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DERECHO PENAL I PARTE GENERAL Cátedra C: “Dr. González” ~ Segovia Aldana Thiago Rosselli

BIBLIOGRAFÍA: Zaffaroni – Tratado y Manual de Derecho Penal, Parte General. Bacigalupo – Derecho Penal, Parte General y Lineamientos de la Teoría del Delito. Núñez – Manual de Derecho Penal, Parte General. Henaín – Módulos de Derecho Penal. Jakobs – La imputación objetiva en Derecho Penal. Roxin – Manual de Derecho Penal, Parte General. D’Alessio – Código Penal Comentado: Parte General. García Ramírez – La Corte Penal Internacional. Creus – Derecho Penal, Parte General. Soler – Derecho Penal Argentino.

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Poder Punitivo y Derecho Penal (Zaffaroni)

El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructurar un derecho penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de delitos y en algunas ocasiones consiguen algún objetivo. La función del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Esto es indispensable para

que el estado de derecho

subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario. No hay certeza sobre el objeto del poder punitivo. El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado. Los penalistas darán dispares justificaciones del poder punitivo estatal, parece que los penalistas no saben para que sirve el poder punitivo. Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coerción reparadora o restitutiva y 2) la coerción directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo. En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en éste el estado (señor, soberano, rey, república) usurpa o confisca el derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado es él, y que la victima por más que demuestre que la lesión la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio es ignorada. Solo excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que esta confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado aún contra su voluntad expresa. El modelo punitivo, no es un modelo de solución de controversias sino de suspensión de conflictos. Hay diversos motivos de solución de los conflictos: modelo punitivo, modelo reparatorio, modelo terapéutico, modelo conciliatorio. El inconveniente del

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modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicar conjuntamente. Por otra parte, la función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de otras formas de coerción jurídica estatal, chocan con la visión que del sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal comienza recién después que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado. El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son exclusivamente penales (política, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos, etc.); otras participan del poder punitivo, pero sus funciones son más amplias como: las agencias políticas (legislativas, ejecutivas); las agencias de reproducción ideológica (universidades, escuelas, etc.); las cooperaciones internacionales, los organismos internacionales que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación. Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles, y discursos hacia dentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que realmente hacen (fines latentes). Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y actúa en él de la forma que más le convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en los restantes compartimentos. El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria. Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena, más claramente, una conducta esta criminalizada primariamente cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser llevado a cabo por la legislación. Criminalización

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secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no sólo porque se pararía la sociedad, sino porque también, la capacidad de las agencias de criminalización secundaria (policía, cárceles, justicia) es infinitamente inferior a lo planificado por la criminalización primaria. Por ello ninguna burocracia se suicida, sino que siempre hace lo más fácil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes tiene más a mano (derecho penal de autor; peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos demandan los demás, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino que la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es difícil que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fáciles de descubrir. El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables por: 1) portación de estereotipos y comisión de hechos grotescos y poco sofisticados; 2) grotescos; 3) trágicos y 4) pérdida de cobertura. El resto de la delincuencia prácticamente no se registra. La pena más grave es la privación de la libertad (prisión o reclusión) que se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se pueda condena, o sea se hace sufrir una pena para que no la evada si se llega a imponer una sentencia. La mayoría de los presos, por ende, no son condenados, sino que están presos “por las dudas”. En definitiva, la selección criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias jurídicas, a quienes las agencias ejecutivas (policía) llevan los candidatos cuando éstas ya comenzaron el proceso de criminalización desde el punto de vista de la realidad. El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que podrían hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo.

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No sólo es selectiva la criminalización que lleva a cavo el sistema penal, sino que este opera de modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor. La vulnerabilidad a la victimización no es solo clasista sino también de genero, étnica, racista y por supuesto prejuiciosa. Selección policizante: la selección con que se recluta policía es tremendamente injusta. La policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo, y además pésimos prejuicios. Se trata de otro estereotipo que produce el deterioro personal; puede decirse que todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que involucra, de una o de otra manera, las deteriora. Buena parte de la comunicación masiva y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra de delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles. Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros: el estado (liberal democrático) de derecho y el estado de policía (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaríamos sometidos por igual ante la ley; en el estado de policía ideal todos estaríamos sometidos a la voluntad de los que mandan. La expresión derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho criminal. Se trata de una mera cuestión de denominación, sin ninguna consecuencia práctica. Hay que diferenciar nítidamente derecho penal de poder punitivo. Por ende rechazamos el uso ambiguo de la expresión derecho penal, con

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la que suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de poder político, el segundo es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurídico, como todo saber, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la imposición de penas, las leyes constituyen su objeto; ¿Qué es, de que se ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la responde la teoría del derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en que casos y bajo que presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la responde la teoría del delito. Por último, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurídica debe proporcionar, responsabilizándose por la filtración de poder punitivo es una manifestación concreta y en cierta cantidad. Ésta tercera pregunta la responde la teoría de la responsabilidad penal. Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Por ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitución, tratados internacionales, etc.). El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y reducir el poder punitivo. La función mas obvia de los jueces penales y del derecho penal es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (penal), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencia ejecutivas y política y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la república

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misma. La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus pérdidas por un estado, será el indicador de su vocación de proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como estado de derecho. En todos los saberes es necesario distinguir entre su definición actual y su concepto histórico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la diferencia entre 1) derecho penal histórico, como proceso de conocimiento del saber jurídico referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos políticos; y 2) la definición de derecho penal actual, como su momento contemporáneo y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos, sino de dos perspectivas de un mismo proceso de conocimiento.

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Unidad 1: Introducción al Derecho Penal a) El derecho penal como parte del control social. Sentido de la expresión: derecho penal. Suele hacerse un empleo dual de la expresión “derecho penal”, con ella se designa, por

un lado, a un conjunto de preceptos normativos y, por otro, al

sistema de comprensión de estos preceptos. En otras palabras: con “derecho penal” suele designarse indistintamente a la legislación penal y a la ciencia que la interpreta.

Zaffaroni, en su Tratado de Derecho Penal, intenta dar un concepto general: 1. El Derecho Penal es un conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de

bienes jur ídicos y que precisan su alcance, cuya violaci ón se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor . Decimos que la coerción penal es una coerción jurídica particularmente grave. Esta gravedad no se evidencia en que la pena pueda ser siempre más grave que una sanción de carácter no penal, sino en que las otras sanciones tienen por fin inmediato una reparación del perjuicio sufrido, sea por un particular, sea por la administración pública. En lugar, la pena excede este marco reparador, porque persigue –directa e inmediatamente- impedir la comisión de nuevas violaciones. Hablamos de coerción jurídico-penal y no de pena, porque el derecho penal puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio. 

Sentido estricto: coincide con el de lo materialmente penal para prevenir la comisión de nuevos delitos. En lo materialmente penal, esto es, en el

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derecho penal estricto sensu, éste opera con la pena como única vía de coerción penal. 

Sentido amplio: coincide con lo formalmente penal, donde el juez dispone también de las medidas administrativas que le autoriza el Inc. 1° del Art. 34 del Código Penal, porque así lo exige la seguridad jurídica, es decir, a efectos de rodear de amplias garantías su aplicación, por las consecuencias que ésta puede tener, tanto para el sujeto como para terceros, pero no son manifestación de coerción penal ni tienen el carácter de “sanciones”.

Cabe aclarar que actualmente tiende a considerarse que también las “medidas” integran la coerción penal, surge entonces, entre algunos autores, la preferencia por la denominación “derecho criminal”, por considerar que la de “derecho penal” es bastante estrecha, pues pasaría por alto las medidas distintas de la pena. Otros autores prefieren seguir utilizando la expresión “derecho penal”, porque, aun considerando que las medidas de seguridad, educación y mejoramiento, tengan naturaleza penal, debe seguirse reconociendo que la principal manifestación de la coerción penal es la pena que, según Zaffaroni, es también la única en sentido estricto. 2. Conforme a lo aclarado previamente, también cabe entender por derecho

penal al sistema de comprensión de ese conjunto de leyes. Entre tanto, en su Manual de Derecho Penal, Zaffaroni sostiene que se encuentra en contra de del uso ambiguo de la expresión “Derecho Penal” y diferencia muy bien los dos significados que se le da a la misma: La ley penal es un acto de poder político, mientras que el saber o ciencia del Derecho Penal, es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas, quienes vierten tales discursos en libros de derecho penal. Entonces, podemos decir que el derecho penal es el discurso del saber jurídico que, como todo saber o ciencia, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la imposición de penas.

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Procede entonces a dar el siguiente concepto general:

El derecho penal es la rama del saber jur ídico que, mediante la interpretaci ón de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho . Deslinde del concepto: 1. Rama del saber jurídico: como cualquier otra rama del saber, persigue un objeto práctico, en este caso, es el de buscar el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. 2. Forma sistemática: En la forma republicana de gobierno las decisiones deben ser racionales, no se puede condenar a veinte años de prisión a una persona y condecorar a otra porque hizo lo mismo. Por ello, el objeto del derecho penal no se limita a ofrecer orientaciones, sino que debe hacerlo en forma de sistema. 3. Interpretación de las leyes penales: el sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de estas leyes, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena amplio que le permita delimitar su universo. El derecho penal interpreta estas leyes siempre en el marco de otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales, internacionales, etc.). 4. Propone un sistema orientador de decisiones: propone a los jueces contener y reducir el poder punitivo, el poder punitivo que NO ejercen los jueces, sino las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias políticas (legislativas) y que el poder jurídico (judicial) no logra contener.

Sin la contención judicial, el

poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y desaparecería el Estado de derecho y la República misma.

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5. Progreso del Estado de derecho: la función de contención y reducción del poder punitivo impulsa el progreso del estado de derecho, esta función es fundamental.

El carácter diferenciador del Derecho penal con relación a otras ramas del Derecho. El derecho penal, solo por ser una rama del derecho tiene carácter “cultural,

normativo y valorativo”, estas son las características que posee solo por ser “derecho”, y no por ser “penal”, por lo que sería redundante mencionarlas. Cabe aclarar, además, que el derecho penal es un derecho “público”. Pero ¿qué distingue al Derecho Penal de las demás ramas del derecho? La respuesta es: la coerción penal. El derecho penal provee a la seguridad jurídica

mediante la coerción penal. La seguridad jurídica es buscada por todo el orden jurídico, pero el derecho penal se diferencia de las demás ramas porque lo hace por medio de la coerción penal, que se manifiesta con la pena. Ahora, ¿qué caracteriza a la coerción penal? ¿Qué la distingue de otras coerciones jurídicas? La coerción penal tiene un carácter específicamente preventivo, y no reparador. No se busca reparar el daño, se busca prevenir futuras conductas similares. Inevitablemente, la coerción penal también posee una “función represiva”, porque priva de bienes jurídicos, pero hoy en día ya no se sostiene que esta “represión” satisfaga por sí misma un sentimiento de justicia. Si bien la coerción penal a veces cumple los deseos irracionales de los integrantes del grupo social, pues satisface sus ansias reivindicativas, el derecho penal, como parte del orden jurídico, no puede renunciar al objeto educador que siempre ha cumplido en nuestra tradición cultural. No puede basarse en mecanismos irracionales, sino que debe procurar hacer conscientes esos mecanismos y

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manejar los problemas a nivel racional. Si la retribución sólo se impone por factores irracionales, la pena misma es una inmoralidad. En síntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como car ácter diferenciador el

de cumplir la función de proveer a la seguridad jur ídica mediante la coerción penal, y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jur ídicas, porque tiene car ácter específicamente preventivo y no reparador .

La función del Derecho Penal es el CONTROL SOCIAL. El Derecho Penal es un medio o mecanismo de control social formal, racional y altamente organizado. Este mecanismo tiene por finalidad evitar la realización de conductas que la sociedad considera indeseables. El Derecho penal debería ser el último recurso al cual debe acceder la sociedad para el control social, pues hay otros mecanismos informales para el control social: el grupo de amigos, el club, la familia y sobre todo la escuela y la universidad. En este caso las sanciones son distintas a las del Derecho Penal, son informales, espontáneas e irracionales, mientras que la sanción del Derecho Penal es formal y racional (debe cumplir un procedimiento y ser fundada).

b) Fundamentos del Derecho Penal. El Ius Puniendi del Estado y su legitimación política: Las Teorías de las Penas. La pena: El tema de las consecuencias jurídicas propias del derecho penal se puede caracterizar como la teorización en esta rama del derecho de dos puntos de vista: 

Unos consideran al derecho penal como un instrumento al servicio del valor

justicia. Esta concepción guarda relación con la moral. 

Mientras otros entienden que el derecho penal es un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad. Esta concepción se vincula con la política social.

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El enfrentamiento entre estas concepciones dio lugar a la llamada “lucha de escuelas”, una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal. Mientras que la Escuela Clásica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a través de las “teorías” absolutas de la pena, la Escuela Positiva proponía como único criterio el de la utilidad, expresándolo por medio de las “teorías” relativas

modernas de la pena. La Escuela Clásica concebía los poderes penales del Estado de una manera más estrecha que la Escuela Positiva. La idea de “defensa social” permitía a esta última justificar la intervención del Estado con el poder penal, allí donde los clásicos carecían de posibilidad para hacerlo. En la actualidad hay un intento de sintetizar estos dos puntos de vista. El Criterio Utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor del principio de la justicia (por

ejemplo, en la condena condicional y en la libertad condicional) y sólo en parte en lo que resulta ser más riguroso que este (por ejemplo, mientras admite con

diferente intensidad, según los ordenamientos jurídicos, la agravación de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida, en general, al a sentencia indeterminada). Desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la pregunta por la naturaleza de la pena con un gran número de puntos de vista. Estas respuestas han sido formuladas como teorías de la pena, entendiéndose la expresión “teoría” en sentido amplio, porque en realidad no se trata de teorías, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del derecho penal es la de limitar el poder punitivo. Por lo tanto, las “teorías” de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, sino a la pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de la pena?

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Teorías absolutas o retributivas (Kant – Hegel) Según ellas, la pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometida libremente importa un abuso de la libertad que es reprochable y, por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al autor un mal (disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente. La utilidad de la pena no importa, solo es legítima la pena justa, aunque no sea útil. Así como una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad

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Kant El único fundamento de la pena, según este autor, es la retribución a la culpabilidad del sujeto. La pena es una retribución por el mal uso de la libertad ejercida por un hombre con capacidad de decidir entre el bien y el mal. La aplicación de la pena es, para Kant, una necesidad ética, una exigencia de la justicia, un imperativo categórico, por tanto, los posibles efectos preventivos que se pretendan atribuir a la pena son artificiales y ajenos a su esencia. La pena no es concebida como un instrumento para la consecución de otros fines, distintos, que no sean la justicia o el mantenimiento del derecho. Así, la dignidad del hombre impide, precisamente, que éste sea utilizado con fines de utilidad social, como una cosa, ya que el hombre “es un fin en sí mismo” y no un instrumento en beneficio de la sociedad. Respecto del sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, en cuanto cualidad y cantidad del castigo, Kant critica el sistema basado en el principio de la igualdad y adopta el sistema talional, en virtud del cual se acepta incluso la pena de muerte como legítima retribución para el caso que corresponda. Al respecto, Kant expresa: "Pero ¿cuál es el tipo y el grado de castigo que la justicia pública adopta como principio y como patrón? Ninguno más que el principio de igualdad. Por tanto, cualquier daño inmerecido que ocasionas a otro en el pueblo, te lo haces a ti mismo. Si le injurias, te injurias a ti mismo; si le robas, te robas a ti mismo; si le pegas, te pegas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo. Solo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno de un tribunal (no en un juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones". Al respecto Kant señala expresamente que si una persona "ha cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia.

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No existe equivalencia entre una vida, por penosa que sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si no es matando al culpable por disposición judicial, aunque ciertamente con una muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la persona que la sufre". Para remarcar más aún el sentido que la pena de muerte tiene en su sistema filosófico, Kant señala a continuación su famosísimo ejemplo de la isla, tantas veces citado en contextos distintos, según el cual, "aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia". Hegel Hegel utiliza el método dialéctico (tesis-antítesis-síntesis) para concluir que: 

Tesis: el delito es la negación del derecho.



Antítesis: la pena es la negación del delito.



Síntesis: por lo tanto, la pena es la afirmación del derecho.

El derecho cumple, entonces, un papel restaurador o retributivo y con la pena se busca “afirmar la vigencia del derecho”. En otras palabras, mediante la dialéctica se fundamenta la imposición de una pena a fin de restituir la vigencia de la norma que fuera violentada. Hegel se diferencia de Kant al sustituir la “ley del Talión” por la idea de la equivalencia de delito y pena. Sin embargo, concuerda con Kant al no reconocer metas preventivas, como la intimidación y la corrección, como fines de la pena. Al respecto declara: “Si se fundamenta la pena de esa manera, es como cuando se

levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le trata según su honor y libertad, sino como a un perro”.

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En esta teoría la pena es definida como una reacción, un instrumento que establece el orden jurídico sin tener fines utilitarios posteriores. Las críticas a esta posición se centraron en afirmar que, como para Hegel la pena no tiene ninguna utilidad social, la pena “no sirve para nada”. Críticas a las teorías absolutas: a) Carecen de un fundamento empírico. b) La supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito. c) Si la pena se aplica en razón de la culpabilidad del autor, toda culpa debería ser castigada, no existirían la prescriptibilidad ni las penas “preventivas”. d) Es una ficción, confunde el derecho con la moral, asimilando el delito al pecado. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del sufrimiento de la pena), sólo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie, puesto que el Estado no recibe su poder de Dios, sino del pueblo. e) Resulta claro que la pena es un acto de justicia, pero no de simple justicia absoluta, sino de justicia social. (Jellinek) En favor de las teorías absolutas: Se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas al que ha cometido un delito. En otras palabras, impide sacrificar al individuo a favor de la generalidad.

Teorías relativas de la pena Procuran legitimar la pena mediante la obtención de o la tendencia a obtener un determinado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una teoría

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preventivo-general de la pena. Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teoría preventivo-especial o individual de la pena. El prevencionismo es la principal teoría relativa, y se divide en dos tendencias, el prevencionismo general, dirigido a la sociedad como un todo, y el prevencionismo especial, dirigido al individuo que cometió el delito. Ambas tienen subdivisiones, prevención positiva o negativa, dependiendo del enfoque que tenga. Prevención general de la pena Las teorías de la prevención general son las que sostienen que las penas actúan sobre los que no han delinquido, para que en un futuro no lo hagan. Se subdividen

en

“negativas”

(disuasorias,

provocan

miedo)

y

“positivas”

(reforzadoras, generan confianza). Prevención general negativa Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado. Tiene origen científico en Anselm Von Feuerbach, que parte de la idea del ser humano como ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios antes de realizar una determinada acción (por ejemplo, delinquir), por ello es necesario que ese potencial delincuente sepa que como consecuencia de sus actos obtendrá una insatisfacción (pena) mayor a la insatisfacción de no haber cometido el hecho delictivo. Según esta teoría, así como alguien hace un cálculo antes de hacer una operación comercial, se supone que consultaría un código penal antes de cometer algún crimen, para saber cuánto le costará. Críticas: 

No intimida: la criminalización ejemplarizante siempre recaería sobre algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que estas suelen

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cometer. Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de elaboración delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo, sino estimulante de mayor elaboración delictiva. El desvalor no recae sobre la acción por su lesividad, sino por su torpeza. 

No disuade en los casos graves: respecto de otras formas más graves de criminalidad, el efecto de disuasión parece ser aún menos sensible pues tales delitos suelen ser cometidos por personas invulnerables, fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de la pena o la consideran un estímulo, delincuentes motivados por beneficios patrimoniales muy altos o circunstancias patológicas, además de autores que, por diversas razones, no se detuvieron a “pensar” antes de cometer el crimen. Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror, que suprimen toda libertad y aplican penas crueles e indiscriminadas.



Solo vale para algunos ilícitos menores: es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalización primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepción

no

autoriza

a

generalizar

su

efecto,

extendiéndolo

arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy excepcional. 

Consecuencias prácticas degradantes:

en

la práctica,

la ilusión

de

prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hábiles, que resultan cargando con todo el mal social. 

Conduce a la pena de muerte: la lógica de esta teoría conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se puede amenazar. Por otra parte, el grado de dolor que debe infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros. La persona

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humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otras. Prevención general positiva En las últimas décadas al poder punitivo se le ha asignado la función de prevención general positiva: produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular). Se reconoce que el poder punitivo hace “mal” al autor, pero se afirma que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o ideológico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del derecho). El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sería la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las agencias del sistema se irían convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie. Esta teoría se apoya en datos reales (en comparación con la Prevención General Negativa). Una persona sería criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinión pública. No ignora (dicha teoría) completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de un perjuicio intimidatorio. Uno de los defensores de esta teoría fue Günter Jakobs, quien definió a la prevención general positiva como el ejercicio en el reconocimiento de la norma, que se divide en un triple aspecto: ejercicio de la confianza en la norma, ejercicio de la fidelidad en el derecho, y ejercicio en la aceptación de las consecuencias. La sociedad SON las normas, una sociedad sin normas no es una sociedad, y dentro de la sociedad uno puede orientarse de dos maneras: 

Orientación comnitiva: uno se orienta a partir de las normas del entorno físico. Ej: la ley de la gravedad. Quien no se orienta con las normas del

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entorno físico sufre una pena natural, por lo tanto estas normas no necesitan estabilización, se estabilizan por sí mismas. Ej: quien ignora la

ley de la gravedad y se tira de un edificio sufrirá graves heridas o incluso la muerte. 

Orientación en base a normas sociales: las normas sociales no se estabilizan por sí solas, porque varían según la sociedad. En una sociedad

puede estar mal visto un acto que en otra est á bien visto. Por ello, las normas sociales necesitan ser estabilizadas a través de una sanción. ¿Cómo sabemos que algo está prohibido? Porque tiene una sanción. Críticas: 

La función de la pena sería sostener una ilusión: Crímenes como los de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflicto delictivo, por lo tanto su criminalización no tendría sentido. En la práctica, se trataría de una ilusión que se mantiene porque la opinión pública la sustenta, y que conviene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el sistema social (y el poder).



Produce consenso pero garantiza la impunidad de los corruptos: No es posible afirmar que la criminalización del más torpe, mostrada como tutela de los derechos de todos, refuerce los valores jurídicos: es verdad que provoca consenso (en la medida en que el público la crea; pero no porque robustezca los valores de quienes siguen cometiendo ilícitos impunes en razón de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que pueden seguir haciéndolo, porque el poder seguirá cayendo sobre los menos dotados (los más torpes o brutos). Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el sistema funcione, pero ello no significa de ningún modo que eso que resulta sea lo “normal”, la normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena sirve de algún modo. El derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologías falsas, pero que son útiles al sistema.

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

Se debe penar lo conocido y mantener impune lo que no se conoce: Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor como símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, sea el autor o la víctima (el sistema sería el único bien jurídico realmente protegido). La medida de la pena para este derecho penal sería la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto.



Legitima la realidad para que nada cambie: Las teorías acerca de la prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo cual su falla más notoria es ética, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignándole valor supremo.



La llamada etización del derecho penal: La prevención general positiva a que nos referimos ha sido sostenida con base en la sociología o concepción sistemática de la sociedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una etización del discurso penal. Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el poder punitivo refuerce los valores ético-sociales (actual conforme al derecho) mediante el castigo a sus violaciones. La función básica es el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población.



El poder punitivo se corrompe y no refuerza ninguna ética: En la práctica, los valores ético sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos.

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

La lesividad pierde importancia: En el plano teórico, cabe deducir que para esta visión etizante la esencia del delito no fincaría tanto en el daño que sufren los bienes jurídicos como en el debilitamiento de los valores éticos sociales (la conciencia política de la sociedad) de lo cual lo primero sería solo un indicio (posible negación al principio de lesividad).

Prevención especial de la pena La teoría de la prevención especial de la pena, al igual que la teoría de la prevención general, busca evitar la comisión de nuevos delitos, pero se diferencia de aquella en la medida que su política incide sobre el delincuente, a efectos de que no vuelva a delinquir, mediante diversas vías: inocuización, corrección y reeducación. Podemos decir entonces que el fin de la pena apunta a la prevención que va dirigida al autor individual (especial), el fin de la pena es la “prevención especial”. Dos direcciones doctrinales marcaron la desunión de la prevención especial en “prevención especial positiva” y “prevención especial negativa”.

Prevención especial positiva (Franz Von Litsz) Según este autor, la prevención especial puede actuar de tres formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos; intimidando al autor; mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservándole de la reincidencia mediante su corrección. Conforme a esto, Liszt propone un tratamiento para “curar” a los diferentes tipos de delincuentes. Los métodos eran los siguientes: 

Intimidación: para el mero delincuente ocasional, la pena actúa como un recordatorio y la sanción penal es pequeña.



Corrección o resocialización: para el autor corregible.



Inocuización: para el delincuente habitual, de quien no se puede conseguir que desista ni que mejore. La intimidación y la corrección no sirve con este tipo de delincuentes, por lo que se busca neutralizarlos o anularlos.

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El destinatario, pues, del mensaje “preventivo” de la pena no es el infractor potencial, la sociedad (prevención general), sino el propio penado. La finalidad u objetivo primario de este mensaje es evitar la recaída o reincidencia en el delito y el medio para lograrlo es la ejecución de la pena impuesta. Las sanciones han de buscar la resocialización, para lo que resulta necesaria la colaboración de médicos, psicólogos y sociólogos. Normalmente, la función resocializadora de la pena se consigue a través de penas no privativas de libertad (Ej: pena de multa) o de penas cortas privativas de libertad. Por ello, en esta teoría se fundamentan la prisión preventiva, la libertad condicional, la provation, etc. Críticas: 

No ofrece ningún principio de medida para la pena. Llevaría a la consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estuviera resocializado. Es decir, llevaría a una condena de duración indeterminada.



“El Estado no tiene por función “mejorar” a sus ciudadanos”. El que hombres adultos deban dejar tratarse y educarse por el Estado constituye una lesión a su dignidad (Kant y Hegel).

Críticas de Santiago Mir Puig: Según este autor, a veces que la resocialización: 

No es lícita: puede llevar a penas indeterminadas, o penas que no tengan que ver con el injusto o la causa.



No es necesaria: hay personas perfectamente socializadas que cometen delitos y esta teoría no resuelve el “qué hacer con ellos”. Tal es el caso de autores imprudentes y de autores ocasionales de delitos de poca gravedad, o en el caso de autores de delitos graves que no volverían a cometerlos, pues el hecho fue cometido en una situación de conflicto irrepetible. ¿Cómo se podría justificar desde una perspectiva preventivo-especial, por ejemplo,

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la punición de criminales nazis que hoy no son peligrosos y viven pasando inadvertidos en la sociedad? 

No es posible: Los altos índices de reincidencia indican que en algunos casos la condena no cumple con el fin de la resocialización. Ejemplo: un

cleptómano no puede resocializarse por medio de una condena penal, ni los delincuentes por convicción (como los terroristas fundamentalistas) pueden ser forzados a abandonar sus creencias por estos medios . Prevención especial negativa. Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada (al igual que la prevención especial positiva), pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con la prevención especial positiva; cuando la intimidación y corrección “re” fracasan, se apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles. Se trataría de la inocuización de los reincidentes. La pena inocuizadora dirigiría sus consecuencias sobre quienes, habiendo delinquido, no necesitan de resocialización, como son los casos de los delincuentes por convicción. Se afirma que la inocuización es efectiva cuando mediante la pena se anula totalmente la causa del delito: pena de muerte, en el caso de un asesino reincidente; la castración en el caso de los violadores; la cadena perpetua, para los delincuentes terroristas o narcotraficantes, etc. Lo importante para esta teoría es el cuerpo social, que es el verdadero objeto de atención, pues las personas son meras células que cuando son defectuosas y no pueden corregirse deben eliminarse. El delincuente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito. Crítica:

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Esta teoría no es aplicable en un sistema democrático, pues implica penas extremas como la amputación de las manos para ladrones reincidentes, pena de muerte para los asesinos y castración para los violadores.

Teorías de la Unión Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. En otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contempladas sólo a través de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las “teorías” de la unión. Sin embargo, el fin represivo y el preventivo pueden no coincidir e inclusive ser antinómicos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que este plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe resolverse optando por uno de ellos, al que se le otorga preponderancia sobre el otro. Esto permite configurar dos orientaciones de las teorías de la unión, según se dé: 

Preponderancia

a

la

justicia

sobre

la

utilidad:

es

decir,

se

da

preponderancia a la represión por sobre la prevención. Según esta posición, la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa. 

Limitación mutua de la utilidad y la justicia: La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, solo es legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite: por consiguiente, solo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa. Esto significa que la pena legítima será siempre la pena necesaria según un criterio de utilidad y que

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la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa. Esta orientación es preferible,

pues tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la política social. Sin embargo, no es posible decidirse por una de estas teorías pues sus argumentos provienen de campos que no resultan comparables. En cambio, explica Roxin: “El derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras:

amenazando, imponiendo y ejecutando penas; y esas tres esferas de actividad estatal necesitan de justificación cada una por separado". Lo ideal, según este autor, es trabajar con la pena teniendo en cuenta los distintos modos en que opera, el momento en que nos encontramos del “proceso penal” y a quién va dirigida. Analicemos las tres etapas:  La amenaza o conminación legal: El Estado debe asegurar a los residentes de su territorio las condiciones de una existencia que satisfaga sus necesidades vitales, lo que se logrará con la protección de los bienes jurídicos y el aseguramiento del cumplimiento de las prestaciones públicas primarias. Va dirigida al legislador. El fin de la pena es la prevención general, positiva o negativa, según sea el caso.  La determinación judicial de la pena: es la etapa de la individualización de la pena ante un concreto hecho delictivo, dirigido al juez que condena en la medida de la culpabilidad del autor. Está dirigida al juez. Los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad (teorías retributivas).  La ejecución de la pena: la misma solo puede estar justificada “si se tiene

como objetivo la reincorporación del delincuente a la comunidad”. Está dirigida a los encargados de hacer cumplir la sentencia. Adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención especial positiva).

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C) Relaciones del Derecho Penal con otras ramas jurídicas. Relaciones con el Derecho Constitucional. El derecho penal, como parte del orden jurídico, guarda relación con todas las disciplinas jurídicas, pero antes que con cualquier otra, se vincula con la ciencia del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y del Derecho, y especialmente con el Estatuto político del Estado, que es la primera manifestación legal de la política penal. Hay una relación concreta entre estas dos ciencias, que deriva de la necesaria adaptación del derecho penal a los preceptos del derecho constitucional, dado el

principio de supremacía constitucional, establecido en el Art. 31 C.N. Conforme al mismo, entendemos que los principales puntos de contacto entre ambos son los siguientes: 1. Art. 67, Inc. 11: faculta al congreso de la Nación dictar el código penal. El contenido de esta disposición se encuentra controvertido en cuando al alcance de la potestad legislativa en materia contravencional, que para algunos la tendría la Nación y la ejercerían las provincias en razón de que el Congreso Nacional no ha hecho uso de esa facultad; para otros, se trataría de una materia que se han reservado las provincias conforme al Art. 104 constitucional. Zaffaroni entiende que la posición correcta es la primera, pues al tiempo en que fue sancionada la CN, las contravenciones penales integraban los códigos penales de la legislación comparada. 2. Art. 18: declara “abolidos para siempre la pena de muerte por causas

políticas, toda especie de tormentos y los azotes”. Estas son limitaciones de política penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para promover la seguridad jurídica dentro de nuestro sistema.

3. Art. 17: establece que “la confiscación de bienes queda borrada para

siempre del código penal argentino”. Por confiscación de bienes se

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entiende a la confiscación general de bienes y no a la medida prevista en el Art. 23 del código penal. 4. Disposiciones constitucionales referidas a delitos en particular. 

Art. 15: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen

del que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice”. 

Art. 22: “Toda fuerza armada o reunión de personas que se

atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”. 

Art. 29: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las

legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria ”. 

Art. 32: restringe la facultad legislativa del Congreso. “El Congreso

Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. 

Art. 103: “La traición contra la nación consistirá únicamente en tomar

armas contra ella, o en unirse a sus enemigos, prest ándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. 

Art. 109: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra

provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno Federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley ”.

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5. Establecimiento del juicio por jurados para las causas criminales. Esta disposición no se cumple, lo que constituye un curioso y singular caso de desobediencia a la norma constitucional, que no encuentra solución doctrinaria satisfactoria. La explicación doctrinaria no puede hallarse, como pretende Rivarola, en que la parte final del Art. 102 (“…se terminarán por

jurados, luego que se establezca en la República esta institución”), subordina “la realización del jurado a una condición sin término”. Esta condición sin término quiso cumplirse en algunas oportunidades y fue y sigue siendo rechazada por consideraciones eminentemente prácticas, pero cabe aclarar que ello no satisface ningún argumento doctrinario.

Garantías constitucionales del derecho penal material Al sistema penal, se le imponen ciertos principios que son limitativos, y que derivan de la previa decisión política que le señala su función. La pretensión de taxatividad fue fundada en el supuesto jus puniendi o derecho subjetivo de punir, cuyo titular sería el estado. No existe, en realidad, aquel derecho subjetivo de punir, sino que existe un poder de punir por parte del estado, que necesita una contención y una reducción. Los principios limitativos se agrupan en 3 órdenes: 

Los que constituyen el principio de legalidad o de máximo de legalidad;



Los que excluyen toda pretensión punitiva sea incompatible o viole los DDHH; y



Los que limitan la criminalización, derivándose en forma directa del principio del estado de derecho o del principio republicano de gobierno.

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A. Principios que derivan de la exigencia de legalidad. (a) Legalidad formal. (b) Irretroactividad. (c) Máxima taxatividad legal e interpretativa. (d) Respeto histórico al ámbito de lo prohibido.

B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos humanos. (a) Lesividad. (b) Humanidad. (c) Trascendencia mínima. (d) Prohibición de doble punición. (e) Buena fe y pro homine.

C. Límites derivados del principio republicano de gobierno. (a) Principios de acotamiento material: 

Proscripción de grosera inidoneidad de la criminalización.



Proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo.



Limitación máxima de la respuesta contingente.

(b) Principio de superioridad ética del Estado. (c) Principio de saneamiento genealógico. (d) Principio de culpabilidad.





Exclusión de la imputación por mera causación.



Principio de exigibilidad.

Principios que derivan de la exigencia de legalidad.

Legalidad formal. La única ley penal es la ley formal, emitida por los órganos políticos habilitados por la Constitución. En esto consiste el principio de legalidad.

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El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurídico positivo, se halla consagrado en el Art. 18 constitucional, en la parte que dice: “Ningún habitante

de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal, que dice: “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni

privado de lo que ella no prohíbe” (Art. 19). Esta formulación del principio de reserva requiere, además, que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido, puesto que el único sentido de la ley previa es la posibilidad del conocimiento de la prohibición, que de otro modo no existiría. En esta forma, también en estos textos se consagra el principio de culpabilidad. El principio de legalidad está consagrado también en pactos internacionales (Art. 9 de la CADH y 9 del PIDCP). En sentido práctico este principio tiene 4 consecuencias dirigidas al juez y al legislador. Estas consecuencias, a su vez, pueden tener excepciones (que operan siempre a favor del imputado). 1. La ley debe ser escrita: la única fuente del derecho penal es la ley penal, entendida en sentido material (Código Penal) y formal (sancionada por los medios previstos en la Constitución). Quedan excluidas las disposiciones administrativas, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta como “ley penal”. La sanción de la materia penal está reservada al Congreso. 2. La ley debe ser previa: el comportamiento considerado como delictivo y la sanción penal deben estar previstos de antemano en una ley penal. Se prohíbe la aplicación de leyes posteriores al hecho (ex post facto) salvo que las mismas sean beneficiosas para el reo. 3. La ley debe ser estricta: estricto apego del juez a la ley penal. El juez no puede crear tipos penales o “crear derecho” a fin de condenar a un sujeto. Se prohíbe la analogía in malam partem (en contra del inculpado), pero se permite la analogía in buona partem (en favor del inculpado).

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4. La ley debe ser cierta: tanto el comportamiento prohibido como la pena deben estar establecidas con la mayor precisión posible, evitándose ambigüedades, imprevisiones, inseguridades, etc. Leyes Penales de Facto. Inconstitucionalidad: Sería inconstitucional cualquier pretendida ley penal material emanada de la administración o del poder ejecutivo, ya que esa materia queda excluida de los llamados decretos de necesidad y urgencia. Por otra parte, toda ley que imponga pena sin presuponer delito es inconstitucional, pues le falta el hecho del proceso. Las leyes de facto sancionadas por gobiernos que usurparon el poder constitucional, son una forma particular de violación a la legalidad formal. Se las denomino erróneamente leyes-decretos, y desde el golpe de estado de 1966 sus autores las llamaron leyes y fueron enumeradas en orden correlativo con las sancionadas constitucionalmente. El Art. 36 constitucional, incorporado por la reforma de 1994, hace una penalización constitucional de los golpes de estado y sus autores. Considera a la usurpación del poder como delito continuo y a quienes participaron de estos como coautores, agregando la imprescriptibilidad de las acciones civiles y penales. Leyes Penales en Blanco: Son aquellas leyes que reconocen y especifican, cual es la acción prohibida determinada por otra ley, cuando esta se limita a establecer una conminación. Se afirma que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que la completa, como resultado de la “teoría de las normas de Binding”, quien afirmaba que el tipo de estas leyes no repite la definición de la conducta prohibida por la norma, sino que por el contrario es un blanco cuyo contenido lo dará la norma.

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La ley penal en blanco constituye una delegación legislativa constitucionalmente prohibida y por lo que el legislador penal está incurriendo en el abandono de la cláusula de última ratio, propia del estado de derecho. Se dan inconvenientes interpretativos y constitucionales de las leyes penales en blanco: 

Cuando las leyes que las completan se hallan vigentes al tiempo de su sanción;



Cuando la ley penal se completa con otra norma perteneciente a otro ámbito jurídico que admite la analogía, lo que la hace inconstitucional; y



Cuando hay sucesivas leyes complementarias, y en general cuando dejan de considerar prohibida una acción.

Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las leyes en blanco impropias, aquellas que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvío puede ser interno, cuando es a otra disposición de la misma ley, o externo, cuando es a otra ley de igual jerarquía que la penal. Ej. Ley

de estupefacientes y ley de tenencia. Principio de Máxima Taxatividad Legal e Interpretativa. Conforme al principio de máxima taxatividad, la criminalización primaria debe ser formalizada en una ley en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, para evitar malentendidos al momento de su interpretación. Los jueces deben exigir siempre la máxima precisión legal, pero cuando los legisladores establecen una escala penal muy amplia, o cuando remiten a conceptos vagos de dudosa precisión, el juez tiene dos opciones: 

Declarar la inconstitucionalidad de la ley.



Aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto en la forma más restrictiva de poder punitivo posible.

Para elegir entre uno u otro camino, el juez se basa en el postulado de prudencia, según el cual una ley debe ser declarada inconstitucional cuando no exista

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ninguna interpretación que la haga compatible con la CN. Pero en materia penal este postulado tiene valor relativo, porque los casos de violación de la legalidad estricta son producto de la irresponsabilidad legislativa y, siendo esta un vicio, las agencias jurídicas deben exigir su corrección. El principio de máxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía “in malam partem”, aquella que integra la ley extendiendo la punibilidad. La analogía queda absolutamente vedada en materia penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Principio de Irretroactividad de la ley Penal como Principio derivado de la legalidad. Este principio tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal debe interpretarse como aplicable a hechos que tengan lugar solo después de su vigencia. La ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no el del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente. Como consecuencia del principio de legalidad quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto. La garantía de legalidad (Art. 18 CN) tiene por objeto que nadie pueda ser penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible, y de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de comisión. El Principio de Irretroactividad de la ley penal reconoce una excepción, que es el efecto retroactivo de la ley penal más benigna. El código penal y la convención americana de DDHH establecen expresamente la excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma, por lo que se aplicara siempre la más benigna.

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La ley penal más benigna no solo es la que establece pena menor, pues puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, o puede provenir también de otras circunstancias como el menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, la provation, la libertad condicional, etc.

Los efectos de la ley más benigna operan de pleno derecho. El “principio de irretroactividad” siempre tuvo carácter constitucional, en cambio, la “excepción de retroactividad de la ley penal más benigna” solo había tenido carácter constitucional en vigencia de la CN de 1949. El gobierno de facto de país, considero que solo tenía carácter legal, por lo que se estableció que podría ser derogada por la misma ley, lo que tendría lugar en el caso de leyes temporarias y excepcionales, que rigen para un periodo determinado, y que fundaban la derogación del principio en razones de prevención general. Los límites temporales que se toman en cuenta en el Art. 2 del Código Penal para determinar cuál es la ley más benigna y los constitucionales para prohibir la retroactividad más gravosa, son los de la comisión del hecho y de la extinción de la condena.

Retroactividad, ultractividad y ley intermedia Irretroactividad: según este principio la ley que rige el acto es la que se encontraba vigente al tiempo de su realización, es decir la ley del momento en que se cometió el hecho. Ultractividad de la ley más benigna: significa que una ley tiene vigencia después de su derogación tácita o expresa siempre que sea en beneficio del imputado. Ley intermedia: Es la que, entrando en vigencia después de realizado el hecho, resulta derogada antes de que recaiga sentencia en el proceso, consagrando mayores beneficios en la situación jurídica del imputado, tanto con referencia a aquélla como a ésta. Razones de equidad justifican la consideración de la ley intermedia y su eventual aplicación como la más benigna, ya que el imputado no puede ser perjudicado por la demora del proceso.

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Puede suceder que entre la época de comisión del delito y la de la sentencia se hayan sucedido tres o más leyes, es decir, una ley en el momento de comisión del delito, otra en el intermedio y otra en la sentencia. El Código penal en el art. 2 resuelve claramente este problema estableciendo que si la ley vigente al tiempo de comisión del delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Respeto histórico al ámbito de lo prohibido Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultural y civilizatorio. En ciertos casos, el cambio muy profundo del contexto puede dejar atípica una conducta (Ej: el duelo), así como en otros casos, el avance tecnológico puede conferir a un tipo penal un ámbito de prohibición inusitado respecto del imaginado por la agencia política que criminalizó la conducta (Ej: hoy no se puede

criminalizar a todos aquellos que afectan la propiedad intelectual al fotocopiar libros, como en el pasado sí se hubiera pensado). Por ello, el juez y el intérprete deben mantener el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado originariamente. 

Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos humanos.

Principio de Lesividad. En el Art. 19 de la CN se establece límites materiales al poder punitivo del estado en general, estableciendo que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Así, el estado no puede establecer una moral, y en lugar de ello, debe garantizar un ámbito de libertad moral. Además, las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Según el principio de lesividad, ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. No puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho

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afectado, dado que con ello no solo esta lesionando el derecho del penado sino también el del resto de los habitantes. En derecho penal, no se debe identificar el concepto de bien jurídico tutelado con el de bien jurídico lesionado o afectado. Todo delito presupone la lesión a un bien jurídico. Principio de Proporcionalidad Mínima de la pena. Según el principio de proporcionalidad mínima de la pena, es imposible demostrar la racionalidad de la pena, y por ello, las agencias jurídicas deben constatar que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de lesión que ha provocado. Así, no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Simplemente se afirma que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor importancia. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado, por lo que no se podría tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida. Principio de Intrascendencia o Trascendencia mínima. En el estado de policía, se extiende la responsabilidad a todos los que rodean al delincuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad delictiva. En cambio, en el estado de derecho la pena debe ser personal y no trascender de la persona del delincuente. Sin embargo, de hecho en la práctica esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable, pues la comunicación, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la perdida de nivel de ingresos, etc. son todos efectos que trascienden a la familia y a otras personas cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino del mero imputado.

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Principio de Humanidad. El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de prescripción de la crueldad, reforzado en el Art. 18 de la CN con la prohibición de la pena de azotes y de toda forma de tormento, y consagrado expresamente a través del Art. 75 Inc. 22, con la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En función del principio de humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que corresponde a la vida del sujeto, como por ejemplo, muerte, castración, mutilación, etc. Igualmente crueles son las consecuencias jurídicas que se pretenden mantener hasta la muere de la persona, puesto que importa asignarle una “marca jurídica” que la convierte en una persona de inferior dignidad ante la sociedad. Principio de prohibición de la doble punición. Ninguna persona puede ser sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho, según el principio “non bis in ídem”. Este principio no entra en juego cuando la administración impone penas, que no tienen carácter reparador ni restitutivo y que no son consideradas penas (Ej. multas). Principio de buena fe y pro homine. En razón de la complementariedad constitucional, los principios interpretativos internacionales deben emplearse en el derecho interno. Los principios de buena fe y pro homine son principios interpretativos. No se puede interpretar un tratado de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro, sino que deben ser interpretados de forma conjunta. Asimismo, la CN establece que las disposiciones de tratados con jerarquía constitucional deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos, así como no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados en la CN.

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La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquier tratado, conforme al Art. 31 de la Convención de Viena, y por otra parte, el principio pro homine es propio del derecho internacional de los derechos humanos, e impone que en la duda, se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho de que se trate. El principio de buena fe y su concreta aplicación, pro homine, impide que el discurso penal invoque las disposiciones de la CN y los Tratados para violar los límites del derecho penal de garantías. 

Límites derivados del principio republicano de gobierno.

Lamentablemente, no se ha profundizado en principios que limiten materialmente al legislador penal, predominan netamente los límites formales, lo que prueba que no hay un derecho penal subjetivo o jus puniendi del que sea titular el estado, sino una potentia puniendi que es necesario limitar para que no nos arrastre al totalitarismo con cualquier pretexto. Ej: El Art. 29 CN prohíbe la cesión del poder

al ejecutivo cuando se hace en un único acto legislativo, pero no si se hace de a poco y de manera sucesiva, como suele hacerse. Por lo menos hay tres principios de limitación material que las agencias jurídicas debieran oponer a las políticas: 

Principio de proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo: Si bien la intervención del poder punitivo nunca resuelve ningún conflicto, sino que, en algunos casos seleccionados se limita a suspenderlos, hay supuestos en que su intervención no sólo es inadecuada sino burda. Ej: si

se quisiera suspender el problema del alcoholismo con una nueva ley seca, o prohibir la venta de aceites y fiambres para evitar la arteriosclerosis o la venta de banderas y escudos para evitar riñas. 

Grosera inidoneidad de la criminalización: pese a existir un modelo efectivo de solución del conflicto se pretende introducir un modelo punitivo. El inútil reemplazo de un modelo eficaz de solución por otro que por definición no lo es, tiende solo a reforzar el verticalismo corporativo de la sociedad. Ej:

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no se puede criminalizar el no pago de las deudas de telefon ía argumentando que si todos hicieran lo mismo la empresa quebrar ía. 

Limitación máxima de la respuesta contingente: es casi inevitable reconocer que la legislación penal se mueve con dos velocidades: una viene desde el siglo 19, con un número más o menos limitado de tipos penales, relativamente respetado durante la mayor parte del siglo 20, pero desde los años ‘80 pasó a funcionar con un asegunda velocidad, impulsada en buena medida por políticos empeñados en hacer clientela y por grupos corporativos interesados en hacer honorarios. Esta segunda velocidad lleva a una producción inaudita de leyes penales y es tarea de las agencias jurídicas analizar el contenido material de estas leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces confesables. Ante ellas debe extremarse la aplicación de los principios limitadores del poder punitivo. Ej:

la primera ley penal argentina contingente y manifiesta fue la ley anti anarquista de 1910 llamada “ley de defensa social”, y desde entonces hubieron muchas más. Principio de superioridad ética del Estado El estado de policía no tiene ética, solo racionalizaciones de su fuerza y entra en constante conflicto con el “Estado” real o histórico, que va perdiendo legitimidad, hasta que el propio sistema penal se convierte en criminal y va asumiendo el monopolio de algunas formas de criminalidad; el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante la opinión pública para exigir comportamientos adecuados al derecho. En el fondo de todo estado de policía late el riesgo de la guerra civil. Las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se degrade y deteriore su superioridad ética, lo que depara el camino hacia la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas de ejercicio del poder punitivo realmente inquisitorias y al margen de toda ética, deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucionales. Las negociaciones

con delincuentes para que delaten a sus cómplices o coautores, los testigos

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secretos, etc. Son innovaciones que rebajan el nivel ético del estado al de los delincuentes.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A. Alcances de su contenido; B. Jerarquía normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo. Alcances de su contenido. Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse válidamente como sinónimo de reprochabilidad. Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación antropológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento presupone la posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato normativo o desviarse de él. Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el sentido expuesto. El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

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1. Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo. 2. Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones: 1) Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: 

Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.



Gozar de un cierto ámbito de autodeterminación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios rectores en al ámbito del derecho penal: a. Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad de saber lo que está materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su acción (no sabe lo que hace), serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte. (No hay pena sin culpa). b. La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la materialidad de la acción, sino también el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurídico penal del hecho y la pena prevista para el mismo.

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Para ello, será necesario -por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad. De todas formas, aun cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter delictivo del hecho: errores de prohibición invencibles. c. También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción. Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza física irresistible, involuntabilidad, etc.). d. Finalmente, habrán circunstancias en el que, aun cuando se den todas las condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante). Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una fisonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la punición en todos aquellos supuestos en los que no estén presentes los

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presupuestos del reproche. Desde tal perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia -la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que producirá la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como se verá en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad de acción en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de

su

conducta.

Ambas

situaciones

impiden

considerar

delictivo

el

comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena alguna. Pero más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de acción en el autor y que no las produce el error de prohibición invencible. En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se comprenderá mejor cuando se estudien las categorías individuales de la teoría del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). 2) Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una relación proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor sanción punitiva. Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión: en la comparación de pena en relación a la magnitud de sanción prevista para los otros delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta última exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de culpabilidad, sino más bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más severamente conductas que tienen -respecto a otras- un menor contenido de ilicitud.

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Jerarquía de la normativa que recepta el principio de culpabilidad. En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces de acción en función de decisiones valorativas. Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente consagrado en el art. 18 de la constitución nacional: “Ningún habitante de la

nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.”

DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR: En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma específica. Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infra-constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo puede tener su razón de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto -como el nuestroy un derecho penal de autor -consecuencia del positivismo criminológico- en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del código penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, injuria, etc.) parten siempre de la base

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de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho (derecho penal de acto) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patología que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las medidas de seguridad. En este esquema -que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duración de la medida está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro. Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone -en algunos casos- tomarlo en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., lo establece como

uno de los parámetros para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de la peligrosidad no determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es

actualmente muy discutido por esta razón.

Derecho penal y derecho procesal penal La vinculación entre el derecho penal y el derecho procesal penal es íntima, puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero. Debido a esto se habla de derecho penal de fondo y derecho penal de forma (que sería el procesal). Esta denominación conduce al error, puesto que da la sensación de que el derecho

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procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad es una rama del derecho procesal, que se subdivide en derecho procesal civil, penal, comercial, administrativo, laboral, etc. Es importante defender el campo de acción de cada uno debido a que nuestro sistema constitucional es función del congreso de la nación dictar el Código Penal (Art. 75 inc. 12), pero conforme a los artículos 5, 105 y 106 CN la legislación procesal penal corresponde a las legislaturas provinciales, pero como poder NO delegado. En principio, pues, el Código penal no podría contener disposiciones procesales porque tratándose de un poder no delegado al congreso nacional por la provincias, serían inconstitucionales. No obstante el Código penal legisla en matera de acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42 inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Según Zaffaroni para deslindar ambos campos

y

eliminar

este

problema

bastaría

con

tener

en

cuenta

estas

características: 1. El derecho penal impone sanción cuando hay delito, el derecho procesal penal pone en funcionamiento la acción penal cuando solo media una apariencia del delito. 2. Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la absolución, cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito no hay proceso. 3. La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad. Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos “derechos” resulta claro que las disposiciones de nuestro Código Penal, cuya naturaleza es problemática son disposiciones procesales, ninguna

disposición constitucional dice que

las

provincias se han reservado todas las facultades legislativas procesales, es decir, que la retención de la potestad legislativa procesal tiene lugar en la medida en que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales disposiciones a pesar de ser procesales las legisla el congreso nacional en el Código Penal, y no son inconstitucionales.

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El derecho penal y el derecho administrativo El ámbito sancionatorio de la administración tiene un estrecho vínculo con el ámbito del derecho penal, esta se divide en: 

Derecho disciplinario: sanciones para empleados públicos, miembros de órganos estatales o paraestatales. El ámbito disciplinario del derecho administrativo se diferencia del derecho penal por la sanción. La sanción disciplinaria es reparatoria mientras que la pena es preventiva. La aplicación de ambas sanciones no va en contra del principio “non bis in ídem”. Las sanciones administrativas graves, sin embargo, deben estar bajo el control judicial.



Derecho administrativo sancionador: permite la clausura, coacción directa, multas reparadoras a la administración, etc.



Faltas o contravenciones: se tratan de prevenciones pre-delictuales.

Derecho Contravencional: Discusión sobre la naturaleza jurídica de la materia contravencional. (Copy-paste Henaín) Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son objeto de controversias: a. Su naturaleza, administrativa o penal y; b. Su fuente de producción. Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posición que sostiene el carácter penal del derecho contravencional afirmando que entre el delito y la contravención no existe una diferencia en la naturaleza sino sólo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la contravención habría sólo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La opinión contraria fue mantenida por Ricardo Núñez, quien siguiendo a autores italianos como Carrara y Carmignani sostenía la diferenciación en su sustancia, entre el delito y la contravención. Consideraba Núñez correcta la diferenciación de Carmignani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las

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contravenciones que sólo afectan a la prosperidad. Precisando que en lo que atañe a las contravenciones, si bien reconociéndose siempre que sus ofensas tienen por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque exacto sólo se logró cuando en el círculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo penal de esa actividad -concluía Núñez- señala el campo propio del Derecho contravencional. “El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al

no cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo. ” La discusión tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contravencional como parte del derecho penal, todas las garantías y principios que rigen en el ámbito penal serían de aplicación en el derecho contravencional. Conforme a ello no podría aplicarse retroactivamente una ley contravencional más gravosa o incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabría la integración analógica ni por vía de los principios generales del derecho (art. 18 principio de legalidad- y 19, segunda parte de la C.N. -principio de reserva-.); la contravención debe estar contenida en ley no admitiéndose la configuración por vía de la costumbre; la ley que contemple la conducta contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sanción; regirá la aplicación retroactiva de la ley contravencional más benigna; habría un límite a la injerencia estatal no pudiéndose considerar como contravención las llamadas “acciones privadas” de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendría plena

vigencia

el

principio

de

culpabilidad

(no

se

podría

sostener

la

responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al menos no hay imprudencia o negligencia en el obrar del contraventor); regiría el principio del “non bis in ídem” (es decir no podría haber más de una sanción por el mismo hecho; por lo tanto si ya se aplicó a su autor una sanción contravencional

no

podría

ser

además

pasible

de

pena,

o

viceversa),

intrascendencia de la pena (la sanción contravencional sólo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, etc.

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Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional tendrían plena vigencia en el ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí mismo en un proceso contravencional; derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en juicio, derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, etc. El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del derecho contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al Congreso de la Nación dictar un código contravencional para todo el país, por ser una facultad delegada por las provincias; por el contrario, están quienes reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales. Actualmente, la nación no ha dictado un código contravencional (ni el código penal tiene un capítulo sobre faltas o contravenciones, como lo preveían algunos proyectos), habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.

d) El Derecho Penal Internacional (García Ramírez) Según Cheriff Bassiouni, esta rama del derecho es producto de la convergencia de los aspectos internacionales del Derecho penal, por una parte, y los aspectos penales del Derecho internacional, por la otra. La primera vertiente, que abarca los aspectos internacionales del Derecho penal, supone un desarrollo creciente de ciertos espacios del Derecho punitivo, que trasciende fronteras nacionales y proyecta sus pretensiones más allá de éstas. Se trata de llevar a buen término la lucha contra la impunidad y asegurarse de que no haya lugar en la tierra que pueda servir de abrigo a los delincuentes. En consecuencia, vienen al caso los medios de colaboración persecutoria entre los Estados, que se integran sobre todo con reglas y tareas de carácter procesal: colaboración investigadora, extradición, transferencia de procesos, etcétera. La segunda vertiente, relativa a los aspectos penales del Derecho internacional, tiene a éste como eje y fuente de un nuevo orden perceptivo. Es así que las

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normas del Derecho de gentes contemplan directamente las conductas de los individuos, -ya no de los estados, o solamente las de éstos- y establecen prohibiciones o prevenciones tipificadoras, asociadas a la disposición e imposición de sanciones. Las nuevas disposiciones prevén conductas punibles y estatuyen penas o medidas, crean jurisdicciones y desarrollan procedimientos. En un sentido estricto, también se ha dicho que el Derecho penal internacional es: “El conjunto de normas jurídicas internacionales que establecen el car ácter

punible de una conducta en forma inmediata, o si se prefiere, originaria ”. (Hans Joachim Leu). Esto significa que son las propias normas internacionales las que describen las conductas punibles y fijan las penas consecuentes, que no provienen de la legislación nacional ni se subordinan a las jurisdicciones estatales. La construcción de estas normas se haría a partir de las fuentes del Derecho internacional público, que son: 

Las convenciones internacionales: sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.



La costumbre internacional: como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.



Los principios generales del derecho: reconocidos por todas las naciones civilizadas.



Las decisiones judiciales y las doctrinas: de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

Es fácil advertir que la construcción del Derecho penal internacional suscita problemas de diverso género. Por un lado, problemas eminentemente políticos. El derecho penal internacional toca muy de cerca el tema de la soberanía de los Estados, y muchos de éstos

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presentan cierta reticencia a la hora de avanzar en el derecho penal internacional, por temor a perder la soberanía o control sobre su territorio. Por otro lado, problemas fundamentalmente jurídicos. Existe una frecuente discrepancia entre los desarrollos característicos del derecho penal, elaborado con gran rigor político y dogmático, y los desenvolvimientos del derecho internacional público que en este campo son mucho más “sueltos y flexibles”.

Antecedentes de la Corte Penal Internacional Antecedentes mediatos: las guerras mundiales. Con frecuencia se indica que la hora inicial del Derecho Penal Internacional quedó recogida en el Tratado de Versalles, particularmente a través de la fallida exigencia de juicio penal en sede internacional contra el ex káiser Guillermo II de Hohenzollern. Esta exigencia solo llevó a frustraciones judiciales, pues el ex káiser, que debía ser juzgado por un tribunal de cinco magistrados designados por Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos, Italia y Japón, se refugió en Holanda, y este país negó la extradición solicitada. La negativa se fundó en que el delito imputado al ex káiser no figuraba en la relación de crímenes determinantes de extradición por parte de Holanda, conforme a los tratados suscritos por éste país con las naciones aliadas, y en el carácter político que entrañaba la persecución penal del ex monarca. El intento por juzgar a otros perseguidos en los tribunales de los vencedores también falló, pues, como declaró Alemania: “ningún oficial alemán querría

intervenir en la detención de un alemán para librarlo a la justicia de la Entente ”. Finalmente, Alemania misma asumió el enjuiciamiento de los inculpados en Leipzig, 1921. Esto, sin embargo, no dio buenos resultados y fue juzgado hasta por el mismo Glueck como una “tragicomedia”. En 1920, a raíz del atentado terrorista contra el Rey de Yugoslavia, surgió el deseo de crear una corte internacional. De este impulso resultaron dos proyectos de convenio que nunca alcanzaron el número necesario de ratificaciones para

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adquirir vigencia. Uno de estos convenios tenía como objeto la lucha internacional contra el terrorismo; el otro, perseguía la creación de un tribunal internacional para juzgar estos crímenes. Poco a poco iba abriéndose camino a la idea de responsabilidad penal individual, ya no se culpaba a los Estados por las conductas de los ciudadanos, sino a las personas por sus propias conductas. Esto fue lo que pidieron los gobiernos exiliados en 1942, en la declaración de St. James Palace. Así se abre paso al conocido fallo del Tribunal de Núremberg, de 1946 contra diecinueve criminales de guerra, varios de ellos condenados a pena de muerte. Aquí se asienta el siguiente principio: “Los crímenes contra el derecho

internacional son cometidos por los hombres, no por entidades abstractas, y s ólo mediante el castigo de los individuos que cometen tales cr ímenes pueden hacerse cumplir las disposiciones del Derecho Internacional ”. Basándose en este tribunal, el Tribunal de Tokio también emitió sentencia contra veintiocho inculpados. Sin embargo, hubieron críticas, pues en estos juicios no se respetó el principio de legalidad. Delitos, penas y tribunales, todos establecidos ex post facto y ad hoc. Esto alentó la creación de un verdadero derecho penal internacional. Sin embargo, aún en los años ’80 no existía un estatuto para la creación de un tribunal internacional, por más que algunos tratados mencionaran que el juzgamiento se haría “por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el

acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”. (Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio). Antecedentes inmediatos: los casos de la ex Yugoslavia y Ruanda El panorama prevaleciente a inicios de los ’80 era desolador y se veía cada vez más necesaria la creación de una genuina justicia internacional que enfrentase los crímenes de esta naturaleza, desatendidos o encubiertos por las autoridades nacionales.

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Yugoslavia estaba destrozada por contiendas incontenibles que hicieron estallar en pedazos la república, y Ruanda era escenario de la matanza inmisericorde de centenares de millares de seres humanos aniquilados en unos cuantos meses. Esto determinó la creación de tribunales que ofrecen las siguientes características: 1. Tienen primacía sobre los tribunales nacionales. 2. Son regionales o especiales en atención al territorio, la categoría de las personas

y

el

tiempo

de

comisión

de

los

delitos,

así

como

al

funcionamiento de los propios órganos. 3. Han sido creados por decisión vertical, externa, no por el consenso en el que participen los Estados cuya jurisdicción natural se verá afectada por la tarea jurisdiccional internacional. La decisión creadora provino del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La Corte Penal Internacional La convención de Roma Tras una larga marcha se arribó al establecimiento de la Corte Penal Internacional, regida por el Estatuto que aprobó la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, 1998. La convención estatuye: 

Los órganos o autoridades que lo componen (parte orgánica);



Las normas de derecho penal material que recogen, en la forma que se creyó

adecuada,

lo

que

regularmente

serían

las

partes

general

(especificaciones genéricas sobre la responsabilidad penal, en sentido amplio) y especial (tipos penales) de un código penal (parte sustantiva); 

Previene el procedimiento a seguir desde la investigación de los hechos probablemente delictuosos hasta la emisión de una sentencia, condenatoria o absolutoria, y el régimen de impugnaciones (parte procesal);

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

Establece las reglas pertinentes para la ejecución de las penas, lo cual incluye los sistemas de revisión y abreviación o reducción de sanciones (parte ejecutiva).

Los principales temas que ocuparon la atención de la asamblea de Roma fueron la independencia de la Corte, la interacción de esta con las jurisdicciones internacionales y el catálogo de crímenes sujetos a la competencia material de la Corte. Características de la nueva jurisdicción internacional Se dice que la Corte representa “una extensión de la jurisdicción penal nacional”, o bien, “de la potestad jurisdiccional penal nacional”, creada por un tratado que se convierte en parte del derecho nacional. NO se afecta la soberanía nacional ni se pasa por encima de un sistema nacional que verdaderamente cumple con sus obligaciones internacionales. Sus elementos característicos son: 1. Se crea una corte, un tribunal, y con ello se admite la garantía jurisdiccional para la solución de controversias en este campo y la realización de los altos fines que pretende la comunidad internacional. 2. Esa jurisdicción será permanente. 3. La corte será independiente en el ejercicio de su jurisdicción, como ha de serlo cualquier tribunal –nacional o internacional- que verdaderamente represente la garantía de legalidad y seguridad jurídica. 4. El tribunal ejercerá su competencia punitiva sobre personas físicas, no sobre Estados o personas colectivas. 5. El órgano jurisdiccional estará vinculado a la Organización de las Naciones Unidas, aunque no dependa de los órganos de esta, y figurará en el conjunto de elementos establecidos por la comunidad jurídica internacional para la tutela de los más altos intereses colectivos. 6. Será competente para conocer los “delitos más graves”, no se abocará al conocimiento de delitos leves o menos graves.

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7. Se requiere que esos graves delitos revistan trascendencia para la comunidad

internacional

en

su

conjunto,

y

constituyan

temas

de

importancia universal. 8. La jurisdicción internacional no releva a la jurisdicción nacional, ni se anticipa a ésta, sino que la complementa o sustituye cuando es ineficaz. Vinculación de los Estados ¿Cuál es la vinculación de los Estados a la potestad de la corte y al sistema penal internacional que ésta encarna? Es evidente que están vinculados los Estados partes en la convención, que han pactado libre y soberanamente y que aceptan la competencia de la Corte Penal Internacional respecto a los crímenes sujetos a la competencia material de ésta.

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¿En qué casos interviene la Corte? Puede intervenir: 

Por instancia de un Estado;



Por instancia del Consejo de Seguridad;



O por inicio oficioso por parte del propio fiscal.

Derecho aplicable En primer término, la Corte debe atenerse a las disposiciones del Estatuto. En segundo término, la Corte debe aplicar los tratados, principios y normas del derecho

internacional,

“incluidos

los principios establecidos del derecho

internacional de los conflictos armados ”. Finalmente, son aplicables también los principios generales del derecho derivados “del derecho interno de los sistemas jur ídicos del mundo, incluido, cuando

proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercer ían jurisdicción sobre el crimen, siempre que estos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos”.

Principios generales del Derecho Penal Internacional receptados en la Convención de Roma Nullum crimen sine lege Solo habrá responsabilidad penal por una conducta “que constituya, en el

momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte ”. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. Nulla poena sine lege “Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de

conformidad con el presente Estatuto ”. Solo la convención puede establecer las

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penas aplicables, sin embargo, en el caso de la multa hay dos fuentes por considerar: la Convención y las Reglas de Procedimiento y Prueba. Irretroactividad ratione personae No hay responsabilidad penal por conductas anteriores a la fecha de vigencia de la Convención. Si se reforma la norma penal debe aplicarse la más favorable al reo, cualquiera sea la fase de persecución en que se encuentre: investigación, juicio o condena. Responsabilidad penal individual Sólo el individuo, la persona física, es penalmente responsable y podrá ser sancionado por crímenes previstos en el Estatuto. Exclusión de los menores de 18 años de edad Alude a la falta de capacidad de culpabilidad para los menores de 18 años. No se subordina a la consideración de la capacidad de entender y de querer, que es precisamente individual y no universal. Improcedencia del cargo oficial Esto se refiere a la cuestión procesal de la inmunidad y el enjuiciamiento especial de ciertos funcionarios. Las inmunidades nacionales carecen de eficacia en el plano penal internacional. Imprescriptibilidad Se enuncia en términos absolutos la ineficacia de esta causa regular de extinción de la pretensión penal y de la potestad ejecutiva, lo cual implica la conveniencia de ajustar las leyes nacionales a la norma internacional para evitar cuestiones a propósito del régimen de subsidiariedad y complementariedad. Elemento de intencionalidad La disposición genérica resuelve que habrá responsabilidad y procederá, en su caso, la sanción del inculpado “únicamente si éste actúa con intención y

conocimiento de los elementos materiales del crimen ”. La intención se analiza en dos vertientes: la conducta y la consecuencia. Actúa intencionalmente en relación

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a una conducta quien se propone a incurrir en ella; y en relación a una consecuencia quien se propone a causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

Excluyentes de incriminación Inimputabilidad Que la convención vincula a enfermedad o deficiencia mental o a estado de intoxicación. Defensa propia o de un tercero, cuando se actúa “razonablemente” Existe un supuesto específico para crímenes de guerra: defensa de un bien que fuese esencial para la supervivencia del agente o de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un uso inminente o ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. Estado de necesidad o no exigibilidad Existe cuando hay coacción por amenaza de muerte o lesiones graves, si el agente actúa “necesaria y razonablemente”. Error de hecho y error de derecho Acerca de si un determinado tipo de conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte. Son excluyentes solo si hacen desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen. Ej: cuando existen órdenes superiores

y el agente no sabe que la orden es ilícita porque esta no lo es de manera manifiesta. El cumplimiento de una orden tiene eficacia excluyente cuando se cumplen tres elementos: 

Que el infractor estuviese obligado por la ley a obedecer la orden del gobierno o del superior.



Que no supiera que la orden era ilícita.



Que la orden no fuera manifiestamente ilícita.

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Unidad 2: Teoría de la ley penal a) Fuentes del Derecho Penal. Fuentes de producción y de conocimiento. Como se usa la expresión derecho penal para designar tanto al saber penal como a la legislación, esto provoca confusiones cuando se habla de las fuentes. Por lo tanto, hay que concentrarse en las siguientes categorías: 1. Fuentes de producción de la legislación penal: es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal (Congreso Nacional, legislaturas provinciales). 2. Fuentes de conocimiento de la legislación penal: significa los elementos legislativos que el saber jurídico penal debe interpretar y explicar (leyes nacionales, provinciales, etc.) 3. Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico penal: son la legislación como cualquier otro dato o información que el saber jurídico penal

debe

interpretar

y

explicar

(legislación,

datos

históricos,

jurisprudencia, información fáctica, etc.) 4. Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico penal: se obtiene la información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografías, etc.) 

Fuentes de producción y conocimiento de la legislación penal.

Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que dice: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado

en el anterior al hecho del proceso ”. Esta disposición consagra el llamado principio de legalidad penal.

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El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, es decir que una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal. El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva que establece el Art. 19 CN in fine “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. El principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley. Puesto que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley, no teniendo ese carácter la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre. Resulta claro que la única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del estado. La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la única fuente de conocimiento de la legislación penal. Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la que emana de un parlamento, sea el congreso de la nación o de las legislaturas provinciales) o bien un concepto amplio o material (en éste sentido ley es toda disposición normativa de carácter general, que emana de un parlamento, del poder ejecutivo, de los municipios). 

Fuentes de conocimiento del saber jurídico penal.

El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los datos para poder explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor como cualquier saber. No puede negarse la importancia de los datos históricos, de la información jurisprudencial, de los actos políticos y económicos, de todo lo que pueda aclarar el efecto real de la norma en la práctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc.

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El saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley penal porque nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a condicionamiento de su saber que provienen de ámbito que no solo están fuera de esos límites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo. 

Fuentes de información de la ciencia del derecho penal (o saber jurídico penal).

Las fuentes de información de la ciencia del derecho penal es la bibliografía. La bibliografía del derecho penal se compone de obras generales, monografías y artículos de revistas generales y especializadas. Las obras generales se dividen en: tratados (que desarrollan la materia in extenso), monografías (obras para estudiantes), estructuras, síntesis o principios (que resumen en forma altamente técnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden abarcar todo lo expuesto).

La ley como fuente del Derecho Penal Suele hablarse de fuentes “inmediatas” y de fuentes “mediatas” del derecho penal. Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por sí misma, en tanto que la mediata la recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata del derecho penal y la ética social es una fuente mediata en cuanto que, por remisión de la ley, puede ésta, adquirir fuerza obligante normativa, que originariamente no posee.

En nuestro sistema penal vigente, la única fuente del derecho penal (o la única fuente inmediata, si se acepta esa clasificación) es la ley en sentido material.

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Otras fuentes. La costumbre La costumbre no es “fuente del derecho penal”, o bien, puede admitirse que tiene sólo carácter de fuente “mediata”, en caso de aceptarse esta clasificación. Esta posición asignada a la costumbre tiene vigencia para todo el derecho, en función de lo dispuesto por el Art. 17 del Código Civil, al que no hay motivo alguno para negarle vigencia respecto del Derecho Penal, sino que por el contrario, cobra primordial importancia en éste, por la necesaria limitación que sufre la costumbre en nuestro campo en virtud del principio de legalidad constitucional del Art. 18. De allí que la disposición del Art. 17 del Código Civil sea perfectamente aplicable a la legislación penal: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino

cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente ”. La jurisprudencia Tampoco la jurisprudencia es “fuente” del derecho penal en sentido estricto, aunque se trate de jurisprudencia plenaria, la jurisprudencia plenaria no puede ser fuente del derecho, porque se dirigiría a particulares, sin que nadie le exija llenar los requisitos de la ley, es decir, sin la publicidad requerida. Por otra parte, darle a la jurisprudencia plenaria el carácter de una ley interpretativa implica una lesión al principio de división de los poderes del Estado, puesto que el Poder Legislativo no puede delegar sus funciones en el Poder Judicial. Principios generales del derecho. Se trata de principios jurídicos fundamentales sobre los cuales se asienta la legislación en su sentido general, y como tales, deben presidir toda interpretación legal. No obstante, una cosa es tener en cuenta estos principios para interpretar la ley, y otra bien distinta es pretender pasar por sobre el principio de legalidad llevando como estandarte estos principios.

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En el primer sentido, tienen plena vigencia para el derecho penal, pues sería absurdo pretender que la ley penal no debe interpretarse de acuerdo con los “principios generales del derecho”. En el segundo sentido, estos principios no pueden esgrimirse como argumentos para arrasar el principio de legalidad, puesto que éste es, precisamente, una clara derivación de los mismos principios generales de nuestro derecho penal, impuesto por la seguridad jurídica. La doctrina La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley, pero no puede considerárselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretación y puede suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones penales, viniendo a ser un eficaz instrumento de la política criminal.

Interpretación de la ley penal Si el derecho penal es una rama del saber jurídico, su conocimiento debe ser alcanzado por el método jurídico, que es básicamente de interpretación de la ley, que se expresa en palabras (lenguaje escrito). Su saber consiste en análisis, interpretación y comprensión de textos legales. El saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones de la jurisdicción (sentencias) de modo racional y previsible. Para eso no baste el puro análisis gramatical de las leyes, que solo proporciona datos aislados, aunque es correcto que se comience por eso, y también recogiendo datos históricos y genealógicos (de dónde proviene la norma), pero luego debe formularse una construcción

explicativa. El celo por evitar la extensión de la ley penal hizo afirmar a algunos clásicos que ella no debía ser interpretada. Ello en parte se explica a partir de que el libre arbitrio judicial y la aplicación de analogía eran, hasta el siglo XVIII, expresiones del ejercicio de la soberanía sin límites. La propia naturaleza de la ley torna ineludible su interpretación, en efecto su formulación general y abstracta sólo puede ser concretada en un caso particular a

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través de un análisis singular de una persona (Juez u operadores jurídicos). Es necesario que una persona ejercite representaciones intelectuales, las que deben derivarse de la propia ley pero sin embargo, cabe la aclaración, como fenómeno psicológico, no son la misma ley. Negar la necesidad de interpretar la ley es como negarle aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto de la persona que la aplica no es psíquico sino mecánico (el Juez como “boca de ley”). La interpretación es una operación lógica-jurídica (cognoscitiva), consistente en verificar el sentido que cobra el precepto analizado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad y especialmente ante normas supra-constitucionales (Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc.22 de la C.N), con relación a una hipótesis determinada. En efecto, la interpretación en derecho penal se encuentra vinculada a decisiones valorativas contenidas en la Constitución Nacional y normas supranacionales, razón por la cual el sentido de los preceptos penales (delitos) siempre se debe establecer, en la medida que el tenor literal lo permita, en clave constitucional. Para finalizar el punto resulta conveniente resaltar, desde ahora, que la interpretación es una tarea que consiste en ir despejando ambigüedades, otorgando para ello preferencia a un posible significado frente a otros. Ésta resulta una ardua tarea que de ningún modo debe quedar librada a la arbitrariedad o al simple decisionismo del intérprete, por ello, la dogmática jurídico penal ha formulado múltiples clases y métodos de interpretación.

Métodos Método dogmático o dogmática jurídica (Rudolf Von Ihering) Se trata de descomponer el texto legal en elementos simples (dogmas, porque el intérprete no debe tocarlos, de allí su nombre), con los que luego se procede a construir una teoría interpretativa que debe responder a tres reglas básicas:

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a. Completividad lógica. O sea, no ser interiormente contradictoria. No cumple esta regla, por ejemplo, una teoría que considera una misma circunstancia eximente y atenuante, sin compatibilizar los criterios (precisar en qué casos exime y en cuales atenía), porque equivale a decir que algo es y no es al mismo tiempo. b. Compatibilidad legal. No puede postular decisiones contrarias a la ley. La ley que se debe tener en cuenta, ante todo, es la Constitución y el derecho internacional de los Derechos Humanos; si hay contradicción entre leyes, se debe privilegiar la ley constitucional e internacional. c. Armonía jurídica (Ley de la estética jurídica). Debe ser simétrica, no artificiosa ni amanerada. No es un requisito absoluto como los anteriores, pero su observancia es altamente conveniente. Una teoría es mejor cuando es transparente, cuando el razonamiento es más natural, etc. Pero el método dogmático requiere una decisión previa, pre-metódica, anterior a la selección de la vía de acceso al conocimiento. Se necesita conocer a dónde se quiere llegar y con qué objetivo. Si bien el saber jurídico pretende orientar las decisiones de la jurisdicción (sentencias) de modo racional y previsible, siempre lo hará para que esas decisiones tengan cierto sentido y objetivo político. Esto es inevitable en el fenómeno jurídico, porque los actos de los jueces son actos de gobierno, y por ende, actos políticos. Es una obviedad que quien pretende ofrecer a las agencias jurídicas un sistema de decisiones, quiere algo más que la simple no contradicción de las decisiones. Esas decisiones no contradictorias deben dirigirse coherentemente a cierto resultado de poder (político), que en nuestro caso la misma ley señala que es “el

fortalecimiento del estado constitucional de derecho ”. La utilidad del método dogmático (o jurídico) y del sistema que con él se construye, para el reforzamiento del estado de derecho, dependerá del objetivo político que lo oriente.

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Interpretación gramatical o literal Atiende al significado de las palabras para establecer el sentido de la norma. Es un método necesario, pero no suele ser suficiente, por ello usualmente se combina con otros métodos de interpretación, ello en una primera aproximación, debido a que la ley no debe interpretarse formalmente, es decir considerando solo su aspecto exterior. Sin embargo, por imperativo del principio de legalidad, la interpretación

literal

opera

como

límite

de

los

otros

métodos

que

la

complementan, que no pueden desbordar el tenor gramatical de los términos legales. Al respecto Zaffaroni, Alagia y Slokar, citando a Gallo destacan que la

norma tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de la palabra. Interpretación sistemática Busca el sentido de la ley a partir de su ubicación (es importante para determinar el bien jurídico protegido que por lo general se expresa en el título o capítulo donde está legislado) y la relación con otros preceptos legales, teniendo en cuenta la necesaria coherencia que debe tener el ordenamiento jurídico (deber ser), aunque en ocasiones el legislador se muestra contradictorio, los términos legales no pueden interpretarse de modo aislado sino en forma conjunta y armoniosa con el resto de las normas en juego. Este método puede tener tanto una función integradora como correctiva; la primera por cuanto, frecuentemente, se puede extraer el contenido significativo de un concepto a partir del contexto y la correctiva en tanto al conglobar las normas se define su verdadero alcance. Interpretación teleológica Este método de interpretación atiende a la finalidad perseguida por la norma (idea griega de “telos” que significa finalidad). Objeto o núcleo de la ley penal (razón de ser de la misma), lo constituye “un fin”, este fin es la tutela de un bien jurídico (elemento teleológico).

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Este método puede conducir fácilmente a sobredimensionar el ámbito de la punibilidad, entonces, a la hora de realizar una interpretación teleológica orientada en el bien jurídico, conviene aplicar un correctivo de razonabilidad a través del principio de lesividad de los comportamientos (art.19 de la C.N.), recortando responsabilidad penal en los casos de injerencias mínimas respecto al bien jurídico protegido, por ejemplo en los delitos de hurto, lesiones o detenciones ilegales, cuando éstos sean materialmente insignificantes (los llamados “delitos de bagatela” que Welzel solucionaba con su teoría de la adecuación social). Interpretación histórica Atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que tuvieron su origen. Propone para establecer la voluntad del legislador tener en cuenta tanto el contexto histórico, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la génesis legislativa. Debiendo para ello tenerse especialmente en consideración el material legislativo (proyectos de leyes, actas parlamentarias, diario de sesiones y exposiciones de motivos). De todas formas, este método histórico de interpretación ha recibido críticas en la medida que como es sabido, en la creación de las leyes intervienen una pluralidad de personas, entonces cabría preguntarse: ¿cuál será la opinión orientativa o que llevó a que se sancionara la misma? (¿la de los redactores del proyecto?, ¿la de los miembros de las distintas Cámaras? y en su caso, ¿cuáles? ¿La de los Diputados? ¿La de los Senadores?).

Analogía e interpretación analógica Las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto sino una suma de incriminaciones cerradas, incomunicadas. La zona entre una y otra incriminación es zona de libertad (art.19 de la C.N.), las acciones que en ellas recaigan son acciones penalmente irrelevantes. El problema de las “lagunas de la legislación” no es tal para el derecho penal que es al decir de Soler un sistema discontinuo de ilicitudes, a diferencia del derecho civil que es un sistema continuo en la medida que el Juez de esa rama jurídica está

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obligado a dar respuesta en todos los casos y por ello puede y debe valerse de la analogía, también de los principios generales del derecho, etc. Analogía, según Roxin, es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza entre supuestos. La prohibición de aplicar la ley analógicamente es una consecuencia del principio de legalidad que impide la sanción más allá de los términos estrictamente previstos por la ley. Presenta la difícil tarea de determinar cuándo se está interpretando fielmente la ley que está permitida, de la analogía creadora de derecho que está prohibida. Lo que está constitucionalmente prohibido en el ámbito penal es el acto de servirse de una norma para castigar un hecho que cae en la zona de libertad, tarea que realiza el juez (analogía judicial), cosa distinta es la analogía prevista por el legislador que no viola norma constitucional alguna, así, por ejemplo, el art.140 del Código Penal tipifica la conducta de aquél que reduzca a una persona a servidumbre o a otra condición análoga. Al respecto, Justo Laje Anaya analiza gráfica y elocuentemente el siguiente caso: “si la ley a previsto que el secuestro extorsivo consiste en privar de la libertad a

una persona para sacar rescate, y en la realidad ocurre que se ha sustra ído un cadáver para hacerse pagar su devolución, es evidente que este último hecho es distinto, porque el cadáver no es una persona”. Esto fue lo que ocurrió en el país, cuando se hallaba vigente en Buenos Aires, el Código de Tejedor, que ciertamente, no había previsto la sustracción de un cadáver para sacar rescate. Por ello, fueron necesarias dos cosas: la primera, absolver a los acusados por falta de ley previa, y la segunda, sancionar una ley que previera expresamente ese hecho. No obstante, el art. 171 del Código, puede a su vez crear problemas con respecto a la analogía, porque la figura exige que el cadáver sea sustraído para hacerse pagar su devolución. ¿Qué ocurrirá si el cadáver es simplemente sustraído y nada se exige? Resulta evidente que para este hecho, no se podrá aplicar el art.171, sin hacer analogía. ¿Será que la sustracción de un cadáver conduce al

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hurto? Podría entenderse que ello es posible, porque se trata de una cosa, y entonces la sustracción conduciría al hurto. Pero, ¿a quién pertenece en propiedad un cadáver? ¿Quién es el dueño? ¿No es cierto que el hurto exige que la cosa sea ajena, que por ello tenga dueño y reconozca entonces, la propiedad en otro? Todo esto, ¿ocurre con los cadáveres? Del caso expuesto cabe colegir, a la luz del principio de legalidad y la prohibición de analogía, que por más que pueda encuadrarse el supuesto en el sentido o en el espíritu de una formulación legal determinada, ésta subsunción no puede violar nunca el sentido literal posible de los términos gramaticales redactados en la ley. Con otro giro, todo lo que excede este sentido literal posible es analogía e infringe el principio de legalidad en la medida que sea contra reo. De lo inmediatamente anterior se sigue y existe consenso doctrinario al respecto en cuanto a que, la analogía prohibida por la ley (una vez más, consecuencia del principio de legalidad), es aquella que resulta perjudicial para el acusado. En éste sentido Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazan por violatorio del principio de legalidad la llamada analogía “in malam partem”, dado que integra la ley extendiendo la punibilidad, en cambio aceptan la aplicación de la llamada analogía “in bonam partem”, toda vez que restringe más allá de la letra de la ley pero siempre que la misma no sea arbitraria, destacando éstos autores, que ésta última versión (in bonam partem) suele admitírsela en las causas de justificación y que el código penal uruguayo las consagra expresamente en materia de atenuantes, alegando como motivo la doctrina de ese país que “la realidad no puede ser agotada”.

b) Características de las leyes penales. El derecho penal es una parte del saber jurídico general y, por ende, participa de todos los caracteres del derecho, por mucho que la circunstancia de tener por función la contención de un poder, no puede menos que dotarlo de algunas particularidades.

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El derecho penal es: a. Derecho público. b. Represivo. c. Continuo y fragmentador. d. Normativo. Las leyes penales manifiestas son: a. Sancionarias. b. Habilitan poder punitivo de modo fragmentado y discontinuo. El poder punitivo: -



Muestra una constante vocación de continuidad o totalidad.

El derecho penal es:

Parte del derecho público. Es una rama del derecho público y, puede ser considerado también un apéndice del derecho constitucional, ya que halla en éste sus primeros y más importantes fundamentos. Represivo de la pulsión del estado de policía. El derecho penal debe operar como dique para represar el poder punitivo del estado. El carácter represivo contiene las pulsiones irracionales de las personas que operan el poder punitivo del estado. Continuo y fragmentador. No todo acto antijurídico es delito y no todo acto antijurídico determina sanciones. La ley penal manifiesta recorta algunas conductas y las criminaliza en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, por regular relaciones de la vida de todos los habitantes, se presenta como un sistema continuo (sin lagunas). En principio, el derecho penal (saber penal) no es discontinuo ni fragmentario; lo es el ejercicio del poder punitivo habilitado por las leyes penales manifiestas, porque habiendo una tensión permanente entre éste y el derecho penal, y tendiendo estructuralmente el primero a neutralizarlo y a configurarse como

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poder continuo, el esfuerzo del derecho penal lo mantiene fragmentado y la potencia jurídica reductora tiende a acentuar este carácter. El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el poder punitivo habilitado por las leyes penales manifiestas debe mantenerse discontinuo y fragmentario, sabiendo que para ello el derecho penal (poder jurídico) debe contener su estructural tendencia a la continuidad, pues sin esa contrapulsión el poder punitivo dejaría de ser fragmentario para convertirse en continuo o total (se desembocaría en el estado totalitario). Normativo. Pero no por estar constituido por normas ni por ocuparse solo del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente, porque es un saber que tiene por objeto el estudio de normas (porque se ocupa de normas). Así como la biología se ocupa de los seres vivos y la botánica de las plantas, el derecho se ocupa de normas. 

Las leyes penales manifiestas son:

Sancionarias. Establece las consecuencias de realizar algún acto delictivo. El derecho penal no crea la ilicitud sino que, aplica penas a conductas ya ilícitas, establecidas por otras ramas del derecho. Si por arte de magia derogáramos el código penal, igualmente esas acciones seguirían siendo antijurídicas, pues las demás ramas del derecho las han declarado ilícitas. Habilita el poder contenido de modo fragmentario y discontinuo. El derecho penal debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el presupuesto de un delito, tanto como para contener al que se ejerce en estos casos y, de esa manera, obtener la fragmentación del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la medida del poder de las agencias judiciales. 

El poder punitivo:

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Muestra una constante vocación de continuidad o totalidad. Por ello es necesario que el derecho penal lo contenga y lo fragmente, para no arribar así al estado totalitario.

Ley y norma penal Derecho penal subjetivo es la expresión con que se designa el derecho subjetivo de penar correspondiente al Estado. El derecho penal subjetivo se opone, de esta manera, al derecho penal objetivo, es decir, al constituido por las manifestaciones concretas de aquél, contenidas en las leyes penales. El derecho penal objetivo sería la manifestación concreta del derecho penal subjetivo, del derecho de sancionar del Estado, contenido en las leyes penales. El derecho penal objetivo expresa el uso concreto del poder sancionador que hace el Estado dentro del marco que le fija la Constitución del Estado, es decir, conforme con los principios legitimantes del derecho penal. 

Derecho penal objetivo: Conjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho, y la pena como la lógica consecuencia. El derecho penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumple de ese modo la función de garantía que junto con la tutela de bienes jurídicos constituyen el bien del derecho penal.



Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado "Ius puniendi". Facultad porque solo el estado por medios de sus órganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. Es deber porque es garantía indispensable en los estados de derecho la determinación de la figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo.

La norma penal Concepción

tradicional.

Las

leyes

penales,

según

se

ha

entendido

tradicionalmente, contienen dos partes: el precepto y la sanción. El precepto

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prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el incumplimiento del mismo. Ley penal y norma, en principio, no se identifican. El comportamiento delictivo no contraviene la ley penal, sino la norma, es decir, la orden que el legislador dirige al súbdito de derecho. “La pena puede dictarse sólo porque la acción descrita en la ley y la cometida por

el ladrón se superponen conceptualmente. El delincuente no contraviene la ley penal, según la cual se lo sanciona; por lo contrario, para que se lo pueda sancionar, el delincuente tendrá que haber obrado en consonancia, de acuerdo, con la primera parte de esa ley ”. Mientras la norma que prohíbe el hurto dice: “No debes apoderarte de cosas

muebles ajenas”, la ley penal reza, por ejemplo, “El que se apodere de una cosa mueble ajena será sancionado de tal forma”. Esta teoría concibe la norma jurídica como un imperativo o como una orden. La orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente independiente de la amenaza de la sanción. La sanción, por lo tanto, no es un elemento de la norma. Las normas prohíben o mandan acciones. Esta función la cumplen las normas con total independencia de la amenaza y consiste en motivar a los destinatarios de ellas.

El objeto de la norma solo puede ser una acción humana. Concepción orientada a las teorías de la unión. En una postura más cercana a las teorías de la unión, la función del derecho es garantizar una convivencia exteriormente ordenada; las normas del derecho, por lo tanto, son “normas

objetivas de valoración”, juicios sobre determinados sucesos y estados desde el punto de vista del derecho. El objeto de estas valoraciones jurídicas puede ser tanto el comportamiento de un capaz de acción como de un incapaz de acción, tanto personas capaces de culpabilidad, como incapaces de culpabilidad, sucesos y estados del mundo

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circundante que no provienen de seres vivos, aunque naturalmente relacionados siempre con la vida en común, etc. Ley penal Como indica Núñez, se entiende por ley "el total organismo jurídico que regula la

imputación y sus consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que en el artículo 2° del Código Penal la expresión ley no se puede concebir en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la determinación de la sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal, así como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que permite la aplicación efectiva de la sanción. Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contienen dos partes: el precepto y la sanción. El precepto prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el incumplimiento del mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal señala un ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede seleccionar y criminalizar personas. Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sanción. Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicación de la sanción. Por ejemplo, en el artículo 79° del Código Penal se

reprime con reclusión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. En este caso, el precepto está constituido por la acción de matar a otro y la sanción, por la reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.

c) Ámbito de validez espacial de la ley penal.

(Copy-paste Hena ín)

¿En base a qué criterios se determina el ámbito material de vigencia de la ley penal de los distintos estados? Al ser diferente la legislación penal de los diversos países, surge el interrogante respecto a la ley que habrá de aplicarse al caso.

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En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el ámbito espacial de validez de la ley penal: 

Principio de territorialidad ;



Principio real o de defensa;



Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o pasiva);



Principio de la universalidad.

A ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como “principio del

derecho penal por representación”. No todos ellos son seguidos por los distintos estados, por lo tanto se hará una pequeña referencia a su contenido para luego analizar cuál de estos principios fueron receptados por nuestro ordenamiento jurídico. A. Principio de la territorialidad. Conforme a este principio la ley penal de un estado será aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningún estado si pretende mantener la soberanía sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciación existen importantes problemas sobre los alcances del mismo. En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al ámbito geográfico sino al territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme a este principio la ley penal de un estado se aplicará a todos los delitos cometidos en ámbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio terrestre, aéreo o marítimo. Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretación del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se entiende por lugar de comisión del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separación espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva (que pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito

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(que corresponde a otro estado diferente). A esta situación se la denomina “delitos a distancia”.

Ejemplo: Una persona, en el territorio de un país, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avión a uno de los pasajeros. Éste muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aquél en el que se puso el veneno. ¿Dónde se cometió el delito: en el país en el que se desplegó la acción criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerte? Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley aplicable al caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deberá ser aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometió la infracción. Pero es el caso que, para algunos, lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la acción delictiva, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisión al territorio en que se produjo el resultado típico. Esta situación puede generar, según los casos, diferentes situaciones que se conocen con el nombre de “conflicto positivo de leyes” y “conflicto negativo de leyes”. 

Conflicto positivo de leyes. Existe un conflicto positivo de leyes cuando más de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo delito. Esta situación se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometió en su territorio.

Ejemplo: Si por vía de hipótesis imaginamos que-para seguir con el mismo casoel estado en cuyo territorio se envenen ó la comida considera que lugar de comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del resultado, se advertirá que estamos ante una situación en el que dos países pretenden aplicar su ley al caso habiéndose originado un “conflicto positivo de leyes”. En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en base a las cuales definir el concepto de “comisión del delito”, este conflicto positivo no tiene una solución legal. En los hechos, será el estado

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que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicará su ley al caso, pero esto no es una solución jurídica, sino puramente fáctica, pudiendo generar tensiones entre los países implicados en el conflicto positivo de leyes. La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a cabo la acción delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estados que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar al estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradición su juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerará la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisión, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de ex-tradición sólo con uno de ellos y con el otro no. La situación más problemática se dará si justamente no lo tiene con aquél en cuyo territorio -conforme al criterio que tenga el estado requeridose habría “cometido” el delito. 

Conflicto negativo de leyes. El conflicto negativo de leyes se dará en una situación que sea exactamente inversa a la precedentemente planteada.

Así, refiriéndome siempre al mismo caso, si el estado en cuyo territorio se llevó a cabo el envenenamiento considera lugar de comisión a aquél en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el estado en que ocurrió la el deceso de la víctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se desplegó la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos estados pretenderá aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometió en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevaría a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal. Para evitar esta situación, se ha creado un sub principio (llamado así porque sirve para solucionar un problema de interpretación del principio de territorialidad) denominado de “ubicuidad”. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deberá entender como lugar de comisión tanto a aquél en el que se desplegó la acción delictiva como donde se

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produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisión, se considera lugar de comisión por vía de la ubicuidad, a aquél en el que se debió realizar la acción. El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que presentan los llamados “delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla.

Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado est á penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entender á cometido en cada uno de ellos. Como se podrá apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, sólo puede tener solución por vía de celebración de tratados entre los estados. B. Principio Real o de Defensa Conforme a este principio se debería aplicar la ley de aquél estado en cuyo territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurídicos públicos que en él se encuentran. Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se podría aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se produzca la afectación de bienes jurídicos públicos que pertenecen al propio estado.

Ejemplos: La falsificación de moneda, aunque la acción de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro pa ís, terminan afectando a la economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la conspiración para derrocar al

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gobierno de un estado, etc., cuando la comisión de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por ser aquél el titular del bien jurídico público afectado por tales acciones. C. Principio de la nacionalidad o personalidad Este principio también sostiene la aplicación de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideración la nacionalidad del autor o bien de la víctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa, en base al cual se propugna la aplicación de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del delito, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante es la nacionalidad de la víctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional el sujeto pasivo del delito.

Ejemplos: a. Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de España de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometi ó dentro de su territorio, se basaría en el principio de la nacionalidad activa; b. Igualmente, si la víctima es un ciudadano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendería aplicar su ley en base al principio de la nacionalidad pasiva. El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre (principio de la nacionalidad activa); o bien en la protección del ciudadano independientemente del país en el que se halle (nacionalidad pasiva).

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D. Principio de la universalidad o de Justicia Universal Conforme a este principio cualquier estado en el que no se cometió el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos internacionales”. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir, por afectar bienes supranacionales.

Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico internacional de armas; tráfico internacional de estupefacientes, etc. Las condiciones de persecución de estos delitos están contempladas en tratados internacionales en los que se establecen los alcances del principio. E. El principio subsidiario del Derecho Penal por Representación Este principio, como lo advierte Bacigalupo, tiene un carácter subsidiario y se aplica cuando el estado requerido no concede, por la razón que sea, la extradición del delincuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente

autorizar

al

estado

requerido

a

que

juzgue

al

sujeto

por

representación, pero aplicándole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque allí no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un bien jurídico público protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional. El principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la solidaridad que debe existir entre los diferentes estados. Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de determinar qué estado podrá aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberanía ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es solicitar su extradición. El estado requirente será quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado requerido será aquél a quien se solicita su colaboración para la detención del delincuente y su posterior entrega al estado que pidió la extradición.

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La situación en nuestra legislación positiva: De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el

real o de defensa y el universal, este último, conforme a tratados celebrados con otros países. Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley

argentina.

Sí

lo

fue

-subsidiariamente-

el

del

derecho

penal

por

representación. El código penal argentino comienza diciendo: “Este código se aplicará:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de

autoridades argentinas en desempeño de su cargo.” En el inciso 1 del transcripto art.1 del código penal argentino, aparecen consagrados dos principios:  el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. En el mismo inciso, al establecer “...o cuyos efectos...” se reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la acción se llevó a cabo en territorio argentino, como si el resultado típico se produjo en nuestro territorio se aplicará la ley penal argentina.;  el principio real o de defensa, al decir “...o cuyos efectos...” Esta es la segunda significación que tiene la expresión efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurídico público que se encuentra en el estado. Se podría entender que también el inciso segundo refiere al principio real o de defensa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o

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empleados de autoridades en desempeño de su cargo, dañan la imagen del estado nacional, por lo que la razón de la aplicación de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su territorio, estaría basada en la afectación de un bien público nacional.  El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro país. El principio del derecho penal por representación, fue receptado, subsidiariamente a los demás principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperación internacional en materia penal). En dicho artículo se establece que, si el requerido

para la extradición es un ciudadano argentino éste podrá optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro país. Si el ciudadano argentino realiza la opción, y siempre que no sea aplicable al caso un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradición será denegada y el nacional será juzgado en el país según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Como se puede apreciar de la normativa transcripta, en el caso en que nuestro país deniegue la extradición por haber optado el ciudadano argentino a ser juzgado por los tribunales argentinos, se aplicará la ley penal argentina a un delito que no es de carácter internacional, ni fue cometido en nuestro país, y respecto al cual sus efectos tampoco se han producido en nuestro territorio, sino que se lo juzgará por representación del estado que tenía derecho a aplicar su ley, el cual al no poder hacerlo por haberse denegado la extradición, acepta que lo juzgue y aplique su ley el estado argentino.

d) Ámbito de validez temporal de la ley penal.

(Copy-paste Hena ín)

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las disposiciones legales que regulan la sucesión de leyes en el tiempo.

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Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los tratados internacionales con jerarquía constitucional suscriptos por nuestro país (la Convención Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación retroactiva de toda ley penal más gravosa o incriminante. Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la ley del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la acción. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria con aquellas, definen los criterios que rigen la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal más benigna (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9; Código Penal, art. 2). Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho positivo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convención Americana de Derechos Humanos, jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la situación es muy diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley común, podía ser modificado por otra ley posterior de igual jerarquía. Del juego armónico de ambas disposiciones -irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y aplicación de la ley más benigna- surgen los criterios que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones: 1) Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en función de las siguientes consideraciones:

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“Si con posterioridad a la comisi ón del delito la ley dispone la imposición de una

pena más leve, el delincuente se beneficiar á de ello.” Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. Los efectos de la nueva ley operan de pleno derecho. A. Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es ésta aplicable por ser más benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia) B. Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe aplicar, dándose entonces el supuesto de la ultraactividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando aun cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior). C. Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al momento en que se cometió el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito pero pierde tal condición al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos tres leyes: la que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la que rige al momento en que se debe dictar sentencia. En tal caso, si la ley intermedia, es la más benigna, ésta es la que se

debe aplicar,

produciéndose así una circunstancia muy especial, en razón de que por una parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultraactiva, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido derogada. 2) Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva ley penal.

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En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el principio de la cosa juzgada en aras de tal solución.

Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras est á cumpliendo la condena se descriminaliza (deja de ser delictiva) la acción por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley penal más benigna no está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuando ya se haya cumplido la condena corresponderá su aplicación en la medida que perdure algún efecto jurídico de aquella.

Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponder á declararlo reincidente si una ley posterior

había

descriminalizado

la

acción

por

la

que

fue

condenado

originalmente. En todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley más benigna, esto es, sin que sea necesaria una petición expresa del interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.). Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde ahora precisar los parámetros en base a los cuales se determinan en qué casos una ley se considera más benigna que otra. En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con precepto (tipo penal) y sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo es más favorable la ley que establece pena menor o menos grave. También lo es, obviamente, aquella que por alguna razón no contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia de prohibición, es decir no la considera delictiva. No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena.

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Numerosas disposiciones jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones también inciden de manera determinante en la mayor o menor gravedad de una ley penal. Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar qué ley es la más favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Piénsese por ejemplo, en la situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal por otro. En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en múltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran típicas (penalmente relevantes), condiciones de justificación o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicación (pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripción de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal. Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La única forma de resolver correctamente la cuestión es analizarlas en su posible aplicación al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos (autores, cómplices o instigadores) intervinientes en el mismo.

Ejemplo: Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisión del delito regía la ley “A”; ésta es luego derogada por la ley “B”, la cual pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser

reemplazada por la ley “C”.

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El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste en comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas leyes en cada uno de los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas resulta integralmente más favorable para cada partícipe. Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores, mientras que es la ley “ B” la más favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley “C” para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solución correcta será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea más favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicación de más de una ley penal a un mismo caso. Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto más de una ley mediante la selección de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo que sería incorrecto. La aplicación a cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sería inconstitucional, en razón de que el juez estaría usurpando una facultad propia del poder legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo (“A”, “B”, o “C”), sino otra distinta (que podríamos llamar la ley “D”) que se elaboró con las distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes. Por tal razón, luego de definir en base a los criterios expuestos cuáles la ley más benigna, ésta deberá aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre así, con una única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva. En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión

preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado ”. El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad cautelarmente. La prisión preventiva es un instituto de naturaleza procesal cuya regulación compete a los códigos de procedimiento

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penal de cada provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privación de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El período de permanencia en prisión durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber aún condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en razón de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la sanción. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusión es más grave que la de prisión, dispone que por cada día de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión; y porcada dos días de prisión preventiva se descontará uno solo de la pena de reclusión. Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo -desde que se ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure algún efecto jurídico de la condena- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el procesado, aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la que se consideró -en los otros aspectos, claro está- como la más beneficiosa para el sujeto. En esta situación el juez no se estaría convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este procedimiento a seguir.

Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal y luego se modificara integralmente por un nuevo c ódigo, el que resulta aplicable por ser el más favorable para el sujeto, se deber án, no obstante, considerar las disposiciones en algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el c ómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades materia de prisión preventiva del código derogado si el cómputo que éste establece es más

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beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la nueva ley.

Leyes temporales o transitorias Cuando la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna estaba contemplada sólo en el código penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley común la que establecía este principio, el mismo podía ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerarquía. Esto es lo que ocurría con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las que se les reconocía el efecto de contener una implícita derogación del art. 2 del C. P. Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto-abrogación señalando un tiempo de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sanción. Ejemplo de estas últimas son aquellas que, tomando en consideración la mayor desprotección en que se encuentran ciertos bienes a consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar éstos expuestos a la rapiña por parte de terceros. Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de aplicación de la ley penal más benigna, argumentando que, de lo contrario, carecerían prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes más gravosas, y teniendo consideración la duración de los procesos penales en los que la sentencia se dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos años, después de la fecha en que se cometió el hecho, ello llevaría a que todos los ilícitos cometidos en los últimos tiempos de vigencia de la ley -temporaria o transitoriase terminarían resolviendo en base a la nueva legislación la cual al ser más benigna, se debería aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la pérdida de eficacia, se sostiene el carácter ultraactivo de estas leyes.

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Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal más benigna ya no tiene una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado tanto en la Convención Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.15, punto 1) y ser éstos tratados a los que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarquía. Esta nueva situación ha llevado a que se ponga en cuestión la afirmación de que aplicación de la ley penal más benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transitorias, con el sólido argumento de que una ley infra-constitucional (ley común), no puede limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo dispuesto en un tratado). Se sostiene así, que actualmente el principio no admite excepciones legales. En verdad, el problema es más general y su incidencia se percibe no sólo respecto a las leyes transitorias o excepcionales sino también a las leyes penales en blanco e inclusive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley extrapenal -al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situación del imputado al mejorar su situación tornándola más benigna. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley más benigna es un principio sin excepciones o si por el contrario, bajo ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su aplicación. La cuestión central pasa por una toma de posición respecto a si disposiciones que limitan los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son susceptibles de restricción mediante una interpretación teleológica o, por el contrario debe estarse a su literalidad. Es verdad que ni del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no surgen limitaciones a la exigencia de aplicación de la ley más benigna. Adviértase además, que la referida norma no refiere sólo a una ley penal más benigna sino a

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cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales deberán tomarse en cuenta para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situación del partícipe de un delito. Una conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la ley sería el no admitir excepciones al principio de aplicación de la ley más benigna, por lo que las leyes temporarias o transitorias sólo serían aplicables durante su vigencia careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el mencionado criterio se debería admitir que debería aplicarse retroactivamente cualquier modificación en las leyes extrapenales o en ámbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la delimitación de la conducta prohibida, si incide favorablemente por descriminalización de la acción o menor severidad al ser ley más benigna No obstante, es necesario hacer algunas distinciones, ya que la solución no siempre será la misma. El análisis de ciertas situaciones nos demostrará que el criterio de no admitir excepciones al principio en cuestión puede llevar a soluciones muy discutibles.

Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituían moneda de curso legal en el país. Se le inicia un proceso por falsificación de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el pa ís reemplazando el austral por el peso. De admitirse la posición que sostiene que debería aplicarse retroactivamente cualquier cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibición o de su pena, debería concluirse que en el caso corresponde la absolución del imputado en razón de que el mismo -se diría- no falsificó moneda de curso legal en la República, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que lo aquél falsificó fueron australes. Esta solución no puede ser considerada satisfactoria. La modificación con el transcurso del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al núcleo de la conducta

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prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente como una acción delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delictiva. No hubo una descriminalización de esta acción. Para la correcta solución de este tema debe considerarse cuál ha sido el fundamento en base al cual se establece la aplicación retroactiva de la ley más benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.). En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o más gravosa, encuentra su justificación, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser condición para poder efectuar el reproche, que toda persona haya tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de conocer el carácter delictivo del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea cronológicamente anterior al hecho es la única forma de garantizar adecuadamente la objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad). En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requieren para su realización la necesaria aplicación de una ley más benigna: Quien va a ser juzgado en base a una ley que regía en el momento en que realizó la acción delictiva, no podrá alegar la afectación de ninguna de las referidas garantías (culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por más que con posterioridad entre en vigencia una ley que le resulte más favorable. Y ello en razón de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelación a la comisión del delito, el carácter penalmente relevante del hecho y la pena que le corresponderá por su comisión. Todo ello demuestra que la exigencia de aplicación de la ley más benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues la adecuada delimitación de los alcances del principio se deberá hacerlo teniendo en consideración el telos de esta disposición.

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Cuando una modificación legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya no en igual magnitud, la sanción penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Sánchez que: “...la aplicación retroactiva de normas que eliminan la

punibilidad de un hecho o de normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideración: En el primer caso, a la apreciación, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevenci ón general ni de prevención especial. Tal extremo se prueba por la exclusi ón del ámbito de lo punible del hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla pretendía

evitar. La previamente impuesta es, por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reducci ón de la sanción penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el r égimen anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. As í las cosas, el mantenimiento de una pena que el ordenamiento jurídico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir s ólo podría justificarse en la mera retribución del hecho pasado.” Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicación retroactiva de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situación del acusado, el criterio rector que adopta Henaín es el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurídicas, ellas deberán aplicarse retroactivamente si favorecen al partícipe de un hecho. Por el contrario si las modificaciones son sólo de circunstancias fácticas pero sin que se haya alterado la concepción axiológica sobre el hecho en sí, no corresponderá su aplicación a supuestos ocurridos con anterioridad.

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Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del instituto y con la función que se asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy claramente: “...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor,

si se atiende exclusivamente a la ‘función’ de la institución de la retroactividad de la ley más favorable. En efecto, si la morigeración introducida por la nueva normativa tiene como causa, no un cambio de la valoración jurídica, sino una mera variación en las circunstancias, el rechazo de la aplicación retroactiva de tal normativa más favorable al reo podría fundamentarse en que sigue habiendo ‘necesidad (preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena)’ para los hechos cometidos en las circunstancias anteriores ”. Para concluir, como ejemplo hay dos casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Ellos son el caso “Santoro” y el caso “Frigorífico Yaguané”. En el caso “Santoro”, la situación que debió resolver la Suprema Corte, tenía vinculación con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios máximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusión era si la posterior abolición por parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio máximo, ¿debía llevar a la impunidad del comerciante por aplicación del art. 2 del Código Penal? El juez en lo penal entendió que sí. Por su parte, llegada la causa por vía del Recurso Federal Extraordinario a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuestro máximo tribunal revocó la decisión del inferior. Al no haberse producido una modificación del contenido de injusto del hecho sino sólo cambios fácticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado en su esencia el tipo penal -la conducta de vender por encima de los precios máximos continuaba siendo una infracción punible- y sólo haber variado el quantum en razón del proceso inflacionario reinante, no correspondía la aplicación retroactiva de la ley más benigna, pues no se modificó la valoración jurídica sobre el hecho.

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El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser analizados. Se trataba de una sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violación del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de veda al consumo de carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20 horas del día de veda, siendo que la imputada inició esas labores a las 18 horas. Como con posterioridad se modificó el horario autorizando la faena desde las 15 horas, la recurrente solicitó que se aplicara al caso el principio de la ley más benigna pues, conforme con la nueva disposición (autorización de faenamiento desde las 15 horas), la conducta realizada había sido desincriminada (ya no era ilícito faenar a las 18 horas). Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer aplicable el principio de la ley más benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cuya consideración podrían llevar a una solución diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces

Procurado

General,

que

la

mutación

de

la

norma

extrapenal

complementaria no se debe a un cambio previsible en la situación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta Nacional de Carnes, “...a que el órgano competente para su dictado advierte que la disposici ón

anterior no sirve adecuadamente al inter és que determinó su sanción y por el contrario produce ‘situaciones de privilegio’ en el proceso de comercialización que se busca regular con justicia... ”. Estas razones llevaron al Procurador General a entender que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P. En verdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de privilegio, se había operado un cambio en la valoración jurídica de esas acciones que justificaban la aplicación retroactiva de la ley más benigna. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro. Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna sólo estaba consagrada en la ley común

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(art. 2 del C. P.) por lo que podía ser derogada por otra ley posterior, situación, como vemos, distinta a la actual.

e) Ámbito de validez funcional de la ley penal. (Zaffaroni/Bacigalupo) Inmunidad e indemnidad de los legisladores. La ley argentina en materia penal es aplicable dentro de su ámbito espacial y temporal a todas las personas por igual, en virtud de lo dispuesto en el Art. 16 CN y de lo que en consonancia perpetúa el artículo 19 del Código Civil. Respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, la CN establece el cumplimiento de ciertos requisitos procesales para que puedan ser sometidas a los jueces en casos de delitos y lo propio hacen las Constituciones provinciales en sus ámbitos. Se trata de un ante-juicio, es decir, de condiciones extraordinarias para el procesamiento, cuyo estudio corresponde al derecho procesal penal. Cabe distinguir, pues, entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios.  Inmunidad. Es la condición extraordinaria de procedibilidad: el desafuero, el juicio de responsabilidad política, por ejemplo.  Indemnidad. Los actos de una persona, o ciertos actos de una persona, quedan fuera de la responsabilidad penal. Dada la disposición del Art. 16 constitucional, en la Argentina nadie puede ser excluido de la ley penal en consideración a su persona, como sucede en las monarquías respecto de la persona del monarca. No obstante, hay dos excepciones de carácter funcional que vienen impuestas por el derecho constitucional y por el derecho internacional y son, como se ha visto, la

indemnidad de que gozan las opiniones parlamentarias y la inmunidad de jurisdicción que en el derecho penal argentino tienen los ministros, embajadores y jefes de Estados extranjeros.

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Inmunidad diplomática En la actualidad, la inmunidad diplomática se encuentra regulada por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. Esta Convención reconoce que las “inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas, sino

con el fin de garantizar el desempe ño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados ”. Otras disposiciones contenidas en esta Convención son las siguientes: “La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna

forma de retención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquiera tentado contra su personas, su libertad o su dignidad ”. “El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado

receptor”. La inmunidad se extiende también a la familia del diplomático y a los miembros del personal administrativo y técnico de la representación y su familia y aún al personal de servicio de la representación. La naturaleza de estas inmunidades debe ser distinguida de la que corresponde a las indemnidades parlamentarias. En estos casos se trata sólo de una inmunidad para la jurisdicción del Estado receptor, y puede ser renunciada por el Estado acreditante.

Casos. Diputados y Senadores Argentinos “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado

judicialmente,

ni

molestado

por

las

opiniones

o

discursos

que

emita

desempeñando su mandato de legislador” (Art. 68 CN). La Corte Suprema ha entendido que esta indemnidad no rige respecto al Art. 29 de la Constitución (Traición a la Patria).

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Por su parte, el Art. 69 contiene un privilegio procesal, una inmunidad que excluye el arresto de diputados y senadores mientras dure su mandato, excepción hecha en el caso de delito sorprendido in fraganti. A su vez, el Art. 70 prevé que los diputados y senadores contra los que se promueva querella no podrán ser procesados si previamente la respectiva Cámara no los suspende en sus funciones por dos tercios de los votos. El presidente argentino No goza de impunidad penal alguna. Solo que su sometimiento a los tribunales está condicionado por un juicio político ante el Senado. Es claro que estas disposiciones de naturaleza procesal solo se refieren al presidente constitucional, es decir, al designado en la forma prevista en la Constitución. Privilegios acordados por el derecho internacional (diplomáticos y tropas extranjeras) Estas inmunidades frente a la ley penal corresponden a los jefes de Estado extranjeros y a los embajadores y agentes diplomáticos así como a tropas estacionadas en el territorio nacional. En la Argentina los textos no son totalmente claros. El Tratado de Montevideo se remite a los principios del derecho internacional y el Código de Procedimientos de lo Criminal Federal atribuye jurisdicción originaria a la Suprema Corte para que entienda en causas seguidas a embajadores, ministros o agentes diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia o servidumbre, pero remite en lo que respecta a la actuación de la Corte también al derecho internacional. La Corte ha entendido que no es competente para juzgar salvo que el Estado representado o el diplomático renuncien a sus prerrogativas. Cónsules extranjeros: En Argentina son juzgados por la Suprema Corte de Justicia en jurisdicción originaria. Dice la Convención de Viena que “Los funcionarios

consulares no podrán ser detenidos sino cuando se trata de un delito grave y por decisión de autoridad judicial competente, y, excepto en tal caso, los funcionarios

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consulares no podrán ser detenidos ni sometidos a ninguna otra forma de limitación de su libertad personal, sino en virtud de sentencia firme ”. Tratándose de actos en el ejercicio de sus funciones, los cónsules no están sometidos nunca a la jurisdicción del país receptor, salvo que renuncien a sus privilegios de manera expresa (comunicada por escrito al Estado receptor). Tropas extranjeras: Gozan de privilegio cuando pasan con consentimiento del Estado, mientras que cuando están ocupando territorio enemigo se aplican las leyes de guerra. Con respecto a las infracciones a las Convenciones de Ginebra referentes al tratamiento de heridos y enfermos en conflictos armados en campaña y en el mar, de los prisioneros de guerra y a la protección de personas civiles, se establece que “cada parte contratante tendrá la obligación de investigar a las personas

prevenidas por la comisión o por haber ordenado cometer una u otra de las infracciones graves y deberá remitirlas a sus propios tribunales, cualquiera sea su nacionalidad”.

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Unidad 3: Historia e Ideologías Penales a) Historia de la Legislación Penal Argentina. LA CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA EN ARGENTINA HASTA 1886 La primera tentativa de codificación tuvo lugar en Buenos Aires, en la época de Borrego, que encargo un proyecto a un jurista francés. El control social punitivo durante muchos años se ejerció en función de leyes especiales contra cuatreros, vagos y mal entretenidos, a los que se incorporaba forzosamente al ejército. Sancionada la Constitución Nacional e incorporada la Provincia de Buenos Aires, adviene la guerra del Paraguay y la guerra civil en la región centro norte y Cuyo. Como resultado de esta última guerra, en 1863 se sanciono la ley 49. Consistía en un listado de tipos de delitos federales sin parte general, que junto con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal), establecía la justicia federal. El Proyecto Tejedor y de Villegas, Ugarriza y García En 1864, por delegación del Congreso, el poder ejecutivo encargo la elaboración del proyecto de código penal a Carlos Tejedor (1817-1903). El proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo sometió a la revisión de una comisión finalmente integrada por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García que con trece años de demora, se expidió en 1881 elevando un proyecto completamente diferente al de Tejedor. Ante las dificultades que presentaba una ley penal prácticamente inexistente, el proyecto Tejedor fue sancionado por varias provincias y en 1881 el Congreso lo sanciono como ley local de la Capital. Córdoba, por su parte, sanciono el proyecto de Villegas, García y Ugarriza.

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El código de Tejedor tomo como modelo al de Baviera de Feuerbach de 1813 a través de la traducción francesa. El texto de Villegas, García y Ugarriza no era obra de teóricos, sino de tres magistrados que optaron por el modelo español en la versión de 1870.

El primer código nacional: 1886 Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de país agro exportador, con un programa de transporte masivo de población, regido por un orden verticalizante que se manifestó entre otras cosas, en el establecimiento del ejército regular (que no podría admitir el enganche forzoso), la creación de los manicomios masivos para encerrar la locura (que no podía tolerarse en las calles), y las cárceles en las que se encerró no solo a los delincuentes sino también a los indisciplinados. No es de extrañar que el ejecutivo presionase al Congreso para que sancionase un código penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un texto que tenía por base el código de Tejedor con reformas bastante incoherentes. Este fue el primer código penal nacional, pero legislaba únicamente delitos de competencia ordinaria, pues para los federales siguió vigente la ley 49.

CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA DESDE 1886 HASTA EL CÓDIGO DE 1922 El proyecto de 1891 En 1885 se había sancionado en Francia la segunda ley de deportación cuyo objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves sino los indisciplinados. Esta ley fue copiada por el proyecto de 1891, que mantenía también la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por Rodolfo Rivarola, Nicolás Matienzo y Norberto Piñero. El proyecto de 1891 fue el primero que proponía unificar la legislación penal. Tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el sentido liberal del código Tejedor con otros textos adelantados de la época.

Proyecto Segovia; Ley Bermejo; Reforma de 1903; Ley de 1910 Lisandro

Segovia

público

en

1895

un

proyecto

privado,

sin

alejarse

sustancialmente del proyecto de 1891. La más importante innovación era la

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incorporación de la condenación condicional. En 1895 se sanciono la llamada ley Bermejo, que fue la primera ley argentina de deportación que establecía que los reincidentes por segunda vez cumplieran su condena en el sur, pero no tuvo resultado práctico, porque las condenas eran cortas. A instancias de la jefatura de policía de la Capital, en 1903 se reformo el código de 1886 mediante la ley 4189 que introdujo la deportación en la forma proyectada en 1891. La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del que formaron parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de azar, ambas de 1902. La primera autorizaba al poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de policía a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial. En 1910, por efecto del atentado en que muriera el jefe de policía y del estallido de un explosivo en el Teatro Colón, se sancionó la una ley antianarquista llamada

de defensa social.

El Proyecto de 1906 En 1904 el poder ejecutivo designo una comisión integrada por seis miembros: tres profesores de Derecho Penal (Rivarola, Piñero, Gacitúa), un juez (Saavedra) y un abogado ex jefe de policía (Beazley). El proyecto que elevo la comisión en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue tratado. Introducía la condena y la libertad condicional y, al igual que el proyecto de 1891, proponía unificar la legislación penal siguiendo en general su línea y mejorándola.

Proyectos de 1916, 1917, sanción de 1921. El Código Penal vigente. El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cámara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas modificaciones. En 1916 la Cámara de Diputados nombro una comisión presidida por Moreno para estudiar el proyecto. La comisión realizo una encuesta a profesores universitarios y legisladores. Habiendo recibido un respetable número de respuestas la comisión produjo despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Después de un largo trámite, durante el cual la comisión de la Cámara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de septiembre de 1921, el Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableció

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el código penal vigente: el 29 de octubre del mismo año, el Presidente Hipólito Irigoyen lo promulgo y casi dos años después, la ley 11.221 declaro autentica la edición oficial, con las correcciones de fe de erratas que el introdujo. El código penal entro en vigencia seis meses después de su promulgación, es decir, el 29 de abril de 1922. Se puede afirmar que el código de Tejedor marco una línea orientadora, dentro de la que se movió la codificación posterior, excepción hecha del proyecto de Villegas, García y Ugarriza. Los principales momentos de esta evolución lo marcan los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola. Como evaluación general del código vigente puede afirmarse que, además de abolir la pena de muerte y de introducir la condenación y la libertad condicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente, siendo escueto y racional. Tiene el mérito de haber sido el primer código que unifico la legislación penal, antes escindida entre la ley 49 y el código de 1886. Con su sobriedad el código de 1921 posibilito el desarrollo de la dogmática jurídica. La reforma que culminó en el vigente código penal de 1921 no fue coronada por la sanción de la legislación complementaria: no se sancionó un código procesal penal acorde al nuevo texto ni tampoco la consiguiente ley de ejecución.

Proyectos de estado peligroso Desde la sanción del código de 1921 prácticamente se intentó destruir su texto mediante leyes complementarias impulsadas por los jefes de la policía de la Capital. A dicha tendencia respondieron los proyectos de estado peligroso que se prepararon durante la presidencia de Alvear, aunque ninguno obtuvo sanción legislativa. En 1932 el poder ejecutivo remitió al senado un proyecto que reiteraba los de estado peligroso posdelictual de 1928 y reformaba represivamente varias disposiciones del código penal, fue aprobado por el senado, que no conforme, le

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agregó la pena de muerte por electrocución. No fue tratado por la cámara de diputados. En 1936 el poder ejecutivo encomendó a Eusebio Gómez y a Jorge Eduardo Coll la redacción de un proyecto integral de código penal, que éstos elevaron en 1937, con clara tendencia peligrosista y que no fue considerado. En 1941 José Peco presentó a la Cámara un proyecto que había elaborado sin comisión alguna y que definía como neopositivista, acompañado de una extensa y documentada exposición. En 1951 Isidoro de Benedetti elaboró un proyecto de marcado corte positivista, aunque mitigaba notoriamente la ortodoxia del proyecto de 1937. Tal orientación expresaba con claridad a la personalidad del autor tanto para medir la significación del hecho delictuoso como a los fines de individualizar la pena. El proyecto de 1953 fue encomendado el año anterior a una comisión de tres miembros, aunque culminó su elaboración Ricardo Levene, dado que los otros integrantes se alejaron de la tarea por diferentes motivos. En esos años tuvieron lugar importantes reformas penitenciarias, como el cierre del penal de Ushuaia, la supresión de los grillos y trajes cebrados, y la creación de la Dirección Nacional de Institutos Penales, cuyo titular fue Roberto Pettinato.

b) Las Ideologías Penales (Zaffaroni / Bacigalupo) Los ideales penales del iluminismo Periodo humanitario y contemporáneo - Influencia de la Aufklarung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y en la codificación. El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su secularización. Adquiere el carácter de derecho de policía, rigurosamente ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los enciclopedistas

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Diderot se destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como las persecuciones religiosas y la represión de la hechicería. Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron en los pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la razón, que combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general, estos autores vivieron en la época del absolutismo y los caracteres del derecho penal eran los siguientes:  Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles suplicios.  La prueba más utilizada era la confesión, la cual, generalmente se obtenía mediante la tortura.  Existían grandes proporciones entre el delito y la pena que le correspondía.  Se permitía la aplicación analógica de la ley penal.  El procesado carecía de una debida defensa en juicio.  Las cárceles carecían de higiene. A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visión más humanitaria de la pena. Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre otros. Montesquieu (1689-1755) Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el delito. Pero fue en el “Espíritu de las leyes” donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales al respecto. La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se opone a la idea de los delitos de hechicería y herejía, porque las leyes no deben penar más que los hechos. Manifiesta asimismo su oposición a las penas contrarias a la dignidad humana. En los Estados republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.

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Rosseau (1712-1778) Señaló con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el Contrato Social expone con toda claridad su posición acerca de la pena. Aunque en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera que la frecuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.

Las ideas de seguridad y humanidad Las codificaciones penales del siglo 19 siguieron el modelo del Código Penal Francés de 1810. Los soportes ideológicos del derecho penal codificado desde principios del siglo 19 constituyen una redefinición de las relaciones entre los individuos y el Estado. Se puede afirmar que la base del sistema legal está dada por: 1. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege; 2. La fundamentación racional de la pena, de donde se dedujo la necesidad de proporcionalidad de la misma con la gravedad del hecho cometido; 3. La

concepción

del

delito

como

algo

diverso

del

pecado

y,

consecuentemente, un tratamiento diverso de los delitos contra la religión y contra la moral y las buenas costumbres; 4. La humanización de las penas bajo la preponderancia de la pena privativa de la libertad. Los autores de la época tenían una preocupación común por la superación de la arbitrariedad reinante en la práctica penal y por la crueldad de las penas que se aplicaban (aunque muchas penas crueles ya habían caído en desuso). La realización técnico legislativa de la idea de seguridad se concretó mediante la preponderancia de los aspectos exteriores del hecho (por ejemplo, condicionar las penas al tiempo de duración de las lesiones o del valor en dinero de las cosas hurtadas o robadas en la legislación española) y la máxima reducción del arbitrio

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judicial en las penas (caso extremo: el Código Francés de 1791 contenía penas fijas). La idea de humanización no pudo impedir de todos modos, que se mantenga la pena de muerte que el Código Penal francés de 1810 previa frecuentemente. Pero, por lo demás, la pena privativa de la libertad, configurada como reclusión o prisión, fue el núcleo central del sistema penal de aquellos tiempos. Los efectos infamantes de la reclusión y el grado extremo de aislamiento que solía implicar dejan también mucho que desear respecto de la humanización del derecho penal, aunque consistía en un progreso en relación al derecho penal anterior.

La influencia del idealismo alemán: moralidad y talión Sobre la base de la tradición iluminista se asienta a mediados del siglo 19 la influencia del idealismo alemán. El punto de vista central de esta corriente es la

teoría retributiva de la pena que, apoyada en la idea del talión, procura establecer la medida justa de la pena y con ello el límite de la legitimidad de la misma (Kant). La pena debía despojarse, por lo tanto, de toda finalidad preventiva o correccional. Moralidad y penalidad limitada por la idea del talión constituyen los elementos fundamentales de la influencia del idealismo alemán. Sin embargo, no todos los idealistas alemanes profesaron una concepción retributiva o absoluta de la pena. J.G. Fichte, por ejemplo, tendía a la prevención general. Esta línea de pensamiento se percibe más tarde en otros autores. Krause, por ejemplo, concibió la pena como un medio educativo y, por lo tanto, sostuvo que no había derecho de aplicar un mal sólo para producir un dolor; el valor del individuo era el punto de partida de esta concepción. La base ética del derecho penal y el significado correspondiente de la libertad de voluntad fueron tan subrayados por el Idealismo alemán que la idea de

culpabilidad adquirió un papel relevante entre los presupuestos de la pena y en la determinación judicial de la misma que hasta hoy no se ha perdido.

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La significación práctica de la idea de culpabilidad se manifestó ante todo en la importancia que adquirió en la imputación de un hecho punible el elemento

interno del comportamiento. En lo que refiere a la determinación de la pena, la correspondencia de esta con la gravedad de la culpabilidad dentro del marco penal establecido por la ley, quedó librada a la intuición judicial. Los códigos establecieron pocas o ninguna pauta. Y al entenderse la determinación de la pena como un acto de intuición judicial se creyó que la decisión sobre la pena no contenía una “infracción de ley” que pudiera fundamentar un recurso de casación.

La influencia del positivismo: utilidad social y penalidad Desde mediados del siglo 19 las concepciones del idealismo alemán fueron cuestionadas por una de las más influyentes corrientes del pensamiento moderno: el positivismo. Los positivistas pusieron en duda ante todo el punto de partida del Idealismo: la libertad de voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la nueva fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la reforma

del derecho penal vigente, por parte de la Asociación Internacional de Criminalistas. Este programa de reforma reforzaba el significado del derecho penal vigente como “Carta Magna del Delincuente”, es decir, subrayaban la importancia del principio de legalidad. Las transformaciones que se impulsaban intentaron dar a la pena una función “finalista”, es decir, “utilitaria”, por oposición a la concepción dominante de los clásicos. Con ello quería señalarse que la pena debía proporcionarse no únicamente a la gravedad del delito (del hecho) sino a la peligrosidad del autor. De esta manera podían fundamentarse por lo menos tres instituciones que eran desconocidas en el siglo 19: 1. La condena condicional para las penas cortas privativas de libertad de delincuentes primarios.

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2. La

libertad

condicional

que

autorizaba

la

suspensión

del

cumplimiento de la pena privativa de la libertad cuando, luego de la ejecución de un mínimo (por lo general de dos tercios), el autor demostrara que se había alcanzado el fin perseguido por la ejecución. 3. La reclusión indeterminada para los multi-reincidentes y el aumento de pena al reincidente. La condena y libertad condicional fueron absorbidas por los derechos positivos prácticamente en forma unánime a lo largo de la primera mitad del siglo 20. Lo mismo ocurrió con la reclusión indeterminada para los multi-reincidentes y con la agravación de la pena para los reincidentes.

Los recientes movimientos de reforma: resocialización y dignidad de la persona Los movimientos de reforma modernos comienzan en la década del 60 y se desarrollan en ella. Su punto de partida es una crítica de la política criminal del positivismo, muchas de cuyas propuestas se juzgaron contrarias a la dignidad humana. Este valor permitió dar nuevamente significación a la idea de culpabilidad, que pasó a constituirse en el límite de la intervención penal del Estado (sea que se considere a la culpabilidad fundamento o sólo un límite exterior de prevención). Los habituales y reincidentes deberían tratarse mediante medidas de seguridad consistentes en un verdadero tratamiento. La idea de los institutos de terapia social concretó la concepción de una idea preventivo-especial en la que la base de la ejecución penal debe ser el tratamiento. El acento de la reforma penal se puso en el fin resocializador de la

pena. Las reformas legislativas de los años 60 y comienzos de los 70 se han caracterizado por una considerable liberalización que se manifestó en el ámbito de los delitos sexuales (por ejemplo, la despenalización de la homosexualidad en

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Alemania) y en las diversas tendencias a elastizar la legislación penal sobre el aborto. Asimismo, se ha puesto de manifiesto una fuerte tendencia racionalizadora del fenómeno penal que en primer lugar reserva el derecho penal a los casos en que el conflicto social no tienen posibilidades de ser resuelto por otros medios de la política social (el derecho penal como ultima ratio de la política social). Dentro de este

marco,

se

inserta también

la despenalización

de

hechos

de

poca

trascendencia social (como los hurtos en supermercados) para reemplazar la represión penal por formas más eficaces, menos costosas y de menos consecuencias desocializadoras que las del derecho penal. Paralelamente, se observa un proceso de penalización de ciertas formas de comportamientos socialmente muy dañosos que hasta ahora habían permanecido fuera del derecho penal, como la delincuencia económica. De esta manera, la legislación penal tiende a una mejor realización de la garantía constitucional de la igualdad ante la ley. En materia de penas, cabe señalar en esta época la unificación de las penas privativas de la libertad en una única especie despojada de los elementos desocializadores de la pena de reclusión (sobre todo inhabilitación subsiguiente a la ejecución de la privación de la libertad). Al mismo tiempo se observa una tendencia a incrementar los sustitutivos de la pena privativa de libertad mediante una extensión de la condena condicional y nuevas formas de impedir la ejecución como la “advertencia con reserva de pena”, el “arresto de fin de semana” o el “servicio comunitario”. Todo ello se complementa con una reducción del tiempo de ejecución para la obtención de la libertad condicional. La tendencia a sustituir la pena privativa de libertad ha sido compensada con un significativo incremento de la pena de multa, que en gran número de delitos se presenta como una pena alternativa a la privativa de libertad.

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Unidad 4: Teoría del delito. Introducción. El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de distintas maneras, pero principalmente, interpretando las leyes penales manifiestas. El derecho penal debe operar como dique de contención de las aguas más turbulentas y caóticas del estado de policía, que empujan ese dique para anegar el estado de derecho. Para eso, debe operar selectivamente, filtrando solo las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valiéndose de un complejo sistema de contrapuertas, que impidan la perforación de cualquiera de ellas y que, para el caso de producirse, disponga de otras que las reaseguren. Como el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contención reductora que debe oponerle el derecho penal también debe ser selectiva. La selectividad del derecho penal sebe ser de signo opuesto a la del poder punitivo,

pues

desde

la

perspectiva

de

éste

debe

configurar

una

contraselectividad. Al final del camino (proceso) se llega a la criminalización secundaria formal de una persona (en términos sociológicos), pero en términos jurídico-penales esto presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas: 1. Un primer orden de éstas sirve para verificar si están dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo. A este sistema se lo denomina usualmente

teoría del delito . 2. Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cómo debe responder la agencia jurídica a ese requerimiento. A este sistema se lo

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suele denominar teoría de la pena o teoría de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurídica (no del criminalizado, pues quien debe responder es la agencia, que debe hacerlo velando porque el poder punitivo no sea ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente irracional).

a) Concepto de la Teoría del delito “La teoría del delito atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente

practico, consistente en la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto ”. La teoría del delito es esa parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qué es el delito, cuáles son sus características. Este es un fin completamente práctico, servirá para averiguar (frente a un caso concreto) si estamos o no ante un delito. Así la teoría nos presenta un orden racional para estudiar y analizar el delito. Zaffaroni plantea que para dar respuesta a la pregunta de si algo es delito o no debemos hacernos una serie de preguntas. Estas preguntas y el orden en que deben ser hechas es lo que nos da la teoría del delito. Y lo sintetiza diciendo: “la

teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.” Así la pregunta final de la teoría del delito es ¿cuál es la conducta criminal?, en qué consiste finalmente ese delito y cuáles son los presupuestos jurídicos que deben darse para determinar la punibilidad de la conducta. ¿Cuál es la conducta prohibida y qué consecuencias conlleva su comisión? Los tipos penales marcan que comportamientos están prohibidos, se ven por medio de uno o más verbos nucleares o rectores, que marcan la acción criminal.

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Es decir, la ley describe de manera genérica un comportamiento, pero el juez cuando se encuentra con los hechos no ve en ellos una transcripción exacta de la ley, porque los hechos tienen particularidades. El juez obra entonces un proceso de subsunción. Para que esa tarea pueda ser llevada a cargo es necesario un procedimiento por el cual la ley se relaciona con el caso concreto, esto lo hace la teoría, que es un instrumento para la interpretación de la ley penal y une lo más abstracto (ley) con lo más concreto (hecho). A través de este proceso de descomposición analítico de los conceptos y categorías que forman parte de la teoría del delito, podremos establecer si un hecho llevado a cabo por una persona cualquiera, coincide con el hecho previsto como delito en la norma penal. La teoría: 

Tiene que tener un alto grado de generalidad.



Debe ser universal, tener una pretensión de validez universal. Salvo para el derecho anglosajón, que no es primordialmente codificado.



Es necesaria en todos los países con un sistema jurídico codificado, pues siempre será necesario interpretar esas normas.

¿Qué es el delito? Concepto pre-jurídico. (Bacigalupo) Pre-jurídicamente, el delito es una perturbación grave del orden social. Pero… ¿qué es para un jurista una perturbación grave del orden social? Ante todo, para que esta perturbación pueda ser objeto de respuesta penal debe ser llevada a cabo por un sujeto responsable. Las perturbaciones graves al orden social realizadas por autores no responsables no tienen respuesta de pena, sino de meras medidas de seguridad. Entonces, el primer elemento del delito será la infracción de una norma. Una norma es una orden del legislador: “¡no debes matar!”; “¡no debes robar!”, etc.

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La extensión que debe darse a este elemento del delito depende de cómo se conciba la función del derecho penal dentro de la sociedad. Esta función puede concebirse de dos maneras: 1. Primera concepción: al derecho penal solo le importan las infracciones de

una norma si con ella se lesiona un inter és social merecedor de protección (bien jurídico protegido). El derecho penal no obraría mientras no se hubiera producido por lo menos un peligro para un bien jurídico protegido; las infracciones de una norma que no resultaren peligrosas para un bien jurídico o no alcanzaran a lesionarlo, no serían relevantes como presupuesto de una pena. 2. Segunda concepción: las infracciones de una norma, cuyo cumplimiento

está amenazado con una pena, son ya relevantes y justifican la intervenci ón del derecho penal. La función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos pero reaccionando ya frente a las acciones disvaliosas (acciones que lesionan normas). La diferencia entre ambas concepciones puede verse en los casos de las llamadas tentativas inidóneas (cuando el autor quiere la realización de un delito que no podrá consumar porque el medio que utiliza o el objeto sobre el que dirige su acción harán imposible que se produzca el resultado perseguido). Ej: “A” quiere matar a “B” poniéndole veneno en la sopa, pero sin querer pone azúcar. En estos casos, el bien jurídico protegido no ha sido lesionado y tampoco ha corrido peligro alguno. Los partidarios de la primer concepción se inclinarían en estos casos por la no punibilidad, mientras que los seguidores del segundo punto de vista admitirían la punibilidad, es decir, la existencia de una perturbación grave del orden social. Bacigalupo considera que el segundo punto de vista debe merecer preferencia, pues todo autor de una tentativa exterioriza una voluntad criminal que no llega a lesionar un bien jurídico solo por casualidad, y por ello no hay razón para que el

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derecho penal decline entrar en la acción a la espera de que el autor tenga más suerte. Las normas jurídicas constituyen prohibiciones o mandatos. Las prohibiciones se infringen haciendo aquello que la norma prohíbe, es decir, mediante acciones positivas. Los mandatos se infringen no haciendo lo ordenado, es decir, omitiendo. Las perturbaciones graves al orden jurídico pueden consistir tanto en hacer lo prohibido como en no hacer lo ordenado por las normas jurídicas. A estas formas de infracción de las normas corresponden los delitos de comisión y

delitos de omisión. La infracción de las normas, además, puede ocurrir de forma voluntaria (el autor quiere realizar el hecho que infringe la norma) o no voluntaria (el autor no se comporta con el cuidado exigido para evitar la lesión de bienes jurídicos). En el primer caso se habla de delitos dolosos y en el segundo de delitos culposos. Pero, además de comprobar que un hecho es lo opuesto a lo ordenado en la norma, debemos establecer si ese hecho está o no autorizado , antes de afirmar que estamos ante una perturbación grave del orden social. Ej: matar a otro es un comportamiento contrario a la norma que ordena no matar; sin embargo, si la muerte del otro es necesaria para repeler una agresión antijurídica estará autorizada por la defensa legítima, también la autorización para realizar una acción prohibida o para omitir una acción mandada puede provenir del estado de necesidad. Por lo tanto, una perturbación grave del orden social se dará cuando se realice una

acción contraria a una norma y no autorizada, por un autor responsable . El tercer elemento ya no se refiere al hecho, sino al autor: este debe ser

responsable . Básicamente, ante el derecho penal es responsable el que pudo no cometer el delito porque sabía del significado de su comportamiento (o podía saberlo) y tenía además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico.

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De todas formas, hay una serie de situaciones previstas en las leyes penales en las que se excluye la responsabilidad del autor de una acción contraria a una norma y no autorizada, a pesar de que éste hubiera podido motivarse de otra manera. En tales casos se tiene en cuenta que las consecuencias que habrían derivado para el autor del cumplimiento de la norma, habrían sido perjudiciales para él, y por ello no le es exigible el haberlas soportado. Ej: El náufrago que le quita a otro más

débil un madero que sólo puede salvar a una persona. Resumiendo, puede afirmarse que la teoría del delito trata de responder tres preguntas, las dos primeras referidas al hecho, y la tercera relacionada con el autor de la acción: 1. ¿Es el hecho cometido el prohibido por la norma? 2. Si es el prohibido por la norma, ¿estaba, en las circunstancias en que lo realizó, autorizado? 3. ¿Es responsable el autor del hecho prohibido y no autorizado? La respuesta a estas tres preguntas es el desarrollo de la teoría del delito. La primera pregunta se contesta mediante la teoría del tipo penal y la tipicidad. La segunda, mediante la teoría de la antijuridicidad. La última, mediante la teoría de la culpabilidad. Podemos ahora, definir al delito de manera jurídica.

¿Qué es el delito? Concepto jurídico de delito. (Archivo: PJ de San Juan) El Código Penal argentino no contiene una definición de delito. No obstante, el concepto se ha podido extraer, después de una larga evolución, desde las concepciones primitivas, pasando finalmente por el derecho penal alemán moderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso largo de decantamiento, superación y selección de conceptos. Podemos decir, dejando de lado el análisis de muchas concepciones que ya quedaron superadas en la historia y desde una perspectiva moderna, que:

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“Delito es toda acción típica, antijurídica y culpable ”. Con la palabra "típica", se quiere significar que todos los elementos estructurales del delito deben ser típicos. Si bien son cuatro los elementos de delito (la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), la tipicidad es la que califica o cualifica los

otros

elementos.

Consecuentemente,

la

acción

debe

ser

típica,

la

antijuridicidad debe ser típica y también la culpabilidad debe ser típica. Ya veremos que significa esto. Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es acción y con ello arribamos a diversas conclusiones: 1) A igualdad de conductas, corresponde igualdad de penas. 2) No se pena por lo que piensa o cree, sino por lo que hace (Arts. 14, 18 y 20 de la Const. Nacional). 3) No se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho. La acción es típica cuando se adecúa perfectamente a la previsión contenida en abstracto en una figura o tipo penal. El art. 79 del C. Penal, impone pena al que matare a otro, referida al homicidio simple; luego si yo mato, adecúo mi acción o conducta a lo que dice esa norma, por lo cual diremos que concreté una acción típica. Diremos también que la acción que se adecúa a la previsión de un tipo o figura de delito -acción típica-, se presume antijurídica. Dada esa presunción, lógicamente la antijuridicidad será típica, en la medida que la conducta no se encuentre amparada en una causal de justificación prevista en la ley, que es lo que le quita la ilicitud a la acción (Art. 34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal). Ej: el que mata a una persona, concreta una acción típica, por encuadrar la misma en la previsión del art. 79 del C. Penal, "el que matare a otro", presumiéndose ilícita o antijurídica esa acción. No obstante, puede ser lícita esa acción de matar si el que causa ese resultado, está amparado en una situación de legítima defensa, como causal de justificación prevista por la ley (art. 34 inc. 6 ° C. Penal). En tal

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caso, este autor del ejemplo no habrá cometido ningún delito, porque su accionar si bien fue típico en lo material, en la acción de matar, no fue un accionar antijurídico o contrario a derecho, sino lícito porque la ley lo autorizó a actuar de esa manera en esa particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya lo dijimos, que el delito es siempre una acción antijurídica. También la culpabilidad debe ser típica; "típica… y culpable" dice la definición, en el sentido de que cada delito requiere de su autor un ánimo determinado, una actitud espiritual determinada. Esto está referido a la subjetividad del autor del delito al momento de cometerlo. Si damos por cierto que la culpabilidad es, según una escuela, la relación psicológica que liga al autor con el hecho que consuma, o lo que es lo mismo conceptualmente, como sostiene otra, la aptitud anímica,

jurídicamente reprochable del autor respecto del mismo hecho, nos estamos refiriendo, sin duda, al elemento interno del ser humano, a su estado espiritual con relación al hecho antijurídico que cometió. Cada delito, decimos, tiene su culpabilidad típica, en el sentido de que requiere de su autor un estado de ánimo especial y particular en el caso concreto. Esos estados anímicos a los que estamos haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintención, como formas de la culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Daño, previsto en al art. 183 del C. Penal, vemos que en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o inutilizando una cosa, pero una cosa es que la deteriore sin querer, por descuido, y otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir, queriendo dañarla. Tanto el descuido como la actitud deliberada, están referidos a estados espirituales del sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere para que se consume el delito de Daño, la acción deliberada del autor en querer dañar -dolo directo-. En consecuencia, si el daño o deterioro se comete sin querer o por descuido, no hay delito de daño. Es más, cada delito doloso, requiere su dolo. Hay varios tipos de dolo -directo, indirecto cierto y eventual- que estudiaremos luego. El Daño requiere sólo de dolo directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal), se conforma con cualquier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es típica cuando se corresponde con el particular delito.

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Cabe señalar a su vez, que entre los elementos de delito, existe un orden estructural lógico. Si no hay acción, porque el acto fue involuntario, por ejemplo, no hay delito y de nada sirve analizar los otros elementos, como son la antijuridicidad y la culpabilidad. Por las mismas razones, si la acción es lícita -no antijurídica-, no corresponde analizar si es culpable. No sería lógico, porque no puede haber culpabilidad resultante de una acción lícita. El delito supone una acción ilícita o antijurídica que sí es susceptible de ser analizada bajo la óptica de la culpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como recién vimos. El delito definido por Carrara Carrara define al delito como “la infracción de la ley del Estado, promulgada para

proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y pol íticamente dañoso”. Un breve análisis:  la infracción de la ley del Estado... No es una conducta, sino el choque entre una conducta y la ley; dicha ley es “del Estado”, y así no hay confusión posible entre delito, vicio y pecado: es pecado “la violación de la ley eterna”, y vicio “el abandono de la ley moral”.  ... promulgada... Se reconoce el principio de legalidad: no hay crimen sin ley previa.  ... para proteger la seguridad de los ciudadanos... Carrara sostiene un distingo cualitativo entre delito y contravención: el delito protegería la seguridad

de

los

ciudadanos,

mientras

la

contravención

estaría

promoviendo la prosperidad del Estado.  ... resultante de un acto externo del hombre... El hombre es único sujeto activo del delito; además, “la tutela del orden interno no corresponde más que a Dios”.  ... moralmente imputable... Hay responsabilidad moral porque hay libre albedrío.  ... políticamente dañoso. Debe lesionar un bien jurídico: lesividad (art. 19, C.N.).

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El concepto nominal o formal del delito (Zaffaroni) Define el delito como una conducta humana que se opone a lo que la ley manda o prohíbe bajo la amenaza de una pena. Es la ley la que establece que hechos son delitos, fija caracteres delictuales a un hecho, si en algún momento esta ley es abrogada el delito desaparece. El delito es artificial. El concepto substancial o material del delito establece elementos del delito como presupuestos para que un hecho humano se considerado como delito. El delito es un acto humano típicamente antijurídico culpable y sancionado con una pena de carácter criminal. Sigue el método analítico. De este concepto se obtienen los elementos constitutivos del delito.

Teoría estratificada y teoría unitaria Hay dos sistemas a través de los que se hacen estudios del delito. 

Sistema unitario o totalizador: para esta corriente el delito es una unidad total, monolítica, que ni siquiera con fines didácticos es susceptible de división. Afirman que el delito es una infracción punible. CRÍTICA: lo

importante es determinar cuáles caracteres debe reunir una conducta para ser considerada infracción punible. 

Sistema atomizador o analítico: sin que exista uniformidad sobre el número o cualidades de los elementos que lo integran, señalan que el delito debe estudiarse analizando cada uno de sus elementos constitutivos. A este último sistema atomizador de análisis estratificado es al que se une nuestra doctrina en general. El delito es una unidad, no una suma de componentes. El delito está compuesto por diferentes estratos, los cuales deben ser analizados individualmente.

Zaffaroni en su manual de derecho penal, ocupa varias páginas explicando el concepto de la estratificación, de la atomización de la teoría y la necesidad o conveniencia de éste. El mejor método para definir algo a quien no lo conoce es primero dando un acercamiento a su carácter genérico y luego los caracteres específicos, ya que si se definiera por el sistema unitario, se estaría en lo

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meramente formal y no se podría comprender el concepto y su contenido hasta no penetrar en él. Para los partidarios del sistema unitario el concepto de delito es una infracción punible. Claro que es así, pero aún no se entiende qué hechos, qué actos, qué caracteres tiene

una

infracción

punible. Plantea Zaffaroni que estos conceptos

unitarios se agotan en lo formal y que finalmente no son ningún concepto, son escasas sus consecuencias prácticas. De allí el poco uso de este sistema por parte de los penalistas. Generalmente las usan los jusfilosofos (los keynesianos). Los otros que abrazaban este sistema, aunque por razones políticas, fueron un sector del penalismo nacional socialista alemán, la Escuela de Kiel. En esto está muy claro el mal uso que se puede dar de este tipo de sistema que no deja abierta, clara la explicación de la teoría; que permita insertar en ella los principios del derecho penal. Cuando menos esto visto así para un Estado de Derecho.

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B) Niveles analíticos de la teoría del delito. Breve análisis. Zaffaroni Delito es la acción típica, antijurídica y culpable. Los niveles analíticos son cuatro, y justo en ese orden: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Conducta (acción): Sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas. Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidad de conductas posibles, solo algunas son delitos. Tipicidad: No habrá delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de los dispositivos legales. Técnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. Cuando una conducta se adecúa a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una conducta típica o lo que es lo mismo, que la conducta presenta la característica de tipicidad. De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genérico uno (conducta) y específico otro (tipicidad), es decir que la conducta típica es una especie del género conducta. Antijuridicidad: En principio, se presume que la acción típica es también antijurídica. Sin embargo, si reparamos en el enlistado del Art. 34 CP vemos que hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones típicas. Tales como los casos de estado de necesidad, de legítima defensa y, en general, de supuestos de legítimo ejercicio de derecho. Técnicamente, decimos en todos estos casos, que opera una causa de justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica. La causa de justificación vuelve jurídica a una conducta, por lo tanto, para verificar la antijuridicidad no deben haber causas de justificación.

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De esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas típicas. Cuando la conducta típica no está permitida, diremos que, además de típica, será también contraria al orden jurídico funcionando como unidad armónica, porque de ninguno de sus preceptos surge un permiso para realizarla. A esta característica de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto armónico que se compraba por la ausencia de permisos) la llamaremos antijuridicidad y decimos que la conduzca es, además de típica, antijurídica. Consecuentemente, para que haya delito, no será suficiente con que la conducta presente la característica de tipicidad, sino que se requerirá que presente también un segundo carácter específico: la antijuridicidad. Culpabilidad: En la doctrina, se llama a la conducta típica y antijurídica un “injusto penal”, reconociendo que el injusto penal no es aún delito sino que, para serlo, debe serle reprochable al autor en razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter específico del delito. De esta forma esquemática habremos construido el concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable.

Graficación del proceder analítico Como indica Zaffaroni, esta definición de delito nos indica el orden en que debemos formular las preguntas para determinar si hubo delito en un caso concreto:

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1. Debemos preguntar si hubo conducta, ya que si falta el carácter genérico del delito nos encontramos ante el supuesto de falta de conducta y, consecuentemente, no corresponde continuar con el estudio. 2. Luego debemos inquirir si la conducta está individualizada en un tipo penal, pues en caso contrario nos encontraremos con una conducta atípica. 3. Si la conducta es típica, cabe preguntar si es antijurídica. 4. Cuando se tiene una conducta típica y antijurídica (un injusto penal) cobra sentido preguntar si es reprochable al autor, es decir, si es culpable ya que en los supuestos de inculpabilidad el injusto no es delito. El criterio sistemático que fluye de esta estructura analítica. Todo análisis debe responder a un cierto criterio analítico. El concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable se elabora conforme a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico que trata de reparar primero en la conducta y luego en el autor: delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijurídica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, les es reprochable (culpable).

c) Conducta. La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. El concepto de acción se refiere tanto a la realización de una acción en sentido estricto (como comportamiento activo) como a la omisión de un comportamiento determinado. Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que

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se

han

entremezclado

puntos

de

vista

filosóficos,

político-criminales

y

dogmáticos.

Causalismo: concepto causal de acción (Von Liszt y Beling) El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito". Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como “la producción,

reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior ”. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Sin embargo, esta definición tenía un problema: no podía explicar la omisión. Von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que “acción es

conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria ”. Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento existe una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad). El Causalismo entiende que al analizar el ilícito solo se observan elementos objetivos, las acciones no tienen un “fin”, por lo tanto el ilícito no tiene un componente subjetivo y éste componente recién está presente al momento de analizar la culpabilidad o reprochabilidad. Lo objetivo se analiza en el ilícito, y lo subjetivo se analiza en la culpabilidad.

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Critica del concepto. Se pretende defender el concepto causal de la conducta, aduciendo que se sabe que la conducta siempre tiene una finalidad, solo que la finalidad no se toma en consideración hasta llegar al nivel de la culpabilidad. En efecto, si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideración la finalidad no se está tomando en consideración la conducta, sino un proceso causal. Por ende, dentro de este sistema el núcleo del injusto no será una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmación es sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho: lo típico y antijurídico no serán conductas, sino procesos causales. El derecho no será (para esta concepción) un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula “hechos” sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. El derecho no prohíbe ni permite otra cosa que conductas humanas, pues de lo contrario deja de ser derecho, al menos en el sentido que lo concebimos dentro del actual horizonte de proyección de nuestra ciencia.

Finalismo: concepto finalista de la acción (Welzel) Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”. Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.

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El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, “la actividad o

pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direcci ón final de la voluntad”. En otras palabras: un comportamiento voluntario dirigido hacia un fin. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible). Welzel consideraba que el delito no puede consistir en una mera causación de un ilícito, pues así no habría diferencia entre los hechos de la naturaleza y los hechos humanos. La naturaleza obra ciegamente, sin prever los resultados ni obrando en torno a una finalidad determinada: la causalidad es ciega. Los humanos, por otra parte, obran de manera consciente, anticipándose a los resultados y obrando de acuerdo a la finalidad que quieren conseguir: la finalidad es vidente. La acción humana es, entonces, ejercicio de actividad final. El hombre puede sobreponerse a sus instintos, obrar con voluntad y, gracias a la capacidad que tiene de anticiparse a los resultados y de saber qué causarán sus acciones, puede orientar su conducta de acuerdo al fin que quiere conseguir. La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas: a) La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. b) De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real.

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Entonces, según Welzel no vale la distinción entre lo objetivo para lo ilícito y lo subjetivo para la culpabilidad, en el momento de realizarse la acción YA HAY un fin en ella y por lo tanto en el ilícito también se analizan principios subjetivos, ya que hay una parte subjetiva en el FIN de la acción. El dolo y la culpa aparecen como complementos del tipo, pasan a reforzar el costado subjetivo del tipo, abandonando la culpabilidad, que ahora se entiende como reprochabilidad.

Concepción social de la acción La llamada teoría social de la acción pretendió ser un puente o posición intermedia entre las teorías causal y final. Se basa en la afirmación de que no cualquier acción puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen sentido social. Solo pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden social. No es acción lo que no trasciende del individuo y no es socialmente perturbador. El suicidio, la destrucción de una cosa propia y los actos que no trasciendan del sujeto, pero no porque no sean acciones, sino porque no se admite la tipicidad de ninguna conducta que no afecte bienes jurídicos. Es un problema de tipicidad y no de conducta. El concepto social de acción, aparte de introducir en la conducta problemas que son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. Para que una acción tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser entendida finalísticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psíquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psíquico. De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del

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autor a la de otro, es u requisito de la tipicidad penal de la conducta, que es tal aunque no trascienda a nadie. Las acciones privadas de los hombres del Art. 19 CN, son acciones. No hay delito sin conducta. El derecho pretende regular las conductas humanas, no pudiendo ser el delito otra cosa que una conducta. El principio nullum crimen sine conducta es una elemental garantía jurídica. De rechazarse el mismo, el delito podría ser cualquier cosa, abarcando la posibilidad de penalizar el pensamiento, la forma de ser, las características personales, etc. Quien quiera defender la vigencia de un derecho penal que reconozca a la dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito es la conducta, reconocida en su estructura óntico-ontológica. Ubicación del resultado y del nexo causal. Sabemos que cuando un sujeto dispara un balazo contra otro para matarlo (conducta homicida) y este muere como resultado de los balazos tres días después, hay una relación de causa a efecto entre la conducta homicida y el resultado de muerte. Esta es la relación o nexo de causalidad. Algunos autores sostienen que el resultado (muerte) y el nexo de causalidad (explosión de la pólvora que tiene por efecto que el proyectil salga disparado, que es la causa que tiene por efecto la hemorragia, que es la causa que tiene por efecto la muerte de la victima), deben ser considerados junto con la conducta a nivel pre-típico (Welzel), en tanto que otros entienden que el resultado y el nexo de causalidad deben ser considerados en la teoría del tipo (Maurach). A toda acción corresponde un resultado y ambos están unidos por un nexo de causalidad. Nexo de causalidad y resultado, si bien no forman parte de la conducta, la acompañan como una sombra.

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Zaffaroni cree que la palabra más adecuada es “pragma”, expresión de origen griego, con la que varios filósofos designan precisamente a la acción que incluye lo por ella alcanzado, lo “procurado en el procurar”. De toda forma, quedando claro que el resultado y el nexo causal no forman parte de la acción pero la acompañan en forma irrescindible, y que los tres conceptos se pueden abarcar en el de “pragma”, lo cierto es que la causalidad y el resultado en forma pre-típica no son un problema del derecho penal. Así, en el caso del homicidio, lo que interesa investigar a nuestra ciencia es que el tipo (Art. 79), para considerar prohibida una conducta como típica de homicidio, requiere que como termino de una relación causal iniciada por la exteriorización de la conducta homicida del autor, se haya producido el resultado de muerte de la víctima. La causalidad y el resultado en un ser (como integrantes del pragma) no son un problema jurídico sino físico. Carácter común para las formas típicas dolosas y culposas. Una de las principales clasificaciones estructurales de los tipos penales distingue entre tipos dolosos y culposos. Los tipos dolosos prohíben conductas atendiendo a la prohibición de procurar por el fin de la conducta, es decir que lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en dirección al fin típico (muerte de un hombre, daño en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aquí los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente alguno. Los tipos culposos son los que prohíben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razón del fin mismo. Queda claro que también aquí el tipo prohíbe una conducta final, solo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura. Carácter común para las formas típicas activa y omisiva. La otra gran clasificación estructural de los tipos penales es en activos y omisivos. Los tipos activos son aquellos que describen la conducta prohibida, en tanto que

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los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida. Tan final es la conducta que prohíbe el tipo activo como la que prohíbe el tipo omisivo. La circunstancia de que uno selecciones lo prohibido describiéndolo y el otro lo haga por comparación con la descripción de lo debido, no altera para nada la estructura óntico-ontológica de las conductas que prohíben.

Modalidades de la conducta 1) ACCIÓN:  Comisión: la acción quebranta un no hacer.  Omisión: la acción quebranta un hacer. 2)

COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es cuando

de

ella

se

ha

hecho

medio

para

cometer

un

ilícito.

Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisión por omisión u omisión impropia.

Elementos de la acción 1. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestación de la voluntad, entendida como nexo psicológico primario entre el sujeto y su aptitud corporal. La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento corporal responde a la decisión del hombre; en cambio en la segunda, lo que se exige es que aquella conducta se realice conociendo y queriendo algo. La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur). 2. ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIÓN: EL RESULTADO Consiste en la exteriorización de la voluntad del hombre.

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El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento corporal con ser contenido de voluntad. El resultado está ligado mediante un nexo causal con la voluntad. El resultado puede ser: físico, psicológico o jurídico. Caracteres de la acción 

Humanidad: debe ser llevada a cabo única y exclusivamente por un hombre, dado que solo éste es sujeto de derecho.



Externa: la acción debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psíquico del sujeto. Principio de reserva.



Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por la ley penal.

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FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN (Supuestos de Ausencia de Conducta) ARTICULO 34.- “No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente.” No constituyen conducta los hechos de la naturaleza en que no participa el hombre. Más problemática se hace la capacidad de conducta de las personas jurídicas, que ha sido rechazada por gran parte de la doctrina. Reducida, pues, nuestra consideración a los acontecimientos en que toma parte un hombre (hechos humanos), se ha dicho que no todos ellos son conductas, sino únicamente los hechos humanos voluntarios. Los supuestos en que no hay voluntad pese a participar un hombre son los siguientes: 

Fuerza física irresistible.



Involuntabilidad.



Inconsciencia.

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Fuerza física irresistible. La fuerza física irresistible esta legislada en nuestro CP en el inc. 2 del Art. 34: “el

que obrare violentado por fuerza física irresistible”. Tradicionalmente se suele denominar en doctrina como vis absoluta. Por fuerza física irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica. En ningún momento debe confundirse la fuerza física irresistible con los casos de la segunda parte del mismo inc. 2 del Art. 34 CP: “el que obrare violentado por…

amenazas de sufrir un mal grave e inminente. ” Supuestos de fuerza física irresistible. La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Hay fuerza física proveniente de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, por una corriente de agua, empujado por un árbol que cae, etc. Proviene de la acción de un tercero cuando, por ejemplo, alguien es empujado por otro.

Ejemplos prácticos: 1. Se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan

por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. 2. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza f ísica

irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A".

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Por otra parte, se hace necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se limita a la causación del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza física irresistible es una conducta, y debe investigarse también su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito. Fuerza física irresistible interna. Dentro de la fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza caben acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad. Es el caso de los movimientos reflejos, respiratorios, etc. 

Comportamientos automatizados : Son los movimientos reflejos. Se encuentran dentro de la fuerza física irresistible interna, proveniente de la naturaleza.

Pueden ser: espontáneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un golpe en las costillas). No son los que se llevan a cabo por falta de atención, porque esos si configuran acción, porque se podrían haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un

incendio.

Involuntabilidad. Concepto y delimitación. La Involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estadio en que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. En el curso de la exposición veremos que (en el aspecto positivo del delito) se requiere una capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta (de la que nos ocuparemos aquí), una cierta capacidad psíquica para que haya tipicidad y

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otra para que haya culpabilidad (llamada imputabilidad). A la suma de las tres la llamamos capacidad psíquica del delito. Involuntabilidad por incapacidad para dirigir los movimientos. Entendemos que cuando la insuficiencia de las facultades o la alteración morbosa de las mismas, da lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos, habrá un caso de Involuntabilidad, es decir de ausencia de conducta (al tiempo que, cuando de lugar a una incapacidad para dirigir sus acciones en forma adecuada a la comprensión de la antijuridicidad, habrá inculpabilidad). Ejemplos de estos supuestos de Involuntabilidad son aquellos en que el sujeto tiene conciencia pero se encuentra incapacitado psíquicamente para actuar. Tal sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su compañero desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una parálisis histérica. La Involuntabilidad procurada. El sujeto que se procura un estado de incapacidad psíquica de conducta realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser típica, según las circunstancias. Así, el señalero que toma un fuerte narcótico para dormirse y no hacer las señales, para provocar de este modo en desastre, se vale de sí mismo en estado de ausencia de conducta. En estos casos la conducta de procurarse la incapacidad causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay causalidad. Las soluciones son las mismas que para los casos de sujetos que se colocan bajo los efectos de una fuerza física irresistible.

Estado de inconsciencia. La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. No es una facultad (como la memoria, la atención, la senso-percepción, el juicio crítico, etc.), sino el resultado del funcionamiento de estas facultades.

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En ocasiones en que la conciencia esta perturbada no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto, pero cuando la conciencia no existe, porque está transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparece la conducta. Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia está expresamente prevista en el inc. 1 del Art. 34 del CP. Para mantener la fórmula del inc. 1 del Art. 34 CP a la inimputabilidad suele sostenerse que la inconsciencia de que se habla esa disposición no es una inconsciencia absoluta. Efecto de la ausencia de conducta. Es sumamente importante distinguir los casos en que media ausencia de conducta, de aquellos en que tampoco hay delito, debido a que falta alguno de los restantes caracteres. La ausencia de conducta tiene unos efectos prácticos inmediatos, entre los que cabe mencionar específicamente los siguientes: A. El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito es, por lo general, autor directo del delito; el que no realiza conducta nunca es autor. B. Contra los movimientos de quien no se conduce se puede actuar en estado de necesidad, pero no cabe oponer la legítima defensa. C. No se puede ser partícipe de los movimientos de un sujeto que no realiza conducta.

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UNIDAD 5: Teoría del Delito: Tipicidad a) Tipicidad. Concepto. Definición de tipo penal. El tipo penal es un concepto jurídico producto de la interpretación de la ley penal. En este sentido, el tipo es la descripción de la conducta prohibida por una norma. A esta descripción deberá ajustarse un hecho concreto para que pueda sostenerse que es típico. En este caso diremos que el hecho se subsume bajo el tipo penal que estemos considerando. Este tipo penal de denomina tipo de la adecuación y se diferencia de otros conceptos de tipo por su amplitud. En efecto, el tipo garantía contiene todos los elementos que, der acuerdo al principio de legalidad, condicionan la aplicación de una pena y que puedan no caber dentro del tipo de la adecuación (por ejemplo: el desistimiento en la tentativa; la instancia privada en el estupro). La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste en permitir establecer que la acción realizada es la acción prohibida por la norma y sancionada con pena por la ley. Para ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de los elementos que integran la descripción. El elemento fundamental de la descripción es la acción. Según que el delito se agote en la acción corporal o requiera una consecuencia que sea producto de aquélla (resultado) se distingue:  Delitos de actividad. Ej: violación de un domicilio.  Delitos de peligro. En ellos se requiere que la acción haya puesto en peligro al bien jurídico (delitos de peligro concreto) o que, sin haber puesto al bien

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jurídico en peligro real, la conducta sea peligrosa para él (delitos de peligro abstracto).  Delitos de lesión. La acción debe haber causado la lesión del bien jurídico mediante el daño ocasionado a un determinado objeto protegido. Junto a la acción, hay delitos en los que adquiere importancia el sujeto de la

acción. En efecto, no todos los delitos pueden ser cometidos por cualquiera que tenga capacidad de acción, como ocurre, por ejemplo, con el hurto. En éste, cualquiera que se apodere de una cosa mueble ajena es autor. Hay ciertos delitos que solamente puede cometerlos un número reducido de personas: aquellas que tengan las características especiales del autor requeridas por el tipo penal. Tal es el caso de los delitos de los funcionarios públicos (Ej: prevaricato, malversación, etc.). Estos sólo podrán ser cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etc. Estos delitos, que contienen una exigencia específica respecto del sujeto activo, son denominados delitos especiales. Los delitos especiales pueden ser propios o impropios. Se los llama propios cuando la característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad (ej: el prevaricato); la acción solo es delito si la realiza el sujeto específico. Por el contrario, son delitos especiales impropios cuando la característica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o atenúa la pena (Ej: el parricidio. Todos pueden cometer un homicidio, pero si la acción de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, el hecho será más grave).

Es muy discutido el problema de si los elementos que califican al autor en los delitos especiales propios deben incluirse en el tipo penal o no. Dado que el error sobre este elemento puede considerarse un error sobre la existencia del deber especial que incumbe al autor, se sostiene que incluirlos en el tipo ser ía convertir un error de tipo lo que en verdad es un error sobre la existencia del deber (es decir, sobre la antijuridicidad). Para eliminar esta consecuencia se propone distinguir entre el tipo del error y el tipo de la adecuación. Este último contendría los elementos de la autoría, mientras que el primero sólo estaría integrado por los

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elementos que son relevantes para el error de tipo. También se propone distinguir entre el aspecto descriptivo de los elementos de la autor ía y el deber que su posesión genera, de tal manera que el error sobre el primer aspecto se rija con las reglas del error de tipo y el segundo por las del error de prohibición. Naturalmente, no faltan las opiniones que consideran que los elementos especiales de la autoría pertenecen al tipo. La configuración de la situación de hecho puede no ser completa con la descripción de la acción, de su resultado o, inclusive, del autor de la acción. En ese caso los tipos penales contienen referencias a otras circunstancias: 1. A los medios: el carácter criminal de una acción puede depender de que el autor haya utilizado un medio determinado para la comisión del delito. Ej:

en el delito estafa, el daño patrimonial debe haber sido causado mediante engaño. En otros casos, la referencia a los medios utilizados determina una agravación del delito. Ej: el hurto en el que se utilizare ganzúa. 2. Al lugar: existen también referencias al lugar en el que debe haberse realizado la acción. Si el lugar donde se comete el robo, por ejemplo, es un

despoblado, el hecho es más grave –Art. 167. Inc. 1°-. 3. Al momento de la acción: en ocasiones la acción debe haber sido realizada en un momento determinado que tanto puede ser la razón de la incriminación, como de la agravación o de la atenuación del hecho. Ej: esto

tiene lugar en el infanticidio. También hay referencias a la ocasión de la acción. Ej: en el delito de hurto, cuando se lo agrava en razón de haber sido

cometido durante un incendio, calamidad pública, etc. 4. Al objeto de la acción: en los delitos de resultado, de lesión o de peligro, se hace referencia, por lo general, al objeto de la acción, es decir, al objeto material que debe haber sido dañado o puesto en peligro por aquella. El objeto de la acción debe ser diferenciado cuidadosamente del bien jurídico protegido. En los delitos de lesión, por ejemplo, la lesión del bien jurídico

tiene lugar mediante la lesión de un objeto. Ej: en el delito de daño la lesión

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del bien jurídico “propiedad” tiene lugar mediante la destrucción o inutilización de una “cosa”.

Características del tipo 

El tipo pertenece a la ley. Tipos son las fórmulas legales mismas, es decir, las formulas legares que nos sirven para individualizar las conductas que la ley no prohíbe.



El tipo es lógicamente necesario, porque sin el tipo nos pondríamos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos resultaría sin relevancia penal alguna.



El

tipo

es

predominantemente

descriptivo,

porque

los

elementos

descriptivos son los más importantes para individualizar una conducta y, entre ellos de especial significación es el verbo, que es precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción. Los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético.

Cuando el Art. 85 inc. 1 del CP se refiere a la mujer, precisar lo que es una mujer no requiere valoración alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. Pero cuando el Art. 237 CP pena al que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público, el concepto de funcionario público con es descriptivo, sino que depende de una valoración jurídica, es decir, que es el derecho el que nos dice quiénes son funcionarios públicos. En tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de los tipos penales. 

La función de los tipos es la individualización de las conductas humanas que son penalmente prohibidas. De esta función depende la necesidad lógica del tipo.

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Tipo y tipicidad. Conducta típica. El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. Tipo es la fórmula legal que dice “el que matare a otro”; tipicidad es la característica de “adecuada al tipo” que tiene la conducta de un sujeto que dispara cinco balazos contra otro, dándole muerte. La conducta del primero, por presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta típica. La conducta típica es entonces aquella que encuadra en el tipo penal. 

Conducta típica es aquella conducta que presenta la característica específica de tipicidad (atípica la que no la presenta);



Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo;



Tipo es la fórmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

Elementos del tipo penal Son el autor, la acción y la situación de hecho.

b) Relaciones entre tipo y antijuridicidad. Teorías. Panorama de las distintas posiciones de la relación entre tipicidad y antijuridicidad. Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no están consideradas en forma pacífica por la doctrina. Hay tres posiciones fundamentales el respecto, una de las cuales reconoce dos sub-variantes. 

Teoría del tipo avalorado (Beling).

Para una posición (que actualmente casi no se sostiene) la tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad, solo constituye un inevitable paso analítico previo a su averiguación, pero no existe ningún género de relación entre ambas categorías.

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El tipo es neutro, cumple una función meramente formal y por consiguiente, la tipicidad penal no indicaría ningún desvalor. Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva. Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su verbo describe como acción y que no hay que dar más vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo. Distingue también dentro del injusto la antijuridicidad y la tipicidad.

Críticas: No podía resolver la limitación de la culpabilidad. No podría explicar la tentativa. Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicación. 

Teorías de la Ratio Essendi.

La antípoda del tipo avalorado. Se considera que la tipicidad es la ratio essendi (la razón de ser) de la antijuridicidad. La tipicidad se identifica con la antijuridicidad. Si la conducta es típica es antijurídica, afirmar la tipicidad es afirmar la antijuridicidad. La ratio essendi reconoce dos variantes: 1. RATIO ESSENDI: Teoría del tipo injusto (Bockelman). La tipicidad implica también la antijuridicidad, pero esta última puede excluirse por una causa de justificación en una etapa de análisis posterior.

Crítica: La falta de coherencia de esta teoría es evidente, puesto que no se puede afirmar en un estrato lo que en otro se niega, y es por ello que prácticamente carece de adeptos. 2. RATIO ESSENDI: Teoría de los elementos negativos del tipo (Mezger). Identifica la tipicidad con la antijuridicidad tipificada. Para esta tesis, el juicio de antijuridicidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con la

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afirmación de la tipicidad. El tipo se compondría de elementos positivos y negativos. Los elementos positivos son los que fundan la antijuridicidad. Los

elementos negativos del tipo serían las causas de justificación, para que una conducta sea antijurídica no debe estar protegida por una causa de justificación. Para sus partidarios, la teoría del delito, en cuanto a sus caracteres específicos, es bimembre (delito es injusto culpable), en tanto que para el resto es trimembre (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

Críticas: si las causas de justificación devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos tácitos se considere únicamente como errores de tipo (en caso de vencibilidad dan lugar a culpa). Para evitar que los errores vencibles sobre supuestos fácticos de prohibición se resuelvan como casos de culpa, se hace necesario distinguir diferentes conceptos de tipo (tipo garantía, tipo de error, tipo sistemático).

Crítica de Welzel: para esta teoría da lo mismo matar a un ser humano que a una mosca. ¿Por qué? Porque si uno mata un ser humano esta conducta ya está desvalorada por una norma que prohíbe matar, luego sólo de modo excepcional puede autorizar un comportamiento de semejante gravedad, en cambio matar una mosca es una conducta que no es contraria a ninguna norma. Para la teoría de los elementos negativos del tipo en los dos casos la conducta no es típica, si yo mato una mosca la conducta no es típica porque no se da el aspecto positivo, que prohíbe un comportamiento de matar a otro, pero si yo mato a una persona en legítima defensa, tampoco es típica, porque si bien se da el aspecto positivo, no se da el aspecto negativo, porque existe una causa de justificación. En definitiva, da lo mismo matar un ser humano en legítima defensa que matar una mosca, y pareciera que no es lo mismo, que el derecho penal tendría que separar lo que significa el juicio de desvalor, que implica violar una norma, del carácter excepcional que pueda tener llevar a cabo ese comportamiento bajo la

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autorización de una causa de justificación, porque en ese caso se mantiene la prohibición general de que no se puede matar a otro y sólo excepcionalmente a X persona se le autoriza matar porque obró en legítima defensa, es decir, que solo de manera excepcional se autoriza la infracción a una norma. Teoría del tipo total del injusto: En 1959, en “Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico”, CLAUS ROXIN aceptó expresamente la teoría de los elementos negativos del tipo bajo el rótulo de “tipo total de injusto”. En dicha obra, de modo expreso y categórico, manifestó que el tipo total de injusto es “esencialmente correcto”, toda vez que “la idea según la cual el juicio de disvalor legislativo está expresado en el tipo penal, es un fundamento por el cual las circunstancias excluyentes de lo injusto corresponden sistemáticamente al tipo, dado que ellas aportan a la determinación del injusto tanto como los elementos de la descripción particular del delito. Naturalmente llevan a cabo esta función de otra manera: mientras los tipos penales de la parte especial describen directamente lo injusto jurídico-penal, los elementos de la justificación describen un comportamiento que precisamente no es contrario a derecho”. Agrega que “parece ser totalmente razonable concebir un tipo descriptivo de lo injusto frente a otro tipo excluyente de lo injusto, en los que se agrupen ambas especies de elementos y proceder en la resolución de los casos concretos comprobando primero el tipo fundamentador de lo injusto y luego el excluyente de lo injusto”. Sin embargo, en 1991, Roxín dejó de adherir a la estructura bipartita del delito basada en la teoría de los elementos negativos del tipo fundándose en que: no obstante los beneficios que ofrece la estructura bipartita edificada sobre el tipo global de injusto, hay razones de mayor peso para preferir el tipo delictivo como una categoría autónoma frente a la antijuridicidad, pues cada uno de tales estratos analíticos “tienen especiales funciones político-criminales, que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta también a efectos sistemáticos”.

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Para Roxín, el tipo y la antijuridicidad son -cada uno de ellos- una categoría propia del delito porque son divergentes desde varios puntos de vista valorativos: el primero como tipo delictivo cerrado y jurídico-penalmente específico y la segunda como causa de justificación en general, cuyo alcance se extiende más allá del Derecho Penal y estructurada conforme a principios de orden social (ponderación de bienes y autoprotección); el uno como objeto de aplicación del principio de legalidad y la otra como lugar de desarrollo y plasmación de criterios de superior rango; el tipo como juicio provisional de desvalor y la antijuridicidad como valoración negativa en el caso individual de la concreta dañosidad social de la conducta; o finalmente para la exclusión de la punibilidad, bien como atipicidad jurídicamente indiferente o bien como justificación jurídicamente permitida y que debe ser tolerada por el afectado. Concluye que tales diferencias quedarían niveladas “si desde la perspectiva de un sistema del delito bipartito se considera como atípica toda conducta justificada”.

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

Ratio Cognoscendi o Teoría del tipo indiciario (Max Ernst Mayer).

Esta posición sostuvo la naturaleza indiciaria de antijuridicidad de la tipicidad: ésta sería un indicio de antijuridicidad, comportándose a su respecto, como el humo que

advierte

la

posible

presencia

del

fuego.

Manteniendo

separada

la

antijuridicidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la segunda constituye el indicio que permite averiguar la primera. En otras palabras, la tipicidad es un indicio o presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario) de la antijuridicidad. Teoría del tipo avalorado

Tipicidad

Teoría del tipo indiciario (ratio cognoscendi) Teoría del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad

Tipicidad

Tipicidad implica antijuridicidad

Antijuridicidad Antijuridicidad Teoría de los elementos negativos del tipo: la justificación elimina la tipicidad. Teoría del tipo injusto: la justificación elimina solo la antijuridicidad.

La anti-normatividad. El tipo se gesta por el interés del legislador en proteger un bien jurídico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo que le agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal será necesariamente contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara el bien jurídico tutelado. La conducta, por el hecho de ser penalmente típica necesariamente debe ser también anti-normativa. La anti-normatividad no se compraba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que esta antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigación sobre la afectación del bien jurídico.

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Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la tipicidad legal, la anti-normatividad. La tipicidad penal requiere que la conducta, además de encuadrarse en el tipo legal, viole la norma y afecte el bien jurídico.

BIEN JURÍDICO

TIPO PENAL (“Art. 79: se aplicará la reclusión de

TUTELADO

prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que este código no estableciere Otra pena”).

(vida humana) NORMA (“no matarás)

Lo primero que vemos es el tipo penal (“aquél que matare a otro…”), detrás del tipo vemos a la norma (“no matarás”) y a través de ella llegamos al bien jurídico tutelado (la vida humana). Por ello, si una conducta es típica esto supone que es adecuada a un tipo penal, contraria a la norma y, por lo tanto, se entiende que afecta a un bien jurídico. El bien jurídico cumple una función interpretativa, permite interpretar cuál es el sentido y alcance que tiene la prohibición.

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La tipicidad penal, tipicidad legal y tipicidad conglobante. El juicio de tipicidad no es un mero jurídico de tipicidad legal, sino que exige otro paso, que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguación de la provisión mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que solo aparentemente están prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua al apoderamiento de una cosa mueble ajena (Art. 162), pero que no está alcanzada en la prohibición de “no hurtaras”. Tipicidad legal (adecuación a la formulación legal del tipo)

Es la individualización que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale el tipo legal.

Tipicidad conglobante (anti-normatividad)

Es la comprobación de que la conducta típica legalmente esta también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.

Tipicidad penal (adecuación legal y anti-normatividad)

Es el resultado de la afirmación de las dos anteriores.

Tipicidad legal + tipicidad conglobada = tipicidad penal.

c) Bien jurídico y norma penal. El bien jurídico. Concepto. Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan. El “ente” que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la cosa en sí misma, sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa.

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Dicho en otras palabras más simples: los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la disposición de esos objetos, esa conducta afecta el bien jurídico, y algunas de esas conductas están prohibidas por la norma que genera el tipo penal.

La moral como bien jurídico. Desde ningún punto de vista la moral en estricto sentido puede ser considerada un bien jurídico. La moral pública de que habla la CN es un sentimiento de pudor, que se supone que tiene derecho a tener la población, pero si alguien carece de tal sentimiento, no puede obligárselo a que lo tenga ni a que se comporte como si lo tuviese, en la medida en que no lesiones el sentimiento de aquellos que lo tienen.

Clasificación de los tipos peales en función del bien jurídico afectado. Finalmente, en una sistemática que corresponde a un derecho penal personalista pasaron a ocupar el primer plano los delitos contra las personas, a partir del código de Baviera de 1813 del que toma esta sistemática nuestro CP. En cuanto a la afectación de los bienes jurídicos afectados, los tipos se dividen en tipos calificados o cualificados, que pueden ser agravados o calificados atenuados, siempre en relación a un tipo básico o fundamental. Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de afectación al bien jurídico. Otro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o atenuar el delito en rabón de una mayor o menor culpabilidad. En cuanto al número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos con bien jurídico simple o complejo. Es tipo con bien jurídico simple el homicidio; es tipo con bien jurídico complejo la extorsión, en que se afecta tanto la libertad de determinación como el patrimonio.

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Por los bienes jurídicos en particular

Contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, el orden público, la seguridad de la nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública, la fe pública. Básicos o fundamentales.

Por la intensidad de afectación al bien jurídico

Calificados agravados. Calificados atenuados (o privilegiados). Simples

Por el número de bienes jurídicos Complejos

d) Clases de tipos penales en función del contenido de las normas. Tipos Activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos. Si la norma tiene un mandato de: PROHIBICIÓN (contenido activo: tipo activo o de comisión, o tipo comisivo). Los tipos activos individualizan directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo (como las anteriores de incendio doloso y culposo). El tipo asocia poder punitivo a la acción que individualiza. El resultado es causado (nexo de causación) por el agente. Se dividen en delitos de: Resultado Pura actividad ACCIÓN (contenido negativo: tipo omisivo). En los tipos omisivos las acciones se individualizan

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porque son dispares respecto de un modelo de acción debida. Se asocia el poder punitivo a cualquier acción diferente del modelo típico. El resultado no es evitado por el agente (nexo de evitación).

Ej: se prohíbe realizar cualquier

conducta que sea diferente a la de apagar un incendio que amenaza la vida de una persona, si lo puede hacer fácilmente y sin riesgo. Omisión propia Omisión impropia Según la finalidad que tuvo el autor al violar el tipo: DOLOSOS:

individualizan

acciones

por

la

incorporación del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente

incendiar,

programa

la

causalidad,

(quiere lleva

combustible, encendedor, mecha e incendia). CULPOSOS: las acciones se individualizan porque el resultado adviene en razón de una falta de cuidado en la programación final del agente

(quiere fumar y arroja la colilla sobre material inflamable). Según el grado de afectación que tenga el bien jurídico tutelado. El bien puede ser afectado por: LESIÓN: lo que está prohibido consiste en llevar a cabo un comportamiento que efectivamente lesione el bien jurídico. Delitos de resultado. PELIGRO: el autor no ha lesionado el bien jurídico, sino que lo ha puesto en peligro.

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Delito de peligro concreto. Delito de peligro abstracto.

e) Tipos de lesión, de peligro, de resultado y de pura actividad. (Bacigalupo) El tipo, tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras diversas según se trate de delitos de resultado (que producen una lesión o el peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad (que se agotan en el movimiento corporal del autor). 

Delitos de resultado.

Están integrados básicamente por la acción, la imputación objetiva y el resultado. Este último consiste, ante todo, en la lesión de un determinado objeto (ej: la cosa

en el delito de daños). Este objeto se denomina objeto de la acción y no se debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico; aun los delitos que no requieren un resultado material importan una lesión de un bien jurídico (ej: el

delito de la injuria o el de allanamiento de morada). En otras palabras, todos los delitos importan, en principio, una lesión inmaterial (la del bien jurídico); solo un número determinado de ellos requiere una lesión

material (la del objeto de la acción). 

Delitos de peligro.

Junto a los delitos de resultado material o de lesión se encuentran los de peligro. En estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido sin necesidad de que ese peligro se haya verificado.

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Parte de la teoría excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro. 

Delitos de actividad.

Al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien tiene que ser (idealmente) lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestión de la imputación objetiva de un resultado de la acción es, por consiguiente, totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado o con el peligro de su producción. La distinción de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difícil. La clasificación de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (según la existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de lesión o peligro (según el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable, ya que hay delitos de peligro abstracto que, en verdad, difícilmente pueden diferenciarse de los de actividad.

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Unidad 6: Teoría del Delito (Tipicidad Dolosa) El tipo conglobante como límite a la irracionalidad El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un

conflicto, en función del principio republicano de gobierno (Art. 1° CN) y del principio de lesividad (Art. 19° CN). Se trata de una barrera al poder del estado en general, y al poder punitivo en particular. Para que haya un conflicto, un pragma conflictivo, debe existir, entonces: 1. La lesión a un bien jurídico. 2. Esta lesión debe ser imputable como obra propia de un agente. Sin estos requisitos, el pragma no es conflictivo, y cuando no existe conflictividad, no puede haber responsabilidad objetiva. La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un qué como a un quién.

En síntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputación objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesión Y sujeto imputable. Lesividad e imputación son los ejes problemáticos de la tipicidad objetiva conglobante y, por ende, las exigencias básicas del tipo conglobante. 

La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o peligro cierto) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado.

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

La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue

autor, tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.

a) El tipo activo doloso. Estructura.

(Colegio de Abogados Corrientes)

Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su estructura: dolosos y culposos, activos y omisivos, las que se combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos dolosos omisivos, tipos culposos activos y tipos culposos omisivos. Los tipos dolosos activos configuran el grueso de los tipos penales, es decir, la técnica legislativa a que más frecuentemente se acude para prohibir conductas con relevancia penal. El tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que están dadas en lo interno, en el psiquismo del autor. El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. Al aspecto externo del tipo doloso, es decir, a la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo, lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal. Al aspecto interno, a la voluntad misma, lo llamamos aspecto subjetivo del tipo legal. La problemática de estos delitos en lo referente a la adecuación típica, por otra parte, presenta particularidades según se trate de delitos de lesión, de peligro o de pura actividad.

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b) Aspecto objetivo: Análisis de los componentes típicos.  La adecuación típica en los delitos de lesión. El esquema básico de los delitos de lesión se compone de tres elementos: la

acción, la imputación objetiva y el resultado . La acción ya ha sido tratada y no es necesario señalar ninguna otra particularidad. El resultado consiste en la lesión del objeto de la acción. En las lesiones

corporales, por ejemplo, el resultado consiste en el daño en el cuerpo o en la salud; en el delito de aborto, en la muerte del feto, etc . El elemento más problemático es el de la imputación objetiva. La tipicidad de los delitos con resultado de lesión requiere la comprobación de que acción y resultado se encuentran en una relación tal que sea posible sostener que el resultado es

producto de la acción. Las respuestas a este problema han variado en los últimos años. El punto de vista clásico afirmaba que un resultado era el producto de la acción cuando ambos estaban unidos por una relación de causalidad. En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista diferente. De acuerdo con éste, lo decisivo no es la causalidad (en sentido natural), sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos (imputación objetiva). En otras palabras: solo una causalidad relevante desde el punto de vista de la naturaleza de la norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si acción y resultado se encuentran en la relación en la que es posible sostener que el resultado es producto de la acción.

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Teorías de la relación de causalidad La relación de causalidad es la que vincula a la acción con el resultado. Dado que no existe total seguridad de que a una acción le corresponda consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teorías para poder determinarlo.

TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Para saber si un hecho es condición, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se produce, ese hecho no es condición del resultado. El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que todas tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir que a cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones le sería imputable el hecho. Para quienes conciben al tipo en forma objetiva, es decir, como la causación de un resultado, no queda otra alternativa que buscar una limitación a la relevancia penal de la causalidad, porque si tomasen en cuenta la causalidad tal cual se da (como categoría del ser), sería típica la conducta de engendrar a un homicida o la del constructor del hotel en que se comete el adulterio y, en definitiva, la tipicidad de todas las conductas recaería sobre adán y Eva, pues el pecado original causa todos los delitos. La causalidad como categoría del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con

ello desaparezca el efecto, es causa” (Welzel). Si mentalmente suprimimos el pecado original, desaparecen todos los delitos; si suponemos que nunca hubiesen engendrado un hijo el padre y la madre del homicida, desaparecería el resultado muerte; si no hubiese habido hotel no se hubiese podido cometer adulterio en él. Esta es la teoría que se conoce como de la conditio sine quo non y es la única que responde a la realidad, al ser de la causalidad como proceso físico.

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Para quienes (respetan la estructura óntica de la conducta y de los fenómenos que la acompañan, partiendo de un punto de vista realista), esta es la única concepción de la causalidad que nos cabe admitir en la teoría del tipo. Crítica: el hombre sería responsable hasta el infinito, sus consecuencias van demasiado lejos dando lugar a injusticias, porque todos aquellos que hayan generado una condición serán culpables del resultado.

En España, el ejemplo paradigmático de imputación de daños a quienes no los habían causado es el caso del envenenamiento por aceite de colza. Primero una Sentencia del Tribunal Supremo, condenó criminal y civilmente a los imputados aunque la razón del desencadenamiento de la enfermedad nunca fue aclarada. Años más tarde, la Sentencia del Tribunal Supremo conden ó a un funcionario de aduanas y, subsidiariamente, al Estado a pagar indemnizaciones por un importe superior a tres millardos de euros. La mayor condena del siglo se decidi ó dos veces al margen de la relación de causalidad. En la década de los setenta, el Estado español permitía la importación de aceite de colza para la industria, pero, para proteger la producción nacional de aceite de oliva, prohibía destinarlo a usos alimenticios. Para evitarlo, el aceite de colza era obligatoriamente “desnaturalizado” con ricino. Como éste resultaba bastante caro, en 1973, unos industriales del sector pidieron a la Administración que les autorizara sustituir el ricino por aceites minerales nafténicos, por Azul de Ceres o por aceite de anilina, un producto t óxico, pero más barato que el ricino. El Laboratorio Central de Aduanas informó que no veía inconvenientes en el cambio. Los nuevos desnaturalizantes, indic ó, podían identificarse fácilmente y hacían al aceite de colza inapropiado para la alimentación. A uno de estos industriales se le ocurrió invertir el proceso de desnaturalización y vender luego a buen precio el aceite resultante como comestible, pero algo -oscuramente relacionado con los procesos de refino o de almacenamiento y transporte del aceite desnaturalizado- falló, cientos de personas murieron y miles quedaron gravemente afectadas. Nunca lleg ó a

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probarse la causalidad: solo se presumió a partir de indicios. Una Sentencia penal condenó a los particulares responsables del criminal desvío, pero éstos eran insolventes. Entonces, los herederos de las víctimas mortales y el resto de los afectados unieron sus fuerzas en pos de una segunda resolución penal que responsabilizara a algún funcionario y, subsidiariamente, a la Administración para hacerle pagar una indemnización. El nuevo pleito fue resuelto, primero, por la Sentencia de la Audiencia Nacional y, en casación, por la del Tribunal Supremo. Ésta condenó al antiguo Director del Laboratorio Central de Aduanas, por una imprudencia temeraria consistente en haber autorizado la desnaturalización de aceite de colza con anilina. La sentencia declaró la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. El funcionario escogido fue el eslabón que permitió aferrar las arcas del Estado. Sin embargo, las disposiciones que regulaban las competencias del Laboratorio dejaban bien claro que éstas tenían como único objeto clasificar las sustancias para determinar su tratamiento fiscal, su arancel, pero no persegu ían velar por la sanidad pública. La Sentencia buscó y encontró responsables principal y subsidiario para resolver un problema muy grave de asistencia social.

TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos que en el caso concreto lo ha producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a alguien. CONCAUSA: Además de la causa, hay otras externas independientes de la acción del autor. Por lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en proporción a la influencia de este acontecimiento independiente de su obrar.

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TEORIA DE LA CAUSA HUMANA Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas. La causa humana: hay que tener en consideración que el hombre es un ser dotado de voluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr algo valerse de las condiciones o fenómenos naturales. Esta teoría parte de la idea de que el hombre es tanto más poderoso cuanto más sabe. Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta: 1. Las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la acción tuvo lugar, quedan excluidas de la acción aún cuando sean causas. Ejemplo: soy diabético y me inyectan azúcar; no hay homicidio si nadie sabia de mi enfermedad. 2. Las relaciones conocidas por una categoría de personas constituye acción para toda esa categoría, pero no para la generalidad. 3. Las acciones conocidas por el imputado son acción solo para él. 4. Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma definitoria del verbo típico.

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TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1er Nivel: creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. INSTITUCIONES (Jakobs)

Riesgo permitido Principio de confianza Prohibición de regreso Conformidad de la víctima.

IMPUTACIÓN OBJETIVA 2do Nivel: realización del riesgo en el resultado. 1. Fin de protección de la norma. 2. Resultados inadecuados. 3. Competencia de la víctima en el resultado. 4. Concurrencia de riesgos. 5. Comportamiento alternativo conforme a derecho. Esta teoría propone reemplazar la relación de causalidad por la imputación objetiva, es decir, por una conexión elaborada en base a consideraciones jurídicas, y no naturales. La comprobación de la relación de la imputación objetiva requiere que la acción haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y que el resultado sea la

realización de ese riesgo. Esto significa que, a pesar de que exista un nexo de causalidad que una al autor con el resultado, esto no será suficiente para que el mismo le sea imputable. La relación de causalidad no es sino el límite mínimo pero no suficiente para atribuir

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un resultado. Comprobada la causalidad natural se requiere pasar por los dos niveles de la teoría de la imputación objetiva: a) Nivel 1: comprobar si la acción ha creado un peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y; b) Nivel 2: verificar si el resultado producido es la realización del mismo peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado por la acción. Es decir, debe haber una realización del riesgo en el resultado. Tenemos así, los dos niveles de la imputación objetiva: el primero, la calificación del comportamiento como típico o imputación objetiva del comportamiento (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); el segundo, la imputación objetiva del resultado (realización del riesgo en el resultado). No habrá creación de un riesgo jurídicamente probado en los siguientes casos o Instituciones, como las llama Jakobs: 

Riesgo permitido: el riego permitido es para Jakobs el estado normal de interacción, es decir, el vigente status quo de libertad de actuación. El riesgo permitido está y siempre estuvo presente en todos los ámbitos vitales, porque una sociedad en la que todos los riesgos están prohibidos no puede avanzar. Ej: para que la revolución industrial triunfara, tuvieron

que aceptarse como permitidos los riesgos que importaban las máquinas. El riesgo permitido es el resultado de un cálculo entre costos y beneficios. La configuración de la sociedad es el fundamento del riesgo permitido. Existe el riesgo no permitido cuando el propio derecho lo define como tal, por su peligrosidad concreta o abstracta. Entonces, si la conducta que produjo el resultado se encontraba dentro del riesgo permitido, el resultado es un infortunio, no un injusto, por lo tanto no puede ser atribuido objetivamente a su autor. 

Principio de confianza: Jakobs sostiene que en los casos de la vida social en que intervienen varias personas cada una de las que participa debe poder confiar en que los demás se comportarán de acuerdo al cuidado debido, ya

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que todos están sometidos al orden jurídico y se presume que son personas responsables. Ej: un conductor confía en que los demás

automovilistas respetarán las reglas de tránsito. Cesa la confianza en tres supuestos:  Si el otro interviniente no es competente. Ej: es un inhabilitado, un menor, un deficiente mental, etc.  Si el autor es garante.  Si ya no se puede confiar en el competente primigenio (competencia latente). Es decir, si la persona en la que se debía confiar demostró ser no confiable o defraudó las expectativas de confianza. Ej: si el copiloto debía encargarse

de pilotar el avión mientras el piloto descansaba pero se emborrachó, el piloto principal deberá retomar el control del avión, no podrá excusarse en el principio de confianza. 

Prohibición de regreso: un comportamiento lícito no se puede volver ilícito porque alguien se valga de ese comportamiento para delinquir o infringir el derecho. La prohibición de regreso trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que carece de sentido delictivo. La prohibición de regreso es la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente

podrían

haber

evitado

el

curso

lesivo,

no

han

quebrantado el rol de ciudadano que se comporta legalmente.

Ej: un vendedor de armas que realiza su profesión de manera legal no puede ser responsable por aquél que le compró un revólver con la intención de cometer un asesinato. Sin embargo, si el vendedor sabía de las intenciones del autor y aun así le vendió el arma sí puede ser imputado objetivamente. Pero no se podrá invocar la prohibición de regreso:  Quien desvía su actuación de cualquier modo, adaptando su conducta inicialmente inofensiva o inocua al contexto

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delictivo

creado

por

el

autor

para contribuir

a la

perpetración del hecho.  Si existe un deber de garante que obliga a evitar eventuales daños tampoco podrá operar la prohibición de regreso. 

Consentimiento de la víctima: la imputación a la víctima tiene lugar cuando la

aparente

víctima

ha

infringido

determinados

“deberes

de

autoprotección”, esto es, cuando en ejercicio de su autonomía se desenvuelve de manera defectuosa, lo que ocasiona el riesgo sobre sus bienes jurídicos. Ej: la víctima de un accidente automovilístico que iba

alcoholizada. Además, hay cosas que no se pueden hacer salvo con el consentimiento de la víctima. Ej: cortar el abdomen de una persona con un

bisturí es un delito, sin embargo, en las operaciones la víctima da su consentimiento para que se le realice este procedimiento y eso no es un delito. No habrá realización del riesgo en el resultado en los siguientes casos: 1. Fin de protección de la norma: para la imputación objetiva es preciso que el resultado causado encaje en el fin de protección o evitación de la norma, es decir que coincida con el tipo de causación que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida. Ej: si

alguien ha cometido asesinato de un menor, y como consecuencia, la madre de éste muere de un paro cardíaco al enterarse del hecho, el asesino no será responsable por esta segunda muerte aunque sea consecuencia de la primera, porque no estaba contemplada en el fin de la norma . Se excluyen de la imputación objetiva los llamados resultados secundarios (muertes o daños posteriores a un hecho que causa otro), ya que la norma sólo protege en estos casos, el daño inmediato, y no lo que ocurra en días, meses o años plazo.

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2. Resultados inadecuados: aquellos casos en los que el resultado no es una plasmación del riesgo creado. Este criterio es aplicable en el campo de los delitos imprudentes. Ejemplo: A, con intención de matar dispara contra B,

ocasionándole una ligera herida. Sin embargo este muere al ser trasladado al hospital, ya por un accidente de tr áfico, por una intervención con un bisturí infectado, o bien por un incendio del hospital. En éstos supuestos se afirma que el resultado acontecido no es una plasmación del riesgo creado, sino que procede de fuentes diversas. La norma que proh íbe matar no ampara las muertes producidas por un incendio de hospital, resultado éste que puede suceder independientemente del motivo por el cual el sujeto se encuentra en el hospital. 3. Competencia de la víctima en el resultado: a veces la víctima también tiene parte de la responsabilidad en la creación del riesgo porque los ha creado por sí misma o ha contribuido a crear esos factores junto con el autor. 4. Concurrencia de riesgos: puede que los factores de riesgo hayan sido introducidos por varias personas o que se encuentren varios autores del mismo riesgo. En este caso, no será solo uno el que deba responder y el grado de respuesta dependerá del grado de implicancia que cada uno tuviera en la creación del riesgo. 5. Comportamiento alternativo conforme al derecho: hay casos en que se traspasan las fronteras del riesgo permitido y, aun observando los cuidados exigidos, el resultado disvalioso podría haberse producido. Ej: un ciclista

alcoholizado que queda atrapado bajo las ruedas de un camión que se había adelantado de manera incorrecta. Los peritos determinan que el ciclista hubiera muerto de todas formas, aunque el cami ón no se hubiera adelantado, porque dado su grado de alcohol en sangre, estaba haciendo “zigzag” y hubiera terminado bajo el camión cuando este intentara pasarlo

de manera legal.

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Causalidad de las omisiones La existencia de la relación de causalidad en los delitos de omisión ha sido relacionada con la formulación de la pregunta: ¿La realización de la acción esperada cambiaría el resultado desaprobado? Si la respuesta fuese afirmativa la omisión sería causal con relación al resultado. Según Terán Lomas es de aplicación al ámbito de los delitos de comisión por omisión. En cuanto a los delitos de omisión, no se plantea este problema, dado que se pena por el incumplimiento de un específico deber jurídico.

 La adecuación típica en los delitos de peligro En los delitos de peligro la acción debe haber producido un peligro real para el bien jurídico (delitos de peligro concreto). En estos delitos debe comprobarse que la acción representó un peligro para el bien jurídico. En esta comprobación debe procederse considerando la acción en el momento de su realización (después de realizada la acción que no produjo el resultado se pone de manifiesto que no era peligrosa para el bien jurídico). En los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien jurídico. Los delitos de peligro abstracto y los de pura actividad apenas si pueden diferenciarse.

 La adecuación típica en los delitos de pura actividad En estos delitos alcanza con comprobar la realización de la acción prohibida sin más. Como es claro, en los tres casos que

hemos analizado se requiere además la

verificación de las circunstancias del tipo que acompañan a la acción.

Por ejemplo: en la violación de domicilio (art. 150 CP), que es un delito de pura actividad, es preciso que el autor haya entrado en “morada ajena” y que lo haya hecho “contra la voluntad real o presunta” de quien tenía derecho de “excluirlo”.

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Los elementos descriptivos y normativos. Hay tipos penales que no sólo contienen elementos descriptivos, sino también elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica. Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus tipos de los elementos normativos, lesiona la seguridad jurídica, pues éstos (por depender de una valoración) carecerían de la precisión de los elementos descriptivos. Hay elementos normativos, como el concepto de “funcionario público”, que está perfectamente delimitado en el art. 77, en tanto que hay elementos descriptivos cuya determinación cuesta considerable esfuerzo (como el concepto de “dejado en el campo” en el abigeato art. 163 inc. 1, o el de “escalamiento” Art. 163 inc. 4). Hay algunas expresiones genéricas que aparecen en las fórmulas legales y que son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto (art.-162). Este elemento

normativo,

implica

la

necesidad

de

la

cosa

consintiendo

el

apoderamiento, en cuyo caso no habría hurto por no haber norma violada ni bien jurídico tutelado. En este caso, el “ilegítimamente” del art. 162 pertenece al tipo objetivo, al igual que los restantes elementos normativos.

d) Aspecto subjetivo. (Copy paste Henaín) Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar en el caso de análisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo -con ello sólo podremos afirmar su tipicidad

objetiva-, sino que es necesario además, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos

(objetivo y subjetivo) es necesaria para la tipicidad penal de la acción. Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabeza del autor (o del sujeto respecto al cual se está averiguando

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su responsabilidad penal, que bien puede ser un part ícipe), independientemente de que ontológicamente su naturaleza sea física o psíquica. Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros

tipos

penales,

el

tipo

subjetivo

requiere para

su configuración,

además del dolo, otros componentes que reciben la denominación de “elementos

subjetivos del tipo distintos del dolo ”. Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterización, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qué es lo que debe entenderse por “dolo”. Debe destacarse que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmática la tarea de su conceptualización. Hay al menos dos concepciones -con importantes matices diferenciales dentro de

cada una de ellas- que pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con el nombre de “teoría de la representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción de una u otra posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prácticas. 1. Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está dado, para este criterio, por la representación que tiene el autor de todos los elementos objetivos del

correspondiente tipo penal al momento de actuar . Es decir que, el dolo se integra básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o se conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía en que el mismo no se producirá, son aspectos que carecen -para esta posiciónde relevancia para la configuración del dolo. Al respecto,

lo

único

verdaderamente

importante,

para la

teoría de

la

representación, es que el sujeto representándose los elementos integrativos del

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tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quería o no -en los delitos de resultado- la producción del resultado típico o, en los delitos de peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estaría dado sólo en el querer realizar la acción a pesar de la representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico. Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las chances de producción del resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actuó con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.  Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento típico.  Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad de lesionar un bien jurídico penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien.  Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuración típica. Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico, cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar culposo (culpa con representación) pero no será suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario habrá de sostenerse en caso en que se comparta la posición de quienes entienden que basta para el dolo con la representación de la no improbable producción del suceso típico, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los su-puestos en los que el agente considere remota la posibilidad del acontecer típico.

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Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sotenedores de la teoría de la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicaría en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado es

idéntico en ambos- de quien, representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su realización, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposición, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concreción de tal peligro en lesión.

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acci ón, realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aqu él que transporta la misma sustancia pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al agente (error vencible), habr á actuado con culpa (culpa con representación). Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar la acci ón haya, por lo menos, conocido en forma efectiva -no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo- todas las circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho. Por ello se sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva lo que hace. Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su acción”. 2. Teoría de la voluntad: Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo, que va más allá

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del simple

querer realizar

la

acción.

La

ausencia

de cualquiera

de

estos

componentes excluye el dolo. Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está provocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza al dolo, en razón de que tal representación también se puede dar en el accionar culposo, al menos en una de sus formas, la llamada “culpa con

representación”. En consecuencia, para la “teoría de la voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable) afectación de un bien jurídico penalmente protegido: 

Culpa con representación: Si ante la representación de la afectación de un bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá que él no ha querido causar el resultado (culpa con representación);



Dolo: En cambio, si ante tal representación acepta la –posible, para algunos

o, probable, para otros- producción del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con dolo porque quiso lesionar al bien. Este

componente

conativo

se

suma

entonces al

cognoscitivo

permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo. El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, estaría dado, para la teoría de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representación de la (probable según algunos, posible según otros) afectación del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su producción sería lo característico del dolo. Se dirá entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo. Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo -el querer- que se agrega al conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.

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Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la “teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se siga (teoría de la voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.

Ejemplo:

Dos

personas salen

a recorrer

en canoa los

Esteros

del Ibera

en

Corrientes. En determinado momento una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacar é se dirige hacia “X” y cuando está a punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó en la canoa, toma un rifle y apunta al yacar é. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en que se encuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo. “Z” se representa como probable que en lugar de acertar al yacar é pueda matar a su compañero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su compañero “X”. Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría que afirmar que “Z” actuó con dolo de homicidio. En

efecto,

al

momento

de

realizarla acción,

“Z”

conocía (se representó en forma efectiva) todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y sabía también que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se representó la probable producción del resultado típico (la muerte de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción. Conclusión: “Z” habría actuado con dolo de homicidio. En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z” se representó la muerte de “X” como probable, no la aceptó, al confiar

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en que daría en el blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo). “Z” no quiso la muerte de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento, sino también querer, no habría dolo al faltar el aspecto conativo.

Concepto de dolo. Sus aspectos. El dolo es el elemento nuclear y principalísimo del tipo subjetivo, el reflejo subjetivo del tipo objetivo. Frecuentemente, el dolo es el único componente del tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros). El dolo es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Todo querer presupone un conocer. Con el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone este “querer” es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto. Si queremos perfeccionar un tanto la definición del dolo que hemos dado sea conveniente conceptuarlo como la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de este en el caso concreto. El dolo es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad, presupone un conocimiento determinado. El dolo es representación y voluntad. El reconocimiento de que el dolo es una voluntad individualizada en un tipo, nos obliga a reconocer en su estructura los dos aspectos en que consiste: el del conocimiento presupuesto al querer mismo (que no puede existir sin el conocimiento).

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Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo: 

El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.



El aspecto del querer o aspecto volitivo o conativo del dolo.

Aspecto cognoscitivo Aspecto subjetivo Aspecto volitivo

En definitiva, el dolo es actuar con conocimiento de los elementos objetivos del tipo determinado. Es SABER lo que estoy haciendo y QUERER hacerlo.

 El conocimiento de los elementos del tipo objetivo. (Bacigalupo) Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Por lo tanto, al determinar cuáles son los elementos del tipo objetivo se define, al mismo tiempo, qué elementos debe haber conocido el autor para afirmar que su obrar fue doloso. Ej: en el delito de hurto el autor debe haber

tenido conocimiento de que se apoderaba de una cosa mueble ajena . No se requiere para el dolo el conocimiento de la antijuridicidad de la acción (de la realización del tipo), ni tampoco de la punibilidad del hecho. El autor que ignora la prohibición del hurto o que supone una causa de justificación de su acción, obrará con dolo si tenía conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Lo mismo cabe decir del que ignora o supone falsamente la no punibilidad del hecho. ¿Qué características debe tener el conocimiento de los elementos del tipo objetivo? En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el momento en que el autor ejecuta la acción. El conocimiento que el autor tuvo antes de realizar la acción y

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que luego olvidó no es suficiente a estos fines, como tampoco lo es el que puede tener con posterioridad a la realización de la acción. En segundo lugar, debe extenderse también a las circunstancias agravantes y atenuantes, sea que éstas estén incorporadas al tipo de la parte especial (como ocurre, en general, en nuestro código) o que se trate de circunstancias contenidas en la parte general. En tercer lugar, cabe señalar que no todos los elementos del tipo deben ser conocidos con la misma intensidad, ni de la misma manera. Los elementos descriptivos se conocen por medio de los sentidos; pero los elementos normativos requieren una valoración. Algunos elementos normativos pueden ser conocidos de una manera técnico-jurídica o profana. Ej: un cheque o un

documento son conceptos jurídicos y el conocimiento que de ellos tenga un jurista no necesita ser idéntico al que de ellos tiene un comerciante. En este tipo de casos, a los fines del problema del conocimiento exigido por el dolo, será suficiente con el “conocimiento paralelo en la esfera del lego”, es decir, en nuestro ejemplo, el del comerciante. Debemos

distinguir

nítidamente

el

conocimiento

de

la

posibilidad

de

conocimiento. A esta posibilidad de conocimiento algunos la llaman “conocimiento potencial”, expresión que puede ser equívoca porque encierra una contradicción, puesto que el “conocimiento potencial” no es conocimiento (es un no-conocimiento que

puede devenir conocimiento). El

dolo

requiere

siempre

conocimiento

efectivo;

la

sola

posibilidad

de

conocimiento (llamada “conocimiento potencial”) no pertenece al dolo. El “querer matar a un hombre” (dolo del tipo de homicidio del art. 79) no se integra con la

“posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre” , sino con el efectivo conocimiento de que se causa la muerte de un hombre.

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El conocimiento efectivo puede ser actual o actualizable. Es conocimiento actual el que tenemos acerca de un objeto cuando focalizamos sobre él nuestra actividad consciente. Es conocimiento actualizable; puede recordarlos, pensar en ellos, y entonces hará actual ese conocimiento que, en tanto no focalice sobre él su actividad consciente (no piense en él) quedará en puramente actualizable. El dolo requiere siempre un cierto grado de actualización del conocimiento.

El grado de actualización exigido por el dolo. (Zaffaroni) El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un “pensar en ello”, es decir, un conocimiento actual, sino que puede también integrarse con algunos conocimientos actualizables. Existen algunos contenidos de conciencia que no pueden ser escindidos de otros que “se piensan”, es decir que cuando se focaliza la consciencia sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no pueden separarse de los anteriores, sin ninguna necesidad de que expresamente “se piense” en los segundos. El que tiene acceso carnal típico del art. 120, no “está pensando” en que la mujer es mayor de 12 o menos de 15 años. Todos esos contenidos de conciencia (conocimientos efectivos) los está co-pensando y, de ese co-pensar, surge el coquerer.

Dolo y conocimiento de la antijuridicidad. (Zaffaroni) En el CP argentino no hay una definición de dolo. El concepto legal de dolo puede obtenerse de la fórmula de la tentativa (Art. 42), que dice “el que con el fin de

cometer un delito determinado comienza su ejecución...” . El dolo es precisamente “el fin de cometer un delito determinado”. La mayor parte de la doctrina nacional pretende que el concepto de dolo se obtiene del inc. 1 del art. 34 a contrario sensu: hay dolos cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las acciones. Nos apartamos de esta posición por los siguientes argumentos:

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a) La “comprensión de la criminalidad” implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuridicidad, además de sui comprensión, que es algo diferente. La imposibilidad de “comprensión de la criminalidad del acto” no es la falta de dolo, porque, de ser así, el inc. 1 del art. 34 se referiría sólo a los delitos dolosos,

debiendo

hallarse

fuera

de

él

la

“fórmula

de

la

inimputabilidad” para los delitos culposos, lo que sería desatinado y en modo alguno fue sostenido por nadie. b) Quienes entiende “comprensión” como conocimiento, no pueden negar que el conocimiento de la antijuridicidad debe ser algo distinto a los conocimientos del tipo objetivo; no pueden exigir que en el dolo un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, porque hay dolo cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como cuando le importa si su conducta es antijurídica. Tan dolosa es la conducta de quienes saben que está prohibido contraer matrimonio cuando existe impedimento que cause su nulidad absoluta (Art. 134) como la de quienes lo sospechan y ni siquiera tienen interés en averiguarlos o saberlos. El conocimiento e la antijuridicidad no sería un conocimiento efectivo, sino “potencial”, es decir, un “no cocimiento”. El dolo no pasa de ser el querer la realización del tipo objetivo, que surge de la fórmula legal de la tentativa, y que para nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad.

Clases de dolo según el aspecto conativo (voluntad dolosa). (Zaff) El dolo no sólo requiere que el autor haya conocido los elementos del tipo objetivo, sino además que haya tenido voluntad de realizarlo, es decir, de realizar el comportamiento prohibido por la norma. Este problema presupone una respuesta a la pregunta siguiente: ¿cuándo se puede afirmar que el autor ha querido la realización del tipo?

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 Dolo directo En primer lugar puede decirse que el autor ha querido o tenido voluntad para realizar el tipo cuando esta realización era directamente perseguida por su voluntad y era la meta de su voluntad. Ej: el autor quiere la muerte de B y dirige

su acción a producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata . Cuando la realización del tipo es la meta del autor estamos en presencia del dolo directo. En el dolo directo el autor quiere directamente la producción del resultado típico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido se llama dolo

directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtención del fin, se llama dolo directo de

segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.

 Dolo indirecto o de segundo grado También admitiremos el dolo cuando la realización del tipo no haya sido la meta del autor, pero éste se la ha representado como necesaria o como posible. Cuando el autor se representa la relación del tipo como necesaria se dará dolo

indirecto o dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias . Ej: el que quiere matar a otro poniendo una bomba en su automóvil y se presenta como necesaria la muerte del acompañante, al que no desea matar; si, producida la explosión, mueren no solo aquel a quien desea matar, sino también el acompañante, habrá dolo directo respecto del primero y dolo indirecto respecto de este último (nótese la diferencia que existe entre tener voluntad de realizar el tipo y desear su realización).

 Dolo eventual En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como consecuencia necesaria del medio querido), y esta forma de querer es diferente del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este es el dolo eventual.

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Si el autor no se representa la realización más que como posible, la realización dolosa del tipo dependerá de su actitud frente a la eventual realización del tipo. La caracterización de esta actitud es singularmente discutida. 

Teoría del asentimiento: una primera posición exige que el autor “haya aprobado

anteriormente

la

eventual

realización

del

tipo”.

Ante

la

representación de la posibilidad de realización del tipo el autor debe haberse dicho “obro porque apruebo el eventual resultado de mi acción”. 

Teoría de la probabilidad: afirma la existencia de dolo eventual cuando el autor se ha representado la eventual realización del tipo no sólo como posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con que el autor se ha representado la realización del tipo, tanto más infundada ha sido la confianza que podría haber tenido de que al obrar ello no ocurriría.



En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que estima que deberá apreciarse dolo eventual si el autor ha tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico y se conforma con ella. Tal conformidad se dará cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realización del tipo no tendrá lugar y no haya hecho nada para evitarla.

El dolo eventual, conceptuado en términos corrientes, es la conducta del que se dice “que se aguante”, “que se fastidie”, “si pasa, mala suerte”, “que me importa”. Obsérvese que aquí no hay una aceptación del resultado tal, sino su aceptación como posibilidad, como probabilidad. Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. En tal caso, si confía en que evitara o no sobrevendrán esos resultados, nos hallamos con un supuesto de culpa con representación. El límite entre el dolo eventual y la culpa con representación es un terreno resbaladizo, aunque más en el campo procesal que en el penal. En nuestra ciencia,

el limite lo da la aceptación o el rechazo de la posibilidad de producción del

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resultado, y en el campo procesal lo que se plantea es un problema de prueba que en cada caso de duda acerca de la aceptación o rechazo de la posibilidad de producción del resultado, impondrá que el tribunal considere que hay culpa.

Directo Dolo

Eventual

De primer grado: cuando el resultado es querido directamente como fin. De segundo grado: cuando el resultado es la consecuencia necesaria del medio elegido. Cuando el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye como tal en la voluntad realizadora

Cabe aclarar que si bien la mayor parte de los tipos dolosos admite el dolo eventual, hay tipos dolosos que solo pueden darse con dolo directo. Expresiones tales como “a sabiendas”, “intencionalmente, maliciosamente, et.”.

Tipos subjetivos que se agotan en el dolo y tipos subjetivos que reconocen otros elementos. (Zaffaroni) Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Esta congruencia no siempre es de la misma entidad: hay tipos dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la realización del tipo objetivo (que es el dolo). 

Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo.



Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simétrica, es decir, que el tipo subjetivo contenga solo el querer la realización del tipo

objetivo (dolo). 

Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrica, porque exigen

algo más que la simple realización del tipo objetivo (algo más que el dolo). Son los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

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Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. La estructura de los tipos dolosos en general admite tipos simétricos en los que su aspecto subjetivo se agota en el dolo y tipos asimétricos que tienen elementos o requerimientos subjetivos que exceden del dolo. Si dolo es el querer del resultado típico, serán estos elementos subjetivos los que se requieran en los tipos y que difieren del mero querer la realización del tipo objetivo. Estos requerimientos pueden ser de dos distintas naturalezas: A. Unos son ultra-intenciones, particulares direcciones de la voluntad, que van más allá del querer la realización del tipo objetivo B. Otros son particulares disposiciones internas del sujeto activo. A las ultra intenciones pertenece, por ejemplo, el propósito de evitar la deshonra, que puede acompañar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio. A las disposiciones internas pertenece, por ejemplo, la alevosía, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefensión de la víctima y no solo conociéndola. Conforme a las dos clases de elementos subjetivos que hemos aludido, en que unos se caracterizan por ser portadores de una intención que va más allá de obtener el resultado típico, y en que otros se caracterizan por una particular disposición del ánimo del autor, consideramos que hay tipos que contienen elementos subjetivos distintos del dolo, que pueden considerarse de tendencia interna sobrante o trascendente y otros de tendencia interna peculiar.  Cortados delitos de resultado : cuando el sujeto realiza la conducta para que se produzca un resultado ulterior, ya sin su intervención. Por ejemplo, el infanticidio en que la madre mata para ocultar su deshonra, en el que el resultado de ocultamiento de la deshonra tiene lugar posteriormente, sin que haga nada más.  Delitos incompletos de dos actos : son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previo para otra. Así sucede en el

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homicidio calificado cuando el agente mata para preparar, facilitar o consumar otro delito. 1. Llamamos tipos con tendencia interna trascendente a aquellos que requieren que la conducta se dirija a la obtención de un objetivo que se halla más allá del puro resultado o producción de la objetividad típica (por eso la expresión trascendente). 2. Llamamos tipos de tendencia interna peculiar a los que se configuran con una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa, es decir, lo que se ha llamado "momentos especiales del ánimo". Por ejemplo, la alevosía donde el grado de injusto es por lo general mayor cuando los bienes jurídicos se hallan en situación en que su titular no puede protegerlos, como ser, el abigeato, el hurto calamitoso o la vida.

Los especiales elementos subjetivos de la autoría (Bacigalupo) Estos elementos se designan también como elementos subjetivos de lo injusto o del tipo. Esta designación tiene una explicación histórica. El descubrimiento de los elementos subjetivos a los que estamos haciendo referencia tuvo lugar en un momento en que a lo injusto (lo ilícito) solo correspondían elementos objetivos. La comprobación de que para la adecuación típica de algunos delitos era preciso tomar en cuenta la tendencia subjetiva del autor al realizar la acción hizo pensar en que lo injusto debía introducirse en una categoría de elementos que hasta entonces habían pertenecido a la culpabilidad por su carácter subjetivo. Al desarrollarse más esta nueva concepción de lo ilícito se acabó trasladando también el dolo a lo ilícito. Esta tarea estuvo a cargo de la teoría finalista de la acción. Los elementos especiales de la autoría se dan junto al dolo en los tipos penales que requieren que el autor además de haber querido la realización del tipo haya perseguido con ella una finalidad ulterior (Ej: en el caso del delito de rapto, es

preciso que el autor haya querido la realización del tipo con miras deshonestas; lo

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mismo ocurre con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito). La diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en la voluntad de realizar el tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.

Los especiales elementos del ánimo (Bacigalupo) Son también elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba reconocerse que su lugar sistemático es discutido. Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto típico y que determina un especial disvalor éticosocial de la acción (Ej: el homicidio agravado “por placer”). En la dogmática latinoamericana estos elementos solo excepcionalmente son reconocidos.

 El error sobre los elementos del tipo objetivo (Bacigalupo) El dolo se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realización. Habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del tipo objetivo (error) o si directamente ignora su existencia faltará el elemento cognitivo del dolo, es decir, el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Paralelamente, desaparecerá la voluntad de realización del tipo, pues como consecuencia del error el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento.

Así, el que no sabe que dispara sobre otro porque lo ha confundido en la oscuridad con un animal, tampoco tiene la voluntad de matar a otro, ya que quiere un hecho que no es –de acuerdo con su representación- matar a otro. En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, o dicho de otra forma, el error de tipo excluye el dolo .

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La exclusión del dolo, sin embargo,

no significa también exclusión de la

responsabilidad penal. Si el autor ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado (por obrar negligente), la realización del tipo no será dolosa, pero será una realización del tipo culposa. En estos casos el autor será punible si el delito correspondiente está amenazado con pena en la ley para su realización culposa. Por lo tanto podemos resumir los efectos de las distintas formas de error de tipo de la siguiente manera:

Así, siguiendo con el ejemplo anterior, si el autor omitió las comprobaciones que el cuidado debido exigía al disparar sobre otro al que confundió con un animal, habrá obrado sin dolo, pero será responsable por la realización culposa (negligente) del tipo de homicidio (homicidio culposo. Art. 84, Cód. Penal). El error sobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemento sin el cual desaparece totalmente la tipicidad (Ej: el autor cree apoderarse de una cosa de su

propiedad) o bien sobre una circunstancia agravante o atenuante (Ej: el autor no sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y por lo tanto tiene dolo de homicidio; pero este no alcanza a la circunstancia agravante del parentesco) .

Diferencia con el error de prohibición: Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es un error de tipo. El error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad y, como consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser típica y antijurídica, no sea reprochable (culpable).

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 El error de tipo afecta al dolo, el de prohibición a la comprensión de la antijuridicidad.  El error de tipo se da cuando vulgarmente “el hombre no sabe lo que hace”: el de prohibición cuando “sabe lo que hace” pero cree que o es contrario al orden jurídico:  El error de tipo elimina la tipicidad dolosa: el de prohibición puede eliminar la culpabilidad. Ejemplos de errores de tipo.

Ejemplos de errores de prohibición.

“A” acciona un arma que cree descargada, pero está cargada y causa la muerte de “B”.

“A” cree que le va a matar un ladrón y le dispara para defenderse. En realidad era su amigo “B” que estaba bromeando.

Una mujer embarazada ingiere un tranquilizante que resulta ser un abortivo y que le provoca un aborto.

Una mujer embarazada proveniente de un país en que no está penado el aborto, ingiere un abortivo creyendo que no está prohibido hacerlo.

Un estudiante regala un analgésico a un compañero, que en realidad es un barbitúrico.

Una mujer gorda regala un barbitúrico a su amiga, para adelgazar, ignorando que está prohibido.

Un cliente toca un jarrón sin saber que sirve de apoyo a una estantería que se desploma rompiendo un muñeco.

Un indígena rompe un muñeco en un comercio porque cree (conforme a las creencias del lugar de que proviene) que tiene poderes maléficos y que le causara la muerte.

Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el propio.

Un sujeto se lleva un abrigo ajeno porque piensa usarlo y devolverlo al día siguiente, creyendo que eso no es delito.

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 Error sobre el nexo causal Normalmente el autor se representa la realización del suceso que conducirá al resultado de su acción de una manera que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la realización.

Por ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no sabe nadar, arroj ándolo desde un puente a un río; la víctima muere, sin embargo, al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente y antes de llegar al agua. En este caso el desarrollo del hecho que el autor se representó y el que realmente tuvo lugar no coinciden totalmente. Sin embargo, la divergencia no es esencial y, por lo tanto, no hay razón para la exclusión del dolo. Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial.

Por ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se hecha bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se produjo, en realidad, la muerte del otro. En este caso, el desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pensó el autor al obrar y, por lo tanto, deberá admitirse un error sobre el desarrollo del suceso o un error sobre el nexo causal. Para establecer cuando la divergencia es esencial o no resulta de utilidad emplear el criterio de la teoría de la causalidad adecuada (comprobar si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la experiencia general indica).

Curso causal

sufre un desvío

(Hilo conductor físico)

(No esencial)

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se produce el resultado

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No elimina el dolo.

(Ejemplo: Si un sujeto quiere empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja la victima muere porque se fractura el cráneo con la piedra, se configura una desviación no esencial del curso causal que no elimina de modo alguno el dolo) Curso causal

sufre un desvío

se produce el resultado

(Esencial)

Elimina el dolo.

(Ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se hecha bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se produjo, en realidad, la muerte del otro. Habrá una desviación esencial del curso causal que eliminara el dolo).

 Error in persona El error in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de la persona.

Por ejemplo: A paga a B para que mate a C; B confunde a D con C y mata a D, creyendo haber matado a C. En cuanto a las consecuencias que tiene el error in persona encontramos opiniones disidentes: 

Bacigalupo: El error sobre la identidad de la persona es típicamente irrelevante pues el tipo penal del homicidio sólo exige que se mate a otro y

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B ha querido matar a otro. Si la identidad es típicamente relevante (por

ejemplo: en el parricidio) la ignorancia de la identidad de la persona excluirá la agravación o, en su caso, la atenuación. 

Zaffaroni: El error in persona se presenta cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige a se afecta otro objeto. Cuando los objetos no son equivalentes desaparecerá el dolo, como es el caso de alguien que tiene acceso carnal con su mujer creyendo que era la ajena, no presentándose entonces el dolo por adulterio; o bien no hay dolo de hurto si alguien se apodera de una cosa propia creyendo que era ajena. En estos casos desaparece el dolo porque éste es el querer la realización del tipo objetivo con conocimiento de sus elementos, cuando en realidad están faltando esos elementos, que sólo existen en la imaginación del autor. Cuando los objetos son equivalentes, la solución cambia porque la desviación resulta irrelevante para el dolo. Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá homicidio.

Objetos equivalentes: A quiere matar a B pero se confunde y mata a C

Error en la persona

A con respecto a C = Homicidio doloso B no existe, solo existe en la mente de A

La diferencia fundamental que existe entre este supuesto y el de la Aberratio ictus es que en la última, la acción se dirige contra una persona y afecta a otra, en tanto que en el error en la persona la conducta se dirige y consuma contra una determinada persona.

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Objetos NO equivalentes:

A dispara a B creyendo que es un oso y pero en realidad es un hombre

A con respecto de B = Homicidio culposo

Cuando los objetos no son equivalentes el dolo queda eliminado.

 Aberratio Ictus (Error de golpe) Es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar.

Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no quería matar. Para este caso se ofrece, en la teoría, dos soluciones. 

Bacigalupo: este autor sostiene que no se diferencia del error in persona, y estima que debe tratarse como un homicidio doloso consumado. El autor quiso matar a otro y el resultado es una concreción del peligro representado por su acción.



Zaffaroni: piensa que el autor no logró consumar el hecho que quería (Matar a B) y que a este respecto solo puede haber tentativa de homicidio, y que además mató a C, sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que constituye

un

homicidio

culposo,

y

que

ambos hechos concurren

idealmente. Entonces, según Zaffaroni puede suceder que el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no sean equivalentes, como cuando alguien dispara contra el

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dueño y lesiona al perro. En este caso habrá una tentativa de homicidio, porque la lesión del pero constituye un daño y el daño culposo es atípico. Para este autor sucede lo mismo cuando los objetos son equivalentes, ya que si alguien dispara contra otro matando a un tercero, tendremos un concurso ideal de tentativa de homicidio con homicidio culposo. No obstante un sector doctrinario afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque el autor quería matar a un hombre y mató a un hombre (aunque Zaffaroni no está de acuerdo con esta solución).  Cuando los objetos son equivalentes: A dispara contra B, pero la bala se debía y mata a C

desviación del curso causal y del resultado.

A con respecto a B = Homicidio doloso en grado de tentativa (Art.42). A con respecto a C = Homicidio culposo. (Cuando la conducta encuadra en 2 o más tipos penales se denomina CONCURSO IDEAL)  Cuando los objetos NO son equivalentes: A dispara a B pero mata a C (que es un perro)

desviación del curso causal y del resultado.

A con respecto de B = Homicidio doloso en grado de tentativa A con respecto de C = seria daño, pero como no existe el Daño Culposo, estaríamos frente a una conducta atípica.

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 Dolus Generalis Es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad.

Ejemplo: A quiere matar a B a golpes con un bast ón; luego de propinarle un número considerable de golpes en el cuerpo y en la cabeza cree haberle producido la muerte; para ocultar el cadáver lo arroja a un pozo con agua. Al descubrirse el hecho, los médicos comprueban que B murió ahogado y que, por lo tanto, no estaba muerto, como creyó A, cuando éste lo arrojó al pozo. En consecuencia, cuando el autor quiso matar no logr ó el resultado; cuando creyó que no estaba matando (porque pensaba que arrojaba la pozo a un cad áver) produjo el resultado de muerte. Las opiniones se dividen en lo que respecta al tratamiento de estos casos: 

Bacigalupo: se trata de un único hecho en el que debe admitirse un dolo general de matar que se concretó en la obtención del resultado (es decir, homicidio doloso).



Zaffaroni: deben admitirse dos acciones diferentes; en el primer tramo, tentativa de homicidio, y, en el segundo, homicidio culposo (en concurso real). Esta teoría es la preferible, siempre y cuando la decisión de realizar el “segundo tramo” del hecho sea sobreviniente. Si el autor desde el

comienzo pensó ocultar el cadáver de la manera en que lo hizo solo habr á una desviación no esencial del nexo causal. Explicado de mejor manera: 1. Si hay una sola conducta, que la muerte se haya producido por los golpes o por el entierro es irrelevante; pero para que haya una conducta es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de decisión que implica matar y enterrar para ocultar el cuerpo. En este caso es homicidio doloso consumado.

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2. Si existen dos conductas, es decir, hay dos planteamientos sucesivos de la causalidad, en el primero de los cuales el sujeto quiere matar a golpes y en el segundo cuando ya cree haber causado la muerte de su víctima, se le ocurre enterrar el cuerpo para ocultarlo. Sería entonces un concurso real de tentativa de homicidio y homicidio culposo.

Ejemplo:

A golpea a B y creyéndolo muerto (pero en realidad esta desmayado), para simular suicidio lo cuelga de un árbol, por lo que B muere de ahorcamiento.

A con respecto a B = Homicidio doloso Hay una conducta, que la muerte se haya producido por los golpes o por el ahorcamiento es irrelevante (se trata de un error irrelevante acerca de la causalidad )

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Unidad 7: Teoría del Delito (Delito Imprudente) a) Tipos activos culposos o imprudentes. Estructura. Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la comisión por negligencia, pero sólo algunas están tipificadas. La comisión culposa del hurto, del robo, de la violación, de la estafa, etc. Son atípicas. Las viejas legislaciones tipificaban el llamado crimen culpae, penando la comisión culposa de cualquier delito; hoy casi todas las legislaciones siguen el mismo criterio de la ley argentina, o sea, el del número cerrado de tipos culposos, también llamado de “numerus clausus”. La acción culposa tiene finalidad, pues las acciones sin finalidad no son acciones. Además, la finalidad no es irrelevante en los tipos culposos, porque si bien no se individualiza la conducta por la finalidad, es necesario conocer ésta para poder determinar la tipicidad imprudente. Sin la finalidad no se puede conocer el deber de cuidado. Si no sabemos qué acción realizaba el agente no podemos preguntarnos por el deber de cuidado que debe violar la acción. En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido por ella, el tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la causalidad, por violar un deber de cuidado, produce el resultado típico. Esto no significa que la acción imprudente no tenga finalidad, simplemente que no se individualiza la conducta prohibida en razón de esa finalidad, sino en razón de la falta de cuidado con que se la persigue.

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Ej: no se pena la acción final de conducir un vehículo, sino hacerlo a exceso de velocidad.

“Los tipos culposos” En nuestro CP no hay una definición o concepto de “culpa” en su parte general; pero dicho concepto puede constituirse a partir de los tipos culposos que hay en la parte especial. Solo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial y a ellas hay que recurrir para construir el concepto general de culpa. Tanto los tipos dolosos como los culposos prohíben conductas.

Dolo = prohíbe el resultado. Diferencia: Culpa = forma en que se prohíbe la conducta.

Tipo culposo = Negligencia, imprudencia, impericia en el arte o profesión e inobservancia de los reglamentos . (Si no aparece esta forma es un tipo doloso).

b) Componentes “objetivos” del tipo culposo. La doctrina dominante expresa que

el tipo objetivo del delito imprudente está

compuesto por dos elementos: la infracción del deber de cuidado (desvalor de la acción) y la imputación objetiva del resultado (desvalor del resultado); asimismo, también habrá de analizarse dentro de este último ítem el llamado principio de confianza, dada la importancia que reviste en este tema.

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 La violación del deber de cuidado. Habiendo fracasado todas las tentativas de valerse de la causalidad para individualizar la conducta culposa, pasó a desempeñar un primerísimo papel la violación del deber de cuidado. Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado. El deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada hombre, es necesario tener en cuenta el conocimiento y capacidades concretos del autor (Jakobs). No es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehículo individual y el de uno de transporte colectivo. Estos problemas se solucionan en la ciencia penal contemporánea acudiendo al “principio de confianza”, según el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportara conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. Relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado



Caso 1: Quien conduciendo un vehículo causa la muerte o lesiona a alguien, comprobándose que había violado un deber de cuidado en razón de que conducía con la licencia vencida, no realiza por ello una conducta culposa de homicidio o de lesiones, puesto que queda la posibilidad de que el sujeto habiendo renovado la licencia, el resultado se hubiese producido de la misma forma.



Caso 2: Quien conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de cuidado, pero no habrá homicidio culposo si arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehículo, porque aun en el caso en que no hubiese excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.

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Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado. La violación del deber de cuidado deber ser determinante del resultado.

El fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro derecho lo hallamos en el “por” del Art.84 (“el que por imprudencia, negligencia...o inobservancia de los deberes de cuidado a su cargo”) , que implica que para nuestra ley no basta con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón de la violación del deber de cuidado.

Conducta diligente = resultado

No fue determinante.

Conducta diligente = evita el resultado

Es determinante.

Por ello, a veces, en vez de hablar de infracción de deberes de cuidado es mejor hablar de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

 Imputación objetiva del resultado El resultado debe haber sido la concreción del riesgo creado por la acción del sujeto, debe ser imputable objetivamente a la acción que infringió el deber de cuidado, o si se quiere, a la que ha creado un riesgo no permitido. Este requisito que vincula el resultado con el peligro creado o la infracción al deber de cuidado -postulado de la teoría de la imputación objetiva- es denominado por la doctrina como “conexión de antijuridicidad”, “causalidad de la evitabilidad”, “nexo de determinación” o “concreción de la creación de peligro no permitido”. Este concepto se basa en que no es suficiente la relación causal, sino que debe darse una relación de otro carácter, puramente normativa. En este mismo sentido, cabe señalar que para que el resultado pueda ser imputado a la imprudencia de la acción, se requiere una doble exigencia:

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a) la relación de causalidad entre la acción y el resultado y b) la causación del resultado no debe ser ajena a la “finalidad de protección” de la norma de cuidado infringida. Respecto de la “relación de causalidad”, diversas posiciones jurídicas fueron ensayadas a fin de acreditar que un determinado hecho produce –jurídicamenteun determinado resultado, y van desde las llamadas teorías de la causalidad (teorías de la equivalencia de las condiciones, de la causa eficiente, de la causalidad adecuada, etc.) hasta las modernas teorías en base a la imputación objetiva. La doctrina actual en mayor medida se embarca en esta última postura. En cuanto al restante requisito expuesto, se precisa que además de la relación de causalidad, la causación del resultado entre dentro de la “finalidad de protección” de la norma de prudencia vulnerada. De ello se colige que tal exigencia faltará: a) cuando, pese a haberse incrementado el riesgo, no era previsible el resultado causado; b) cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida (por ejemplo, el conductor que excede el límite de velocidad y atropella al suicida que se arroja bajo las ruedas del automotor); y c) en los casos de comportamiento alternativo correcto, esto es, cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente del sujeto activo, pero “se hubiese causado igual” con otro conducta no imprudente (v.gr., los célebres “caso del ciclista” –un camión atropelló a un ciclista mientras se adelantaba a una distancia antirreglamentaria, pero porque el ciclista, ebrio, se abalanzó sobre él de manera que también hubiera sido atropellado aunque el camionero hubiera guardado la distancia requerida- y “caso del pelo de cabra” –una fábrica de pinceles utilizó sin desinfectar, pese a que debía hacerlo, pelos de cabra cuyo empleo ocasionó la muerte de cuatro trabajadores, pero después se comprobó que portaban gérmenes que probablemente no habrían podido ser eliminados por la desinfección-); en estos casos de comportamiento alternativo correcto, la doctrina dominante exige para la imputación del resultado, en virtud del principio in dubio pro

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reo, la seguridad –o una probabilidad rayana a la seguridad- de que si la acción no hubiese sido imprudente no se hubiera producido el resultado. Por otro lado, se ha sostenido con razón que en nuestro derecho la cuestión resulta clara en virtud del uso de la preposición por en el Código Penal (v.gr. artículos 84, 94, 189, 262, 281 -segundo párrafo-, entre otros, de dicho ordenamiento legal). Pero, también es cierto que aunque el Código Penal no lo expresase de esa forma y usara un giro gramatical distinto, la conexión entre violación del deber de cuidado y el resultado tiene que considerarse implícita, evitando la confusión entre lo puramente causal y lo normativo. El principio de confianza Un aspecto importante de la imputación objetiva del resultado es el llamado principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del sujeto que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. Este principio tiene incidencia preponderante en el tema de los accidentes de tránsito, en la cooperación con división de trabajo y respecto de delitos dolosos de otros. En cuanto al derecho que regula la circulación de automotores -tomando este ítem como ejemplo-, señala Roxin que mientras que las normas jurídicas en general y las normas de tránsito en particular proporcionan indicios acerca de la existencia de creación de un peligro no permitido, el principio de confianza sirve para la negación de un incremento del peligro inadmisible. Este principio establece en su forma más general que, quien se comporta debidamente (por ejemplo, en la circulación), puede confiar en que otros también lo hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario (así, v. gr., quien tiene prioridad de paso no precisa reducir la velocidad en atención a posibles infracciones de otros conductores sino que, por regla general, puede partir de la base que se respetará su prioridad de paso). Este principio no rige cuando la confianza en el comportamiento debido de otros está manifiestamente injustificada. Ello se da, por ejemplo, en situaciones de

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tránsito peligrosas y complicadas, cuando involucra niños pequeños, y en general en cualquier otro caso en que otro interviniente en el tránsito demuestre que no se atiene a las reglas, como el conductor que se da cuenta de que otro no observa la prioridad de paso, en cuyo caso debe parar y no puede pasar confiando en su “derecho”. Asimismo, es incorrecto negar el principio de confianza a quien a su vez se comporta antijurídicamente, si la infracción de tránsito de éste no ha repercutido en el resultado (por ejemplo, el caso del conductor que ha consumido alcohol y que, a pesar de ello, debe quedar exento de responsabilidad penal invocando el principio de confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco habría sido evitable para el conductor sobrio). El principio de confianza en la cooperación en la división del trabajo se da sobre todo en el ámbito de la actuación médica, como ser un equipo de operaciones, donde los médicos especialistas que participan en una intervención quirúrgica pueden confiar en la colaboración correcta del colega de la otra especialidad. Pero es manifestación de ese principio de confianza, el que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, por lo que cuando éstos aparecen, desaparece la “confianza” para los otros integrantes del equipo. Además, en la cooperación con división de trabajo, el principio de confianza puede retroceder cuando los intervinientes poseen especiales deberes de vigilancia (por ejemplo, del médico jefe que dirige la operación respecto del médico asistente aún inexperto). El principio de confianza también rige en cuanto por regla general se puede confiar en que otros no cometan delitos dolosos, pues la venta o la transmisión de objetos que pueden causar peligro (v. gr. cuchillos, martillos, etc.) no serían posibles si se hubiera de contar con la comisión de delitos dolosos por los compradores o demás receptores. Ello así en la medida en que se trata de un riesgo permitido, ya que los peligros inevitables se soportan en atención a las ventajas individuales y sociales que el principio de confianza ofrece también en este terreno. En este punto radica el núcleo de la teoría de la prohibición de

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regreso, según la cual la cooperación no dolosa de delitos dolosos es impune. Conviene aclarar –siguiendo a Roxin- que no se trata de que el hecho doloso del autor inmediato interrumpe el nexo causal, o de que en virtud de la impunidad de la participación imprudente no pueda hacerse responsable en ningún caso al tercero imprudente; pues no es posible concebir un nexo causal simultáneamente como existente e “interrumpido”, y dado que en los delitos imprudentes rige el concepto unitario de autor, en el supuesto de causación imprudente de un hecho doloso no habría participación, sino autoría imprudente.

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c) Aspectos subjetivos.

Violación del deber de cuidado (desvalor de la acción) Aspecto objetivo Imputación resultado)

objetiva

del

resultado

(desvalor

del

Finalidad Aspecto subjetivo Previsibilidad = prever el resultado

El aspecto subjetivo del tipo culposo. Naturaleza. Hablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por razones de conveniencia de ordenamiento expositivo, pero lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo concretamente, la violación del deber de cuidado y la posibilidad de previsión del resultado (previsibilidad). Por otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento

potencial,

es

decir,

una

posibilidad

de

conocimiento,

no

requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo. Componentes subjetivos. El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto intelectual o cognoscitivo. El aspecto conativo es la voluntad de realizar la

conducta final de que se trate con os medios elegidos , cuya función dentro de la estructura típica culposa ya hemos visto. El aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer el

peligro que la conducta crea para los bienes jur ídicos ajenjos y de prever la

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posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad. Es imprevisible el resultado para el albañil, que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojará pasados veinte años y caerá hundiendo el cráneo de un paseante. En lugar, hay un error invencible de tipo, que también elimina la previsibilidad, cuando

alguien

conduce

por

un

camino

sinuoso

atendiendo

todas

las

indicaciones, pero causa un accidente porque circula en dirección prohibida, debido a que alguien había cambiado las originales indicaciones de los carteles. Se encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un camión, que cree que contienen lana porque así están rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehículo estalla, causando lesiones. La ignorancia invencible que elimina la previsibilidad conforme a la capacidad de previsión de cada individuo.

Conducta. Finalidad en la conducta culposa. El tipo culposo, al igual que el doloso, no hace nada distinto que individualizar una conducta. Si la conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso. Los tipos (dolosos y culposos) contienen prohibiciones de conductas. El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. Asentado que el tipo culposo prohíbe una conducta que es tan final como cualquier otra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta prohibida, el más importante elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violación de un deber de cuidado.

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Solo son típicas las conductas culposas que así se tipifican en la parte especial y a ellas es a las que hay que acudir para tratar de construir el concepto general de culpa. Si bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia es una falta en el actuar, lo cierto es que uno y otro caso, hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo tipo cuando, en general, se refriere a los deberes a su cargo. Los tipos culposos como tipos abiertos. Son tipos abiertos los que deben ser completados (cerrados) por el juez, acudiendo a una disposición o norma de carácter general que se encuentra fuera del tipo. El tipo abierto, por sí mismo, resulta insuficiente para individualizar la conducta prohibida. Esto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es posible individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el cuidado a su cargo que tenía el sujeto activo.

La función del fin en el tipo culposo. Para la determinación del elemento más importante del aspecto objetivo del tipo culposo, es necesario un dato previo que viene dado por un momento subjetivo: el fin de la conducta. Si no tenemos disponible el dato que nos informa cual era la finalidad que perseguía la conducta, no sabremos de que conducta se trata y, por ende, no podremos averiguar cuál era el deber de cuidado que incumbía al agente, lo que nos impedirá saber si lo había violado y, consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no típica. No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde u deber de cuidado. De allí que sea inevitable que los tipos culposos sean abiertos, y la única manera de cerrarlos sea sabiendo de que conducta se trata. Para saber que una conducta es de conducir, de demoler, de encender o de hachar, debemos saber su finalidad, porque hay conductas que exteriormente son idénticas, que pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge solo de la

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finalidad, lo que las hace ser conductas diferentes, a las que incumben deberes de cuidado diferentes. En el dolo lo típico es la conducta en razón de su finalidad, en tanto que en la culpa lo es la conducta pero en razón del planeamiento de la causalidad para la obtención de la finalidad propuesta.

La función del resultado en los tipos culposos. Todos los planteamientos que se han hecho de la teoría de la culpa a partir del resultado, han sido completamente erróneos, precisamente por sobrevalorar la función del mismo, que en el tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la prohibición. El resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa, que algunos han llamado “componente de azar”. La realidad es que el resultado es, efectivamente, un componente de azar, que responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo es un sistema de tipos legales. El resultado integra el tipo porque así lo exige la función garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo el derecho. Función del resultado

Delimitar los alcances de la prohibición.

Delimitador de la tipicidad objetiva culposa.

Velocidad Máxima = 80 Km/h

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Caso 1: Sujeto conduce a 120km/h, llega a destino sin inconvenientes. Caso 2: Sujeto conduce a 120km/h, atropella a una persona y la mata.

En ambos casos se violó un deber de cuidado al exceder la velocidad máxima permitida para esa carretera.

Caso 1: conducta atípica. Caso 2: conducta típica.

El resultado determina qué caso se debe responder y en qué caso no.

La causalidad. La causalidad en el tipo culposo participa de las mismas penurias que el resultado pero, por lo demás, sigue siendo un concepto físico al igual que en el tipo doloso. Tan causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como la del que no lo violo: si el que no violo el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la colisión no hubiera tenido lugar.

El nexo de determinación. No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, además, debe mediar una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado. Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguien la muerte, haya o no violación del deber de cuidado. Lo que aquí se requiere es que

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en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violación del deber de cuidado. Para establecer esta relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado: debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado; por el contrario, si aun en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existirá relación de determinación entre la violación del cuidado debido y el resultado.

CLASES DE CULPA: Culpa con representación y culpa inconsciente. Se llama culpa con representación o culpa consciente a aquella en que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado el momento, lo evitará o no acontecerá. Este es el límite de la culpa con el dolo eventual. En la culpa inconsciente o culpa sin representación no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producción del resultado y, sin embargo, no lo ha hecho. La tipicidad culposa se satisface con un conocimiento potencial del peligro de los bienes jurídicos, sin que requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir, que la tipicidad culposa contenta con la forma inconsciente, sin que sea menester la culpa consciente o con representación. Contenido del llamado “principio de culpabilidad”. El principio de culpabilidad, en su formulación más simple, reza “no hay delito sin

culpabilidad”. Lo que antes se llamaba “principio de culpabilidad”, representa dos exigencias que deben analizarse por separado, en dos distintos niveles de análisis:

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a) en la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta (para ser típica) deba al menos ser culposa; b) en la culpabilidad, implica que no hay delio si el injusto no es reprochable al autor. Violación del “nullum crimen sine culpa”: la responsabilidad objetiva. La imputación de la producción de un resultado, fundada en la acusación del mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. No solo hay responsabilidad cuando se pena una conducta solo porque ha causado un resultado, sino también cuando se agrava la pena por la misma razón. Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine causa. La preterintención y otros supuestos. La preterintención es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta como dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la acusación de otro resultado.

Las figuras abarcan supuestos en que una sola conducta típica.

De un tipo doloso y de un tipo culposo (preterintencional). De dos tipos dolosos (tipicidad plural dolosa). De dos tipos culposos (tipicidad plural culposa).

Delitos “calificados por el resultado”. Si por tales se entienden algunas figuras complejas a las que nos hemos referido, no hay problema alguno en admitirlos, aunque de plano rechazamos esa denominación, porque hay quienes por delitos calificados por el resultado entienden formas de agravación fundadas en la mera acusación de un resultado más grave, sin que medie dolo o culpa. En nuestra legislación penal no hay ningún supuesto típico en que la producción del resultado no sea alcanzada al menos por la culpa.

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El principio del “nullum rimen sine culpa” y su desconocimiento. Siempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se apela al malhadado “versari in re ilicita”. Según el principio del versari in re ilicita, es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurídico. Conforme a este principio, el que quiso la causa, quiso el resultado.

La teoría de la “actio libera in causa”. La teoría de la actio libera in causa, según la cual el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en estado de incapacidad de culpabilidad. La teoría de la actio libera in causa parece bastante convincente, porque funcionaria

del

siguiente

modo:

si

un

sujeto

bebe

para

embriagarse

completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente habría un homicidio doloso. Si el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habrá un homicidio culposo. Por último, si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante, se embriaga y comete un injusto, la conducta será atípica. Critica a la teoría. Quien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reacción violenta, está obviamente violando un deber de cuidado. Si su conducta violatoria del deber de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesión a alguien, tendremos perfectamente configurada la tipicidad culposa. En consecuencia, hablar de actio libera in causa culposa no tiene sentido, debiendo reducirse el ámbito de la actio libera in causa al dolo. Limitados al dolo, la cuestión cambia totalmente de aspecto, porque la conducta de colocarse en estado o situación de inculpabilidad carece de tipicidad objetiva.

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El argumento mecánico. Se ha argumentado que la culpabilidad no tiene por qué coincidir con el momento en que se produce el resultado, defendiendo así a la actio libera. Es verdad que si alguien coloca una bomba de tiempo, poco importa que este ebrio o loco en momento en que la bomba estalle, pero esto no tiene nada que ver con la actio libera in causa, porque la acción de colocar una bomba de tiempo es un acto ejecutivo, una tentativa acabada de homicidio o de otro delito, en tanto que beber no es un acto de tentativa de homicidio, y tampoco es un acto ejecutivo de lesiones i una conducta típica de injurias. En tanto que en el caso de la bomba hay tipicidad, en el otro no la hay, y cuando comienza a haberla, ya no hay culpabilidad. Adelantamos algo que se podrá comprenderse mejor mas adelante: en la estructura del tipo, la objetividad típica ya surge cuando un sujeto se coloca en un estado o situación que le impide realizar la conducta debida. Aquí tampoco tiene nada que ver la teoría de la actio libera in causa, sino que hay una tentativa cuando quien requiere cierta precisión de movimientos para la conducta debida, se coloca en un estado que le impide realizarla: el médico que se embriaga en medio de una intervención quirúrgica para no suturar la herida y dejar que el paciente muera por la hemorragia, está realizando un acto de tentativa.

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Unidad 8: Teoría del Delito (Tipicidad Omisiva) a) Tipos omisivos.

(Zaffaroni)

Naturaleza de la omisión. El tipo legal se puede presentar de dos maneras: Tipos Activos

Prohíben conductas

Prohibitivos

Se le antepone una norma enunciada “prohibitivamente” (No mataras)

Tipos Omisivos

Describen la conducta debida

Preceptivos

Se le antepone una norma enunciada “preceptivamente” (Ayudaras)

Art. 108.- Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. (Nota: texto con la modificación dispuesta por ley Nº. 24.286)

Como puede observarse, se trata de una descripción de la conducta que el sujeto debe hacer en esa eventualidad: prestar el auxilio necesario, o dar inmediatamente aviso a la autoridad. Lo prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta de esas. Este es un tipo omisivo.

Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas.

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Según Mir Puig, la diferencia entre ambos tipos está en la estructura y el significado normativo. En tanto que los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante

descripciones

que completan con

algunos elementos

normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y estando, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida. Acción y omisión son, en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas. En tanto que en el enunciado prohibitivo se prohíbe hacer la acción que se individualiza con el verbo (matar), en el enunciado perceptivo se prohíbe realizar cualquier otra acción que no sea la que individualiza el verbo (ayudar). Tipo activo Describe la conducta prohibida.

Se le antepone una norma enunciada prohibitivamente (no mataras).

Tipo omisivo Describe la conducta prohibida la que es diferente).

debida

(está

Se le antepone una norma enunciada perceptivamente (ayudaras).

OMISIONES PRE-TIPICAS

Antes del Tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones. “Omitir” es solo “no hacer” lo que se debe hacer y esto último nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir, hasta que no se llega a la tipicidad. Esto sucede porque la omisión solo puede ser entendida normativamente.

Los tipos omisivos se analizan siempre desde la tipicidad .

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b) Clases de tipos omisivos. El autor de los tipos omisivos. Omisiones propias e impropias. Se llaman omisiones propias o tipos de omisión propia a aquellos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica. Se llaman omisiones impropias o tipos de omisión impropia a aquellos en que el autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado círculo que hace que la situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo. Los tipos de omisión impropia tienen un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse es autor se denomina posición de garante.

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Propia

TIPOS DE OMISIÓN. Impropia

1. Siempre está escrita. 2. No hay resultado. 3. Cualquier habitante puede ser autor de una omisión propia (delicta comunia) 1. Algunas están escritas, otras hay que buscarlas detrás del tipo activo. Para Zaffaroni las omisiones impropias solo están escritas, pero en el derecho comparado casi todos los códigos contienen una cláusula de equiparación de las omisiones impropias con los tipos activos. 2. Siempre hay un resultado. 3. Solo algunos pueden ser autores de una omisión impropia, solo aquellos que se encuentren en posición de garante (delicta propia).

No tiene un tipo activo como equivalente

Tiene un tipo activo como equivalente

OMISIÓN PROPIA: El delito propio de omisión en particular. Los delitos propios de omisión son delitos tipificados expresamente en el Código Penal que se agotan en el incumplimiento del mandato de acción. 

Tipicidad. Aspecto objetivo: la tipicidad de una omisión depende de que se haya dado una situación en la que se genera el deber de actuar, que el obligado a actuar no haya cumplido con esta obligación y que haya tenido capacidad de hecho para hacerlo.

La situación típica generadora del deber de obrar. Esta situación típica está descripta en la ley como presupuesto del deber de actuar y es, por lo tanto, el primer elemento del tipo de los delitos de omisión. Ej: Art.

108 del Código Penal, que consiste en “encontrar perdido o desamparado a un

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menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera”. Esta disposición legal determina las circunstancias en las que cualquier persona está obligada a realizar una acción. La comprobación de estas circunstancias es el primer paso para verificar la tipicidad de una omisión. La no realización de la acción mandada. El segundo paso consiste en la comprobación de que el obligado a obrar en la situación típica generadora del deber ha incumplido con el mandato, es decir, no ha realizado la acción. Esto se verifica comparando la acción realizada por el obligado con la acción que le era impuesta en la situación generadora del deber: si ambas no coinciden, se habrá cumplido con el segundo elemento de la tipicidad de los delitos propios de omisión. Poder de hecho para realizar la acción mandada. La tipicidad de la omisión depende de que el omitente haya tenido capacidad para realizar la acción mandada. Capacidad de prestar auxilio o de contribuir a la alimentación de otra persona, etc. El omitente que carece de esta capacidad no habrá omitido típicamente. La capacidad de realizar la acción presupone el conocimiento de la situación generadora del deber y la cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la acción, así como el conocimiento del fin de la acción.

Ej: el paseante al lado de un lago en el que un bañista se halla a punto de ahogarse, tiene que haber tenido conocimiento de la situaci ón; debe haber tenido la posibilidad de saber cómo podía prestarle ayuda y además haber sabido de la finalidad de salvamento con que debía realizarse la acción; por último, debe haber tenido suficiente destreza natatoria como para salvar al necesitado, esta era la única acción eficaz.

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

Tipicidad. Aspecto subjetivo:

El dolo en la omisión. También el concepto de dolo de los delitos de omisión requiere una reformulación. En los delitos de comisión el dolo consiste en la voluntad de realización del tipo. Implícitamente ello supone que el dolo es la sobredeterminación de la causalidad. Pero en los delitos de omisión falta la realización de la acción, por lo que no es pensable hablar en este ámbito de una voluntad de realización, y, además, al no haber exactamente una relación de causalidad tampoco es posible

una

sobredeterminación de esta. No hay voluntad de realización de una acción que no se realiza, ni sobredeterminación de una causalidad que no ha tenido lugar. Por lo tanto, la forma más grave de lo ilícito, la correspondiente a los delitos de comisión dolosos, en los delitos de omisión será el delito “cuasi-doloso”. Esta omisión cuasi-dolosa se dará cuando el omitente haya tenido: 1) Conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar; 2) Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar; 3) Haya sido por lo menos indiferente a la producción del resultado o la lesión del bien jurídico. El delito de omisión culposo. El concepto general de la culpa no sufre en la omisión alteración que sea fundamental para el mismo. Invariablemente, debe estar presidido por el elemento fundamental de la violación del deber de cuidado. La violación del deber de cuidado puede surgir en especial en los siguientes casos:  En la apreciación de la situación típica. El policía que oye gritos pidiendo socorro y, faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma.

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 Falta de cuidado al ejecutar el mandato. El que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua. Esta hipótesis, en rigor, lleva a una

tipicidad culposa activa.  Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución. EL que supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda.  Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante. El médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche. La culpa, dentro de la estructura típica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisión da lugar a los llamados “delitos de olvido”.

OMISIÓN IMPROPIA: El delito impropio de omisión en particular. Los delitos impropios de omisión son las infracciones de impedir el resultado de un delito de comisión, que no se hallan expresamente tipificadas en la ley penal. Por ejemplo: no impedir, estando obligado a ello, el resultado de la muerte de otro (resultado de homicidio). Se llaman también delitos de comisión por omisión. Varios países contienen en sus códigos penales “cláusulas de equiparación”, cláusulas generales que determinan que, bajo ciertas condiciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es equivalente a la realización activa del tipo penal que prohíbe la producción activa de ese mismo resultado. Ej: el

guardavidas, al que le incumbe salvar a un bañista en peligro de ahogarse, responderá de la misma manera que si hubiera causado la muerte de éste si el bañista muere ahogado sin que él, pudiendo, no hubiera intentado, por lo menos, el salvamento. Es decir, habrá cometido un homicidio por omisión. Por eso, Bacigalupo dice que los tipos que llamamos “delitos impropios de omisión” no son en realidad variedades de los tipos de omisión propia, sino de los tipos de comisión, a los que complementan mediante la forma omisiva de “no evitar el resultado”.

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

Tipicidad. Aspecto objetivo: también en la omisión impropia pertenecen al aspecto objetivo la descripción de la situación típica generadora del deber de actuar, la omisión de la realización de la acción debida y la capacidad de hecho para realizarla. ¿Qué es lo que, entonces, caracteriza a esta forma de omisión para que sea equivalente a la realización del tipo en forma activa?

Posición de garante. En primer término, lo que determina la equivalencia entre la producción activa y la omisión de impedir el resultado es la estrecha vinculación del omitente con el bien jurídico protegido. La persona que se encuentre en esa posición de estrecha de vinculación con el bien jurídico es denominada garante. La madre que no da de comer a su niño pequeño o el guardavidas que no salva al

bañista que corre

peligro de ahogarse tienen con los bienes jurídicos respectivamente a su cargo una estrecha relación que permite afirmar que se encuentran en posición de

garantes frente al orden jurídico, y de ello se deduce que su omisión es, en principio, equivalente a la realización activa del tipo: no responderán solo por la omisión de socorro, sino por homicidio. La posición de garante es un elemento de la autoría, que caracteriza qué omitentes tienen un deber especial cuya infracción determina la consideración de su omisión dentro del marco penal de los delitos de comisión.

Los delitos impropios de omisión son delitos especiales: solo pueden ser responsabilizados por estos delitos los omitentes que est én en posición de garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el bien jurídico protegido. ¿Cuándo se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza a la posición de garante? Existen dos teorías para explicar esta relación, ellas son: -

Teoría formal. Las fuentes formales de la posición de garante tuvieron gran influencia en el primer tercio del siglo pasado. Basándose en ellas, la

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posición de garante se afirma acudiendo a la existencia de deberes extrapenales emanados principalmente de la ley, de un contrato y de un actuar precedente peligroso (injerencia). La ley: es la primera de las fuentes formales de las posiciones de garantía, en base a ella se impone, por ejemplo, a los padres una posición de garante respecto de la vida, la salud, la educación y el sustento de sus hijos. Son deberes específicos establecidos por el código civil, la legislación de menores y de familia. Según este criterio, si un padre, ante una enfermedad de su hijo no hace nada y el hijo muere, el padre responde de delito de homicidio (al menos con dolo eventual) en comisión por omisión. Pero las cosas podrían ir más lejos y se podría imputar al padre un delito en comisión por omisión (como autor o como partícipe) por no haber impedido la comisión de un delito por parte de su hijo. También debe tomarse en cuenta que el propio Código Civil impone deberes de garante a los esposos entre sí, de cuidar y velar unos por otros; deberes de cuidado y vigilancia de los hijos respecto de sus padres, sin aclarar en cada caso qué tipo de peligros son los que deben evitarse ni qué tipo de bienes jurídicos son los que deben protegerse. Los criterios de posiciones de garante derivadas de la ley no hacen distinción sobre la clase de ley que le sirve de fundamento pudiendo incluirse leyes de carácter civil, mercantil, administrativas, etc. Este aspecto habrá de ser tomado en cuenta especialmente cuando se derivan posiciones de garante de preceptos de carácter mercantil o administrativo relativos a sociedades y empresas públicas o privadas. El contrato: es la asunción voluntaria de una obligación de protección de un bien jurídico. Se dice que con la firma del contrato, se asume la posición de garante y se agota con su vencimiento. Por eso, la jurisprudencia estima posición de garante en el caso del guardabarreras, del encargado de una red eléctrica, de los directores de obras, del socorrista de playa, del guía alpino, etc.

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Pero ¿qué pasa cuando el contrato contiene un vicio (formal o material) que acarrea su nulidad? En ese caso, habrá que negar la posición de garante y, de ser así, también habrá que hacerlo en aquellos contratos que presenten problemas de interpretación. Esta fuente es interesante porque responde por un resultado delictivo que el sujeto ha causado, pero que tampoco su omisión ha contribuido a que suceda. Por estas y otras razones que podrían objetarse, las relaciones contractuales no pueden dar lugar a posiciones de garante; así lo dedujo dese hace mucho tiempo la doctrina alemana y buena parte de la doctrina española. Actuar precedente peligroso: se trata de los casos en que el agente ha creado con su actuar anterior (fortuito o imprudente), un peligro para bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, peligro que por la posterior omisión se concreta en un resultado. Respecto de este asunto, la discusión recae sobre dos puntos. El primero se plantea si la actuación precedente que genera la posición de garante debe de ser fortuita (lícita) o imprudente (ilícita). En este punto, la doctrina se divide. Sin embargo, lo más correcto parece, y aquí el segundo de los puntos, que ni el acto fortuito ni el imprudente deban dar lugar a un delito impropio de omisión, sino más bien constituir un tipo de omisión pura agravada, al estilo del delito de omisión de socorro a la propia víctima, para los que sería conveniente la creación de omisiones puras de garante, más graves que las omisiones puras y menos graves que los supuestos de comisión por omisión. Sin embargo, se admite de manera unánime la comisión por omisión en los casos en que la actuación precedente es dolosa, aunque en realidad la posterior omisión dolosa es subsumida por la acción precedente, también dolosa, que permite no recurrir a la figura de la comisión por omisión, sino a un delito comisivo. La base para el rechazo de la injerencia se explica en la consideración de que, lo que crea el peligro y su posterior resultado, no es la omisión, sino la acción anterior fortuita o imprudente. Es a esta acción anterior a la que debe imputarse el resultado y no a la posterior omisión por más que la misma sea dolosa. Parece

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justo apreciar en estos casos concurso real entre un delito imprudente y un delito omisivo (omisión pura), siempre que esté previsto legalmente o, cuando se trate de caso fortuito, apreciar simplemente una omisión pura. -

Teoría de las funciones. Demostrada la insuficiencia de las fuentes formales para fundar sobre ellas el delito de comisión por omisión, Kaufmann elaboró la “teoría de las funciones”. Según esta teoría, se distinguen dos grupos de fuentes de este deber, atendiendo a una materialización de las fuentes formales de garante desarrolladas hasta el momento. El primer grupo está constituido por situaciones que engendran un deber de protección de un determinado bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo; el segundo grupo corresponde a situaciones que generan un deber de control de determinadas fuentes de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos.

Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos: En primer, lugar existe una posición de garante cuando a una persona le incumbe el cuidado de una fuente de peligro que afecta a bienes jurídicos indeterminados.

Ejemplo: una persona está encargada de poner en conocimiento de los transeúntes o conductores de vehículos el peligro que se deriva de un ferrocarril cuyas vías atraviesan una calle de tránsito peatonal y automotor. Los bienes jurídicos amenazados por el peligro que representa un ferrocarril que atraviesa una calle de las características expresadas son muchos: se refieren a las personas (vida, integridad corporal) y a las cosas (propiedad). Todos esos bienes jurídicos están al cuidado del guardabarreras. Su relación con ellos es suficientemente estrecha como para fundamentar una posición de garante. El peligro puede incluso haber sido creado por el propio omitente en forma activa (por ejemplo haber dado alcohol al que luego tiene que conducir un vehículo). Dentro de esta categoría aparecen, también, los deberes de vigilancia, referidos a la evitación de daños en los bienes jurídicos de terceros (Ej: el cumplimiento de las medidas de seguridad en los ámbitos de trabajo).

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Cuando se trate de los peligros emanados de un hecho anterior del omitente la posición de garante solo deberá admitirse cuando los peligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realización de la acción que originó el peligro. El deber de actuar, en estos casos, solo alcanza a la evitación de resultados

adecuados a la fuente de peligro vigilada. Esto quiere decir que los únicos resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un observador imparcial podría considerar ex-ante como adecuados a la fuente de peligro vigilada. Aquí se utiliza el criterio de la teoría de la adecuación, pero solo para establecer el límite del deber de actuar del garante. Últimamente se considera también dentro de esta categoría de garantes al que dentro de su ámbito de dominio es propietario o poseedor de cosas, máquinas, aparatos, etc., que requieran un control para impedir determinados resultados. Cuidado de un bien jurídico determinado frente a los peligros que puedan amenazarlo: la segunda categoría fundamentadora de la posición de garante contiene deberes de cuidado y protección de uno o varios bienes jurídicos determinados. Caben aquí, en primer término, los deberes que tienen por objeto el cuidado de

personas necesitadas, como, por ejemplo, enfermos, paralíticos, niños, etc. Asimismo, los deberes de protección de personas que están expuestas a un

determinado riesgo, como es el caso de la protección de los alpinistas por el guía de montaña. En segundo lugar, entran en consideración los deberes de cuidado y protección emanados de una estrecha relación de vida, matrimonio, vida común, etc. No se trata de una obligación de impedir que las personas cercanas realicen acciones delictivas o lesivas de bienes jurídicos, sino de la obligación de prestarles auxilio en situaciones de necesidad: por ejemplo, el marido que ve ahogar a su mujer, y no le presta ayuda no será responsable por una omisión de socorro, sino por un homicidio (suponiendo que la mujer muriera ahogada) cometido por omisión.

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También pertenecen a esta categoría los deberes de cuidado y protección que corresponden a los funcionarios en el marco de su competencia. En esta esfera encontraremos las más variadas obligaciones y los más diversos deberes; es cuestión de interpretación comprobar cuáles son los deberes que por su entidad son idóneos para fundamentar la posición de garante y cuáles no.

Resumiendo: la omisión de impedir un resultado es t ípica en la forma de un delito impropio de omisión si el omitente era garante; y es garante cuando se encuentra en alguna de las situaciones descriptas. Resultado típico. Debe darse la producción de un resultado típico, aunque no siempre este existe. Es decir, lo que se prohíbe es la realización de ese resultado típico, pero NO SIEMPRE está presente en la omisión impropia (aunque en la mayoría de los casos lo está). Nexo de evitación. (Zaffaroni) Dado que la producción del resultado de un delito de comisión es requisito del tipo del delito impropio de omisión, se presenta le problema de la relación que debe existir entre la omisión del garante y el resultado. Este problema no admite solución en el marco de la causalidad, como tradicionalmente había sido tratado: la teoría de la equivalencia de condiciones fracasa en la determinación de la causalidad de las omisiones. En efecto, admitida la causalidad de las condiciones negativas, la teoría de la conditio sine qua non elaboró una formula según la cual sería causal del resultado toda acción que

supuesta mentalmente determinaría la no producción del resultado. Ejemplo: si se supone que, de haberse realizado la acción de salvataje (omitida) no se habría producido la muerte del bañista, la omisión de tal acción debe considerarse causal del resultado.

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Sin embargo hay que tener en cuenta que en las omisiones lo que resulta causal del resultado es el omitente mismo. Piénsese, por ejemplo, en el que está al borde de una piscina y ve a otro en peligro de ahogarse, no obstante lo cual no hace nada para evitar el resultado. La condición negativa, es decir, la ausencia de una acción que impida el resultado de muerte se da tanto estando el omitente junto a la piscina como no estando. Por lo tanto, es posible afirmar que el omitente no es

causal de la omisión, pues estuviera allí o no estuviera, en todo caso se habría dado la condición negativa “ausencia de acción de salvamento”. La cuestión debe plantearse, por lo tanto, como un problema de imputación

objetiva. Lo que importa es la causalidad potencial, no la causalidad real: ¿habría evitado el resultado la acción que el omitente podía realizar? Esta pregunta deberá contestarse

positivamente

cuando

la

acción

omitida

habría

reducido

considerablemente el peligro que luego se concretó en el resultado. ACCIÓN

INACCION

RESULTADO =

RESULTADO =

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NEXO DE CAUSALIDAD

NEXO DE EVITACION

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Unidad 9: Teoría del Delito (Antijuridicidad) A) Antijuridicidad. Según la teoría indiciaria, la tipicidad es un indicio de antijuridicidad, pero para que la conducta sea antijurídica no deben encontrarse causas de justificación (permisos para infringir normas que son creados por el ordenamiento jurídico). Afirmar

la

antijuridicidad

de

un

comportamiento

significa

reconocer

su

contrariedad con el ordenamiento jurídico.

Concepto de antijuridicidad La realización

del tipo

no

es suficiente

para establecer

la ilicitud

del

comportamiento. Esta requiere que la realización del tipo no esté especialmente

autorizada, es decir, que sea antijurídica. En otras palabras, la cuestión de la antijuridicidad no es otra que la de saber si la realización del tipo está o no amparada por una causa de justificación.

Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infringe una norma y ser á antijurídica si no está justificada por una causa de justificaci ón.

Antinormatividad y antijuridicidad. Diferencias. La teoría del delito es un sistema de filtros o compuertas inteligentes que sirven para contener las pulsiones del poder punitivo. El juego de pulsiones de éste y de las contrapulsiones del derecho penal determina una dialéctica, que se reitera en todos los niveles analíticos.

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Con la tipicidad de la acción se afirma su antinormatividad, o sea, la contradicción de ésta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemático) y conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda la legislación (tipicidad conglobante). Pero las leyes no solo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace necesario

reconocer

que

la

realización

de

la

acción

antinormativa

es,

precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensión de injerencia punitiva.

De allí que de la legislación no solo se deduzcan normas prohibitivas, sino también preceptos permisivos: la interpretación no contradictoria de las primeras es el orden normativo; la interpretaci ón no contradictoria del orden normativo con los preceptos permisivos, es el orden jur ídico. El orden jur ídico se compone del orden normativo completado con los preceptos permisivos. La tipicidad no es más que un indicio de la antijuridicidad, porque con la primera no tenemos afirmada nada m ás que la antinormatividad de la conducta .

Concepto de antijuridicidad formal y material. En un sentido formal, una conducta típica será antijurídica cuando sea contraria a derecho, es decir, cuando ese comportamiento contradiga al ordenamiento jurídico entendido en su conjunto. El método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico (no sólo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo, labora, etc.). Sin embargo, un importante sector doctrinal afirma que no basta con comprobar que no existe ninguna autorización legal (causa de justificación) para afirmar la

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antijuridicidad de

una conducta.

Es necesario

que

se

presenten ciertas

características materiales que permitan catalogarla como tal. 

Von Litsz: debe darse una dañosidad social, es decir, deben verse dañados bienes jurídicos de una forma socialmente inaceptable. Pero aun así, la lesión o puesta en peligro solo es materialmente antijurídica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurídico. Es decir, Litsz sostenía que la

antijuridicidad

previamente

por

“material” la

no

podía

antijuridicidad

ser

relevada

“formal”

o

sino

“legal”,

pasando

puesto

que

consideraba al derecho penal como la “Carta Magna” del delincuente. “Si la antijuridicidad puede reconocerse como algo “socialmente dañoso”,

fuera e independientemente de la ley, primero se reconocerá que este concepto “material” sirve para restringir la antijuridicidad llamada “formal”, y luego se lo usara para extenderla”. 

Crítica de Günter: hay conductas que están justificadas SOLO en el derecho penal pero no en otros ámbitos. Por lo tanto, se habla de una reducción del ilícito, no de una eliminación del mismo. En apoyo de esta teoría, en Alemania

no

se

sostiene

SOLAMENTE

el

principio

de

unidad

del

ordenamiento jurídico.

Antijuridicidad e injusto. Antijuridicidad es la característica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurídico; injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y antijurídica. La antijuridicidad es una característica del injusto.

¿Requieren las causas de justificación un aspecto subjetivo? Los tipos permisivos se descomponen, igual que el tipo, en un aspecto objetivo y en uno subjetivo.

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“El tipo permisivo de la legítima defensa, por ejemplo, contiene dentro de su

aspecto objetivo a: a) La agresión ilegítima. b) La necesidad racional del medio empleado. c) Falta de provocación suficiente. Y dentro de su aspecto subjetivo: 1. Reconocer todos estos elementos objetivos. 2. Voluntad de obrar en defensa.” En la realidad puede darse el aspecto subjetivo solamente, o el objetivo solamente. Pero… ¿requieren las causas de justificación un aspecto subjetivo? - Causalismo clásico: no, las causas de justificación solo funcionan de manera objetiva (Zaffaroni). - Opinión mayoritaria: sí, se requieren ambos aspectos para que la conducta esté justificada. Siguiendo

la

opinión

mayoritaria,

podemos

encontrarnos

con

diferentes

supuestos. 

Hay aspecto objetivo pero no subjetivo: Es decir, se reúnen todas las características objetivas de la justificación, pero el autor obró sin conocerlas, sin el elemento subjetivo de la justificación. Ej: A mata a B en el

momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvarse sino con la muerte de B; A ignora, al realizar la acción, que B en ese momento estaba a punto de matar a C. Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena del delito consumado ya que se habrían dado íntegramente los elementos del tipo de homicidio. Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos disvalores que caracterizan lo ilícito (disvalor del resultado y disvalor de la acción) solo se da, en los supuestos que estamos

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analizando, el disvalor de la acción, pero falta completamente el del resultado. Por lo tanto, se presenta una situación similar a la de la tentativa, en la que está íntegro el disvalor de la acción y falta el del resultado, que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del autor. Por eso, se sostiene que no puede atribuirse el resultado al autor. Se propone utilizar la analogía in buona partem y juzgar el hecho como si se tratase de una tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitiría la consumación (Gallas). 

Hay aspecto subjetivo pero no objetivo: el sujeto está en un error. ¿Qué tipo de error? Las opiniones se separan nuevamente: a. Teoría estricta de la culpabilidad: todo error que no elimina el dolo es un error de prohibición. b. Otros autores: por analogía in buona partem habría que tratarlo como un error de tipo (el cual podrá ser vencible o invencible).

Fundamento de las causas justificantes 1) Teorías monistas: encuentran el fundamento de las causas de justificación en un único principio rector.

Teoría del fin (Von Litsz): considera justificada a la acción que constituye un medio adecuado para lograr un fin reconocido por el derecho.

Sarner: El principio justificante estaría dado por la circunstancia de constituir más beneficios que perjuicios. 2) Teorías pluralistas: aceptan más de un principio justificante.

Principio del interés preponderante: sirve para explicar la justificación de la defensa propia o de terceros y de la actuación en el estado de necesidad.

Principio de ausencia de interés: sirve para fundar el carácter justificante del consentimiento presunto.

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Principio omnicomprensivo (Roxín): todas las causas de justificación pretenden la regulación socialmente correcta de intereses que colisionan. La acción que se pretende justificar ha de ser, como regla general, necesaria desde una perspectiva

ex ante, para la protección del bien jurídico en conflicto.

B) Los tipos permisivos o causas de justificación. Estructura. Los preceptos permisivos que se deducen de la legislación se llaman causas de

justificación o de licitud. Mediante las causas de justificación el estado de derecho refuerza la exclusión de las manifestaciones más irracionales del poder punitivo.

Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad del hecho. No suprimen una antijuridicidad existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea antijurídico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuridicidad del hecho sino la condición del autor imputable y culpable. Las causas de justificación son transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedan cubiertos por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto por tales causales . 

No son excepciones ni particularidades: no se trata de un juego de reglas y excepciones;

simplemente,

la

norma

y

el

precepto

encajan

como

engranajes en un mecanismo indispensable para evitar que la norma, derivada de un instrumento abstracto, lleve al campo de lo antijurídico conductas que la violan, para ejercer derechos que no pueden negarse sin incurrir en la grosera irracionalidad. 

Deben

ser

más

particularizadas

que

las

prohibiciones:

la

mayor

particularización de las causas de justificación obedece a que éstas trabajan en los límites del ámbito de restricción de la libertad social, donde pese a la existencia de una conflictividad lesiva, ésta no resulta contraria al derecho, o

sea

que,

en

definitiva,

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la causa de

justificación

expresa una

235

antinormatividad circunstanciada que le legislador político reconoce como ejercicio de un derecho. 

Son ejercicios de derechos, pero no crean derechos. Las causas de justificación no crean derechos, sino que reconocen el ámbito de lo permitido o lícito, establecido a partir de la reserva constitucional. El carácter fragmentario y sancionador obliga a reconocer que las causas de justificación se limitan a precisar los derechos reconocidos por la constitución y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en situaciones donde es difícil reconocerlos.

La congruencia del tipo permisivo. Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo, también la requiere el tipo permisivo, abarcando en el mismo, aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos. Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: así, la legítima defensa requiere el reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse; el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc. Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se trate, no habrá justificación, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificación o permisivo. Tampoco habrá tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificación y solo existan los subjetivos. Se tratara de un caso de error, es decir, del supuesto que se denomina “justificación putativa”, que, en realidad, es un problema de error de prohibición. El fundamento genérico de los tipos permisivos Hemos visto que la naturaleza última de las causas de justificación es la del ejercicio de un derecho. No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificación o tipo permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. 4 del Art. 34 CP, porque

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los derechos que surgen de la CN, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en dicho artículo, puesto que basta a su respecto el principio de reserva. Los

ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situaci ón conflictiva de otra manera. Es difícil señalar un fundamento común para todos los tipos permisivos, aunque la teoría del “fin” puede ser quizá un indicador: el fin de coexistencia demanda que en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas antinormativas.

C) Los efectos de las causas de justificación y sus condiciones. La justificación determina: 1. Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la realización del hecho típico para el autor. 2. Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la colaboración en la realización del hecho típico o la inducción al mismo (extensión del efecto justificante a los partícipes): el que induce a otro a defenderse dentro de los límites de la defensa necesaria o a obrar dentro del estado de necesidad o le preste ayuda en esas circunstancias, está justificado de la misma manera que el autor. 3. Exclusión

de

la

posibilidad

obra justificadamente.

Estos

de

defensa

efectos

necesaria

dependen

de

contra las

el

que

siguientes

condiciones:  La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión (provocación de la situación) excluye el efecto justificante.  La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien jurídico; es decir, la acción será justificada si dadas las condiciones de la causa de justificación concreta el autor no podía realizar ninguna otra acción para salvar el bien jurídico;

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 El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificación de que se trata.

D) Las causas de justificación en particular. Hay tipos permisivos o causas de justificación que se hallan en la parte general del CP (Art. 34, inc. 3, 6 y 7). Otros se encuentran en la parte especial del CP, constituyendo

las

llamadas

“justificaciones

específicas”.

Los

restantes

se

encuentran en cualquier parte del orden jurídico, como resultado de la remisión que “el legítimo ejercicio de su derecho” del art 34 inc. 4 implica.

La legítima defensa o defensa necesaria. ARTÍCULO 34.- No son punibles: 6º (Defensa propia). El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7º (Defensa de terceros). El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Fundamento. La legítima defensa tiene su fundamento en la máxima “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”, o “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”. Pero, no

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solo se otorga un derecho de defensa, sino también una facultad de ratificar el orden jurídico, procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo habría hecho el Estado en defensa de los bienes jurídicos agredidos. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos.

Caracteres de la defensa propia. Requisitos. Aspecto objetivo 1) La agresión ilegítima: Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas. No hay agresión cuando no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal. Ilegitima significa antijurídica, y no puede ser antijurídico algo que no es conducta. Por ello, la agresión debe partir de un ser humano. La agresión de un animal puede generar una situación de estado de necesidad, pero no de legítima defensa. No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta; por lo tanto, puede ser activa, o inclusive, omisiva. Queda claro entonces que, contra ataques que no son conductas sólo cabe el estado de necesidad.

¿Esta conducta debe necesariamente ser voluntaria?  Zaffaroni cree que sí.  Bacigalupo opina que esta conducta puede ser intencional o negligente. Según él, se apreciará también la existencia de agresión cuando el agresor sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). Sin embargo, en estos casos

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no se admite un derecho de defensa pleno. Frente a un inimputable, carece de sentido la ratificación del orden jurídico y por lo tanto el agredido deberá intentar seriamente, por lo menos, eludir la agresión, antes de hacer uso del derecho de defensa.

Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión, sin embargo, solo los bienes personales (y no los colectivos) pueden ser defendidos utilizando la legítima defensa. Ej: no se admite la defensa frente a la agresión a la patria, a la

esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos están excluidos de las disposiciones de la legítima defensa y solo caben respecto de ellos los medios institucionales previstos en la constitución.

La defensa puede ser propia o de terceros . La defensa “propia o de sus derechos” abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa no excluye la posibilidad de defender ningún bien jurídico, sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos. -

La actualidad de la agresión: la agresión debe ser actual o inminente. Terminada la agresión cesa también el derecho de defensa. La inminencia importa una indudable cercanía (inmediatez) con el comienzo de la agresión. Esto se fundamenta en la letra de la ley, que dice que la defensa puede ser “para impedirla o repelerla”: se la repele cuando se ya ha iniciado, pero se la impide cuando aún no ha tenido comienzo.

-

La antijuridicidad de la agresión: la agresión es antijurídica cuando es contraria al derecho. No se requiere que sea típica ni tampoco que constituya un delito. La contrariedad al derecho se define desde dos puntos de vista diferentes: por una parte se piensa que la agresión es antijurídica cuando el agredido no está obligado a tolerarla; por otra parte se la define como una acción no-autorizada. El último punto de vista es más restrictivo, aunque en la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables en su alcance.

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La agresión debe ser: a) Una conducta, b) Antijurídica. c) Para Zaffaroni, además debe ser Intencional. El carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima defensa contra una legítima defensa. Nadie puede defenderse legítimamente contra quien, a su vez, se está defendiendo legítimamente. Por ello, nos dice Bacigalupo: “No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor” obre justificadamente”. 2) Necesidad de la defensa. La defensa, para ser legitima, debe ser, ante todo, necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica. La necesidad debe siempre valorarse ex-ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente, aunque después se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.

Racionalidad de la defensa: La defensa no puede ser en condiciones tales que afecte a la coexistencia más que la agresión misma. No puede haber una desproporción tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la agresión. Esto último, sin embargo, reconoce algunas excepciones.

Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores da ños. Este es el sentido con el que debe entenderse la expresión racional. La racionalidad significa adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.

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Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es preciso recurrir a un método hipotético-comparativo: debe pensarse qué comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la agresión o para impedirla y tomar en consideración aquél que habría causado menos daños. Por ejemplo: X puede evitar

la agresión de Y dándole con un bastón en la cabeza o utilizando un arma de fuego que lleva consigo; el menor daño para una defensa igualmente efectiva, lo causaría con el bastón; luego, solo se debe admitir como defensa necesaria, la acción de defenderse con el bastón. Como dice Bacigalupo , agredido no está obligado a huir. Solo cuando la agresión provenga de un inimputable o de un niño estaría obligado a evitar la agresión de esta manera. 3) La provocación suficiente. La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado suficientemente la agresión. La provocación suficiente no debe ser aquella que justifique el acto del agresor, puede se lo contrario este requisito solo significaría que no hay legítima defensa contra hechos justificados. Suficiente es la provocación cuando constituye un estímulo tan poderoso que el provocado

reacciona

en

un

estado

de

incapacidad

de

culpabilidad

(inimputabilidad). Por lo tanto, el que ha provocado suficientemente solo tiene el derecho limitado de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad. 

La conducta suficientemente provocadora es una conducta desvalorada por mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.



Debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo para la conducta antijurídica agresiva.

De todas las posibles conductas provocadoras, son desvaloradas como elemento negativo del tipo permisivo, sólo las que presentan el carácter de suficientemente

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provocadoras. Lo suficiente de la provocación (de la conducta anterior motivadora) presenta un carácter positivo y un negativo. -

Como carácter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la posibilidad de provocar la agresión sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia indicasen la abstención de una conducta semejante en la circunstancia dada. No habrá provocación suficiente, por muy previsible que fuera la agresión, en las simples conductas de ir al domicilio habitual, al hogar conyugal, de pasar por una esquina donde “para” una “patota”, de entrar a una taberna, etc.

-

Como carácter negativo, digamos que la provocación es la conducta anterior, que da motivo a la agresión, y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresión, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las características personales antisociales del agresor. Provocación

Suficiente es cuando

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Es la conducta anterior del titular del bien agredido que da motivo a la agresión Es previsible el desencadenamiento de la agresión Sin que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresión

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Aspecto subjetivo 1. Conocimiento de los aspectos objetivos de la legítima defensa. En el tipo permisivo de legítima defensa se requiere el conocimiento de la situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión, y la finalidad de defenderse. Es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la acción defensiva. En el supuesto de que el sujeto no conozca la situación de defensa, y actúe pensando que no existe causa de justificación posible, se incumplirá el requisito subjetivo de la necesidad de defensa.

Ejemplo: Sujeto A y B, ambos con arma de fuego, tienen una ri ña, y cuando el sujeto A se da la vuelta para marcharse, se gira bruscamente a los pocos metros y dispara al sujeto B, siendo en ese momento inconsciente de que el sujeto B iba a dispararle hacer lo mismo, con lo que ha ejecutado una defensa legítima, salvo por el hecho de que desconocía la existencia de la situación de defensa, con lo que no cabe causa de justificación. 2. Voluntad de obrar defensivamente El fin perseguido por el sujeto no tiene por qué ser la defensa. Aunque será necesaria la presencia de una voluntad de defensa, vinculada a la consciencia que exista de la situación defensiva. Así, una vez que el sujeto entre en conocimiento de la situación de defensa, bastará con que haya voluntad defensiva, no siendo necesario un ánimo defensivo. Cabe aclarar que la finalidad de defenderse no tiene por qué ser alcanzada, es decir que la legitimidad de la defensa no depende del éxito de la misma. Aunque se fracase y no se evite la agresión, igualmente habrá defensa legítima.

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Los límites de la legítima defensa (Bacigalupo) En principio, en la defensa legítima no se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar la agresión y el que ésta habría causado. Sin embargo, esta regla reconoce excepciones:  En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando la desproporción entre la lesión que se causa y la que habría causado la agresión es desproporcionalmente exagerada.

Ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a producir lesiones graves al agresor (pongamos por caso, la pérdida de una mano), aunque éstas sean necesarias para evitar que se apodere de la cosa, es decir, para evitar el hurto.  En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas relaciones personales (padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc.). En estos casos el agredido deberá recurrir siempre a medios que eviten la agresión de una manera suave, aunque el medio sea inseguro.

Defensa de terceros Como es dable observar, la única diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es respecto de la provocación: en tanto que quien provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación. La circunstancia de que el tercero conozca la provocación no le inhabilita para defender legítimamente al agredido.

La defensa del estado. El carácter de legitimidad de la defensa del Estado, no encuentra solución pacífica en la doctrina, para algunos autores la defensa legítima del Estado es inadmisible, mientras que para otros es viable.

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Zaffaroni, por ejemplo, se inclina por la viabilidad de este tipo de defensa y explica, citando a Blasco y Fernández de Moreda: "una cosa es la defensa del

Estado en su existencia y otra la defensa del r égimen político del Estado" . La inadmisibilidad de la legítima defensa de terceros es respecto de ésta última. La defensa de la existencia misma del Estado está perfectamente justificada, así por ejemplo quien la ejerce en caso de invasión cooperando por su cuenta con las fuerzas armadas. Por otra parte, ninguna duda cabe de que se pueden defender legítimamente bienes del estado de la misma forma en que pueden defenderse los de propiedad de particulares.

Legítima defensa presunta El inc. 6° del Art. 34 establece dos supuestos particulares de legítima defensa, que han dado lugar a diferentes interpretaciones: (a) Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. (b) Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. La doctrina entiende que se trata de dos supuestos de presunción iuris tantum en beneficio del agredido. Se presume legítima defensa “iuris tantum”, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general. Por lo demás, en ambos casos son de aplicación las reglas generales de la legítima defensa: la expresión “cualquiera sea el daño ocasionado al agresor” no puede entenderse como un privilegio que abdica el límite de la racionalidad, sino como una ratificación de la general exclusión de la ponderación de males del estado de necesidad.

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El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento, “se entenderá” que concurren las circunstancias de la legítima defensa, es decir, agresión y defensa. El

texto

contiene

una

aparente

contradicción:

literalmente

entendida,

la

presunción beneficia al que rechaza a quien aún no ha penetrado en el domicilio aunque no oponga resistencia alguna, en tanto que, una vez que ha logrado penetrar en éste, solo beneficia al defensor, cuando el intruso opusiere resistencia. La contradicción se salva si se considera que la primera hipótesis abarca al que rechaza al escalador o efractor nocturno, aunque éste haya logrado su propósito de penetrar en la casa; en tanto que la segunda hipótesis se limita al que encuentra al extraño en el hogar, sin los requisitos de la primera (escalamiento o efracción), pero oponiendo resistencia.

E) El estado de necesidad justificante. La necesidad juega un papel central en la legítima defensa, en el estado de necesidad justificante y en la exclusión de la culpabilidad. Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio

menos ofensivo para evitar la lesión. No obstante, los efectos son diferentes: a. En la legítima defensa, la necesidad justifica, salvo que la lesión que se causa sea aberrante en relación a la que se evita; b. En el estado de necesidad justificante se justifica solo la lesión menor que la que se evita; c. En la exclusión de la culpabilidad la conducta sigue siendo antijurídica (la necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita y sólo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva. Está previsto en el inc. 3 del Art. 34 CP: “El que causare un mal por evitar otro

mayor inminente a que ha sido extraño”. Este artículo limita el estado de

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necesidad justificante al caso en que se causa el mal menor para evitar el mayor, distinguiendo nítidamente esta justificación de la legítima defensa y también del estado de necesidad exculpante. Esto hace que el homicidio nunca pueda justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe jerarquizar vidas humanas. Hay que destacar que, a diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderación de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital. El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción humana. El fundamento general del estado de necesidad justificante es, según la opinión dominante, el interés preponderante que con la acción se salva. Es decir, la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto externo. Hay dos formas de estado de necesidad: estado de necesidad en el que colisionan

intereses jurídicos y estado de necesidad en el que colisionan deberes jurídicos.

El estado de necesidad por colisión de intereses 

La situación de necesidad.

La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesidad es una colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ellos y la posibilidad de salvación del de mayor valor sacrificando el de menor valor. Esta situación solo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el

titular del interés jurídico amenazado (Art. 34, inc. 3°). En principio, la colisión puede darse entre cualquier interés jurídico. 

La diferencia valorativa de los intereses que colisionan.

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El interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés que se sacrifica. Para la determinación de la mayor jerarquía de los intereses en juego resulta importante que la situación de necesidad haya sido concebida como una colisión de intereses o, como lo hacía la opinión tradicional, como una colisión de bienes

jurídicos. El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos que colisionan en la situación de necesidad. Pero el conflicto trasciende este sólo aspecto. Por ello es preferible el punto de vista más amplio que propone la ponderación de intereses. De acuerdo con él es posible tomar en cuenta otras circunstancias que rodean el conflicto de bienes jurídicos y que también son relevantes para su solución. Sustancialmente, se debe tener en cuenta tres aspectos para determinar la diferencia valorativa desde el punto de vista de la teoría de los intereses jurídicos: a) Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos (por ejemplo: la relación existente entre la vida y la propiedad, la verdad documental y el honor, etc.). b) Debe considerarse luego el merecimiento de la protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación social concreta (por ejemplo: la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquía –atendiendo a la pena con que los códigos penales amenazan la lesión de cada uno de estos bienes- que la vida humana en germen; sin embargo, la práctica del aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de necesidad. c) La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier diferencia, entonces, sino solamente una diferencia considerable. En todo caso, está excluida del estado de necesidad una colisión de intereses en que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal (por ejemplo: la vida, la integridad corporal, el honor, etcétera). 

La necesidad de la acción

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La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser necesaria para la supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima defensa. 

El estado de necesidad solo puede invocarlo el que no est é obligado a soportar el peligro.

Por ejemplo, un soldado no podrá invocar el estado de necesidad en el que se encontraría su vida para abandonar el combate; un médico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podría alegar el peligro de contagio para abandonarlo; un guardavidas no podría invocar el peligro para su vida para omitir una acción de salvamiento.

El estado de necesidad por colisión de deberes. El estado de necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes. Ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que, como médico (o sacerdote, abogado, etc.), tiene también obligación de guardar un secreto. Mientras en el estado de necesidad por colisión de intereses la justificación depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá justificación ya cuando en una colisión de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante. Una colisión de deberes de esta naturaleza podría darse, acaso, en el supuesto en el que un médico tiene el deber de salvar la vida y a la vez tiene el deber de evitar sufrimientos inútiles al paciente cuya vida se extingue, le aplica calmantes que implican un alto riesgo de acortarle la vida (debe admitirse, sin embargo, que la solución en este caso es discutible).

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El fundamento de la diferencia que acaba de señalarse reside en que el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derecho y cumplir con el derecho no puede ser antijurídico. Un sector minoritario de la doctrina sostiene, sin embargo, que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.

Caracteres del Estado de Necesidad justificante. Requisitos. 

Elemento subjetivo: El tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.



Mal: Por mal debe entenderse la lesión o peligro para un bien jurídico, que puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal mayor. Estos bienes jurídicos deben ser susceptibles de ser salvados mediante una acción justificada por estado de necesidad. o

El mal puede provenir de cualquier fuente, es decir, humana o natural, entre las que cuentan las propias necesidades fisiológicas, como la sed o el hambre.

o

El mal debe ser inminente: inminente es el mal que puede producirse en cualquier momento.

o

El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo.

o

El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.

o

La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor implica que el mismo no se haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del peligro.

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

El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede ampararse en el estado de necesidad justificante cuando se haya garantizado la conservación del bien jurídico que afecta.

F) El ejercicio legítimo de un derecho. El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto del cumplimiento de un deber. 

Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes jurídicos propios excluirá directamente la tipicidad. Por ejemplo: no realiza el tipo de hurto

el que se apodera de una cosa propia, ni viola domicilio alguno el que entra en su propia casa. 

Sin embargo, cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bienes

jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a la justificación. En este caso, la justificación dependerá de que se den los presupuestos del ejercicio del derecho. (Debe

señalarse que autorizaciones de esta

naturaleza, que permitan lesionar bienes jurídicos ajenos, que no se superpongan con el estado de necesidad por colisión de intereses, son difíciles de imaginar). De todo esto se deduce que las reglas específicas contenidas en nuestras legislaciones sobre el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho son

superfluas.

El ejercicio de una autoridad, de una profesión o de un cargo. Se justifica una conducta típica de acuerdo al cargo que tiene su autor. Ej: el

allanamiento de morada está justificado si el que lo perpetra está actuando en cumplimiento de su cargo como policía, y en el marco de la ley. Para que obre la causa de justificación, el autor debe actuar en torno a los límites que se le han impuesto a su función, no puede excederse.

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Según Bacigalupo, el ejercicio de una profesión, de un oficio o de un cargo sólo entran en consideración en la medida en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial.

Por ejemplo: el ejercicio de la profesión de abogado impone el deber especial de guardar el secreto profesional; pero el ejercicio de la profesi ón médica no impone el deber ni otorga el derecho de curar, este proviene del consentimiento del paciente.

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El cumplimiento de un deber. (Bacigalupo) Quien realiza una conducta típica en cumplimiento de un deber está realizando un comportamiento permitido y debido (está obligado por el ordenamiento jurídico, pro lo tanto, debe existir una norma emanada del poder público que contenga un mandato). También existe el cumplimiento de un deber cuando una norma coloca a alguien en posición de garante y debe actuar en consecuencia (cumpliendo el deber de garante). 

Bacigalupo: El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causa de justificación solo cuando colisione con otro deber. Esta colisión de deberes no se diferencia en nada del estado de necesidad por colisión de deberes y, por lo tanto, debe regirse por las reglas de éste cuando los deberes sean equivalentes.



Luigi: Cuando hay contraposición o colisión de deberes, se aplica el estado de necesidad como causa de justificación.

G) El consentimiento del ofendido. (Bacigalupo) Aunque

los

códigos

penales

latinoamericanos

no

incluyen,

en

general,

disposiciones expresas respecto del consentimiento del ofendido, la doctrina le otorga existencia. El código Argentino, por ejemplo, no tiene un Art. que lo regule, pero encontramos disposiciones en la parte especial que nos permiten aludir al consentimiento, o deducir la existencia de esta figura en nuestro derecho.

Ej: en la invasión ilícita de propiedad, el consentimiento excluye el tipo. En el aborto, el consentimiento de la madre es una atenuante. En otros tipos (violación impropia), el código penal no otorga ningún valor al consentimiento.

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Posturas sobre el consentimiento: 

Originalmente, era reconocido como una causa de exclusión de la antijuridicidad. No excluía el tipo penal, aun cuando el sujeto consintiera, ese comportamiento era penalmente irrelevante.



Mezger quiso reformular los principios relevantes. Según él, en la antijuridicidad siempre hay un conflicto de intereses y prevalece uno de ellos ante el otro interés. En el consentimiento NO media un conflicto de intereses, sino que hay una ausencia de interés.



Una tercera teoría le reconoce al consentimiento una naturaleza DUAL, y distingue entre: Acuerdo: excluye el tipo penal. Consentimiento: es una causa de justificación. Excluye la antijuridicidad.



Para Bacigalupo, la distinción entre el consentimiento que excluye el tipo y el que excluye la antijuridicidad es en verdad incorrecta. En efecto, el consentimiento solo tiene relevancia allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición (por

ejemplo: nadie tiene derecho a disponer sobre el bien jur ídico vida, o sobre la seguridad del Estado, etc.). Por lo tanto, cuando se trata de bienes jurídicos disponibles (por ejemplo: la propiedad) la realización del tipo requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo a su ámbito

de

dominio

autónomo.

En

consecuencia,

allí

donde

el

consentimiento sea relevante excluirá en todos los casos la tipicidad. La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones: 1. El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que presta el consentimiento. 2. El consentimiento debe ser anterior a la acción. 3. El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.

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255

En la teoría, se acepta también la figura del consentimiento presunto, con apoyo en el derecho consuetudinario. Naturalmente, deben concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a esta situación (es innecesario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga capacidad de comprender el significado de la situación). Pero además el autor debe haber

obrado en interés del sujeto pasivo. Por ejemplo: el médico que practica una operación médicamente indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado por un accidente de tránsito.

Consentimiento y acuerdo. (Zaffaroni) Para diferenciar la aquiescencia generadora de atipicidad, de la que solo pone límite a la causa de justificación, algunos llaman ACUERDO a la primera (generadora de atipicidad) y CONSENTIMIENTO a la segunda (limitadora de la causa de justificación). Como la naturaleza del acuerdo es la de ejercicio de un derecho, de carácter subjetivo, éste solo puede ser revocado conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que, en un buen número de casos, impiden que lo sea en cualquier momento. Por el contrario, el consentimiento es eminentemente revocable. El acuerdo, con su sola existencia, y aunque no fuese conocido por el autor, deja atípica

la

conducta

(porque

elimina

la

afectación

al

bien

jurídico).

El

consentimiento, por su parte, requiere ser conocido por el autor (porque da lugar a la causa de justificación y su conocimiento forma parte del aspecto subjetivo del tipo permisivo). La falsa suposición del acuerdo puede dar lugar a un error de tipo que elimina el dolo (en el caso en que la falta de acuerdo es un requisito del tipo objetivo), o a un error de prohibición (en el supuesto en que la falta de acuerdo determina la atipicidad conglobante). El consentimiento, al operar como límite a una causa de justificación, tiene por resultado excluir la antijuridicidad, pero esto para nada afecta a la tipicidad de la conducta. Su desconocimiento hará que la causa de

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA

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justificación no opere, porque faltará el elemento subjetivo de la justificación, o aspecto subjetivo del tipo permisivo, en tanto que su falsa suposición siempre dará lugar a un error de prohibición.

El exceso en las causas de justificación. (Bacigalupo) Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que realiza una acción típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico (Art. 35 CP). El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto de la necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no tendrá derecho a invocar esta circunstancia. El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibición (distinguiendo, por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso en el ejercicio de una causa de justificación es un caso especial dentro de los errores de prohibición. El exceso tiene distinta configuración según la causa de justificación de la que se trate. Particularmente cabe señalar que el ampliamiento de un deber (inclusive en la obediencia debida, que no es sino un caso de cumplimiento del deber de obediencia) habrá exceso cuando el autor infrinja un deber de mayor jerarquía que el deber que cumple. Por lo tanto, cuando el deber de obediencia colisiones con el deber de abstenerse de acciones que son delitos, habrá exceso aunque la orden haya sido dada en el marco de una institución militar.

H) El problema de la obediencia debida. “La obediencia

debida es

una

situación

que

exime

de responsabilidad

penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una orden impartida por un superior jerárquico; el subordinado, autor material de los hechos, se beneficia de esta eximente, dejando subsistente la sanción penal de su superior.”

THIAGO ROSSELLI – ALDANA SEGOVIA

257

Es decir, el inferior sería inimpunible, pero el superior que dio la orden es punible. La obediencia debida desplazaría la autoría. La coacción proviene de la misma ley, que coacciona al sujeto a obedecer al superior.

Naturaleza Jurídica: 

Zaffaroni: hay que eliminar a la obediencia debida de las causas justificantes autónomas del Art. 34 CP, porque goza de una autonomía legislativa sobreabundante, pues no es una institución unitaria, sino un conjunto de instituciones varias.



Ramos y Gómez: encuadran a esta figura como el cumplimiento de un deber.



Núñez: es un caso de ejercicio del cargo.



Herrera: las órdenes legítimas deben ser cumplidas; las ilegítimas no, salvo que haya un error acerca de la ilegalidad de la orden.



Soler: la obediencia debida carece de autonomía y queda subsumida en el error o en el cumplimiento de un deber.



Meyer: hay inculpabilidad por error invencible.



Bacigalupo: lo ubica en la culpabilidad y dice que no es un caso de error, sino una eximente de pena.



Fallo de la CSJN: la doctrina, a fin de ubicar sistemáticamente a la "obediencia debida", ha recorrido todos los estratos de la teoría del delito, contemplándola como una causa de justificación o de inculpabilidad y dentro de esta categoría, como variante de la coacción, o una especie de error. Empero, la solución que corresponde que los jueces den al problema, deberá elaborarse frente al caso concreto sometido a su conocimiento, evaluando los hechos acreditados en la causa y teniendo en cuenta las circunstancias históricas en que se produjeron, sin atarse a los márgenes dentro de los que ocurrieron aquéllas.

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Extracto de Bacigalupo sobre la Obediencia Debida Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la llamada obediencia debida, u obediencia jerárquica (Art. 34, Inc. 5° CP). Como tal, la obediencia jerárquica no es otra cosa que un caso específico de cumplimiento del deber de obediencia (en la administración civil o en instituciones militares). En un Estado de Derecho, el deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionado a que la orden sea conforme a derecho. En tales casos su cumplimiento será obligado si no colisiona con un deber de mayor jerarqu ía (por ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir la constitución), dado que, rigen aquí las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes. Los principios del Estado de Derecho excluyen de manera absoluta el cumplimiento de órdenes antijurídicas y, ni que decirlo, de órdenes constitutivas de hechos delictivos (por ejemplo: torturar, matar, privar ilegalmente de la libertad, etc.). La exigencia de estos casos de un exceso por parte del que cumple la orden antijurídica y delictiva para fundamentar su responsabilidad criminal es totalmente incompatible con la idea fundamental del Estado de Derecho. Como es claro, los casos de error del que cumple la orden sobre la obligación de obedecer se rigen por las reglas del error de prohibición.

La antijuridicidad disminuida. (Zaffaroni Copy-paste) Suele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de injusto, es decir, que se puede hablar de un injusto menor o mayor, pero no se puede hablar de una antijuridicidad mayor o menor. A nuestro juicio, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son características graduables. Así como puede decirse de un camino que es curvo, será más o menos curvo según el grado de curvatura que presente, del mismo modo se puede decir que un injusto era mayor o menor según el grado de antijuridicidad

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del mismo. Si la antijuridicidad no es graduable, no sabemos de donde resulta el mayor o menor injusto. El Art. 35 del código penal dice: “El que hubiere excedido los límites impuestos

por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser á castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones más dispares. Para unos son conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad disminuida. Para nosotros son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.

Hay quienes afirman que el artículo 35 CP se refiere a

Conductas culposas Y quienes opinan que se ocupa de conductas dolosas con menor contenido de culpabilidad. En tanto que nosotros entendemos que se refiere a conductas dolosas con menor contenido de antijuridicidad.

Afirmando que requiere siempre el error.

Y que abarca cualquier supuesto en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo.

Afirmando que no requiere error.

Y que abarca solo los casos de conductas que comienzan estando conforme a derecho y terminan antijurídicamente.

Hay justificación incompleta cuando falta algún requisito de la justificación, en tanto que hay exceso en la justificación cuando se pasan los límites de la misma. Para exceder los límites de algún ámbito es necesario haber estado antes dentro de ese ámbito. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites. No excede los límites de la legítima defensa quien contesta un cachetazo con un obús, sino que nunca estuvo dentro de los límites de la legítima defensa y jamás puede pretender que se le aplique el Art. 35 CP: Es más antijurídica la conducta que comienza y termina siendo antijurídica, que la que comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurídica.

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Unidad 10: Teoría del Delito (Culpabilidad) A) La culpabilidad. Concepto. La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. Culpable es, este sentido, aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella. ¿Qué se reprocha? El injusto. ¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma. ¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible

que se motivase en ella. Un injusto, es decir, una conducta típica y antijurídica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivó en la norma, siéndole exigible, en las circunstancias en que actuó, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposición interna contraria al derecho. Este concepto de culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese. Una conducta está justificada cuando el derecho le concede al autor un permiso para que en esa circunstancia actúe de esa manera. Hemos visto también que la

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conducta justificada sólo está permitida, pero no está fomentada y menos ordenada por el derecho. En la culpabilidad la situación es aún peor, porque ni siquiera se trata de un permiso, el derecho no puede allí permitir la conducta, sino que únicamente no le puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que no haya cometido el injusto. Ante la conducta incurable puede haber una legítima defensa o cualquier otra causa

de

justificación,

caben

las

reparaciones

civiles,

las

sanciones

administrativas, etc. Cuando media una legítima defensa, un estado de necesidad o cualquier ejercicio legítimo de derecho, la conducta queda justificada para todo el orden jurídico y ninguna consecuencia puede haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del ordenamiento; pero cuando media una conducta que solo es inculpable, lo único que se excluye es el reproche jurídico-penal de la conducta. En la justificación hay una situación conflictiva que el derecho debe resolver dando un permiso, porque de no hacerlo resultaría perjudicado su objeto general. En la inculpabilidad hay una situación en la que solo se excluye el reproche porque el autor no se le puede exigir otra cosa, pero reconociendo perfectamente que su conducta afectó la finalidad general del orden jurídico. El principio de culpabilidad. Su base antropológica. Hemos visto que lo que tradicionalmente se llamaba “principio de culpabilidad”, se descompone hoy en dos diferentes niveles: en uno de ellos funciona el “nullum crimen sine culpa”, es decir, que no puede haber delito si al menos no es culposo; en otro, opera la condición de reprochabilidad para que haya delito. El primero es un problema de tipicidad y el segundo es el requerimiento general de la culpabilidad normativa en el delito. Nos toca ocuparnos aquí de este segundo requerimiento.

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El principio de culpabilidad entendido como “no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor”, debe fundarse necesariamente en la aceptación de que el hombre es un ente capaz de autodeterminarse. Si leemos nuestro CP, veremos que no resiste el más superficial análisis de sus disposiciones desde un punto de vista determinista. Si suprimimos la libertad de la voluntad veremos que nuestro CP es inexplicable.

Evolución del concepto. Teorías psicológicas, normativas y de representación. Teoría psicológica

Es la relación psicológica entre la conducta y el resultado.

Teoría compleja

Es reprochabilidad, pero conserva los componentes psicológicos, como el dolo. Entendido:

Teoría normativa.

Es reprochabilidad, que presupone:

No resuelve el problema de la culpa, el de la imputabilidad y el de la necesidad inculpante. Como Su contenido contenido no heterogéneo coloca al desvalorado mismo plano al dolo y a Como la culpa que reprocha, presupuesto de la con el reproche que culpabilidad hace. Como contenido desvalorado Posibilidad de comprensión de la antijuridicidad de la conducta y Que el ámbito de autodeterminación el sujeto haya tenido cierta amplitud.

Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho. La reprochabilidad se rige fundamentalmente por el principio según el cual “nadie

puede ser hecho responsable por las acciones de terceros que no ha podido impedir”. Por ello, la reprochabilidad es ante todo personal, en el sentido de que sólo se es culpable de las propias acciones. Otra cuestión es la de saber si la culpabilidad personal debe ser una culpabilidad por la comisión de un hecho o por la personalidad del autor. ¿Juzgar al autor por lo que hizo o por lo que es? Históricamente, esta divergencia conduce a la polémica sobre el libre albedrío o el determinismo. Quienes niegan la libertad de voluntad piensan que carece de

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sentido hablar de la culpabilidad si se parte de que el comportamiento humano responde a una concepción determinista, a no ser que se reconozca que se es culpable por lo que uno es. Entre ambos extremos surgieron, bajo la influencia de la idea de prevención especial, las teorías de la culpabilidad por conducción de la vida (Mezger) o las de

culpabilidad por la decisión de la vida (Bockelmann) que reconocen una decisión libre en el comienzo de la carrera delictiva. Estas teorías son rechazadas, en la actualidad, porque esa decisión libre que fundamentaría la culpabilidad no es demostrable en un proceso penal. La cuestión de la culpabilidad debe tratarse independientemente de las polémicas relativas a la libertad y al determinismo. NI el libre albedrío ni el determinismo pueden alegar una prueba decisiva de sus puntos de vista. El sistema del derecho penal debe fundarse en la culpabilidad por la comisión del hecho ilícito, por lo tanto, la culpabilidad será siempre un juicio sobre un hecho aislado. La llamada co-culpabilidad. Todo

sujeto

actúa

en

una

circunstancia

dada

y

con

un

ámbito

de

autodeterminación también dado. En su personalidad misma hay una contribución a ese ámbito de autodeterminación puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. En consecuencia, hay sujetos que tienen un menor ámbito de autodeterminación condicionado de esta forma por causas sociales. No será posible poner en la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad. Suele decirse que aquí hay una co-culpabilidad con la que debe cargar la sociedad misma. Se pretende que este concepto de co-culpabilidad es una idea introducida por el derecho penal socialista. Creemos que en nuestro CP hay una clara aplicación del principio de co-culpabilidad en el Art. 41 CP, cuando se exige que para graduar la pena se tome en cuenta “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”.

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B) Culpabilidad como reprochabilidad. (Bacigalupo) Elementos (Requisitos) La culpabilidad está estructura por tres elementos que se tienen que dar simultáneamente para que el sujeto sea culpable: 1. Imputabilidad o capacidad de culpabilidad La capacidad de motivación en sentido estricto o imputabilidad requiere que el autor haya podido comprender la desaprobación jurídico-penal del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensión (Art. 34, Inc. 1° CP). La cuestión de la determinación de la capacidad de motivación no es una cuestión médica, sino estrictamente jurídica. El tribunal no está obligado a ajustarse en este punto a lo que dictaminen los peritos médicos que lo asesoren. Las definiciones legales de la capacidad de motivación hacen referencia a dos elementos: 

Fijan los presupuestos biológicos (por ejemplo: enfermedad mental, etc.) que condicionan la exclusión de la capacidad;



Establecen

las consecuencias normativas

que deben producir tales

presupuestos psicológicos (incapacidad de comprender la desaprobación jurídico-penal

y

de

dirigir

el

comportamiento

de

acuerdo

a

su

comprensión). Se trata, por lo tanto, de las llamadas fórmulas mixtas de la “imputabilidad” biológico-normativas, o también, psiquiátrico-psicológico-jurídicas. Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivación son las siguientes:  La enfermedad mental. Dentro de este concepto caben, ante todo, las psicosis en sentido médico, tanto endógenas (esquizofrenia y manías depresivas) como exógenas (delirium tremens, psicosis provenientes de tumores o lesiones cerebrales, esclerosis, etc.).

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Pero, además, se consideran incluidas en este concepto las psicopatías graves y las neurosis en la medida en que sean equiparables en sus efectos a las psicosis.  El desarrollo mental insuficiente. Esta categoría se refiere a los casos de insuficiente desarrollo de la inteligencia, como son especialmente las oligofrenias (debilidad mental, imbecilidad e ideócea, según el grado de desarrollo alcanzado).  La grave perturbación de la conciencia. Puede ser patológica o fisiológica. Entre estas últimas entra el sueño. De especial importancia en esta categoría son la ebriedad y las intoxicaciones con drogas.

La minoridad no constituye en sentido estricto una causa de exclusi ón de la capacidad de culpabilidad o de inimputabilidad, porque no afecta a la capacidad de comprender ni de dirigir las acciones seg ún esa comprensión. Por el contrario, los menores son sujetos de un derecho penal especial y por lo tanto, no son sujetos al derecho penal común.

Actio libera in causa Dice Zaffaroni que, cuando se encuadra una conducta en el embudo de la teoría del delito, no se puede excluir per se la culpabilidad de quien lo cometió en estado de inconsciencia. La doctrina -desde un voto de Frías Caballero de los años 60- entiende que, en principio, no pasa el test de culpabilidad quien cuando incurre en delito sufre de insuficiencia o alteración de sus facultades mentales. Esto abarca tanto al psicótico o al oligofrénico como al drogadicto y al borracho. No será culpable el que esté incapacitado (accidentalmente o no) de tal manera que no haya podido prever el resultado antijurídico que, finalmente, se iba a producir. Sin embargo, si -por ejemplo- el autor se emborracha habiendo podido anticipar que va a causar un daño, la disminución de facultades mentales no excluiría la culpabilidad. La propia negligencia del autor, al llevar adelante la acción que

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desembocó en la causa del delito (emborracharse) es la que hace nacer la responsabilidad penal por el delito que cometió en un momento que podría ser de inimputabilidad. En este supuesto, el autor estaría cumpliendo los requisitos del

tipo culposo. Por otro lado, si yo me emborrachara sabiendo que cuando entre en ese estado voy a cometer un delito, estaría directamente en un tipo doloso. La causa es dolosa, el autor se emborrachó para hacerlo, y por tanto, el delito es doloso, aunque cuando lo cometa esté en estado de inimputabilidad. Esto son las actiones liberae in causa: aquellas en las que el agente no es libre en el momento del hecho, pero sí en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada al momento previo. 2. Conciencia de antijuridicidad En general, en la teoría se exige que el autor haya tenido simplemente conocimiento de la antijuridicidad material del hecho cometido. Desde el punto de vista de Bacigalupo, la desaprobación jurídico-penal es más amplia que la antijuridicidad material, pues incluye también la punibilidad, es decir, la existencia de una amenaza penal para la realización del hecho. El conocimiento de la desaprobación jurídico-penal no debe ser actual, es decir, darse realmente en el momento de la acción; es suficiente con que sea potencial, es decir, actualizable. El autor no debe haber pensado en el momento en que realiza el hurto en que es un hecho para el que se amenaza una pena, sino que es suficiente con que haya podido pensar, o sea, actualizar en su conciencia el conocimiento de la punibilidad (conciencia potencial de la desaprobación). El conocimiento de la desaprobación jurídico-penal no requiere, por otra parte, que el autor tenga conocimiento (potencial) de la gravedad o de la especie de la amenaza. En efecto, la desaprobación expresada por la punibilidad no depende de la especie de pena amenazada ni de su gravedad, sino del hecho mismo de la amenaza.

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En la práctica esto significa que no es necesario que el autor haya tenido o podido tener conocimiento de la especie de pena que amenaza al hecho (por ejemplo: saber si es pena de prisión o de multa) ni de la cuantía de la pena amenazada (por ejemplo: conocer el marco penal, es decir, el mínimo y el máximo de la amenaza). Si bien el conocimiento de la antijuridicidad material no es suficiente para el conocimiento exigido por la culpabilidad es, sin embargo, un indicio del conocimiento potencial de la desaprobación jurídico-penal del acto. La duda sobre la punibilidad (conciencia eventual de la punibilidad) puede dar lugar a una atenuación de la gravedad de la culpabilidad, si de haber carecido el autor totalmente de la conciencia de la punibilidad el error hubiera sido inevitable. El momento de la capacidad de motivación. La capacidad de motivación debe tenerla el autor en el momento de ejecutar la acción típica. Sin embargo, no es irrelevante la manera en la que el autor llegó a una situación de falta de capacidad de motivación. Si éste se ha puesto voluntariamente en un estado que excluye su capacidad de motivación (ha perturbado gravemente su conciencia mediante alcohol, estupefacientes, etc.), en un momento en el que tenía capacidad de comprender y de dirigir sus acciones, se tornan aplicables las reglas de la actio libera in causa. De acuerdo con ellas, el juicio sobre la capacidad de motivación debe ser hecho al momento en el que el autor pone la causa del estado posterior.

Ejemplo: el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para darse ánimos, a fin de cometer una violación, y, cuando realiza la acción típica, está en un estado grave de perturbación de la conciencia que excluye su capacidad de motivación; la capacidad

relevante

debe

juzgarse

en

el

momento

en

que

el

autor

voluntariamente se puso en el estado de incapacidad de motivaci ón. La actio libera in causa puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se pone en un estado de incapacidad para cometer el delito (dolo directo) o cuando se representa seriamente la posibilidad de que éste tenga lugar y se conforma con ello (dolo eventual). Asimismo, culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo

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prever que en el estado de incapacidad cometerá el delito, provoque la grave perturbación de su conciencia.

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 El error de prohibición: error sobre la desaprobación jurídico-penal El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta. Cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los extremos de la misma estén dados. El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un puro problema de culpabilidad. Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es

invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena que, siguiendo a Zaffaroni, puede disminuirse hasta donde la ley autoriza: hasta el mínimo legal según el Art. 41 CP, o aplicando disposiciones especiales, como la del párr. 2 del Art. 80 del CP (Circ. Extraord. de atenuación). Bacigalupo, en cambio, propone aplicar la pena siguiendo el Art. 35 CP. El error de tipo asume diversas formas:  Error directo: Será directo el error de prohibición si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea vigente o que la interprete mal. En todos estos casos procederá la aplicación de las reglas del error de prohibición. a. El autor no conoce en cuanto tal la norma o ignorantia legis. b. El autor conoce la norma pero la considera no vigente. c. El autor interpreta equivocadamente la norma y considera que es inaplicable.

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 Error indirecto: Si recae el error en la autorización del comportamiento, ya porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no esté reconocida en la ley, o ya porque se tenga la convicción de que se actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente, o etc. Este tipo de error de prohibición se denomina indirecto. a) Error sobre la existencia de una justificante. b) Error sobre los límites de una justificación. c) Error sobre la concurrencia de circunstancias que, de darse, justificarían el hecho. Tanto el error de prohibición directo como el indirecto tienen los mismos efectos, según sean vencibles o invencibles. Si el error es invencible excluirá la culpabilidad y con ella la responsabilidad penal. Por el contrario, si el error es evitable, solo cabe la posibilidad de una atenuación de la pena. ¿Cuándo es evitable un error sobre la desaprobación jurídico-penal? Para Bacigalupo, los requisitos de la evitabilidad son los siguientes: 

Que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento. Naturalmente, el autor que conoce o pudo conocer la antijuridicidad ya tiene razones para pensar en la punibilidad. Y en general habrá razones para pensar en la punibilidad del comportamiento cuando el autor haya conocido circunstancias que le habrían permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su comportamiento con el orden jurídico y de la gravedad del hecho.



Que el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad. En este sentido, el autor puede haber aclarado la situación jurídica en casos muy señalados (por ejemplo: homicidio, lesiones, robo, hurto, etc.) mediante reflexión. Pero en la mayoría de los casos, cuando el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad, la forma de aclarar la situación jurídica será la información obtenida a través de fuertes confiables.

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Resumiendo: el error sobre la desaprobación jurídico-penal será evitable si el autor tuvo razones para pensar en la punibilidad de su hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad.  Clasificación y efectos. (Zaffaroni) El error de prohibición siempre impide la comprensión de la antijuridicidad cuando es invencible, pero, a veces lo hace porque afecta a la posibilidad de conocimiento de la misma, en tanto que en otras, hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensión de la misma. Esta segunda forma del error de prohibición es el error de comprensión, es decir, el error que impide la internalización o introyección de la norma, por mucho que la misma sea conocida. Directo: cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.

Error que afecta el conocimiento de la antijuridicidad, que puede ser

Indirecto: que recae sobre la permisión de la conducta, y que puede consistir en

La falsa suposición de la existencia de un permiso que la ley no otorga, o en La falsa admisión de una situación de justificación que no está dada (justificación putativa).

Error de comprensión, que afecta la comprensión de la antijuridicidad. Si es invencible Efectos el error de prohibición, de cualquier clase que fuere

Si es vencible

Elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito. Reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose solo rehuir la pena hasta el mínimo legal establecido para el delito de que se trate.

**Cuando el Error de prohibición es vencible, Zaffaroni propone usar el Art. 41 CP para adecuar la pena, mientras que Bacigalupo propone aplicar la pena siguiendo el Art. 35 CP. **

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El exceso en las causas de justificación. (Bacigalupo) Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que realiza una acción típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico (Art. 35 CP). El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto de la necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no tendrá derecho a invocar esta circunstancia. El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibición (distinguiendo, por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso en el ejercicio de una causa de justificación es un caso especial dentro de los errores de prohibición.

Error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que permitirían justificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, “A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legítima defensa de su persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificación “legítima defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P. Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: “teoría estricta de la

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culpabilidad”; “teoría limitada de la culpabilidad”; “teoría estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.

Situaciones diferentes al error de prohibición Error sobre la punibilidad En este tipo de error se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razón de exclusión de pena. Son situaciones diferentes al error de prohibición.

Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que est á exento de pena por el vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). 

Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto sistemático que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la disminuye si se trata de un error superable.



Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punición.

Delito putativo En el delito putativo, el agente también se halla en un error. Pero el equívoco consiste en creer que la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando en realidad no lo está. El delito putativo constituye un “error de prohibición al revés”.

Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al hallarse en un error de “prohibición al revés”. El delito putativo, como surge de su propia denominación, es un delito imaginario y como tal impune, en razón de que para la ley penal se trata de conducta irrelevante. La mera suposición de ilicitud por parte de su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.

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Error de subsunción Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste en un equívoco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume en otro.

Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. “A” piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto de una falta de formación jurídica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal. Será castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó cometer (hurto). Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su acción, circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tienen distintas soluciones según se trate de atenuantes o agravantes.

Error sobre circunstancias agravantes: a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar más gravemente un delito, se encontrará en un error de tipo siendo por lo tanto atípica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimiento del agente abarcó los elementos del tipo base, se podrá subsumir en él.

Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vínculo de parentesco, por lo que su conducta será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.).

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b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estará en un “error de tipo al revés”, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente que aquél sobre quien dispara es su padre, cometerá una tentativa indiónea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con tentativa de parricidio.

Error sobre circunstancias atenuantes: a. Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito, igualmente habrá cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, habría, además, una tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidónea del delito base. b. Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responderá por la el delito atenuado. La razón para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que, habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la forma culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.

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3. Exigibilidad de actuar de forma diferente. El derecho penal dentro de sus lineamientos exige de los individuos que conviven bajo sus reglas un determinado comportamiento, proceder que será posible en tanto y en cuanto ese sujeto pueda inclinarse a cumplimentar lo dispuesto, aun cuando puedan ser exigencias difíciles, más no imposibles. Determinándose el nivel a partir del que se le va a pedir cuentas al individuo sobre la base de criterios objetivos concretos, aunque siempre bajo el vórtice de la persona individual, la cual será, la que de un modo u otro se comportara en consecuencia en el hecho en concreto.

Ejemplo claro de lo anterior es el supuesto de dos individuos que se quedan atorados en un elevador, siendo uno de ellos claustrofóbico, por lo que al cabo de unos minutos e impulsado por su fobia, uno de los individuos empieza a darle patadas al elevador para intentar salir, ocasion ándole daños de consideración a la maquina, de lo cual podemos decir en este supuesto, que el derecho no le pod ía pedir al sujeto que tenía esa afección en particular, que se comportara de otra manera, pues aunque se le pudiera exigir a los sujetos en general que esperaran a que se arreglara el problema del elevador, a una persona con esa problem ática de los espacios cerrados no le era posible la espera, contrario a lo que se pedía de su compañero de encierro, que no tenía problemas y podía exigírsele una conducta diferente. Es preciso añadir que este elemento no concurre cuando se presentan en el caso en concreto causas que neutralizan las posibilidades de actuación del sujeto sobre todo porque no se le hace reproche al autor por existir una causa que le impide al comisor actuar diferente a ese comportamiento dañoso.

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 El estado de necesidad exculpante. Regulación legal. (Zaffaroni) La regulación legal del estado de necesidad exculpante se halla en el inc. 2 del Art. 34 del CP, en la parte que dice “el que obrare violentado por… amenazas de

sufrir un mal grave e inminente ”. Este supuesto suele considerarse como limitado a la coacción, es decir, al supuesto en que la amenaza proviene de una conducta humana: “te mato si no

matas”. El que bajo amenaza de muerte es obligado a integrar un pelot ón de fusilamiento, por ejemplo. Este supuesto de estado de necesidad exculpante proveniente de la acción de un tercero, que suele llamarse “vis compulsiva”, para distinguirlo de la “vis absoluta” o fuerza física irresistible, contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y que, como vimos, es un supuesto de ausencia de conducta. El inc. 2 del Art. 34 del CP requiere que el mal amenazado sea grave e inminente, sin que exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lógicamente, no puede haber una desproporción notoria entre el mal que se evita y el que se causa, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no podrá tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido. Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto “al mal causado”, pues que también se requiere una cierta ponderación de males y también, “grave conforme a las circunstancia personales del amenazado”, puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución menos lesiva. En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor.

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Para que esté reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de evitarlo, hasta el punto de no alcanzar el umbral mínimo necesario para la formulación del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situación jurídica de la que se derive el deber jurídico de afrontar el peligro.

Estado de necesidad y coacción. El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en colisión males, evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La coacción, entendida como la acción de un tercero que amenaza a otra para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante, pero también puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le amenaza es equivalente al que se quiere hacer causar, habrá un estado de necesidad exculpante: en lugar, si el mal que se amenaza es más grave que el que se quiere causar, la coacción será un estado de necesidad justificante. Así, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, el estado de necesidad que se encuentra B será justificante. Dentro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del injusto, es admisible que el interpuesto para la comisión de un acto antijurídico actúe justificadamente. Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse contra el (porque no se admite causa de justificación contra causa de justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante. En el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga a realizar (coacción justificada) Los casos de coacción En tanto que cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar (coacción exculpante)

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Se resuelven por el inc. 3 del Art. 34 (necesidad justificante)

Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del inc. 2 del Art. 34 CP Que además de la coacción contempla las necesidades provenientes de hechos de la naturaleza.

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En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir justificadamente que el autor realice otra conducta menos lesiva.

Desconocimiento y falsa suposición de la situación de necesidad. El sujeto que ignora la situación objetiva de necesidad en que actúa no es inculpable, porque su autodeterminación permanece intacta, debido a que la necesidad no influyó para nada en su motivación. Inversamente, cuando el sujeto supone falsamente que se halla en una situación de necesidad inexistente, se tratara de un caso que debe resolverse como si fuese un error de prohibición, aunque no lo es totalmente. El autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habrá podido comprender la criminalidad de su conducta, puesto que la culpabilidad también forma parte de la criminalidad y le era imposible reconocer que actuaba culpablemente. En caso de ser vencible el error, reducirá la exigibilidad, lo que deberá tomarse en cuenta a los efectos de la pena.

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Unidad 11: Autoría y participación criminal. A) El concepto de autoría. Siempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores. En este segundo sentido restringido o estricto, participación es participación en la conducta del autor, que puede tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien a la comisión de un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva). Concurso de personas en el delito

Autores Participes

Instigadores Cómplices

Naturaleza de los conceptos de autor y participe. Los conceptos de autor, cómplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo óntico. El concepto de autor en una conducta de escribir un libro no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta injuriosa. Llamamos cómplice al que coopera con el autor, al que presta ayuda, y el concepto de cómplice en el derecho penal no es distinto del que manejamos cuando nos referimos a los colaboradores en un prólogo y les agradecemos su ayuda. Tampoco el que nos decide con el consejo oportuno, o con un ofrecimiento de dinero, a emprender una obra, como concepto se distingue del que nos decide a cometer un delito. El que nos ayuda y el que vuelca nuestra voluntad hacia una

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empresa

cualquiera,

toman

el

nombre

de

cómplice

y

de

instigador

respectivamente, cuando se trata de una empresa criminal. Resulta obvio que el CP recepta la distinción entre el autor y el cómplice, lo que emerge del Art. 47, que es donde usa la palabra “complicidad”, indicando que cómplice es el que coopera con el autor. El Art. 83 pena al “que instigare a otro al suicidio”; el 99, al que “instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo”, y el 209 al que “instigare a cometer un delito”. No nos dice que es la instigación, pero por la forma en que usa la expresión en la parte especial deducimos que no altera el concepto semántico de “inducir a alguien a hacer algo”. Instigación es una forma de determinación, pero no es la única.

El sistema del código penal argentino. El CP adopta un método especial para la fijación de las penas, una distinción entre los cómplices, según que estos sean simples cómplices (llamados cómplices secundarios), a los que pena en forma atenuada, o que sean cómplices que en realidad prestan al autor una cooperación imprescindible, pero que no son autores porque no reúnen los requisitos para serlo (los llamados cómplices primarios), a los que equipara a los autores en cuanto a la pena. Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho (autoría mediata) y crea también un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres típicos y que tampoco puede ser instigador, porque falta una conducta de la que sea accesoria la instigación. Los efectos de fijar la pena, el CP se limita, en los Art. 45 y 46, a establecer que la pena del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicara a los cooperadores no necesarios. Ejecutores

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Autores

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Determinadores

Instigadores

Cooperadores

Cómplices

Teoría subjetiva Para esta teoría, la distinción entre cómplices y partícipes no es posible en el nivel objetivo, y por ello buscan esta diferenciación en el plano subjetivo. En consecuencia, para esta teoría, es autor el que hace un aporte al hecho

queriéndolo como suyo (con ánimus autoris) y cómplice el que quiere el hecho como ajeno (obra con ánimus socii). Esto plantea la cuestión de cuándo se quiere el hecho como propio. La respuesta se apoyó en el interés del partícipe: quiere el hecho como propio quien tiene un interés en el resultado perseguido. De esta manera, lo decisivo para determinar la autoría no es el aporte, ni la forma exterior de comportamiento, sino la voluntad. Los resultados a los que conduce esta teoría son insatisfactorios básicamente porque la acción típica depende de la exclusiva voluntad del autor y cualquier aporte objetivo puede ser una acción típica. Así, en el caso del infanticidio, en el que la madre pide a la hermana que mate al niño ahogándolo, la hermana resultará cómplice y la madre autora. Pero,

además,

esta

teoría

es

seriamente

objetada

porque

permite

una

manipulación incontrolable de la prueba del elemento subjetivo que decide sobre la autoría, difícilmente objetable durante un proceso.

Teoría formal objetiva Los partidarios de la teoría formal objetiva piensan que autor es el que realiza un comportamiento que tiene exteriormente la forma de la acción típica, o, por lo menos, de una parte de la misma (por ejemplo: ejerce la violencia en el robo, aunque no se apodere de la cosa).

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Este punto de vista presupone que sólo es posible realizar la acción ejecutiva por sí mismo: el que se vale de otra persona, por ejemplo, de un demente, para matar a otro, no realiza un comportamiento que exteriormente tenga la forma de una acción de matar. En el caso del médico que con intención de matar al paciente pone una sobredosis en la jeringa, que entrega a la enfermera para que, ignorante del contenido de la inyección, la aplique a la víctima, esta teoría se encuentra en un callejón sin salida. En efecto: el médico no es autor porque no realiza una acción de matar; tampoco es instigador porque la enfermera obra sin dolo y la instigación requiere la creación del dolo en el autor; por lo tanto, solo queda la posibilidad de considerarlo cómplice de la acción de autoría de la enfermera. Como para esta teoría el dolo es un elemento de la culpabilidad, por la época en que fue formulada, la enfermera sería absuelta, de todos modos, por falta de culpabilidad. Si la teoría formal-objetiva quiere utilizarse en el marco de una teoría personal de lo ilícito (para la que el dolo es un elemento de lo ilícito) el médico ni siquiera podría ser punible como cómplice, pues no ha tomado parte de un hecho principal doloso. Estos problemas también se extienden a otros casos, por ejemplo, en la coautoría: si dos personas se ponen de acuerdo en envenenar a una tercera no serían coautoras si uno pone el veneno en la sopa y el otro se encarga de distraer a la víctima para que no perciba el sabor extraño de ésta; solo la que pone el veneno sería el autor.

Teoría final-objetiva: o del dominio del hecho. De acuerdo con esta teoría, el autor es quien tiene el dominio del hecho, mientras que los que toman parte, sin dominar el hecho, son partícipes.

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El concepto del dominio del hecho no es susceptible de ser definido de la misma manera que los anteriores, es decir, mediante una descripción de sus elementos. Se trata de un concepto regulativo para la interpretación del sentido del hecho. Solo en presencia de todas las circunstancias puede establecerse quién o quiénes tuvieron el dominio del hecho. Dominar el hecho quiere decir “haber tenido las riendas en las manos” o haber podido decidir si se llegaba o no a la consumación, tener el manejo y la dirección del hecho, etc. El que ha tenido el dominio del hecho en el sentido de haber tenido su manejo y haberlo llevado a la consumación o en dirección a ella será autor; el que simplemente ha colaborado sin tener poderes decisorios respecto de la consumación o disentimiento, es partícipe. Entonces, según la teoría del dominio del hecho el autor es:  El que controla dolosamente el desarrollo del hecho  El que domina éste  Puede tomar decisiones sobre la ejecución e interrumpirla en cualquier momento. Según esta concepción de la autoría, son necesarios dos elementos en el autor: 

El control final, en el sentido de determinar cuál es la finalidad del hecho (Elemento subjetivo)



Que el autor esté en situación de poder dominar efectivamente el hecho desde un punto de vista objetivo

y por tanto, poder interrumpirlo en

cualquier momento. (elemento objetivo). Con base en esta definición podemos afirmar que no sólo es autor quien ejecuta materialmente el tipo, sino también quien realiza una parte de la ejecución de un plan conjunto (coautor) e incluso quien no realiza materialmente ningún hecho típico, pero controla la ejecución que es llevada a cabo por un instrumento al que utiliza (autor mediato).

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El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio de

la acción (consiste en la realización de la propia acción), como dominio de la voluntad (que consiste en dominar el hecho a través del dominio de la voluntad de otro; casos de autoría mediata), o como dominio funcional del hecho (que consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros; casos de coautoría). En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo; el que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por lo tanto, el problema de la distinción entre autores y partícipes sólo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo. El concepto de dominio del hecho presenta algunas particularidades en los siguientes casos: 

Cuando el tipo penal requiere para la autoría un especial elemento subjetivo de la autoría: por ejemplo, ánimo de lucro; aquí será preciso que, además del dominio del hecho, se tenga este elemento subjetivo.



Cuando sólo puede ser autor del delito el que tiene una determinada calificación jurídica: por ejemplo, en los delitos especiales propios. Se da una situación similar a la anterior.



Cuando se trata de los llamados “delitos de propia mano”: en estos delitos es necesario que el autor haya realizado con su cuerpo la acción típica (por ejemplo, en los casos que requieren acceso carnal, como la violación o el estupro), solo tendrá el dominio del hecho aquel que hubiera realizado la acción personalmente.

En estos casos no deberá considerarse la existencia de excepciones al criterio fundamental de la teoría del dominio del hecho, sino de particularidades de ella, provenientes de la estructura especial del tipo penal. Algunos autores, como Roxín, distinguen entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber. En estos últimos piensan que el criterio del dominio del hecho

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no resulta apropiado para caracterizar la autoría. Dentro de los delitos de infracción del deber (delitos especiales propios, delitos culposos y delitos de omisión) lo decisivo para la autoría sería la infracción del deber y no el dominio del hecho. Con respecto a los delitos de omisión y a los culposos hay un acuerdo general: la teoría del dominio del hecho considera que éstos están excluidos de su explicación y reconocen reglas específicas. Con relación a los delitos especiales propios, la teoría del dominio del hecho recurre al llamado dominio social del

hecho, según el cual solo tiene dominio del suceso el que ostenta la calificación jurídica requerida por el tipo para la autoría. De esta manera se llega a los mismos resultados prácticos de la teoría de los delitos de infracción de deber: puede considerarse autor de un prevaricato al que hace confeccionar la sentencia a otro que tiene el dominio “material” del hecho, sin tener la calificación de juez. Delitos de propia mano y delicta propia. (Zaffaroni) Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal. En los llamados “delicta propia” solo puede ser autor el que tiene los caracteres que están exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato judicial el que no sea juez, etc. Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación y que nuestro CP soluciona creando un tipo de determinación a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son imitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como caracterización de la autoría.

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B) Las distintas formas de autoría. Individual. Como vimos, según la teoría actualmente más aceptada, el autor es quien tiene el dominio del hecho.

Coautoría. (Bacigalupo) Coautor es el que tiene juntamente con otro y otros el codominio del hecho. También el coautor debe tener todas las características exigidas para el autor. Es decir que si se exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene que ser también funcionario. El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del hecho. De acuerdo con ello, habrá codominio cuando los coautores se dividan funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común; sin un plan que dé sentido unitario a la acción de cada uno no puede haber coautoría. Pero no basta con esta participación según un plan común; se requiere también una contribución objetiva a la realización del hecho. Resumiendo, las condiciones que se exigen para la coautoría son: a. Que el coautor reúna las mismas condiciones que el autor; b. Que haya un plan común para la realización del hecho; c. Que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo; d. Que haya tenido el codominio del hecho. En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de una persona, sin que éstas hayan tenido un plan común habrá autoría accesoria.

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Autoría directa y mediata. Autoría directa. (Zaffaroni) Es el autor que puede ejecutar por sí mismo (personalmente) el delito, valiéndose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento. Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende además de la posición relativa del sujeto respecto de los demás participes. Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivos distintos del dolo, la autoría depende también de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de

una cosa para otro, sin ánimo de lucro, tiene el dominio de la acción pero carece del elemento especial de la autoría por lo que, el que con ánimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; según sean las características del autor inmediato. El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de que tiene en sus manos el curso del devenir del hecho. A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría indirecta o autoría mediata, que es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente. La autoría mediata es el tipo de autoría que analizaremos a continuación.

Autoría mediata. (Bacigalupo) Autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. La autoría mediata presupone el dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión de los demás elementos de la autoría. Esta forma de la autoría no es siempre aceptada, sea porque se cuestiona su necesidad, sea porque se le formula reparos desde el punto de vista del principio de la legalidad (estas últimas solo serían

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sostenibles si se considerara que la única explicación admisible de la autoría es la que proporciona la teoría formal-objetiva).

El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro (instrumento) que realiza el tipo en forma inmediata . Esta situación se presenta en los siguientes casos: 

Cuando el instrumento obra sin dolo . Se trata de casos en los que el instrumento ignora las circunstancias del tipo (obra con error de tipo) y por lo tanto no sabe qué hecho está llevando a cabo. Ejemplo: el médico que, para matar a un paciente, utiliza a una enfermera que ignora que la jeringa contiene una dosis mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento del autor mediato y del desconocimiento del instrumento.



Cuando el instrumento obra coaccionado . En esta hipótesis los puntos de vista se dividen. Por una parte se sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del hecho; consecuentemente, el que coacciona sería instigador, pero no autor mediato. Otros autores sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy fuerte y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde la decisión sobre lo que ocurrirá, el que coacciona será autor mediato. En realidad más que contradecirse ambas posiciones se complementan.



Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación. La situación puede adoptar dos formas diferentes según que el instrumento carezca de capacidad de motivación en sentido estricto (inimputabilidad) o que haya obrado sobre la base de un error sobre la prohibición o la desaprobación jurídico-penal. SI el instrumento es inimputable (incapaz de motivarse) habrá autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá instigación. Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable faltará también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata. En caso de que el error sea evitable es posible también la autoría mediata, pues, aunque no se excluya la capacidad de motivación del instrumento, el que obra por detrás

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adquiere el dominio de la voluntad de éste en razón de su mayor conocimiento

(a

este

respecto

las

opiniones

no

son

unánimes).

Naturalmente esto no excluye la autoría del que obra en forma inmediata, la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción. Brevemente: el autor mediato tiene el dominio del hecho a través de la voluntad del instrumento; y éste mantiene el dominio del hecho a través del dominio de su acción. 

Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el

elemento subjetivo especial de la autor ía. La primera cuestión es complicada porque el que actúa directamente lo hace con dolo y libertad; razón por la cual sería quien tendría el dominio del hecho, aunque no pudiera ser autor por carecer de la calificación necesaria. Si el dominio del hecho lo tiene el no-calificado (extraneus) no lo puede tener el calificado (intraneus). Este, por otra parte, no podría ser instigador porque el extraneus no es autor y sólo se puede ser instigador de otro que es autor. Por un lado, se afirma que el intraneus tiene el dominio social del hecho (Welzel) o el dominio normativamente concebido del hecho (Jeshcheck). Por otra parte se afirma que en estos casos la presencia de una forma mixta de participación según la cual el intraneus debe ser sancionado como si fuera un instigador (Schmidhäuser). Otro punto de vista distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber (Roxín). Desde el punto de vista de Bacigalupo, la cuestión puede simplificarse si se piensa que el deber de los delitos especiales propios se infringe con una acción y que por lo tanto el dominio del hecho solo puede tenerlo el que realiza o puede realizar la acción que infringe el deber. Se trata, entonces de un caso de dominio del hecho a través del dominio de la propia acción y consecuentemente el intraneus (calificado) será autor directo, mientras el extraneus (no-calificado) es sólo cómplice. Una cuestión similar se presenta cuando el tipo penal exige un elemento subjetivo especial de la autoría. Ejemplo: el dueño de un campo deja que su criado, que conoce todas las circunstancias, pero que no tiene ánimo de

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lucro, lleve hacia el corral propio gallinas de su vecino; el dueño quiere apropiarse de estas gallinas ajenas. El criado no cometería hurto como autor por careceré del ánimo de lucro, mientras que el dueño no realiza la acción típica. Suele entonces sostenerse que el que obra es autor y el dueño instigador, para lo cual se reinterpreta el elemento subjetivo del hurto. 

Cuando el instrumento no obra típicamente. La cuestión se presenta sobre todo en los casos de participación en el suicidio de otro. En la práctica de este problema quedará superado en los derechos que incriminan la instigación y ayuda al suicidio.



Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. El que, por ejemplo, mediante una denuncia falsa logra que un juez ordene la detención del acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo con lo que prevén las leyes ignora la situación real a causa del engaño.



Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El jefe de un aparato de poder (por Ej: un servicio secreto), que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La autoría directa o inmediata del que cumple la orden está fuera de toda duda (Roxín). Es autor directo

El que realiza personalmente la conducta típica aunque utilice como instrumento físico a otro que no realiza conducta. Que actúa sin dolo

Es autor mediato

El que se vale de un tercero

Que actúa atípicamente Que actúa justificadamente

La autoría culposa y la autoría dolosa. (Zaffaroni) Autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violación del deber de cuidado), no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.

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La verdad es que, en tanto que la autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa en la causación del resultado. La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias harto diferentes con respecto a la participación: la participación solo es concebible en la autoría dolosa. No es admisible la participación culposa en delito doloso, ni la participación dolosa en delito culposo. La única participación posible es la dolosa en delitos dolosos. El autor doloso en el código penal. El ejecutor. (Zaffaroni) El Art. 45 del CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”…”tendrán la pena establecida para el delito”. A fortiori, los que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes son los que toan parte en la ejecución? No pueden ser otros que los co-autores. Por ende, la figura del ejecutor, del Art. 45, abarca también a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al co-autor.

C) Participación. (Bacigalupo) El CP no limita la punibilidad a los que realizan la acción típica, es decir, a los autores, sino que contiene prescripciones que permiten sancionar también a los partícipes. La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la acción típica. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo. Determinar a otro matar a un tercero (instigar) no es matar a otro; prestar ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en el robo (complicidad).

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Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica, es decir, que no son autores, ni coautores, ni autores mediatos, sólo pueden ser responsables si han determinado al autor a cometer el hecho punible (instigaci ón) o si le han prestado una ayuda para que lo cometa (complicidad). Es frecuente que en la teoría se sostenga que autores son los que “toman parte en la ejecución del hecho”. Sin embargo, es claro que esas expresiones son demasiado amplias para dar una definición adecuada de los límites entre la autoría y la participación, pues también los partícipes toman parte en la ejecución del hecho, dado que todo el que participa debe haber tomado una parte de su ejecución. Esa “parte” puede consistir en motivar al autor (instigación) o en ayudarlo (complicidad). En consecuencia, lo que debe delimitar el ámbito de la participación frente a la autoría es el dominio del hecho: partícipes son los que toman parte antes de la ejecución o durante ella, pero sin dominio del hecho. Las formas que puede asumir la participación son, entonces, las siguientes: 1) Instigación: determinación de otro a la comisión de un hecho punible en el que otro tiene el dominio del hecho. (Art. 45 CP) 2) Complicidad: Prestación de una ayuda a otro para la ejecución de un hecho que no habría podido cometerse sin la ayuda. (Art. 45 CP) Prestación de cualquier otra ayuda. (Art. 46 CP)

Fundamento de la punición de la participación Partiendo de la diferencia dogmática entre autor y partícipe propia de un sistema diferenciador; el fundamento para que se legitime el castigo al partícipe ha sido explicado por las siguientes teorías: 1. Teoría de la participación en la culpabilidad. Esbozada por H. Mayer, también llamada Teoría de la corrupción; lo esencial de esta teoría es la influencia que

el partícipe ejerce sobre el autor, pues ha obrado

corrompiéndolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena se impone por haber hecho de él un delincuente.

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En nuestro ordenamiento jurídico donde la participación es accesoria, esta teoría no ha sido aceptada, pues sólo permite fundamentar la pena en el caso de la instigación sobre un autor culpable, pero es difícil que justifique la sanción en supuestos de instigación sobre un autor no culpable o incluso en supuestos de complicidad. 2. Teoría pura de la causación. La participación se fundamenta en el aporte causal del partícipe para la producción del resultado; el hecho que el aporte causal del partícipe se efectiviza a través del autor, no fundamenta la sanción del partícipe, sino que sólo representa un motivo para atenuarle la pena, pues muestra que el partícipe se encuentra a mayor distancia respecto del hecho. Los partidarios de esta teoría no consideran necesario derivar de lo injusto del hecho principal al injusto del partícipe; siendo así el partícipe no es responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto. 3. Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito. Esta es la teoría dominante; considera que la razón del castigo de la participación está en que el partícipe induce o favorece una conducta típica y antijurídica a través de la provocación del dolo en el autor; por ende el contenido del injusto en la participación se determina según el contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa; conforme a esta teoría, la participación afecta el mismo bien jurídico que la conducta principal.

Formas de Participación La instigación Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisión de un delito. Instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir, el que genera la idea de la comisión dolosa del delito en el autor.  La punibilidad del instigador depende de: que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la comisión del delito; y de

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 Que el instigado dé por lo menos comienzo a la ejecución del hecho. Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del instigador cabe pensar en la posibilidad de sancionar por tentativa de instigación. El Código Penal Argentino (Art. 48) determina que si se trata de elementos personales que agravan la punibilidad, tienen efecto respecto de la punibilidad del partícipe si eran conocidos por éste. A su vez, si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad sólo tienen efecto personal, es decir en favor de aquel en quien concurren. La instigación debe cometerse mediante un “medio psíquico”, pero no constituyen instigación los medios sutiles o las meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigación debe ser hecha en forma concluyente de la palabra “directamente”, empleada por el Art. 45 CP. Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinación directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras. El medio hemos dicho que debe ser psíquico y directo. Por medio psíquico y directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc. Diferencia entre instigación y autoría mediata La autoría medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impidan darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre. El determinador (Zaffaroni) La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de autoría junto con casos de instigación: el que

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determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera más tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y la del que se vale de quien no realiza conducta, se encuentran, pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. Delitos de propia mano y delicta propia. Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal. En los llamados “delicta propia” solo puede ser autor el que tiene los caracteres que están exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato judicial el que no sea juez, etc. Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación y que nuestro CP soluciona creando un tipo de determinación a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son imitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como caracterización de la autoría. El tipo especial de autor de determinación (Zaffaroni) En nuestro CP no hay impunidad para los casos que hemos planteado, puesto que tratándose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta el sujeto, y excluida también en tales casos la participación porque el interpuesto no comete injusto (en razón de que su conducta está justificada o es atípica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de determinación, que seguramente está presente en la tan general formula del Art. 45 del CP: “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. Este último

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solo puede ser penado como autor de la determinación misma y no del delito a que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violación, sino que se le aplica la pena de la violación por haber cometido el delito de determinar a la violación; el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor de la determinación al cohecho pasivo.

La complicidad (Participación primaria y secundaria) Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta al autor o autores ayuda para la comisión del delito. En materia de participación rige el

principio de accesoriedad. Significa que la responsabilidad de los

partícipes es dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor. En los códigos que, como el argentino, distinguen entre complicidad necesaria (o primaria) y no-necesaria (o secundaria) ambas categorías dependerán de que la ayuda haya sido de tal magnitud que sin ella el delito no habría podido cometerse o bien que no haya alcanzado tanta importancia respectivamente. Para determinar si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el delito no habría podido cometerse puede utilizarse la fórmula de la conditio sine qua non: si se elimina mentalmente la acción del partícipe y el hecho no habría podido cometerse, estaremos ante una participación necesaria. Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboración sin la cual el delito no habría podido cometerse, en determinadas circunstancias, puede tener el dominio del hecho, pues quien dispone sobre una colaboración decisiva tiene también una decisión sobre la continuación o no de él. Por ello debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no habría podido cometerse tuvo lugar antes del comienzo de la ejecución o después de él. El que colabora con un aporte sin el cual el delito no podría cometerse después del comienzo de ejecución, tiene el codominio del hecho

y es por lo tanto

coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza antes del codominio del hecho, consecuentemente, será un cómplice primario o necesario.

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La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45 del CP):  Partícipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse.  Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (“a” y no “en”) la ejecución del hecho o presta una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

El exceso de los autores: si los autores se exceden y realizan un hecho m ás grave que aquel al que se los instigó o para el cual se les prestó la ayuda o la colaboración, los instigadores y c ómplices no responderán sino por el hecho al cual instigaron o en el que creyeron colaborar (Art. 47 CP). Como es l ógico, cabe el dolo eventual respecto al exceso. Co-autoría y complicidad primaria Hemos dicho que la co-autoría de distingue de la participación en que hay una división del trabajo que implica un aporte necesario para la realización del hecho (dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto. La participación necesaria no puede configurar en estos casos co-autoría, porque no puede ser autor quien no tiene los caracteres típicos del autor (en los delicta propia) o no cumple el verbo típico en forma directa y personal (en los delitos de mano propia). Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo especial de determinación de otro o instigadores, y los auxiliadores o cooperadores son cómplices, sean necesarios o simples (primarios y secundarios).

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Complicidad y encubrimientos El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento. Esta separación eventual entre el momento de la consumación y el momento en que termina la ejecución, da lugar a la distinción entre lo que se ha dado en llamar consumación (o consumación formal, en que ya no hay tentativa sino delito completo) y agotamiento del delito (también llamado consumación material). En caso del delito permanente no es el único en que el agotamiento no coincide con la consumación: en el delito continuado, que es el delito en que la repetición del hacer típico no configura otro delito sino que aumenta el contenido de injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que maneja durante un año (en que no hay 365 hurtos, son un hurto en forma de delito continuado), también la consumación se distancia del agotamiento. El delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el último. Hasta que no hay ahogamiento puede también en estos casos haber participación. Es síntesis: la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aun cuando ya se halle consumado.

Requisitos de la participación. Aspecto interno de la accesoriedad En su aspecto interno la participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso. Hemos visto ya que conceptualmente es inadmisible la participación culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la luz de la previsión de nuestro Art. 48 CP.

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 Aspecto externo a) Debe tratarse de un hecho com ún: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho común puede ser consumado o tentado. Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser partícipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya los actos de participación, responde por los mismos en la medida de la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solución dada por el art. 47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no se consumase, la pena del

cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”. Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en que el pretendido partícipe no alcanzó a efectuar los actos en que iba a consistir su participación. Ello no representa aporte a ningún delito, no hay participación si esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participación cuando se intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado. Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios. Es decir, la participación es participación en un injusto doloso, externamente requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado. Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atípica.

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No debe confundirse la tentativa de participación (atípica) con la participación en la tentativa, que es precisamente cuando la participación comienza a ser típica y que es el supuesto expresamente previsto en el Art. 47 último párrafo del CP. Entonces, la punibilidad del partícipe depende de la punibilidad del autor, que depende del grado de ejecución del delito. -

Zancinetti: no pareciera que esta solución fuera justa, porque el partícipe, con su colaboración, ya introduce todo lo que va a introducir en el injusto que se planea. Por lo tanto, no es justo que se beneficie por el “arrepentimiento” de quien tiene le dominio del hecho (autor).

 Aspecto interno:

b) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto del mismo hecho (convergencia subjetiva), es decir los partícipes deben orientar su voluntad hacia un único hecho.

c) Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe complicidad sin autoría. La actividad del partícipe es una contribución al hecho del autor. La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación, lo cual supone dependencia del hecho del partícipe respecto del hecho del autor o de los autores. Esta característica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual, propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la participación criminal (Ej: Castro, basándose en los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277,

281, 293, 301 del Código Penal). En relación a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teorías:

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

Accesoriedad mínima: Requiere que el hecho principal sea típico;



Accesoriedad extrema:

requiere

que

el hecho

principal

sea típico

antijurídico y culpable; 

Hiperaccesoriedad: va más lejos y exige que además, las circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor se comuniquen beneficiando o agravando la situación del partícipe.



Accesoriedad limitada: En nuestro país se sigue la teoría de la accesoriedad limitada de la participación, que requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico.

Como ya se dijo, por accesoriedad limitada se entiende aquella concepción que hace depender la responsabilidad del partícipe de la realización por parte del autor de un hecho típico y antijur ídico. Por tanto, si el autor principal realiza un hecho permitido por el Derecho aunque sea típico (Ej: matar a otra persona en

legítima defensa) la contribución del partícipe al hecho (proporcionando, por ejemplo, el arma homicida) es impune. La teoría de la accesoriedad limitada de la participación se explica porque si en el caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos a éste de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a Derecho, no podemos incriminar la conducta del partícipe, que no es la conducta principal, porque ha contribuido a la realización de un hecho permitido por el Derecho. Además, para que la participación sea punible, el partícipe tiene que realizar la contribución a la comisión del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y voluntad

de auxiliar a éste en la ejecución.

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En esta teoría, todo lo que agrava el ilícito o la culpabilidad del autor se transmite al partícipe en la medida de su conocimiento; pero todo lo que disminuye el injusto se juzga individualmente.

Se transmite

lo que agrava la culpabilidad

si lo conoce el

Lo que agrava el injusto

partícipe.

No se transmiten

disminuciones o exclusiones de la penalidad (Art. 48)

En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la culpabilidad, es de aplicación la teoría de la accesoriedad limitada (Donna). También la teoría de la participación extrema tiene ciertos adherentes. El resto de las teorías han quedado descartadas.

Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión: quien tiene el deber de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo .

Participación y culpabilidad:  No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.  Pero ¿Se puede participar en un delito culposo?: Existen varias posturas: o

Zaffaroni: afirma que no puede existir participación en delitos culposos porque no es posible hablar de convergencia intencional

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cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el resultado. o

Núñez: considera posible un aporte doloso (participación) en un delito culposo, afirmando que en el delito culposo no es verdad que el autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero sí quiere violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede converger intencional y objetivamente con el partícipe. En este sentido cabe citar “tanto participa en el delito el que se unió

a otro para cometerlo, como el que se unió a otro para realizar la conducta culposa que causó el delito. Sería el caso de dos automovilistas

que

convienen

realizar

una

competencia

no

autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y culposo, poco importará cuál de los dos conductores lo produjo materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber objetivo de cuidado, y prestándose mutuamente aliento o afán competitivo,

llegaron

directamente

a

la

producción

del

acontecimiento dañoso” (Cámara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p. 429).

La comunicabilidad de las circunstancias. (Art. 48 CP) (Zaffaroni) El Art. 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el participe.

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Entendemos que el Art. 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de la pena. Entendida la disposición en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción. Algo análogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenúan la culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emoción violenta, no puede ser penado conforme al Art. 81 inc. 1 a) si no se encuentra el mismo en estado de emoción violenta. E estado de emoción violenta solo podrá tomarse en cuenta para el autor, co-autor o cómplice que lo presente. La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe (instigador o cómplice) en cuanto a la cuantificación penal (Art. 41), lo que no excluye que pueda verse neutralizada por las propias características personales del participe, que el juez debe valorar al cuantificar la pena. De igual modo, la ley toma en cuenta el mayor contenido de culpabilidad que hay en helecho del autor cuando se revela especialmente para agravar la penalidad. Aquí se tiene en cuenta la participación en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor especialmente calificada; en los casos en que el participe la conoce. Si tomamos, por ejemplo, el Art. 80 del CP, veremos que en sus incisos hay calificaciones que obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a un aumento del injusto: así, las calificantes que obedecen a los motivos, son un claro problema de mayor culpabilidad. El inc.4 pena al que matare “por placer, codicia, odio racial o religioso” y el 3 al que matare “por precio o promesa remuneratoria”. Estas son claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la participe cuando las conoce. Se trata de una limitada concesión al principio de la accesoriedad extrema en el caso de delitos calificados expresamente por su mayor contenido de culpabilidad.

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Unidad 12: Tentativa. A) El iter criminis y las distintas etapas del delito Iter criminis es una locución latina, que significa «camino del delito», utilizada en Derecho penal para referirse al proceso de desarrollo del delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisión de un delito hasta que se consuma. Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmático, creado por la doctrina jurídica, con idea de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumación que permita luego aplicar las diferentes penas. Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un "camino", realizar todo un proceso que va, desde la idea o propósito de cometerlo –que surge en la mente del sujeto–, hasta la consumación misma del delito. Ese camino, ese conjunto de actos para llegar al delito, se denomina "iter criminis", o sea: "camino del crimen" o "camino del delito". Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la consumación del delito), es posible distinguir cuatro etapas: 

los actos internos;



los actos preparatorios;



los actos de ejecución;



la consumación del delito.

La importancia de esta distinción, reside en que algunos de estos actos punibles, en tanto que otros no lo son.

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1. Los actos internos. Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo. Los actos internos, no son punibles, por dos razones:  Porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción).  Porque lo anterior está apoyado por la Constitución Nacional, en el art. 19:

"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". 2. Los actos preparatorios. Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo. Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces,

necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As í, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitaci ón de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu í actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consumación de éste solamente una relación remota, subjetiva y equívoca" (Soler, T. II, pág. 208, Ed. 1970). A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación muy remota, y sólo de carácter subjetivo –ya que sólo el autor conoce que sus

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preparativos son para consumar el delito–, la ley, por lo general, no los considera punibles. A veces, por excepción, la ley castiga actos preparatorios. Así sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el cual se reprime el sólo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea, destinada a cometer delitos. En estos casos, la razón por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre él y el delito, hay una relación evidente, o sea, una relación inequívoca. Así, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tenía máquinas destinadas a la falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación. 3. Los actos de ejecución. Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecución" del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto –dice Soler– inicia la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio, la acción principal consiste en "matar", el acto de ejecución consistirá en "comenzar a matar". En nuestro Derecho Penal, no sólo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto último, es lo que se conoce como "tentativa". El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecución" del delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en esta misma bolilla desarrollaremos las teorías acerca de la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución. 4. La consumación del delito. Es la última etapa del "iter criminis". Soler dice que un delito está consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos

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autores,

denominan

"delito

perfecto"

o

"delito

agotado",

al

delito

consumado).

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Concepto y Naturaleza de la Tentativa (Zaffaroni) Habrá Tentativa cuando se dé comienzo a la ejecución del delito pero no se lo consume por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa que no habr ía podido alcanzar la consumación (tentativa inidónea = delito imposible) como la tentativa que habr ía podido consumar el delito (tentativa idónea). Solo quedan fuera del concepto las llamadas tentativas irreales. En estas el autor quiere lograr la realización del tipo recurriendo a medios m ágicos, supersticiosos, etc. Ej: el uso de mu ñecos boodoo para procurar la muerte de alguien. (Bacigalupo) En el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a realizarse totalmente o que se produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización. El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico tutelado en la forma descripta por el tipo. Este proceso o camino, que va desde la concepción hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis. El Art. 42 CP establece: “El que con el fin de cometer un delito determinado

comienza su ejecución, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el Art. 44 ”. Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Esta caracterización de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su naturaleza. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina:

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 Delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.  Tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento, que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Zaffaroni se inclina por la posición que sostiene que la naturaleza de la tentativa es la de un delito incompleto. Afectación al bien jurídico. Es verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno esta ello requerido por nuestro CP. No se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás (lo que sería afectación de la seguridad jurídica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma social), sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico. Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad penal que afectaría alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, no cabe duda de que nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad, no porque siembra la inseguridad jurídica en los demás solamente, sino porque lo puede sembrar en nosotros en mayor medida, que somos los destinatarios de este dolo. Esta tercera forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o supresión de la relación de disponibilidad por daño lesión, ni en la alteración de esa relación por puesta en peligro de la misma, sino en la alteración por el peligro de perturbación subjetiva de titular de la disponibilidad, es decir que, al lado del daño y del peligro, aparece la perturbación como tercera forma de afectación del bien jurídico.

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Estructura del delito tentado. El dolo. La tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin de cometer un delito determinado” (Art. 42). Cabe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad. El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que no la haya causado. La consumación como límite de la tentativa. Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Aquí debemos aclarar que por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes. Se llama delito instantáneo al que tiene solo un momento consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en el tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma. De cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita que también tengan un momento consumativo (el momento en que se priva de libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

B) Fundamento de la punición de la tentativa (Zaffaroni) Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque pone en peligro un bien jurídico. Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho.

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Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punción de la tentativa en la peligrosidad del autor. A partir de la teoría de la prevención general, se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa “cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresión de una agresión al derecho mediante la que se perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad”.

Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorizaci ón de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico.

C) Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos Se han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a analizar y criticar.  Teorías negativas Las teorías negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusión común: es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y cuando un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Un criterio objetivo puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.  Criterios objetivos - Univocidad de los actos de tentativa: según este criterio, cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, serán actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador

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no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan dirigirse a la consumaron del delito como a la obtención de otro propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes. - Teoría formal-objetiva: pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. En otras palabras, por comienzo de ejecución entiende el comienzo de realización de la acción descripta por el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener acceso carnal, etc. - Teoría material-objetiva: pretende completar la formal-objetiva apelando, entre otros complementos, al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen, según una natural concepción, como parte integrante de ella. - Criterio objetivo-individual (del plan concreto del autor): es el criterio que mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados hasta el presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor (de allí lo de individual), no urdiéndose en establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto. Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica. Esta teoría toma en cuenta: 

El plan del autor.



Si este plan ¿representa un peligro cercano para el bien jurídico?: apuntar a la víctima no sería un comienzo de ejecución del homicidio, si el autor solo

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quiere con ello intimidarla; si lo será si su plan es matarla. Para esta teoría el comienzo de ejecución no necesita ser una parte de la acción típica.

Zaffaroni entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, la que de otro modo sería imposible, pero estima que el llamado criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad.

D) CLASES DE TENTATIVA Hay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la fórmula del Art. 42 CP: 

Tentativa acabada (llamada en la legislación comparada y en la doctrina “delito frustrado”). Es aquella en la que el autor, según su plan, realizó todos los actos necesarios para lograr la consumación y esta no ha tenido lugar. Ej: el autor ha expuesto a la víctima el engaño tal como lo había

planeado para estafarla, pero esta no se interesa por el negocio que le proponen fraudulentamente. O cuando el autor ya ha tomado la cosa mueble ajena pero aún no abandona el lugar que está bajo la custodia del dueño. 

Tentativa inacabada. Es aquella en la que el autor no hizo todavía todo lo que según su plan era necesario para lograr la consumación. Ej: el autor

comenzó con un engaño que requiere varios pasos sucesivos según lo ha planeado y todavía no realizó todos los pasos previstos en su plan. En consecuencia, para establecer si una tentativa está acabada o no, es preciso comparar la acción ejecutada por el autor con su plan de realización del delito. Tentativa de omisión. Las reglas y principios que se aplican a la tentativa en los tipos activos, son también aplicables a los tipos omisivos.

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Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al ni ño para que muera, porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura.

Tentativa idónea e inidónea. La tentativa inidónea o delito imposible. Concepto. El último párrafo del Art. 44 dispone: “si el delito fuera imposible, la pena se

disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente ”. Hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado. Bacigalupo dice que, en la práctica, la tentativa puede presentarse en tres hipótesis diferentes:

a. Inidoneidad de los medios. Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten la consumación, pero utiliza otros que no podrán dar por resultado la consumación. El error “al revés” del autor recae sobre los medios: cree que da veneno a la víctima y, sin embargo, le da una sustancia que no puede producirle la muerte; cree que utiliza un engaño que la víctima de la estafa desconoce, pero ésta lo conoce. No deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas tentativas irreales (en las que el autor utiliza medios mágicos o supersticiosos).

b. Inidoneidad del objeto En estos supuestos, la acción recae sobre un objeto que no permite la consumación o en los que el objeto falta totalmente.

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Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la acci ón de apuñalar a una almohada creyendo apuñalar a otro que ya no está en el lugar. c. Inidoneidad del autor El error “al revés” del autor consiste en estos casos en suponer que tiene la calificación de autor necesaria para la comisión del delito.

Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree haber cometido un delito de cohecho. La solución de estos casos es discutida y depende de la posición que se atribuya a la calificación objetiva del autor (su carácter de funcionario, médico, etc.) 

Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no dudan en admitir aquí una tentativa de autor inidóneo, pues el autor ha supuesto erróneamente que se daba una circunstancia del tipo que en realidad falta. Su error “al revés” es creerse funcionario. El caso será por lo tanto resuelto, desde este punto de vista, como una tentativa inidónea, y en consecuencia, punible.



Bacigalupo: Por el contrario, los que suponen que los elementos de la autoría no pertenecen al tipo (por lo menos no pertenecen al tipo del error, aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuación), piensan que el autor no ha supuesto erróneamente un elemento del tipo, es decir, que su creencia de ser funcionario no es un error de tipo “al revés”, porque el carácter de funcionario (o de médico, etc.) no pertenece al tipo. Por lo tanto, aquí no habría tentativa alguna. El error sobre el carácter de funcionario sería en realidad un error sobre el deber especial que constituyen los delitos especiales propios. La suposición de infringir un deber que no se tiene da lugar a un delito putativo, que es impune.

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Diferencias entre la tentativa idónea y la inidónea La única diferencia que hay entre la tentativa idónea y la inidónea, es que, en la última hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado típico. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay entre la tentativa idónea y la inidónea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azúcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombriz grande, etc. El fundamento de la punición de la tentativa inidónea En la tentativa inidónea hemos visto que hay afectación de bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea. La diferencia que media entre ambas es que en la tentativa inidónea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio. De cualquier manera, la perturbación se puede sufrir y nadie está obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que sea burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. El fundamento de la punición de la tentativa inidónea no es otro, pues, que el fundamente de la punición de la tentativa en general. En la tentativa inidónea hay un bien jurídico que resulta afectado, por cierto no con lesión ni con peligro, pero si con afectación en forma de perturbación. Otros fundamentan la punición en la peligrosidad del autor (art. 44 in fine). Esto es insostenible. En la tentativa inidónea debe haber culpabilidad porque quien intenta matar a otro con un alfiler en un estado de incapacidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad que las reglas de individualización de las penas del art. 41 se alteran respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad opera aquí como una causal personal de exclusión o disminución de la pena, por meras razones de política criminal.

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E) El desistimiento de la tentativa. Dice la letra del Art. 43 CP: “El autor que voluntariamente desista de la tentativa

quedará exento de pena.” La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente (posterior al comienzo de ejecución) y actúa como causa personal de exclusión de la pena. El fundamento de esta excusa absolutoria combina diversos puntos de vista. En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa (teoría del premio), pero también se tiene en cuenta que la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en su gravedad y hace innecesaria la pena o que la pena carece de razón de ser desde puntos de vista preventivos.

El desistimiento voluntario como personal de cancelación de la penalidad no beneficia a los partícipes ni viceversa. Para que haya desistimiento voluntario, este no debe hallarse motivado en: 1. Ninguna acción del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo. 2. El convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Desistimiento en la tentativa inacabada Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los siguientes: 

Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la consumación;



Voluntariedad del desistimiento: el autor debe haberse dicho según la fórmula propuesta por Frank: “no quiero, aunque puedo”. La voluntariedad faltará cuando las circunstancias objetivas de la realización le impiden continuar con la acción (por ejemplo: encuentra el Banco que piensa asaltar

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fuertemente custodiado); o cuando la consumación ya no tiene sentido “ante sus ojos” (por ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor); 

Carácter definitivo: la postergación hasta una ocasión más propicia no constituye desistimiento.

Desistimiento en la tentativa acabada En la tentativa acabada debe agregarse a los requisitos previamente enunciados (omisión, voluntariedad del desistimiento, carácter definitivo) que el autor impida

la consumación por los medios a su alcance. El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito o hasta el descubrimiento del mismo. Ya producido esto, el desistimiento no es admisible, pues ya no sería voluntario.

El desistimiento en la tentativa cualificada La tentativa cualificada sucede cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos.

Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar en la casa; el que desiste de la extorsi ón pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art. 43 CP solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como “autor de tentativa”. En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta.

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Unidad 13: Unidad y pluralidad de delitos. A) El concurso de delitos La legislación y la teoría distinguen entre los casos en que una acción realiza más de un tipo penal y los de varias acciones que realizan más de un tipo penal, o más de una vez el mismo tipo penal. La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesión repetida de una o de varias leyes) recibe el nombre de concurso real o material. Concurso ideal ÚNICO Concurso aparente

HECHO

Concurso real PLURAL Delito continuado (unidad fingida por ley)

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El concurso de delitos y el alcance de la expresión “hecho” en el CP. Arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del CP. (Zaffaroni)

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004) ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero. ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º. ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.

Dentro de la doctrina nacional existen al menos tres posiciones en torno al significado que el CP le otorga a la expresión “hecho” en estos artículos.

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

Unidad de resultados (Núñez): concibe al “hecho” como unidad de resultado material de la conducta del delincuente, sea que éste logre el resultado con una o con varias acciones, sea que persiga uno o varios fines, esto es, unidad de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo material, unidad del “hacer objetivo” del delincuente o unidad de su obra desde el punto de vista objetivo material. La unidad o pluralidad de hechos se determinaría por el número de resultados materiales causados.



Lesiones jurídicas inseparables (Soler/Masucci/Alimena): Masucci dice que el sujeto puede haber querido un solo efecto real pero varias lesiones

jurídicas, y esto para él descartaría la unidad de delito; es decir, solo cuando estas múltiples lesiones sean separables de modo que no sea necesaria producirlas a todas o no producir ninguna, puede concurrir la pluralidad de determinaciones criminosas.

Por Ej: varias violaciones jurídicas producidas por la única acción que representan varias consecuencias jurídicas del único hecho cumplido; así, si otro envenena los alimentos destinados a la comida de una familia para exterminarla a toda al mismo tiempo, el hecho cumplido por el culpable es uno solo, el de haber puesto la sustancia venenosa a los alimentos, pero las consecuencias criminosas de ese hecho son múltiples, esto es, tantas cuantas son las vidas humanas extinguidas y todas son igualmente queridas por el culpable. Sería, para esta teoría, una hipótesis de concurso real, porque siendo las lesiones jurídicas separables, su cúmulo es siempre evitable y de ahí si se prefiere producirlas a todas es necesario concluir que cada una responde a una distinta determinación criminosa. Las lesiones jurídicas se presentan unidas por la conducta del autor. 

Unidad de acciones (Bagicalupo/Zaffaroni): considera la acción en el aspecto objetivo de conducta, como circunstancias fácticas por sobre la finalidad del sujeto activo, la que queda relegada a un grado de insignificancia notorio. Si un individuo incendia una casa y produce varias muertes (como nuestro caso), de un solo acto dependen varias violaciones del derecho entre sí semejantes y análogas, tratándose de un supuesto de

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concurso ideal (un hecho cae bajo distintos preceptos penales que no se excluyen entre sí y produce varios resultados de la misma especie, muertes.). A juicio de Zaffaroni, cuando el CP dice “un hecho” en el contexto de los Art. 54 y 55, está diciendo una conducta, una acción, y no un resultado. El CP usa la expresión “hecho” en sentido diverso del de “resultado”, esto es algo evidente si nos fijamos, por ejemplo, en el inc. 1 del Art. 34 que, como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se está refiriendo al momento de la acción y no al momento del resultado. El número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas y, por ende, con el número de delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absoluto el número de resultados. La postura de la “unidad de acciones” es la más aceptada hoy en día, ya que se tiene en cuenta que el derecho castiga acciones, no resultados. Sin embargo, el tomar esta posición doctrinaria nos supone también el realizarnos ciertas interrogantes:  ¿Sólo se tienen en cuenta los movimientos corporales?  ¿Sólo se tiene en cuenta la “finalidad del autor”? Al darse cuenta de estas dos interrogantes, Núñez afirma que el poder unificador que le da esta teoría a la acción es tal, que no desaparece ni siquiera cuando el delincuente había tenido la voluntad determinada de producir todas las violaciones del derecho; por lo que las consecuencias son graves, pues llevaría a la injusticia de castigar más benignamente verdaderas situaciones de concurso real (pluralidad de resultados causados por la acción única finalmente dirigida a producirlos). Sin embargo se le ha objetado a Núñez confundir acción, que es lo único que puede penarse, con su resultado cuyo número no necesariamente coincide con el de aquella y que no puede multiplicarla.

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De todas formas Zaffaroni, Welzel, Maurach, Donna, reformulan la vieja teoría de la unidad de acción a partir de la consideración de dos factores que fundamentan la unidad de acción: “Es evidente que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no

puede ser más que una conducta, y es la unidad biológica o fisiológica: un solo movimiento, una sola innervación muscular, no puede ser sino solo una conducta. Pero ese criterio fisiológico no puede servirnos para saber cuándo hay una conducta y cuando varias, porque resultar ía infantil creer que cada movimiento es una conducta. Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una bomba aunque hiera o mate a varios, realiza una sola conducta: el que descarga un puñetazo realiza una sola conducta aunque lesione a dos personas. El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que esos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una unidad de revolución.” Cuando hay un solo movimiento

Cuando hay varios movimientos

Solo puede haber una conducta

Habrá una conducta solo

Si hay un plan común (factor final) Si hay una unidad de sentido par la prohibición (factor normativo)

Por eso, la tesis moderna de la unidad de acción tiene en cuenta tanto la finalidad como la normatividad (tipicidad).

Casos de unidad de acción Aclaración: no son todos casos de concurso ideal. Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos voluntarios (factor final) y además se da el factor normativo porque:

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1. Integran una conducta típica que eventualmente puede escindirse en varios movimientos (homicidio, por ej.). 2. Integran

una

conducta

típica

que

necesariamente

abarca

varios

movimientos (extorsión, estafa). 3. Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo (rapto y violación). 4. Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera (falsificación y estafa; tenencia de armas de guerra y delitos cometidos con esa arma). 5. Constituyen la tipicidad de un delito permanente: prolongación del estado consumativo (secuestro). 6. Constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse por medios simbólicos (instigación, injuria a lo largo de una novela, etc.). Es decir, los hechos no son piezas sueltas o incoherentes, sino que se consideran una unidad. 7. Configuran un delito continuado. - En la omisión, la unidad de conducta se verifica cuando el agente omite evitar varios resultados contra el mismo deber de garante. - En la tipicidad culposa, la unidad de acción tiene lugar aunque sobrevengan una multiplicidad de resultados y aun cuando todos ellos provengan de una multiplicidad de infracciones a cuidados debidos, siempre a condición de que los resultados se deriven simultáneamente. - La misma unidad de acción se da en la llamada realización progresiva del tipo penal, cuando en la intensificación del injusto tienen lugar distintos actos que se dan en el curso de una progresión delictiva hasta su consumación. - Un supuesto especial que da lugar a la unidad de acción aun cuando supone reiteración de conducta, aunque sin reiteración de tipicidad, es el delito continuado.

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Fundamento del concurso de delitos Mediante el concurso de delitos se procura evitar la vulneración del principio “non bis in ídem”. Si existe un solo hecho corresponde una sola pena. Si existen varios hechos corresponde también una sola pena, pero esta debe contemplar la totalidad de los hechos cometidos. 

Para cada delito: una pena.



Para varios delitos: una pena “total” (fundamento: unidad de reacción delictiva; pues la pena se dirige a una persona, con prescindencia de la cantidad de delitos cometidos).

También se quiere asegurar una aplicación racional y segura de la ley penal y facilitar la tarea de la determinación de la pena aplicable.

El concurso ideal de delitos (concurso formal) En todos los casos en que hay una unidad de conducta hay sólo un delito, pero no siempre que haya un solo delito hay una sola tipicidad. En los casos en que con pluralidad de movimientos hay unidad de conducta porque se dan los factores final y normativo, hay generalmente tipicidad de un solo tipo penal [supuestos 1), 2), 5), 6), 7)], pero hay tipicidad plural en otros supuestos [como en el 3) y el 4)]. Sin perjuicio de esos supuestos en que la concurrencia de tipos en una conducta se opera por definición, bien puede suceder que en el supuesto 6), por ejemplo, la unidad simbólica resulte puramente típica, como si en la novela que escribe el difamador también se violaren secretos. También conductas configuradas por una unidad fisiológica, es decir, por un solo movimiento, también pueden ser pluralmente típicas: el que arroja una granada puede dar lugar a homicidio y daños; el que dispara sobre otro y lesiona a un tercero puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culposas, etc.

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Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni la misma es decisiva para determinarlo . El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubrió que era un antiguo enemigo, no incurre en ningún tipo de concurso ideal, porque falta la unidad de conducta.

El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir, la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo, no tiene relevancia práctica alguna.

Consecuencias o sistema de punición en el concurso ideal Por el principio de absorción, que surge del art. 54 del CP., se debe imponer al caso de concurso formal o ideal sólo una pena, y esta será, la que surja de la norma que contenga la pena más grave . Ello obedece a que, frente a esta posibilidad de concurso, estamos siempre frente a un único delito. Ahora, según Creus deben considerarse dos situaciones para determinar cuál es la pena mayor, estos son: a) Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:  Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior.  Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor.  Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que prevea penas conjuntas. b) Si las penas son de distintas naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el orden dispuesto por el art. 5º del CP. (reclusión, prisión, multa e inhabilitación).

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c) Por otro lado, sostiene Jorge De la Rua que si concurren hechos tentados y consumados, se aplican a éstos las pautas de reducción del art. 44 CP. y luego se determina la pena mayor. Por último, vale aclarar la correcta apreciación de Vidal cuando sostiene que el hecho de aplicarse al caso del concurso ideal una sola pena (la del tipo que prevea la pena mayor), ello no quiere decir que si un sujeto arroja una bomba y mata a dos personas y hiere a otras cuatro, que por el solo hecho de tratarse de un concurso ideal (al que se aplica sólo una pena, la mayor, o sea, la del homicidio = de 8 a 25 años) uno de los homicidios y las cuatro lesiones queden impunes, sino que dichas mutaciones del mundo exterior (resultados) deberán tenerse en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena, pero NUNCA el número de resultados multiplicará la cantidad delitos cometidos.

B) El concurso aparente de delitos. (Bacigalupo / Zaffaroni)  RESUELTO el problema de la unidad de acción, el paso siguiente consiste en determinar si se está en presencia de un encuadramiento múltiple (concurso ideal) o solo aparente. Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados más cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamase a estos casos “concurso aparente de tipos”.

Habrá entonces concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal. Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite pacíficamente. Entonces, para la doctrina, habrá concurso aparente cuando entre los tipos

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penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, subsidiariedad o de consunción.  Principio de especialidad: Responde a la antigua y conocida regla según la cual la ley especial deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo que tiene, además de los caracteres de otro, algunos más o con tipos alterados respeto de tipos no alterados. También resulta desplazante el tipo del injusto as grave, cuando el injusto menor es excluido por una cláusula especial. La especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de subordinación conceptual entre los tipos.  Principio de consunción: Un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es un caso de consunción el del hecho posterior que resulta consumido por el delito previo, como en el caso en que la resolución indebida tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid. Otro supuesto que tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que sufren las ropas de las víctimas en un homicidio o de que sufre el vino que fue envenenado.  Principio de subsidiaridad: Produce el descarte de uno de los tipos. Tiene lugar cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Es el fenómeno de la interferencia por progresión, que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda interferido por el acto de tentativa. El mecanismo que rige a la subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la razón por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente

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al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la anterior.

Diferencia con el concurso ideal. La consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, en el que, de acuerdo con el principio de absorción, se aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal.

Problemas particulares del concurso aparente Como consecuencia del concurso aparente, un tipo penal “DESPLAZA” a otro. Esto nos hace preguntarnos si: ¿El tipo penal “desplazado” queda incluido en el otro o queda excluido de la consideración? Efectos residuales del tipo desplazado  CONSECUENCIA: UN TIPO PENAL “DESPLAZA” AL OTRO. ¿El tipo penal “desplazado” consideración?

queda incluido en el otro o queda Posturas.

Consecuencias:

efectos

excluido de la

residuales

del

tipo

desplazado. Error sobre agravantes y punibilidad remanente del tipo básico.  Problemas particulares del concurso aparente:  Problemas sustanciales (efectos “residuales” del tipo desplazado) : a.1.) El llamado “efecto oclusivo de la ley mas



benigna” (Ejemplo: art. 189 bis, 1, primer párrafo y 186 inciso 1, C.P.) a.2.) La llamada “vuelta a la vida” del tipo



desplazado (tentativa calificada)

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C) El concurso real de delitos (concurso material) Según el art. 55, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso judicial.

En otras palabras, en el concurso real a una persona se le imputan varios hechos independientes anteriores a una sentencia judicial; es decir, hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial . Ahora, debe quedar absolutamente que el único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es en el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes. Así, en estos casos los tipos penales en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición alguna de prohibición. Cuando esos varios hechos independientes llevados a cabo por el agente se adecuan al mismo tipo penal, estamos frente a un concurso real homogéneo (ej., un sujeto mata a su vecino, dos días después mata a otra persona). Por el contrario, si esos varios hechos independientes se adecuan a distintos tipos penales, se verifica un concurso real heterogéneo (ej., un sujeto asalta un banco, al otro día mata a una persona y, posteriormente, accede carnalmente a una mujer). Entonces, conforme al concepto que venimos analizando, cabe concluir en que los requisitos que deben verificarse para tener por acreditada la existencia del concurso real son:

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1. Que concurran varias acciones independientes entre sí; es decir, que un mismo sujeto lleve a cabo varios movimientos que configuren varias conductas que se materialicen en varios delitos. 2. Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal: es decir, que deben ser varios los tipos penales que desvaloren, que prohíban las diversas conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea, se deben de haber producido varios resultados reprimidos por la ley penal. 3. Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal: ello, porque si alguno de los hechos ya hubiese sido juzgado con anterioridad, habiendo recaído sentencia firme, dicha circunstancia descarta la posibilidad del concurso real, al menos con ése hecho; pudiendo darse el supuesto de la reincidencia si se verificasen los requisitos exigidos por el art. 50 del CP.

Diferencia con el concurso ideal CONCURSO IDEAL

CONCURSO REAL

Concurren leyes en una conducta

Concurren conductas en una sentencia

Concurren

Concurren

leyes

para

calificar

delitos a los que

debe

dictarse una única sentencia y una única

pluralmente un mismo delito

pena La pena se forma mediante la absorción La

pena

se

forma

mediante

la

que la pena mayor hace de las menores

acumulación de todas las penas, con

(Art. 54 CP).

los límites indicados (Art. 55 CP).

Para que opere el concurso ideal debe

Debe haberse descartado la unidad de

presuponerse

que

hay

una

única la conducta.

conducta. Solo puede ser heterogéneo (una sola

Puede ser homogéneo (varias conductas

conducta

lesionan

lesiona

tipos

penales

el

mismo

(varios diferentes), porque el concurso ideal heterogéneo homogéneo no tiene relevancia práctica tipicidades diferentes).

tipo

penal)

delitos

o con

alguna.

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Diferencia con el delito continuado A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de delitos, concurren una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra figura se diferencian principalmente porque: CONCURSO REAL

DELITO CONTINUADO

Los hechos deben ser INDEPENDIENTES.

Los hechos son DEPENDIENTES.

Regulado en los artículos 55, 56 y 57

No previsto en el CP Argentino, por lo

del Código Penal argentino.

tanto, su previsión legislativa surge de la interpretación contrario sensu del Art. 55.

Concurso real y reincidencia Uno de los elementos que componen el concurso real es que se debe tratar de un caso en que el sujeto haya cometido varios delitos por los que deba ser juzgado en un mismo proceso judicial. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado el concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 del CP. Por ello, la diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria. Aplicación de la pena en el concurso real El art. 55 del CP establece el sistema de la aspersión, según el cual: cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la que deba ser aplicable al reo tendrá como mínimo el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos; aclarando dicha norma que dicha suma jamás podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión. De acuerdo a la redacción de la norma, se advierte que la ley adopta el sistema de la acumulación (o suma aritmética) para determinar la pena aplicable en caso de

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concurso real, aunque Zaffaroni lo llama aspersión, dado que la acumulación sólo opera respecto de los máximos, pero no de los mínimos, motivo por el cual no se trataría de una acumulación lata o pura. Sostiene Lascano, citando a Nuñez, que nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única que rige tanto para el supuesto en que cada uno de los distintos delitos esté reprimido con una sola pena, como también para el caso en que alguno de ellos o todos lo estén con penas alternativas. Así, puede concluirse en que rige plenamente el principio de composición dado que nada impide que la pena sea fijada en el extremo inferior de la escala, ello, si el tribunal estima –siguiendo las pautas contempladas en los artículos 40 y 41 del CP.- que esa es la sanción que corresponde imponer. En este sentido, como se ha dicho, la pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del CP., la cual se establece de la siguiente manera:  Principio de acumulación jurídica: conforme dispone la nueva redacción de la norma estudiada, ahora las penas se suman de modo aritmético, estableciéndose como máximo de dicha suma el tope de cincuenta años de prisión o de reclusión. Distinto era el supuesto en la redacción anterior, según la cual se establecía un tope: el máximo de la escala de la pena única no podía exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. En cuanto al mínimo de la escala del concurso real, Creus entiende que debe ser el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego; ello, aunque dicho mínimo pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior a los demás (ej., si un sujeto comete una estafa -de 1 mes a 6 años, art. 172 CP.- y, al ser aprehendido por la policía constatan que portaba un arma de uso civil sin autorización legal -de 6 meses a 3 años, art. 189 bis.3º p. del CP.-), la escala

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queda compuesta con el mínimo mayor: 6 meses y la suma de los máximos: 9 años.  Sistema de conversión: conforme dispone el art. 5º del CP., la pena más grave prevista por dicho cuerpo legal es la de reclusión; entonces, si en un concurso real los distintos delitos juzgados están conminados con penas divisibles de diversa especie (reclusión o prisión) se aplica la más grave, es decir, la de reclusión. Ahora, cuando corresponda la acumulación de penas de diferente especie, debe procederse a practicar la conversión de las mismas; es decir, se deben reducir todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir, la reclusión; ello, en base a lo dispuesto por el art. 24 del CP. (2 días de prisión equivalen a 1 de reclusión); para luego regir la acumulación conforme a lo dispuesto por el art. 55 CP.

Por ejemplo: si una persona comete el delito de homicidio en estado de emoci ón violenta (CP., 81 inc. 1 º “a”: reclusión de 3 a 6 años) y luego ayuda a su abuela a que se suicide (CP., 83: prisión de 1 a 4 años), para poder establecer la escala penal única para este concurso deber á convertirse la escala penal del segundo hecho a la del primero, pues éste prevé la especie más grave. Así, aplicando lo dispuesto por el art. 24 CP., la escala penal aplicable al delito de ayuda al suicidio será de 6 meses a dos años de 20reclusión; por lo tanto, teniendo ya las dos escalas homogéneas (ambas de reclusión) se aplica el art. 55 CP., el mínimo mayor es de 3 años y la suma de los máximos es de 8 años; por lo tanto, luego de practicada la conversión, la escala penal aplicable al concurso estudiado ser á de 3 a 8 años de reclusión.  Conforme dispone el 2º párrafo del art. 56 del CP., cuando concurran penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta última (ej., si concurre un robo calificado por lesiones -art. 166 inc. 1º, de 5 a 15 años- con un homicidio calificado -cualquier supuesto del art. 80 del CP., prisión o reclusión

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perpetua-, se aplica esta última). Ahora, si concurren una pena de prisión perpetua con una de reclusión temporal, se aplicará la pena de reclusión perpetua. A este respecto toda la doctrina interpreta la norma aquí analizada de idéntica manera, pero a la hora de buscar ejemplos

en el

Código Penal, no se encuentran delitos reprimidos solamente con prisión perpetua, siempre que la ley prevé la pena absoluta, lo hace de manera alternativa con la fórmula prisión o reclusión.  Por último, el 3º párrafo del art. 56 CP., establece que si alguno de los tipos concurrentes conmina penas de inhabilitación o multa, éstas se aplicarán siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes; es decir, se abandona el principio de la aspersión por el de la combinación (ej., el delito de homicidio imprudente tiene una pena prevista privativa de libertad con más la de inhabilitación, por lo tanto, se aplican de manera combinada o conjunta).

Unificación de penas El art. 58 del CP. regula lo que la doctrina ha llamado “unificación de penas”, por lo que la finalidad de dicha norma -sostiene Núñez- subyace en establecer las pautas necesarias para poder unificar las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (sea ordinaria -nacional o provincial- o federal). Según Creus los distintos supuestos contemplados por el Código Penal son los siguientes: 

Cuando un sujeto, mientras está cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito, el tribunal que juzgue este último tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando para ello las reglas de los artículos 55 y 56 del CP.



Cuando un sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias sentencias condenatorias cuando, en realidad, debió haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos

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hechos, corresponde que el juez que aplicó la “pena mayor” de todas las aplicadas en los distintos procesos, deba practicar la unificaci ón según las reglas del concurso real, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias. Ahora, dado que éste es el ámbito en que con mayor frecuencia se discute si corresponde aplicar el método de absorción o aspersión, puede pensarse que la ley ha querido consagrar éste último al emplear la expresión “suma aritmética”. La redacción actual del artículo 55 del catálogo sustantivo no ha venido a cambiar ninguno de los extremos de discusión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por cuanto impone taxativamente la suma aritmética, pero lo hace sólo respecto del máximo de la escala penal aplicable al caso. Así, dado que el legislador no ha modificado el artículo 58 del código penal, esta norma sigue remitiendo a las disposiciones precedentes, por lo que puede afirmarse que el sistema de unificación de penas -regido por el método composicional- se ha mantenido intacto.

El delito continuado Existen algunos tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretación de los mismos, en el sentido de que la repetición da lugar a un concurso real, lleva a resultados absurdos y a la imposición de penas aberrantes. Ej: quien durante seis meses extrae una peque ña

cantidad de dinero diariamente, con el propósito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una única oportunidad porque sería descubierto, conforme a otro criterio interpretativo cometer ía ciento ochenta hurtos y, conforme a la regla del Art. 55 CP, podr ía ser penado con la aplicación de la acumulación de penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo,

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no cabe duda que lo razonable es, en estos casos, sostener que se agrava el injusto y que no hay un concurso real. Por supuesto, esta interpretación racional de los tipos que impide caer en lo absurdo solo puede operar a partir del análisis de cada tipo penal y, particularmente, solo en los casos en que la forma de afectación del bien jurídico admite grados. Cuando el contenido del injusto del hecho es único (Ej: homicidio), esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un concurso real. Elementos del delito continuado 1. Unidad de conducta (factor psicológico o factor final): es decir, una unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario. Si el que hurta diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un mueble, sino que repite la decisión diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá una unidad de la conducta, sino tantas conductas como decisiones tome. 2. Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, que admite grados de afectación. 3. Realización de cada acción de forma similar, circunstancia que denota la

dependencia de las mismas. En otras palabras, los hechos individuales cometidos por el autor deben haber realizado el mismo tipo b ásico y haber lesionado el mismo bien jurídico. Y en base a la dependencia: 

La totalidad de los hechos deben merecer la misma calificación delictiva y;



No obstante poder existir varios ofendidos o víctimas de los delitos cometidos en forma continuada, la naturaleza de los bienes jurídicos debe permitir la unificación delictiva. Ej: los bienes personalísimos

(como la vida) son incompatibles con la continuidad delictiva . 4. Identidad del bien jurídico afectado y en ciertos casos, en los cuales el tipo implica una injerencia en la persona misma del titular y no solo en sus

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derechos, Zaffaroni afirma que se requiere la identidad del titular del bien jurídico. Ej: no se puede hablar de continuidad si las víctimas de violación

son distintas. La pena del delito continuado A pesar de la pluralidad de acción, al haber unidad delictiva (unidad de culpabilidad), el delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes sean sancionados con una pena única, la del tipo penal que reiteradamente es llevado a cabo por el autor.

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Unidad 14: Teoría de la individualización de penas. Unificación de penas y condenas. a) La individualización de la pena. “Consiste en la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible. Es

una función que le corresponde al juez y que debe cumplirla dentro del marco que ofrece la legislación”.

Concepto. (Creus) La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible. Para ello, y por estar así previsto por nuestra ley penal, el juzgador está obligado a tomar conocimiento directo – a más de la información relativa a la causa y de las pruebas del juicio- del delincuente que está juzgando. Tal cual reza el Art. 41 C.P. en su última parte: “… El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del

sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.” Este concepto puede ser abordado desde diferentes perspectivas: a) un criterio restringido: limitado a la determinación del quantum de la pena, es decir, a la elección de su clase y monto; o bien

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b) un criterio amplio: que comprende en el problema de determinación de la pena las formas de cumplimiento, es decir, el modo de ejecución de la pena impuesta

(ej.:

suspensión

de

la

ejecución,

cumplimiento

en

un

establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposición de deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la multa, etc.).

Individualización legal, judicial y administrativa. (Creus / Zaffaroni) Si entendemos, tal cual es el criterio de Creus, a la individualización de la pena como: el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada

por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor ; es posible advertir en dicho proceso diferentes etapas, a saber: 1. LEGAL: Cuando el legislador señala la pena o medida conforme al delito, de un modo general y abstracto. Aquí se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Código Penal. 2. JUDICIAL: Cuando la determinación de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega así en el juez el grado de precisión que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada individuo y su caso. 3. EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecución de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende así a todas aquellas medidas relativas al tratamiento penitenciario. Cada Estado, según su política criminal y sistema penal que adopte, podrá arribar a la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo común y relevante a todos, y es que: primero estará la tarea del legislador, luego la etapa de la investigación y sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de la pena impuesta.

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La historia de la determinación de la pena se ha debatido siempre entre dos valores: el de la seguridad jurídica (que conduciría a penas absolutamente predeterminadas), y la idea de justicia (sólo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades del caso concreto). Nuestro país al respecto sigue un “Sistema Flexible”, dúctil, en cuanto la pena

para cada delito no está conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y especie, cuando así está previsto. La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza . Debiendo cumplir éste último con determinadas exigencias constitucionales y legales, y aplicando: criterios,

evaluación

de

circunstancias

de

hecho,

y

cierto

margen

de

discrecionalidad. No obstante, reconocer que la pena debe ser “individualizada”, y que es el juez quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa que él es el señor absoluto sobre la decisión por ser el único capaz de conocer lo específico del caso a reflejarse en la gravedad de la sanción. El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro Código, radica en la observancia de principios fundamentales como los de: legalidad, igualdad ante la ley, abstracción de la norma y proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye también a que la norma no pierda vigencia ni aplicabilidad en el tiempo.

Zaffaroni, por su parte, nos comenta que suele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra administrativa de la individualización de la pena, pero esto no es del todo exacto, porque en realidad, las actividades judicial y administrativa se combinan para realizar la voluntad de la ley. Para este autor, la individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace para determinar la calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización.

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En nuestro CP, entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Al margen de estas reglas generales, el CP establece escalas especiales, agravadas o atenuadas, en razón del mayor o menor contenido de injusto del delito, o de la mayor o menor reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su vez, el tribunal debe individualizar la pena atendiendo siempre al criterio general antes señalado. Por último, al individualizar la coerción penal, el tribunal tiene también en algunos casos, la posibilidad de condenar en forma condicional.

B) Los criterios legales para la individualización de la pena.

(Creus)

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa, el proceso de determinación de la pena no puede prescindir del estudios de los fines de la pena, analizándose las teorías absolutas (culpabilidad), preventiva general y especial como también la integración de los criterios. 

Teoría absoluta (culpabilidad)

El fundamento de la teoría absoluta o teoría de la culpabilidad de la pena reside en la retribución del daño ocasionado, indicando que el verdadero sentido de la retribución es el de compensar el mal de manera de reparar la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del autor, liberándose a la pena de toda finalidad preventiva. Para esta teoría, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podrá reingresar a la sociedad como un hombre libre. Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad, señalando que "como la imposición del castigo no se justifica en

virtud de la utilidad social, éste no podría ser impuesto como medio para alcanzar otros fines". Con la aflicción de una compensación justa, según esta teoría, se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidación, corrección, entre

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otros, son efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena. Desde una posición crítica puede afirmarse que esta teoría no pretende corregir desviaciones sociales que afectan

la convivencia en sociedad, sino que

simplemente la sanción se impone porque el delincuente ha quebrantado una norma.

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

Teoría de la prevención especial de la pena

Esta concepción de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor. Esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena: 1. Intimidación (preventivo – individual). 2. Resocialización (corrección). 3. Aseguramiento. Mientras

la

intimidación

y

la

resocialización

pueden

ser

concebidas

como objetivos positivos porque buscan reincorporar el autor a la comunidad, el aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la resignación en la recuperación del autor para la comunidad. Al respecto, solamente cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de éxito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de corrección. Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del autor del delito. Por esa causa, dentro de la prevención especial, la culpabilidad carece de toda función en la determinación judicial de la pena. Entre las principales críticas a esta posición se indica que, en pos de una supuesta "resocialización" no se ponen límites fijos a las penas, ya que el término queda condicionado a la confirmación de un eventual resultado reeducativo. Además es importante señalar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces, ya que la resocialización organizada mediante la pena privativa de la libertad, no hace más que acentuar el deterioro del condenado.

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Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sería factible proponer la privación de la libertad de una persona "resocializable" aunque no haya cometido ningún delito. Las teorías preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distinción entre penas y medidas de seguridad, dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene sólo el valor de síntoma, no pudiéndose dar una medida para la pena. 

Teoría de la prevención general de la pena

La teoría de la prevención general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando las normas legales. En su formulación pura, esta concepción no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un delito. La idea de la prevención se emplea en dos sentidos: a) En sentido estricto, es la intimidación general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sanción individual. De esta forma se entiende comúnmente. b) En sentido amplio, es la verificación del derecho como orden ético y sólo en forma secundaria el derecho es intimidación. La posición de las teorías de la prevención general se orienta más bien a la intimidación, ya sea mediante la ejecución ejemplificadora de la pena o a través de graves conminaciones de penas, enmarcándose en este aspecto la teoría de la coacción psicológica de Anselm von Feuerbach. Este último explicó que la prevención general encuentra sustento en la existencia de una coacción psicológica, consecuencia del efecto intimidatorio que la aplicación de las penas tiene sobre los potenciales infractores a la ley.

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En la prevención general subyace la idea de que el derecho es una institución destinada a la protección de la sociedad, lineamiento que determina la creación de los tipos penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e incidiendo en la persecución del delito. Jakobs es el más claro expositor de esta teoría, afirmando

el

autor

alemán

que

la

pena

pública

persigue

el mantenimiento del modelo de interpretación públicamente válido, es decir, la razón del proceso de punición no ha de ser la maldad del hecho sino, por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuración social. Indica este autor que las sociedades sólo existen en tanto están reguladas por normas reales y generales, es decir, los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino que deben comportarse en concordancia con un ordenamiento jurídico social general. Los cuestionamientos principales se refieren a que no existen criterios definidos acerca de frente a que comportamientos el estado está facultado a intimidar y, en segundo lugar, que existe una imposibilidad empírica de demostrar el efecto intimidatorio que se le asigna a los castigos legales. Asimismo esto nos lleva a la peligrosa situación de que la prevención general, para alcanzar sus objetivos, no fija un límite al poder punitivo del estado.

Sistema del Código Penal Para que opere este sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales, es menester que la ley haya optado por un sistema de penas elásticas, es decir, limitándose a fijar un mínimo y un máximo. Eso es lo que sucede en nuestro CP, en que prácticamente no hay penas rígidas. La misma pena perpetua permite generalmente al tribunal aplicar prisión o reclusión perpetua y, en el caso del Art. 80 CP, permite también aplicar la reclusión accesoria del Art. 52 o prescindir de ella. En el caso de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, hay una indeterminación relativa que se precisa durante la ejecución y que es el sentido que la libertad condicional tiene en esta clase de pena.

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La pena se individualiza en el caso particular teniendo en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo la peligrosidad. Queda dicho que rechazamos de plano las teorías que pretenden que en el Art. 41 CP se hallan solo indicios de peligrosidad, la que pretende que su inciso 1 se refiere a la cuantificación del injusto y su inciso segundo a la culpabilidad integrada con la peligrosidad solamente, como también la que afirma que la peligrosidad es en nuestro sistema solo uno de los índices sino que, por nuestra parte, entendemos que tiene el valor de correctivo, puesto que la principal proporción requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un simple y eventual correctivo atenuante.

La cuantía de lo injusto En nuestra legislación penal: Art. 40 prevé: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad,

los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”. Art. 41: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1) La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasi ón que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber á tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso ”.

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El artículo 41 del C.P. tiene una estructura similar al parágrafo 46 del Código Penal Alemán, en cuanto en ambas normas se enuncian factores a ser tenidos en cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o atenúan, o cuánto valor ha de asignársele. Y si bien nuestra ley no contiene la afirmación explícita del ilícito culpable como base de la pena, esto ha sido entendido tradicionalmente así por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los tipos penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad, permiten partir de la base de que también en el sistema argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena.

El correctivo de la “peligrosidad”. (Zaffaroni) Asegurada previamente la función de la peligrosidad como correctivo que opera al nivel de la teoría de la pena, puede conceptuársela en consonancia con nuestra legislación vigente, como: el juicio por el que se valoran las condiciones

personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho, y consideradas en el estado que presentan al tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer un pronóstico de su conducta futura, para determinar el grado de probabilidad de comisi ón de futuros delitos que guarden cierta relación vinculatoria con el ya cometido . En principio la peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la culpabilidad es un juicio que mira hacia el pasado . No obstante ser un juicio de probabilidad, no puede menos que ser un juicio “total” acerca del hombre, lo que es tarea irrealizable para otro hombre y, en particular, para el tribunal. Por otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión revelan ciertas características personales que deben considerarse no tal como se hallaban en el momento que tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra cuando es

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menester aplicar la pena, es decir, condenar, toda vez que este juicio opera a los efectos de la penalidad y no a los de determinar si hubo delito. Además, la peligrosidad como juicio de probabilidad acerca de la comisión futura de delito, deja abierto un interrogante: ¿De qué delitos? La respuesta no puede ser “de cualquier delito”. Hay una limitación que emerge del propio requisito de la ley (que la proclividad resulte de las circunstancias del hecho), lo que indica que puede tratarse solo de posibles delitos futuros que deben hallarse en cierta relación vinculatoria con el delito cometido.

Prohibición de la doble desvalorización. Cuando un tipo toma en cuenta una característica o circunstancia para desvalorar la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para individualizar la pena, salvo que sea susceptible de cuantificarse. Así, el carácter de padre, hijo, marido, etc., no es susceptible de cuantificación: se lo tiene o no se lo tiene. El autor de homicidio del art 80 inc. 1 lo tiene; pues bien, el tribunal no puede desvalorárselo para individualizarle la pena (para aplicarle la reclusión accesoria por ejemplo), porque ya está desvalorado para establecer la escala penal más grave. Lo contrario atentaría contra la lógica en la individualización de la pena, porque implicaría una desvalorización doble: se lo desvalora para agravarle la escala penal y para individualizarle la pena dentro de esa escala agravada.

Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto atención al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad. El análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto. En efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena pues la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la

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culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena. Por esta razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica, analizando la magnitud y cualidad del daño causado. En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensión del daño causado". En el derecho penal este problema es tratado con la denominación de "repercusiones del hecho". En esta legislación, este concepto, tomado en términos amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las extratípicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesión y puesta en peligro. Las consecuencias típicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensión de la lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales, duración de la privación de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse que existe la prohibición de la doble valoración. Con relación a las consecuencias extratípicas, el problema de la prohibición de la doble valoración no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del marco de las consecuencias extratípicas pueden señalarse las que pueden padecer los parientes de la víctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.)

La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho Este problema es uno de los más complejos en tanto el primer obstáculo se presenta en la delimitación de la conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisión cuál es la conducta constitutiva del hecho propiamente ilícito.

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El conflicto se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se parte de un concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la culpabilidad se halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia. En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten los postulados de una teoría basada en el disvalor de la acción, afirmarán que la no producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma línea de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño o para llegar a un compromiso con la víctima, también operan aminorando el castigo. En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de indemnización respecto de la víctima mejoran su posición y en determinadas circunstancias pueden reducir el monto de la sanción aplicable.

La intervención de la víctima El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la determinación judicial de la pena que se relaciona con la importancia práctica que reviste la conducta de la víctima en la materia que nos ocupa. Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la víctima son los siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la significación de la víctima para la prevención especial y general. En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participación de la víctima en el ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la víctima, en cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito. Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan amplia, su aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable.

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Las cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes para poder valorar el grado de daño asumido por el autor. Así, por ejemplo, desde el punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños, etc. Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del ilícito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del daño por parte de la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la imputación objetiva: al autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte del resultado que le es imputable y que sólo a él le correspondía evitar. Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que, de algún modo, "provoca" la comisión del delito. La resolución de este tipo de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.

La ejecución del hecho En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y los medios empleados para llevarla a cabo. A la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso 2º del artículo 41- son útiles para revelar la gravedad del ilícito. Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la pena. No obstante lo expuesto, también al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos, las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibición de la doble valoración impide que esa característica sea considerada nuevamente.

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En efecto, en un robo calificado por el uso de un revólver cargado y apto para el tiro, no se podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, sí podría considerarse que "es más peligroso" utilizar como arma un revólver cargado que un palo de billar. Las circunstancias que agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es lógico que, si se sigue esta guía, deberá identificarse previamente la categoría de delitos que se va a agravar o atenuar. En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes distinciones. La intervención de varias personas en un hecho delictivo, revelará un ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la víctima, derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo. Pese a que el artículo 45 del Código Penal prevé la misma pena para el partícipe necesario o primario que para el autor, el ilícito de este último es más grave que el del partícipe. Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.

La calidad de los motivos del autor Cuando el artículo 41 del Código Penal enuncia como circunstancias relevantes para la determinación de la pena a la calidad de los motivos que determinaron al autor a cometer el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad. La letra del artículo 41 del Código Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos. Generalmente, una situación económica apremiante, cuando fue la que condujo a la realización de un delito contra la propiedad, será considerada como un factor que disminuye el reproche penal.

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Por el contrario, cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el infractor en dos oportunidades.

Las circunstancias personales del autor El inciso 2º del artículo 41 del Código Penal hace mención a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena. A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y social. Esta enunciación demuestra que el problema que aquí se plantea se relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio. Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestión de si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la prevención especial o si también entran en consideración para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar. Asimismo podría llegar a discutirse si las consideraciones de las características personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena ya que, si así se hiciera, se permitiría el análisis de la personalidad del autor, circunstancia que no debería ser objeto de ningún juicio de valor. Sin embargo, consideramos que –aún en un derecho penal de acto, sería imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que ellos, es indudable, inciden en la realización de su ilícito. Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta

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deberes incrementados sobre el bien jurídico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciación en la pena, sino más bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta sobre la víctima). La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, su condición sí debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de un error de prohibición ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad. Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el elemento de esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal, de manera que una valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la prohibición de la doble valoración. En síntesis, la situación personal del autor -su nivel de instrucción, su origen social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si él pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo,

era

capaz

de

motivarse

en

la

norma

y

actuar

conforme

a

ese conocimiento.

La conducta precedente Deben considerarse los siguientes aspectos: 1. Los antecedentes personales: Una concepción estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración relativa a la conducta precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la pena del autor de un delito por su carácter o conducción de vida. La sección más relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores. Sin embargo, los antecedentes y condiciones personales -edad, educación, composición familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminación.

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La regla podría ser formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y de la culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa con el hecho. 2. La reincidencia: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación con su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es el criterio de nuestro Código Penal. Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito (artículo 50, inciso 1). La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el país o en el extranjero. La primera condena impuesta a la persona no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que nunca excederá de diez años ni será inferior a cinco (artículo 50, inciso 4). Con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la doctrina nacional. El artículo 41 del Código Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de sostener que ésta debe ser valorada como agravante. El fundamento de tal afirmación encuentra apoyo en el artículo 14 del Código Penal que deniega a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional. Cabe hacer mención a la modificación introducida al artículo 50 del Código Penal. En virtud de esta reforma se reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se exigía la preexistencia de una

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condena, sin importar si había sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era considerada como advertencia suficiente. El nuevo artículo 50; en cambio, parece descartar la teoría de la advertencia en favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevención especial. Para que pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera declaración, sino que es necesario que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse demostrado como insuficiente.

C) Unificación de penas y de condenas El art. 58 del C.P. sienta las bases del denominado sistema de pena única. Este sistema nos indica cómo debemos proceder en aquellos casos que una persona sea condenada en diversas oportunidades a fin de evitar que una persona cumpla en forma simultánea o sucesiva diversas sanciones penales, de modo que se relaciona íntimamente con el proceso de ejecución de la pena pues se busca, por diversos procedimientos, hacer una suerte de composición de las distintas sanciones precisando cual es el tiempo durante el cual debe cumplir pena: privado de su libertad o sujeto a reglas de conducta o en qué momento se tornan operativos diversos institutos como la libertad condicional, o las etapas del tratamiento penitenciario (salidas transitorias etc.). Debemos tener presente que el analizado constituye un tema de suma importancia práctica habida cuenta que mediante el mismo el condenado puede obtener enormes beneficios y, por el contrario, una defectuosa aplicación del mismo puede ocasionarle enormes perjuicios. Muchas veces los funcionarios actúan en forma irresponsable omitiendo cumplir con la unificación o bien al realizarla no aplican un criterio de razonabilidad y justicia al individualizar la pena única. En todos estos casos muchas veces la consecuencia culmina siendo que el ciudadano debe afrontar una pena más gravosa -sea esta de ejecución condicional o efectiva- o bien que se vea impedido de recuperar su libertad ambulatoria por Ej: por aplicación del art. 13 del C.P.

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como acontece en el caso de que recaiga una nueva sentencia en la cual el juez omita unificar cuando el ciudadano se encuentra próximo a obtener el beneficio pues el condenado deberá aguardar dicho trámite a efectos de determinar su situación. Esta somera explicación denota claramente la importancia práctica del instituto analizado.

Unificación De Sentencias Este instituto se encuentra regulado en la frase: “….cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas”.La unificación de sentencias tiene lugar toda vez que una persona haya sido juzgada conculcando las reglas concursales del art. 55 del C.P. Las reglas del concurso real establecen que cuando un sujeto deba ser juzgado por más de un hecho delictivo siendo los mismos independientes entre sí la escala sancionatoria debe computarse tomando como mínimo el mínimo mayor de ambas escalas sancionatorias y como máximo el equivalente a la sumatoria de los máximos de las escalas previstas para cada delito hasta el límite de cada especie de pena (arts. 55 y 50 del C.P.).Sin embargo, muchas veces los hechos que han configurado un concurso real son juzgados en forma independiente en procesos diferentes recayendo diferentes sentencias y penas lo cual obedece a la estructura federal de nuestra organización judicial y a las reglas de competencia material en las distintas jurisdicciones (puede ocurrir que un delito sea competencia provincial y otro federal, que los hechos hayan sido cometidos en diferente jurisdicción: sea una federal y otra provincial o dos provincias diferentes o dos Circunscripciones o Distritos judiciales diversos dentro de una misma provincia, o bien que dentro de un mismo territorio provincial la competencia material sea diferente: por ej. correccional e instrucción).-

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La primer parte del art. 58 se encuentra destinada a remediar esta situación. Disponiendo que en caso de mediar una sentencia condenatoria firme toda vez que se deba juzgar al mismo sujeto por un hecho cometido con antelación al hecho que diera origen a la primer condena, deben ser aplicadas las reglas concursales debiendo el juez que pronuncia la segunda condena proceder a la unificación de las sentencias o condenas aplicando para ello las pautas del art. 55 del C.P.Además, dispone que en caso de que se vulnere esta regla la unificación deberá ser practicada por el magistrado que haya pronunciado la pena de mayor entidad.Obviamente el concurso real entre la condena pronunciada y el hecho juzgado posteriormente solo tendrá lugar cuando el delito juzgado en segundo término sea cometido con antelación al hecho juzgado en la sentencia dictada en primer término, pues en ese caso es evidente que ambos hechos debieron ser juzgados en un único proceso y ser sometidos a un análisis único y es de esperar que la omisión o imposibilidad de aplicar las reglas concursales conduzca a un agravamiento de la pena.-

Unificación De Penas El segundo instituto regulado en el art. 58 del C.P. es la unificación de penas. Se encuentra reglamentado en la frase: “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto”.La unificación de penas tiene lugar toda vez que haya sido dictada una condena y el sujeto deba ser juzgado por un hecho cometido con posterioridad al dictado de la condena precedente, siempre y cuando la primer pena conserve su vigencia.En estos supuestos el problema no radica en la conculcación de las reglas concursales sino que se intenta lograr el respeto del principio de pena única ya

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que un sujeto no puede cumplir simultáneamente dos penas (por ej. no puede cumplir el tratamiento penitenciario tendiente a su resocialización en dos provincias distintas en forma simultánea de modo que hay que unificar la ejecución de la pena) como así tampoco en forma sucesiva lo cual conculcaría derechos fundamentales. Es decir que se busca unificar la ejecución de la pena, de modo que podríamos decir que es un problema más bien de índole procesal y no sustancial como en la unificación de sentencia.Considero que la unificación de penas debe ser diferenciada de la acumulación de penas prevista en el art. 27 del C.P. la cual es aplicable cuando el condenado comete un nuevo delito estando vigente una condena de ejecución condicional, el C.P. dispone que en esos caso debe cumplir ambas sanciones y que la misma necesariamente será de cumplimiento efectivo) -si bien la finalidad es la misma pena única, aquí es una sanción y el procedimiento de unificación es diferente-.La diferencia entre la unificación y la acumulación de penas radica en el método mediante el cual se arriba a la pena única, tienen en común la finalidad de lograr una ejecución única de diversas penas pero el procedimiento y resultado de unificación es diferente en ambos casos.En definitiva, en el caso del art. 27 el sujeto debe cumplir la totalidad de ambas penas es decir, las mismas se acumulan o adicionan.Cabe aclarar que las reglas de competencia son comunes a todos estos institutos: el juez que dicta la segunda condena debe unificar y si lo omite la obligación recae sobre el que haya dictado la pena mayor.-

COMPETENCIA El art. 58 del C.P. regula además la competencia del tribunal que debe realizar las operaciones de unificación. La norma señala que la pena única, tanto por unificación de sentencia como de pena debe formularla el órgano jurisdiccional que imponga la segunda condena.-.

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La unificación configura un imperativo funcional y debe ser realizada de oficio en la misma sentencia; en caso de haberlo omitido si se advierte la omisión antes de que la sentencia adquiera firmeza es el mismo tribunal quien debe subsanar su omisión funcional.Una vez que ambas sentencias han adquirido firmeza es el tribunal que haya impuesto la pena mayor quien debe realizar la operación de unificación, y la misma ya no puede ser realizada de oficio sino a pedido de parte.El criterio para determinar cuál de las dos penas es mayor es recurrir a la especie de pena y dentro de una misma especie la de mayor duración temporal.Monto de la pena unificada En el caso de unificación de sentencia el tribunal que unifique no está obligado a respetar el mínimo de pena impuesta en la condena que le precede o bien en las dos sentencias a unificar, ya que se trata de que tomando en cuenta la escala concursal individualice una nueva sanción, sin embargo, tendrá como límite el máximo de la especie de pena.Ocurre que en este caso ambas penas pierden vigencia ya que cede la cosa juzgada, porque obviamente, al menos, la sentencia precedente debe encontrarse firme. Esto es en teoría, producto de que cede la cosa juzgada, sin embargo, en los hechos es difícil que un juez imponga una pena menor a la de la primer condena o a la que haya pronunciado el tribunal unificante. En efecto, si el proceso de unificación recae en el juez que dictó la primer condena es difícil imaginar un caso en el cual el juez pueda explicar porque motivo al unificar modifica el criterio de individualización que adoptara anteriormente en el mismo caso, sin embargo, debemos admitir que el juez conserva dicha facultad por. ej. podría

haberse

producido

una

notable

modificación

en

las

condiciones

socioeconómicas o familiares del condenado: ha conseguido trabajo, posee un núcleo familiar estable, no ha cometido nuevos delitos, etc., pero es obvio que el nuevo criterio deberá ser debidamente explicado, es decir es difícil que se aparte del mínimo o de la pena que impuso el juez unificante pero no imposible.-

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En conclusión, en caso de unificación de sentencias pierde vigencia la sentencia única y exclusivamente en lo referente a la pena: por lo que el juez unificante deberá volver a analizar la modalidad de ejecución, las reglas de conducta a las que se somete al condenado, pierde vigencia la libertad condicional, la inhabilitación absoluta del art. 12 del C.P., la medida de seguridad del art. 52 del C.P., la inhabilitación del art. 20 bis, la multa del art. 22 bis del C.P., etc..Diferente es la situación en caso de unificación de penas toda vez que en este caso ambas penas conservan su vigencia pues han pasado en autoridad de cosa juzgada y no se han conculcado las reglas concursales de modo que no existe impedimento alguno para la ejecución de ambas penas y consecuentemente, la cosa juzgada no necesita ser excepcionada.En este caso simplemente se trata de realizar una suerte de cómputo único, por lo que es obvio que dicha operación se hace tomando la porción de pena que le resta cumplir auditando al mismo la pena que aún no ha cumplimentado.Esta ha sido la postura de Zaffaroni en el plenario “Hidalgo” de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, aunque la postura mayoritaria considero que: “La unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Pen. se realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora” y que luego al realizar el cómputo se descontará el tiempo cumplido, y en el caso “Estevez” en la C.S.J.N.A.: “Tratándose de unificación de penas, no es admisible que se unifique la totalidad de la pena impuesta por el primer delito con la que le impone el tribunal por el segundo, sino sólo lo que resta cumplir de la primera con la segunda, puesto que no se puede reformar lo pasado y porque la parte de pena que se ha cumplido ha sido cancelada en el marco de completa e inobjetable legalidad”.Este último criterio es compartido por la Sala II de la Cámara Penal de Rosario.No tiene sentido realizar un trámite tendiente a la unificación , pues ello genera dilaciones ya que en la sentencia única se unifica la pena y una vez firme la misma se hace el cómputo, de modo que .-

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Trámite Las reglas de unificación del art. 58 del C.P. contienen aspectos sustanciales y formales ya que determinan quien es el tribunal competente para realizar la unificación prescribiendo además que dicho órgano debe dictar una sentencia, sin embargo, no establecen cual es el trámite que se debe adoptar a efectos de la unificación.Considero que debe garantizarse el contradictorio, el derecho de defensa y el ejercicio de la pretensión punitiva por lo que el tribunal debe recopilar los antecedentes del caso necesarios para realizar la nueva individualización de pena (copia de ambas sentencias, documentación que acredite el tiempo de detención en cada uno de los procesos, actas de audiencias de visu, actualizar antecedentes penales, etc.).Cuando la persona permanece en libertad no existe problema alguno, la misma aguardará a que se realicen estos trámites y le notifiquen cual ha sido la decisión, sin embargo, si la persona se encuentra privada de su libertad la situación se torna sumamente compleja y delicada pues realizar estos trámites puede requerir un lapso de tiempo prolongado (por ej. puede ocurrir que el juez unificante solicite al juez sentenciante de la primer condena cuanto tiempo permaneció el condenado privado de su libertad en el marco de dicho proceso pero ocurre que el magistrado puede carecer de dicha información por ej. por ignorar cuanto tiempo lleva de cumplimiento de pena, en este aspecto debemos tener presente que en algunas provincias como Sta. Fe el control de la ejecución de la pena está a cargo de otro juzgado diferente al sentenciante, por lo que, en el caso planteado, se deberá oficiar a dos dependencias judiciales diferentes) por lo que dicho dato deberá ser solicitado al juez de ejecución penal.En el caso de unificación de sentencia la norma establece que “Corresponderá al juez.....dictar...su única sentencia, sin alterar las declaraciones de los hechos contenidos en las otras”.-

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La realidad es que técnicamente no se trata de una nueva sentencia. En mi opinión se trata de una resolución bastante particular, no se puede hacer un auto porque la norma señala que debe redactarse una sentencia -aunque un auto podría ser suficiente-, pero es difícil calificar a la resolución como una verdadera sentencia toda vez que precisamente la misma no contiene por ej. Valoración de prueba ni del derecho aplicable, pero el juez deberá dentro de lo lógico y razonable describir por ej. los hechos, las pruebas, el derecho aplicable, etc. sino no estaremos ante una sentencia, pero es evidente que no tiene sentido que el juez explique cómo valora la prueba etc., si no puede modificar los hechos que se dieron por probados en la o las sentencias precedentes y está bien que así sea porque aquí no estamos haciendo un nuevo juicio sino simplemente graduando o computando correctamente la sanción.La sentencia tiene sentido si es una unificación de condena pero si es de pena bastaría un decreto ya que se trata de realizar un cómputo unificado y en ese caso no sería necesario correr traslado a las partes, el problema es que esta inteligencia se basa en una de las posibles interpretaciones de la norma.Aspectos problemáticos La norma del art. 58 establece que para que la unificación -de pena o sentenciaproceda es necesario que el ciudadano “…esté cumpliendo pena”, lo cual es incorrecto; en realidad debe estar vigente la pena aunque el sujeto no necesariamente la esté cumpliendo ya que en el caso del art. 27 el sujeto no está cumpliendo pena sino que la misma conserva vigencia por cuatro años aunque por ej. la misma sea de un año de ejecución condicional, de modo que si a los tres años comete un nuevo delito no está cumpliendo pena pero se debe unificar la pena por el procedimiento de acumulación.Un aspecto conflictivo es la unificación de sentencia de pena extinguida -no de unificación de pena porque es un tema de cómputo y no se puede computar lo extinguido-.-

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La norma analizada en su primer párrafo expresamente señala que debe estar cumpliendo pena siendo evidente que si la sanción feneció el condenado no está cumpliendo pena o no está vigente, tal como explicara.De todos modos es claro que no puede hacerse cumplir a alguien una pena que se extinguió pero esto no impide que pueda computarse o valorarse la pena cumplida al momento de individualizar la pena única.El no computar la pena anterior puede desencadenar un claro perjuicio para el condenado toda vez que por ej. la privación de libertad durante el proceso o cumpliendo pena puede ser significativa (ej. cumplió una pena de 10 años por homicidio y ahora recae una sentencia de un mes o un año por daño o hurto). Si se computa la sentencia cumplida podría unificarse en la pena única de 10 años y de esa manera evitar el cumplimiento de la segunda pena.En definitiva, considero que debería ser factible la unificación de sentencia aunque la primer condena este extinguida pero en este caso nunca podrá ser en perjuicio del condenado porque no podría hacérsele cumplir la sanción que feneció.En realidad esta posibilidad se encuentra vedada por la norma, por lo que una futura reforma debería modificarse el art. 58 y, estando vigente dicha norma las partes deberían plantear la inconstitucionalidad del mismo en cuanto veda la posibilidad de computar la pena extinguida perjudicando al imputado. Unificación de penas de diferente carácter Otro tema que ha generado dificultades es la posibilidad de unificar sanciones de cumplimiento efectivo con otras de carácter condicional.La Cámara Penal de Rafaela ha negado tal posibilidad en caso de unificación de sentencia (precedente “Gomez”, “En caso como el de autos, la unificación es claramente perjudicial, porque implica la revocación de la condicionalidad de una pena, por causas no previstas en la ley....el criterio jurisprudencial que admite la unificación de una pena de cumplimiento efectivo con otra de ejecución condicional, contempla el caso de que siendo condicional la primera, debiese ser

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revocada por causa de la efectividad de la segunda (C. Nac. Cri. y Corr. Sala III, 23/12/86, “Lucero Funes”); o de que siendo condicional la segunda, dejase sin efecto una pena anterior de cumplimiento efectivo (Trib. Oral en lo Crim. n°1, 2/10/03, “Duarte Miguel”), pero ni uno ni otro supuesto se ajustan a la especie”, f.281 vto.).Por mi parte, considero que no existe impedimento porque se trata de aplicar reglas de índole sustancial y el tema del perjuicio no es un argumento viable pues es evidente que nadie puede argumentar “no se me pueden aplicar las reglas concursales porque ello me perjudica” pues además ello sería extensible a todos los institutos por ej. Libertad condicional, además que las reglas concursales siempre implican un perjuicio porque en el caso del concurso material permiten elevar el tope máximo de la escala única.

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Unidad 15: Teoría de la Coerción Penal. Coerción formal y penalmente penal. Por coerción penal se entiende la acción de contener o de reprimir que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción penal en sentido estricto y su manifestación es la penal, esta es pues, la coerción materialmente penal. Por otra parte, hay una coerción formalmente penal, que abarca a la anterior y la excede sobradamente, porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluso para los casos en que no hay más que una exterioridad del delito, como también de otras consecuencias del delito que por su naturaleza no pertenecen al derecho penal, pero que están tratadas en la ley penal (reparación del perjuicio).

A) Alcance y sentido de la voz “Punibilidad” (Zaffaroni) La punibilidad. Cuando Beling introdujo el concepto de tipo, también siguió definiendo al delito como “punible” (delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una conducta típica, antijurídica, culpable y punible). Posteriormente se destaca la tautológica de la expresión “punible”, es decir, que la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales. ¿Cuál es la solución correcta? Entendemos, con casi toda la doctrina nacional, que la punibilidad no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia.

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La voz “punibilidad” tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: 1. Puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena: es este sentido (toda conducta típica, antijurídica y culpable) por el hecho de serlo, es punible; 2. Puede significar posibilidad de aplicar pena : en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido. La punibilidad en el sentido a) no siempre puede satisfacerse en el sentido b). Ello no obedece a que falte ningún carácter del delito, sino a una cuestión que tiene lugar y opera dentro de la misma teoría de la coerción penal. La afirmación de que el delito es punible (sentido a) surge de la afirmación de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre opera, porque hay una problemática que le es propia y que ocasionalmente impide su operatividad (sentido b). Una conducta es punible

La pena (coerción penal)

Digna de pena

De que es digno todo delito

Por ser típica, antijurídica y culpable (delito) A veces no se aplica por razones que corresponde estudiar a la misma teoría de la coerción penal, y que nada tienen que ver con la existencia misma del delito

B) Condiciones de operatividad de la coerción penal. (Zaffaroni) Hemos visto que pese a que todo delito es merecedor de pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay algún impedimento que obsta a que su imposición opere, es decir, algún impedimento a la operatividad de la coerción penal. Esto significa que la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que genéricamente llamamos condiciones de operatividad de la coerción penal.

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Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal suelen llamarse también requisitos de perseguibilidad, y son las que rigen para ciertos delitos en particular, las que se refieren a las condiciones de ejercicio de las acciones procesales en general, y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción penal. Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, o bien pueden ser causas personales que cancelan la penalidad.

Penales

Condiciones de operatividad de la coerción penal Procesales (requisitos de perseguibilidad)

Causas personales que excluyen la penalidad Perdón del ofendido Indulto Causas personales que cancelan la penalidad Prescripción Casos especiales Que rigen para ciertos delitos (divorcio previo por causa de adulterio). Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general (públicas, privadas, dependientes de instancia privada). Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de causas de extinción de la acción penal).

1. Condiciones de carácter procesal. Son las que incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional. Éstas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en sí misma -como en el caso de las condiciones de carácter penal-, sino por tener como principal objetivo evitar el inicio o la prosecución de un proceso penal. Razón por la cual, a estas condiciones suele llamárselas también: “requisitos de

perseguibilidad”.

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Pese a su carácter material, el Código Penal Argentino se refiere en varias ocasiones a ellas, lo cual reviste un fundamento también constitucional: establecer un mínimo que deje a salvo el principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones procesales penales. Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o dependientes de instancia privada, y para la extinción de la acción penal. 

Condiciones respecto de ciertos delitos :

Como por ejemplo el desafuero, el juicio político o el jurado de destitución.

 Ausencia de impedimentos de perseguibilidad Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el CP.

a) Muerte del imputado: Consiste en la extinción de la pretensión punitiva del Estado en virtud de la muerte del autor o partícipe del delito objeto del proceso, y con respecto a dicha persona, ya sea que se tratase de un condenado o de meramente un imputado.

La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelaci ón de la pena si se produce después de la sentencia y mientras esta se está ejecutando. El fundamento de esta causal radica en el: “Principio de personalidad de la pena”, con lo cual la pena nunca podrá trascender la persona del que la sufre ya que tiene

su

finalidad

con

relación

al

sujeto

de

la

misma.

Sus

principales características son:

 Es una causal general: se refiere a cualquier clase de acciones penales,  Es una causal personal: sus efectos sólo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido.

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Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede tratarse de la muerte natural o real (art. 103 C.C.), que se produce en el instante en que se detienen las funciones cardiocirculatorias y respiratorias; o puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral (art. 23 Ley de Trasplante de órganos Nº 24.193).

b) La renuncia del agravado: Consiste en la dimisión hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal, siempre que se trate de un delito de acción privada (art. 73 C.P.). Así como el perdón del ofendido es una causa personal de cancelación de la pena cuando tiene lugar después de la sentencia condenatoria, la renuncia del agraviado extingue la acción penal en los delitos de acción privada. El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la naturaleza del bien jurídico ofendido en el que el interés del particular se torna tanto o más

importante que el del propio Estado. Sus notas distintivas son:

 Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento del favorecido.

 Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restricción alguna.

 Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse extensiva a las demás personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso.

 Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario. c) Oblación de la multa: “El Art. 1 de la ley 23.077 establece la extinción de la acción por delito penado

con multa, en cualquier estado del jur ídico por el pago voluntario del máximum

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de la multa correspondiente al delito de las indemnizaciones a que hubiere lugar.” La oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada (en el art. 59 C.P.) o impropia de extinción de la acción penal, pero prevista expresamente en el artículo 64 de la Ley Penal. En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso

ya ocurrido,

impidiendo

así

un

pronunciamiento

jurisdiccional

condenatorio, a partir del pago por el imputado de un monto determinado de la multa que le hubiese correspondido. Reviste entonces un carácter netamente personal. Con lo cual, si el delito ha sido obra de varios partícipes, la acción sólo se extinguirá respecto de aquel que hizo el pago. Como bien afirma Carlos Luis Lascano (h): “Lo que se pretende es la liberación de

la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquinaria estatal represiva”. Este instituto es viable sólo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con pena de multa. Y no será factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena: alternativa, conjunta, accesoria o complementaria. Por último, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblación voluntaria de la multa, no produce efecto a los fines de: -la reincidencia, -la concesión o revocación de la condena condicional, -la revocación de la libertad condicional, -la medida de la pena, o

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-la interrupción de la prescripción.

 Condiciones para el ejercicio de las acciones procesales en general: Para poder comprender esta cuestión es preciso analizar previamente otra, tal cual es el: ejercicio de las acciones. ¿Qué es una acción procesal penal? El titulo XI de nuestro CP lleva por rubrica “Del ejercicio de las acciones”. Se refiere a las acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman “acciones penales” y que consisten en “el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aquella reputa constitutivos del delito”. En palabras menos técnicas y más corrientes, es el poder de poner en funcionamiento la actividad del órgano que doce el derecho (el tribunal, el juez) para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene ese poder estima que son delito. La regla general en la materia es el carácter público de la acción penal. Ello surge del art. 71 que establece que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las que dependieren de instancia privada y las acciones privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia con el artículo 120 de la Constitución Nacional (texto reformado en 1994), conforme al cual: “el Ministerio Público tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad”. Los caracteres de la acción penal pública son:

 Oficialidad: La oficialidad de la acción significa que la misma debe promoverse por el Ministerio Público, sin necesidad y con independencia, de cualquier instancia o manifestación de voluntad del ofendido o de cualquier otro particular.

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 Legalidad u obligatoriedad: La legalidad u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal debe promover la acción, ante el mero conocimiento, por cualquier vía, de la posible comisión de un hecho con apariencia delictual, sin que pueda dejar de hacerlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, menos aún por cualquier manifestación de voluntad en contrario del titular del bien jurídico protegido.

 Irretractabilidad: Por su parte, la irretractabilidad de la acción implica que, una vez promovida, la misma no puede suspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposición legal expresa en contrario, debiendo continuarse hasta que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolución; aún a pesar de cualquier interés o manifestación de voluntad en contrario de la víctima del delito o su eventual conciliación con el autor.

 Indivisibilidad: La indivisibilidad trae como consecuencia que la acción debe dirigirse contra todos los posibles autores o partícipes en el hecho, no pudiendo hacérselo solo respecto de alguno de ellos.

Con esas características huelga decir que la víctima resulta totalmente ajena al ejercicio de la acción. Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las caracter ísticas señaladas a la acción penal pública, las mismas han sido en cierto modo flexibilizadas por la incorporación al Código Penal del instituto de: “Suspensión del juicio a prueba”, por ley 24.316 (que más adelante estudiaremos). Así como el instituto similar estatuido por la ley 23.737 (art. 18), para permitir el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación del imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal que dependiere física o psíquicamente de ellos. No obstante, hoy en día, ya casi nadie desconoce el derecho de la víctima a intervenir en el proceso penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las distintas regulaciones, según se trate del Código Procesal Penal de la Nación y los Códigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances de dicha intervención,

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las facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonom ía en cuanto a la iniciación, impulso y recursos.

Excepciones al principio general: 

Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales públicas que se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia.

En un régimen predominantemente publicista, las acciones dependientes de instancia privada (art. 72 C.P.), constituyen una concesión a favor de la voluntad y el interés de la víctima, pues en ellas se supedita a la denuncia o acusación del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales, la decisión de instar el inicio o promoción de las mismas. El fundamento de estas acciones es tutelar el interés de la víctima que, a pesar de la lesión a sus derechos que implican los delitos de que se trata, puede legítimamente preferir evitar la divulgación del hecho y toda las consecuencias que para su intimidad representa la tramitación del proceso penal. Impedir en definitiva, el riesgo de la revictimación. El fundamento aludido, sin embargo, sólo es válido respecto de los delitos previstos en el inciso 1° del artículo 72 (arts. 119, 120 y 130 Código Penal), pues se trata de delitos que, por sus connotaciones sexuales, su divulgación puede afectar legítimos sentimientos de la víctima. Aunque con distinto alcance, también puede aplicarse este fundamento a los casos del inciso 3° del art. 72 (impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes), en cuanto al daño que la ventilación del proceso puede significar para los hijos menores. En cambio el supuesto del inciso 2° del artículo 72 (lesiones leves dolosas o culposas) es ajeno a los fundamentos de la norma y sería más propio incluirlo entre los delitos de acción privada (artículo 73 Código Penal).

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En estos casos, entonces, la iniciación de la acción está subordinada a la instancia inicial del ofendido o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas acciones participan de todos los demás caracteres de las acciones públicas: el Ministerio Público debe continuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y partícipes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que, en realidad, se trata de acciones públicas dependientes de instancia privada. Sólo se exceptúa de lo dicho: la posibilidad de extinguir la acción penal por avenimiento, propuesto libremente y en plenas condiciones de igualdad por la víctima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su interés (art. 132 C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepción a la irretractabilidad de la acción penal. 

Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la acción misma que se lleva adelante en el proceso (que mueve el proceso).

En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa gravedad, cede la regla del carácter público de la acción. Se trata de los delitos de acción privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al agraviado o sus guardadores o representantes legales, y -sólo en los casos de calumnias e injurias- al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, después de la muerte del ofendido (art. 75 C.P.). Aquí únicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo de oficio el Ministerio Público (art. 76 C.P.). Al ofendido o representantes, compete no sólo el impulso inicial sino también instar la continuidad del procedimiento, impulsándolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a pesar de la terminología del artículo 73 del Código

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Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la acción por vía de querella. El carácter distintivo de esta acción es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone también su retractabilidad. Pues éste puede no sólo suspender su ejercicio, sino también renunciar a la misma con efecto extintivo (art. 59 inc. 4º C.P.), antes o después de haber iniciado el proceso. Incluso después de dictada la sentencia condenatoria es admitido el perdón del ofendido con efecto extintivo de la pena (art. 69 C.P.). En este caso el perdón a cualquiera de los partícipes beneficia a los otros, lo que relativiza el carácter divisible de esta acción. La disponibilidad de esta acción por la víctima, permite que la misma se concilie con el autor del delito, componiendo privadamente el conflicto por él suscitado.

Entonces:

Públicas

Hay acciones Dependientes de instancia privada Privadas

No pueden ser detenidas por el particular damnificado ni por el mismo órgano público, que tiene el deber de promoverla. Se inician por denuncia Una vez iniciada las del damnificado o de su sigue el órgano público representante y funcionan como acciones publicas Que se inician y se siguen por el particular (querella), quien puede desistirla en cualquier momento. Iniciarse de oficio y se siguen por un órgano publico

Prescripción de las acciones. El más importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripción de la acción procesal. En este caso, la acción penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la comisión del delito, según los plazos legales. La prescripción no borra el hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, sino lo que elimina es su punibilidad; ya que extingue la persecución penal sea ésta: pública de oficio, pública dependiente de instancia privada o

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privada. Y con respecto sólo a los responsables a quienes beneficia, subsistiendo en relación a los demás. ¿Qué delitos prescriben? Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crímenes de lesa humanidad. Esto es así porque nuestro país ha receptado la Convención de Roma, que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos. Fundamento: no es ya aquí pacífica la doctrina, y se han procurado diversos argumentos, tales como:

 Las dificultades probatorias, dado que el transcurso del tiempo hace desaparecer los rastros y efectos del delito, y paralelamente torna compleja también la prueba de descargo.

 La seguridad jurídica, porque la prescripción elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el Estado.

 La desaparición de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no debe actuar sobre quien ha logrado su reinserción social, al abstenerse de delinquir durante un largo tiempo (prevención especial).

 La desaparición del daño social, en virtud de que el paso del tiempo produce el debilitamiento o la destrucción de los efectos morales del delito en la sociedad, tornándose también en este caso inútil la reparación penal (prevención general). Los plazos de la prescripción de la acción procesal se establecen en el Art. 62 del CP: La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no

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pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años. 3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Suspensión e interrupción de la prescripción ART. 67 CP * Ley 25.990 (desde el 19.01.2005): “La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo

juzgamiento

sea

necesaria

la

resolución

de

cuestiones

previas

o

prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempe ñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos

en

los

artículos

226

y

227

bis,

se

suspenderá

hasta

restablecimiento del orden constitucional. La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente

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d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de una sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo”. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la iniciación de aquélla cuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de suspensión, se reanuda el cómputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Esta es la diferencia esencial con las causales de INTERRUPCIÓN de la prescripción de la acción penal. Por suspensión de la prescripción debe entenderse el siguiente fenómeno: el plazo

comienza a correr por ejemplo, desde el 13 de junio de 1982; un acontecidito X lo suspende el 24 de diciembre de 1982 y cesa la suspensión el 31 de enero de 1983; el plazo de prescripción se cuenta computando el que corre desde el 13 de junio hasta el 24 de diciembre y sumándole el que corre desde el 31 de enero . La prescripción de la acción penal se suspende en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resultas en otro juicio. - Las causas de suspensión de la prescripción son: 1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1º párr.) no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones jurídicas (constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.), cuya decisión concreta depende de un juez que es extraño al penal en cuestión.

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Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero no hace cosa juzgada (ej.: juicio político o jurado de enjuiciamiento).

Mientras

las cuestiones prejudiciales no

son

anteriores,

ni

impiden la iniciación o prosecución del proceso penal, pero obstan el dictado de la sentencia en sede penal hasta tanto exista una resolución en otro juicio, que sí hace cosa juzgada (ej.: juicio civil de validez o nulidad del matrimonio – proceso penal por el delito de bigamia). 2) Delitos contra la Administración Pública: (Art. 67, 2º párr.) la suspensión se mantiene mientras el funcionario involucrado desempeñe algún cargo público. Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversación de caudales públicos, peculado de bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos, y prevaricato.

La ley 21.338 introdujo un segundo párrafo en el Art. 67 CP, según el cual la prescripción también se suspende en los casos de delitos de cohecho, malversación de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones. 3) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrática: (Art. 67, 3º párr.) son los previstos en el Art. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación en ella) de nuestra Ley Penal. Aquí se suspende el curso de la prescripción para todos los partícipes hasta que

se produzca el restablecimiento del orden

constitucional.

El Art. 9 de la ley 23.077 establece que en los delitos previstos en los Arts. 226 y 227 bis CP, la prescripción de la acción penal se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. La disposición resulta lógica, puesto que en tales tipicidades, cuando la conducta se agota, es decir, que alcanza el fin ultra-típico propuesto, el poder queda en las manos de los delincuentes y, por

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ende, resulta ilógico que estos se beneficien con el resultado del delito que impide el ejercicio de la acción. 4) Suspensión del juicio a prueba o “probation”: (Art. 76 ter) Esta figura, como se verá en el punto subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro Código Penal por la Ley 24.316, y establece que el tribunal según la gravedad del delito, podrá disponer la suspensión de un juicio penal durante el término de uno a tres años; durante el cual se suspenderá también la prescripción de la acción penal.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. Implica la eliminación del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho interruptivo, es decir, el plazo de la prescripción vuelve a contarse desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta causal que el término de prescripción haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido. Por interrupción de la prescripción debe entenderse el siguiente fenómeno: en el

mismo caso anterior, un acontecimiento X interrumpe la prescripci ón el 24 de diciembre de 1982. El plazo de prescripción se cuenta a partir del 24 de diciembre de 1982, sin poder computar el anteriormente interrumpido . El cuarto párrafo del Art. 67 CP establece: la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio. 1) Comisión de un nuevo delito: en este supuesto, el cómputo del plazo de prescripción deberá efectuarse reduciendo la escala penal de acuerdo al art. 44 del Código de fondo. Carece de consecuencias la realización de una conducta contravencional. El término de la prescripción comienza a contarse desde la medianoche del día de comisión del delito precedente (arts. 23 y ss. del Código Civil); en consecuencia el nuevo delito debe ocurrir desde la medianoche en adelante del día en que se cometió el primero, por cuanto hasta ese momento no existe plazo interrumpible.

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Cuando la prescripción se interrumpe por la comisión de un nuevo delito, el término para que corra nuevamente deberá contarse desde la fecha de ese segundo delito, y no desde la sentencia que lo condene por él. Si desde la fecha de comisión del segundo delito ha transcurrido el término de prescripción del primero, la acción penal correspondiente a éste debe declararse prescripta, sin perjuicio de condenar por el segundo si su respectivo término de prescripción, siendo mayor que el del primero, no hubiera aún transcurrido. Para que la comisión de un nuevo delito interrumpa la prescripción del delito previo, debe existir sentencia firme que condene por el delito interruptor; y si la culpabilidad del agente en el delito interruptor depende del pronunciamiento que recaiga ante otra jurisdicción, se deberá aplazar el pronunciamiento sobre la prescripción hasta que aquel proceso se resuelva. Sin embargo importante jurisprudencia sostiene que este procedimiento prolonga indefinidamente las causas penales y contraría a la garantía de debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. De acuerdo a los principios de progresividad y de preclusión

que reconocen sustento en motivos de

seguridad jurídica es necesario lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable (CNCPenal, Sala 3ra., 07.11.2000, causa “Grosso, Carlos”; CNCPenal, Sala 1ra., 10.06.2002, causa “Marchant Jara, Daniel”). El plenario “Prinzo” dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en el año 1949 sentó la siguiente doctrina: procede la suspensión del pronunciamiento sobre prescripción de la acción penal cuando el imputado hubiere sido llamado a prestar declaración indagatoria en el hecho presuntamente interruptor, si se trata de delitos de acción pública, o que hubiere recaído sentencia condenatoria en primera instancia, en el supuesto de que sean de acción privada. Por el contrario, en el caso de que no se hubiera materializado esta medida coercitiva se debía considerar que la mera existencia de una simple imputación en

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su contra no era suficiente para aplazar un pronunciamiento judicial en condiciones de ser dictado. 2) Secuela del juicio: esta causal en particular ha provocado

múltiples

interpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, dada la vaguedad de la expresión utilizada por el legislador. No obstante, nuestros tribunales han procurado delimitar el alcance de este término. Pudiendo definirla como: “... aquellos actos procesales que mantienen en

movimiento la acción penal, con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de la prescripción...”. Especificando más aún nuestra jurisprudencia: “...deben ser actos esenciales de

procedimiento, directamente enderezados a hacer valer la pretensi ón punitiva, tales como: el auto de procesamiento, la declaración indagatoria, los careos, el secuestro de efectos o documentos destinados a servir de prueba inculpatoria, los peritajes con el mismo fin, la sentencia de primera instancia, la expresi ón de agravios de la parte acusatoria y la prueba de cargo producida en la alzada. ” (CC Cap., 31/10/58, JA, 1959-II-78; GF, 225-49. Del voto en disidencia dek Dr. Millán.)

El Art. 67, en su última modificación importa un avance en cuanto a determinar el “alcance” de la secuela de juicio, al enumerar taxativamente los actos procesales con entidad para interrumpir el plazo de prescripción. Algunos autores dicen que se ha derogado la “secuela de juicio”, pero otros afirman que resultaría demasiado optimista sostener que la enmienda legal (Ley 25.990) ha derogado la controvertida fórmula, sino que simplemente la ha reemplazado por una de mayor precisión. Como consecuencia, hoy es imposible hacer valer supuestos o actos procesales por vía jurisprudencial, los cuales antes otorgaban efectos interruptivos en la etapa

instructora,

tales

como

pedido

de

captura,

dictado

de

auto

de

procesamiento o el propio acto de prestar declaración indagatoria.

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Se observa que la reforma ha optado por dar prevalencia a los actos jurisdiccionales, como los son el primer llamado a prestar declaración indagatoria, el auto de citación a juicio y la sentencia condenatoria. Sólo ha previsto como acto impulsorio de la actividad fiscal, el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio.

2. Condiciones de operatividad de carácter penal Mientras en las causas que excluyen la penalidad las circunstancias legalmente relevantes deben hallarse al momento del hecho; en las causas que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, posteriores al mismo. Obviamente las causales que cancelan la pena también la excluyen, sólo que la exclusión es a posteriori y no ab initio. Por ejemplo, en el desistimiento de la tentativa (art. 43), la conducta es punible hasta el instante en que se desiste la comisión del ilícito, recién con el desistimiento aparece la impunidad de la tentativa, después de haber surgido ya la posibilidad de coerción penal.



Causas personales que excluyen la penalidad

Denominamos

así

a

las

causas

personales

de exclusión o levantamiento (o

cancelación) de la pena merecida por una acción típica, antijurídica y culpable. También se suele llamar a estas causas de exclusión de la penalidad “excusas absolutorias”. Se trata de causas personales que solo excluyen la penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones político-penales, basadas éstas últimas en la priorización legislativa de ciertos intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la infracción de la norma primaria. El más clásico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P: ARTICULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

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2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.

En este caso, como en otros de similares características, ab initio la coerción penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de una causa que solo beneficia al que se encuentra comprendido en ella, es decir, al autor o cómplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes (de allí su calificativo de personales). Ej: en la normativa analizada: cónyuges, ascendientes, descendientes,

afines en línea recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cu ñados cuando viviesen juntos. En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en coincidencia con la doctrina mayoritaria- ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con lo cual, el sujeto sobreseído por hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendió a terceros lo sustraído, responde por defraudación, aunque por aplicación del art. 185 no pueda hacerlo por hurto.



Causas personales que cancelan la penalidad

En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevivientes al hecho, es decir, posteriores al mismo. Como tales podemos mencionar las siguientes: a) El indulto. Puede definirse al indulto y a la conmutación como la facultad otorgada a poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuida por razones de oportunidad. En consonancia con lo dispuesto por la CN y las constituciones provinciales, el Art. 68 establece: el indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con

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excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. En principio, se pueden indultar todos los delitos (la excepción a este principio la dan los delitos imprescriptibles). Cabe aclarar que lo único que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puede ser eliminado por amnistía. El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente: una pena de multa que se ha obrado parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado. b) El perdón del ofendido. El Art. 69 del CP establece que el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73. Si hubiere varios participes, el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás. Solo es admisible en los delitos de acción privada y es una causa personal de cancelación de la penalidad que nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extinción de la acción penal, ni con el perdón del cónyuge en el adulterio. c) Prescripción de la pena. (Explicado más abajo) d) Otros casos:  el desistimiento de la tentativa: La conducta es punible hasta el momento en que se desiste: recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad de la coerción penal.  la retractación en los delitos contra el honor;  el matrimonio posterior con la ofendida en ciertos delitos contra la honestidad;  la muerte del cónyuge ofendido en el adulterio. Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto que también la excluyen.

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Una causa personal de cancelación de la penalidad es evidentemente la muerte del autor.

Prescripción de la pena Su fundamento: La prescripción de la pena representa un límite al poder punitivo del Estado, dando seguridad jurídica el imputado, resultando entonces, que una persona no pueda estar condenada de por vida, como tampoco sumergida en sospecha eterna. El fundamento de la prescripción es algo distinto según sea la posición que asuman los autores respecto de la teoría de la pena, es decir, sobre su concepto mismo del derecho penal. Algunos fundamentos son: 

Transcurso del tiempo.



Con el tiempo las pruebas del delito se borran.



Los recuerdos del hecho también se borran o se vuelven difusos.



Pérdida de interés estatal en perseguir o penar.



Auto-sanción estatal por no haber tenido interés en penar.



Irracionalidad de la pena (la pena ya no tendría sentido). Zaffaroni cree que la razón fundamental de la prescripción es que no es el mismo hombre el que está delante del tribunal que el que cometido el hecho, como no es el mismo hombre el que está delante del órgano de ejecución que el que fue sentenciado. Si la resocialización se produce sola, sin intervención de la coerción penal, esta carece de sentido.



Su fundamento constitucional lo podemos encontrar en el derecho que asiste al imputado a obtener la definición de su persecución penal en un plazo razonable (art. 8 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 75 inc. 22, 31 y conc. de la Constitución Nacional).

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 ¿Qué penas prescriben? Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crímenes de lesa humanidad. Esto es así porque nuestro país ha receptado la Convención de Roma, que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos.  ¿Cuándo comienza a operar la prescripción? La respuesta nos la da el art 66 CP: “La prescripción de la pena empezará a correr

desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.” La prescripción de la pena presupone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido totalmente, y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El CP prevé, pues, dos hipótesis distintas:  que la pena no se haya ejecutado nunca: en esta hipótesis se requiere que una sentencia haya resuelto la aplicación de la pena.  que haya comenzado a ejecutarse y se haya quebrad su cumplimiento: esta hipótesis requiere que se haya interrumpido el cumplimiento de la pena.  ¿Cómo saber cuándo prescribe una pena firme? La respuesta se desprende de la misma letra de la ley la que establece el siguiente cálculo: ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años.

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Interrupción de la prescripción. La prescripción se interrumpe, es decir que cae todo el tiempo transcurrido, determinando que a partir del momento de su advenimiento se inicie una nueva cuenta:  si el imputado comete un nuevo delito.  citación a declaración indagatoria.  requerimiento de elevación a juicio.  citación a los fines de comparecer a juicio.  sentencia condenatoria aunque no esté firme. La prescripción por el paso del tiempo sin tener lugar una sentencia condenatoria da lugar a la afectación a la garantía del plazo razonable. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (Por participes debe entenderse a los coautores tanto como a los cómplices e instigadores). Es decir, el transcurso plazo de prescripción se cuenta individualmente, es decir por cada sujeto imputado en cualquier grado de participación criminal y por lo hechos que cada uno haya cometido, de modo separado, salvo que sea un delito cometido como funcionario público, mientras que alguno de ellos aún se encuentre ejerciendo el cargo, se suspenderá la prescripción para todos los partícipes.

Condiciones objetivas de punibilidad La doctrina mayoritaria considera a la punibilidad propiamente dicha como una categoría independiente dentro del concepto sistemático de delito, siendo uno de sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la operatividad del castigo penal con relación a determinadas personas. Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos constituyen algo diverso, ya que su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, objetiva.

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Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, quedando comprendidas dentro de la categoría de la tipicidad. Y no ya como categoría autónoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este modo, las condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no sólo de algunos intervinientes. Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible. Éstas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura

respectiva

y

sólo

aluden

a: modalidades

de

ejecución (Art.

97

C.P.), calidades del autor (Art. 143 C.P.), ocasión (Art. 108 C.P.), o condiciones del supuesto típico (Art. 115 C.P.). Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad. Basándose para ello en la idea de que su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad. Si se pretende que haya elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y que no resultan abarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se estaría cumpliendo la máxima penal de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma típica culposa. Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habría ningún problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de perseguibilidad del delito, es decir, de condiciones procesales de operatividad de la coerción penal. El riesgo surge al otorgarles carácter de derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos para trasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa. Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo objetivo, ya que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio, resulta indiferente que estas circunstancias sean

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400

comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas éstas últimas del tipo subjetivo. Podrán serlo o no según las particularidades de cada caso. Entretanto Bacigalupo, fiel a su teoría de la “Responsabilidad por el hecho”, se refiere a la exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho típico, como un caso de: “Ausencia de Responsabilidad por el hecho”. El autor afirma que en el ámbito de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la punibilidad, se encuentran puntos de vista que reúnen simultáneamente elementos correspondientes a las causas de justificación y a las de inculpabilidad. Tal sería el caso de las condiciones objetivas de punibilidad o -como él las denomina- “excusas absolutorias objetivas”, las cuales no contienen un derecho a obrar de un cierto modo pero que, en el marco de la participación, operan como causa de justificación respecto de todo lo partícipes ya que rigen ilimitadamente [6]. Por su parte, Jiménez de Asúa, tomando como fuente principalmente a la doctrina alemana,

se

refiere

a

las

condiciones

objetivas

como: “presupuestos

de

punibilidad”, y entiende que se trata de aquéllos de los que el legislador hace depender la efectividad de la pena conminada y que, por ser extrínsecos e independientes del acto punible mismo, no quedan abarcados por la culpabilidad de su autor. En síntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones objetivas de punibilidad previstas por nuestro Código Penal:

1) Consumación o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o ayuda al suicida (art. 83);

2) Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo penal, quien con violencia haya causado un aborto sin tener la intención de hacerlo (art. 87);

3) Muerte o lesiones en la riña tumultuaria cuyo autor no consta. (art. 95/96); 4) Desacreditación pública por no desafiar o por rehusar un desafío: en caso de duelo (art. 99);

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401

5) Exposición involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (art. 129, 1º párr.);

6) Grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso de privación ilegítima de la libertad (art. 142, inc. 3º);

7) Producción de perjuicio a terceros en la publicación de correspondencia privada (art. 155);

8) Daño, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgación de secretos sin justa causa (art. 156), por destrucción o inutilización de obras destinadas a la defensa común contra desastres (art. 188, 1º párr.), por delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación (art. 190), o por la falsificación de documentos (arts. 292/293);

9) Previa declaración de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de quebrados y otros deudores punibles (arts. 176/180);

10)

Publicidad en la instigación a cometer un delito (art. 209);

11)

Publicidad en la apología del crimen (art. 213);

12)

Alzarse públicamente en los casos de sedición (art. 230, inc. 2),

13)

Ejercicio de funciones públicas en caso de atentado o resistencia

contra la Autoridad o sus agentes (arts. 237/239);

14)

Aviso o cualquier forma documentada de interpelación en el uso

irregular de cheques (art. 302), etc. Existieron

también

en

nuestra

legislación

penal

otras

condiciones

que

actualmente se encuentran derogadas, como por ejemplo: 1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453), 2) ejercicio de funciones públicas en caso de desacato (art. 244 derogado por ley 24.198), etc.

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Unidad 16: El sistema de Penas y Medidas en el Código Penal. Las PENAS PRINCIPALES reconocidas en nuestro código penal son la reclusión, la prisión, la multa y la inhabilitación. Las mismas están enunciadas en el Art. 5 del CP. Las dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del mismo. La conminación de las penas se hace en la parte especial, hallándose en forma separada, alternativa o conjunta. 

Hay conminación separada cuando solo se conmina una de las penas:

prisión de uno a cuatro años en el Art. 83 CP, por ejemplo. 

Hay conminación alternativa cuando se conminan dos penas, entre las que el juez debe elegir. 

La conminación alternativa puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma, cambiando solo la calidad, lo que suele suceder en la conminación alternativa de prisión y reclusión (así, el Art. 79, de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión).



Puede ser también no paralela, cuando las penas alternativamente conminadas cambian en calidad y cantidad, como sucede cuando se conmina prisión o multa (Art. 94, por ejemplo). La conminación conjunta es muy frecuente en nuestro CP: ara 84, por ejemplo.

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403

También se hallan las PENAS ACCESORIAS , que son las que se derivan de la imposición de las principales, sin que sea menester su especial imposición en la sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta del Art. 12 P, y el decomiso del Art. 23. El cuadro de las penas accesorias se completa dentro de nuestra legislación penal con una pena accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal, que es la reclusión accesoria por tiempo indeterminado del Art. 52 del CP.

Penas principales

Penas accesorias

Reclusión Privativas de la libertad Prisión Patrimoniales Multa Privativas de derechos Inhabilitación Inhabilitación absoluta (Art. 12 CP) Decomiso (Art. 23 CP) Clausura y otras consecuencias penales previstas en leyes especiales. Que debe ser pronunciada por un Reclusión accesoria por tiempo indeterminado tribunal (Art. 52 CP)

La relativa indeterminación de la pena. El CP argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas “relativamente indeterminadas”. Salvo las penas que por su naturaleza no admiten la cuantificación, las demás se establecen legalmente en forma relativamente indeterminada, es decir, fijando un mínimo y un máximo y dejando que el juez determine en concreto la cuantía de la misma conforme a las reglas de los Arts. 40 y 41 CP.

La llamada pena de muerte. El Art. 18 CN dice: “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes”. A contrario sensu surge que la pena de muerte por causas que no son políticas no está abolida en nuestro texto constitucional.

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404

En síntesis, la llamada “pena de muerte” es inconstitucional porque: Constituye una forma de tormento proscripta por el Art. 18 CN. Es un

medio groseramente inadecuado

para la obtención

del propósito

perseguido, lo que viola el principio republicano de gobierno (Art. 1 CN). El modo y los casos para los cuales se implanto en la argentina y suele reclamársela en Latinoamérica, generalmente viola la pauta tradicional de no imponer esa “pena” por causa política, que la CN consagra expresamente.

Formas de manifestación de la coerción penal excluidas de nuestra legislación. Todas las formas de castigo corporal quedan excluidas de nuestra legislación penal por disposición del Art. 18 CN, al descartar “toda especie de tormento y los azotes”. Acabamos de ver que la llamada pena de muerte queda hoy incluida como una especie de tormento, lo que la excluye de nuestro sistema penal. El Art. 17 de la CN proscribe tan bien la confiscación de bienes: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal argentino”. Una forma común de pena hasta el siglo pasado era la picota, esta forma de punir no está expresamente excluida por nuestra CN, creemos que es inconstitucional, por importar una especie de tormento. En función del principio de humanidad debe considerarse que nuestra legislación penal no admite ninguna pena irracionalmente cruel, puesto que, tal como lo señaláramos, la proscripción del tormento y de los azotes no es limitativa, sino indicativa del principio de la racionalidad y del principio de humanidad. Está proscripta cualquier pena que importe una incapacitación física u orgánica del sujeto (castración, esterilización, amputaciones, etc.), como cualquier pena verdaderamente perpetua y cualquier consecuencia perpetua de un delito.

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405

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406

A) Penas y medidas de seguridad. En el derecho penal moderno, la comisión de un delito puede importar, como consecuencia jurídico-penal, la imposición de una pena, de una medida de seguridad, o de ambas a la vez. Este sistema, denominado dualista, se opone al monista que preveía una única respuesta penal, sea a título de pena o de medida de seguridad. La principal virtud del dualismo, estriba en que estatuye dos reacciones jurídicopenales que responden a distintos fundamentos y que ambas, son necesarias para el cumplimiento de los fines del derecho penal. En efecto, cabe manifestar que la pena, se funda en la culpabilidad y se impone como castigo, mientras que la medida de seguridad, encuentra fundamento en la peligrosidad del sujeto y responde a finalidades distintas: en algunos casos serán curativas, en otros educativas o aún, de mejoramiento. De esta manera, podemos clasificar las medidas de seguridad, partiendo de la legislación nacional, de la siguiente manera:

 Educativas y Tutelares: Previstas para los menores que delinquen y no han cumplido 18 años de edad (ley 22.278); y para las personas que tienen estupefacientes para uso personal y no dependen de ellos (art. 21, ley 23.737);

 De Mejoramiento: Que se aplica, luego de cumplida la pena, en los casos de multireincidencia, en los supuestos previstos en el art. art. 52 CP; y también puede aplicarse, a quienes resulten condenados por el delito de homicidio agravado (art. 80 CP).

 Curativas: Previstas para las personas que, en estado de inimputabilidad, cometen un delito y son peligrosas (art. 34 inc 1º, párrafos segundo y tercero del CP); también para las personas, condenadas por cualquier

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delito,

que dependan

-física o

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psíquicamente- de estupefacientes, para desintoxicarlas y rehabilitarlas; y para los casos de tenencia para consumo personal, con el mismo grado de dependencia, (arts. 16 y 17 ley 23.737);

- Zaffaroni considera que la medida de seguridad del Inc. 1 ° del Art. 34 no tiene carácter penal, pues llega a ser aplicable a sujetos que ni siquiera han realizado una acción, resultando absurdo pretender la existencia de una consecuencia penal para lo que ni siquiera es conducta humana. Dicho de otro modo: para Zaffaroni la coerción penal puede ser entendida en un sentido estricto o material (en el que se reduce a la pena) y en un sentido amplio o formal (que abarca todas las consecuencias jur ídicas del delito que aparecen reguladas en el texto del código o de las leyes penales, entrando dentro de éstos la internación del Art. 34).

B) Penas privativas de libertad. Diferencias entre la reclusión y la prisión. La diferencia fundamental entre la reclusión y la prisión deriva históricamente de que la primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que en un origen era una pena que quitaba la fama, la reputación, privaba del honor, en tanto que la prisión se remonta a penas privativas de libertad que no tenían ese carácter. En la sanción de CP de 1921 puede observarse el resabio del origen remoto de la diferencia en que los sometidos a reclusión podían ser usados en trabajos públicos, en tanto que los sometidos a prisión solo lo podían ser en trabajos dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos. El régimen de trabajo a que se debía someter al recluso, conforme al texto original del CP, era más duro que el que debían soportar los sometidos a prisión. No obstante, las diferencias en cuanto a la ejecución de las penas de reclusión y prisión han quedado derogadas, puesto que los Arts. 6, 7, y 9 CP, si bien no están formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley

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penitenciaria nacional (24.660). Esa ley no establece diferencia alguna para la ejecución de las penas de reclusión y prisión, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y unificándolas con la de “interno” (Art. 15), sin prescribir ninguna diversificación de tratamientos, de establecimientos ni de régimen de trabajo basada en esa distinción.

Prisión Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los casos del Art. 10 CP. Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (Art. 13). Un día de prisión preventiva se computa por uno de prisión (Art. 24). Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del Art. 26 CP. La prisión perpetua se reduce en caso de tentativa (Art. 44) y de complicidad (ara 46) a prisión de diez a quince años. El mínimo por delito consumado es de quince días (conminado en el Art. 243).

Reclusión No puede reemplazarse por arresto domiciliario Debe cumplirse durante un año para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (Art. 13). Dos días de prisión preventiva se computan por uno de reclusión (Art. 24). No puede imponerse condicionalmente. La reclusión perpetua se reduce en casos de tentativa (Art. 44) y de complicidad (Art. 46) por reclusión de quince a veinte años. El mínimo por delito consumando es de seis meses (conminada en el Art. 93).



El arresto domiciliario sustitutivo no se aplica a la reclusión.



Diferente tiempo de cumplimiento para la obtención de la libertad condicional por parte del que hubiera sido condenado a tres años o menos.



Cómputo de la prisión preventiva: se llama prisión preventiva a la privación de libertad que sufre quien aún no ha sido condenado, es decir, quien aún está procesado porque todavía no ha habido sentencia, la que bien puede ser condenatoria como absolutoria. De allí, su carácter preventivo, que solo tiene por objeto asegurar la presencia del procesado, es decir, evitar su fuga ante la concreta amenaza de una pena. Se trata de un instituto cuyo estudio corresponde al derecho procesal penal. No obstante no ser propiamente pena, constituye una privación de libertad que, en la realidad de nuestros sistemas procesales, suele prolongarse frecuentemente por años. Puesto que la prolongación de la prisión preventiva no es imputable al

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procesado, sino a los mismos órganos del estado, es lógico que toda reacción estatal nacida del delito y que prive de la libertad al procesado sea imputada después a los efectos de la pena, principio que recoge el Art. 24 del CP, estableciendo que se computara, por un día de prisión preventiva uno de prisión y por dos días de prisión uno de reclusión. 

La reclusión no se puede imponer condicionalmente.



Las escalas de reducción por tentativa y participación son diferentes para la reclusión y para las prisiones perpetuas.



La reclusión y la prisión tienen distintos mínimos.

Reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Según la ley, en casos de reincidencia previstos en el Art. 52 corresponde agravar la pena de la última condena con el agregado de una pena de “reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena”. Las diferencias que tiene ésta respecto de la reclusión común son su indeterminación y el régimen especial de libertad condicional. Ella se cumple en los mismos establecimientos penales que para las demás penas privativas de la libertad, estando todos los internos sometidos al mismo régimen. El Art. 53 CP dispone que “los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales”. En la práctica esta disposición no se cumple y muchos condenados a esta pena la cumplen en establecimientos provinciales. En síntesis, las diferencias entre la reclusión accesoria por tiempo indeterminado del Art. 52 CP y las penas ordinarias privativas de la libertad son las siguientes: Penas ordinarias

Reclusión accesoria

Son determinadas.

Es en principio indeterminada, pero dura como mínimo cinco años. El tribunal puede dejar de aplicarla por única vez.

El tribunal no puede dejar de aplicarla (salvo en la tentativa inidónea).

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No hay régimen de ejecución distinto y la disposición de que deben cumplirse en establecimientos nacionales es inconstitucional, porque viola las facultades legislativas de las provincias. En el orden nacional no hay establecimientos especiales distintos de los ordinarios.

Cómputo. El Art. 44 C dice: “El día es el intervalo entero que corre de media noche a media

noche; los plazos de días no se contara de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminara el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año”. Así, una condena a diez años que haya comenzado a cumplir el 15 de agosto de 1984, terminara a las 24 hs. Del 14 de agosto de 1994 o –lo que es lo mismo- a la 0 hora del 15 de agosto, porque el día de la detención se cuenta como día entero. Igual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecución de la pena. Si el condenado del ejemplo hubiese fugado el 18 de octubre de 1966 permaneciendo prófugo hasta el 31 de diciembre del mismo año, deberán agregarse los dos meses (noviembre y diciembre) y catorce días (de la cero hora del 18 de octubre hasta las veinticuatro horas del 31 de octubre), con lo que la condena, en lugar de cumplirse el 15 de agosto de 1974, se habrá cumplido el 29 de octubre de 1974 a las veinticuatro horas. La prisión preventiva se computa igualmente desde la cero hora del día en que el sujeto fue detenido, calculándose en la forma en que lo establece el Art. 24 CP, es decir, un día de prisión por cada día de prisión preventiva y un día de reclusión por cada dos días de prisión preventiva. La ley 21.931 del 16 de enero de 1979 reformo el ara 77 del CP disponiendo que la libertad de los penados se opere el día del vencimiento de la pena a las 12 horas en lugar de las 24 horas, que sería la hora de vencimiento. Se trata de una libertad anticipada que se otorga por razones prácticas, pero no altera los plazos, ya que la condena se considerara cumplida recién a la medianoche.

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C) Sistemas penitenciarios. Clases. Dentro

de

la

historia

de

la

cárcel

podemos

establecer

tres

regímenes

penitenciarios a los que podemos agrupar como tradicionales, entre ellos: el régimen celular o filadélfico, el régimen aurburniano y el régimen progresivo; y como régimen moderno al régimen semi-abierto o abierto.-

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412



Régimen celular o filadélfico

El hacinamiento de los reos en las prisiones y el cambio de concepción de la privación de la libertad de guarda a pena, surge a partir de John Howard, que pretende por vía del aislamiento llevar al reo a la meditación y regeneración moral.Una parte de la doctrina pretende situar el origen de este régimen en Filadelfia, pero se cree que es mucho más remoto, y que surge del pensamiento de la Iglesia Católica. El pensamiento eclesiástico hizo suya la finalidad de la expiación moral de la pena, a lo que propuso recapacitar el comportamiento individual con el arrepentimiento en un encerramiento solitario.Aun cuando las primeras cárceles celulares surgen en la península itálica, de las cuales la más antigua es la Delle Murate en la ciudad de Florencia que data de 1.677, el pensamiento católico vuelve a ser objeto de una reformulación y ampliación teórica en los Estados Unidos de Norteamérica.En la época de la colonización de América del Norte, William Penn, en 1.682, somete una ley a la Asamblea Colonial de Pennsylvania que se denominará “Gran Ley”. Penn, propone un drástico cambio de las condiciones de ejecución de la pena privativa de libertad basada en un sistema de aislamiento permanente en la celda, donde se obligaba a la lectura de las Sagradas Escrituras.-Posteriormente, Franklin y otros, forman la primera asociación americana para la reforma penal y penitenciaria, sentando las bases de lo que será el régimen celular o filadélfico que se denominó “The Philadelphia Society for Alleviating the Miseries of Public Prisions”.La reclusión en estas celdas procuraban un cambio moral del reo y en buena medida omitieron cambios materiales que humanizaran la ejecución de la pena.En correlación con este pensamiento se crea la

prisión Walnut Street Jail, que

luego se reformaría para convertirse en la Western Pennsylvania, que reflejaba la

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arquitectura benthamiana. Más tarde, y con un régimen de ejecución más riguroso se establece en 1.821 la Eastern State Penitenciary.Las

prisiones

comenzarán

a

partir

de

esta

concepción

a

denominarse

penitenciarías, se pretende que en dichos establecimientos la pena invita a mediar los actos reconociendo los errores por intermedio de la meditación y la expiación moral del reo.Los sostenedores de este sistema, apoyado por la Philadelphia Prisions Society, afirman la convivencia del régimen celular basándose en que: 1. Se facilita la vigilancia y se evitan por el aislamiento, actos de indisciplina o motines contra la autoridad, en razón de que no existe contacto entre los internos.2. Se puede mantener la higiene del establecimiento, evitando el contagio de enfermedades infecciosas.3. Pretenden demostrar que la prisionalización celular invita a la reflexión, el recogimiento y arrepentimiento por las acciones antisociales cometidas.4. Es intimidatorio y moralizante, porque supera la promiscuidad del hacinamiento.5. La separación de los internos evita la aprensión de parte de los pretendidamente corregibles de actos, costumbres y pecados de los pervertidos e indomables.6. La disposición funcional de la prisión evita el ejercicio de medidas disciplinarias colectivas o el mantenimiento de grandes aparatos de seguridad del establecimiento.Las críticas que se pueden realizar al régimen son, que se desconoce la naturaleza social del hombre; se dificulta el ejercicio del trabajo-taller y del proceso educativo que requieren indefectiblemente la comunidad humana, viendo frustrarse los dos pilares del proceso resocializador formal; tiene un alto costo de infraestructura; es una crueldad que obstaculiza la formal readaptación del reo pues impone un cruel sufrimiento, lo expone al abatimiento, en el lugar de

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tonificar su voluntad, lo enerva; menoscaba la salud psíquica y moral del interno; no refleja la realidad de la comunidad a la cual el interno deberá reintegrarse a su egreso y a la que seguramente no se adaptará.El aislamiento celular continuo respondió a razones de seguridad e higiene, más que a las pretendidas razones de la reforma moral del delincuente.Actualmente subsiste en

algunos países donde conjuntamente con otros

regímenes conforman sistemas penitenciarios heterogéneos, es usado como régimen de castigo de todos los modelos de ejecución de la pena privativa de libertad ante faltas de conducta o reglamento de parte de los internos.Propicia corregir leves faltas con el régimen más riguroso de segregación total sin proponer un régimen abierto y es violatorio del principio constitucional de inocencia, la imposición en cualquier establecimiento de las cargas del sistema carcelario.El espantoso sufrimiento de la sociedad de la celda, más que al arrepentimiento condujeron a la desolación moral y a la creación de una nueva raza de zombis corregidos, a lo cual el propio Enrico Ferri expresó que este régimen era la aberración del siglo XX.

Régimen auburniano

El origen histórico de este régimen procede de Norteamérica; donde se pretendió combinar la reclusión celular nocturna con una regla de silencio absoluto y un trabajo diurno en común.El Estado de Nueva York crea una prisión denominada Newgate, con división de internos por sexo y con estructuras para trabajo grupal en reducido número, inaugurándose el establecimiento en 1.799.Posteriormente (1.816 - 1.820), comienzan obras para la construcción de una prisión con régimen celular en la ciudad de Auburn, hasta que en 1.821 se agrega la regla de silencio al trabajo común.-

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El régimen se basaba en tres pilares fundamentales: 1. régimen de reclusión celular nocturno, 2. silencio absoluto y obligatorio, 3. trabajo común diurno.La reclusión celular nocturno, reproducía la argumentación conceptual del régimen celular propendiendo a evitar la promiscuidad, generar higiene y mantener las condiciones de salubridad.-Se pretende imponer una regla obligatoria, sin excepciones, de silencio. La violación de la regla del silencio conllevaba a severos castigos, que usualmente se unían a las torturas y azotes que eran el medio para mantener la disciplina interna del establecimiento.Los teóricos que sostienen la aplicabilidad de este sistema, argumentaron que: es un régimen más económico que el celular, la reunión de los internos al objeto de su trabajo-taller reduce los costos, crea una producción útil y se inserta en la economía nacional; la regla del silencio reporta los beneficios de imposibilidad de acciones colectivas o disciplinarias.Las críticas más importantes que se le pueden formular son: a) el régimen no recrea una relación de sociabilidad natural, b) la regla del silencio es antinatural y contraria al ser social del hombre como la reclusión celular, c) la aplicación de tormentos físicos crea individuos con ansias vindicativas y falsamente domesticados.Los regímenes celular y auburniano, se disputaron la supremacía dentro de los diversos sistemas penitenciarios mundiales, teniendo por principal finalidad la expiación del delito y la mejora del delincuente, considerando al tratamiento penitenciario como la herramienta de la ciencia penal que impuesta por el Estado causa la aflicción necesaria y suficiente por la comisión de un delito.

Régimen progresivo

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De origen inglés, con sucesivas e importantes variantes, consiste en medir la duración de la pena por una sumatoria de trabajo y disciplina interna. Se subdivide en períodos hasta la reintegración social definitiva, llegando en algunos casos a transformar en indeterminada la pena de acuerdo con los progresos obtenidos por el interno.El régimen se basaba en la conducta y el trabajo del condenado, suprimiendo los tratos crueles e imponiendo un sistema de recompensa en lugar de castigos.Los fundadores del régimen serán Alexander Maconochie y el arzobispo Wathely.Los establecimientos donde se desarrollaba este régimen fueron denominados como Public Work Houses.El régimen progresivo irlandés es recreado por Sir Walter Crofton. La importancia de las modificaciones del régimen reside en la incorporación de un nuevo período que se denominará Intermedio o Intermédiate Prisión, que reproduce un régimen de semi-libertad.La incorporación de este nuevo período se caracteriza por suavizar el régimen de ejecución, permitiendo la elección de las labores que el recluso quería realizar, permisos de trabajo en fábricas y talleres, disposición de parte de las remuneraciones, más posibilidades de visitas, correspondencia y excepción al uso de uniforme.Con respecto al régimen progresivo español, el Coronel Manuel de Montesinos y Molina desarrolla en la ciudad de Valencia una obra humanizante de la prisión.El régimen estaba orientado a la reeducación social del delincuente, basado en un tratamiento humanitario que sirviese a la resocialización del reo por un lado y a la prevención del delito por el otro.Montesinos, convencido de la posibilidad de la reeducación del delincuente, pretende construir un modelo disciplinario teniendo por herramienta fundamental al trabajo no forzado sino voluntario y educacional.-

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La libertad definitiva se otorgaba con el cumplimiento de las condiciones impuestas a la libertad condicionada por el tiempo estimado, que verificase la sujeción al trabajo, la verificación de los resultados del proceso educativo y la adecuada reinserción social y laboral del reo en la sociedad.El sistema progresivo de la pena en general ha sido de aplicación en la mayoría de las ejecuciones penales y entre los países que lo utilizan podemos mencionar a Holanda, Suiza, Dinamarca, Italia, España, Brasil y Argentina.

Régimen abierto

El principal sostenedor argentino es el Dr. Neuman, que expresaba que la prisión abierta señalaba la aparición de un novísimo régimen penitenciario informado en una filosofía punitiva esencialmente preventista y resocializante.-

Régimen de la Ley de Ejecución Penal 24.660. El 19 de junio de 1.996, se sancionó la ley 24.660, denominada De Ejecución de la Pena Privativa de Libertad, actualmente en vigencia. La ley 24.660 consagra expresamente el régimen penitenciario progresivo en su artículo 6, y 12, el primero establece que "El régimen penitenciario se basará en la

progresividad,

procurando

limitar

la

permanencia

del

condenado

en

establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evoluci ón favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina" , el segundo que "El régimen penitenciario....se caracterizará por su progresividad...". ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba;

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d) Período de libertad condicional. PERÍODO DE OBSERVACIÓN ARTICULO 13. — Durante el período de observación el organismo técnicocriminológico tendrá a su cargo: a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado; b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes; c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado; d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere menester. PERÍODO DE TRATAMIENTO ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro. PERÍODO DE PRUEBA ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La incorporación al régimen de la semilibertad. SALIDAS TRANSITORIAS ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser: I. Por el tiempo:

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a) Salidas hasta doce horas; b) Salidas hasta 24 horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas. II. Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. III. Por el nivel de confianza: a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado; b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable; c) Bajo palabra de honor. ARTÍCULO 17.- Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15) años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.

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V. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120, y 125 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe. (Artículo modificado Por el art. 2° de la Ley N° 26.813 B.O. 16/1/2013)

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La ejecución

de

la pena

privativa

de

libertad,

en

nuestro

sistema,

as

administrativa, pero con control judicial. Dentro de la ejecución penal, tiene particular importancia el trabajo del penado. “El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicara simultáneamente: 

A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos.



A la prestación de alimentos según el código civil.



A costear los gastos que causare al establecimiento.



A formar un fondo propio, que se le entregara a su salida.

---La ley incorpora en la tercera sección del capítulo II una serie de figuras alternativas al encierro carcelario bajo el título "Alternativas para situaciones especiales". En ella contempla la prisión discontinua (Art. 36), la semidetención (Art. 39, con sus dos modalidades prisión diurna y prisión nocturna) y el trabajo para la comunidad (Art. 50). La movilidad dentro de los distintos períodos está condicionada, por un lado al cumplimiento de ciertos requisitos temporales (por ejemplo los establecidos en el artículo 17 para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad), y por el otro, a la calificación de concepto del condenado. Del sucinto análisis, se observa que la ley 24.660 contempla u verdadero régimen progresivo (con características particulares) al esquematizar una serie de periodos sucesivos durante la ejecución de la pena privativa de la libertad, a los cuales se va accediendo según criterios temporales y subjetivos. Una norma que quiebra un poco la armonía de esta progresividad está dada por el artículo 7 de la ley, al prever la posibilidad de que el condenado sea promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se

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adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente (esta normativa es propia de un sistema de individualización).

D) Cómputo de la pena privativa de la libertad. El Art. 77 establece que los plazos señalados en el código penal se cuentan con arreglo a las disposiciones del código civil, y el Art. 23 de éste último dispone que los días, meses y años se cuentan para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano. El Art. 24 del código civil dice que el día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el número de días que tengan los meses del año. Conforme a esta disposición, una condena que estableciese una pena de diez años y que hubiese comenzado a cumplirse el 15 de enero de 2000, porque el imputado fue detenido a las 13 horas de ese día, la pena se cumplirá el 15 de enero del año 2010 o, lo que es lo mismo, a las 0 horas del día 16 de enero de 2010. La única excepción que hace el código civil es la del Art. 128, en el caso de los menores que alcanzan su capacidad el día en que cumplieren la mayoría de edad, es decir, desde las 0 horas de ese día. Sin embargo, en el derecho penal el día en que el sujeto se encuentre cumpliendo pena en forma parcial debe contarse como día completo de ejecución, para de esta manera, no prolongar la pena más allá de lo merecido. En el ejemplo previamente dado, la pena culminaría a las 24hs del día 14, o a las 0 horas del día 15 (lo que es lo mismo), ya que el sujeto fue detenido a las 13 horas de un día 15 y no es justo extenderle la pena un día más.

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 En los supuestos de interrupción, debe considerarse que esta se produce a las 24 horas del día en que tiene lugar, y cesa a las 0 horas del día en que el sujeto vuelve a perder su libertad. Ej: si la pena se hubiese interrumpido el 1° de enero de 2000 y hubiera cesado su interrupción el 13 de febrero de ese año, se considerará que estuvo interrumpida desde las 0 horas del día 2 de enero hasta las 0 horas del día 13 de febrero, es decir que estuvo interrumpida por un mes y once días. La ley de facto 21.931 agregó en el Art. 77 que, aunque los plazos se cuentan conforme al código civil, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente; esto es así porque ser liberados a la medianoche traía varios problemas a los penados.

Cómputo de la prisión preventiva ARTICULO 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco. Este artículo fue modificado por el texto de la ley N° 24.390: ARTICULO 1º-La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalización del proceso en el plazo indicado, ésta podrá prorrogarse un año más por resolución fundada que deberá comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su debido contralor. ARTICULO 2º-Los plazos previstos en el artículo precedente serán prorrogados por seis meses más cuando los mismos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se encontrare firme. ARTICULO 3º-El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado cuando entendiera que existieron de parte de la defensa articulaciones manifiestamente dilatorias y el tribunal deberá resolver la cuestión dentro del plazo de cinco días. En las causas que se inicien a partir de la vigencia de la presente ley, el Ministerio Público solamente podrá formular aquella impugnación si se hubiese opuesto por el carácter dilatorio de la articulación de que se trate, en la oportunidad de tomar conocimiento de la misma.

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ARTICULO 4º-No mediando oposición o cuando ésta fuese rechazada el imputado recuperará la libertad bajo la caución que el tribunal determine. Si la oposición fuese aceptada, no se computarán las demoras causadas por aquellas articulaciones. ARTICULO 5º-En el acto de prestar la caución el imputado deberá fijar domicilio, denunciando el real y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle la necesidad de ausentarse por más de veinticuatro horas, lo que no podrá ser alterado sin autorización del tribunal. Además, el tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado conforme las previsiones del artículo 27 bis del Código Penal y que resultaren compatibles con su situación procesal. ARTICULO 6º-El auto que dispuso la libertad será revocado cuando el imputado no cumpla con las reglas que se le impusieren o no compareciere al llamado del tribunal sin causa justificada. En todos los casos, previamente, el tribunal fijará un término no superior a los quince días para que el imputado cumpla con sus obligaciones con el apercibimiento de revocación. ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. ARTICULO 8º-Modifícase el artículo 24 del Código Penal para los casos comprendidos en esta ley. ARTICULO 9º-La presente ley es reglamentaria del artículo 7, punto 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ARTICULO 10º-Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7 de la ley 23.737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de la misma ley.

El Art. 7, Inc. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos al que hace referencia la ley, es este:

“5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”

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E) Condena condicional. (Zaffaroni) La condena condicional. Naturaleza. En la actualidad hay una variada gama de medidas tendientes a remplazar a las penas cortas privativas de libertad en la legislación comparada, pero al tiempo de la unción de nuestro CP solo se conocían la sentencia indeterminada, el perdón judicial y la condenación condicional, siendo la tercera la más generalizada y experimentada, lo que la dotaba de mayor prestigio. Es decisivo determinar qué es lo que se suspende y que es lo que se impone condicionalmente en la ley. Conforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena. La condición es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro años subsiguientes a la condena. Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma condicional; transcurrido ese plazo, la pena desaparece y la condena también, produciéndole la desaparición de la pena como consecuencia de la desaparición de la condena, ya que el Art. 27 dice claramente que “la condenación se tendrá como

no pronunciada”. La condenación condicional implica una suspensión de la pena y una condenación sometida a la condición de que el condenado no cometa un nuevo delito. Transcurridos cuatro años a partir de la condenación, sin que el condenado haya cometido un nuevo delito, esta se tendrá como no pronunciada, no pudiéndose ejecutar la pena ni tomársela en cuenta para ningún efecto, excepto para la imposición de una segunda condenación condicional. En cuanto a la segunda condenación condicional, la primera solo se tendrá como no pronunciada una vez transcurridos ocho años a partir de la primera, en caso que alguna de ambas fuese por delito culposo, o diez años a contar desde la misa fecha, si ambas fuese por delitos dolosos.

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Condición a que queda sometida la condena. La única condición a que queda sometida la condena, en cuanto a sus efectos para el cumplimiento de la pena y para todos los restantes, salvo como impedimento para la imposición de una nueva condenación condicional, es que el sujeto no cometa nuevos delitos durante cuatro años. Los efectos de la condicionalidad son distintos según sea el momento en que el condenado cometa un nuevo delito. 

Si comete un nuevo delito durante los cuatro primeros años a contar desde el momento de pronunciamiento de la condenación condicional, “sufrirá la pena impuesta en la primera condenación, y la que corresponde por el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulación de penas”.



Si el nuevo delito lo comete durante los ocho años subsiguientes a la condenación condicional, no podrá ser condenado condicionalmente por este segundo delito.



Si la nueva infracción tiene lugar después de transcurridos ocho años de la fecha en que se le impuso la condenación condicional y antes de que haya superado los diez años desde la misma fecha, y ambos delitos fueron dolosos, tampoco se le podrá imponer condenación condicional, pero, si uno o ambos delitos fuesen culposos, podrá imponérsele nuevamente la condenación condicional.

Estos plazos se cuentan desde que queda firme la sentencia en que se condena condicionalmente. No obstante, el tercer párrafo del Art. 27 del CP dispone que “en los casos de sentencia recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computaran desde la fecha del pronunciamiento originario”. Con esto se evita que la doble instancia pueda perjudicar a los condenados.

Régimen legal Este instituto encuentra su régimen legal en los artículos 26 a 28 del CP.

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ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

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ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. (Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)

**La jurisprudencia ha entendido que las reglas de conducta previstas en los incisos primero a octavo de este artículo resultan taxativas, y que imponer alguna obligación que no esté enumerada en el texto legal resulta incompatible con el principio de legalidad de la pena. En igual sentido se afirmó que dado que el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas implica una nueva condici ón para la subsistencia de la condena de ejecución condicional, no es posible dejar en manos del órgano jurisdiccional la creación de nuevas condiciones para la pervivencia del beneficio más allá de las que la ley enumera.**

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REGLAS DE CONDUCTA: Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente. Art. 27 bis. (D’Alessio) Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.(Inc. 1°) Esta obligación consiste en establecer un lugar que posibilite la supervisión del patronato de liberados y las citaciones o notificaciones del tribunal. Su cumplimiento durante la etapa de ejecución debe ser armonizado con el derecho constitucional a la libertad ambulatoria, por lo que no sería aceptable desde esa óptica impedir que el condenado se desplace por el territorio de) país si ha fijado domicilio. En este punto también deben tenerse presentes las previsiones de la ley de cooperación internacional en materia penal, en cuanto contemplan el cumplimiento de la condena condicional en el extranjero. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. (Inc. 2°) La aplicación de esta regla requiere una detallada especificación de los lugares o personas respecto de los cuales se impone. Por otra parte, para que la obligación supere el control de constitucionalidad, la exclusión del lugar o la limitación del vínculo con determinadas personas debe aparecer ligada a los hechos de la causa. Por ejemplo: es razonable que un

condenado por lesiones o

amenazas no

concurra al domicilio particular y/o

laboral de la víctima o incluso al de un testigo, pero no que quien fue condenado por hurtar una billetera a bordo de un colectivo se abstenga de utilizar ese medio de transporte.

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3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. (Inc. 3°) Debe resaltarse la diferencia entre los verbos "usar" y "abusar" utilizados en el texto legal. El

primero impide todo consumo de sustancias estupefacientes,

mientras que sólo el abuso de las bebidas alcohólicas resulta restringido. Se ha señalado que el presupuesto para la imposición de esta regla consiste en que el

delito

hubiera sido cometido por el condenado bajo los

efectos del

alcohol o los estupefacientes; de lo contrario, en ningún caso parecería razonable que se imponga esta regla de conducta, ni aun en el supuesto en que se acreditara que el condenado es un alcohólico o depende de los estupefacientes. Debe recordarse que estas medidas se orientan hacia una finalidad de prevención especial positiva, por lo que si el uso de estupefacientes o el abuso de alcohol no ha tenido vinculación con la comisión del delito por el que se condenó al sujeto, la imposición de aquéllas resultará una carga incompatible con el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. (Inc. 4°) La obligación de asistir a la escolaridad primaria para los condenados que no la tuvieren cumplida sólo puede exigir la presencia regular en el ciclo primario, independientemente del resultado obtenido. Además, la asistencia a cursos regulares del ciclo primario excedería el tiempo de prueba que establece el artículo, por lo que la utilización del término "escolaridad" en lugar de "escuela" permite suponer que el condenado podrá asistir a cursos acelerados, a manera de lograr un certificado de estudios, previo al vencimiento del plazo de prueba. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional. (Inc. 5°)

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Se señala que la razonabilidad de la imposición de esta medida depende de que el condenado tenga la posibilidad efectiva de cumplirla, dado el carácter oneroso de estos estudios o prácticas y la disponibilidad de tiempo que exigen. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su

necesidad y eficacia. (Inc. 6°)

Es ineludible la existencia de un previo informe del que se desprenda que resulta imperioso o indispensable que el condenado se someta a un tratamiento psicológico o médico. En ese sentido, se ha considerado adecuada la imposición de esta regla si, en concordancia con los hechos de la causa, se acredita en el condenado un alto nivel de agresividad. Se ha observado que esta regla introduce abiertamente al derecho penal en una esfera propia de la medicina, y también se han destacado las dificultades que pueden presentarse en la práctica, por ejemplo, en la libertad del condenado para elegir el profesional que lleve adelante el tratamiento o, en su caso, cuando el

tratamiento

exija

una

intervención

quirúrgica

cuyo

consentimiento

el

condenado no esté dispuesto a dar.

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7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. (Inc. 7°) La alusión a que el condenado debe "adoptar" un oficio, arte, industria o profesión sugiere un resultado que quizás no se le pueda exigir. La dificultad que puede generar la imposición de esta medida indica que su cumplimiento puede considerarse satisfecho si el condenado ha arbitrado los medios para procurarse todo aquello que se le exige. 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien

público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. (Inc. 8)

La imposición de trabajos comunitarios no puede transformarse en una carga excesiva para el

condenado, desentendiéndose de la situación familiar,

económica, social y laboral del sujeto. A tal

efecto,

resulta imperioso que se

tengan en cuenta cuestiones tales como el horario, la distancia y las características del trabajo que se impone realizar. En la jurisprudencia se ha considerado que no resultaba arbitraria la regla de conducta de realizar tareas para la comunidad en una institución cuyos fines políticos no eran compartidos por el condenado condicional. -Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. ARTICULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.

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Condiciones de procedencia: Este instituto resulta procedente en aquellos casos en que el imputado haya cometido un delito cuya pena no sea mayor a tres años y que sea su primer

(delito) condena. La condena se tendrá por cumplida si transcurrido cuatro años de la sentencia firme, el sujeto no cometiere nuevo delito y hubiere cumplido las condiciones impuestas por el tribunal. Este beneficio procesal permite dejar la condena de prisión en suspenso, dándose por cumplida si se cumplimentan los requisitos que exige la norma. Puede solicitarse por segunda vez si desde la sentencia firme transcurrieron: 

8 años cuando el segundo hecho sea en su comisión culposa.



10 años si los dos hechos son dolosos.

Sin embargo, hoy día parte de la doctrina, entiende que estos plazos no resultan adecuados y postulan que puede otorgarse una segunda condena de ejecución condicional antes del plazo de ley. En tal sentido, se sostiene que podría concederse antes del tiempo de ley de acuerdo al caso concreto, en especial en aquellos casos donde la condena a recaer sea de corta duración. Su planteo recae en parte en el fin de la ley de Ejecución Penal, Ley 24,660 Art. 1 (resocialización del interno), Convención Americana de Derechos Humanos art 8, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 10.3. Ya que nuestro ordenamiento adopta como fin de la pena el “Preventivo Especial”. Evidentemente las condiciones impuestas al imputado deben sí o sí tener relación con el hecho cometido y con las aflicciones que éste sujeto presente. Ej: De nada

sirve imponer como condición que se abstenga de beber bebidas alcohólicas si el sujeto no tiene problemas de adicción al alcohol.

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La condicionalidad de la condena puede ser dictada mediante sentencia recaída en juicio, o por juicio abreviado.

F) El sistema de la suspensión del juicio a prueba (Probation). Con la reforma legal del año 1994 se introdujo en el código penal el sistema de suspensión del juicio a prueba, conocido con la denominación de probation. Se trata de una reforma que se encuadra en el movimiento de simplificación procesal y de alternativas al encierro carcelario tradicional. La probation encuentra regulada en la ley 24.316, que añadió al Código Penal los siguientes artículos: ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconcimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

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Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones. (Párrafo incorporado por art. 19 de la Ley N° 26.735 B.O. 28/12/2011) (Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994) ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso. La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior. (Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994) ARTICULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. (Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)

Análisis de los Arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del CP. En un principio, se criticó la redacción del Art. 76 bis, puesto que la doctrina encontraba en él ciertas deficiencias, a nombrar:

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 ¿La probation alcanza a delitos sobre los cuales puede recaer condena condicional

o

el

máximo

de

tres

años

debe

entenderse

como

abstractamente previsto para el tipo respectivo? Todo imputado de un delito que pueda ser condenado condicionalmente puede pedir la suspensión del juicio a prueba. En este sentido se ha entendido que el instituto abarca solo los delitos considerados “leves”, cuyas penas no suelen exceder de los tres años.  ¿Puede abarcar la probation, casos de pena de inhabilitación, cuando estuviera prevista conjuntamente? El anteúltimo párrafo del Art. 76 bis excluye del beneficio los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Este requisito negativo plantea la siguiente situación: La ley se sancionó y promulgó para que la instancia penal concentre sus recursos sobre delitos más graves y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos razonables del proceso impuestos por los tratados internacionales de derechos humanos y por la constitución. El universo de delitos graves se determina por sus consecuencias, o sea, por la posibilidad de prisión de cumplimiento efectivo en caso de recaer condena. En consecuencia, todos los que pueden ser condenados condicionalmente tienen la chance de requerir que el juicio en su contra se suspenda bajo las condiciones que fije el tribunal o el juez. Sin embargo, la ley pareciera indicar, además, que todos los que pueden ser inhabilitados no pueden requerir la suspensión del juicio a prueba. Es sencillo advertir que la presencia de este aspecto en la norma genera un dilema. Esto ocurre porque (como es apreciable) la inhabilitación tiene una finalidad diferente que la probation. Para este problema, la doctrina propone la siguiente solución:  Que el imputado proponga auto-inhabilitarse.

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437

 Que luego de esta propuesta pida la probation.  Otra crítica que se le hace a la redacción del Art. es que no establece en qué oportunidad procesal debe pedirse la suspensión del juicio a prueba. La mayoría de los jueces dicen que esta petición debe realizarse antes de la indagatoria, mientras que la doctrina mayoritaria entiende que puede pedirse la suspensión hasta antes de la realización del juicio oral. Cuerpo del Art. 76 bis. El Art. 76 bis del código penal puede descomponerse en tres normas principales: 1. El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no excede de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. 2. En los casos de concurso de delitos el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediere de tres años. 3. Si

las

circunstancias

del

caso

permitieran

dejar

en

suspenso

el

cumplimiento de la condena aplicable y hubiere consentimiento del Fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Este artículo entonces, nos fija los requisitos de admisibilidad del instituto de las probation, que institucionalmente comprende los siguientes supuestos: - Ante el juez con competencia correccional por un solo delito o concurso real, cuando la pena máxima o la suma de los máximos no supere los tres años de prisión; - Ante el juez con competencia criminal o el tribunal oral en cualquier momento antes de abrir el debate, cuando el delito o concurso de ellos tenga una pena de prisión máxima superior a los tres años pero un mínimo o mínimo mayor que permita, según las circunstancias del caso, una condena condicional en los términos del Art. 26. Esto importa que las tres normas pueden reducirse a una:

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438

“Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene

derecho a requerir la suspensi ón del juicio a prueba”.

Requisitos para pedir la probation REQUISITO MATERIAL

Posibilidad de condenación Condicional.

CONDICIONES POSITIVAS

Ofrecimiento de reparación a la víctima en la

medida

de

las

posibilidades

del

imputado. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida y, en este

último

caso,

si

el

juicio

se

suspendiere, la víctima tendrá habilitada la acción civil correspondiente. La opinión de la víctima no es vinculante, es el juez quien decide si la probation procede o no. En caso de que el delito esté conminado con pena de multa conjunta o alternativa con la de prisión, el imputado deberá pagar el mínimo de la multa y abonará en favor

del

Estado

los

bienes

que

presumiblemente resultarían decomisados en caso de recaer condena. Ofrecimiento

de

realizar

tareas

comunitarias. CONDICIONES NEGATIVAS

No procederá la probation cuando un funcionario público (entendido según el Art. 77 CP), en ejercicio de sus funciones, hubiera participado en el delito.

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No procede la probation en el caso de los delitos cuya pena sea la inhabilitación (explicado arriba).

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440

El consentimiento del fiscal El cuarto párrafo del Art. 76 bis dispone que: “si las circunstancias del caso

permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr á suspender la realización del juicio”. Esto podría entenderse como un tercer requisito negativo, pues la suspensión quedaría supeditada al dictamen favorable del ministerio público. En principio, el requisito es de dudosa constitucionalidad porque: 

Cada provincia organiza su justicia y distribuye competencias, no pudiendo la ley federal entrometerse en ello.



Otorga funciones judiciales al ministerio público, porque condiciona la decisión del juez o tribunal. El único caso en que el dictamen del fiscal obliga al tribunal es cuando éste solicita la absolución en el debate, pero esto sucede porque no hay acusación, es decir, por falta de un elemento necesario para que haya juicio. Este texto solo puede entenderse en forma compatible con la Constitución, interpretando que el dictamen del fiscal es vinculante cuando solicita la suspensión del juicio, pero no a la inversa.

Y si bien, doctrinariamente, se acepta que el consentimiento del fiscal NO es vinculante, existe una excepción en los casos de violencia de género. En el caso “Góngora” se dispuso que, en los supuestos de existir violencia de género, la suspensión del juicio a prueba no corresponde, ya que implicaría por parte del Estado argentino el incumplimiento de la normativa supranacional (Art. 7 de la Convención Contra la Violencia a la Mujer) que exige un juicio oportuno para proteger a la mujer víctima de violencia. La CSJN entendió que la suspensión del juicio a prueba, en estos casos, le niega a la mujer un procedimiento justo y eficaz (juicio oportuno).

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E) Libertad Condicional. (Tratado Zaffaroni) Concepto. Se trata de una suspensión parcial de la privación de libertad –es decir, del encierro- que tiene lugar durante un período de prueba que, resultando favorable, determina la extinción definitiva del resto de la pena privativa de libertad que le quedaba por cumplir al condenado. Mediante este método el imputado condenado por un hecho ilícito con sentencia firme de prisión o reclusión, puede obtener su libertad antes de cumplida la totalidad de la condena, si registra buen comportamiento durante su detención. No debe olvidarse que siempre que se hable de libertad condicional, es porque la persona se encuentra cumpliendo sentencia condenatoria firme privativa de libertad, es decir, reclusión o prisión. El cálculo debe efectuarse según nos indica la ley del siguiente modo: 

Condena de prisión menor a 3 años: puede solicitarse a los 8 meses de encierro.



Condena de reclusión menor a 3 años: puede solicitarse al año de encierro.



Condena de reclusión o prisión mayor a 3 años: se solicita a los 2/3 de su cumplimiento (es decir si una persona es condenada a 4 años de prisión, entonces podría solicitar el beneficio a los 2 años y 6 meses).



Condena de reclusión o prisión perpetua: puede solicitarla cuando haya cumplido 35 años de la condena.

A aquel que sea reincidente, no se le concederá este beneficio. Parte de la doctrina entiende que con ello se refleja el derecho penal de autor y se afecta la garantía de non bis in idem, dado que habiendo sido juzgado y condenado por un delito determinado, el imputado es vuelto a juzgar por un nuevo delito, y también por el que ya se lo juzgó, motivo que lleva a que no se le pueda conceder la libertad condicional.

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442

A tener en cuenta:  Si comete nuevo delito o no respeta residencia se revoca la libertad condicional y la parte que haya estado en libertad no se computa como tiempo cumplido de la condena.  Si pasa el tiempo de condena o los cincos años del Art 13, la pena será extinguida sino se revocó la libertad condicional lo mismo para la inhabilitación absoluta.  Si una persona gozó de este beneficio y se le revocó, no podrá volver a solicitarlo.

Naturaleza. Habiendo transcurrido cierta parte de la condena, el penado puede obtener su libertad condicional, según determinadas normas. Estas son positivas (art. 13 Código Penal) y negativas (art. 14 Código Penal). Se trata de un derecho del condenado. Gómez y Soler decían que es: Una ejecución de la pena sin encierro.

Diferencia con la condena condicional. Mientras la libertad condicional presupone el cumplimiento de cierta parte de la condena, la condena condicional significa el suspenso del total de ésta (art. 26 del Código Penal). A su vez, el art. 27, dice: “La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación, y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulación de penas”. El Juez no debe concederla de oficio con la palabra podrán no debe significar que el Tribunal la puede denegar pese a estar reunidos los requisitos legales, sino que

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se refiere al condenado, quien por cierto puede solicitarla cuando se encuentra en las condiciones de los arts. 13,14 y 17. También corresponde distinguir entre libertad condicional (art. 13 que estamos comentando y la liberación condicional (art. 53 del Código Penal).

Condiciones para su procedencia. 1. Que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario. Es el primer y más importante requisito para la obtención de la libertad condicional. Este período es de:  20 años para las penas privativas de libertad perpetuas.  2/3 (dos tercios) para las penas privativas de libertad temporales mayores de tres años.  8 meses para las penas de tres años o menos (el período de un año para la reclusión perdió vigencia al unificarse las penas privativas de libertad en la de prisión). Esto último genera una interrogante: ¿Qué ocurriría si la persona fuera condenada a una pena de menos de 8 meses de prisión en efectivo cumplimiento? En el fallo Donato González Dardo, el Juzgado Nacional de Ejecución Penal entendió que quien es condenado a menos de 8 meses de prisión tiene derecho a obtener

la

libertad

condicional,

por

lo

cual

en

este

caso

declaró

la

inconstitucionalidad del Art. 13 CPN. Se dijo: “(...) Seguimos imponiendo criterios de prevención general de la pena en nuestro

derecho penal, siendo que, como afirmábamos al principio, tanto éste como la prevención especial, han resultado un fracaso tanto para los condenados como para la sociedad(...)” 2. Observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios.

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Es el principio más criticado de la ley vigente, que modifica una expresión todavía más desafortunada, proveniente de los Arts. 99 y 110 del Código de Tejedor, que exigía para la vieja gracia que el condenado diese pruebas de una reforma

positiva. Por reglamentos carcelarios deben entenderse las pautas que determina la ley de ejecución para la disciplina carcelaria (arts. 79 a 99). En tal sentido, la valoración es exclusivamente jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos informan e ilustran con sus informes, pero quien valora la gravedad de las infracciones es únicamente el tribunal. El cumplimiento regular no significa óptimo ni ejemplar, sino algo que no sea justamente su antónimo. Tampoco importa que este comportamiento haya tenido lugar a lo largo de todo el tiempo del encierro, sino que basta con que lo haya sido durante cierto tiempo considerable –en relación al de la pena- anterior al pedido. Para el código penal lo único necesario es que el recluso haya cumplido el encierro sin faltas de disciplina de inusitada gravedad. En los casos que hubieran serias dudas sobre la regularidad del cumplimiento de los reglamentos, el tribunal puede apelar a la prueba del condenado en régimen de salidas transitorias y semi-detención, pues si éste está previsto para la revocación de la libertad condicional, con mayor razón podrá echar mano del mismo cuando sólo existen dudas acerca del cumplimiento de las condiciones. 3. Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada podrá obtenerla nuevamente. Esta disposición significa que no puede volver a obtenerla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra pena futura. Incluso tampoco es del todo correcta la afirmación de que no puede obtenerse en pena por el mismo delito, pues existen procesos que no son de revocación, sino de revisión: en caso que la libertad se revisase en razón de unificación de condenas o de penas, porque el tiempo de encierro no sea suficiente para obtenerla por la pena unificada o por la condena única, nada obsta a su derecho

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una vez cumplido el plazo de ésta. No obstante, cabe advertir que en los casos en que se revoque la libertad condicional y el penado deba cumplir la totalidad de la pena, cuando se trate de condenas a seis meses de prisión o menos, puede operar la sustitución por prisión discontinua o semidetención. Es decir, que por esta norma (Art. 36, Ley 24.660) no sólo pueden beneficiarse quienes deben cumplir la totalidad de una condena de prisión no mayor a seis meses, sino también, aquellos en que el beneficio les fue revocado. 4. Fijación judicial de la parte de los salarios que el condenado debe destinar a la reparación del daño. Es un requisito que debe ser cumplido por el tribunal al momento de conceder la libertad condicional. El inc. 4° del Art. 29 dice que cuando la reparación civil no se hubiese cumplido durante la condena, o cuando se hubiese establecido en favor del ofendido o de su familia una pena de indemnización, el juez, en caso de insolvencia, señalará la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a dichas obligaciones antes de proceder a concederle la libertad condicional. Se precisa que el concepto de indemnización no abarca las costas.* Cabe observar que el requisito consiste únicamente en la fijación de la parte que debe destinar a ese efecto, pero que en modo alguno queda subordinada la libertad condicional al pago, puesto que el pago no es requisito para concederla ni su falta constituye causal de revocación. --Si bien la libertad condicional es un beneficio, no por ello puede ser considerada un acto graciable ni discrecional. Cuando están reunidos los requisitos formales y materiales, el condenado tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla. Lo contrario sería aplicar la libertad condicional del ámbito de los actos judiciales y remitirla a la categoría de acto político, en que la cesación del encierro quedaría supeditada a una pretendida neutralización de peligrosidad, es decir,

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446

librada a organismos técnicos criminológicos de la administración que operan con criterios siempre discutibles y bastante arbitrarios. La expresión “podrán” del Art. 13 no puede entenderse en el sentido de que el tribunal la puede negar, pese a estar reunidos los requisitos legales. La fórmula “podrán obtener” no faculta a la autoridad a decidir arbitrariamente, sino que faculta al penado para ejercer su derecho.

Condiciones a las que queda sometido el liberado condicionalmente. Las condiciones que puede imponer el tribunal son las del Art. 13 y asimismo las del art 27 bis: 1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4. No cometer nuevos delitos; 5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6. Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.”

Efectos del incumplimiento de las condiciones. Las consecuencias de la violación de las condiciones están previstas en el Art. 15, que las separa en dos párrafos:  Primer párrafo:  Conforme a la primera hipótesis, la libertad condicional será revocada cuando le penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de la residencia. Esta última debe cometerse de modo que no se justifique, que le sea reprochable y que lo sustraiga o dificulte el control por parte

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447

del patronato. En estos casos no se computará en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad, conforme lo dispone la última parte del párrafo primero del Art. 15, entendiéndose que se trata del tiempo en que ésta haya durado sin el cumplimiento de esa condición.  La otra consecuencia es que durante el resto del cumplimiento de esa pena,

el

condenado

no

podrá

solicitar

nuevamente

la

libertad

condicional, pudiendo beneficiarse sólo con los regímenes previstos en el Art. 36 de la ley 24.660.  Segundo párrafo: 

La segunda parte del Art. 15 se refiere a la violación de las demás condiciones del Art. 14. En estos supuestos, el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos. Además de fijar una facultad, el criterio para tomar una u otra medida (no computar todo el período de incumplimiento o solo computar una parte) o de no aplicarla, no puede ser arbitrario. o

En principio, deberá valorarse si la violación afecta realmente la ejecución de la pena o es meramente formal; en este último caso no cabe dejar de computar ese tiempo.

o

En segundo término, cuando la violación haya sido relevante pero temporal, el tribunal no podrá descontar nunca más que el tiempo de incumplimiento, y según el grado de reproche que las circunstancias demuestren.

o

Pero, en cualquier caso, deberá tener en cuenta también lo más

conveniente

para

la

elevación

del

nivel

de

invulnerabilidad del condenado frente al poder punitivo.

La libertad condicional del Art. 53 CP. (Tratado Zaffaroni) Primero hay que leer estos dos artículos:

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ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

La inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado del Art. 52 convirtió en abstractas las previsiones a la libertad condicional del Art. 53, como también los plazos para obtener el beneficio luego de cumplidos cinco años de la ejecución de la pena constitucional, y la forma de extinción transcurrido otro término igual. Aunque tampoco cabe considerar en particular la previsión de la condena a reclusión accesoria del Art. 80 del Código Penal, ésta no habría tenido más efecto que determinar un régimen de ejecución que nunca se reguló ni se distinguió de la prisión, pero que no tendría efecto alguno sobre la libertad condicional, que siempre opera conforme a las reglas de la pena perpetua.

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H) El régimen de la Reincidencia en el Código Penal Argentino. La legislación penal prevé una agravación de las penas fundadas en la reincidencia, que es una especial forma de reiteración delictiva. En la actualidad, después de la nueva versión que respecto de los artículos referidos a la reincidencia ha dado la ley 23.057, la agravación tendría lugar únicamente cuando el sujeto haya estado cumpliendo anteriormente una pena privativa de la libertad, es decir, que la reiteración delictiva agravaría las penas únicamente cuando se trate de delitos conminados con pena privativa de libertad y el autor haya cumplido anteriormente una pena de la misma naturaleza. El fundamento de la agravación seria que el anterior sometimiento a un régimen de prevención especial no ha dado los resultados requeridos a los efectos preventivos.

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

El Art. 41 CP se refiere a las reincidencias en que hubiera incurrido el agente. Por regla general, el concepto tradicional de reincidencia se vincula con una agravación de la pena en razón de anteriores delitos, aunque no es fácil definirla en perspectiva comparada, porque: a. Suelen exigirse distintos presupuestos.

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b. Se le incorporan conceptos que la implican o le son próximos (multireincidencia, habitualidad, profesionalidad o tendencia). c. Los que a veces admiten hipótesis de simple reiteración. d. No hay coincidencia científica acerca de los requisitos ineludibles. e. Mucho menos sobre sus fundamentos, que abarcan desde la lisa y llana neutralización racista del positivismo, hasta la estabilización sin fisuras de la imagen pública del sistema punitivo del funcionalismo. Por esto, es preferible renunciar a una definición con pretensión universal y apelar a una delimitación de la cuestión, expresando que la reincidencia –entendida en la

forma tradicional- se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito . Según Kernel, el instituto de la reincidencia habilitaría un “plus” de poder punitivo, y desde el siglo 18 hasta el presente se pretende justificar ese plus de diversas maneras, pero hasta ahora no se ha podido justificarlo de manera convincente, teniendo en cuenta que la reincidencia choca contra el principio del non bis in ídem (se estaría aplicando un plus de poder punitivo en razón de un delito que ya fue juzgado o penado).

Marco legal. Título VIII del CP: Reincidencia. ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

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ARTICULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos: 1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales; 2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad; 3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: 1. Cuando se extingan las penas perpetuas; 2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta; 4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y 69. La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado. ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

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Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

Requisitos Según nuestra normativa, existen y se exigen condiciones para su aplicabilidad: 1) el dictado de una condena a pena privativa de libertad; 2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido el plazo del art. 51 del Código Penal; 3) que esa condena anterior haya impuesto pena privativa de libertad; 4) que la pena impuesta en esa condena anterior haya sido efectivamente cumplida como tal, aunque sea en una parte que pueda ser considerada, legalmente,

suficiente

para

contramotivar

al

condenado

y

cumplir

los

proclamados fines de “reintegración social” (conf. arts. 50 y 13 del Código Penal – la citada en último término es la única disposición legal referida al tema); 5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por “delitos políticos”, por delitos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, por delitos

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amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor de dieciocho años; 6) Caducidad de la condena a los fines de la reincidencia: que entre el cumplimiento de la pena anterior y el momento en el que se considera la posible “reincidencia” no se hubiera cumplido el plazo de “prescripción de la reincidencia” (previsto en el art. 50 último párrafo del Código Penal): “La pena sufrida no se

tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.”

Clases de reincidencia Se distingue, en primer lugar, una reincidencia genérica y una reincidencia específica. 

Se habla de reincidencia genérica cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aquel o aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente; por ejemplo, si fue condenado por Robo Agravado por Efracción y comete posteriormente un Homicidio Culposo.



En cambio, es reincidencia específica, cuando el nuevo delito cometido es idéntico o análogo a aquel por el cual el sujeto fue condenado anteriormente.

La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad condicional, pero también destina a los multirreincidentes la pena de relegación llamada accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en dos hipótesis: cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel máximo (art. 52). Se adopta el sistema de la reincidencia real (lo que se requiere es el cumplimiento

de la pena del anterior delito), en oposición al de reincidencia ficta (que no

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requiere cumplimiento efectivo de pena), y el de reincidencia genérica frente a la específica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la previsión de que la suspensión de la pena accesoria puede ser acordada por única vez (último párrafo del art. 52). Todas estas disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibición de doble desvaloración; (c) por lesionar el principio de prohibición de doble punición; (d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporción con el delito cometido.

Casos de reincidencia múltiples. La reclusión accesoria por tiempo indeterminado o deportación, es una pena que se agrega a la del último delito cometido y que presupone una reincidencia múltiple. La actual redacción del Art. 52 ha eliminado la deportación para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia múltiple, lo que acaba con la arbitraria invención de la habitualidad como concepto autónomo. Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone es esa sentencia, el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, o cinco penas de la misma clase de tres años o menores. Recién en la quinta o con la sexta pena, según el caso, podrá imponerse la pena de deportación. La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el juez que imponga la deportación se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o por cuarta vez y que la pena impuesta en la última sentencia se haya cumplido total o parcialmente. Las declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 23.057 debelan revisarse a este efecto, pues estarán hechas conforme a los requisitos de la reincidencia ficta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real consagrada en el Art. 50.

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El Art. 52 del código penal. En el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena de deportación en caso de cuarta reincidencia o de quinta reincidencia. En definitiva, esas eran las consecuencias conforme al texto de 1921, pero las reformas de facto de 1967 y de 1976, habían agregado una escala de aumento de un tercio del mínimo y del máximo de la pena, que ha sido derogada, volviéndose al régimen de consecuencias originario. Por nuestra parte, insistimos en que, pese a esta reducción nos parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas consecuencias, pues incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, por lo cual creemos que los artículos 14, 50, 52 y 53 del CP son inconstitucionales. ARTICULO 52. - Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

Precisiones conceptuales: Habitualidad: Delincuente habitual es aquel en el que por la comisión reiterada de hechos delictivos se ha creado un hábito de delinquir. Se trata de un concepto criminológico que no hay que confundir con el de reincidente, que es jurídico, ya que para la habitualidad no se precisa condena alguna, sino basta la repetición de actos ilícitos. El delincuente habitual puede ser reincidente pero no todo reincidente es un delincuente habitual.-

Tendencia: El concepto de tendencia o predisposición a delinquir es más amplio. En él entra el hábito y la profesión, pero no es preciso llegar a esto para que se pueda ya reconocer la inclinación al delito. La predisposición puede declararse con un solo delito y aun antes del mismo. Y así como en la criminalidad habitual

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influye primeramente el ambiente, los inclinados a delinquir pueden serlo por disposición con-genita.

Multirreincidencia: Sujeto que ya ha sido condenado y declarado reincidente en oportunidades anteriores y vuelve a ser condenado. A éste tópico, resultó aclarado en el precedente “Gramajo”, fallo por el cual la Corte Suprema de la Nación en 2006, declaró inconstitucional el art. 52 del Código Penal,

habida

cuenta

que

el

mismo

establece

la

reclusión

por

tiempo

indeterminado. En dicho fallo entre otras cosa, se expreso que “…dentro de

nuestro régimen constitucional sólo es posible que el Estado restrinja a título de “pena” los derechos de un ciudadano (y en particular su libertad), cuando esa

injerencia se produce como reacción a un hecho cometido con culpabilidad. Dicho principio, que esta Corte ha derivado del art. 18 de la Constitución Nacional, supone como requisito ineludible para la aplicación de una sanción la preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente, y ello supone la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas jur ídicas… que asimismo, y como correlato del principio de reserva, “no es conciliable con los principios básicos de nuestra Constitución establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estén fundados en la descripción de conductas punibles, sino en características personales…”.-

Marco legal. Título VIII del CP: Reincidencia. ARTÍCULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un

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término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. ARTICULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos: 1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales; 2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad; 3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: 1. Cuando se extingan las penas perpetuas; 2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta; 4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y 69. La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado. ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

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2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

Requisitos Según nuestra normativa, existen y se exigen condiciones para su aplicabilidad: 1) el dictado de una condena a pena privativa de libertad; 2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido el plazo del art. 51 del Código Penal; 3) que esa condena anterior haya impuesto pena privativa de libertad; 4) que la pena impuesta en esa condena anterior haya sido efectivamente cumplida como tal, aunque sea en una parte que pueda ser considerada, legalmente,

suficiente

para

contramotivar

al

condenado

y

cumplir

los

proclamados fines de “reintegración social” (conf. arts. 50 y 13 del Código Penal – la citada en último término es la única disposición legal referida al tema);

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5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por “delitos políticos”, por delitos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, por delitos amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor de dieciocho años; 6) Caducidad de la condena a los fines de la reincidencia: que entre el cumplimiento de la pena anterior y el momento en el que se considera la posible “reincidencia” no se hubiera cumplido el plazo de “prescripción de la reincidencia” (previsto en el art. 50 último párrafo del Código Penal): “La pena sufrida no se

tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.”

Clases de reincidencia Se distingue, en primer lugar, una reincidencia genérica y una reincidencia específica. 

Se habla de reincidencia genérica cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aquel o aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente; por ejemplo, si fue condenado por Robo Agravado por Efracción y comete posteriormente un Homicidio Culposo.



En cambio, es reincidencia específica, cuando el nuevo delito cometido es idéntico o análogo a aquel por el cual el sujeto fue condenado anteriormente.

La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad condicional, pero también destina a los multirreincidentes la pena de relegación llamada accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en dos hipótesis: cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel máximo (art. 52).

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Se adopta el sistema de la reincidencia real (lo que se requiere es el cumplimiento

de la pena del anterior delito), en oposición al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena), y el de reincidencia genérica frente a la específica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la previsión de que la suspensión de la pena accesoria puede ser acordada por única vez (último párrafo del art. 52). Todas estas disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibición de doble desvaloración; (c) por lesionar el principio de prohibición de doble punición; (d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporción con el delito cometido.

Casos de reincidencia múltiples. (Ver más en el punto “I”) La reclusión accesoria por tiempo indeterminado o deportación, es una pena que se agrega a la del último delito cometido y que presupone una reincidencia múltiple. La actual redacción del Art. 52 ha eliminado la deportación para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia múltiple, lo que acaba con la arbitraria invención de la habitualidad como concepto autónomo. Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone es esa sentencia, el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, o cinco penas de la misma clase de tres años o menores. Recién en la quinta o con la sexta pena, según el caso, podrá imponerse la pena de deportación. La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el juez que imponga la deportación se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o por cuarta vez y que la pena impuesta en la última sentencia se haya cumplido total o parcialmente. Las declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 23.057 debelan revisarse a este efecto, pues estarán hechas conforme a los requisitos de la

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reincidencia ficta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real consagrada en el Art. 50. El Art. 52 del código penal. ARTICULO 52. - Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. En el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena de deportación en caso de cuarta reincidencia o de quinta reincidencia. En definitiva, esas eran las consecuencias conforme al texto de 1921, pero las reformas de facto de 1967 y de 1976, habían agregado una escala de aumento de un tercio del mínimo y del máximo de la pena, que ha sido derogada, volviéndose al régimen de consecuencias originario. Zaffaroni insiste en que, pese a esta reducción parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas consecuencias, pues incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho , por lo cual cree que los artículos 14, 50, 52 y 53 del CP son inconstitucionales.

Los registros penales de entes oficiales. (Teseyra) ¿Hasta cuándo el Registro Nacional de Reincidencia puede seguir informando que una persona ha sido condenada como responsable de un delito? La respuesta a esta pregunta resulta trascendente en la práctica cotidiana del derecho penal porque implica una solución al drama de quienes se ven estigmatizados por haber sido alguna vez condenados a una pena, generalmente privativa de la libertad. Es sabido que quien presenta este antecedente, según la jurisprudencia mayoritaria en Argentina, no podrá gozar de la libertad provisoria mientras se

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lleve a cabo un nuevo proceso penal en su contra, sin importar la escasa entidad del nuevo hecho por el que se lo investigue o someta a juzgamiento. Además es más que evidente la repercusión negativa que tiene el hecho de haber sido alguna vez condenado penalmente a la hora de buscar un trabajo digno, o de procurar la regularización de la situación migratoria tanto en Argentina como en el extranjero. El Código Penal Argentino establece un régimen de caducidad del registro de antecedentes condenatorios, con la finalidad de que quien haya cumplido la pena que le fuera impuesta pueda, con el transcurso del tiempo, regresar a una vida normal, libre del estigma que implica haber sido condenado. El artículo 51 del Código Penal establece que:

"Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr á de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducar á a todos sus efectos: 1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales; 2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad; 3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.

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Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: 1) Cuando se extingan las penas perpetuas; 2) Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3) Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta; 4) Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y 69. La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.” En la práctica muchas veces los Registros Oficiales, sobre todo los que se encuentran a cargo de las Policías de las Provincias, sigue informando el antecedente aún mucho tiempo después de cumplidos los plazos establecidos por esta norma. En consecuencia se torna necesario accionar judicialmente para solicitar la supresión del dato que debiera permanecer secreto. La primera opción siempre es la de solicitar la supresión de dicho dato al Tribunal encargado de la Ejecución de Sentencia, gestionando el libramiento y el diligenciamiento de los oficios que resulten necesarios. En caso de no surtir efecto este trámite, será necesario acudir a la acción constitucional de habeas data, destinada a la protección rápida y expedita de los datos personales de la persona, como derivada de la protección de su ámbito de intimidad. Por medio de esta acción constitucional, el interesado podrá solicitar al Juez que ordene la inmediata supresión del dato que, de acuerdo con la Ley, ya no puede ser informado, ni tenido en cuenta en contra de los intereses del afectado.

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Además, el artículo 51 del Código Penal prevé la posibilidad de denunciar penalmente a los funcionarios encargados de los Registros que infringieran la obligación de no informar datos caducos, en cuyo caso, la figura aplicable es la de violación de secretos, pudiendo el interesado en el marco del proceso que así se instaure constituirse en parte a fin de solicitar la condena penal del responsable y la reparación de los daños y perjuicios sufridos por su parte.

Jurisprudencia “Es cierto que en el artículo 51, inc. 2°, del cuarto párrafo, según el texto de la ley

23.057, se dispone que debe comunicarse al Registro Nacional de Reincidencia el cómputo de las penas temporales, "sean condicionales o de cumplimiento efectivo", pero esto parece más un desliz por inadvertencia que el producto de una decisión elaborada. Basta repasar el funcionamiento institucional del C ódigo para caer en cuenta de que un cómputo sobre el vencimiento de la pena condicional es inoperante, puesto que las penas condicionales no vencen, caducan, extinguiéndose sus efectos si dentro de los 4 años desde la fecha de la misma no se comete otro delito (art.27)”. (Cam.3°Apel.La Plata, Sala III, Libro Resoluciones 1985,164).

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I) Medidas de seguridad. (Zaffaroni) Se hace evidente la dificultad para ofrecer una definición de lo que debe entenderse por medida de seguridad, complejidad que aumenta cuando se advierte que con esta expresión se alude a remedios estatales diversos, que van desde una cuarentena hasta una reclusión por tiempo indeterminado. Por lo que resulta más apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus características, pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfacción del interés común, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por cuanto: - Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su imposición. - Su efecto es una privación o restricción de Derecho, con lo cual se debe admitir que se traducen en padecimiento para quienes las soportan.

De todas formas, podemos afirmar que las medidas de seguridad, en Derecho penal, son aquellas sanciones complementarias o sustitutivas de las penas, que el juez puede imponer con efectos preventivos a aqu él sujeto que comete un injusto (hecho típico y antijurídico); pero, que de acuerdo con la teoría del delito, al ser inimputable no puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad. Esta persona es susceptible de recibir una medida de seguridad para evitar nuevos injustos. Sin embargo, existen sistemas penales en los que también se aplican medidas de seguridad a personas imputables, tal es el caso del sistema penal mexicano. Las medidas de seguridad, atienden a la peligrosidad del sujeto, exteriorizada en todo caso a través de un ilícito penal: son medidas de prevención especial que tienen que ser determinadas por peritos, tomando como base los antecedentes del inculpado, y su finalidad es prevenir afectaciones futuras.

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Medidas de seguridad criminales y administrativas: No existen criterios uniformes para establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos puntos de vista: Criterio cuantitativo y no La medida de seguridad Criminal es más severa que la esencial

administrativa. Es CRIMINAL si está supeditada a la comisión de un hecho previsto en la ley penal y la comprobación del estado peligroso;

Criterio cualitativo Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una manifestación de peligrosidad pre-delictual. Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los órganos jurisdiccionales (tribunales). En la práctica Es administrativa cuando es de competencia de un órgano de la administración pública.

Clasificación 

Medidas no penales de reclusión. Curativas.

Aquí se requiere que el sujeto sea peligroso en el sentido común y corriente de la expresión, es decir, capaz de causar cualquier daño, a sí o a terceros. En nuestro CP hay dos clases de medidas de reclusión no penales: 1) Reclusión manicomial: Esta establecida en el párrafo 2 del inciso primero del Art. 34 CP: “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la

reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se da ñe a sí mismo o a los demás”.

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Esta reclusión supone enajenación. Por enajenación no deben entenderse únicamente los cuadros sicóticos, sino cualquier padecimiento psíquico que cause, como mínimo, una perturbación grave de la conciencia y que tenga carácter permanente o más o menos prolongado, aunque fuere episódico o en forma de brotes. A la medida de reclusión manicomial pueden ser sometidos distintos sujetos:  Autores de delitos, que devengan enajenados durante el tiempo de la condena.  Autores de injustos, pero inimputables  Autores de conductas atípicas por error de tipo condicionado por la enajenación.  Involuntables alienados. 2) Reclusión en establecimiento adecuado: Esta prevista en el párrafo 3 del inciso primero del Art. 34 CP: “En los demás casos en que se absolviere a

un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso ”. En estos casos, para que cese la medida no se requiere el dictamen de peritos, sino la comprobación de que han cesado las condiciones que determinaros la reclusión. Esta comprobación se hará en la forma que establezcan las leyes procesales, no siendo descartable el reconocimiento directo por parte del tribunal. A la reclusión en establecimiento adecuado pueden ser sometidos los siguientes sujetos:  Autores de injustos, es decir, inimputables no alienados.  Autores

d

econductas

atípicas

por

error

de

tipo

psíquicamente

condicionado, pero que no son alienados.  Involuntables no alienados.

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 Sujetos que actúan en error invencible culturalmente condicionado, sean errores de tipo o de prohibición.

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

Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes. Curativas.

Hay que diferenciar tres casos: Condenado por cualquier PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de desintoxicación que y rehabilitación por el tiempo necesario; el cual cesara por

delito, depende física o

orden judicial cuando los peritos lo aconsejen).

psíquicamente de ellos. El Juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida curativa para su desintoxicación y rehabilitación. Casos

de

tenencia

de Posibilidades. estupefacientes, para uso Tratamiento EXITOSO: eximición de aplicación de la pena. personal Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 años y medio y sin colaboración; se aplicará la pena y además continuará con la medida de seguridad o sólo con ésta. Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa física o psíquicamente de ellos; y con su consentimiento; se le Procesados a quienes se ha formulado imputación de

tenencia

estupefacientes.

aplicara un tratamiento curativo por tiempo necesario y se suspenderá el trámite del sumario. Posibilidades :

de Éxito del tratamiento: sobreseimiento definitivo. Fracaso: se reanudara el trámite de la causa y se le aplicará la pena, pudiendo continuar el tratamiento o sólo la medida de seguridad. Esta es una suerte de PROBATION:



Medidas de seguridad educativas:

Se aplican a los menores. Al menor de 14 años que no es punible pero puede ser sometido a medidas tutelares:

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1) Tutela Privada. 2) Pérdida o suspensión de la potestad tutelar privada. 3) La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internación en un establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre los 14 y 16 años puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21 años de edad será trasladado a un establecimiento común para adultos. Menores de 16 años.

No son punibles en ningún Medidas de seguridad. caso Tampoco son punibles,

Se le aplican penas en

pero solo respecto a:

General.

Delitos que den lugar Mayores de 16 años pero menores de 18.

a acción privada. Delitos de acción pública reprimidos con reclusión o prisión que no supere los 2 años, multa o inhabilitación.

Mayores de 18 años.

Son punibles.

Se le aplica todo tipo de penas.

Medidas de reclusión por tiempo indeterminado. ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

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2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

El Art. 52 establece la aplicación de una pena de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, en particulares supuestos de multirreincidencia, que enumera taxativamente. Esta pena de reclusión accesoria termina por vía de la libertad condicional a los cinco años de cumplida la condena, y definitivamente, a los cinco años subsiguientes a la libertad concebida. La particularidad de esta pena finca en la indeterminación, puesto que su duración no es fija, aunque en cualquier caso debe ser considerada superior a los cinco años, puesto que a fines de ese término no es admisible la libertad condicional. La inconstitucionalidad de la reincidencia acarrea la de esta pena accesoria, que no guarda ninguna relación con el contenido injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaña como accesoria. Esta pena no solo es inconstitucional por violar el principio de la mínima irracionalidad, sino también por su genealogía antirrepublicana e incompatible con la antropología constitucional, pues no es más que una síntesis de las viejas penas de deportación y de relegación.

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En efecto:  Se trata de una pena eliminatoria, y así fue proyectada y sancionada en su origen, copiada textualmente de la ley de deportación francesa de 1885.  Se proponía eliminar, mandándolos a un paraje de los territorios del sur, a condenados por delitos en concurso real calificado y a multirreincidentes, aunque se interpretó que no era necesaria la última condición, sino que se tomaban en cuenta los delitos cometidos a lo largo de toda la vida, por prolongada que fuese.  Fue el complemento legal necesario para la erección del más vergonzoso monumento de relegación y campo de concentración que tuvo el penitenciarismo argentino: la cárcel de Ushuaia.  Sirvió para que la doctrina y la jurisprudencia inventaran un concepto de

delincuente habitual, que las leyes nunca establecieron.  Del paraje del sur no regresaban más, salvo que el poder ejecutivo los indultara. Esto terminó en 1944, con el establecimiento del régimen de libertad condicional especial para esta clase de penas.  Recién en 1984 se estableció que la previsión es para casos de reincidencia múltiple, y se eliminó la hipótesis del concurso real calificado.

Naturaleza Dado

que

se

ha

demostrado

que

las

llamadas

medidas

de

seguridad

postdelictuales son penas a las que se cambia de nombre para burlar sus límites razonables, queda claro que se trata de una pena, y no una simple medida. Esta pena es, además, inconstitucional. Para afirmar esta inconstitucionalidad nos basamos en los siguientes puntos:  Es una pena fundada en la peligrosidad, y esto importa una violación expresa al principio de culpabilidad.  Lesiona el principio non bis in ídem, por agravar una pena tomando como fundamento un delito anterior ya penado.

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 La regla del Art. 52 viola toda regla de proporcionalidad y, por ende, el principio de irracionalidad mínima que debe mediar entre delito y pena.  La indeterminación de su duración es lesiva de la legalidad de las penas.  Sus antecedentes y genealogía son autoritarios e incluso bochornosos. Pocas dudas podemos tener, luego de analizar estos ítems, respecto de la inconstitucionalidad de esta medida pena.

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Unidad 17: Penas de multa e inhabilitación. Reparación de perjuicios. A) Pena de multa. La multa penal es una pena prevista en el Art. 5° del código que opera sobre el patrimonio del condenado, con el límite constitucional de la prohibición de

confiscación, pero que no reconoce el objetivo reparador que caracteriza a la multa administrativa. La multa penal, como cualquier otra pena, tiene un propósito resocializador. No obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminución patrimonial y, por ende, una motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otros, de mayor capacidad económica, pueden no sentirla.

Los sistemas de multa en el derecho extranjero. 

Suma total: es el sistema tradicional, según el cual el juez condena a una cantidad concreta, o sea, un monto global que resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y situación económica del condenado.



Tiempo o plazo de multa: el juez individualiza en cada caso concreto la cuantía correspondiente a cada tipo o porción, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de manera que –de sus ganancias- le quede la cantidad mínima necesaria para sus obligaciones elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto tiempo, en plazos fijos según los ingresos, de modo que se prolonga en relación progresiva o

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regresiva según los ingresos, cuyo límite máximo está dado por la preservación de lo necesario para la satisfacción de las necesidades básicas. 

Días multa o días de multa: se determina la importancia o gravedad de la multa no por una suma de dinero, sino por un número de días, según la gravedad del delito. Cada día equivale a una concreta cantidad de dinero, según la posición económica del condenado. La ley debe fijar el número de días de multa que se imponen como pena a cada

delito,

según

la

gravedad

de

éste.

Establecerá

un

número

proporcionalmente igual al de días que le correspondería de privación de libertad si se aplicare esta pena.

El sistema de multa en el CP Argentino. La multa, como cualquier otra pena, tiene un propósito resocializador. El sistema más tradicional, el de la multa total, es el que rigió siempre en el Código Argentino. No obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminución patrimonial y, por ende, una motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otros, de mayor capacidad económica, pueden no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pensó en reemplazar el sistema de individualización de la multa, estableciendo el sistema del día-multa, de origen brasileño. Este sistema, que debería denominarse sistema brasileño o sistema del “día de multa”, fue acogido favorablemente y hoy se considera que es el más conveniente, dentro de los tres sistemas que hemos analizado previamente. Conforme a este sistema se fija un precio diario, teniendo en cuenta los ingresos diarios del multado, y se establece la pena en un cierto número de días-multa, esto teniendo en cuenta la magnitud del delito y, en especial, la culpabilidad. Este sistema permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la

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legislación más moderna y que fue propagando entre nosotros en los proyectos de 1960 y 1975, tendiendo a reemplazar a la pena privativa de libertad corta.

B) Análisis del sistema de multa en el Código Penal. El Art. 21 del código penal establece que la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta, además de las causas generales del Art. 41, la situación económica del penado. Conforme al Art. 5°, la multa tiene el carácter de pena principal, de modo que puede ser impuesta como pena única (Ej: arts. 99, inc. 1; 103, segunda parte; 175; etc), o como se la ve la mayoría del tiempo, en forma conjunta con la prisión (Ej: Art. 110). También aparece conminada conjuntamente con la inhabilitación absoluta (Art. 270) y con la pena de inhabilitación especial (Art. 242); y otras veces en forma alternativa con la pena privativa de libertad (Art. 94); finalmente, en los casos de delitos con ánimo de lucro, aparece en combinación conjunta por efecto del Art. 22 bis, cuya imposición queda a criterio del tribunal.

Individualización judicial de la multa. Para fijar la multa que corresponde aplicar al condenado, los tribunales deberán tener en cuenta además de las causas generales del Art. 40 del CP, la situación económica del penado (Art. 21, 1°). Las causas generales del Art. 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se refiere el Art. 41. La consideración de la situación económica del penado es el criterio que permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la multa no resulte una retribución excesiva o insuficiente, debe proporcionarse en la mayor medida posible a la situación económica del penado: a mejor situación, mayor monto de multa, y a peor situación, menor monto de ella, teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico que su satisfacción le demandaría al condenado.

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La situación económica no atiende solo al capital y entradas del condenado, sino también a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesión, oficio o empleo, edad y estado de salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades económicas de la persona.

Posibilidades legales del juez para hacer efectivo el pago de la multa. La multa sirve de sustituto a la pena privativa de libertad, y el supuesto de incumplimiento en el pago constituye una vía indirecta para reintroducir lo que se intenta evitar (es decir, la pena privativa de libertad). No obstante, antes de proceder al encierro, en caso de incumplimiento del pago, el Art. 21, 2° prevé una serie de alternativas: a) El tribunal, antes de transformar la multa en prisión, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otros ingresos del condenado. b) Cuando no fuese posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. Esta alternativa, sin embargo, casi no se usa en Argentina, ni en Suiza, que es el país del cual proviene la medida. Se trata de que el penado amortice su deuda mediante su trabajo personal en una entidad de bien público, en la forma en que está indicada en el inc. 8 del Art. 27 bis, como pena accesoria a la libertad condicional o probation. Como se trataría de una pena accesoria, el tribunal no puede imponerla contra la voluntad del condenado, ni puede imponérsela en forma que los horarios de trabajo coincidan con sus tareas habituales. c) Puede autorizar el pago de la multa en cuotas, en los montos y fechas adecuados a la condición económica del condenado. Cuando la voluntad reprochable del penado diese lugar a que la multa se convierta en pena privativa de libertad:

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

El tribunal procederá convirtiéndola al régimen de semidetención o prisión discontinua, que no excederá de un año y medio. El Art. 22 dispone que del importe de la multa se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional del tiempo de detención que hubiere sufrido.

Pago y conversión de la multa. La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe efectuarse en el término que fije la sentencia. A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el término que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (Ej: CPP de Córdoba y CPP de la Nación). Si el reo no paga la multa en término, antes de transformar la multa en prisión, el tribunal procurará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos y otras entradas del condenado, salvo el derecho de éste a solicitar y la facultad del tribunal: -

De autorizarlo a

amortizar la pena pecuniaria mediante trabajo libre

siempre que se presente ocasión para ello. -

De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos según la condición económica del condenado.

El incumplimiento de la obligación contraída por el condenado no conduce de inmediato a la conversión de la multa en prisión, sino que previamente el tribunal deberá procurar el pago de aquella mediante la ejecución ya mencionada y, si esta no da resultado o lo da solo parcial, el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisión, computando un día de ésta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 y 175 pesos. La prisión aplicable no podrá exceder de año y medio, cualquiera sea el monto de la multa impaga.

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La conversión no es irreversible, sino que el reo quedará en libertad cualquier tiempo que satisficiere la multa, descontándose del importe de ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que aquel hubiere sufrido.

C) Pena de inhabilitación. Concepto. (Núñez - Soler) “Las inhabilitaciones son incapacidades referidas a esferas determinadas de

derechos. En ningún caso la inhabilitación importa que el sujeto quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una instituci ón relegada a la historia.” (Soler) La pena de inhabilitación es una pena principal que, de acuerdo al artículo 5° del Código Penal, ocupa el último lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La inhabilitación puede ser una pena principal, o accesoria (inherente de la pena principal), dependiendo de lo que la ley disponga. Como pena principal, la inhabilitación consiste en la incapacidad para desempeñar empleo, cargos o comisiones públicos, ejercer profesiones o derechos y gozar de beneficios asistenciales. En su especie más grave, que es la absoluta, la inhabilitación es solo una reminiscencia de las gravísimas penas que en la antigüedad producían una “capitis

diminutio” tan grave que reducía al afectado a la condición de un verdadero muerto civil (capitis diminutio máxima). Ejemplo de este tipo de penas vendría a

ser la antigua privación de ciudadanía de los romanos.

Naturaleza. (Núñez) Hoy existe una tendencia de darle a la inhabilitación el carácter de una medida de seguridad. Sin embargo, científicamente, esto no depende de la voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitación en cada caso:

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-

Si se impone por lo que se ha hecho, es una pena;

-

Si se impone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad.

La inhabilitación no es una pena que, como la privativa de libertad, busque la reforma del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la intimidación y la seguridad para los terceros. Lo primero por la pérdida de bienes que involucra, y lo segundo, por las abstenciones que importa.

Clases. 1. Según su extensión. Puede ser:  Absoluta;  Especial. Esta clasificación se da según la mayor o menor extensión de la pena, con respecto a la esfera de derechos que afecta. Se distingue la inhabilitación absoluta (art. 19) y la inhabilitación especial (art. 20). Como lo hace notar Soler, es algo equívoca la expresión

inhabilitación

absoluta,

porque

incluso

ésta

recae

sólo

sobre

determinados derechos. Zaffaroni comenta que tanto la inhabilitación absoluta como la especial provienen del código de Tejedor, que las abarcaba dentro de un conjunto más vasto, bajo el título de “penas privativas del honor y humillantes”. A lo largo de los años se ha querido diluir este origen con diversas modificaciones en la legislación, quedándonos hoy, los arts. 19 y 20 como regulación de estas dos clases de inhabilitación.

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

Inhabilitación absoluta. (Zaffaroni)

La llamada inhabilitación absoluta está prevista en el Art. 19 CP y tiene una extensión limitada, ya que, de no existir esta limitación, resultaría inconstitucional por producir la muerte civil del condenado, inadmisible en el derecho contemporáneo. No se trata más que de la privación de un número limitado de derechos que están expresamente previstos en la ley. No es una pena que se diferencie solo “cuantitativamente” de la inhabilitación especial: la inhabilitación absoluta se aplica porque la naturaleza de la conducta hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos que se priva. Según los incisos del Art. 19, la inhabilitación absoluta consiste en: 

Inc. 1: La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular. Como la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condenación queda firme, en ese caso la inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque lo hubiera adquirido con posterioridad a cometer el delito.



Inc. 2: La privación del derecho electoral . La privación de este derecho solo puede alcanzar a los condenados por sentencia firme, tal como lo dispone el Art. 75 inc. 22 constitucional (Art. 23,2 de la CADH), de modo que toda norma que interfiera sobre el derecho electoral de una persona no condenada es inconstitucional, sin que puedan oponerse como argumento válido dificultades de orden administrativo, como los que pueden surgir de la confección de los padrones electorales o de la alteración de la configuración del circuito electoral.



Inc. 3: La incapacidad para obtener cargos p úblicos, empleos y comisiones públicas. El inhabilitado tendrá una incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas (cargo obtenido por elección popular, que

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tiene lugar en las democracias representativas), además de perder los que había adquirido. 

Inc. 4: La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de car ácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a pensi ón, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Para Zaffaroni, este inciso del Art. 19 resulta inconstitucional por su carácter confiscatorio y por la trascendencia de la pena a terceros. Las críticas a esta previsión provienen de lejos, pues se consideró que las jubilaciones y pensiones constituían una propiedad que debía respetarse y su afectación, con motivo de una inhabilitación, constituye lisa y llanamente una confiscación prohibida. Sin embargo, las pensiones graciables, como una liberalidad que hace el Estado, pueden ser retiradas a causa de la indignidad del beneficiario y, en tal sentido, nada obsta a que se suspendan durante todo el tiempo que dura la inhabilitación absoluta. En cambio, los derechos previsionales, como derechos adquiridos en función de las leyes que los regulan, no pueden ser suspendidos sin que con ello se afecte la prohibición de penas confiscatorias, pues se trata de una percepción que le corresponde al condenado por aportes integrados al sistema público durante su vida laboral, con el fin de reunir ahorros para su vida de retiro; por ello, su privación no implicaría solo la suspensión de un derecho adquirido con anterioridad, como cualquier otra propiedad, sino que directamente constituiría una privación de subsistencia. Y por más que la pensión o jubilación provenga de aportes al sistema privado, esta medida seguirá siendo inconstitucional, pues se basa en el enriquecimiento del Estado a costas del penado, por medio de una confiscación. Aun así, nada obsta que las pensiones o jubilaciones puedan ser afectadas a la reparación civil de la víctima o de los deudos que estaban a su cargo.

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Inhabilitación absoluta: principal o accesoria. La inhabilitación absoluta puede ser impuesta como pena principal o accesoria. La inhabilitación absoluta se aplica como pena accesoria en el supuesto del Art. 12, en que acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres años. La primera parte del Art. 12 establece que la pena privativa de libertad por más de tres años lleva como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Las pensiones y jubilaciones tampoco pueden ser aplicadas por la previsión del Art. 12. Conforme a la ley, el criterio para que el tribunal pueda prolongar la inhabilitación no es el del Art. 41, sino la índole del delito, lo que significa que la prolongación estará autorizada sólo cuando el goce de esos derechos sea incompatible con la naturaleza del delito. Tal sería el supuesto, por ejemplo, de una condena por delito cometido en el ejercicio de una función pública, contra los poderes o el patrimonio público, etcétera. La inhabilitación accesoria del Art. 12 cesa cuando se agota la pena impuesta y, en caso de libertad condicional, tampoco se alteran los principios generales, puesto que la pena accesoria sigue la suerte de la principal cuando ésta termina de cumplirse en libertad condicional. Por otro lado, como dice el Art. 16: si transcurren los plazos del Art. 13 sin que se revoque la libertad condicional, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del Art. 12. Cuando se disponga por sentencia fundada la prolongación del plazo, no puede interpretarse al Art. 16 como una rehabilitación, pues cabe entender que la inhabilitación accesoria absoluta no cesa con la extinción de la pena privativa de libertad, sino que seguirá vigente hasta el cumplimiento del plazo señalado en la sentencia.

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La inhabilitación absoluta es una pena principal siempre que se aplica fuera del supuesto reglado por el Art. 12 del CP, sea que su aplicación tenga lugar como pena única o como pena conjunta. Cabe advertir que no debe confundirse la accesoriedad con la aplicación conjunta, que no le quita en nada su carácter de pena independiente. Como pena principal la inhabilitación absoluta puede ser temporal (Como pena única, por Ej: en los Arts. 273 y 274; y como pena conjunta, por Ej: en los Arts. 256 y 265) o perpetua (como pena conjunta, por Ej: en los Arts. 241 o 261). 

Inhabilitación especial. (Zaffaroni)

La inhabilitación especial esta reglada en el Art. 20 y tiene por efecto: la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. El mismo artículo agrega que la inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos derechos políticos sobre los cuales recayere. -

No es necesario que el penado tenga autorización para ejercer la actividad de que se le priva, aun cuando se trate de una actividad reglamentada. Esto quiere decir, que la inhabilitación especial puede, no solo ser suspensiva, sino también impeditiva.

-

La duración de la pena es la que se establece en cada caso, pero el plazo se cuenta desde el momento de la condena. La inhabilitación especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpetúa.

La inhabilitación especial siempre se impone como pena principal, pudiendo ser temporal o perpetua. La circunstancia de que en la generalidad de los casos se imponga en forma conjunta no debe confundirse con la accesoriedad, puesto que ello no le resta su carácter de pena principal.

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La inhabilitación especial se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que guardan una particular relación con el delito cometido; en este sentido tiene un mayor grado de imprecisión que la inhabilitación absoluta en cuanto a su determinación legal; de allí que para la imposición de pena del Art. 19, basta en general con la identificación legal, en tanto que la aplicación de la inhabilitación especial requiere una determinación judicial precisa; por ende, en modo alguno es suficiente que en la sentencia se imponga a secas una pena de inhabilitación especial, sin precisar de qué se trata y qué alcances tiene.

Ej: la inhabilitación que se impone en delito culposo cometido en la conducción de vehículo de transporte público de pasajeros no tiene por qué extenderse a todo tipo de vehículo automotor cuando la violación del deber de cuidado lo fuese respecto de reglas específicas que no rigen para otros vehículos. 2. Según su duración. Puede ser:  Temporal.  Perpetua. Esto es, según la duración. Esta clasificación se cruza con la anterior (clasificación según la extensión de la inhabilitación), y da a luz la inhabilitación absoluta

perpetua, absoluta temporal, especial perpetua y especial temporal. Ejemplos de perpetuidad: arts. 174, 214, 256, 261, 265, 268, etc. Siempre hay que tener en cuenta que: “Para todos los efectos, en los plazos de

inhabilitación no se computará el tiempo que el inhabilitado haya estado pr ófugo, internado o privado de su libertad ” (art. 20 ter, párr. 3), salvo que se trate de la prisión preventiva, ya que frente a la regla general del Art. 20 ter. CP, subsiste la regla especial para el cómputo de la prisión preventiva del Art. 24 CP, cuya vigencia no puede ser anulada. La inhabilitación no se puede imponer condicionalmente (Art. 26 CP), y su quebrantamiento está reprimido con prisión de dos meses a dos años (Art. 281 bis.).

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D) Inhabilitación facultativa (Inhabilitación especial conjunta). No es necesario que la inhabilitación especial esté expresamente prevista para que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artículo 20 bis, el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado- importe: a)

Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público:

b) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela; c) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia, o habilitación del poder público. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitación especial expresamente prevista para el delito cometido, así como, en este caso, no es necesario que la profesión o la actividad en cuyo ejercicio se cometió el delito esté reglamentada por la autoridad. La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempeñar la profesión o actividad sobre que recayere. El abuso en su ejercicio o desempeño contrarios a los fines de la ley o que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. La inhabilitación especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpetúa.

Rehabilitación. De acuerdo con el texto originario del Código Penal, la condena a inhabilitación perpetua no tenía fin. Los proyectos de PECO y de 1960, admitieron la rehabilitación para los inhabilitados perpetua o temporalmente, y la Ley 17.567 la incorporó al Código Penal (art. 20 ter), manteniéndola la Ley 23.077. La rehabilitación no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. Significa la restitución del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitación que se le impuso (art. 20 ter, inciso tercero). No implica la desaparición de la condena sufrida, ni la

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reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o cúratela objeto de la inhabilitación (art. 20 ter, inc. 3). No se trata, por consiguiente, de una rehabilitación general respecto de cualquier condenación, sino únicamente de la relativa a la pena de inhabilitación. La rehabilitación no es una rehabilitación legal automáticamente obtenible, sin previa solicitud del condenado, por el simple transcurso de un plazo. La del artículo 20 ter es una rehabilitación judicial que no tiene el carácter de una gracia o concesión que el tribunal judicial le hace al penado, sino que es un derecho de aquél a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el artículo 20 ter. Al tribunal le corresponde el examen y decisión sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones. La rehabilitación procede: 

Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos: a) tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua;

Si la mitad de la pena de inhabilitación supera los diez años, el límite para este supuesto es lógico que no supere al previsto para la pena más grave, es decir, la inhabilitación absoluta perpetua. b) tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de cinco años si la inhabilitación es perpetúa.

En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo pr ófugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, Inc. 4). Pero s í se cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del artículo 12.

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El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral. 

Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daños en la medida de lo posible.

Los daños están integrados por los conceptos señalados por los tres primeros incisos del artículo 29. La posibilidad de la reparación es correlativa a la capacidad económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan. Con arreglo a aquélla y a éstas, para obtener la rehabilitación será exigible la efectividad de la reparación total o parcial, o bastará que por el todo o por parte de ella el juez proceda como lo indica el inciso 4° del artículo 29. 

Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos .

El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeño o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado, podrá probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperación moral y responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrirá en nuevos abusos a su respecto. Una vez obtenida, la rehabilitación es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la condenación condicional no queda sometida al cumplimiento de condición alguna. Improcedencia de la suspensión condicional de la inhabilitación. La condenación condicional o condena de ejecución condicional es “una condena

que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución bajo la condición de que el condenado —durante el lapso fijado por la ley— no vuelva a cometer nuevos delitos y cumpla otras condiciones que se le impongan ” (v. XVIII-2). Este instituto

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se estudiará en la siguiente Unidad, pero con lo dicho basta para entender lo que dispone el Código Penal en su art. 26, párr. 3: “No procederá la condenación

condicional respecto de las penas de multa e inhabilitación”. “No tiene sentido —dice Fontán Balestra— que el autor culpable de un delito

puede seguir creando el riesgo que resulta de su abuso, imprudencia o impericia como si no hubiera delinquido”.

E) Reparación de perjuicios. (Pizarro y Vallespinos) Un mismo hecho puede ser un delito penal y a la vez causar un daño. Aquí entrará en juego la faz punitiva del Estado para aplicar la ley penal y castigar al culpable, pero también la víctima del delito tiene derecho a reclamar por los daños sufridos conforme a las normas del Código Civil. Por ejemplo: un accidente de tránsito en

donde muere una persona. Y aquí es donde surgen los problemas entre la acción penal a cargo del estado (Ministerio Público: fiscales) y la acción civil que ejerce la víctima para reclamar daños. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales. Sistemas de relación entre la acción civil y penal:  Sistema de la independencia absoluta: La acción civil se ejerce en sede civil y la acción penal se ejerce en sede penal. Es necesario aclarar que más que independencia

hay

“coexistencia”

porque

la

sentencia

penal

tiene

influencia sobre la sentencia civil, tal como especifica el Art. 1101 del CC.  Sistema de independencia relativa: La acción civil puede ejercerse en sede penal o civil, según la voluntad de la víctima.

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La prejudicialidad La Prejudicialidad: es definida por López Mesa como: “una prelación que tiene un

fuero judicial sobre otro en el juzgamiento de un mismo hecho que es, a la vez, generador de responsabilidad civil y penal.” La Prejudicialidad se funda en el principio de “estrepitus foris ” (escándalo de sentencias contradictorias sobre un mismo hecho) y está regulada en el Art. 1101 de nuestro Código Civil. Régimen del Código Civil Art. 1101 CC: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere

intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes: 1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos; 2. En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. ” Principios básicos del Art. 1101 CC: 

Proceso penal pendiente: para que este artículo proceda, la acción penal tiene que ser iniciada antes que la acción civil, o mientras ésta aún se encuentre pendiente, y no ha de haberse extinguido por las causales de extinción

propias

de

la

acción

penal

(muerte,

amnistía,

indulto,

prescripción, etcétera). 

Nulidad de la sentencia civil que es dictada sin esperar la sentencia penal. Cualquier sentencia dictada contrariando esta norma será NULA, de NULIDAD ABSOLUTA.

Excepciones al Art. 1.101 CC: En estos supuestos el juez civil puede dictar sentencia no obstante que el juez penal no haya fallado.

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 Excepciones contempladas en el Art. 1.101 CC: muerte y rebeldía del reo.  Causales de extinción de la acción penal: prescripción, pago voluntario de la multa, etc.  Provation: suspensión del juicio a prueba.  Excepciones jurisprudenciales: Demora injustificada de proceso penal .

Excepciones contempladas en el Art. 1101 CC . No puede haber juicio penal en ausencia del acusado y, por lo tanto, si este muere o se encuentra ausente o prófugo, no podrá ser juzgado en rebeldía. El derecho civil es diferente, pues si el acusado muere, el juicio es promovido contra sus herederos y, en caso de rebeldía, el juicio se lleva a cabo aún en su ausencia.

Causales de extinción de la acción penal. En caso de verse extinguida la acción penal por medio de las causales propias antes señaladas, el juicio civil puede continuar.

Provation: suspensión del juicio a prueba. La suspensión del Juicio a Prueba aparece retratada en los siguientes Artículos del Código Penal: 

ARTÍCULO 76BIS DEL CÓDIGO PENAL: “El imputado de un delito de acción

pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deber á ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

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Si las

circunstancias

del

caso

permitieran

dejar

en

suspenso

el

cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.” 

ARTICULO 76 ter. DEL CÓDIGO PENAL: “El tiempo de la suspensión del

juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del art ículo 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolver án los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podr á ser dejada en suspenso.

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La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despu és de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.” 

ARTICULO 76 quater. DEL CÓDIGO PENAL: “La suspensión del juicio a

prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.” Excepciones jurisprudenciales: Demora injustificada de proceso penal . Por último, existe una excepción más, que no surge ni del Código Penal ni del Código Civil, sino de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia. Se trata de la demora injustificada. La Corte Federal trajo a coalición dicha excepción en el caso “ATAKA” y, más tarde, ratificó su postura en el caso “ZACACARIAS”.

Kemelmajer de Carlucci enseña que el Art. 1.101 del Código Civil, debe interpretarse desde el derecho constitucional, que consagra el derecho a la pronta resolución de los conflictos. Dice: “Si no obstante la claridad de estas sentencias y la opini ón de

prestigiosa doctrina nacional, alguien pudo dudar de la existencia de este derecho antes de 1994, la reforma constitucional ha disipado todo tipo de hesitaciones desde los tratados de derechos humanos, expresamente incorporados, mencionan con claridad el derecho de toda persona a que su causa sea resuelta equitativamente, de modo p úblico y en un plazo razonable.”

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Igualmente, el profesor sanjuanino Pascual E. Alferillo, en ponencia presentada al VII Congreso Internacional de Daños del 2002, sostuvo que: “En la nueva era constitucional que principia con la sanci ón en el año 1994 de la

reforma de la magna Ley, se estatuy ó la incorporación de los Tratados Internacionales a la jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), y con ello, la elevación a la máxima jerarquía normativa del principio de la razonabilidad de la duración de los procesos judiciales. En este sentido, el art. 8 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é de Costa Rica), regula que “...toda persona tiene derecho a ser o ída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaci ón de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden Civil, Laboral, Fiscal o de cualquier otro car ácter...” Como se puede colegir, la norma que establece la razonabilidad del plazo para el dictado de la sentencia civil tiene mayor jerarquía que la contenida en el Art. 1.101 del Código Civil, lo cual implica reconocer que la tesis judicial que declara la inoperancia de la prejudicialidad penal cuando la misma se torna en un obstáculo que no pudo ser removido en un plazo prudente tiene fundamento en la ley y no es una mera especulación doctrinaria. Por el contrario, este criterio formula la aplicación lógica racional de las distintas normas que conforman el plexo nacional, las cuales aspiran en la actualidad que el dictado de las sentencias se lleven a cabo en un tiempo socialmente prudente. ” En igual sentido en el VII Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires, octubre 2002, por unanimidad se aprobaron las siguientes recomendaciones, de lege lata, por unanimidad: “1.- El artículo 1101 del Código Civil que consagra el principio de la

prejudicialidad penal no es absoluto y debe ser armonizado, en su aplicaci ón, con la exigencia constitucional de dictar sentencia civil en plazo razonable (art ículo 8º Pacto de San José de Costa Rica).”

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Efectos de la cosa juzgada penal y la civil Influencias de la sentencia penal sobre la civil. La sentencia penal puede ser tanto condenatoria, como absolutoria. Según la naturaleza de la sentencia, el régimen aplicable será diferente. 

Sentencia Penal Condenatoria: Art. 1.102 del Código Civil.

Art. 1.102 CC. “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se

podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.” No se puede revisar en sede civil ni el hecho principal ni la culpa. En general los autores entienden por “Hecho principal”: 

La existencia del hecho;



La participación del acusado en ese hecho, de este modo se incluye la relación de causalidad y la autoría;



La calificación jurídico penal del hecho:



La antijuridicidad



La imputabilidad del autor.

Tampoco puede discutirse la culpa del condenado. Sólo podría discutirse el daño resarcible (existencia, monto) y el nexo causal, dentro del cual, eventualmente, podrá incidir parcialmente la propia culpa concurrente de la víctima, y la participación del civilmente responsable. 

Sentencia Penal Absolutoria: Art. 1.103 del Código Civil.

Art. 1.103 CC. “Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco

alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución.” No se puede revisar el hecho principal: En general el “hecho principal”:

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

Que el hecho no existió;



Que el imputado no fue su autor;



Que el hecho no encuadra en una figura penal ;



Que el hecho no es antijurídico porque existió una causal de justificación.

Si se puede discutir sobre

la culpa del demandado (absuelto en sede penal)

porque la culpa civil se puede apreciar de manera diferente a la penal. La culpa civil "...se aprecia menos rigurosamente que la culpa penal para no dejar

sin resarcimiento a la víctima del daño injusto", siendo que "...puede no haber culpa para castigar pero sí para imponer la debida reparación del daño". (Bustamante Alsina).

Influencia de la sentencia civil sobre la penal. La sentencia civil, en general, no influye sobre la sentencia penal. Habrá que ver entonces cuál es el principio general (Art. 1105 CC) y cuáles son las excepciones (Art. 1104 CC). 

Principio general.

Art. 1.105 CC. “Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean

exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir á en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.” 

Excepciones: cuestiones prejudiciales.

Art. 1.104 CC. “Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya

decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habr á condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las siguientes: 1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios; 2. Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes. ”

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Actualmente, sólo existiría prejudicialidad en el supuesto de” validez o nulidad del matrimonio en el caso de delito de bigamia”, porque el resto de delitos, como el adulterio y la calificación de conducta en la quiebra han sido derogados. Art. 1.106 CC. “Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal,

la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar á todos sus efectos.”

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Análisis de las disposiciones del Codigo Penal. (D’Alessio) “Art. 29. - La sentencia condenatoria podrá ordenar:

1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas. ”

Contenido de la reparación: El reintegro de la cosa material obtenida por el hecho y -más genéricamente- el restablecimiento al

estado de cosas previo al delito, puede ser dispuesto sin

necesidad de un reclamo expreso del interesado; sin embargo, es indiscutible que este último puede ejercitar, dentro del proceso penal, la acción civil tendiente a obtenerlo y/o a lograr el resarcimiento del daño material y -en su caso- moral causados por el delito. Al respecto, señala Creus, que aquí no se establece un "orden de reparación", sino que cada inciso se refiere a distintas especies de delitos: el inc. l°, a los delitos en que la restitución al estado anterior es posible (p. ej., delitos contra la propiedad) y el inc. 2°, a los delitos en que esa restitución es imposible (p. ej., un delito

contra la vida); en el primer caso sí se determina un orden: procede la restitución y, si ella no es practicable, la indemnización. Por lo demás, cabe señalar que pueden coexistir -en una sentencia- la reposición al estado anterior a la comisión del delito y la indemnización.

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Reposición al estado anterior: Como es evidente, esta reposición al estado anterior al hecho delictivo no se encuentra limitada a la hipótesis en que procede la devolución de cosas -p. ej.,

robadas-, sino que tiene un alcance más general: así, si el delito consistió en falsificar una escritura, dictar una sentencia prevaricante o contraer un matrimonio bigámico, la condena respectiva debería disponer las rectificaciones correspondientes, pues "la obra creada por el delito debe ser desmantelada por el derecho". Por otra parte, aunque la restitución puede ser demandada por el interesado mediante una acción civil, ello no impide que el tribunal penal la decida aun en casos en que dicha acción no ha sido ejercitada, ya que se trata de una medida que procede de oficio.

“Art. 30. - La obligación de indemnizar es preferente a todas las que

contrajere el responsable después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se satisfarán en el orden siguiente: l. La indemnización de los daños y perjuicios. 2. El resarcimiento de los gastos del juicio. 3. El decomiso del producto o el provecho del delito. 4. El pago de la multa.”

Orden de preferencia: El presente artículo establece el orden que hay que seguir en caso de insolvencia total o parcial del condenado. Es decir que, si los bienes del condenado no son

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suficientes para afrontar todos los rubros que surgen de la condena, debe procurarse su satisfacción respetando el criterio de prelación aquí estipulado. Cuando la restitución no es posible, la indemnización (inc. 1) es preferente a todas las obligaciones que contrajere el responsable después del delito, e incluso al pago de la multa (inc. 4). Sin embargo, en virtud de que este orden de preferencia se establece sobre el patrimonio y no sobre la persona, es preciso evitar que traiga como consecuencia la conversión de la multa en prisión; si ello se presenta como posibilidad, el orden deberá invertirse atendiendo, en primer lugar, a la pena de multa. Los gastos del juicio (inc. 2) son los gastos ocasionados al titular de la acción civil por la necesidad de reclamar en la justicia su pretensión. Se requiere que sean reclamados por quien ejerce la acción civil. En cuanto al decomiso del producto o provecho del delito (inc. 3) corresponde remitirse a los comentarios realizados al anotar el art. 23.

“Art. 31. - La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los

responsables del delito.”

Solidaridad reparatoria: El Cód. Penal establece aquí, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1081 del Cód. Civil, la obligación de reparar solidariamente los daños producidos por el delito sin distinguir, por supuesto, si se trata de hechos dolosos o culposos. La solidaridad se presenta como una forma de asegurar la persecución civil del ofendido en aras de la reparación del daño causado por el delito. Cuando la ley habla de responsables del delito se refiere a todas las personas que hayan sido condenadas como autores, cómplices o instigadores, más no a quienes simplemente han participado, por título lucrativo, de los efectos de aquél, que

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responden únicamente (art. 32 Cód. Penal) hasta la cuantía en que hubiesen participado. Se encuentra discutido el caso de los encubridores, ya que existe jurisprudencia que los ha considerado abarcados por la solidaridad aquí prevista, pero también la hay en sentido contrario; incluso, se ha señalado que la solución no puede ser idéntica para cualquier caso de encubrimiento. Conforme a lo dispuesto, el damnificado tiene el derecho de demandar la totalidad del daño contra uno o todos los responsables. El que paga la totalidad no puede repetir del codeudor, ya que el art. 1082 del Cód. Civil veda dicha posibilidad. La regla versa sobre los daños exclusivamente y, en consecuencia, no comprende las costas del juicio.

“Art. 32. - El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito,

estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere participado.”

Limitación de la reparación civil. Participe a título lucrativo: Aparentemente, se introduce aquí una limitación al principio de solidaridad reparatoria, pero parte de la doctrina opina que esto no sería así, pues la norma no se refiere a los responsables del delito, sino a quienes, no siendo responsables de él, han recibido "beneficios originados en el hecho o por el hecho". Esto, en virtud de que debe entenderse que "título lucrativo" quiere significar "título gratuito", es decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestación alguna -lo contrario del negocio

oneroso-. (Ej: quien

recibe el objeto robado como donativo o como regalo, sin tener noticias del robo).

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Esto se funda en la regla que dice: nadie puede enriquecerse a costa de la violación del derecho de otro. En este sentido, se ha señalado que sólo ciertos encubridores con responsabilidad penal propia por el delito de encubrimiento, que han recibido efectos del delito gratuitamente, quedarían comprendidos en la norma. Aquí la obligación no es solidaria sino que la responsabilidad sólo se extiende hasta la cuantía en que hubiesen participado.

“Art. 33. - En caso de insolvencia total o parcial, se observar án las reglas

siguientes: 1. Tratándose de condenados a reclusi ón o prisión, la reparación se hará en la forma determinada en el Art. 11. 2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal se ñalará la parte de sus entradas y emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total.”

Insolvencia del condenado: En este artículo se establece el procedimiento a seguir en caso de insolvencia total o parcial del condenado, variando el sistema según esté o no cumpliendo pena privativa de libertad. 

Condenado a pena privativa de la libertad: Si el condenado está cumpliendo efectivamente pena privativa de libertad "la reparación se hará en la forma

determinada por el art. 11”. Sin embargo, hay que señalar que la parte del producto del trabajo que se asigne a la reparación no podrá ser superior al diez por ciento, según lo dispuesto por el art. 121 de la Ley de Ejecución Penal (ley 24.660).

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

Condenado a pena no privativa de la libertad: Si no está privado de la libertad, es decir, si fue condenado a una pena de ejecución condicional, multa o inhabilitación, se establece que "el tribunal señalará la parte de sus

entradas o emolumentos" que deberá "depositar periódicamente hasta el pago total".

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