionales en los cuales la proposición y la conspiración se sancionan penalmente. 79

Se plantean como exigencias la necesidad de que la retractación se produzca antes de iniciada la ejecución del delito (antes de principiar a ponerlos por obra) y el procedimiento judicial contra el culpable, y, además se requiere una delación, por cuanto, para que opere el desistimiento, el sujeto debe denunciar a la autoridad pública el plan y sus circunstancias. II. EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA a.- El desistimiento de la tentativa en la doctrina. Recordemos que en la tentativa la acción está incompleta y que si bien el sujeto ha dado principio a la ejecución del delito por hechos directos, esto es, dolosamente dirigidos a realizar la acción típica, aun no ha tenido lugar el resultado que buscaba, y esto ha ocurrido por motivos ajenos a su voluntad. En este caso la tentativa es punible, porque el sujeto pudo haber interrumpido el curso hacia el delito, ya que aún había posibilidad de ello, puesto que la acción estaba incompleta, pero no lo hizo. Intencionalmente continuó su actividad dolosa, y si no llegó al resultado fue por razones ajenas a su voluntad. Entonces aquí no hubo intervención suya para impedir el resultado, y si éste no se produjo fue por acontecimientos ajenos a sus propósitos. Entonces se justifica la sanción penal, a título de tentativa. Sin embargo, si en la misma situación, el resultado no se produce porque el sujeto abandona voluntariamente la ejecución aún incompleta de la acción típica, se reconoce que tiene lugar la institución del desistimiento de la tentativa, y el sujeto queda impune. Aquí la situación es radicalmente diferente, pues ha sido el propio sujeto que inició la actividad, quien la ha detenido por su voluntaria intervención, y no por acontecimientos externos. Por eso, es de toda lógica que el sujeto quede impune. El desistimiento en la tentativa exige, para que ésta quede sin sanción penal, dos requisitos, a saber: 1º Objetivamente el sujeto tiene que detener su acción aún incompleta, no continuar su camino aún pendiente hacia el ilícito, renunciar a la prosecución que iba en marcha. 2º Subjetivamente el sujeto tiene que abandonar, interrumpir este camino, en forma absolutamente voluntaria. En la doctrina se cita con frecuencia una fórmula, que se debe al gran clásico alemán Reinhard Von Frank, que se refiere a la voluntariedad en el desistimiento, y que dice así: El desistimiento es voluntario cuando el sujeto activo se dice : “Yo no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo”, y es involuntario cuando aquel se dice : “Yo no puedo llegar a la meta, aun cuando quiero”.

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El elemento esencial y definitorio es la voluntad del sujeto. La voluntad es la capacidad de los seres humanos de gobernar libre y concientemente sus actos. Es la facultad de decidir libremente si hacemos o no una cosa determinada. En el acto voluntario se acepta o rechaza algo, de propia iniciativa, sin impulso externo que obligue a ello. El desistimiento será entonces voluntario cuando sea el producto de una decisión interior del sujeto, sin coacción o necesidad externa. Se requiere que esta coacción o necesidad revista alguna magnitud como para viciar la voluntad, por lo que se considera que una simple sugerencia o un mero consejo que ha movido a desistir, no sería suficiente para estimar que al acto no ha sido voluntario. Por consiguiente, el sujeto que ha desistido por dicha sugerencia o consejo, debería quedar impune. Por otra parte, la doctrina moderna estima que basta con que el desistimiento sea voluntario, en el sentido de libre y no coaccionado. Pero no requiere que el móvil del cual proviene sea ético o moralmente aceptado, como lo quisieron en el pasado algunos clásicos italianos (Carmignani y Garófalo). Hoy se estima que cualquier móvil que determine la voluntad del sujeto es apto para devenir en un desistimiento impune, tal como puede ser, renunciar al delito por temor a ser descubierto y ser sancionado penalmente; desencanto acerca las ventajas económicas de un determinado ilícito; descubrimiento de que las cosas que se proponía hurtar carecen de utilidad para los fines que perseguía, etc. En cambio, se exige que el desistimiento voluntario implique una renuncia definitiva a la actividad emprendida. Quien posterga esta actividad temporalmente, pero con la clara intención de reanudarla cuando existan condiciones más favorables para consumar el ilícito, no ha desistido verdaderamente, sólo ha pospuesto su decisión. Así opina Wilhelm Sauer, por ejemplo en la doctrina alemana cuando afirma que la decisión de suspender la acción ha de tener carácter definitivo, de modo que “el autor permanece punible si quiere ejecutar la decisión en mejor ocasión o quiere concebirla nuevamente de otro modo”. De otra parte, hay también consenso en orden a que la impunidad por el desistimiento voluntario de consumar el delito se limita el hecho desistido, pero no excluye la sanción por los otros actos realizados, en dicho camino, que constituyan, a su vez, hechos punibles autónomos, delitos completos. El desistimiento trae como consecuencia la impunidad solamente de la tentativa. Razón por la cual hay que tener presente que, si los actos que el sujeto alcanzó a realizar configuran de por sí un delito autónomo y consumado, se los castigará a ese título. Así, el que intentando robar penetró a un lugar habitado fracturando una ventana, y luego se desistió de robar, y no se apropió de ningún objeto, no debe ser castigado por la tentativa de robo, pero sí por los delitos de violación de morada y daños, pues ambos constituyen delitos autónomos que fueron consumados durante el trayecto. A esta situación se le denomina, en la doctrina, tentativa calificada, denominación que no se explica suficientemente y que Enrique Cury, a nuestro parecer con razón, estima que se utiliza “impropiamente”. 81

b.- Fundamento del desistimiento voluntario de la tentativa. Debe hacerse mención, aún cuando sea brevemente, a las distintas opiniones que se han formulado en la doctrina, que procuran determinar cuál es el verdadero fundamento del desistimiento de la tentativa, vale decir, cual es la razón de fondo por la cual procede la impunidad, que se concede al sujeto que se desiste voluntariamente de un delito, que no obstante había comenzado a ejecutar. Al respecto existe, en la doctrina actual, multitud de teorías de las más variadas naturalezas. Un examen completo de ellas excedería con mucho los límites de este trabajo. Antiguos autores alemanes- entre los que cabe citar a Alexander Graf Zü Dohna - han sostenido que el verdadero fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario se encuentra en normas de equidad, que crean una verdadera excusa legal absolutoria. Entre las teorías de mayor relevancia, sostenidas por clásicos alemanes, se puede citar el planteamiento de Franz Von Liszt, seguido por Edmund Mezger, quienes ubican el problema como una cuestión de política criminal, al sostener que con la impunidad para el desistimiento la ley otorga un verdadero “puente de oro” al delincuente, con el objeto de facilitar la retirada del sujeto que desea retroceder de los actos ejecutivos ya iniciados, ofreciéndole así una alternativa tan atractiva como es la impunidad, a pesar de ellos. En esta misma línea se debe citar a Reinhart Maurach, quien postula también que al autor arrepentido debe construírsele, esta vez dice un “puente de plata”, para que retorne a la orilla de la legalidad. Autores argentinos y españoles contemporáneos han seguido por semejante camino, sosteniendo que el fundamento del desistimiento voluntario en la tentativa debe buscarse en el ámbito de la política criminal, entre los cuales cabe citar a Enrique Bacigalupo, Eugenio Raúl Zaffaroni, Gonzalo Quintero Olivares y José Cerezo Mir. Algunas teorías también modernas van por camino semejante, al sostener que aquí se trata derechamente de un premio para quien desiste, que se justifica por un acto de gracia de la autoridad. Así se puede citar, en esta línea, a Paul Bockelmann y Johannes Wessels, en la doctrina alemana. Se encuentra también importantes autores, entre ellos Hans Welzel, que ven la justificación del desistimiento en la disminución de la intensidad de la voluntad criminal que él implica. También se ha planteado, más modernamente, esta vez por Claus Roxin y Bernd Schünemann, en Alemania y en la misma línea Francisco Muñoz Conde, en España, que el fundamento se encuentra en que el desistimiento merece la impunidad porque contribuye a restaurar la confianza en la norma y porque a raíz de él, no se justificaría la pena.

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Entre nosotros existeuna gran disparidad de opiniones. Así, por ejemplo, para Gustavo Labatut el desistimiento es una “condición resolutoria de la punibilidad”; para Eduardo Novoa, un “requisito negativo del tipo”; para Alfredo Etcheberry, una “causa especial de extinción de la responsabilidad personal”; para Mario Garrido una “excusa absolutoria que se fundamenta en razones de política criminal” ; para Enrique Cury, el “desistimiento tanto en la tentativa como en el delito frustrado constituyen causales de atipicidad por insuficiencia del elemento subjetivo, esto es, del dolo” ; y para Sergio Politoff , una “excusa absolutoria personal”. c.- El desistimiento de la tentativa en el código penal. Recordemos que el código penal trata del desistimiento expresamente al legislar respecto de meros actos preparatorios, como son la proposición y la conspiración, disponiendo que se exime de pena a quien se desiste de ellos, cumpliendo determinados requisitos. (Art. 8º) A su vez, al definir el delito frustrado, el mismo código dispone que existe dicha institución jurídica, cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, pero eso no se verifica por causas independientes de su voluntad. (Art.7º) De modo que, a contrario sensu, cuando el delito no se verifica por causas que dependen del sujeto, esto es, cuando se trata de un acto voluntario, no hay delito frustrado, quedando impune lo actuado hasta ese momento. En cambio respecto de la tentativa el texto legal nada dijo sobre un posible desistimiento voluntario, del sujeto que dio principio a la ejecución del delito. De manera que se legisla expresamente sobre el desistimiento en meros actos preparatorios, anteriores lógicamente a la tentativa, como son la proposición y la conspiración y se legisla también de manera expresa, respecto del delito frustrado, que constituye una instancia posterior a la tentativa. Y no se legisla respecto de la tentativa, que se presenta como una etapa intermedia, entre los actos preparatorios y el delito frustrado. El motivo de esta manifiesta incongruencia puede explicarse si se tiene presente la historia fidedigna del establecimiento del artículo 7º de nuestro código penal. En efecto, dicha disposición, en la cual se define a la tentativa y al delito frustrado, se redactó teniendo como base el artículo 3º del código español de 1822, el cual al definir la tentativa manifestaba expresamente que la acción debía interrumpirse “por cualquier causa o accidente, que no sea su propio y voluntario desistimiento”. De modo que, a contrario sensu, en el código español, si la acción se interrumpía por el propio y voluntario desistimiento del sujeto activo, éste quedaba impune. Lo que equivale a legislar expresamente respecto del desistimiento en la tentativa. Sin embargo, dicha frase se suprimió al aprobar la redacción final de la tentativa en nuestro código penal, sin que en el acta respectiva se dejara constancia de las razones de ello. 83

No obstante, cabe razonar que si nuestro código penal acepta el desistimiento voluntario respecto de meros actos preparatorios anteriores a la tentativa, como la proposición y la conspiración, y también respecto de una institución jurídica posterior a ella, como es el delito frustrado, carecería de toda lógica y armonía que no se siguiera el mismo criterio respecto de la tentativa, que constituye la etapa intermedia. Cabe entonces sostener que el sujeto, que da principio a la ejecución de la acción típica, por hechos directos, pero no continúa esta actividad, y la interrumpe voluntariamente antes de completar la acción, debe quedar impune, pues su desistimiento de la tentativa es aceptado por el derecho. III. EL DESISTIMIENTO EN EL DELITO FRUSTRADO Recordemos que en el delito frustrado, el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, pero esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. (Art. 7º) La diferencia fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, entre la tentativa y el delito frustrado, se encuentra en que en la tentativa el sujeto éste ha dado solamente principio a la ejecución de la acción típica, pero ésta permanece incompleta; en cambio, en el delito frustrado el sujeto ha puesto todo de su parte y, por consiguiente, ha realizado completamente la acción típica, faltando solamente, en ambas situaciones, que se produzca el resultado. Por ser ambas instituciones diferentes, el desistimiento se presenta en cada una de ellas de manera muy diversa. En la tentativa el desistimiento se presenta en forma negativa, esto es, requiere que el sujeto abandone la acción ya emprendida, exige que no siga adelante. Basta que cese su actividad, es una actitud pasiva. En cambio, en el delito frustrado, por su distinta naturaleza, y específicamente porque en este caso se ha realizado completa la acción típica, puesto que el delincuente ha puesto todo de su parte, el desistimiento sólo cabe cuando el sujeto realiza una actividad positiva tal, que sea capaz eficazmente de revertir lo hecho. Se ha dicho, acertadamente, que en la tentativa al que desiste le basta con “frenar” su marcha; en cambio en el delito frustrado se exige que “de marcha atrás”. El desistimiento en la tentativa importa una conducta omisiva, es un no seguir; en cambio en el delito frustrado se requiere una importante actividad del sujeto que logre eficazmente retrotraer una situación de hecho, que puede estar bastante avanzada. En el desistimiento del delito frustrado el agente necesita desarrollar un comportamiento acucioso y pronto, que logre impedir el resultado que va camino a la consumación o que sea suficiente para conseguir desviar una dirección o volver atrás un trecho ya recorrido. No basta, entonces como en la tentativa, con cesar la actividad, pues aquí es indispensable 84

revertir la situación en términos que se evite eficazmente un resultado que, de no poner en movimiento factores que se le oponen activamente, habría tenido lugar de todos modos. Cabe el desistimiento, tanto si el sujeto intenta por sí mismo revertir la situación como si solicita la intervención de terceros, para que lo auxilien en su propósito. Ejemplos clásicos son el del sujeto que ha suministrado veneno a su enemigo, queriendo matarlo, y que antes de que fallezca, le proporciona el mismo el antídoto adecuado, y éste no muere. El desistimiento también sería válido si el sujeto acude a un médico, para que éste proporcione el antídoto correspondiente y el sujeto se salve igualmente de morir. Así también, el sujeto que arroja al río a su enemigo, también con la intención de que perezca ahogado, pero se arroja el mismo al agua y logra salvarlo. Lo mismo sería si quien lo salva , a petición expresa del sujeto que lo arrojó al agua, fuera otra persona con capacidad para lograrlo. Más moderno pudiera ser el ejemplo de quien ha disparado sobre su enemigo, dando en el blanco, de modo tal que éste se encuentra agonizando botado en el suelo, y el sujeto llama por su teléfono celular a una ambulancia, solicitando ayuda, la cual llega oportunamente y gracias a la intervención del facultativo que en ella venía, se salva la vida del sujeto herido. En todos estos casos es necesario que el desistimiento del delito frustrado, cumpla los siguientes requisitos: 1º Debe ser voluntario; 2º Debe tener lugar después de completar la acción, pero antes de la consumación del delito; 3º Debe ser eficaz, de modo que la situación se debe revertir efectivamente. De manera que, si el sujeto pone de su parte, esta vez, todo lo necesario para retrotraer la situación y no lo logra en la realidad, porque su actividad no ha sido eficaz, deberá responder por el resultado que tenga lugar en el hecho. Esto es así, aún cuando el empeño no haya sido eficaz, por circunstancias fortuitas o producto del azar. Así, el sujeto que ha disparado sobre su enemigo y solicita la ambulancia, pero ésta no llega a tiempo, por las dificultades insalvables del tráfico vehicular del momento, y el sujeto muere, deberá responder por homicidio consumado. Sólo podrá invocar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, contemplada en el artículo 11 Nº 7 del código penal, esto es, haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.

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A su vez, si logró impedir efectivamente la muerte, pero causó heridas que configuren delitos de lesiones corporales consumadas, deberá responder por ellas, de conformidad a los principios que informan la denominada tentativa calificada, a que nos referimos anteriormente, que obligan a responder por los ilícitos cometidos en el camino del iter crimins. Autoría y participación Art. 15. Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Todos los tipos penales están dirigidos al autor (no se distingue clasificación, porque tienen igual pena). Son redactados en comisión dolosa. Autor Regla general es que delitos sean cometidos por una sola persona, pero nada impide que sea cometido por varias, produciéndose un concurso de autores. Hay que determinar el grado de participación en el hecho para estimar la pena. Excepcionalmente hay tipos penales que requieren que varias personas realicen una acción típica, la concurrencia de varios autores se da, normalmente, cuando se requieren en la consumación del tipo o con varios encubridores. Ejemplo: Asociación ilícita. Aborto del facultativo con el consentimiento de la mujer que incluye al autor que causa el aborto y quien consiente (art. 342 nº2, 345). La calidad de autor y de participe tiene relevancia para establecer a quien, personalmente, se le puede imputar, objetivamente, la realización del injusto. Solo una vez que hemos logrado determinara los intervinientes en la conducta típica y antijurídica, ahí recién se puede dirigir el juicio de reproche (culpabilidad), determinar si eran imputables, tenían conciencia de la ilicitud y exigibilidad de otra conducta, que permite precisamente, poder imputarle personalmente la realización del injusto. La calidad de autor se puede analizar en tres niveles: -Autor del tipo. -Autor del injusto. -Autor culpable. (Únicamente, el autor culpable, merece pena).

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Además también es importante determinar la calidad de autor de la persona, porque puede ser que se trate de un autor que por su peligrosidad merezca medidas de seguridad o penas accesorias que el resto de autores no merecen. (Imputabilidad personal) Nuestra legislación contempla tres grados de participación en el delito (art. 14) Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos: 1° Los autores. 2° Los cómplices. 3° Los encubridores. La diferencia entre autor y partícipe, es que el autor realiza un hecho típico; y los partícipes, sólo intervienen en un hecho típico ajeno. Generalmente los partícipes (cómplice y encubridores), no realizan parte alguna de la conducta típica; por ello, ante estos rige el principio de la accesoriedad de la participación, porque, en realidad, vincula al partícipe con el hecho que realizó el autor. El problema en cuanto al art. 15, es que el legislador, lo que hace es extender el concepto de autor más allá de la ejecución material propiamente tal, e incluso, considera como autoría formas de participación (por ejemplo: art. 15 nº3). Decisión de política criminal de extender las penas. De acuerdo al art. 15 encontramos tres clases de autores (en sentido amplio) Símil a Código Penal Español. Determinación de la calidad de autor Hay una tesis objetiva causal que establece que autor son todos aquellos desde un punto de vista objetivo o causal, todos quienes participen en la ejecución material del hecho, y que su acción este vinculada, causalmente al resultado. Esta teoría es demasiado extensa, porque no se determina el grado de autor (solo se remite a la participación) y en consecuencia, todos serian autores. Se aplican filtros. De acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, se determinan como autores solamente a aquellos que han creado un riesgo jurídicamente prohibido, y que ese riesgo se haya concretado en la afectación de la norma. Con esta teoría podemos precisar el autor: Si estaba haciendo una conducta riesgosa, pero permitida, no será autor; en caso contrario, será autor. Además, es necesario que pase por la descripción del tipo y cumpla sus requisitos (si un autor es calificado). 87

No olvidar delitos especiales propios. Por ejemplo: Prevaricación. Por lo tanto, deben determinarse: -Conductas riesgosas, permitidas o no. -Cumplir condición del tipo. También hay una nueva teoría doctrinal: Teoría del dominio del hecho, que tiene carácter subjetiva, con ciertos elementos objetivos; nace de Welzel y establece que será autor quien tenga dominio del hecho; es decir, la persona que es señor de su acción, amo de su actuar; que conduce su accionar hacia la realización del tipo, es decir, el tiene un dominio penal de la acción. Por lo tanto, se considera la realización de medios externos típicos, pero también una finalidad dirigida a ellos. Esta idea de autor permite considerar como tal a quienes realicen el hecho de propia mano; pero también a quien ejecuta el delito utilizando a otro como instrumento (tiene dominio del hecho). El coautor, en cuanto realiza una parte necesaria del hecho delictivo dentro del plan, tiene dominio funcional del hecho. Autor: Aquella persona que tiene en sus manos las riendas de la conducción de la acción. Permite diferenciar la autoría de la complicidad. Autor cooperador. (Tiene injerencia de actuar). Corte Suprema sigue la teoría de Welzel. Sería autor cooperador si tiene posibilidad de intervenir en el delito, de alguna forma; si no tiene dominio del hecho, será cómplice. Siguiendo la teoría del dominio del hecho, no será autor si es que no tiene ninguna capacidad de decidir acerca de la no consumación del delito (sólo será cómplice). (Autor cooperador: Tiene posibilidad de decidir sobre consumar un delito). Clasificación de autores 1).- Autor material, ejecutor o inmediato (art. 15 nº1) Sólo la primera parte de la disposición alude al autor material “Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa” Quien realiza materialmente los medios descritos por el tipo “de propia mano”; son quienes realizan el tipo penal. Si son varios autores, la ejecución se divide entre ellos. Por ejemplo: en una lesión, todos comparten el dominio del hecho, a todos les pertenece.

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No se trata de un dominio final, sino que la conducción de la conducta; la conducta pertenece al agente (recordar que es final, dolosa), pues se le puede imputar esa conducta, porque ejecutó directamente el hecho típico que implico un riesgo prohibido, realizando el resultado típico. Esta categoría de autor no se limita hacia una dirección final en los tipos dolosos, sino que también hay autores materiales de los tipos culposos y omisivos. Si existen varios autores materiales (que realizan conducta directamente), rige el principio de la convergencia de voluntades, que establece que todos los que participen de un mismo hecho tienen que tener conciencia de que es una obra común; de que es una conducta única y que todos van a tener parte en ella , por lo tanto existe una voluntad común. En caso de haber varios ejecutores y debo acreditar voluntad común, ello se restringe sólo a delitos dolosos. No puede haber convergencia (ponerse de acuerdo) en culpa. En la segunda parte del art. 15 nº1 considera autores: “Los que toman partes ya impidiendo o procurando impedir que se evite.” No se ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo, estos autores tratan que el delito no se frustre, o bien procura impedir que la consumación se evite por alguien. La única diferencia que existe entre el primero y segundo, es que el segundo sólo procuró el impedimento y el primero lo evitó efectivamente. No tiene mayor diferencia: Ambos serán autores. Este tipo de autores que no logró impedir que se evitara o frustrara el delito, hacen que éste quede en un grado tentado o frustrado (pero igual son autores). Viene del Código Penal Español (art. 12). Sesión 125 de redacción se determino su procedencia “… El que ayude a realizarlo…”; “mera presencia”. 2).- Autor mediato, intelectual o inductor (art. 15 nº2). “Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.” Se consideran autores mediatos aquellos que no realizan ni directa ni inmediatamente los hechos descritos por el tipo, pero se valen o se sirven de otro para realizarlo. Ejecutan el delito utilizando un instrumento El art. 15 nº2 se contemplan dos hipótesis: -Forzar a otro. -Inducir a otro.

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Es fundamental indagar en la relación que existe entre el autor mediato y el sujeto de que se sirve para ejecutarlo. La imputación del hecho como suyo no radica, en este caso, en el ejecutor material, o no sólo en él, al menos; sino que en el sujeto que se sirve de su conducta para realizarlo. Para poder considerar autor al sujeto que esté tras el autor material debe crear algunas circunstancias o aprovecharse de las que ya existen para realizar el hecho punible a través del otro. Esta relación que existe entre el autor mediato y el instrumento tiene que ser de tal intensidad que sea suficiente como para invertir la posesión del sujeto de atrás y poder considerarlo, incluso, autor. El autor mediato debe tener un nivel de injerencia poderoso, una especial intervención que incluso, en el juicio se pueda probar, el hecho como obra suya; así ocurre cuando, por ejemplo, Pedro empuja a Juan contra José para causarle lesiones menos graves. Pedro emplea una fuerza tal que anula la conducta de Juan, y pasa a ser el ejecutor, e incluso, podría ser autor material del delito. Por eso es importante determinar a qué se refiere la ley cuando habla de “forzar o inducir”. Forzar a otro: Supone una presión, estímulos muy poderosos que afecte la voluntad; la anule si es que es absoluta, o solo la limita si es que es relativa. -Vis absoluta: Anula voluntad. -Vis compulsiva: Limita voluntad. Se entiende que como el legislador habla de que otro lo ejecute, quien actúa, y por lo tanto, la presión no anule a su voluntad, por lo tanto, lo único que se pide es una fuerza compulsiva, que debe ser suficiente para superar o doblegar la libertad como posibilidad concreta de decisión. El sujeto del cual se sirve no se considera autor, al menos, no autor culpable (sólo autor material del delito). Cuando es vis absoluta quien ejecuta el hecho es el autor propiamente tal (art. 15 nº1) Persona solo sería un mero instrumento al no tener comportamiento. Al hablar del art. 15 nº2 es mejor omitir la palabra “instrumento”, ya que ahí sería vis absoluta, y estaría ejercitado la conducta él. Es mejor utilizar la palabra “medio” o “intermediario”, toda vez que el ejecutor si actúa, tiene comportamiento. Para poder llegar al autor de atrás y considerarlo autor, éste (autor mediato) debe haber empleado una fuerza suficiente como para entender que el hecho ejecutado por el “compelido” se le puede imputar al de atrás. Él domina la voluntad de quien está actuando, y para que surja responsabilidad penal de quien fuerza (autor mediato), el ejecutor debe, al menos, dar principio a la ejecución (grado tentado).

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El medio (persona víctima de una fuerza compulsiva), en este caso, es posible imputarle un hecho típico (injusto), pero falta la imputación personal por exigir una causa de inexigibilidad que impide el reproche. Es esa conducta y no se le puede exigir que actúe de otra manera. (Debe ser de tal magnitud que se le exima de responsabilidad) En España y Alemania también se incluyen casos en donde hay error de tipo. Ejemplo: Quien pide que se le entregue a la víctima bombones envenenados, sin que quien lo entregue sepa que lo están. Agregan también (España y Alemania) como fuerza cuando el ejecutor no realiza el tipo objetivo, básicamente en delitos especiales, cuando la calidad especial la tiene el sujeto de atrás (intra neus) y no el ejecutor, (extra neus). Tanto en el caso de error de tipo como en la falta de tipicidad objetiva, la conducta no se le puede imputar al ejecutor (extra neus); para llegar al sujeto de atrás, el conocimiento y los demás requisitos de imputación deben incurrir en el. (Debe probarse el dolo del autor mediato, y que usó a otro sujeto para realizarlo y poder imputarle el delito). Inducir: Hacer nacer en otro algo que no existía antes, la voluntad de delinquir, la resolución criminal en otro. Para que el inductor se considere autor y pueda castigarse, es necesario que el ejecutor haya exteriorizado su conducta (al menos en grado de tentativa). La inducción puede tomar cualquier modalidad: A cambio de pago, precio, ofreciendo premio, otorgando beneficio, etc. En estos casos, el ejecutor conoce y debe responder penalmente si se dan los demás elementos del delito. Diferencia de autoría mediata por fuerza: No hay necesariamente coautoría (miedo insuperable). Inducción: Inducido sabe; siempre hay coautoría, incluso llegando a ser agravada. Una parte de la doctrina ha entendido que para considerar autor al inductor debe haberse aprovechado del ejecutor (ello se acredita). Aquí cabrían casos que no caben en la fuerza; como el caso de engaños. En este caso, el ejecutor, si hay engaño, actuó sin dolo, por ello, no es responsable penalmente (sólo sería un participe o cómplice, y no autor material). -Error de prohibición. 3).- Coautores (art.15 nº3) “Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.” Son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y concertados, o con acuerdo mutuo para realizar el hecho punible, Todos ejecutan y comparten el dominio del hecho.

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En este caso, es primordial el concierto previo, puesto que ahí se reparten los roles y tareas de cada uno de ellos; si no formo parte del plan, pero presto medio: Cómplice. -Aporte sin contingencia. Para que se consideren autores y se sancionen como tal, tiene que contarse con la intervención de todos quienes lo acordaron, de modo que la conducta les pertenezca. -Aquí hay una división de actividades y se cuenta con cada una de esas actividades para la realización del hecho punible. Tienen que, además, facilitar los medios o simplemente presenciarlo sin tomar parte en el hecho. En realidad, esta es una conducta de cooperación que corresponde a los cómplices, pero se distingue de estos por el concierto previo; nuestra legislación sanciona expresamente ello; que implica que ellos saben que tiene que contar con ese aporte (en doctrina se conoce como “cooperación necesaria”). Es en los mismos términos en que se colabora en la segunda parte del 15 nº1, pero la principal diferencia entre el cómplice sancionado como tal (art. 16) y el cómplice autor (art. 15 nº3) está en el acuerdo previo señalado. También rige el principio de convergencias de voluntades. (Supone un plan donde se distribuye las tareas de cada uno). Debe haber, para que sea coautor: -Plan. -Distribución de tareas -Que al autor cooperador le tocó, precisamente esa tarea, la realice. -Que todos los autores tengan dominio del hecho. En el art. 16 referido al cómplice no exige ningún requisito Finalmente si se trata de cualquier tipo de cooperación que no cumpla con los requisitos del art. 15 (no necesaria), es cómplice. Participación -Cómplices. -Encubridores. Siempre es dolosa. Definición positiva: Son los que sin previa concertación cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. La forma más clásica de participación en un hecho delictual es la complicidad; la colaboración o cooperación con un hecho típico ajeno (diferencia con coautor cooperador –hecho propio- y cómplice). 92

Lo fundamental es que el cómplice interviene dolosamente en el hecho (sabe y quiere actuar como cómplice). Los cómplices intervienen en un hecho injusto ajeno, ello colaborando antes o simultáneo al hecho típico. La cooperación puede ser de cualquier clase (material, intelectual, facilitando medios, entregando información, datos claves; incluso, su cooperación podría ser presenciar el delito), la idea es que no sean actos propios de la autoría (ante el hecho de no probarse; analizar concierto previo). Cómplice no es autor, no tiene dominio del hecho; la idea de la complicidad supone/requiere un concierto previo (acuerdo de voluntades), pero no un acuerdo en cuanto a funciones o roles de cada uno. La idea es que cuando se trata de una participación de este tipo, es acreditar primeramente la autoría; la complicidad se utiliza como descarte. Sujeto no debe tener un rol en ejecución del hecho delictual, sino, se convierte en autor cooperador. Art. 51, Cómplice llamado cooperador no necesario. (No tiene ningún rol en ejecución del hecho). Diferencia entre cooperador y partícipe cómplice: -Dominio del hecho. -Asignación de rol en hecho delictual. -En ambos existe un acuerdo previo, pero en autor, consiste en la tarea; en cómplice, sólo la colaboración. -Penalidad (Cómplice un grado menos). -Autor cooperador es necesario en ejecución de delitos (por ello tiene rol); cómplice no es necesario. -En caso de autor cooperador siempre hay casos de coautoría (requiere ejecutor). (No debe descartarse el acuerdo previo de la cooperación. Se determina participación en juicio. Si sujeto tiene un rol e injerencia en el hecho, es autor. Se puede ser cómplice de una falta.) Claves para aplicar a una persona la calidad de coautoría por colaboración: -Determinar rol. -Determinar dominio del hecho. (Cómplice actúa antes o durante hecho delictual). .Encubridor (art. 17). Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

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1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. 4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo. Interviene siempre con posterioridad a la comisión del hecho delictual. Se critica la disposición, porque el encubridor no implica haber participado en la ejecución (no sería partícipe propiamente tal al ya verificarse la comisión del delito). Esta crítica se apoya en que los encubridores afectan a otro bien jurídico protegido: Recta administración de justicia (al obstaculizar la investigación; al afectado por el hecho delictual). Por ello, en otro tipo de legislaciones se tipifica como delito independiente. En la nuestra, el encubridor sigue la suerte del autor. Hay un tipo de encubrimiento tipificado de forma aislada: Arts. 269 bis y 269 ter. -Nuestra legislación las ha ido adoptando, aceptando críticas. Art. 269 bis: “…obstaculice…” Ejemplo: Entrega información falsa, genera demora. Tipos que atentan contra la investigación tienen que ver con medios de pruebas. -El encubrimiento es aparte del delito principal, debe descolgarse de la investigación y llevarse una distinta aparte. Art. 456 bis A (Receptación). Igualmente debe llevarse aparte, aplicándose principio de especialidad. “… no pudiendo menos que conocerlo…” (Se deduce socialmente). A partir de definición del art. 17 se entiende que debe existir conocimiento de que se perpetuó un crimen o simple delito (no opera respecto faltas). El encubrimiento implica conocer el crimen o simple delito que se ha realizado, o los actos preparatorios ejecutados para llevarlo a cabo; ahí se entiende la posibilidad de la tentativa o frustración. 94

Modalidades de encubrimiento (4). Hay que tener presente el inciso final del art. 18 (contempla una hipótesis de no exigibilidad de otra conducta en caso del encubrimiento de parientes, pero que no exista un aprovechamiento material económico del hecho delictual). Nº1: Aprovechamiento personal o de los autores. Nº2: Favorecimiento real (oculta cosas). Nº3: Favorecimiento personal (oculta sujeto o ayuda a fuga). Nº4: Favorecimiento personal, pero ocasional. Diferencia entre 3 y 4: - En 3: Conozco el hecho delictual cometido y ayudo. - En 4: Sé que cometió un hecho, pero no preciso cual. Pena: Se sancionan crímenes y simples delitos, en dos grados menos (art. 52). Art. 52, Además establece inhabilidades especiales (inciso 2º). Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito. Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el número 3° del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1ª del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito. También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4° del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. Todos los encubridores son sancionados dos grados menos que la pena asignada al delito en abstracto. De todas maneras existe una sanción especial propia para el encubrimiento como favorecimiento personal, si es que este favorecimiento personal es habitual, o si es ocasional sólo si existe además aprovechamiento. Ello conforme art. 52. ¿Cómo se sanciona a encubridores? No basta con decir que es dos grados menos que a conducta consumada, sino que hay que ver si hay pena especial en art. 52. Art. 52, 2º (Pena especial). Art. 17 nº 3: Favorecimiento personal. 95

Nº 1: Aprovechamiento personal. -Inhabilidad especial (no podrá optar a cargos públicos). Se entiende que manchará la fe pública al proteger a delincuentes o se aprovechara de un delito. Inhabilidad será: - Perpetua: Condenado por crimen. - Temporal: Condenado por simple delito. Art. 17 nº 4: Favorecimiento personal pero ocasional. Sanción de presidio menos en cualquier grado. Se concluye que sólo el numeral 3 baja la pena en dos grados (inciso 1º, art. 52). Tratándose del encubridor del art. 17 nº 4 se aplica presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta pena propia apoya la tesis que el encubrimiento es más bien una conducta independiente, y no una modalidad de participación. Principios que rigen la participación 1.- Principio de la exterioridad. 2.- Principio de la accesoriedad. 3.- Principio de la comunicabilidad. 1.- Principio de la exterioridad. Para que los partícipes puedan ser sancionados es necesario que el autor haya exteriorizado su voluntad criminal, realizando un injusto aunque sea en grado de tentativa; debe existir, al menos, un principio de ejecución, no obstante no basta con la realización de un principio típico, sino que tiene que ser antijurídico. Si no se afecta la norma penal (como en el caso del desistimiento), no puede haber una participación penalmente relevante. 2.- Principio de la accesoriedad. Sanción de los partícipes es accesoria a la conducta del autor, toda vez que son los autores quienes intervienen en su hecho. Los partícipes no realizan el hecho típico, sino que colaboran o cooperan para su consumación, agotamiento o encubrimiento. Para ser castigado es necesario que el autor realice una conducta punible. ¿Se requiere que el autor realice una conducta típica, un injusto o un delito? ¿Qué pasa si encubro a un menor de edad o a un demente? Si soy encubridor sólo de un injusto. 96

Para la sanción del autor, obviamente se requiere que éste realice un delito, no basta con que el hecho sea sólo típico o injusto; pero, ¿es necesario que el autor realice un delito para sancionar a los partícipes? -Hay diversas tesis: a).Tesis de accesoriedad mínima: Exige que el autor realice, al menos, un hecho típico. b). Tesis de accesoriedad media: Supone que el autor ejecute un injusto, pues, la participación en un hecho permitido no puede ser relevante. Realización de al menos una conducta antijurídica, porque de otra forma, el hecho se encontraba justificado. c).- Tesis de accesoriedad máxima: Requiere que el autor realice un delito para la sanción de los partícipes. (Efectivamente sanciona a los partícipes). En general, se entiende que nuestro Código Penal no recoge esta última tesis (acción máxima), esto toda vez que el art. 15 y 16 hablan de “hecho” y no de delito. Además, hay casos en los que nuestro legislador contempla la posibilidad de que un mismo injusto se realice culpablemente por algunos y no por otros. Ejemplo: Art. 72, 456 bis nº 5. Art. 72, Agravante especial: Actuar con un menor de edad. Debe probarse que se prevaleció del menos. Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez. Art. 456 bis nº 5, Agravante especial. Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes: 5° Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1° del artículo 10. Las circunstancias agravantes de los números 1° y 5° del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Se concluye que nuestro Código Penal acoge la teoría de la accesibilidad media. La exclusión de la culpabilidad se comprende por su naturaleza, toda vez que es un juicio personal e individual sobre el sujeto, no el hecho.

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De ahí que la tesis mayoritaria en nuestro ordenamiento jurídico sea la de la accesoriedad media, pues, la sola realización de una conducta típica (ejemplo: quien se defiende en legítima defensa, y soy cómplice), no es relevante penalmente (no produce una perturbación penalmente relevante). 3.-Principio de la comunicabilidad. El principio de la accesoriedad de la pena de los partícipes depende de la conducta injusta del autor. Este principio lleva a preguntarnos qué sucede con las calidades especiales que se exigen respecto de los intervinientes, sobretodo, pensando en delitos especiales, sean propios o impropios; es decir, si calidades especiales del autor se transfieren/comunican al partícipes; y si las calidades de los partícipes se comunican al autor. A partir del art. 64, que regula las circunstancias atenuantes y agravantes, de él se desprenden o se entiende que, precisamente, las calidades personales no se comunican, sino que se consideran sólo para aquellos en quienes concurran. De esta manera entonces, regiría el principio de la incomunicabilidad absoluta o extrema. Entonces, sólo aquellas circunstancias que obedecen a condiciones objetivas relativas a la realización de la conducta, a la forma en que se ejecutó el hecho, en cuento a los medios que se emplearon, se comunican a todos los partícipes (respecto circunstancias reales existe incomunicabilidad). Ejemplo: Cometerlo en despoblado, de noche. Sin embargo, el art. 64 regula las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (atenuantes-agravantes), y no respecto de las calidades típicas. Los elementos del tipo penal se comunican a los coautores y también a los partícipes. El profesor Novoa, por ejemplo, es de la idea que todas las circunstancias y calidades personales siempre se comunican entre coautores y partícipes. Por tanto, él sigue la teoría de la comunicabilidad externa; esto porque sostiene que un mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente de manera distinta. La ley ha considerado bienes jurídicos de especial importancia, de tal forma que no se justifica la división de títulos. Ejemplo: Art. 233: Malversación de caudales públicos. Bien jurídico protegido: Fe pública // Si es patrimonio privado será apropiación indebida. Etcheberry y la mayoría de la doctrina sigue la tesis de la comunicabilidad relativa; se distingue entre: -Delitos especiales propios. Ejemplo: Art. 223: Prevaricación. Si no se trata de ese sujeto activo, no hay delito. -Delitos especiales impropios. Ejemplo: Art. 390: Parricidio. 98

Si se saca calidad especial del sujeto activo (parentesco), igual queda homicidio. En delitos especiales impropios, si se saca circunstancia especial igual tengo un delito base, y la circunstancia sólo sirve para agravar o atenuar la pena. ¿Cómo se resuelve? En delitos especiales propios no cabe dividir el título, porque no existirá otro delito, de modo que las calidades se comunicarán a los partícipes; de tal manera que se les comunica esta circunstancia a los cómplices, y también a los inductores (sino, quedaría impune). No se aplica a autores materiales (ejemplo: quien redactó fallo), que se sancionarán según lo que realice, es decir, se sanciona su propia conducta, y si no tenía la calidad especial, no se sancionará nada. Si partícipe tiene la calidad, y no el autor, no se comunica la calidad en delitos propios. En cambio, es posible dividir el título en los delitos especiales impropios (al haber delito base), y no comunican las calidades especiales, pues, existe otro título para poder imputarle responsabilidad y sancionarlo. Ejemplo: Parentesco en parricidio frente al homicidio. Concursos No confundir el concurso aparente de leyes, con el concurso de delitos. La realización y la distinción entre la comisión de un sólo delito o de varios es fundamental a la hora de poder establecer la responsabilidad penal y al momento de la determinación de la pena. En este punto hay que tener presente lo planteado por Soler “un delito, una pena”, y que nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, el principio de non bis in ídem (artículo 64 del Código Penal). Vamos a estar frente a una unidad de delitos, cuando se realiza por una vez una conducta típica que afecta el o los bienes jurídicos tutelados, independiente de que este integrada por varios actos. Existe una sola lesión jurídica que normalmente implica la afectación de un solo bien jurídico protegido, algunos delitos suponen la afectación de otros como parte integrante del tipo. Ejemplo: En el homicidio se afecta la vida, pero implica la afectación previa de la integridad corporal. Ejemplo 2: En el caso del delito de robo en lugar habitado, se está afectando el derecho de propiedad, pero también lo que se perturba es el derecho a la intimidad. Acá lo importante es que la ley considera esos varios actos como una sola conducta, hay unidad jurídica de acción, pero también existen los denominados delitos complejos, que se tratan de dos o más conductas punibles por separado, pero que el legislador las regula dentro de un mismo tipo penal al momento de establecer una pena única.

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Ejemplo: Robo con homicidio, o robo con violación. Contrario a los concursos de delitos que son la unidad de delitos, estos no son concursos, sino que delitos complejos. Cuando hablamos de concurso de delitos en cambio, estamos hablando de una pluralidad de tipos penales, sancionados cada uno con una pena. Un sujeto puede realizar varios hechos separados y cada uno puede configurar un tipo penal. Ejemplo: Cometer una violación y después realizar una estafa. O bien puede realizar un solo hecho que constituya varios tipos. En este sentido, es necesario distinguir entre concurso material y el concurso ideal.

Concurso material (reiteración o concurso real). Existe cuando una misma persona realiza varios hechos, cada uno de los cuales constituye un delito distinto, que no están relacionados entre sí, no existe conexión entre ellos y entre los cuales tampoco medie una condena (sentencia). Se trata de varios hechos que constituyen varios delitos, pero que se están juzgando en el mismo proceso y no ha mediado sentencia entre ellos. Si existe condena anterior por alguno de ellos, por los cuales fue condenado, aquí ya no va a existir el concurso, si no que estaríamos frente a la agravante de reincidencia En el articulo 74 inciso 1°, se establece como se sanciona y en su inciso 2º, como se cumple la sanción. ¿Cómo se resuelven?. Este artículo consagra una regla de acumulación material para el concurso material. En todo caso, pueden existir otras reglas, como por ejemplo la regla de la asperación o acumulación jurídica, que supone la acumulación sólo de la pena señalada para el delito más grave, aunque aumentada de una forma determinada. También está el sistema de la absorción que aplica sólo la pena mayor asignada al delito más grave. En nuestro ordenamiento jurídico surge la acumulación material (de cumplirse pena del resultado de la sumatoria). Se le aplica sumatoria; empieza por pena más grave según art. 21. Concurso ideal de delitos. Existe cuando un sujeto realiza un hecho que configura delitos diferentes.

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En general, la unidad de hecho implica un solo delito, pero excepcionalmente puede existir una valoración múltiple. Cuando un solo hecho genera varios delitos se aplica el art. 45 del Código Penal que señala que la disposición del art. 74 no se aplica cuando un solo hecho constituye dos o más delitos (ejemplo: Abuso sexual o violación), o bien, cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos dos casos al sujeto sólo se le aplicará la pena mayor aginada al delito más grave. Esta norma del art. 75 contempla dos hipótesis: -La realización de un hecho que configure dos o más delitos. -La ejecución de un hecho es el medio necesario para cometer otro. Esta segunda hipótesis es en realidad un concurso real, pues existen varios hechos que implican delitos diferentes. Sucede que uno de ellos se realiza como medio para la ejecución del otro; el vínculo o conexión que existe entre ellos explica que se le brinde igual tratamiento penal que el concurso ideal. Medial: Sólo se impone pena mayor asignada al delito más grave. Esta regla más benigna aparentemente, ya que en el caso concreto podría no ser así, se explicaría por la necesidad que existe entre ambos delitos cometidos; es decir, no puede realizarse uno sin el otro. Una vez hecha esta distinción (es decir, concluimos que se le aplicará la pena mayor al delito más grave), ahí aplicamos las otras reglas que podrían atenuar o agravar la pena (circunstancias modificatorias de responsabilidad penal). Concurso aparente de leyes. Este concurso puede confundirse con el concurso ideal de delitos; el sujeto realiza un hecho que permite la aplicación de varias disposiciones penales. Existen varias disposiciones “aparentemente” aplicables, pero el supuesto se rige en realidad por una sola de ellas. En definitiva aquí hay un solo delito, a diferencia del concurso real (donde hay dos o más delitos). Se trata más bien de un problema de interpretación más que de un concurso de delitos, y es por eso que se habla de concurso aparente de leyes; es decir, varias leyes concurren pero sólo una es aplicable porque existe un solo delito. Las demás disposiciones aparentemente aplicables se excluyen entre sí. Para resolver el concurso aparente de leyes es fundamental examinar el objeto de la norma (el bien jurídico protegido que se está afectando). Si es el mismo bien jurídico protegido en los diversos delitos, aquí no hay concurso de delitos, sino que un concurso aparente de leyes. Pero si en los hechos se están afectando distintos bienes jurídicos habría un concurso de delitos. De todas maneras, para poder determinar cuál es la figura aplicable en caso de concurso de leyes, se suele recurrir a dos principios básicos: -Principio de la especialidad. -Principio de al consunción. 101

a.- Principio de la especialidad. Por él, prima la ley especial sobre al general. Será especial aquella que contiene la descripción de un hecho que también está en otra, pero en forma más particularizada y detallada. Ejemplo: Hurto de energía eléctrica es especial por sobre el hurto de cosa mueble. Ejemplo 2: Infanticidio es especial respecto el homicidio simple. b.- Principio de la consunción. Por él, se aplica la ley que, al momento de establecer la pena, ya haya tomado en consideración la gravedad de otra conducta; es decir, se debe aplicar aquella disposición que contemple la infracción principal que absorbe las demás. No es necesario que la conducta absorbida o accesoria esté expresamente descrita; basta que se supongan incluidas en la conducta descrita. Ejemplo: Robo con fractura supone al violación de la intimidad y el daño a la propiedad ajena. Politoff, Matus y Ramirez señalan además dos principios para resolver concursos aparentes de leyes penales. -Principio non bis in idem. -Principio de la insignificancia. a.- Principio non bis in idem. Atienden que justificaría la preferencia por sobre el de la especialidad; por sobre, además, de la subsidiariedad y alternatividad. Cuando en la concurrencia de dos o más normas la consideración conjunta suponga una relación lógica que lleve a tomar en cuanta dos o más veces un mismo elemento concurrente en todas. Ellos afirman que en los casos de consumación se rige por el principio de la insignificancia, y no por una relación lógica. La realización de uno de ellos se considera insignificante frente al otro. b.- Principio de la insignificancia. Aquel principio dice que cuando el delito ya consideró los factores para que la pena sea más alta (ejemplo: Robo por sorpresa), no toman en cuenta otros factores ante la insignificancia del hecho mayor. Causales de extinción de responsabilidad penal. ¿Cuándo un sujeto queda libre de responsabilidad penal luego de cometer un celito? Normalmente la responsabilidad penal se extingue cuando se cumple la sanción impuesta en la sentencia condenatoria.

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También existen otras causales que ponen fin a la responsabilidad penal contempladas en el art. 93 del Código Penal. Art. 93. La responsabilidad penal se extingue: 1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. 2° Por el cumplimiento de la condena. 3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4° Por indulto. La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. 6° Por la prescripción de la acción penal. 7° Por la prescripción de la pena. 1.- Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. La responsabilidad penal siempre se extingue por la muerte del sujeto que cometió el delito, pues, la responsabilidad penal es personalísima; la pena no se transmite a herederos ni se transfiere a terceros 8si un gendarme mata a un interno, procede sumario administrativo con sanciones muy graves, incluso podría destituírsele). Con muerte no se extingue la responsabilidad pecuniaria si es que ya se hubiere decretado o se hubiere dictado sentencia definitiva y la misma se encuentre ejecutoriada. Si aún no existe sentencia, también se extinguen las penas pecuniarias. Se excluyen las cauciones dadas, porque su existencia se explica para dar cumplimiento a la pena personal. Art. 46. La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un fiador abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza, computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún caso exceder de seis meses.

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2.- Por el cumplimiento de la condena. Clásica causal de extinción de responsabilidad penal por cumplirse el castigo indicado por el tipo penal. También procede cuando se cumple de modo alternativo con medidas alternativas; es decir, en caso de remisión condicional de la pena (ejemplo: se somete a un tratamiento de drogas), reclusión nocturna, libertad vigilada. Cuando se cumple el tiempo sin que ninguna de estas medidas haya sido revocada, se entiende por cumplida la pena. Ley 18.216; art. 28. Artículo 28.- Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que establece esta ley, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta. 3.- Por amnistía; indulto; perdón del ofendido (causales 3, 4 y 5). Tienen la similitud que se tata de causales de extinción en razón del perdón. Amnistía e indulto provienen de autoridad. En perdón del ofendido debe distinguirse tipo de acciones (públicas, privadas o mixtas). Amnistía Debe constar por ley. Extingue la pena y todos sus efectos. La ley de amnistía borra la existencia del delito de modo que no sólo extingue la pena, sino que también suprime la calidad de condenado. Es la forma más amplia del ejercicio del derecho de gracia. Se llama amnistía propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía; será amnistía impropia cuando los hechos ya se enjuiciaron y se afecta sólo la pena impuesta. Esto es importante para efectos de reincidencia. Como la amnistía está consagrada en una ley no se trata de una persona personal a determinada persona, sino que un perdón totalmente objetivo. Establece un beneficio para personas determinadas y no para alguien en particular; es decir, la amnistía elimina la calidad de condenado para un grupo determinado. Esta facultad aparece en la Constitución Política en su art. 63 nº 16, y debe ser por ley de quórum calificado (mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio; temas terroristas: 2/3 de senadores y diputados en ejercicio). En este punto no está claro si con la amnistía se extingue la responsabilidad civil. El Código Penal nada dice al respecto; algunos autores entienden que también se extingue la responsabilidad civil, toda vez que elimina la calidad de condenado (faltaría la fuente de la responsabilidad civil); sin embargo, hay jurisprudencia que ha entendido que la amnistía no afecta la responsabilidad civil, ya que esta se encuentra declarada por sentencia firme y ejecutoriada.

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4.- Indulto: También es ejercicio del derecho de gracia, pero está más restringido. El art. 93 nº 4 señala que la gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. Su ejercicio se explica como una forma de reparar los posibles errores cometidos por los jueces. Más que esto, es entendido como una herramienta fe política criminal, en el cual se estima que el hecho no era tan terrible, y que la persona no debería cumplir una pena. Puede consistir en la remisión de la pena, o bien, en su reducción; es decir, el indulto sólo remite o conmuta la pena, pero no le quita el carácter de condenado al sujeto. Es otorgado a través de un decreto por el Presidente de la República (indulto particular), y no lo puede otorgar tratándose de delitos terroristas. Los indultos también pueden ser generales para un grupo de personas a través de ley de quórum calificado y sería extensivo a todos quienes abarcan. Con mayor razón sobrevive responsabilidad civil. 5.- Perdón del ofendido: Causal queda limitada sólo a ilícitos de acción privada, es decir, aquellos cuya iniciativa requiere previa instancia particular; esto toda vez que el consentimiento de la víctima sólo puede tener efecto o valor tratándose de bienes disponibles. Este perdón procede una vez que a la persona se le aplicó la pena, no antes. Si procede antes, sería una causal de justificación en primera etapa del hecho delictual (con el consentimiento del ofendido). Delitos de acción privada son muy pocos, prácticamente restringido a las injurias y calumnias, y provocación al duelo, que hoy ya no tiene mucha persecución penal. En cuanto a los delitos de acción penal pública, previa instancia particular, y los delitos 100% públicos, podría caber, dependiendo si se trata de simples delitos, un acuerdo reparatorio, pero debe autorizarlo el juez de garantía. Artículo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la víctima podrán convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garantía aprobará, en audiencia a la que citará a los intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.

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En consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el juez negará aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entenderá especialmente que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular. Por prescripción (causales 6 y 7). Cesación de la potestad punitiva del Estado. Finalidad: Entregar certeza jurídica después de transcurrido cierto tiempo (deber del Derecho). Dos miradas: -Es castigo a ineficiencia del Estado. -Certeza al imputado. Se establecen dos tipos: a.- De la acción penal. b.- De la pena. Es mucho más común la prescripción de la acción penal que la de la pena (ejemplo: En caso de fuga). Plazo de prescripción se trata de delitos comunes. 6.- Prescripción de la acción penal. Aplicamos el art. 248 del Código Procesal Penal, donde se cierra la investigación (fiscal está obligado), esto es la decisión de no perseverar. Se deja sin efecto la investigación que haya llevado a efecto el fiscal. Artículo 248- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa; b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación. La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido. Art. 250 del Código Procesal Penal. 106

Artículo 250.- Sobreseimiento definitivo. El juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo: a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito; b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado; c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al artículo 10 del Código Penal o en virtud de otra disposición legal; d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley; e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado. El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del Código Penal. Art. 94 del Código Penal. Art. 94. La acción penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años. Respecto de los demás crímenes, en diez años. Respecto de los simples delitos, en cinco años. Respecto de la faltas, en seis meses. Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor. Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados. Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito. Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el

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procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido. Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años. Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento. 7.- Prescripción de la pena. Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben: La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años. Las demás penas de crímenes, en diez años. Las penas de simple delito, en cinco años. Las de falta, en seis meses. Art. 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse. Estos dos tipos de prescripción rigen para todo tipo de personas, a favor y en contra (art. 101). Si el procesado está presente en el juicio, y el juez lo nota, el tribunal, por temas de justicia, la alegará de oficio (art. 102). Art. 104: Media prescripción. Apunta más bien a ciertos efectos respecto a circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. No se tomará en cuanta la circunstancia modificatoria de reincidencia tratándose de crímenes después de 10 años desde la fecha en que tuvo lugar el hecho; ni se tomará en cuenta luego de 5 años tratándose de simples delitos. Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos. Desde un punto de vista subjetivo el delito frustrado también exige dolo de consumación, no son formas independientes, es decir, la realización objetiva debe tener en cuenta la realización de todos los elementos descritos en el tipo, y que precisamente es eso que lo que persigue el autor (dolo de consumar). Para determinar esto se sigue, normalmente, un criterio objetivo que 108

considera hechos ejecutados según la descripción del tipo; y también, siguiendo un criterio subjetivo, que considera lo que se representa el autor, es decir, que desde el punto de vista de su representación la acción esta o no completa.

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