APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira APUNTES DE CLASES MAGISTER DERECHO PENAL PARTE GENERAL Auto
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
APUNTES DE CLASES MAGISTER DERECHO PENAL PARTE GENERAL
Autor: Las Urracas Parlanchinas.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
Viernes 08 abril Lo
primero
que
debemos
recordar
es,
¿Cuál
es
la
finalidad,
el
objetivo, la tarea del Derecho penal? La doctrina dominante nos señala las siguientes respuestas: Protección de la sociedad sobe la base de dos ideas fundamentales 1) Proteger, los bienes, derechos e interés fundamentales de la persona
o
de
la
sociedad
(desvalor de resultado)
de
ataques
graves
que
puedan
dañarlos
o ponerlos en peligro es decir, cuando a un
bien jurídico ( la vida, la integridad física) se ven afectados, hablamos de desvalor de resultado y OJO no olvidemos que el de
resultado
para
que
se
configure
no
solo
se
desvalor
produce
cuando
se
destruye como por ejemplo en el homicidio la vida, sino que también, se habla de desvalor de resultado cuando ese bien jurídico (la vida) se
ve
expuesto
a
un
riesgo
o
peligro
como
por
ejemplo
en
una
tentativa, o un homicidio frustrado, por cuanto, la vida de la víctima quedo
incólume
intacta
sin
embargo
el
derecho
penal
sanciona
la
tentativa o el delito futrado por que claramente la conducta realizada por
el
actor
coloco
en
riesgo
o
peligro
ese
bien
jurídico,
como
consecuencia que quede claro, que cuando se habla de resultado en derecho penal no solo se está refiriendo a la destrucción del bien jurídico, también a la puesta en peligro. 2) La segunda tarea que tendía el derecho penal es la protección de
los
valores
éticos
sociales
de
la
conducta,
ya
que,
en
ambas
hipótesis se puede afectar gravemente una convivencia humana libre, pacífica
y
segura.
Esta
segunda
idea,
el
autor
que
la
entro
a
desarrollar y que para algunos se mantiene pero en otros términos quizás, fue Welzel, el padre del finalismo, el destaca mucho que la tarea del Derecho Penal es la tutela, el resguardo de los valores ético sociales, a lo mejor un positivista diría (oiga eso a mí no me importa, no le doy mayor importancia, a mí lo que me interesa es la protección, de la vida, la libertad sexual, el honor, la libertad ambulatoria, esto que el derecho penal tenga como finalidad custodiar los valores éticos sociales, es tarea de la
ética social, ya que, en
materia penal eso es cosa secundaria, bien quien sustente eso no es Página 2 de 287
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loco) aunque no se puede negar que Welzel tiene razón ¿en qué sentido? En que indirectamente el derecho penal, sirve como freno o escudo para la tutela de estos valores de carácter ético sociales. La segunda idea que se puede plantear aquí, son los mecanismos de control:
una
de
las
características
que
no
se
discute
en
estos
momentos, es que el derecho penal es un mecanismos de control social formal, que significa esto, se lo diferencia de los mecanismos de control social informales como por ejemplo lo son: 1º la familia: se espera que la familia eduque a los niños, educación que pasa por control, hay cosas que sí y hay cosas que no se le permite hacer al niño. El derecho penal es un mecanismo de control social formal, hay autoridades, el tribunal, fiscales, operadores del derecho, hay todo un procedimiento por eso es un mecanismo de control social. Mecanismos de control Informal: familia, amigos, colegio, medios de comunicación que están pregonando plantean principios, valores, criterios
conductuales,
“aprendiendo”,
como
y
eso
conclusión
la
gente
entonces
lo
hay
va
percibiendo
mecanismos
de
y
control
formales e informales. Una de las cosas que se plantea es que el derecho penal es un mecanismo de control social formal y hay otros mecanismos de control social informal o habrá algunos mecanismos de control social formal extrapenal,
no
hay
que
olvidar
que
el
Derecho
Penal
una
de
sus
características es que es, la última ratio, el último recurso, si el legislador
el
estado
puede
evitar
ciertas
conductas
que
considera
disvalorica con otros mecanismos legales, que se yo, policía local, medidas administrativas, solo dejara aquellas conductas disvaliosas GRAVE para el Derecho Penal, ya que, quien no paga al renta los primeros 5 días, en un contrato de arrendamiento realiza una conducta ilegal, claro pero civil, no lo llevaremos al derecho penal, ya que eso es solo para materias graves. En el derecho penal hay distintas posiciones doctrinarias, las clásicas son la visión
neokantiana, causalista de Beling de Franz
liszt de ,Edmundo mezger y la concepción final; hoy en día hay nuevas Página 3 de 287
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concepciones una de esas que tiene distintos expositores unos más moderados y otros más radicales es la famosa concepción funcionalista un autor funcionalista que esta traducido es Jakobs que dice la misión del derecho penal es para el funcionalismo: que los ciudadanos sean fieles al derecho y que respeten las normas, usted dirá pero bueno ¿cuando hablamos de un bien jurídico como la vida, integridad, salud, honor?, que responde jakobs, para mi esos no son bienes, el bien jurídico es la fidelidad de los ciudadanos al Derecho y la norma (
profesor
no
está
de
acuerdo
con
eso),
al
paso
le
han
salido
destacados penalistas en Alemania y España señalando lo siguiente, mire si la misión del derecho penal es que genere fidelidad a la norma y al derecho cualquiera que sea su contenido, eso es complicado porque se preguntaran ustedes entonces ¿usted lo que está diciendo en su reflexión, me habla por ejemplo el nacional socialismo, un gobierno dictatorial
por
cuanto
cualquiera
que
sea
la
norma
hay
que
respetarla?, ( opinión del profesor..) el derecho penal como lo veo yo, haber que es primero el huevo o la gallina, ¿por qué esta el 391 o 442 de nuestro Código Penal? Bueno existe el delito de homicidio por que el legislador dicta una norma para tutelar la VIDA, es decir porque existe el bien jurídico vida, el legislador creo el tipo penal de homicidio, es decir si usted al tipo penal de homicidio le saca, le extrae, le quita el bien jurídico VIDA, ¿qué queda? No queda nada, por lo cual ¿Que es primero? Que es lo que dice jakobs, por ejemplo en España le salió al paso Santiago Mir y entonces Jakobs dijo
“la
fidelidad es lo primero, indirecta y secundariamente si podemos decir que
al
respetar
la
norma
que
está
implícita
e
indirectamente
respetando la vida, si de acuerdo” yo creo que NO, por cuanto, porque hay vida (Bien Jurídico) se plantea el 391 de nuestro Código Penal. Aquí se ha planteado respecto al rol del Derecho Penal, sin embargo
importante es tener que referirse a la pena y que rol cumple
la pena, lo cual ha llevado a hablar de una función preventiva y represiva de la pena. Una teoría clásica antigua que hoy no está de moda, es la llamada teoría de la retribución, expiación o también llamada absoluta: para esta visión retributiva de la pena, la pena es un mal con el que se Página 4 de 287
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retribuye y expía la culpabilidad del autor del delito (mira el que mata, roba o viola
comete un mal, por tanto la sociedad le impone un
mal, un sufrimiento que se llama pena) en consecuencia la sociedad le pena por aquello que hizo, se le retribuye con un mal, causo un mal entonces la sociedad le entrega otro mal, Kant defendió esta postura y señalo
el imperativo categórico, incluso Kant planteaba algo para
explicitar
su
idea
del
imperativo
categórico,
esto
está
en
la
metafísica de las costumbres de Kant, el señala mire si existiese supongamos una sociedad en una isla conformada por 500 personas y un individuo mato, la normativa de esa isla es que el homicida tiene que pagar con su vida, y justo este sujeto mata y al día siguiente la sociedad toma la decisión de irse de la isla, de ponerle termino a esa convivencia y van a irse cada uno por distintos senderos, que señala Kant
si
pueden
ejecutado,
irse
alguno
pero
diría
antes
pero
de
oiga
aquello
si
la
el
homicida
sociedad
debe
desaparece
ser ¿qué
sentido tiene aplicar la pena? bueno esto es un imperativo categórico, si se portó mal en la forma que lo hizo la sociedad antes de irse tiene que ejecutar a ese homicida. Hegel que es lo que decía, bueno “el delito es la negación del Derecho”, claro bueno si el derecho prohíbe matar
el que mate a otra
sufrirá tal pena…. está planteando una norma que señala justamente que esta prohibido matar, y el homicida que es lo que hace, negar esa norma con su conducta, y la pena para hegel es la negación de la negación, usted negó el derecho bueno ahora yo le aplico una pena y con esa pena voy a negar lo que usted hizo, visión que hoy en día, visión retributiva que está de capa caída, ya que lamentablemente en todos los textos y manuales no está de moda. Y con eso caemos a la teoría de la prevención especial y luego veremos la general: La prevención especial: se habla de aquella porque siempre el razonamiento que la acompaña considera a la persona del delito, en cambio la llamada prevención general siempre tiene en consideración la colectividad, comunidad la sociedad toda, en cambio la especial mira al sujeto al infractor.
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En el ámbito de la prevención especial, cosas históricas por ejemplo Platón señalaba lo siguiente “ningún hombre sensato castiga por que
se ha pecado, si no, para que no se peque” la verdad es que,
resulta discutible por que fíjese que lo que plantea Platón por lo menos para mí,( opinión del profesor) yo aplico una pena no porque mato, sino, para que no mate, no me gusta porque en el fondo, se quiere castigar por algo que pudiere llegar a hacer en el futuro ya que aún no hace nada, será platón pero a mí no me convence. Se debe hacer desistir al autor del futuro delito, eso puede ser, ya que, si un individuo ya cometió un delito y vuelve a comerte puede pensar y decir, esto me paso por lo que hice por tanto tengo que pensarlo 3
veces el día de mañana para ver si lo repito, ojo a lo
mejor el delincuente reflexiona en ese sentido o a lo mejor ni se le pasa por la cabeza. Entramos ya en el ámbito de los penalistas, por ejemplo frank from
liszt
asegurando
a
la
comunidad
frente
a
los
delincuentes
mediante el encierro, que es lo que está diciendo, from liszt que es un positivista clásico, para él, la pena tenía esta finalidad de carácter represivo, la pena mirando al sujeto que la va a sufrir va a tener ¿qué ventaja que cosa positiva? , que asegura a la comunidad frente al delincuente mediante la pena privativa de libertad 1, 2 o 3 años, con lo cual le garantizo a la comunidad que esto sujeto que evidencio peligrosidad no volveré a poner en riesgo sus derechos, con lo cual ya es algo seguro, la comunidad puede estar segura que este sujeto que cometió un delito y que por tanto se encontrara privado de libertad por un lapso de tiempo no la va a volver a tocar, segunda posibilidad intimidando al sujeto frente a la pena, para from liszt el sujeto que experimenta la pena debería sentirse intimidado, es decir me
paso
esto,
por
tanto
más
vale
que
lo
piense
bien
antes
de
repetirlo, ya que, este dolor esta limitación que tengo hoy en día que no me gusta, si el día de mañana lo repito va a ser igual entonces a lo mejor debería en el futuro no volver a este tipo de limitaciones (intimidación) Otra
posibilidad
de
carácter
especial
para
from
liszt,
es
corrigiendo al delincuente para evitar su reincidencia, aquí de verdad Página 6 de 287
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la idea es bonita, pero esto de corregir al delincuente yo creo nos encontramos
con
una
limitación
práctica,
¿cuál?
Si
nosotros
le
preguntamos a la medicina si existe algún tratamiento farmacológico (pastilla)
que
nos
garantice
que
un
sujeto
que
evidencia
cierta
peligrosidad, cierta predisposición a cometer determinadas conductas, no las va a comer, la medicina hoy en día me responderá: No existe un tratamiento ni fármaco que elimine o suprima esa tendencia del sujeto. Ahora si le preguntamos a la Psicología ¿hay algún tipo de Terapia que nos garantice? Nos va decir No, y supongamos que existe el fármaco o la terapia, se nos suscita un pequeño problema, y es que un derecho fundamental que nadie discute, es que esto debe ser voluntario, si el sujeto dice No, la sociedad no lo puede obligar, con lo cual no hay fármaco no hay psicoterapia y además es voluntario, esta idea del derecho penal de corregir, de tratar, es un aspiración “bonita” pero difícil de conseguir, porque además vamos a la realidad, ¿cuáles son los planes que existen en nuestros establecimientos penales? 1) Se les enseña a leer, 2) fabricar calzado 3) guitarras, 4) maestro tornero, ¿Ustedes creen que el sujeto que aprenda una actividad laboral le garantiza a la sociedad que este sujeto no cometerá nuevamente un delito? En mi opinión No. Ej: El tipo aprende el oficio de maestro tornero además cumple su condena y una vez libre regresa a su ámbito natural, donde se celebra la llegada con un asado, y el sujeto le indica a sus amigos lo siguiente, les quiero contar que ahora “aprendí un oficio”” a lo cual sus amigos responderán ·déjate si tú eres camello ya tenemos un lugar donde tienes que ir a robar”. La idea del derecho penal de tratar al sujeto a mí me parece una muy buena idea, sin embargo los logros de eso son muy pocos, con lo cual ES UNA ASPIRACION si LINDA pero la verdad es que si uno mira la realidad, no veo el fármaco o tratamiento, ya que, ojo la sociedad debe
sentirse
segura,
además
en
mi
opinión
personal
considero
extremadamente difícil que con ocasión o motivo de la ejecución de una pena privativa de libertad, yo pueda tratar socializar resocializar a un sujeto que tiene una predisposición a cometer un delito, ojo la sociedad si tiene la obligación de trabajar e invertir en ese tema, Página 7 de 287
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sin embargo ¿es misión del derecho penal? Yo creo que la misión del derecho penal es CASTIGAR.Hay
una
frase
de
EUGENIO
ZAFFARRONI
que
representa
lo
anteriormente expuesto “ES COMO PRETENDER ENSEÑARLE A JUGAR FOTBOLL A UNA PEROSNAL DENTRO DE UN ASENSOR”, que a mí me digan que la sociedad tiene
la
posibilidad
real
de
tratar
a
alguien
con
motivo
de
la
ejecución de una pena YO CREO QUE NO, por eso para mí el derecho penal en la práctica es CASTIGO y eso tendrá que seguir siendo, cuestión que no es tan loca, porque si se contempla el código penal lo que ahí encontramos
son
penas,
no
pero
es
que
de
acuerdo
a
la
tendencia
moderna… a entonces que firme una vez al mes luego de cometer el delito, y esa solución genera el descontento social. Se impide en la protección para la sociedad e individuo, baremo para la pena, indeterminación, esto de las penas indeterminadas a los penalistas, hombres de derecho no les gusta, pero si usted mira en el ámbito criminológico, sociólogo, psicólogo que no tienen formación jurídica, obvio cuando se enfrentan con esto, ellos son partidarios de la
indeterminación
distintos,
¿cómo
predisposición
a
y
es
que
trabajan realizar
ellos
ellos?
trabajan
ej:
agresiones
este
con
criterios
individuo
sexuales,
el
tiene
muy una
tratamiento
farmacológico y psicoterapeuta fácil dura de 10 a 12 años en virtud de ello la pena debería abarcar ese rango de tiempo, es que según la ciencia ese sería el plazo razonable para tratarlo y que dicen los juristas No esto es mucho y ahí se cuestionan entre ellos ¿qué quiere usted tratar el sujeto o qué? Mínimo 12 años la pena o antes que eso mi equipo no lo puede tratar, así que la pena debe ser indeterminada hasta que el equipo otorgue el alta y diga ya “LO DEJAMOS SANITO”, entonces
en
qué
quedamos,
¿el
derecho
penal
busca
tratamiento,
reinserción o solo se queda en las palabras?. Corrección voluntaria o forzada, acá tenemos un tratamiento le comentamos
al
sujeto
y
con
esto
lo
dejamos
sanito
y
evitamos
su
tendencia a comer delitos, el sujeto nos responde NO QUIERO, ¿Qué hacemos? Según los derechos humanos el sujeto tiene derecho a seguir siendo tal como es, por que cumplida la pena el criminólogo el sujeto
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regresa
a
la
sociedad
y
¿qué
seguridad
le
damos
a
la
sociedad?
Ninguna. Innecesaridad de la re sociabilización, si la tarea de la pena mirada desde la prevención especial es darle seguridad a la sociedad, que este sujeto que cometido un delito no lo volverá a cometer y para eso
se
le
proporciona
un
tratamiento
voluntario,
etc.,
¿pero
qué
hacemos cuando llegamos a la conclusión que el sujeto que ha cometido el
delito
no
encierra
peligrosidad?
Ej:
yo
mate
a
mi
suegra,
me
procesan ¿cuál sería mi defensa de acuerdo a este razonamiento? Perdón yo tengo
solo una suegra, razón por la cual ya está muerta, no soy un
peligro para la sociedad, o que pretende hacer ¿me va a enseñar a leer?
No,
¿El
oficio
de
maestro
tornero?
Tampoco.
Si
ese
es
el
razonamiento mi persona no encerraría un riesgo, eso es lo que me lleva a mi pensar que esto de la re sociabilización No, ya que el Derecho penal es CASTIGO. Martinson era un criminólogo americano y publicaron junto a un equipo un trabajo que pasó a la historia, el cual se titulaba de la siguiente manera ¿QUE FUNCIONA? Que es lo que hizo, este criminólogo trabajaba en un recinto penal, le interesaba saber si el año de su publicación es decir el año 74, sobre los resultados efectivos, de los programas de prevención y de reinserción social, entonces le escribo a los encargados de los principales establecimientos penales, recibió respuesta y el comenzó a ver en definitiva, el porcentaje que cada establecimiento penal daba como exitoso, daba entre un 3% y 5%, razón por la cual su artículo termina como conclusión señalando que NADA FUNCIONA, ese artículo sin que él se lo propusiera termino siendo tomado por un grupo que lideraba un grupo de política criminal cuyo nombre es LEY Y ORDEN, este movimiento planteaba lo siguiente: LA EXPERIENCIA AMERICANA Y QUE SE HA REPETIDO EN OTROS PAISES, DE INVERTIR EN ESTABLECIMIENTOS PENALES (salas de máquinas, todo tipo de sostificacion, lo cual tiene un costo elevado) y finalmente según lo que nos informa Martinson ese 3% o 5% no es NADA, razón por la cual lo único que se puede hacer con el delincuente es “La paloterapia”,es decir castigo con el delincuente, ahora como este movimiento se ha proyectado
a
Europa
principalmente
en
los
países
nórdicos,
donde
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existen estos beneficios como salida dominical, libertad vigilada y otras se han ido eliminando, ¿por qué? Han considerado que no tiene sentido alguno.La verdad es que mirar la prevención especial con todas estas interrogantes, es cuestionable, la verdad es que la sociedad debe preocuparse, sin embargo mi gran duda es si la preocupación debe hacerse con motivo u ocasión de le ejecución de una pena, YO CREO SON COSAS DIFERENTES.Teoría de la prevención general, lo cual está de moda en la mayoría de los autores modernos, ¿qué es esto? bueno es la amenaza de ejecución y aplicación de la pena, debe llevar a la comunidad por la intimidación o el esfuerzo de su convicción y confianza al respeto de la norma para evitar la sanción, la idea es mirar a la comunidad y por tanto la pena pretende 1º despertar a la comunidad y esta prevención general puede ser de carácter negativa o intimidatorio “lograr que la comunidad no realiza conducta delictivas por miedo”, bueno autores alemanes
calificados han planteado por ejemplo la “teoría psicológica
de la coacción” en el fondo es intimidar, asustar a la comunidad, diciéndole a la sociedad, mire si usted realiza esta conducta sufrirá tal pena. Prevención general positiva o integradora: esto en las últimas dos décadas ha comenzado a gestarse, y existe cuando los miembros de una
comunidad
se
sienten
identificados
con
la
decisión
político
criminal que tomo el legislador ej: en nuestro medio el consumo de estupefacientes o psicotrópicos en recintos privados no es delictivo, entonces, imaginemos que su compañera viendo las noticias el locutor señala que hoy se ha publicado una ley en virtud del cual el consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes se encuentra prohibido incluso en recintos privados, a lo cual su compañera exclama ¡Madre mía! yo que tenía la costumbre de tomarme unas pastillas de colores el sábado a mediodía, sin embargo me encuentro en un cargo público, así que, mejor boto todas esas pastillas ( llorando), ella ha respondido a una prevención general preventiva negativa o intimidatoria, acá sin embargo su otra compañera escucha la misma noticia en otro canal y exclama ¡ bravo muy bien el legislador se puso las pilas!
Hay que
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meter preso a estos drogadictos, en este último caso ella responde a la
teoría
prevención
general
positiva
o
integradora,
ya
que,
su
decisión se encuentra avalada por el Legislador, entonces el primer ejemplo
lo
hace
por
miedo
y
el
segundo
caso
lo
que
ella
tenía
integrado como una conducta de vida, siente que fue avalado por el Legislador y lo felicita.Esto
suena
bien
como
muchas
cosas,
sin
embargo
el
papel
lo
aguanta todo, sin embargo ¿en la práctica es así? En mi experiencia al viajar a EEUU durante mi pasantía en Harvard, encontré un libro del siguiente título “por qué no cometemos delitos”, en este libro los criminólogos
autores
del
mismo
llegaron
a
la
conclusión
que
la
población de podía dividir en 3 tipos de grupo: 1) Delincuente de oficio, para este individuo la intimidación del Derecho (Fiscales, tribunales y todo el proceso penal) no corre, no existe, 2) El hombre de la calle, según este estudio el hombre de la calle no comete delitos por que su código interno no se lo permite, no es por el código aplica,
penal, 3)
razón
El
hombre
por
la
cual
de
la
3
esta
edad
en
prevención aquella
general
época
(
tampoco
años
70)
actualmente hablaríamos de la cuarta edad, este segmento si se asusta, sin embargo no constituye un segmento peligroso. Razón por la cual este estudio nos deja como conclusión que todo aquellos expuesto por los penalistas ilustres sobre prevención general negativo no sirve. Fe
en
el
Derecho
Penal,
esa
expresión
la
sostengo
con
la
finalidad de retomar la idea de Jakobs “La misión del Derecho Penal es lograr que todo y cada uno de los ciudadanos respete y sean fiel y confié
en
el
derecho”,
el
problema
que
le
han
planteado
algunos
autores, es que, ese discurso avala cualquier régimen totalitario, ya que mira el derecho existente y no la finalidad de la norma, como por ejemplo dar protección a determinados bienes jurídicos ( La vida, la propiedad, etc.) para el esta protección a los bienes jurídicos es segundario, lo más importante acá es el respeto de la norma. Baremo para el grado de determinación legal de la Pena, ¿el ser humano
fin
o
medio?
Esto
no
es
menor,
porque
si
la
idea
es
la
prevención general corremos el riesgo si estamos trabajando solo bajo la idea de garantizar prevenir, que al final digamos bueno para que la Página 11 de 287
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prevención sea efectiva (miedo intimidación) hay que poner una pena fuerte,
entonces
el
ser
humano
que
se
supone
es
el
fin
de
todo
ordenamiento jurídico, pasaría a ser un simple medio, hay que recordar algo hace años el legislador fue muy generoso en aplicar la pena de muerte, y pregunta ¿desaparecieron esos delitos? No Es
en
respuesta
a
lo
anteriormente
expuesto
que
surgen
las
teorías mixtas o unificadoras, por ejemplo Roxin, que es lo que nos dice
Roxin,
“La
pena
debe
tener
exclusivamente
un
fin
preventivo
especial y o general” 1º La pena solo puede tener un fin preventivo general o especial, (yo eso no lo comparto, Roxin no cree en la retribución yo sí creo en la retribución por ej: si un sujeto mata a otro se le aplica una pena por lo hizo, no por algo futuro como plantean las teorías de prevención, razón por la cual creo la pena tiene un carácter retributivo innegable) además Roxin señala que Una sociabilización forzosa no es admisible ni factible, que es lo que quiere decir Roxin, si el sujeto existiendo por parte de la sociedad planes y programas de re sociabilización y el sujeto no quiere, La sociedad no puede obligarlo, con lo cual se complica la prevención, En un conflicto entre prevención general vs prevención especial, debe primar la especial por imperativo constitucional. Ej: la prevención general podría proponer una pena de 5 años sin embargo la prevención especial indica que debería ser una pena menor ya que el individuo que mato a la suegra es educado y no existen más suegras para él. (¿Por qué
imperativo
constitución
constitucional?,
española
se
consagra
si
miramos
bien
especialmente
por
que
la
ejemplo pena,
la debe
tener como fin la re inserción del sujeto, por tanto hablar de re inserción que es una finalidad constitucional, prima la prevención especial). 2º Roxin renuncia a toda retribución razón por la cual, la comisión de un delito no obliga a “CASTIGAR” como forma de retribuir el mal causado con otro mal, la desaprobación social puede concluir que lo esencial es la evitación futura de otro delito. 3º el principio de culpabilidad como limitante del poder Punitivo, nadie debe ser castigado más duramente que lo merecido, y merecida es solo una pena acorde a la culpabilidad. (Yo estoy de acuerdo con lo que plantea Roxin, sin embargo de acuerdo a la culpabilidad de lo que hizo, no de lo futuro, razón por la cual regresamos al concepto Retributivo) 4º Página 12 de 287
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sistema de la doble vía, la pena se aplica al delito, la medida de seguridad a la peligrosidad, efectivamente la pena supone delito, en cambio
la
medida
peligrosidad.
de
seguridad
Apropósito
de
lo
supone mismo
un
hecho
delictivo
actualmente
ha
además
comenzado
a
gestarse la 3º vía o justicia restaurativa, que a mí me parece tiene algo
positivo
(Ministerio
ya
que
Publico-
es
alternativa
tribunales),
sin
a
la
justicia
embargo
esta
tradicional tercera
vía
descubrió que para la victima muchas veces, el que se le diga que puede
iniciar
una
acción
penal
“no
le
interesa”,
sin
embargo
la
justicia restaurativa tiene por objeto devolver las cosas a lo que eran antes, para lo cual no se requiere u tribunal si un funcionario policial con formación, además está 3 vía exige para su operación que el imputado reconozca la ilegalidad de lo que efectuó y es entonces cuando este individuo que opera como mediador entre las partes, cita al dueño
y el imputado, reunión donde se reconozcan los hechos y se
restaure el estado anterior de las cosas, con lo cual tiene la gran ventaja que se evita que los operadores del derecho ( MP) invierta tiempo en eso, sin embargo el problema está en que hace unos 8 años un sociólogo que se dedicaba a esto manifestó que en el estado donde él vivía se estaba planteando este mecanismo pero en delitos graves como por ejemplo homicidio(eso me parece impresentable, ya que, hay bienes jurídicos
públicos
comprometidos
y
eso
es
justicia
penal,
porque,
además normalmente la justicia restaurativa si hay destrucción de algo termina con una indemnización, eso lleva al homicidio sea visto como un Derecho Privado y como segundo fundamento los que tienen muchos millones podrían darse el lujo de matar a quien quiera ya que tiene el dinero para pagar y el pobre no con lo cual es algo discriminatorio) Derecho penal y la Ciencia Extrapenal Hoy
en
día
el
Derecho
penal
necesito
nutrirse
de
ciencias
extrapenales para poder resolver un tema, por ejemplo los casos de estafas piramidales donde resulta necesaria la opinión de economistas o extras ciencias extra penales.Sábado 9 abril
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Desde un punto de vista didáctico, el primer elemento la conducta es el comportamiento. El delito implica una unidad, pero se descompone en 4 pisos, donde el primero es la conducta, el elemento fático, empírico, es el hecho sobre el cual se van a poder formular valoraciones y se podrá decir, esta conducta es típica (valoración), antijurídica (valoración) y por lo tanto, culpable.
La visión que de la conducta que se ha formulado en el derecho penal, en nuestro medio se manejan fundamentalmente dos grandes visiones: -
Concepción causal de la acción: Es la más antigua. Uno de sus expositores fue Von Lizst, el cual decía que la “acción es la producción reconducible a voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior”. Por esto hoy en día, los que siguen esta
visión
causalista,
la
acción
es
lo
expuesto
en
la
definición. Pero antes de entrar al concepto causal de acción, hay que tener claro del por qué se habla de causalismo. Porque, cuando surge en el ámbito de la ciencia, el paradigma que imperaba era el “causal explicativo”, o sea, para la ciencia, toda realidad se puede y debe explicar sobre la base de la causa – efecto,
en
consecuencia,
si
ese
era
el
paradigma
de
la
ciencia, el derecho penal dijo que el delito es una realidad y la acción es una realidad, por lo que para hacer un estudio científico se debe ajustar a la causa- efecto. CONCEPTO DE LA ACCION.
Tiene dos componentes: 1. Elemento subjetivo: Se da por el impulso volitivo, es una expresión de que el comportamiento es voluntario, o sea, la dimensión subjetiva, viene dada por el impulso volitivo, el cual es una expresión de voluntad. Página 14 de 287
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2. Elemento objetivo: Se da por el movimiento corporal que el sujeto en el mundo real externo que produce un cambio en la realidad. En consecuencia el concepto de acción tiene un componente subjetivo (voluntad), el cual, ocasiona un cambio en la realidad (componente objetivo). Ej.: caminar de una esquina a otra. Si se miran ambos elementos, ese concepto de acción se ajusta al paradigma causal explicativo, porque el impulso de la voluntad es la causa y el movimiento corporal es el efecto. Esta se ajusta a la ciencia de aquel tiempo. Esa visión causal determinó toda una estructura del delito, pero hacia el año 36, Welzel critica esta concepción, entrando “el imperio de la ciencia
del
espíritu”
que
cuestionan
esta
visión
del
mundo,
en
consecuencia Welzel cuestiona el concepto causal, donde escribe un artículo
que
se
llama
causalidad
y
acción,
cuestionando
la
tesis
causalista. Formula el concepto final: “Acción humana es el ejercicio de la actividad final. Actividad final es una producción consciente de efectos partiendo de un objetivo, el cual finalmente determina curso causal de la sustancia”. Lo primero que plantea Welzel es que toda actuación humana ES SIEMPRE FINAL. Ej.: Una mujer el día lunes está trabajando en su oficina, y piensa que el día sgte. tiene una entrevista de trabajo, donde si le va bien, aumentará considerablemente sus ingresos, por lo que deja de juntarse con sus amigas, como todos los días lunes a almorzar con ellas para avanzar
más
rápido
en
su
trabajo
y
poder
descansar
para
el
día
siguiente, además decide, dejar pedido un taxi para que llegue con bastante tiempo de anticipación. Por lo tanto, todo lo que ella ha decidido es para una meta, llegar bien descansada y antes de lo previsto. Todo ser humano se mueve por una meta, fin u objetivo. Por lo tanto, Welzel tenía razón, todo ser humano se mueve por un fin. Página 15 de 287
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Los
causalistas,
sostenían
que
el
elemento
era
solo
el
impulso
volitivo, Welzel dice que no puede limitar la acción al impulso, que es
ciego,
si
no,
que
el
actuar
humano
es
vidente,
mientras
la
causalidad es ciega, el actuar humano es vidente, o sea el componente subjetivo es la finalidad que tiene el sujeto, y la finalidad incluye tres aspectos: 1. Conocer la meta, fin u objetivo que tiene el sujeto. 2. Conocer los medios que el sujeto ha seleccionado para la consecución de su fin. 3. Aquellos efectos o consecuencias que el sujeto se ha representado
se
puedan
producir
cuando
el
actúe
y
los
ha
aceptado voluntariamente (puede o no puede estar este punto ya que puede no habérselo representado). Para Welzel, los elementos que conforman la finalidad son siempre la meta y la selección de medios. Mientras los causalistas ven el impulso de
la
voluntad,
sin
representación,
Welzel
lo
critica
porque
ese
movimiento sería ciego, sin embargo, el movimiento es lineal (va para un fin), no es ciego. Los causalistas niegan que una persona tenga una meta o fin? No, ellos dicen que todo ese contenido de representación no es parte de la acción, es un elemento que integra la culpabilidad, por eso los causalistas integran el dolo como elemento de la conducta. Welzel dice, que si el comportamiento es final, no puedo mutilar la subjetividad, hay que integrarla donde está, por lo que el concepto de la acción solo se puede entender considerando la finalidad que ella implica, llevando a este a autor a estudiar en la tipicicidad el dolo y la imprudencia, porque cuando el legislador tipifica una conducta como dolosa o imprudente no se puede estudiar en la culpabilidad, si no
en
la
tipicidad.
En
consecuencia
hay
que
ver
la
ubicación
sistemática de la subjetividad, dependiendo si se considera la visión causal o final. Hoy en día, la concepción dominante es la final. Ej.: En la tentativa, los causalistas no podían explicarla, pudiendo hacerlo solo a través de la teoría finalista.
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Eso llevo a Welzel a criticar a los causalistas, diciendo que le parecía curioso que la ubicación sistemática del dolo dependa de la buena o mala puntería del homicida, ya que si mata la víctima se estudiaría el dolo en la culpabilidad, pero, si no mata a la víctima, estudiarían el dolo en la tipicidad, no siendo esto lógico. Hoy en día, la mayoría se ha adherido a la posición final.
DIFERENCIA ENTRE LA CONCEPCION CAUSAL Y FINAL.
-
Concepción causal, que dice la dimensión subjetiva comienza y termina con el impulso volitivo, que es un impulso ciego, esto porque
ellos
no
consideran
la
representación
del
sujeto,
solamente les basta el movimiento corporal.
-
Concepción final, que establecen que el factor subjetivo es muy importante, es necesario saber la finalidad, o sea hay que saber la meta, fin u objetivo, cual fue la selección de los medios y si se representó algún efecto o consecuencia que podría derivar y si lo acepto o no. Esa es la gran diferencia.
Ahora
bien,
movimiento
en
ambas
corporal,
teorías la
exigen
única
un
diferencia
componente está
en
objetivo, el
el
elemento
subjetivo. Estas dos grandes visiones han dado pie a una estructura muy distinta: -
Causalistas cuando estudian la tipicidad y quieren sostener si una
acción
es
o
no
típica,
el
examen
es
eminentemente
objetivo. Para ellos la acción es predominantemente objetivo (no puramente objetivo porque ven la voluntad, aunque para ellos es ciega).
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-
Finalistas, la tipicidad de una conducta impone examinar una dimensión
objetiva
y
subjetiva
que
viene
dada
por
el
en
la
movimiento corporal si es doloso o imprudente. -
Causalistas,
el
dolo
y
la
imprudencia
la
estudian
culpabilidad. -
Finalistas, la estudian en la tipicidad.
En materia de antijuridicidad: La que supone estudiar las causales de justificación. -
Causalistas: Las causales de justificación son objetivas.
-
Finalistas: no, porque una acción para que sea justificada debe tener un dimensión objetiva y subjetiva. Ej.: En la legítima defensa, para los finalistas, debe tener finalidad defensiva, o sea si no tenía esa finalidad, no es legítima defensa. Para los causalistas basta que objetivamente concurran los requisitos de la legítima defensa.
En materia de culpabilidad: -
Causalistas: El segundo elemento de la culpabilidad es el dolo y la imprudencia.
-
Finalistas: Esos temas ya los estudiaron en la tipicidad, acá solo estudian la conciencia de lo ilícito que no es lo mismo que el dolo.
El derecho penal ha ido evolucionado, donde se barajan otros conceptos de acción, como son: -
Concepto social de acción (Jescheck): Dicen que el concepto final
está
bien,
pudiendo
mejorarlo
colocando
como
un
distintivo el que la acción que le interesa al derecho penal tiene implicancia social, por esto él la define como: “La acción es toda conducta, socialmente relevante”. Welzel se hizo cargo de esta crítica, diciendo que en su concepto de acción, también tiene una implicancia social, solo que el agregar ese Página 18 de 287
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término no era necesario, ya que de esa manera,
su concepto tiene una
ventaja, que es el que se puede aplicar a una actuación típica y no típica, o sea es un concepto de acción amplio, genérico, esto, porque si se agrega la frase socialmente relevante, alguien podría decir que lo que se quiere ahí es señalar que al derecho penal no le interesan todas las acciones, solo las que tienen una relevancia social, la que solo
se
expresa
en
las
actuaciones
típicas,
sin
embargo,
Welzel
postula que toda acción es final (ya sea típica o no típica), siendo este
concepto
mucho
más
amplio
que
el
que
postula
la
concepción
social. Por su parte, Eberhard Smith (adherente al concepto social de acción) postula que la acción es: “Conducta voluntaria hacia el mundo externo social”.
Destaca
socialmente
que
al
relevantes,
derecho o
sea,
penal
le
típicas,
interesa
las
definición
conductas
que
Welzel
considera innecesario. Maihofer, dice que “Acción, es una conducta dirigida a la lesión de bienes sociales”. Por lo cual este autor demuestra su orientación social, sólo le interesa aquella conducta que es jurídico-penalmente relevante. -
Concepto negativo de acción: Herzberg: “Acción es el no evitar evitable en posición de garante”. El homicida mató a alguien, entonces su acción era el no evitar evitable, es el no haber matado. Crítica: Por se define la acción en forma negativa? No será más lógico definirla en forma positiva? En Chile, al parecer no hay adherentes a esta posición.
Behrendt: “La omisión y la acción que se presenta como omisión es la no evitación
evitable de la situación típica”. Este autor considera
que tanto la acción como la omisión se pueden describir de manera negativa. Ej.: Usted mató, pero no evitó matar cuando pudo no haberlo hecho.
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Critica: Porque planeta en términos negativos? Jakobs: “Causación individualmente evitable del resultado”. Ej: Usted mató, causó un resultado que podría haber evitado. El ejemplo expuesto anteriormente es lo que se llama “absorción de la acción por el fin”, esto significa, que si bien que la mayoría de los autores consideran que el primer elemento es la conducta, hay quienes sostienen que el primer elemento es la conducta típica, entonces dicen que la absorción de la acción por el fin, es la tipicidad, no la acción el concepto base del derecho penal. En Chile lo plantea Cousiño, que dice, al derecho penal le interesa la acción típica, por lo que primero que se debe estudiar no es la acción en abstracto, es la acción típica (tipicidad). Opinión del profesor: El problema de esta postura es que el delito es una
unidad
y
aquí
la
doctrina
separa
esta
unidad
en
etapas
para
clarificar las cosas, pero nadie niega que al final el delito es una unidad
(acción
típica,
antijurídica
y
culpable),
pero
tratando
analizar sus factores por separado. -
Concepto personal de acción: Roxin,
dice
que
la
“Acción
es
una
manifestación
de
la
personalidad”. Crítica: Decir eso es decir nada, es vago. No tiene dimensión objetiva. En
nuestro
medio,
las
dos
grandes
concepciones
son
la
concepción
causal y final. Obras basadas en la concepción causal: -
Rivacoba
-
Labatut
-
Echeberry. Obras con sistemática final:
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-
Cousiño
-
Cury
-
Garrido Montt
-
Jaime Náquira
LA CONDUCTA COMO ELEMENTO DEL DELITO
Es un hecho humano voluntario, solo puede haber acción siempre que el movimiento sea voluntario (nullum crimen sine conducta). El
concepto
de
acción
con
el
que
trabaja
el
derecho
penal,
es
jurídico, aunque construido con datos de la realidad. La naturaleza limita la construcción jurídico-penal del concepto de acción. El concepto de acción como base de la estructura del delito, toma una función de garantía. El legislador penal no puede penar el estado o condición de una persona (etnia o color de piel). Toda conducta es siempre final, delito doloso, imprudente u omisivo. Principales ideas de este concepto: -
Para
que
el
comportamiento
humano
sea
relevante
para
el
derecho penal, debe ser voluntario (lo exigen ambas posturas, finalista
y
causalista).
comportamiento
voluntario
Solo puede
sobre
la
generarse
base
de
un
responsabilidad
penal, dolosa o imprudente. El concepto de acción con el que trabaja el derecho penal es jurídico. Respecto a esto, hay una pugna de posturas que se han planteado en el derecho penal, que son: Por
un
lado,
tanto
el
causalismo
como
finalismo
son
concepciones
ontológicas o naturales de la acción, lo que significa a lo que Welzel dice:
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-
Naturaleza de las cosas
-
Presupuestos lógico – objetivo
Cuando Welzel acude a las dos expresiones señaladas, quiere plantear que el legislador penal no puede modificar la realidad penal, debe reconocer la acción, que es una realidad natural, ontológica
y el
legislador no la puede cambiar. Esa visión no es totalmente compartida por la doctrina, porque los seguidores del finalismo, consideran de que es cierto de que la acción debiere
dar
legislador
al
hace
legislador,
preexiste
es
concepto
de
este
en de
la
realidad.
acción
que
Lo
existe
que
el
en
la
realidad, solo considerar como relevantes ciertos elementos que forman la realidad, no con toda la realidad. En la estructura del delito, por ejemplo el dolo, para la doctrina dominante está conformada por dos elementos: conocer y querer, alguien actúa dolosamente en un homicidio cuando una persona conoce y quiere quitarle la vida a otro, o sea, el legislador penal considera el factor intelectual y volitivo, pero no considera como parte del dolo los sentimientos. Zaffaroni dice, que el legislador no puede inventar realidades que no existen pero si puede elegir ciertos factores que considere relevantes el legislador. Por eso es el nombre, “naturaleza de las cosas”, la naturaleza se impone al legislador como una limitante, o también “presupuesto lógico objetivo”, hay presupuestos de carácter lógico de naturaleza objetivo que se imponen al legislador. Finalmente, toda conducta es siempre final. El derecho penal común es de naturaleza objetiva.
Viernes 15 Abril Concepto de acción
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Según la doctrina nacional y la jurisprudencia esta se me mueve en torno a dos esquemas, una, la antigua, la visión de la concepción causal y la otra la más moderna que ha ido ganando más adherentes en los últimos años y cuyo primer expositor
es don Luis Cousiño, la
sistemática
concepto
final,
ambas
posturas
en
un
de
acción
discrepan en el factor subjetivo, en el plano objetivo toda
que
acción
tiene una dimensión objetiva, que se manifiesta, traduce, evidencia en el movimiento corporal que desarrolla el sujeto en el mundo real externo
donde
hay
un
cambio
una
modificación,
pero
claro
ese
movimiento viene gatillado por un factor subjetivo, y la concepción causal ese factor subjetivo le basta con que ese movimiento corporal sea voluntario, es decir, podamos hablar de acción debe haber un movimiento corporal voluntario, en cambio,
para la concepción final
la simple, la mera voluntariedad, es necesaria pero insuficiente, para la
concepción
quería
decir
final
el
Welzel
actuar
con
humano
es
esencialmente
para
él
la
esto,
final,
finalidad
supone
que la
concurrencia de dos elementos y pueden ser tres, cuales son estos dos elementos, uno la meta el fin o el objetivo que el sujeto se propone alcanzar
Ejemplo:
quiero
elemento
selección
de
que
medios
mi el
queridísima sujeto
suegra
para
esa
muera. meta
Segundo
selecciona
medios, y esto tiene lugar no solo en el ámbito penal sino el diario vivir, Welzel dice en toda actuación humana esta y lo que puede estar o no es si el sujeto se represento o no la posibilidad de algún hecho que no busca que no quiere pero se puede derivar, si esto se lo representa y lo acepta es parte de la finalidad, y este último factor es lo que permite entender el dolo eventual, si ella no se represento nada la finalidad está formada por la meta y la selección de medios. En
consecuencia,
este
concepto
de
acción
es
muy
distinto
de
la
concepción causal y por eso tienen una visión sistemática que derivada de
este
contenido
distinto
se
proyecta
a
lo
largo
de
toda
la
estructura del delito, por ejemplo veamos la tipicidad, la tipicidad el legislador cuando redacta un tipo que es lo que hace, lo que hace es
describir
una
acción,
conducta,
un
comportamiento,
y
en
consecuencia si el legislador describe una acción cualquiera que sea, por ejemplo, apropiarse, distraer herir, golpear etc., es muy distinto la
visión
que
va
tener
un
causalista
de
un
finalista,
para
una
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causalista
esa
acción
es
predominantemente
objetiva,
no
puramente
objetiva, porque ellos reconocen que ese movimiento objetivo tiene que ser voluntario y eso es subjetivo, por eso el termino adecuado es decir
predominantemente
concepción
final,
no
puramente,
verificar
si
una
objetivo tiene una dimensión subjetiva, tipicidad
que
para
un
causalista
en
cambio
acción
quien
no
es
y eso como para
ser
postula
algo
la
puramente
se proyecta en la
consecuente
con
el
concepto de acción que él tiene, verificar si una acción es o no típica supone un examen de carácter puramente objetivo, en cambio para un finalista para él la acción tiene un componente subjetivo rico, y en consecuencia los finalista cuando entrar a examinar si la acción es o no típica aparte de examinar la dimensión objetiva entran a examinar la dimensión subjetiva, y ahí van a ver si la acción es o no dolosa, es o no imprudente. Esta subjetividad los causalistas dicen esto no lo veo en la tipicidad eso lo veo en la culpabilidad. En consecuencia el contenido
del
concepto
de
acción
se
proyecta
a
lo
largo
de
la
estructura del delito. En el plano objetivo las dos visiones no discrepan, efectivamente para ambas la acción necesita un movimiento corporal simple o complejo que tiene
lugar
en
el
mundo
real
externo
que
produce
cambios,
la
discrepancia está en la dimensión puramente subjetiva, para unos mera voluntariedad para otras finalidad. HIPOTESIS DE AUSENCIA DE ACCIÓN. Los casos de ausencia de acción, a primera vista pudieran parecer situaciones de laboratorio, ya que suelen ser poco frecuentes en forma habitual, pero pueden tener lugar. Estos casos se pueden analizar a la luz de los elementos de la acción. En consecuencia hemos dicho que la acción requiere de una dimensión subjetiva, que quiere decir eso, bueno tiene que ser voluntario. Eso me lleva a decir, que si la acción no
es
voluntaria
no
hay
acción,
si
el
movimiento
corporal
no
es
voluntario no hay acción, pregunta ¿y cuáles son esas hipótesis en las que hay un movimiento corporal que puede causar un daño y no es constitutivo de acción? Los movimientos reflejos.
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Los movimientos reflejos, que los tienen todos los seres humanos, son movimientos que toda persona realiza pero que por no ser voluntario no son base para configuran una acción, ¿Cuáles? Ejemplo, Médico que golpea la rodilla del paciente. La luz al ir conduciendo, cuando una persona
es
encandilada,
se
dilatan
las
pupilas,
el
movimiento
puramente objetivo, tiene que ser voluntario, lo que no se da en estos casos. Actos automáticos, por ejemplo, saber caminar. Manejar, al principio es consciente de manera micro, con el pasar del tiempo es consciente macro. Los actos automáticos son acciones, hay otros que son más sofisticados, la hipnosis, hay una discusión, algunos creen que hay un problema de ……….minuto 34:25 aprox, otros de acción, lucha entre dos escuelas,
escuela
de
Paris
y
la
de
Nancy,
unas
creían
que
el
hipnotizador podía manejar, doblegar, controlar a entera voluntad al hipnotizado. El hipnotizador distorsiona la situación, le altera el escenario, si se lo altera responde, sino se lo altera responde, en el derecho penal siempre es un tema de prueba. Vinculado a la hipnosis esta el
sonambulismo, los sonámbulos protagonizan movimiento simples
no complejos, hay una alteración de la conciencia, no responden. Madre
mientras
duerme
al
moverse
asfixia
al
hijo,
no
hay
acto
voluntario. Actos pasionales, se entienden impulsivos, Este tipo de reacción en corto circuito, impulsiva pasional, llevo a un
sector
de
la
doctrina
otrora
a
sostener
que
se
trata
de
un
movimiento reflejo, y si es así no hay responsabilidad. Hoy en día los llamados actos impulsivos o pasionales son acciones. Es acción porque si fuera movimiento reflejo cualquier mujer (que encuentra a su pareja con otro hombre y le dispara) habría hecho lo mismo, y la realidad nos indica que frente a dicha situación habría opciones, ya que si fuera movimiento reflejo siempre habría la misma acción. Desde el punto de vista final la acción implica meta objetivo, y el medio sería el arma, lo que complico a la doctrina en un tiempo, que dicha situación era muy rápida, súbita, y la respuesta vino porque hay acciones que son así, pero no puede ser movimiento reflejo porque siempre hay opciones, Página 25 de 287
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tiene que ver con que dos personas pueden tener perfiles sicológicos distintos. Siempre hay que mirar que tipo de persona ejecuta el acto, porque
se
puede
dar
que
el
control
volitivo
de
una
persona
esté
ausente. En estos casos de ausencia de acción hay dos posibilidades, o bien constato la existencia de un movimiento corporal en el mundo real externo, pero que a pesar de existir el movimiento aquel
no hay
acción porque faltaría el factor subjetivo bien sea 1 hora 15….bien sea la finalidad en la visión finalista, o bien lo que puede ocurrir es que no exista la acción porque no hay movimiento corporal de ahí el famoso principio “cogitatione pena nemo patito” no hay delito de mero pensamiento, cualquier ciudadano tiene legitimo derecho …….cuando por ejemplo protagoniza de las llamadas ensoñaciones (tomo un tren miro por la ventana y el sonido del tren lo lleva a proyectarse a una película), en las ensoñaciones se puede hacer lo que quiera, aquí el derecho penal no se mete, esto puede ser objeto de valoración ética, moral, al derecho penal lo que interesa es aquella acción no solo de pensar, sino aquella acción que se proyecta en el mundo real externo y que tiene que estar afectando comprometiendo a otro. Esto de
los
casos de ausencia de acción, la ausencia puede estar, o bien porque no hay dimensión subjetiva, o bien porque no hay dimensión objetiva, la acción
para
ser
tal
requiere
necesariamente
que
tenga
los
dos
componentes, una acción humana no es solo una idea pensamiento una mera
representación,
movimientos entonces
la
acción
corporales
en
derecho
penal
el
el se
humana
mundo
es
real
esa
idea
externo,
interesara.
El
encarnada
entonces
concepto
de
y
en
solo
acción
relevante para el derecho es aquel que conlleva una interacción entre dos personas. ACTIO LIBERE IN CAUSA (ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA) Esto ha suscitado polémica y aún no se ponen de acuerdo. (La doctrina) Problema, la madre que se acuesta con su bebe contra la pared y su cuerpo
en
un
dormir
agitado,
la
aplasta
y
le
causa
la
muerte,
ciertamente hay un problema para el derecho penal, en el entendido que puede haber responsabilidad. Página 26 de 287
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Los autores, cuando tratan este tema sostienen que en el derecho penal existiría
un principio, por lo cual no se puede pasar a llevar en la
solución de un caso
se debe ser respetuoso de estos principios,
por
ejemplo en el principio de tipicidad es delito lo que la ley dice que es delito, en un proceso penal en una interpretación no se puede llevar
los principio, por ejemplo en el principio de culpabilidad,
que nos dice el principio de culpabilidad para que alguien tiene responsabilidad tiene que haber actuado dolosa o imprudentemente, sino se logra acreditar dolo o imprudencia no se puede hacer responsable a alguien, porque se pasaría a violar un principio, en el derecho penal casi lo tradicional la responsabilidad o es dolosa o es imprudente no hay
responsabilidad
objetiva
como
en
el
derecho
civil,
la
responsabilidad en el derecho penal es eminentemente personal yo solo respondo por lo que hago o no hago, no puedo responder por lo que hace un tercero.
Los autores sostienen con la actio liberae en causa, que habría un principio, el de la simultaneidad o de la coincidencia,
¿de qué? de
todos los elementos del delito, el contenido de este principio para los
autores
es
que
todos
los
elementos
del
delito
–
conducta,
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad- deben concurrir en el mismo marco espacio temporal, que ocurre en los casos de la actio liberae en causa, ejemplo la madre (ser humano plenamente consciente de lo que hace, en su diario vivir), pero al dormir (sueño de los seres humanos tiene dos momentos rem y no rem(siglas en inglés) (movimientos rápidos oculares) (si el globo ocular se mueve está soñando, sino se está en un sueño no profundo), si la persona está dormida inconsciente y se mueve ese movimiento no es voluntario y si de ese movimiento bota una cosa de valor, no responde, madre que sofoca a la criatura tampoco responde en el caso que esté durmiendo, el asunto se complica si la madre tenía una historia de abortos y comunico antes del acto que lo iba a realizar, la doctrina se pregunta como fundamento la sanción, si al momento no hay acción. Esto también se puede plantear como ausencia de culpabilidad.
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Ejemplo (iba a matar a alguien y para darse valor ingiere pastillas y alcohol) En esta materia en nuestro medio se han cogido dos grandes posturas, Roxin, señala que lo que podemos sostener es que la acción delictiva, comienza con la tentativa del delito, por lo cual la culpabilidad estaba presente (profesor no es de esta postura, señala que sostener que el delito comenzó, es decir, el principio de ejecución(es decir la acción homicida) cuando comenzó a ingerir alcohol y pastillas, esos son actos preparatorios no son actos ejecutivos. Profesor, señala que no le queda claro que la coincidencia sea un principio, primero porque ningún autor lo menciona, no cree que es un principio, sino que es una coincidencia
que
normalmente
se
da,
pero
no
para
llevarlo
a
la
categoría de principio, se inclina por Ruschka, quien plantea que se sanciona porque es una excepción a la coincidencia o simultaneidad, en la vida hay reglas y hay excepciones en el derecho penal hay reglas y también excepciones y estas se sancionan igual. VIS ABSOLUTA: son aquellas situaciones en las que el ser humano causa un daño pero no ha protagonizado una acción, ejemplo quiero lesionar a mi enemigo que viene subiendo las escaleras
y veo que hay una persona
que esta antes de él yo empujo a esta persona y este rueda y golpea a mi enemigo y le ocasionado lesiones, este no ha realizado acción, la acción la realice yo, esta persona ha sido un mero objeto instrumento. VIS RELATIVA: hay acción es voluntaria pero no es libre, no hay que confundir una acción libre con una acción voluntaria, ejemplo amenazo con un arma de fuego a una persona para que golpee a otro, esta lo golpea de manera voluntaria pero no libre, el derecho penal lo que exige para la acción es lo voluntario el problema de la libertad queda en otro lado, no hay que confundir acto voluntario y libre. (se cierra tema de acción) Quien puede protagonizar una acción de derecho penal, es una persona natural, no la persona jurídica, pero hay una ley que surgió, puesto que el gobierno de Chile para poder incorporarse a la OCDE, debía reglamentar
responsabilidad
de
las
personas
jurídicas,
lo
que
ciertamente es un error del legislador, ya que podría haber sido una Página 28 de 287
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responsabilidad civil. En doctrina se divide la cuestión de que las personas jurídicas deben tener responsabilidad penal. Los que están en contra, señalan que la acción supone que el sujeto se represente y realice
movimientos
corporales,
una
persona
jurídica
no
tiene
conciencia no tiene cuerpo, no puede realizar movimientos. Los que están a favor, señalan que en una sociedad encontramos directorio comité, etc. Ahí está la representación, y ellos son los que deciden lo que va a realizar la persona jurídica, que esas personas conforman la conciencia de la persona jurídica. Si se analiza la ley, se hace responsable a las personas naturales que estaban en los cargos de las personas jurídicas. Nos guste o nos guste en nuestro sistema hay delitos por los cuales se señala que las personas jurídicas deben responder, de lege ferenda se debe derogar, de lege lata hay una ley con todos sus defectos, pero ahí está. En el Código Procesal Penal y en el Código de Procedimiento Penal, se afirma que la acción la puede realizar la persona natural.
Sábado 16 Abril Teoría de la tipicidad.
I.- Tipo Penal concepto: descripción que hace el legislador de un hecho delictivo. - Evolución del tipo penal como elemento del delito: antes del año 1906
la
estructura
del
delito
se
dividía
en
dos
elementos:
la
antijuricidad (objetivo) y la culpabilidad (subjetivo). Fue Erns von Beling quien precisamente el año 1906 divide el elemento objetivo en tipicidad
y
antijuricidad,
lo
que
el
postula
es
que
entender
la
estructura del delito compuesta de dos elementos es complicado, y de esta forma postula separar el elemento objetivo en dos elementos, Página 29 de 287
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creando de esta forma lo que entendemos por tipo. Aun cuando el profe cree que fue un tremendo aporte el de Beling, existen autores modernos que creen posible volver a estructurar los elementos del delito a través de la teoría de la imputación objetiva. El profesor ante la idea de volver a estructurar los elementos del delito por la teoría de la imputación objetiva, no le parece, el piensa que el delito tiene una estructura bastante definida y que por ese motivo existe tanta doctrina internacional que es aplicable a los diferentes
países
del
derecho
continental
europeo,
el
hecho
de
reestructurar su estudio (según el profe) solo hace más complicado su estudio.
Para
el
profesor,
mantener
el
tipo
penal
dentro
de
la
estructura del delito hace más fácil su estudio.
II.- Funciones del tipo penal: A) Función de Garantía: Es una forma de concreción del principio constitucional
(art.
19
N°
3)según
el
cual
ninguna
ley
podrá
establecer pena sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en la ley. Principio que según Maurach se puede expresar: a) nulla poena sine lege scripta (no hay pena sin ley escrita); b) nulla poena sine lege stricta (no hay pena sin ley estricta, prohibición de analogía fundamentadora o de agravación de la pena); c) nulle poena sin lege praevia (no hay pena sin ley previa). Por esta razón el profesor dice que el 90 % del turismo que ha hecho se lo debe al derecho penal. B) De selección de conductas injustas: Es a través del tipo donde el legislador
expresa
que
conductas
son,
a
juicio
social
y
por
su
naturaleza y modalidad, portadoras de un grave desvalor y, por ende merecedoras de ser elevadas a la categoría de delito. Por eso no toda conducta antijurídica es típica, solo lo es aquella que el legislador penal ha formulado expresamente en un tipo penal.
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C) De Motivación: La idea es que cuando el legislador crea un tipo penal pretende motivar a los ciudadanos a no cometer delitos, por ejemplo en el homicidio, “El que mate a otro” con esto la idea es que los ciudadanos no maten, esto si se trata de una norma prohibitiva, porque cuando se trata de una norma imperativa, porque cuando estamos frente a un delito emisivo, lo que se pretende es motivar al ciudadano a que realice una determinada conducta. D) De indicio de Anijuricidad: Esto viene de un jurista alemán Mayer (1915) el postulaba que la tipicidad es a la antijuricidad lo que el “humo es al fuego”, es decir donde hay humo se puede presumir que hay fuego. Por tanto lo que dice Mayer, es que si se realiza una conducta típica se puede suponer o presumir la existencia de antijuricidad, pero ojo es solo una suposición u presunción, luego esto se debe verificar. Hay doctrinas que han estudiado esto este tema, pero el profesor señala que solo las recordaremos por que no las ha seguido nadie. - La doctrina mayoritaria, dice que la tipicidad es un indicio de antijuricidad, nada más que eso, pero otros han postulado que la tipicidad seria sinónimo de antijuricidad , así lo postula la doctrina de los elementos negativos del tipo, quienes por ejemplo dicen que ante un homicidio se debe constatar la muerte de la víctima, pero además se debe constatar el hecho que la conducta no tenía o no estaba cubierta por ninguna causal de justificación, lo cual al profesor no le parece ya que siente que se mezclan elementos que hacen aún más complejo el estudio de la estructura del delito. Reconoce que existen autores nacionales como Cousiño quien postula que los elementos del delito son tres, puesto que no se detiene a estudiar la conducta y argumenta
diciendo
que
al
derecho
penal
no
le
interesa
cualquier
acción, si no que le interesan las acciones típicas, es por eso que postula como primer elemento la tipicidad III.- La Creación Legislativa del tipo penal: Esto no es fácil puesto que en primer lugar es una decisión político criminal, ej: no se discute la reacción de tipos penales como, el
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homicidio, la estafa, malversación de caudales públicos, pero cuando se complica es con conductas como el acoso callejero. Por mandato judicial, el legislador debe de la mejor manera posible individualizar o describir la conducta delictiva o prohibida; de lo contrario, dará íe a una inseguridad jurídica acerca del marco de lo punible.
La
naturaleza
de
ciertas
conductas
delictivas
lleva
al
legislador a hacer uso no solo de elementos descriptivos, sino también de elementos normativos (o valorativos) 1. Elementos descriptivos: Son aquellas expresiones o términos del lenguaje habitual u ordinario que se refieren a objetos, hechos o conductas
de
naturaleza
fáctica
y,
por
ende
que
pueden
ser
percibidos y conocidos por los sentidos. Ej: Mujer (art 344), “otro” (art 391); “paciente” (art 396); “matar” (art 391, 392 y 394). 2. Elementos normativos: Son aquellas expresiones o términos del lenguaje ordinario o jurídico que se refieren a conceptos que, para ser conocidos, suponen no solo de un proceso de percibir por los sentidos una realidad, sino, además, valorarla conforme a un criterio jurídico o sociocultural (éticosocial). Ej: “Sufragio” (art 137); “autoridad” (art 143); “morada” ( art 144); “moneda” (art 162); “empleado público” (ART 233). Es difícil la valoración que se hace de una cosa, Ej: un grupo de niñas y de niños reunidos asiento
para están
realizar dos
su
varones
primera uno
comunión,
arriba
del
mientras otro
en
un
besándose
apasionadamente y con lengua profunda(textual), y los niñitos con cara de incrédulos miran a sus padres buscando una explicación y justo pasa el cabo Mardones con su ayudante peralta, quienes los detienen, los llevan donde el fiscal y le cuentan lo ocurrido acusándolos de atentar contra la moralidad pública y las buenas costumbres , a lo cual el profesor dice que es discutible la imputación que se les hace a los sujetos, ya que acá se hace una valoración social de la conducta, lo que siempre es relativo desde su visión y hace la diferencia entre la moralidad pública de una ciudad como concepción (moral mas abierta y liberal) con
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la de un pueblito como Putú (de una moralidad más conservadora y cerrada). También da el ejemplo de la revista pingüino de la época
del
1950,
que
fue
denunciada
por
un
grupo
de
señoras
conservadoras, por considerarla atentatoria a la moral, a lo cual la corte no consideró que con su circulación se afectara el bien jurídico de la moralidad pública, lo mismo ocurrió alrededor de 5 años más tarde con la revista alta tensión II, donde la corte suprema volvió a fallar en el mismo sentido. IV.- El Bien Jurídico. Lo primero que debe tener en cuenta el legislador cuando redacta un tipo penal, es el bien jurídico que se pretende proteger con su creación Ej: en el homicidio la vida, en el hurto la propiedad, en las lesiones la integridad corporal, en las injurias el honor. Así de esta forma el bien jurídico es la razón de ser de un determinado tipo penal, ya que de no existir el bien jurídico no tiene sentido crear el tipo penal. 1. Concepto: Es un bien, estado de cosas o unidad funcional social, de carácter ideal, proveniente de la persona o del orden social comunitario que, por estimarse valioso e indispensable para el digno, justo
y responsable
desarrollo del
individuo o
de la
colectividad en democracia y libertad, está jurídico-penalmente protegido. 2. Características: La doctrina lo suele conceptualizar como bien o, inspirada en una visión fenomenológica, habla de estado de cosas y, desde una perspectiva sociológica, se refiere a él como unidad funcional social, resaltando de esta manera un carácter dinámico y de interacción reciproca a fin de evitar considerarlo como algo estático, como sería el caso si se acude a la idea o expresión “bien”.
A
nuestro
juicio,
las
expresiones
antes
mencionadas
pueden ser equivalentes si se considera que lo único es enfatizar el aspecto estático o dinámico que posee, en un momento dado, el bien jurídico. 3. Funciones del bien jurídico: a) De garantía: el legislador penal al cumplir su tarea no puede ni debe olvidar que su cometido esta Página 33 de 287
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precedido, por ciertos principios esenciales como el de reserva, de intervención
mínima, de
proporcionalidad. En
consecuencia,
dentro del respeto a las garantías ciudadanas, debe limitarse a tipificar
solo
aquellas
conductas
que
real
y
efectivamente
lesionan o pongan en peligro en forma grave bienes jurídicos; b) Exegética: En la interpretación de un tipo penal, el conocimiento y determinación de un bien jurídico que lo resguarda es, sin duda, un criterio teleológico- guía en la fijación del tenor de la ley y de sus limites y, para lo cual, además, habrán de ser considerados
otros
criterios
de
interpretación
tales
como
el
histórico o sistemático. El bien jurídico es el nucleo central vivo del tipo penal en torno al cual giran, se sustentan y se explican
todos
sistemática: adecuado
El
para
contenidas
sus
elementos
bien
jurídico
clasificar
en
la
objetivos es
las
parte
un de
subjetivos;
criterio
diversas
especial
y
jurídico-penal
figuras la
c)
delictivas,
legislación
penal
considerando la naturaleza y gravedad del ataque; d) Político criminal: Si la presencia de un bien jurídico nos revela el que y el porqué de una sanción penal, ello permite constantemente una revisión
crítica
del
ordenamiento
posteriormente, introducir
penal
modificaciones a
actual
para,
futuro que
podrán
suponer la discriminación de ciertas conductas o la incriminación de otras nuevas; e) de legitimación material de la norma penal: si el estado detenta en forma monopólica el control penal y es quien determina intensidad
de
los bienes
su
que serán
protección,
es
protegidos, la
necesario
que
en
forma e
un
estado
democrático de derecho, las decisiones que ello suponen sean racionalmente justificadas; f) De medición de la pena: Para la determinación de la sanción penal El juez debe considerar la mayor o menor gravedad que revistió el ataque al bien jurídico. V.- Clases de tipos penales: 1.- Según la modalidad de la conducta están: A) De mera actividad: aquellos cuya consumación se verifica o se logra con
la
sola
realización
de
una
acción
determinada
y
no
exige
la
producción de un resultado material separable espacio-temporalmente de Página 34 de 287
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la conducta, Ej: el abuso sexual, ya que este delito solo exige o requiere la acción de tocar o palpar sin exigir que esto produzca algún
resultado.
El
profesor
señala
que
muchos
autores
dan
como
ejemplo de delito de mera actividad a la injuria, con lo que no está de
acuerdo,
injuriosa,
ya si
que no
para
que
él
para
no él
basta se
con
requiere
proferir que
la
la
expresión
víctima
tome
conocimiento de las expresiones y como ejemplo de laboratorio es el caso de proferir improperios en contra de un japonés que no tiene idea del idioma español. B) De resultado: aquellos que exigen junto con la realización de la acción determinada, la producción de un resultado material, separado espacio-temporalmente de aquella. Ej: El homicidio, lesiones. Lo importante de esta clasificación es que en los delitos de resultado también se exige como elemento del tipo una relación de causalidad. D) Tipos de acción y tipos de omisión: de acción: aquel cuya conducta prohibida es la realización de una acción positiva; de omisión: aquel cuya conducta prohibida es la no realización de una acción legal ordenada. Dentro de estos tipos encontramos los de omisión propia: que son aquellos que se consuman con la sola inactividad (omisión de socorro art 494 N° 14); y los por omisión impropios: en los cuales se exige,
junto
con
la
inactividad,
la
producción
de
un
resultado
determinado (la madre que no alimenta a su hijo y éste muere, comete homicidio art 391). E) Tipos de un acto: Aquel que se consuma con la sola realización de UNA acción. F) Tipos de pluralidad de actos: aquellos que para su consumación requiere la realización de dos o más acciones típicas (Ej: en el delito de robocon intimidación, se requiere que el autor amenace a la victima y, además se apropie de cosa mueble ajena; en la violación el autor debe, junto al acceso carnal, emplear fuerza para vencer la resistencia de la víctima. G) Tipos de actos alternativos: Aquellos que para su consumación solo exigen, de entre varias conductas típicas equivalentes, la realización Página 35 de 287
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de una de ellas (Ej: el delito de lesiones plantea como conductas alternativas “herir, golpear o maltratar de obra a otro” art 397.) El delito de secuestro formula dos hipótesis “Detener o encerrar” art 141. H) Tipo Congruente: Aquel cuya dimensión típica subjetiva abarca o se corresponde plenamente con su parte o dimensión típica objetiva ( Ej: en el delito doloso en que el autor con su voluntad delictiva busca y cubre la realización objetiva del tipo) I) Tipo incongruente: Aquel en que no existe una completa y total correspondencia entre la dimensión subjetiva y objetiva del tipo. 2.- Según la modalidad del sujeto activo los tipos penales pueden clasificarse: A) Tipos comunes: aquellos que pueden ser realizados por cualquier persona. B)
Tipos
especiales:
aquellos
que
solo
pueden
ser
realizados
por
aquellas personas que detentan una cualidad especial. Estos además se clasifican en a) Tipos especial propio: aquel cuyo tipo exige a su protagonista una cualidad especial (jurídica o fáctica) que es el fundamento de su punibilidad y determinante de su existencia, la cual de estar ausente, torna el hecho en algo atípico por no existir un delito-tipo común o base, estructurado sobre el mismo hecho y que puede ser relizado por cualquier persona sin aquella especial calidad o condición; Tipo especial Impropio: aquellos en los cuales el tipo exige a su protagonista una cualidad (jurídica o fáctica) que no determina
su
existencia
pero
que
si
determina
la
mayor
o
menor
graduación de la pena, razón por la que al faltar esta característica se mantiene el delito-tipo común o básico; c) tipo especial de propia mano: aquel cuyo tipo exige a su autor por la naturaleza del hecho delictivo,
que
sea
este
quien
ejecute
personalmente
la
conducta
prohibida. 3.- Según su relación con el Bien jurídico protegido:
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A) Tipo de lesión: Si el legislador exige que la conducta del autor destruya o menoscabe el bien jurídico protegido. B) Tipos de peligro: Si el legislador se conforma con que la conducta solo ponga en peligro la integridad o seguridad del bien jurídico protegido. A su vez los delitos de peligro se dividen en:
De peligro concreto: Si el legislador exige que la conducta del autor haya creado, en forma real y efectiva, una situación de riesgo o peligro para la integridad o seguridad del bien jurídico protegido (Ej: incendio de lugares en que actualmente hubiere personas)
De peligro abstracto: Si el legislador atendida la naturaleza de la conducta y/o al contexto en que se realiza, establece respecto de ella una presunción de derecho, al considerarla portadora de un cierto grado de peligrosidad para la integridad o seguridad de un bien jurídico, razón por la que la prohíbe( D.F.L. N°1 arts 110,
193
y
196
de
la
ley
de
tránsito:
conducción
bajo
la
influencia del alcohol si el informe de alcoholemia o prueba respiratoria señala una dosificación superior a 0,3 gramos e inferior
a
0,8
gramos
por
mil
del
albohol
en
la
sangre.
Conducción en estado de ebriedad si la dosificación es igual o superior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la sangre). Para el profesor este tipo de delitos serian inconstitucionales ya que la constitución
señala
de
manera
expresa
que
“la
ley
no
podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal” y a su entender los delitos
de
peligro
abstracto
es
precisamente
lo
que
hacen:
presumir de derecho la responsabilidad penal. EJ: manejar bajo la influencia del alcohol en un lugar despoblado, que bien jurídico se está poniendo en peligro? Ademas el profesor señala que la misión del derecho penal es proteger bienes jurídicos de posibles ataques que puedan destruirlos o dañarlos en forma efectiva o bien ponerlos en peligro, ahora si la realización de una conducta no
ha
dañado
ni
puesto
en
peligro
un
bien
jurídico,
dicha
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conducta no es relevante para el orden penal; por lo tanto el peligro debiera siempre acreditarse y no presumirse de
derecho.
4.- Según la modalidad de la descripción típica: A)
Tipos
Cerrados:
Aquellos
con
permiten
o
no
dan
lugar
a
interpretación. Ej: el homicidio, las lesiones etc. B) Los tipos abiertos: son aquellos que dejan una puerta abierta a la interpretación. Ej: Los delitos contra la moralidad pública, lo cual crea inseguridad jurídica. Pero el legislador se da cuenta que en ciertas situaciones, generalmente cuando se utilizan conceptos normativos que se basan en aspectos socioculturales no les queda otra
que
crear
tipos
abiertos.
Otro
ejemplo
son
los
delitos
imprudentes, los cuales son abiertos ya que no podría cerrarlos nunca,
ejemplo
integridad
cuando
física,
mientras conduce
se
como
se va
trata en
la
de
poner
en
conducción
lavando los
peligro
de
la
vida
vehículos:
dientes, o
el que
el
o
que
mientras
conduce se va mirando al espejo, o hablado por teléfono etc, es decir es imposible abarcar todas las situaciones posibles, es por eso tendrá que ser el tribunal quien deberá ponderar la situación y en
definitiva
determinar
si
estamos
en
presencia
de
un
delito
imprudente. VII.- Tipo y Tipicidad: Tipo: descripción que hace el legislador de una conducta prohibida por la ley. Tipicidad:
Es
aquella
conducta
que
cumple,
total,
plena
y
absolutamente las exigencias de un determinado tipo penal, ya que si no las cumple todas, estamos frente a una conducta atípica. Teorías de la tipicidad: Welsel plantea la teoría de la adecuación social: el señala que existen situaciones que ocurren en cualquier sociedad, y que plantean un problema por ejemplo: un abogado que sabe que la jueza que trabaja en el tribunal de Putú está de cumpleaños un día X, y ante esta situación el colega le lleva de regalo un chocolate de unos $ 200.000, cualquier persona podría
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pensar que se ha querido comprar a la magistrado, pero Welsel dice: si bien formalmente se cumple con el tipo penal, materialmente no se cumpliría con el tipo, ya que la conducta desplegada por el abogado es socialmente aceptada o adecuada. Distinto es si el mismo abogado va a visitar a la jueza de Valdivia, y le lleva de regalo un auto de lujo, un porsche negro con líneas fucsias, ante esto welsel dice, yo puedo entender un regalo de $ 200.000 pero no el regalo del auto, ya que en este segundo caso claramente quiere comprar a la jueza lo cual no es una conducta adecuada socialmente. Entonces welsel dice que si bien en las dos conductas del ejemplo se
cumplen
quiere
los
ni
requisitos
pretende
formales
sancionar
del
tipo,
aquellas
el
legislador
conductas
no
socialmente
aceptadas, por lo que dicha conducta seria materialmente atípica. Roxin plantea la teoría de la insignificancia: ya que la teoría de la adecuación social no lo convence, él dice que el abogado que lleva los chocolates al magistrado, esa conducta ni siquiera es formalmente
típica,
ya
que
no
es
que
la
considere
socialmente
adecuada, si no la considera insignificante. Conclusión de ambos: ambos plantean la falta de tipicidad, por su parte welsel nunca logro decantar su teoría de la adecuación social ya que saco 11 ediciones de su libro, el ultimo traducido en chile por Juan Bustos y Sergio Yáñez. Welsel primero considero que la conducta socialmente aceptada era una causal de justificación dada por el parecer de la sociedad, luego cambio al plantear que esta conducta era atípica, luego justificada y así sucesivamente. VII.- Tipicidad objetiva: Tanto en la concepción final como causal se estudia la dimensión objetiva del
tipo penal
ya que
su dimensión
subjetiva es
solo
estudiada por los finalistas. A. Sujeto activo: Es la persona que realiza la conducta típica. Y se puede clasificar en: -
Sujeto único: aquel que puede ser realizado por una sola persona (homicidio, lesiones, violación, estafa) Página 39 de 287
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-
Sujeto múltiple: aquel que requiere del concurso de dos o mas sujetos (asociación ilícita, sodomía)
-
Tipos comunes: pueden ser realizados por cualquier persona.
-
Tipos especiales: aquellos que solo pueden ser realizados por aquellas
personas
que
detentan
una
cualidad
especial.
Estos
además se clasifican en a) Tipos especial propio: aquel cuyo tipo exige
a
su
protagonista
una
cualidad
especial
(jurídica
o
fáctica) que es el fundamento de su punibilidad y determinante de su existencia, la cual de estar ausente, torna el hecho en algo atípico por no existir un delito-tipo común o base, estructurado sobre el mismo hecho y que puede ser realizado por cualquier persona sin aquella especial calidad o condición; Tipo especial Impropio: aquellos en los cuales el tipo exige a su protagonista una cualidad (jurídica o fáctica) que no determina su existencia pero que si determina la mayor o menor graduación de la pena, razón por la que al faltar esta característica se mantiene el delito-tipo común o básico; c) tipo especial de propia mano: aquel cuyo tipo exige a su autor por la naturaleza del hecho delictivo, que sea este quien ejecute personalmente la conducta prohibida. B. Sujeto
pasivo:
Es
la
persona
portadora
o
titular
del
bien
jurídico protegido, y no necesariamente coincide con el sujeto sobre el cual recae materialmente la acción. También existen ciertos tipos penales que exigen al sujeto pasivo cierta cualidad o condición, por ejemplo en el infanticidio que requiere que él bebe tenga no más de 48 horas de existencia. También como ejemplo se puede colocar la violación donde la doctrina dominante exige al sujeto pasivo la calidad de ser mujer. C.
Objeto típica,
material:
Es
generalmente
aquello coincide
sobre con
el
lo
cual
sujeto
recae
la
pasivo,
acción
pero
no
siempre como en el caso de delitos contra la propiedad, ya que el objeto material en este delito es la cosa que se sustrae y el sujeto pasivo es el titular del derecho de dominio. Pero también puede haber un delito como los que atentan contra la moralidad Página 40 de 287
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pública, en que es solo una persona la que presencia la conducta prohibida, siendo ella el objeto material del delito, pero el sujeto pasivo es la sociedad toda. También da el ejemplo cuando le toco informar sobre el caso de los primos Yarur donde ante la imputación de la apropiación indebida, el se dio cuenta que el articulo 470 plantea como objeto material para que se configure la apropiación indebida son dineros especies y en definitiva otra cosa
mueble,
con
la
obligación
de
entregarlo
o
devolverlo.
Entonces uno de sus argumentos fue revisar el mandato que otorgo el mandante ¿que característica tenia? El cual además otorgaba la facultad de auto contratar. Se señalaba en la querella que al momento de entregar la gestión habían unas acciones de un banco, las cuales al entregarse el mandato ya no estaban
así como
también unos dineros. El fundamento del profe dice que en el mandato
no
se
determinados, administrando
especificó
además un
administración
de
debía
patrimonio, un
bien
la
administración
pagar y
deudas
el
mandato
mueble
por del
de
bienes
que
estaba
470
determinado,
exige
la
no
una
y
universalidad jurídica como lo es un patrimonio. D. La acción: todos concuerdan que la acción es el núcleo central del tipo penal objetivo, y el legislador la expresa o se refiere a ella utilizando un verbo gramatical lo que por ser el núcleo del tipo se le conoce como verbo rector, ejemplo, en el robo apropiarse, en las lesiones herir golpear, en el homicidio matar. Pero se debe hacer presente que el legislador muchas veces acude a
elementos
complementarios
de
la
acción
(que
considera
relevantes) como serian medios de ejecución (la violación con fuerza e intimidación), habitado
o
no
de lugares como en (el robo en lugar
habitado),
referencias
al
tiempo
como
en
el
infanticidio, estos elementos complementarios determinan en unos caos la realización del tipo y en otros determinan la gravedad de la
pena
asignada
al
delito.
También
hay
delitos
en
que
el
legislador no se quiso atar a una determinada acción formal como en el delito de homicidio, donde la muerte puede ser provocada por cualquier medio y es así como en doctrina se dice que existen delitos resultativos en que no existe objeto formal del tipo, ya Página 41 de 287
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que se sanciona al que mate a otro es decir lo puede matar de cualquier forma. Lo anterior no se puede ni debe confundir con los
delitos
de
resultado,
Ej:
El
homicidio
es
un
delito
resultativo y de resultado, en cambio el delito de lesiones si bien
es
de
resultado
no
es
resultativo
ya
que
su
medio
de
ejecución está fijado por la ley, herir, golpear o maltratar. E. El
resultado:
doctrina dice
como
elemento
que el
del
tipo
resultado es
no
está
en
la modificación
todos:
la
del mundo
exterior expresamente contemplado en la ley penal como elemento de un tipo (delito de resultado) en el que se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, como realidad independiente de la acción misma realizada. Es decir el resultado no es un elemento de la acción si no es su efecto o consecuencia, es por eso que se dice que toda acción produce un resultado pero no toda acción produce un resultado típico. F.
Relación de causalidad o nexo causal (solo en los delitos de resultado):
la
cual
se
puede
conceptualizar
como
el
vínculo
ontológico o natural científico (para los que creen que este existe ex antes del derecho penal) o jurídico (para los que creen que esta relación solo existe en un ámbito jurídico), por el cual se
establece
que
una
acción
(típica)
ha
sido
causa
de
la
producción de un resultado (típico). Las
teorías
grandes
de
la
relación
grupos,
causal
teorías
se
pueden
dividir
generalizadoras
y
en
dos
teorías
individualizadoras. Teorías generalizadoras: actualmente la doctrina mayoritaria creen que las únicas teorías validas son las teorías generalizadoras, y estas son las que parten sobre la base de que la relación de causalidad está dada
por
una
pluralidad
de
causas,
admitiendo
que
causa
de
un
resultado puede ser una causa o una pluralidad de ellas. En cambio las teorías
individualizadoras
individualizar
del
conjunto
siempre de
han
factores
tenido la
la
causa
pretensión
(una
causa)
de del
resultado. Ahora la ciencia moderna fundamenta o abala las teorías generalizadoras, ya que cualquier científico nos diría que la causa de Página 42 de 287
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un
resultado
esta
compuesta
por
una
pluralidad
de
factores,
condiciones o causas. Dentro
de
las
teorías
generalizadoras,
la
que
goza
del
apoyo
mayoritario de la doctrina y que es abalada por la ciencia extra penal es la Teoría de la Equivalencia de las condiciones Von Buri: esta dice que una acción es condición y causa de un resultado si al suprimir mental e hipotéticamente un elemento de la conducta delictiva y el resultado se sigue produciendo, este elemento o factor no es causa del resultado, y al contrario si se suprime de una acción, en forma mental e hipotética un factor o condición, y verificamos que el resultado no se produce, este elemento o factor si es causa del resultado.
Es
decir esta teoría plantea que respecto de un resultado existen varios o múltiples factores que son condición de dicho resultado,
pero solo
aquellos que sean relevantes se les van a denominar condición del resultado,
por
ejemplo
Pedro
mata
a
su
suegra
estrangulándola
y
rompiéndole el cráneo con un hacha, donde la vieja estaba con un vestido rojo y pedro con ropa blanca, la pregunta es ¿El color rojo del vestido de la víctima o el color blanco de la ropa del homicida es relevante? Claro que no, pero nadie puede negar que el color de la ropa
de
ambos
es
algo
que
si
existía,
es
un
factor
del
hecho
delictivo, pero para el derecho penal no tienen relevancia, ahora si nos preguntamos respecto a la relevancia del hacha y de los golpes que le dio con esta herramienta si son relevantes, por lo que pasan a ser condición del resultado muerte. Ahora esta doctrina plantea que ante un hecho delictivo que provoca un resultado típico se debe hacer el ejercicio de supresión mental hipotético para determinar cuáles de los factores del hecho son condición del resultado y si de los 20 factores que componían la conducta delictiva me quedo solo con ocho, estos ocho elementos que son condición del resultado, pasan a ser causa del resultado, y se deben entender que todas son equivalentes entre sí. Que pasa con esta doctrina con los cursos causales complejos, con elementos
precedentes
o
sobrevinientes,
es
decir
si
se
descubren
factores precedentes o sobrevivientes a la acción, estos elementos se deben considerar para determinar el curso causa, el profesor dice que si se deben considerar: por ejemplo un caso de ruptura de un curso Página 43 de 287
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causa, se quiere dar muerte a una persona y se le da un trago con veneno que produce sus efectos después de las dos horas, pero resulta que a los 15 minutos de haber tomado el veneno viene una tercera persona y le da un disparo a la víctima, acá estamos frente a un curso causal interrumpido, ya que el curso causal producido por el veneno fue interrumpido por el segundo nexo causa, donde la primera de las conductas
si
es
acreditada
igual
se
responde,
obviamente
no
por
homicidio consumado, si no por un homicidio frustrado. Criticas a esta teoría: Esta como se dijo tiene su fundamento en la ciencia, pero tiene ciertas limitacione. Por ejemplo es necesario que el juzgador conozca todas y cada una de las leyes de la naturaleza que forman parte del curso causal que se juzga, si no conoces esas leyes de la naturaleza no será posible aplicar esta teoría, ya que esta importa la consideración de todos los factores que concurren en el curso causal. EJ: se quiere matar al vecino que todos los días a una hora determinada se sienta en su silla en su patio y yo del segundo piso por mi ventana le dejo caer una piedra y le reviento el cráneo, pregunta
¿Qué
ley
de
la
naturaleza
utilizo
el
homicida?
De
la
gravedad, de la cual se tiene un conocimiento de su existencia, en cambio
si
una
persona
cuida
a
un
niño
que
es
un
malandra
y
la
cuidadora llega a clases con el niños aceptando el profesor que se quede
a
la
clase
pero
por
algún
motivo
el
profesor
se
queda
cuidándolo, y saca los protectores de los enchufes con lo cual el niño se electrocuta, pregunta ¿que ley de la naturaleza fue utilizada, y de qué forma actuó en la muerte del niño? Respuesta: ninguno de nosotros podría explicar científicamente el por qué y el cómo se produjo la muerte. contergan
Otro ejemplo es lo que sucedió en Alemania con el caso donde
existía
un
medicamento
contergan
que
tenía
un
compuesto llamado talidomida que las mujeres que estaban embarazadas tomaban para evitar las náuseas, el problema fue que gran parte de estas
mujeres
tuvieron
hijos
con
defectos
físicos,
como
falta
de
extremidades, por lo que se inició un juicio contra del laboratorio para que asumiera responsabilidad penal, pero el problema fue que no se podía llegar de establecer el nexo causal entre la ingesta de contergan y los defectos físicos que tenían los hijos, ya que al suprimir mental e hipotéticamente su ingesta no se podía determinar si Página 44 de 287
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el resultado se seguía produciendo, ya que los los avances científicos de la época no podían determinar dicho nexo causal, ya que también habían mujeres que consumieron el medicamento pero sus hijos nacían sanos y sin los problemas que si le sucedían a otro grupo de niños nacidos de madres que si consumieron el medicamento. Finalmente este caso termino en un cuando económico entre las familias demandantes. Ante
lo
jescheck:
anterior dijeron
autores que
alemanes
este
como
problema
se
Engisch, puede
noll,
dar
en
rudolphi,
otros
casos
parecidos al recién indicado, y por tanto el derecho penal debía enfrentar y resolver esta situación señalando o advirtiendo que la teoría de la equivalencia de las condiciones juega con blanco o negro es decir con certezas, propusieron sustituir la “conditio sine qua non” por
una nueva fórmula a la que llamaron “condición ajustada a
las leyes de la naturaleza” y que sea la ciencia causal-explicativa la que sobre una base amplia y sólida de estudio e investigación haya formulado la existencia de una ley causal natural general, la que en un caso concreto, permita sostener que una condición determinada en relación a un resultado dado no es sino una expresión o concreción particular de aquella. Es decir con la propuesta de estos autores el tribunal
ya
equivalencia
no de
debe las
trabajar
condiciones,
con la
certezas cual
al
como
lo
suprimir
exige
el
la
elemento
contergan se pregunta si se produce o no el resultado? Esta nueva teoría plantea que el tribunal al suprimir el elemento contergan se debe preguntar no si se produce o no resultado sino si es PROBABLE la producción del resultado, cambiándose de esta forma el criterio de certeza (absoluto) por uno de probabilidad (relativo). Sin embargo esta postura es minoritaria, ya que para la mayoría de los autores no esta de acuerdo ya que en el derecho penal no se puede condenar a alguien con probabilidades, sino que este exige certeza, y si la ciencia no me entrega esa certeza, se debe dejar impune. Más vale dejar libre a un malandrín que condenar a un inocente. Viernes 6 Mayo C1: Repaso clase
anterior:
De acuerdo a la tipicidad objetiva para saber si una conducta es típica
es
necesario
comprobar
los
elemento
de
la
misma,
en
este
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sentido
es
necesario
distinguir
entre
la
Tipicidad
Objetiva
y
la
Subjetiva. En la tipicidad Objetiva: encontramos el Sujeto Activo, Sujeto Pasivo, la
Acción
Típica
expresada
por
el
Verbo
Rector,
así
como
los
complementos que establece el legislador para la acción típica, los que no necesariamente se exigen en todos los tipos penales. Dentro de estos complementes encontramos: el lugar, el tiempo los que son
elementos
del
tipo.
Algunos
delitos
no
requieren
de
dichos
elementos, como por ejemplo el Homicidio, (da lo mismo matar a alguien en el día o en la noche) En cambio en otros delitos el legislador lo considera como es el caso del infanticidio (48 horas después del parto) Hay veces en que el legislador atiende a la forma de ejecución le da relevancia,
como
por
ejemplo
la
violación,
el
acceso
carnal
es
constitutivo de violación si ese acceso se ha obtenido por medio de la violencia o la intimidación. Otras veces el tipo hace referencia al lugar, como por ejemplo Robo en Lugar Habitado o destinado a la habitación o sus dependencias, en este caso
el
lugar
determina
la
mayor
o
menor
punibilidad,
ya
que
el
legislador parte de la base de que al poder haber personas en dicho lugar la acción puede implicar riesgo o peligro para la integridad o vida de las personas, por lo que la penalidad es mayor. Dependiendo del Sujeto Activo, existen Delitos Especiales, los Delitos comunes o indiferentes, son aquellos que puede cometer cualquier persona y que normalmente el legislador expresa con el anónimo “el que”, ejemplo homicidio, hurto o robo. Los
delitos
especiales
para
ser
cometidos
es
necesario
tener
una
determinada cualidad o condición, por ejemplo funcionario público, facultativo,
en
consecuencia
y
en
consideración
al
sujeto
activo
dentro de los delitos especiales están los delitos especiales propios, impropios y los de propia mano: -
Propios; es aquel en que la cualidad o condición del sujeto es el fundamento
y
prevaricación,
razón la
de
ser
de
su
cualidad
de
ser
punibilidad juez
es
por
lo
ejemplo
que
lleva
la al
legislador a considerar delictiva la conducta que realiza. -
Impropio:
La
cualidad
o
condición
del
sujeto,
lo
único
que
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determina es la mayor o menor punibilidad y no es razón de ser ni fundamento de punibilidad como en el caso del delito especial de propio, por ejemplo el secuestro, lo comete cualquiera, en cambio la detención ilegal solo el funcionario público, malversación de caudales público, pero situación similar la puede realizar un ciudadano cualquiera y la conducta será calificada de hurto o de apropiación reconoce
indebida.
la
conducta,
Es
existencia
pero
si
decir
que
el
delito
alguien
alguien
tiene
especial
puede una
cometer
especial
impropio esa
misma
cualidad
o
condición, eso determina mayor o menor punibilidad. Es común pensar que estos delitos normalmente generan mayor punibilidad, pero por ejemplo el aborto causado por una mujer para preservar su honor la punibilidad baja por su condición de ser mujer. -
Propia mano: Son ejecute
el
aquellos que exigen que el autor personalmente,
delito,
por
ejemplo,
el
incesto,
solo
puede
protagonizarlo el que tiene el vínculo exigido en la ley con la víctima, esto significa que el sujeto activo
o puede delegar, o
ejecutar el delito a través de un tercero, como por ejemplo el homicidio o la violación (criterio de profesor). Otros ejemplos de esta clase de delitos son la conducción en estado de ebriedad, declarar falsamente en juicio. ¿Qué ocurre si en un delito especial propio interviene un tercero que no tiene dicha cualidad o condición? Dice
relación
con
específicamente
los
con
incomunicabilidad,
principios el
la
que
regulan
principio doctrina
de
la
participación,
comunicabilidad
mayoritaria
sostiene
e la
comunicabilidad. Ya que los delitos de la parte especial el legislador los
ha
redactado
pensando
siempre
en
el
autor,
el
cual
es
el
protagonista de la conducta y siempre en grado de consumado, en el caso de la prevaricación, por ejemplo, el legislador exige la cualidad especial en el autor, no el participe. Dentro de los tipos penales, también vimos los delitos de mera actividad, que son aquellos que se consuman por la solo acción de la conducta, versus los delitos de resultado, que son aquellos en que el legislador exige como elemento del tipo la producción de u resultado determinado,
ejemplo
en
el
homicidio
la
muerte,
en
el
delito
de
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lesiones, se exige la fractura o daño físico de la víctima. Un ejemplo de delito de mera actividad es el abuso sexual, el cual se consuma cuando el sujeto realiza la conducta de tocar o palpar a la víctima, pero no se exige resultado. Los autores suelen mencionar como ejemplo la injuria, profesor dice que no es tan así porque se requiere el conocimiento de la ofensa. Cuando se habla de resultado, quiere decir destrucción total o parcial del bien jurídico o peligro o riesgo del mismo, por ejemplo el delito frustrado o tentativa. Los autores suelen hablar de peligro o riesgo Hirch, establece una diferencia de peligro y riesgo, en la tentativa se habla de peligrosidad que está en potencia, porque
ella
implica peligrosidad para el bien jurídico, en cambio en el delito frustrado, hay peligro, ya que es un estado en que se coloca al bien jurídico protegido, corre un peligro real. Dentro
de
los
delitos
de
peligro
encontramos
los
de
delito
concreto y abstracto, el peligro es una especie de resultado, pero es una especie de riesgo que se crea de una determinada conducta típica. -
Delitos de peligro concreto: como el nombre lo indica, en un proceso penal el Ministerio Público debe acreditar que el bien jurídico corrió un real y efectivo peligro o riesgo.
-
Delitos de peligro abstracto: Hay una presunción de derecho hecha por el
legislador, en el sentido de que si alguien realiza una
determinada conducta, se presume el riesgo o peligro, por ejemplo conducir bajo la influencia del alcohol. Profesor
cree
que
inconstitucionales,
la
los
delitos
Constitución
de
peligro
señala
que
abstracto la
ley
no
son puede
presumir de derecho la responsabilidad penal, cosa que hacen esta clase de delitos. Los delitos de resultados obligan a establecer un elemento, el del nexo causal,
el cual solo está presente en esta clase de delito, el
cual tiene por objeto dar respuesta a la siguiente interrogante, la acción realizada por el sujeto ¿ha sido causa del resultado producido?
En doctrina se han establecido dos grandes concepciones. La Generalizadora y las doctrinas Individualizadoras. Página 48 de 287
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Se habla de doctrina Generalizadoras,
como por ejemplo la teoría de
la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causa adecuada, porque los partidarios de estas doctrinas sostienen que no hay que tener la pretensión, en un caso concreto de llegar a determinar cuál fue “la” , “única” causa del resultado, ya que de acuerdo a las ciencias naturales en u resultado confluyen una cantidad de factores, en consecuencia pretender seleccionar a uno que aparezca como causa y los demás aparezcan solo como factores la ciencia no está de acuerdo. Estas
doctrinan
señalan
que
factores
pueden
ser
considerados
o
calificados como causa Las doctrinas Individualizadoras, se llaman así porque su pretensión es establecer, del concurso de factores, establecer “la” causa del resultado, al no tener apoyo
científico, la doctrina penal no la
sigue. Dentro
de
las
doctrinas
generalizadoras
esta
la
teoría
de
la
equivalencia de las condiciones. La que señala que en un hecho en general
se
pueden
circunstancias, discriminar
para
cuales
reconocer
varios
establecer
el
merecen
el
factores,
nexo
causal,
calificativo
de
elementos es
o
necesario
condición
de
un
resultado, en consecuencia, el criterio que plantea esta doctrina, es que mediante un proceso de supresión mental hipotética, examinar esos elementos y preguntar si suprimido dicho factor ¿se sigue produciendo ese resultado? Si la respuesta es positiva, significa que el factor eliminado mental o hipotéticamente es irrelevante, en cambio sí, de dicha eliminación el resultado no se produce, se puede sostener que dicho factor es condición del resultado, por ejemplo en el delito homicidio,
si
el
sujeto
viste
pantalón
azul
y
polera
blanca,
la
víctima un vestido rojo, si mentalmente suprimo mentalmente el color de la vestimenta del hechor o de la víctima, el resultado se sigue produciendo, significa que dicho factor es irrelevante. Si yo suprimo el puñal con que el hechor da muerte a la víctima, el resultado no se produce,
es
porque
dicha
circunstancia
es
condición
y
causa
del
resultado. La teoría de la equivalencia (doctrina mayoritaria) de las condiciones es la doctrina mayoritaria porque tiene fundamento científico, según ella
todos
los
factores
que
contribuyen
al
resultado
típico
son
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condiciones y por tanto causa del mismo. Hay que tener presente que el que sea una condición no significa que traiga aparejada la culpabilidad El nexo causal no es sinónimo de responsabilidad, la teoría de la equivalencia de las condiciones tiene sus limitaciones, estas son; -
Para poder aplicar esta doctrina, el que juzga debe conocer las leyes de la naturaleza que están en el código, por ejemplo, en el caso
Constergan,
administraba nauseosos,
a
su
fármaco las
producido
embarazadas
componente
base
en
para era
Alemania, controlar
latadimia,
que los
se
se
le
estados
estableció
estadísticamente que este componente que quienes consumían este fármaco tenían a sus hijos con deformidades, al iniciarse la acción penal, al tratarse de un delito de resultado, había que establecer el nexo causal, el cual no se pudo establecer, ya que si al suprimir mental e hipotéticamente la ingesta del fármaco ¿hay mujeres con niños de deformidades? Sí, pero también hubo mujeres que tuvieron sus hijos sanos. -
Esta doctrina admite factores previos, coetáneos y sobrevivientes para determinar la causa del delito. No trabaja solo con hechos del
hombre,
sino
que
también
considera
los
hechos
de
la
naturaleza. B.
Teoría
generalizadora
normativa:
Teoría
de
la
causalidad
adecuada. A la primera teoría se le critica porque es demasiado amplia, ya que considera una multiplicidad de causas para un resultado, de manera que todo el mundo responde por
todo, por ejemplo: si yo suprimo la
existencia de los padres del homicida o quien le vendió el arma, el resultado
no
se
produce,
lo
mismo
si
yo
suprimo
mentalmente
al
fabricante del arma La respuesta a esta crítica es que lo que pretende establecer la teoría de la equivalencia de las condiciones es el nexo causal y no la responsabilidad. La teoría de la causa adecuada dice que si bien la fórmula que ha empleado la teoría
de la equivalencia para establecer la causalidad Página 50 de 287
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es buena, ya que para establecer la causalidad es necesario hacer una discriminación
en
la
configuración
de
un
hecho,
de
todos
los
factores, elementos o circunstancias, aquellos que realmente conforme a la fórmula de la supresión mental aparecen como constitutivos de condición. Lo que señalan estos autores es que con esta teoría nos quedamos
a
mitad
interesa
hacer
de
una
camino, nueva
es
muy
amplia,
discriminación
al
entre
derecho
las
penal
le
condiciones
es
decir, una vez que se precisa las condiciones conforme a la teoría de la equivalencia se debe aplicar un nuevo criterio discriminador, para determina si esta condición aparece como causa adecuada del resultado producido. La fórmula que postula esta teoría es el razonamiento del “hombre medio” en conformidad a la experiencia del hombre medio la causa es adecuada o idónea para producir el resultado. Adecuada quiere decir, que dicha condición sea adecuada, capaz para producir ese resultado. En este caso si la respuesta es positiva, tenemos una condición, que además
es
causa
adecuada
al
resultado,
en
caso
contrario,
es
conocimiento
y
condición, pero no causa adecuada. Se
trata
de
experiencia
un de
criterio un
normativo,
hombre
medio,
se y
basa a
en
esto
el
hay
que
agregar
el
conocimiento especial que tenía el hechor (si es que lo tiene) ya que en este caso también se suma al conocimiento que el hombre medio tenía. Ejemplo el corte al hemofílico que fallece.
De conformidad con la
teoría de la equivalencia el corte es causa del resultado. Pero para la teoría de la causa adecuando el corte si bien es condición del resultado,
pero
debe
ser
sometida
a
una
nueva
valoración
con
un
criterio normativo que es de conformidad al criterio del hombre medio ¿El corte aparece como capaz o idónea para la muerte? La respuesta es no, no es causa adecuada, pero según esta teoría hay que agregar a este caso el conocimiento científico o especial del hechor. Si el que causa la muerte no tenía conocimiento de la enfermedad, la acción es condición
pero
contrario,
si
no el
es
idónea
causante
de
para la
causarle
lesión
tenía
la
muerte.
En
conocimiento
caso de
la
enfermedad de la víctima la causa si es adecuada. Esta teoría no ha tenido éxito, porque el criterio con el que trabaja, Página 51 de 287
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es de
carácter normativo, no es un criterio natural u ontológico,
como el que emplea la teoría de la equivalencia. Los partidarios de la teoría de la equivalencia, sostienen que el tema de la relación de causalidad es de carácter extrapenal, es un problema de causalidad, natural u ontológico, por lo que el criterio y la solución debe ser de la misma naturaleza. Los partidarios de la teoría de la causa adecuada, postulan un concepto de causalidad normativo, señalan que la causalidad natural u ontológica no le interesa al derecho
penal,
lo
que
a
este
le
interesa
es
una
causalidad
con
relevancia jurídico penal, con lo que se justificaría la aplicación de un criterio de carácter valorativo. El único aporte de la teoría de la causa adecuada es la tipicidad objetiva,
que
tiene
como
objetivo
establecer
la
causalidad,
sino
establecer precisamente la imputación objetiva, que si bien se basa en una causalidad, pero que no son sinónimos.
Según esta teoría, de las múltiples condiciones concurrentes en un proceso
causal
dado,
una
acción
sólo
puede
ser
estimada
"causa
adecuada" de un resultado cuando éste era objetivamente previsible que tuviera lugar, para un hombre medio, razonable y prudente, como efecto o consecuencia de aquélla, de conformidad a la experiencia general y en
relación
a
las
circunstancias
del
caso
concreto
conocidas
o
cognoscibles "ex-ante" por el sujeto. La ventaja de esta doctrina es que excluye los cursos causales anormales, lo que le ha significado también una crítica, ya que los partidarios de la teoría de la equivalencia, y es que al postular un criterio de carácter normativo terminan negando, en los hechos una causalidad real. Esta teoría supone la formulación de un juicio de previsibilidad de carácter objetivo. Para lo cual, el juez debe situarse al momento de iniciarse la acción, y sobre la base del conocimiento que un hombremedio razonable y prudente habría tenido de la situación concreta vivida, más la información conocida por el actor (saber ontológico) y la
experiencia
común
o
general
sobre
la
acción
a
desarrollar
en
relación a las leyes de la naturaleza (saber nomológico), estimar si dicha
acción
aparece
objetivamente
como
apropiada
o
adecuada
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(previsible) para producir el resultado típico. EJEMPLO: A y X, miembros de un grupo de amigos, salen de paseo al campo. A en reiteradas oportunidades ha hecho aproximaciones sexuales audaces, que X ha rechazado siempre, y como la situación es poco grata, ha decidido que la próxima vez lo va a agredir. A adoledece de hemofilia, condición que ignora X. En la noche, una vez más A se abalanza
sexualmente
sobre
X,
quien
lo
rechaza
y
con
uno
de
sus
anillos le ocasiona una herida más o menos profunda, razón por la que se desangra y, posteriormente, fallece. De conformidad al criterio de lo que es previsible como probable, según la experiencia general, la herida ocasionada por X no aparece como apropiada para causar la muerte de quien la recibe; por lo tanto, la acción de X, si bien ha sido condición del resultado, no es causa adecuada del resultado de muerte de A. Por otro lado, si X conocía el estado de salud de A (padecer de hemofilia), el conocimiento de esta especial
condición
sí
hacía
para
X
(al
igual
que
para
cualquier
persona) previsible que su acción de herir a A podría causarle la muerte.
El mérito o ventaja de la teoría de la "causa adecuada" radica en que, de conformidad a un criterio objetivo de previsibilidad, logra excluir los cursos causales anormales o irregulares del ámbito del Derecho Penal ya que éste siempre supone o exige en todo tipo penal no sólo una conducta y resultado típico, sino además un nexo causal típico y que sólo puede ser si es de carácter regular o normal. Críticas: En términos generales las principales críticas que se han formulado a esta concepción son: 1) Que negaría el carácter causal a aquellas acciones inadecuadas, a pesar de haber sido causa del resultado (MEZGER; COBO-VIVES; MIR). 2)
Que
el
criterio
previsibilidad)
que
emplea
diferenciador esta
valorativo-normativo
concepción
implica
(la
abandonar
la
búsqueda de una solución en el plano de la causalidad y situarla en un plano diverso, el de la responsabilidad (BUSTOS; CEREZO; GIMBERNAT). 3) Que el criterio diferenciador sustentado sobre la experiencia general
es,
de
por
sí,
algo
impreciso,
por
ende,
inseguro
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(STRATENWERTH). Esta teoría no ha tenido éxito porque el criterio que establece es normativo, no natural u ontológico como el que si establece la teoría de la equivalencia de las condiciones. Los que siguen la teoría de la causa adecuada señalan que la determinación de la causa es extra penal a diferencia del carácter normativo de los seguidores de la teoría de la causa adecuada. Si bien el determinar la causalidad es natural, se le agrega un valor normativo. 2.- Teorías individualizadoras Pretenden discriminar entre en condición y causa sobre la base de un criterio científico –natural, según el cual “la” causa de un resultado es aquella condición, que en un caso concreto, tuvo mayor fuerza, peso predominio o eficacia en la producción del mismo. Este tipo de teorías no han logrado imponerse ni en la doctrina ni en la práctica, ya que olvidan que la magnitud causal es raramente mensurable. Todas
las
teorías
individualizadoras
aceptan
la
fórmula
de
la
conditio sine qua non para establecer del conjunto de factores o circunstancias concurrentes en un proceso causal dado, cuáles de ellas pueden ser estimadas "condición" en la producción de un resultado. Difieren,
en
cambio,
de
la
teoría
de
la
equivalencia
de
las
condiciones en que estas teorías no postulan la equivalencia de las condiciones, sino que intentan determinar entre éstas (condiciones) alguna que por tener o presentar una especial primacía respecto de las demás pueda ser considerada "causa" del resultado producido. A. De la causa eficiente. Es aquella condición de la que depende la cualidad del resultado y no su simple aparición. Es decir, para esta concepción el resultado tiene solo una causa, todos los otros factores acompañan al resultado. La causa eficiente es la que nos permite comprender la aparición de ese resultado concreto. En el derecho penal, esto no se puede aceptar, en materia civil si. Por ejemplo si A está mirando la calle y ve corriendo un vecino con el que suele tener problemas, el cual viene siendo perseguido por un sujeto que lo persigue con un cuchillo, el vecino entra a la casa de A, este abre la puerta deja de entrar al malhechor y este mata al vecino ¿cuál sería la causa eficiente? La acción del malhechor, la Página 54 de 287
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acción de A de abrir la puerta, según esta teoría no sería causa. Es por esta razón que se critica a esta teoría, porque no sería justo no sancionar la conducta de A. Fue formulada por KOHLER hacia 1890, y según ella, causa es la condición de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de las otras condiciones depende únicamente su aparición. "La causa viene a ser el principio en que virtualmente está contenido el efecto antes de producirse, al cual se atribuye después de producido. La condición es sólo la atmósfera propicia en que obra o actúa la causa" (SÁNCHEZ TEJERINA). Esta concepción resulta impracticable en diversos casos. "Imaginemos que una persona, perseguida por un loco furioso, se ha refugiado en una casa y ha echado el cerrojo. Si ahora el propietario de la casa para matar al perseguido con quien tiene una deuda importante, abre la puerta a fin de que el enajenado lleve a cabo su propósito, no habrá hecho más que colocar una condición del resultado: la causa eficiente de la muerte es el loco. Por supuesto que ningún tribunal dudaría, con razón, en hacer responsable 'de la causación dolosa de la muerte al que abrió la puerta" (GIMBERNAT). G. De la causa necesaria. Es aquella condición única, precisa y necesaria que desencadena el resultado de manera directa y exclusiva. Esta teoría fue acogida por el antiguo régimen penal que exigía que los informes del facultativo establecieran la causa necesaria de la muerte. Esta teoría, también se critica, porque ¿Qué es lo necesario? Es demasiado relativo. Aparece con los pragmáticos del siglo XVIII, para quienes en un proceso causal dado y que ha terminado con un resultado concreto, causa
de
dicho
resultado
sólo
puede
ser
aquella
condición
única,
precisa y necesaria que lo desencadenó de manera directa y exclusiva. Históricamente hubo un tiempo en que la jurisprudencia de nuestro país creyó que esta doctrina era la indicada por el legislador para resolver el problema causal. En efecto, en el Art. 126 del C. P.P. se dice
que:
"Los
médicos
deben
expresar
en
su
informe
las
causas
inmediatas que hubieren producido la muerte, o las que le hubieren dado origen..." y agrega en el N° 2, que en el caso de que las Página 55 de 287
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lesiones
que
aparecen
en
el
cadáver
hayan
sido
inferidas
por
un
tercero, el informe debe expresar: "Si, en tal caso la muerte ha sido la consecuencia necesaria de tal actn". Hoy en día está claro que dicha norma es tan sólo una disposición ordenatoria litis que señala la forma cómo deben redactarse los informes periciales: en ningún caso es
una
norma
que
obligue
al
juez
a
resolver
el
problema
causal
conforme a la teoría objeto de examen. Otras modalidades individualizadoras de la causalidad han sido la teoría de la preponderancia, de B1NDING, que intenta buscar el factor realmente preponderante en la producción del resultado; o la teoría de la condición más eficaz, de BIRK MEYER, quien cree encontrarla en la acción ejecutora típica; la teoría de la condición decisiva, en el conjunto social. Para la producción del resultado, según NAGLER; o bien la teoría de la última condición, de ORTMAN.
3.-Teoría limitadora de la Responsabilidad. A. Teoría de la relevancia o causa típica. La doctrina suele estimar a BELING como su precursor y a MEZGER como su exponente principal. La relación de causalidad se determina por la equivalencia de las condiciones, su relevancia la debe resolver el derecho penal con criterios normativos, lo que se determina por la teoría de la causa adecuada y el criterio de adecuación debe situarse en el marco del tipo penal, el cual es normativo. Esta doctrina se equilibra con la crítica que se le hace a la teoría de la equivalencia de las condiciones, en la que señalan que según ella todos responden por todos. Mezger, lo que señala es que al derecho penal lo que le interesa es una causalidad de carácter normativa. Por ejemplo, en el caso de la pareja de amantes que manda a fabricar a un carpintero una cama redonda, posteriormente, el marido de la amante los sorprende con notario en la cama. En este caso según la teoría, de la equivalencia la conducta del carpintero sería condición y causa del resultado, en este caso hay que tener cuidado ¿Por qué condición y causa? porque cuando se establece el nexo de causalidad no se puede cambiar los hechos tal como ocurrieron, y en el caso del ejemplo la pareja fue descubierta en esa cama. Mezger dice que esto es absurdo, porque en el delito de adulterio, Página 56 de 287
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lo relevante no es la cama, sino lo que dos personas hacen en ella, en consecuencia, el nexo
de causalidad supone considerar dos términos,
conducta típica y resultado típico. Una de las virtudes de esta concepción radica en el hecho que no confunde el plano de la causalidad, donde afirma que la única doctrina que puede dar verdadera respuesta es la teoría de la equivalencia de las condiciones, y el plano de la responsabilidad penal. Por esto se ha dicho que, en verdad, la teoría de la relevancia no es propiamente una teoría de la causalidad, sino de la distinción entre causalidad y causalidad jurídico-penalmente relevante (MAURACH; JIMÉNEZ DE ASÚA; CÓRDOBA
RODA;
GIMBERNAT;
RODRÍGUEZ-MOURULLO).
En
efecto,
para
la
teoría de la relevancia, establecido el nexo causal de conformidad a la fórmula de la "conditio sine qua non", mega que todas las causas (condiciones)
intervinientes
en
un
suceso
dado
sean
jurídico-
penalmente equivalentes, lo que no significa que niegue, ademas, su carácter causal. En consecuencia, una cosa es establecer una relación de causalidad (de conformidad a la fórmula de la conditio sine qua non) y otra muy distinta es establecer la relevancia jurídico-penal de aquélla. La fórmula para establecer la relevancia de un curso causal será el criterio de la adecuación elaborado por la teoría de la causalidad adecuada (esto último explica por qué algunos autores dicen que la teoría de la relevancia no es más que una reformulación de la teoría de la adecuación con otro nombre) . Ahora bien, el criterio de la adecuación debe situarse en el marco del tipo penal; por lo tanto será éste el que nos indicará qué acciones (cursos causales) son relevantes (adecuadas) para afectar el bien jurídico protegido. En consecuencia, la
teoría
de
la
relevancia
termina
causalidad
en
el
terreno
la
de
situando
tipicidad
y
el no
problema como
un
de
la
elemento
-previo- de la acción.
EJEMPLO: El carpintero que hizo la cama donde A atacó sexualmente a B no ha realizado una acción relevante para el delito de violación, porque
no
legislador
es
típica,
penal.
En
no
constituye
cambio,
de
un
"yacer",
conformidad
a
como la
lo
exige
teoría
de
el la
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equivalencia
de
las
condiciones,
la
acción
del
carpintero
es
una
condición del delito resultante (violación). Sin embargo, el criterio normativo de la relevancia jurídico-penal proveniente
del
tipo,
tratándose
de
tipos
resultatívos
(v.gr.
el
homicidio, donde el legislador penal sólo exige un resultado dado y deja abierto el tipo de conducta que puede producirlo), nada dice acerca de cuándo y cómo calificar a una acción de relevante o de irrelevante con el fin de delimitar el círculo de acciones típicas, y se limita a decir que se trata de tipos causales y que abarcan todo comportamiento como condición del resultado (MEZ-GER).
IMPUTACIÓN OBJETIVA
Deriva de los esfuerzo que hacen los seguidores de la concepción causalista, para quienes la tipicidad es de naturaleza puramente objetiva, y en consecuencia se debe acotar, restringir, ese cúmulo de condiciones que la teoría de la equivalencia plantea en un nexo de causalidad, es decir la imputación objetiva, nace como un esfuerzo para restringir el nexo causal. La teoría de la imputación objetiva ha sido muy resistida, por una corriente doctrinaria, que es la concepción final de Welsel, y para entender porque los finalistas no han aceptado esta teoría debemos recurrir a la tipicidad subjetiva, es decir adentrarnos en el dolo, la imprudencia. Antecedentes previos -
Lo primero que hay que tener en cuenta es que cuando surge
esta doctrina, toda la teoría del delito se construía sobe la acción, y esta fundamentalmente sobre la causalidad. -
Si la causalidad se define desde las ciencias naturales
(teoría de la equivalencia de las condiciones) e implica una relación de necesidad entre un antecedente y un consecuente, necesariamente se debe postular la teoría de la equivalencia, con lo cual se amplía en demasía, el fundamento de la teoría del delito. Si la causalidad existe en el mundo real externo, se debe respetar su naturaleza, lo que implica reconocer que el Página 58 de 287
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nexo causal va a abarcar un sinnúmero de condiciones, que para el derecho penal, es necesario acotar.
de la teoría de la causa adecuada, si bien no tiene por objeto establecer la causalidad recurre a ello. Señala que una acción es “causa adecuada” de un resultado si era objetivamente previsible que tuviera lugar para un hombre medio, razonable y prudente de conformidad a la experiencia general y en relación a las circunstancias concretas conocidas o cognoscible “ex -ante” por el sujetoLa ventaja de esta doctrina es que excluye los cursos causales anormales
La moderna teoría de la imputación objetiva. Formulación, Proyección Futura e Interrogantes
A. Antecedentes. Esta nueva concepción tiene como autores de referencia obligados a LARENZ (1927) y HONIG (1930), y como supuestos los siguientes: a) la aceptación de la teoría de la equivalencia como teoría válida para establecer la causalidad; b) la relación de causalidad es un elemento del tipo penal y presupuesto de la imputación objetiva en el caso de delitos por acción (dolosos o culposos); en cambio, tratándose de delitos de comisión por omisión, puede estar ausente la relación de causalidad mas no la imputación objetiva; c)
la necesidad de criterios normativos para delimitar el círculo
de acciones típicas, los que exigirán aparte del nexo causal entre acción y resultado, una determinada relación de riesgo entre éste y aquélla.
Para LARENZ y HONIG la imputación no es sino el intento tendiente a discriminar cuándo un hecho acaecido es algo propio de un sujeto y no algo puramente accidental o casual. Dicha diferenciación no es posible Página 59 de 287
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obtener en el plano de la pura causalidad. Lo que caracteriza a un hecho como algo propio de un hombre, en cuanto ser libre que es, radica en que aquel (hecho) es expresión realizada de su voluntad, entendiendo
por
hecho
a
la
acción
y
sus
consecuencias.
La
imputación
objetiva implica un juicio teleológico que busca reconducir el hecho acaecido a la voluntad del actor, lo cual sólo será factible en la medida en que aquel hubiere sido para un hombre-medio razonable y prudente algo previsible y dominable. Correctivos de la causalidad No olvidemos que la causalidad, conforme a la doctrina de la equivalencia de las condiciones, da el carácter de condiciones que desde la óptica del Derecho Penal, a lo mejor no tienen relevancia suficiente,
por
lo
que
debe
ser
acotada,
para
esto
existen
dos
posturas: 1.- Teleologísmo: Señala que el proceso causal, no solo es una realidad natural, sino un
proceso dotado de sentido, en donde el resultado es lo
puesto, desde el objetivo.
Es decir, la relación de causalidad es un
proceso que es parte de la realidad natural u ontológica, pero también en el proceso causal se puede descubrir que ese proceso causal lleva una carga, un sentido o significado que no es natural, sino que está dado por el hombre, el cual es susceptible de ser captado “puesto desde el objetivo” Welsel sostiene que el actuar humano es siempre direccionado
por
una
finalidad
y
esta
supone
por
un
lado
que
el
sujeto, en un horizonte futuro, tiene por un lado una meta u objetivo que quiere alcanzar y desde esa meta, el sujeto ve los medios de acción, para poder alcanzar el objetivo. Lo que concuerda con esta postura. Se
integraba
simplemente Significa factores
agregar
entonces, de
la
causalidad
aquellos agregar
carácter
en
elementos a
esa
valorativos
el
sistema
valorativos
causalidad o
jurídico o
natural
subjetivos,
para
y
no
subjetivos. u
ontológica encontrarle
sentido. Esto tiene relación cuando al estudiar el iter críminis, nos remitimos al “plan del autor”, el cual nos permite entender, sobre todo tratándose de la tentativa, que el sujeta realiza una conducta, Página 60 de 287
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pero que no llega a destino, la única forma de poder descubrir el sentido de que el acto que finalmente no llega a destino es conociendo el plan del autor, lo que permitirá saber, que delito quería cometer, como quería cometerlo y él o los riesgos que el autor estaba dispuesto a asumir (Roxin) 2.- El Finalismo: Implica un proceso de integración en donde la acción es dirigida desde un fin y en donde se aprovecha la experiencia causal. Los finalistas cuando se encuentran con la causalidad de carácter objetivo, señalan que si bien la causalidad aparece incorporadas de factores que a la larga no son relevantes, pero a la postre, eso no es un problema, ya que para acotar esto, se recurre a la
dimensión
subjetiva de la tipicidad, es decir, se recurre al dolo. Los causalistas solo hablan de tipicidad objetiva, por lo que para ellos era indispensable apoyarse en la imputación objetiva. El finalismo ha reconocido que la imputación objetiva, puede ayudar en el ámbito del delito imprudente, en los delitos dolosos no, ya que la limitación surge del concepto mismo de dolo, el cual permite discriminar lo relevante de lo irrelevante. Los
causalistas
causalidad, limitación
porque debe
no
pueden
este
se
realizarse
recurrir
encuentra
en
la
al en
tipicidad,
dolo
para
limitar
culpabilidad, y
la
única
y
la
dicha
forma
de
para
el
hacerlo es a través de la imputación objetiva. La
diferencia
entre
ambos
correctivos
radica
en
que
finalismo la acción integra no solo lo objetivo personal, sino que también lo subjetivo personal, con lo que el dolo y la culpa pasan a pertenecer a la tipicidad (subjetiva). Para el teleologismo la acción solo integra lo objetivo personal. Para el finalismo la imputación objetiva sería superflua porque bastaría el correctivo del dolo e imprudencia para limitar el proceso causal. Para el teleologismo, en cambio el correctivo debe ser sobre la base de un juicio de valor jurídico fundado en constataciones empíricas (porque se debe mantener el carácter objetivo) Los causalistas solo hablan de tipicidad objetiva a diferencias de los finalistas que solo se limitan a la tipicidad subjetiva.
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*Ideas Principales de la imputación objetiva - En cuanto a la misión del derecho penal, es la protección de bienes juridicos. -
El legislador penal tipifica aquellas conductas que considera
puede lesionar o poner en peligro bienes jurídicos. - El determinar que comportamientos o conductas son típicos, históricamente ha quedado entregado a la causalidad, esto amplía el ámbito de la causalidad ya que antes de establecer el nexo causal debe señalar
en
forma
previa
si
existe
o
no
una
conducta
típica
para
posteriormente formular el vínculo causal con el resultado típico. Es decir la causalidad, amplia los factores que considera relevantes, por lo mismo es preciso acotarlos a lo que le interesa al derecho penal, es decir al actuar típico. La imputación objetiva ¿Necesidad de un nexo causal? ¿Exigen los tipos como elemento esencial la causación de un resultado? La corporal
concepción voluntario
igualmente
para
causal que
define
causa
averiguar
a
un
la
acción
resultado
cuando
se
ha
en
como el
causado
el
movimiento
mundo
exterior,
un
resultado
es
requisito previo para establecer si se está o no en presencia de una determinada acción. Posteriormente los tipos no serán concebidos como meras lesiones causales de bienes jurídicos, en efecto, “todo aquel que mata causa una muerte, sin embargo no todo aquel que causa una muerte, mata” (desde la óptica de valorativa del derecho penal) En efecto todo aquel que mata causa la muerte de una persona, sin embargo no todo aquel que causa la muerte mata a una persona. Para los finalistas,
se
requerirá
dolo
o
imprudencia,
con
lo
cual
la
“causasión” no es sinónimo de conducta típica. Demostrando con ello el carácter abstracto del Derecho Penal. -LARENZ señala que la imputación objetiva “es un juicio en virtud del cual
un
hecho
determinado
aparece
como
obra
de
un
sujeto”
la
imputación intenta discriminar los hechos que son obra del hombre de aquellos que son accidentales, la imputación es la relación vincular entre un hecho y la voluntad, es una expresión de la libertad del hombre.
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La imputación es un concepto teleológico e implica necesariamente la “previsibilidad” y “dominabilidad” y, cuando, última está ausente, lo acaecido solo cabe denominarlo “accidente”. Es imputable aquel hecho respecto del cual existe la posibilidad de ser dirigido por la voluntad; hacia su realización o evitación. La obra del ser humano por ser una voluntad libre, espontánea, previsible y dominante. Sábado 7 Mayo C1: Repaso clase anterior Se llama imputabilidad objetiva por ser aquella doctrina que pretende
limitar
la
amplitud
que
una
relación
de
causalidad,
establecida sobre la base de la equivalencia de las condiciones, lleva a quienes la plantean a limitar o acotar dicha amplitud. Es objetiva porque en el plano de la tipicidad, en el plano de la causalidad, es un factor puramente objetivo, por lo que están obligados a buscar un factor de igual carácter que les permita acotar dicha amplitud. Esto lleva a que la resistencia que ha tenido esta doctrina, principalmente del finalismo, es porque estos señalan no lo necesitan porque para ellos
la
tipicidad
subjetiva,
y
ellos
tiene se
dos
basan
en
dimensiones, los
una
elementos
objetiva
que
y
configuran
una la
tipicidad subjetiva (dolo o imprudencia) para discriminar el nexo de causalidad, cosa que los causalistas no pueden hacer. Hoy
en
imprudente,
día, la
los
finalistas
imputación
han
objetiva
reconocido
puede
ser
que
en
el
considerada
delito
como
un
aporte, en los dolosos no. Los partidarios de la imputación subjetiva sustentan que, si se puede considerar como un aporte en los delitos dolosos, y agregan que la imputación objetiva podría formar una nueva visión sistemática del delito. -HONIG:
La
causalidad
imputación de
objetiva
conformidad
a
pretende
criterios
valorar
la
establecidos
relación en
el
de
propio
ordenamiento jurídico. Hay que tener en claro que la doctrina de la imputación objetiva no pretende establecer un nexo de causalidad, ella presupone un nexo de causalidad y lo que hace es valorarlo. La imputación objetiva implica un juicio de carácter objetivo sobre la relación teleológica de la conducta y el resultado, sobre su alcanzabilidad o evitabilidad para cualquiera que se encuentre en la Página 63 de 287
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misma situación. La visión teleológica, quiere decir que el proceso causal en la medida que es fruto del actuar humano se direcciona siempre hacia una meta, fin u objetivo. En esta concepción lo relevante no es la “previsibilidad” solo tienen
significación
jurídica
aquellas
conductas
causales
de
un
resultado cuando este pueda ser pensado finalmente en virtud de su alcanzabilidad (Acción Típica) o evitabilidad (Omisión Típica). Es decir tratándose de los delitos de acción se puede imputar en la medida en que ese resultado se puede considerar considerar que para el sujeto “factible de ser alcanzado” o bien tratándose de los delitos omisivos solo se puede imputar el resultado, la medida que fuera para el “factible de evitar” La limitación de la responsabilidad a la previsibilidad, no es tan así; -
En primer lugar, la previsibilidad esta siempre vigente, con esa frase lo que se quiere decir, es que no basta para la imputación objetiva algo que sea previsible, es necesario agregar, el que para el sujeto fuera factible de alcanzar o fuere factible de evitar, es decir, la pura previsibilidad, para esta doctrina no es suficiente. Por ejemplo tratándose de delitos de resultados como las lesiones o la muerte, ese resultado es factible, es previsible, lo que pasa es que esa factibilidad que es meramente teórica, es necesario determinar que en el caso concreto en el que se encuentra el sujeto era factible de conseguirlo o no, si bien se puede representar el resultado, si no tiene los medios no es factible de alcanzarlo, solo representarlo. Una cosa es la previsibilidad y otra es la evitabilidad o alcanzabilidad, son dos factores que son independientes La
imputación
objetiva
del
resultado
es
un
elemento
de
la
tipicidad, no nos informa acerca de la relación psíquica del sujeto con el resultado objeto de la imputación, esta doctrina es puramente objetiva, no podemos pretender encontrar en ella información sobre el posible vínculo psicológico que existe entre el hechor y el resultado, no se puede buscar en ella los elementos del dolo o imprudencia.
Criterios formulados por ROXIN Página 64 de 287
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-No es factible la imputación objetiva de un resultado sino existe la posibilidad de controlarlo, dirigirlo o dominarlo. Por otro lado, hace presente que al Derecho Penal solo le interesa la creación de un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica o riesgo de un bien jurídico, es decir, la visión del derecho penal es la tutela o amparo de bienes jurídicos tutelado. -Para la doctrina dominante, un principio generalmente aceptado es el que nos señala que la imputación objetiva implica el que la conducta haya
creado
un
riesgo
jurídicamente
desvalorado
y
este
se
haya
realizado en el resultado producido. Este es el gran postulado que está detrás de toda la doctrina de la imputación objetiva. ¿Cuándo va a existir un resultado que se le pueda imputar al sujeto a su obra y que sea relevancia para el derecho penal? Al derecho penal, le interesa: - Que la conducta haya creado un riesgo o peligro para un bien jurídico - Como hay un resultado la imputación sólo puede ser factible cuando,
se
pruebe
que
ese
resultado,
es
la
concreción
o
materialización del riesgo o peligro de que era portadora la conducta que realizo el sujeto, si esto es así se le puede imputar el resultado al sujeto. Por ejemplo: si A quiere matar a su suegra, (con dolo directo), la que está a 100 metros con una pistola, al disparar el proyectil le roza la frente y le causa un desmayo, se llama a la ambulancia y cuando
se
dirigen
con
ella
al
hospital
la
ambulancia
choca
y
se
incendia muriendo todos los pasajeros. La teoría de la imputación objetiva dice que si bien hay relación de causalidad, es necesario ver si es posible imputar este resultado a la acción de A, ¿solo puedo imputar el resultado que es consecuencia y concreción del riesgo de que era portadora la acción que este realizó? En este caso no, porque el riesgo de que era portadora la acción realizada por A (disparar el arma) se concreta en una lesión, el resultado de muerte se debe a otra acción, no se le puede imputar a A la muerte. Pata la doctrina de la imputación objetiva, el peligro solo se concreta en la lesión causada, a lo más se le podría imputar la Página 65 de 287
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frustración pero no la muerte.
B. Su formulación actual: ROXIN Este autor parte de la base que el Derecho Penal sólo pretende regular la conducta humana, para lo cual debe dirigir sus mandatos o prohibiciones a la voluntad, pues sólo ésta es motivable y tan sólo respecto de aquello que la persona pueda prever y dirigir (realizando o evitando). Por
lo
tanto,
no
es
posible
imputar
objetivamente
a
una
persona
aquellos resultados o cursos causales irregulares, no previsibles o dominables, razón por la cual no constituyen realizaciones típicas. La novedad que incorpora ROXIN al pensamiento de HONIG radica en que,
a
su
juicio,
la
posibilidad
de
prever
y
dirigir
(finalidad
objetiva) no se basa en una "facticidad del poder". Para ROXIN, si el ordenamiento jurídico no prohibe a A que envíe a una persona durante una tormenta eléctrica para que le alcance mortalmente un rayo, ello no se debe a que el ordenamiento jurídico no pueda prohibirle dicha actuación. No lo prohibe porque "dicha conducta no crea un riesgo mensurable de lesión de un bien jurídico". En consecuencia, ROXIN incorpora a la finalidad objetiva, o posibilidad de dominio a través de la voluntad, la creación de un "riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico". Este factor es independiente y anterior a la calificación de una conducta como dolosa o culposa. Hoy
en
día
existe
acuerdo
en
la
doctrina
que
sigue
esta
teoría
moderna, en formular como principio general de imputación objetiva el siguiente: un resultado causado por una conducta sólo es objetivamente imputable cuando dicha conducta ha creado un riesgo típicamente relevante, el que se ha concretado en un resultado típico que pretendía evitar el ámbito de protección de la norma que inspira el tipo penal. Para el desarrollo de este principio doctrinario, es posible dividir su estudio en dos aspectos: a) la imputación objetiva de la conducta y b) la imputación objetiva del resultado (MIR PUIG). a) Imputación Objetiva de la Conducta: creación de un riesgo típica-
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mente relevante. Una conducta causante de un resultado típico podrá ser objetivamente imputada a su autor si "ex-ante" era objetivamente adecuada para crear un riesgo típicamente relevante. El criterio para establecer lo que ex-ante" es objetivamente adecuado, es el formulado por la teoría de la causa adecuada, aunque en esta oportunidad, supuesta la causalidad, de lo que se trata es de determinar la imputación jurídica del riesgo o peligro de que era portadora la acción. En esta materia, la doctrina dominante es de opinión que no es posible la imputación objetiva de la conducta en las siguientes hipótesis. Criterio o casos de la Imputación Objetiva de ROXIN
1.- Disminución del Riesgo: Señala
que
no
es
una
conducta
típica,
aquella
que
reduce
la
probabilidad de menoscabo o afectación de un bien jurídico. Roxin da un ejemplo para ilustrar esta situación, si A está conversando con un colega y veo que viene cayendo un ladrillo directo en su cabeza, la empuja, y el ladrillo en vez de reventarle el cráneo en vez de matarla le produce una lesión en el hombro. Si
aplicamos
los
criterio
tradicionales
¿la
acción
de
empujar,
aparece como condición y causa de la lesión en el hombro, si aplicamos la doctrina de la equivalencia? Si, desde la equivalencia de las condiciones,
que
tiene
por
objeto
establecer
el
nexo
causa,
la
conducta de empujar trajo como resultado la lesión, es decir hay relación de causalidad plena. Roxin
señala,
que
según
la
relación
de
causalidad
que
se
ha
establecido, es necesario, sostener, para ser consecuente que A debe responder
por
la
lesión.
Pero
Roxin
señala,
de
acuerdo
con
la
imputación objetiva que no debe responder, porque no es una conducta típica,
ya
que
la
conducta
protagonizada
por
A
no
es
típica
de
lesiones, aquella que reduce la posibilidad de menoscabo o afectación de un bien jurídico, agrega que cuando alguien realiza una conducta que determina la disminución de un riesgo o peligro que amenaza a la víctima, esa no es conducta típica, ya que si A no intervine el ladrillo mataría a la persona. Con esto se demuestra que esta doctrina es de carácter valorativa, valora el nexo causal. Página 67 de 287
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Este criterio ha llevado a la doctrina a preguntarse si esto ¿es una causal de justificación o es atípica? En caso de estimar que la conducta se encuentra justificada, los contrarios
a
Roxin
señalan
que
no
estaríamos
en
presencia
de
un
problema de tipicidad, sino que ante un problema de justificación, para Roxin la conducta sería atípica de lesión, los contrarios señalan que es típica pero se encuentra justificada. Los finalistas creen que Roxin tiene razón cuando dice que esta conducta, no es típica, pero no es típica porque no hay dolo, para ellos no tenemos que acudir a la imputación objetiva, en el caso del ejemplo la conducta no es típica porque el sujeto que empuja a la víctima actúa sin dolo. Roxin
responde,
pretende
que
apoyarse
su
en
doctrina una
de
la
imputación
subjetividad,
lo
objetiva,
pretende
no
hacer
objetivamente, es decir elaborar una doctrina que permita sostener de manera pura que la conducta es atípica. 3. Creación o no creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante Ejemplos que da Roxin: -A convence a B, de que viaje en avión
con la esperanza de que muera
¿Allí hay o no hay dolo? Se habla de riesgo jurídicamente relevante, porque
en
el
Derecho
Penal,
reconoce
que
en
la
sociedad
existen
riesgos que hay que enfrentar a diario, ahora para el derecho penal hay
riesgos
permitidos
y
no
permitidos.
Por
ejemplo
transitar
en
medios de transporte. Ahora, en el caso del ejemplo, si el riesgo se concreta y B muere, no se
le
puede
imputar
a
A
jurídico
penalmente,
porque
estamos
en
presencia de un riesgo permitido, para poder imputar un resultado, es necesario
que
la
conducta
de
ese
sujeto
haya
generado
un
riesgo
jurídicamente relevante, es decir un riesgo no permitido. ¿Ausencia de dolo? Esto ha llevado a algunos autores a señalar que cada vez que hay un riesgo permitido no hay dolo, el dolo se presenta sólo tratándose de las conductas no permitidas. El dolo supone una conducta típica prohibida No existe base para una imputación objetiva del resultado respecto del protagonista de una conducta que ex-ante sólo encierra un "peligro insignificante",
o
bien,
aunque
no
insignificante,
de
necesaria
o
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inevitable social"
realización
(v.gr.
por
tráfico
pertenecer
terrestre,
a
actividades
aéreo,
marítimo;
de
"utilidad
intervenciones
quirúrgicas; prácti-ca de deportes de alto riesgo, etc.); lo cual, redunda en lo que en doctrina se conoce como "adecuación social". En efecto,
el
legislador
puede
permitir
la
realización
de
conductas
peligrosas útiles o necesaria socialmente consideradas en la medida que quienes las ejecuten, lo hagan adoptando los cuidados o resguardos necesarios para controlar el riesgo de que son portadoras. Si a pesar del resguardo del cuidado debido se produce el resultado indeseado, dicho resultado, no le será imputable por inexistencia de una conducta típica toda vez que el riesgo de que era portadora no excedió el legalmente permitido. El resultado producido en dicho caso, sólo ha sido la concreción de un peligro residual inevitable (y tolerado) y. que forma parte de los "riesgos generales de la vida social". En todo caso, no es posible incluir bajo la expresión "adecuación so¬cial"
aquellas
conductas
que,
no
obstante
ser
típicas,
en
definitiva, están permitidas o autorizadas por concurrir en favor del autor una casual de justificación (v.gr. legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un deber)(LUZON PEÑA; MIR PUIG). En
el
caso
de
conductas
portadoras
de
un
peligro
insignificante
ejecuta¬das en dirección a la concreción de dicho riesgo; entonces, dicha acción debe ser considerada como típicamente relevante.
EJEMPLO: A apunta y dispara contra B con un rifle a una distancia, v.gr. de 1.000 metros, en la que un tirador experto no estaría en absoluto seguro de poder acertar y, a lo más, tendría una remotísima posibilidad de éxito; no obstante ello, alcanza y da muerte a la víctima (caso propuesto por Thyrén en 1894). La
discusión
que
ha
suscitado
este
caso
ha
sido
que
el
establecimiento ex-ante de una posibilidad objetiva remota de riesgo (riesgo insignificante), impediría sustentar la imputación objetiva de la
conducta
porque
no
existiría
un
peligro
típicamente
relevante
ínsito a la acción desarrollada. No habría adecuación toda vez que exante sólo se constata una posibilidad remota y, por lo tanto, es objetivamente imprevisible que se acierte con el disparo (exactamente Página 69 de 287
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igual de remoto e imprevisible que la caída del rayo mortal en el caso de una tormenta) (MARTÍNEZ ESCAMILLA). Sin embargo, a juicio de la doctrina dominante, a pesar de la posibilidad remota de peligro que encierra dicha acción, existe un riesgo mínimo penalmente relevante tratándose de un delito doloso y, que en el caso en cuestión, es objetivamente previsible (MIR PUIG); además, no existe razón jurídicopenal que autorice la creación de dicho riesgo por remoto que parezca (LU-ZONPEÑA). Este segundo criterio ha sido observado por a) KAUFMANN en el sentido que no es posible saber si el riesgo está jurídicamente desaprobado con solo examinar la dimensión objetiva del tipo; sólo la realización de
todo
el
tipo
antijuridicidad,
b)
(objetivo
y
subjetivo)
Tratándose
de
conductas
es
un
indicio
inadecuadas
de
(ex-ante)
(caso Thyrén), no sería necesario acudir a criterios de imputación objetiva ya que lo que está ausente es
e
dolo. El autor en estos casos
a lo más ha podido desear la producción del resultado y, el simple desear no es todavía dolo (CEREZO). A nuestro entender, este último autor tendría razón en aquellos casos en los que el sujeto no posee control
alguno
sobre
un
eventual
curso
causal
destructivo.
Por
ejemplo, el caso del sobrino que desea heredar a su tío rico, para lo cual, lo induce o determina a viajar en avión con la esperanza que la nave sufra un accidente y su pariente perezca. En cambio, en el caso Thyrén,
el
protagoniza
sujeto una
no
solo
conducta
desea
matar
peligrosa
a
la
prohibida
víctima, y
sino
dirigida
a
que la
concreción de dicho peligro, es decir, actúa con dolo directo. La falta de adecuación del curso causal, hace desaparecer el dolo (Kaufman). En cambio para Roxin, ello impide configurar el aspecto objetivo
del
tipo;
lo
que
se
quiere
no
es
típico
porque
no
es
jurídicamente relevante (adecuada).
Para Roxin, el que alguien desarrolle una conducta que implique un riesgo permitido o jurídico penalmente irrelevante, es un criterio valorativo objetivo. Para los finalistas, no es necesario acudir a esa idea, ya que quien hace uso de un medio de transporte que mantienen un riesgo autorizado no cabe el dolo, por lo que no se le puede imputar resultado alguno, ya que la conducta es atípica por falta de dolo, se Página 70 de 287
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aplica un criterio subjetivo. ¿El
criterio
del
riesgo
permitido
es
un
problema
de
imputación
objetiva o constitución de lo injusto doloso o culposo? El riesgo ¿tiene relación con la situación típica o con el resultado? Esta han sido algunas de las observaciones críticas que le han formulado a Roxin con este criterio, concretamente señalan que al habar de riesgo permitido, ¿es un problema de imputación objetiva, o más bien de constituir un hecho injusto doloso o imprudente? Esta crítica viene de los finalistas que señalan que este es un problema que hay que dilucidar en el ámbito de la tipicidad subjetiva dolosa o imprudente. La respuesta de Roxin es la misma, el no considera la dimensión subjetiva, para el es un problema de tipicidad objetiva. ¿El
riesgo
tiene
relación
con
la
situación
típica
o
con
el
resultado? Para Roxin, están mezclados, para los finalistas se trata de un problema de situación típica, si no hay situación típica, no tiene que ver con el resultado, en definitiva va a depender, el enfoque que se utilice. El criterio del riesgo permitido, fue formulado por Roxin en s primera presentación, después no vuelve a recurrir a él. 3.- Aumento del Riesgo Permitido Por ejemplo no desinfectar un material probablemente contaminado No basta la mera infracción de reglamento. Es necesario que de ella se derive un aumento de riesgo permitido, de lo contrario, se aplica el principio “versari in re illicita”, lo anterior se postula que a pesar de que se acredite una conducta ajustada a Derecho, no se habría evitado el resultado producido. Por ejemplo en Alemania se gestó un juicio porque en una fábrica de cepillos para cabello de cerdas o pelos de animales, un
día el
encargado de entregarle a las operarias, material desinfectado, se percató que no tenía material desinfectado, ocurre que en Alemania hay un reglamento sanitario que ordena que cuando las operarias trabajan con este material, este debe ser previamente desinfectado, a fin de evitar contraer algún infección. El encargado al darse cuenta de que
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no tenía material desinfectado se representó que tardaría mucho en preparar el material para desinfectarlo, lo que implica el retraso en el
trabajo,
la
otra
posibilidad
es
entregar
el
material
sin
desinfectar, lo cual hace, ocurre que al poco tiempo tres operarias se enferman y una de ellas muere, iniciándose un juicio penal por delito imprudente. Es por esto que se señala que
no basta la mera infracción de
reglamente, es necesario que de esa infracción se derive un aumento del riesgo permitido, de lo contrario estaríamos, se aplicaría el principio “versari in re illicita”. En consecuencia para Roxin, la imputación de un resultado, es procedente en la medida que en ese caso se acredite que la conducta del sujeto que provoco el resultado, aumentó el riesgo permitido. ¿Delito
Omisivo?
¿Existe
un
La
desvalor
infracción de
a
resultado?
la
norma
¿El
¿Ha
sido
incremento
del
determinante? riesgo
debe
determinarse sobre la base de un juicio ex –ante o ex -post? ¿Qué se debe primero establecer una acción imprudente o la imputación objetiva del resultado?¿Qué ocurre en los casos de causalidad de reemplazo? De existir no procedería la imputación objetiva del resultado, para otros en cambio, procedería si se considera que el fin de las normas no es la
evitación
del
resultado,
sino
la
evitación
de
comportamientos
dirigidos a causar una lesión al bien jurídico protegido. Todas estas interrogantes son formuladas por autores que no están de acuerdo, con Roxin: ¿El incremento del riesgo debe determinarse sobre la base de un juicio ex –ante o ex -post? Es un tema discutible, normalmente la doctrina dominante, postula que esto debe determinarse conforma a un juicio ex –ante, antes que el sujeto actúe. De estas interrogantes surge un problema, todos los autores están de acuerdo, en que la misión de Derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos y, a reglón seguido, lo que el derecho penal pretende es motivar a los ciudadanos, para que no realicen conductas delictivas, ahora bien ese llamado lo tiene que hacer antes que actúe el sujeto. Esto es relevante porque lo que se le está planteando a Roxin es que en
base
a
la
misión
del
derecho
penal,
eso
nos
debería
llevar
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necesariamente a aplicar un criterio ex –ante, no ex –post.
De conformidad al principio de igualdad y del indubio pro reo, no existiría base para una imputación objetiva respecto de una acción incorrecta, portadora de un riesgo que no excede el legalmente permitido para una acción hipotética correcta, aunque, posteriormente, dicho peligro se concrete en un resultado típico, el cual, también se habría producido de haberse llevado a cabo una conducta alternativa ajustada
a
Derecho.
Para
los
partidarios
de
este
criterio
de
imputación, en los casos en que ella no es posible, su fundamento radicaría en la ausencia de una concreción en el resultado producido de un riesgo desaprobado o la realización de la inobservancia del cuidado debido en una conducta imprudente. EJEMPLO: A, fabricante - infringuiendo los reglamentos - entrega maenal no desinfectado al personal que debe manipularlo. A consecuencia e ello, mueren cuatro operarías. Se establece que la desinfección ordenada por los reglamentos tampoco había eliminado la posibilidad de las mueras a consecuencia de la infección. En una intervención quirúrgica, el anestesista se equivoca y, en vez de
administrar
paciente,
el
fallecimiento
como cual
habría
anestésico fallece. ocurrido
Se
«novocaína», acredita
igual
de
en
coloca el
habérsele
«cocaína»
proceso
al
que
el
administrado
el
anestésico correcto por existir en el enfermo una anomalía congénita indetectable. Este criterio propuesto por ROXIN pretende resolver aquellos supuestos que en doctrina se conocen como «cursos causales hipotéticos» o «comportamiento alternativo ajustado Derecho» y, cuya solución, ha sido objeto de discusión. Para unos, estamos en presencia de una conducta infractora de un deber objetivo de cuidado que ha causado un resultado típico; sin embargo, de conformidad al principio «in dubio pro-reo», debe negarse la imputación objetiva del resultado siempre que pueda establecerse, con probabilidad rayana en la certeza, que el resultado se habría producido de igual modo, aunque, el sujeto se hubiera comportado conforme a Derecho. Para otros, en cambio, procede declarar
la
imputación
objetiva
si
existió
la
posibilidad,
de
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conformidad a la experiencia general, que un comportamiento ajustado a Derecho podía haber impedido la producción del resultado producido. Una tercera opinión sostiene que sólo procede afirmar la imputación objetiva
si
el
comportamiento
ejecutado
y
contrario
al
deber
de
cuidado haya implicado, con fundamento empírico, un peligro de aparición del resultado mayor que el normal (incremento del peligro).
Para un sector de la doctrina, el comportamiento incorrecto del agente, con independencia de que un actuar conforme a Derecho hubiere producido
igualmente
el
resultado
indeseado,
permite
la
objetiva del resultado. Esto último en consideración a; l
e
impunidad que el fin
del Derecho Penal no es la evitación de resultados, sino de conductas dirigidas a lesionar o poner en peligro un bien jurídico; 2" que lo único que importa es lo realmente acaecido, lo cual objetivamente elevó el porcentaje de riesgo de lesión del bien jurídico ya que «por definición toda conducta incorrecta supone mayor peligrosidad que la del riesgo permitido» (LUZON PEÑA); 3" que podría reclamarse impunidad penal para una conducta groseramente imprudente; y 4° que comparar lo ocurrido con aquello que habría sucedido si se hubiere respetado lo dispuesto
por
el
Derecho,
supone
acudir
a
juicios
hipotéticos
de
difícil prueba; sobretodo, si la comparación tiene lugar entre un peligro constatado ex-ante y uno verificado ex-post sobre la base de probabilidades estadísticas (entre las del acto real y las del riesgo permitido) (LUZON PEÑA). Esta clase de casos, ha merecido la siguiente reflexión de parte de otros autores. Así, a) algunos han creído que dichas hipótesis son constitutivas de un delito de omisión (por omisión de la norma de cuidado), b) Para quienes en el delito imprudente el resultado debe ser
la
concreción
de
la
falta
de
cuidado
(teoría
del
nexo
de
antijuridicidad), si el resultado se sigue produciendo aun con un actuar ajustado a Derecho (prudente) significa que la infracción de la norma de cuidado no ha sido determinante, c) En ellos no ha existido un desvalor de resultado debido a que éste se iba a producir de todos modos, d) Se ha prestado a discusión en qué momento se debe establecer el aumento de riesgo; para ROXIN, de acuerdo a una prognosis posterior ex-ante;
para
STRATENWERTH,
en
cambio,
ello
sólo
es
posible
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considerando parece
todas
indicar
que
la
circunstancias,
si
se
constata
es
que
ha
decir,
ex-post.
existido
un
e)
Todo
aumento
de
riesgo, tácitamente se está afirmando que se ha lesionado la norma de cuidado. Cabe preguntarse, ¿el criterio objeto de examen lo es de imputación objetiva del resultado o es un elemento constitutivo del actuar imprudente? 4.- La esfera de protección de la norma Ejemplos de Roxin 1.- Dos ciclistas marchan sin luz en la obscuridad, uno detrás del
otro
y
un
vehículo
que
viene
de
frente
choca
con
el
primer
ciclista, la marcha antirreglamentaria del segundo ciclista incrementó el peligro para el primer ciclista. El problema que se plantea es que el segundo ciclista fuera también sin luces claramente incrementó el riesgo para el primero, ya que si el segundo hubiese ido con luces hubiera iluminado al que iba delante de él, y a lo mejor el vehículo lo habría visto y no lo hubiese estrellado. Roxin señala, que el deber de marchar iluminado solo se extiende a los peligros de accidentes que procedan de la propia bicicleta, la obligación de ir con luces no es para advertir del riesgo a los terceros, sino para seguridad de los propios ciclistas, con lo cual no se le puede imputar al segundo ciclista lo que le paso al primero. 2.- el vigilante de una piscina en un periodo que no se puede ocupar, deja la puerta abierta y unos niños aprovechan de entrar para bañarse, sin saber nadar, lo anterior es advertido por una persona mayor, la que al intentar sacarlos del agua encuentra la muerte. La directos,
esfera este
de
protección
criterio,
a
de
la
norma
diferencia
de
debe los
limitarse anteriores,
a
daños
demanda
distinguir si la actuación del sujeto ha sido dolosa o imprudente. Hay quienes creen que este criterio sería el único tratándose de los delitos imprudentes, desplazando el criterio de aumento de riesgo. Roxin con este cuarto criterio plantea, que para determinar si un resultado
se
lo
imputo
a
un
protagonista
de
una
actuación,
debo
también considerar cual es la esfera de protección de la norma que fue violada, en el ejemplo de los ciclistas. ¿Podría imputar lo que le paso al primer ciclista al segundo? Roxin dice que no, porque la obligación del ciclista, de ir con las luces encendidas no es para Página 75 de 287
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evitar riesgo de otras personas, sino para evitar riesgos para su propia persona. Tratándose del vigilante de la piscina, él tiene la obligación de controlar que el acceso de la piscina este cerrado, si no lo hace, no hay solo pero si imprudencia, y esa conducta imprudente, genera el resultado ¿Puedo imputarle al vigilante la muerte de este tercero que fallece por ayudar a los niños? Roxin dice que no, porque el vigilante solo de los daños que directamente su conducta cause, pero no por todas las otras consecuencias. Si A conduciendo arreglándose, mientras se pinta atropella a un niño y lo mata, ella va
a responder por la muerte imprudente del
niño, pero acontece que la abuelita del niño, se entera de esto le da un infarto y fallece ¿Se le puede imputar la muerte de la abuela a la conductora? No, solo de las consecuencias directas.
Los críticos de Roxin han señalado que la esfera de protección de la norma debe limitarse a daños directos, este criterio de la esfera de protección de la norma a diferencia de los otros criterios, exige distinguir si la actuación del sujeto es dolosa o imprudente, los críticos
se
preguntan
que
¿esta
pretendida
objetividad
estaría
introduciendo tácitamente factores subjetivos? ROXIN los suele emplear y solucionar conforme a otro criterio de imputación objetiva. En efecto la problemática de la desviación causal es abordada indistintamente como ejemplos en los que la conducta no ha creado un riesgo jurídicamente relevante; o bien como hipótesis de no realización del riesgo en el resultado, e incluso, como un caso de imputación al tipo subjetivo del dolo (tratándose de desviación causal adecuada); b) respecto de la problemática de los resultados indirectos o secundarios, surge la dificultad para deslindar lo que debe ser calificado como daño directo o principal del indirecto o secundario (TORIO). Además, si el actuar fue doloso, por ende, si el agente buscaba por ese medio causar el resultado indirecto. ROXIN postula que se
debe
considerar
la
concurrencia
del
dolo
para
fundamentar
la
punibilidad. Por otro lado, si la imputación objetiva del resultado es un presupuesto para configurar el aspecto objetivo del tipo ¿hasta qué punto se puede seguir sosteniendo que estamos frente a una imputación Página 76 de 287
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objetiva? (TORIO). En términos generales la casuística que se presenta bajo este criterio tiene que ver con: 1.- Hipótesis es la que el riesgo se ha concretado en el resultado, no procede de la infracción de la norma, sino de las fuentes de riesgos diseñadas. Por
ejemplo;
A
con
finalidad
homicida
hiere
a
B,
quien
al
ser
conducido en la ambulancia rumbo al hospital, choca y muere. Esto tiene que ver con el principio que “solo se puede imputar un resultado al protagonista de una acción, en la medida que este resultado sea la concreción, o materialización del riesgo o peligro que tenía la acción que realiza” 2.- El resultado es una concreción del riesgo creado, aunque dicho resultado no es objeto de la prohibición, por ejemplo al comunicar el fallecimiento de alguien su madre sufre un ataque y muere; ¿Consecuencia
Secundaria?
Y
¿si
esta
correlación
es
previsible?
Habría dolo o culpa? No habría imputación objetiva. El ámbito de la prohibición ¿dice relación con la conducta o con el resultado? En el caso del ejmplo de la persona que fallece de un ataque, seria consecuencia secundaría, los detractores de Roxin señalan, ¿Qué pasa si esa consecuencia secundaria fuera previsible para el sujeto? Si el sujeto tenía conocimiento de ello, no habría dolo o imprudencia, están cierto que las consecuencias directas son propias de la imputación objetiva. Profesor dice que no es tan así, emitir un juicio tan tajante no es correcto, porque depende del caso El ámbito de la prohibición, dice relación ¿Con la conducta o con el resultado? Los críticos de Roxin, señalan que cuando el legislador prohíbe delitos como el homicidio, el hurto, la violación ¿Qué es lo más relevante? ¿Lo que quiere prohibir el legislador es la conducta o el resultado? En esta materia todos los autores señalan que el Derecho penal no puede prohibir resultados, solo conductas, con lo cual la valoración debe ser ex –ante. Ejemplo, si una persona se sube a un auto, en que el conductor maneja en estado de ebriedad, choca y queda paralítica ¿Qué pasa? Se aplica el principio de autorresponsabilidad, el cual nos dice que Página 77 de 287
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tratándose
de
personas
adultas
normal,
imputable
si
se
expone
voluntariamente al riesgo y este se concreta, habría responsabilidad compartida.
5.- Pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma La creación de un riesgo no permitido y su posterior concreción en un resultado obliga a negar
la imputación objetiva sobre la base:
a) Principio de autonomía de la víctima Por ejemplo si A sabiendo de las intenciones de suicidarse de su esposa deja a su alcance un arma de fuego, lo que ella aprovecha y se quita la vida. Roxin sobre la base de la imputación objetiva, señala que no cabe duda que A al dejar el arma, ha creado una situación de riesgo para la víctima, el cual se concreta, pero no se le puede imputar la muere por el
principio
de
la
autonomía
de
la
víctima.
Roxin
le
respeta
el
derecho de la víctima a quitarse la vida En nuestra legislación también se respeta ese derecho, nuestro Código penal
sanciona el auxilio del suicidio, es decir tácitamente
el legislador penal chileno reconoce que las personas tenemos derecho a
quitarnos
la
vida.
Cuando
se
trata
de
bienes
jurídicos,
se
clasifican en disponibles y no disponibles, ejemplo de este último sería la vida. Profesor dice que eso es inexacto, que la vida es un bien
jurídico
no
disponible
respecto
de
ataques
que
provengan
de
terceros. La figura se complica si se trata de un menor, ya que el padre está en posición de garante de un hijo.
b) De la atribución a otro ámbitos de responsabilidad A lesiona a B, quien es intervenido quirúrgicamente por un médico que por imprudencia le ocasiona la muerte. (no es imputable) A pesar de que se concreta el resultado no le es imputable A, porque pertenece a un ámbito distinto. ¿Los principios mencionados parecen estar relacionados con la determinación
de
la
situación
típica
o
con
la
asignación
del
resultado? Página 78 de 287
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Esta es una observación que los críticos de Roxin han formulado, señalan
que
este
principio
de
autonomía
o
bien,
señalar
que
la
imputación objetiva no procede porque pertenecería a un ámbito ajeno de responsabilidad del autor, ¿sería un problema de configurar la situación o mera imputación del resultado? 6.- Realización del Plan del autor Este sería un principio de imputación al aspecto subjetivo del tipo
y
solo
respecto
del
delito
doloso
ya
que
tratándose
de
los
delitos imprudentes no es posible hablar de plan del autor. Este criterio fue absolutamente criticado y la crítica era válida, ya que este criterio es claramente de naturaleza subjetiva. La segunda crítica que se plantea a este criterio es que el plan del autor también puede utilizarse solo en los delitos doloso,
ya que
los delitos imprudentes, por su naturaleza no tiene plan, ya que en estos el sujeto realiza una conducta voluntaria que causa un resultado que no es su fin o meta. Conforme al principio del plan del autor, se pretende solucionar las hipótesis tales como: -
Aberratio ictus: por ejemplo A dispara por sobre B para matarlo y mata a C, hay una desviación del curso casual.
-
Dolo General: A dispara a B con la intención de matarlo, producto del disparo solo lo lesiona y creyéndolo muerto lo arroja al río en donde muere ahogado. Teoría de la concreción y teoría de la igualdad de valor
Esta referido a un problema que se discute en doctrina que tiene que ver con el dolo, en el primer ejemplo ¿Cómo se resuelve? Hay distintas posturas. Hay quienes han dicho, que el delito de homicidio esta tipificado como “el que mata a otro”, en el ejemplo A dispara a B y mata C ¿Por qué responde A? los partidarios de la teoría de igualdad de valor sostienen que A debe responder por el delito de Homicidio consumado, porque el tipo penal, lo único que dice es que comete homicidio el que mata a otro. Lo que el tipo penal prohíbe es la muerte de una persona. Teoría de la concreción, señala que en el ejemplo anterior, no es tan irrelevante la identidad de la víctima, razón por la cual, si bien Página 79 de 287
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hay una discrepancia en la identidad de la víctima, lo que hay que sancionar
es
un
homicidio
doloso
frustrado,
en
concurso
con
un
homicidio imprudente consumado. Profesor: La doctrina mayoritaria se inclina con la doctrina de la igualdad. En el caso de la hipótesis del dolo generalis (caso de desviación del curso causal) también se ha generado una discusión; siguiendo con el
ejemplo
anterior,
hay
quienes
postulan
un
delito
consumado,
mientras que otros niegan la configuración de un delito consumado porque
en
el
inconciencia
ejemplo y
la
hay
dos
creencia
acciones
de
que
se
la
lesión
encuentra
que
produce
muerto,
lo
la que
constituiría delito de homicidio imprudente consumado. Hay una tercera postura SAFARONI, dice que la respuesta dependerá de cómo tiene planeado el sujeto estructura su plan, si este tiene planeado matarlo y tirarlo al río hay un solo dolo. Ahora si el sujeto no tiene ese plan sino solo matarlo, en ese caso habrá dos acciones por lo que estaríamos en presencia de un delito de lesiones doloso frustrado,
en
concurso
con
el
delito
de
homicidio
imprudente
consumado. El
nombre
de
la
doctrina
tiene
todo
un
sentido,
imputar
un
resultado a una acción, pero es objetiva, porque los criterios con los que se trabajan son criterios de naturaliza valorativa objetiva. La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, disminución de un riesgo son conceptos normativos objetivos. Los criterios analizados son todos objetivos a diferencia del último criterio, el plan del autor.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Acerca
de
la
tipicidad
subjetiva
solo
pueden
hablar
los
finalistas, los demás no, porque para un causalista que trabaja con un concepto de acción de carácter predominantemente objetivo, no tiene razón de ser de hablar de tipicidad subjetiva. Recordemos que para los causalistas la acción es el movimiento corporal que genera un cambio en el mundo exterior impulsado por la
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voluntad, en consecuencia si en el tipo penal el legislador prohíbe la realización de una acción, el concepto causal de acción llevado al tipo no cambia, en consecuencia ese concepto es objetivo, no siendo necesario incorporar el estudiar el dolo o la culpa. El concepto de acción de los causalistas es predominantemente objetivo
porque
consideran
como
necesario
que
ese
movimiento
sea
voluntario, ahí está la subjetividad, pero esta comienza y termina en la
voluntariedad,
de
manera
que
en
un
concepto
predominantemente
objetivo el análisis de una conducta para saber si cumple o no los requisitos del tipo tiene igual naturaleza, objetivo. Los
finalistas
en
cambio
hablan
de
una
tipicidad
subjetiva,
porque son consecuentes con el concepto de acción que postulan, para los finalistas la acción no es algo puramente voluntario, para ellos la acción humana se caracteriza por ser final, es decir que cuando un sujeto actúa, siempre lo hace a través de la persecución de una meta, fin u objetivo que está en el futuro, y desde esa distancia, el sujeto empieza a reflexionar cuales son los medios que el sujeto tiene para lograr ese objetivo y en consecuencia finalidad significa conocer la meta y los medios para alcanzar su objetivo. Los causalistas no han podido aplicar la teoría de la imputación objetiva tratándose de la tentativa, tuvieron que reconocer, que la estructura que tienen del delito no sirve para explicar la tentativa, por ejemplo si abro la puerta ingresa A dispara un arma e impacta en la pared ¿Qué acción realiza A? los causalistas solo tienen una sola respuesta, y cuál fue el resultado de esa acción, en atención a lo anterior la acción sería constitutiva de daño, (orificio en la pared). Para los finalistas la respuesta dependerá de la finalidad de A. los causalistas tuvieron que reconocer que tratándose de la tentativa su sistemática
no
servía,
debiendo
sacar
la
subjetividad
(dolo
o
imprudencia) de la culpabilidad y estudiarla en la tipicidad. La
dimensión
subjetiva
del
tipo
comprende
el
elemento
de
naturaleza psicológica (dolo) o psicológica-normativa (culpa), ambos dicen relación con la finalidad o con su ejecución, o bien, con el ánimo o tendencia del sujeto activo (elementos subjetivos especiales del tipo o del injusto), en que se expresa el carácter personal del actuar
delictivo
y,
por
el
cual,
éste
aparece
como
"su"
obra
o
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realización. La condición subjetiva de algunos elementos pertenecientes al tipo, no debe llevar a pensar, equivocadamente, que ellos necesariamente están referidos a la capacidad concreta de culpabilidad del autor, sino que forman parte integrante del objeto por el cual se le reprocha un obrar culpable. Los finalistas hablan de tipicidad subjetiva porque trabajan con un concepto subjetivo de acción, la cual es final, es decir va dirigida hacia el futuro, lo que permite determinar los medios para realizarlo Para
los
finalistas
es
necesario
que
el
sujeto
determinar
si
el
comportamiento es: -
Doloso
-
Imprudente
-
Elementos Contenidos de la Tipicidad
1.- Dolo 2.-Culpa 3.- Elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto
1.- Dolo Decisión consciente de ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido. La doctrina tradicional dominante, también suele conceptualizar el dolo como un "conocer y querer
realizar
los
típica
prohibida",
elementos concepto
objetivos que,
a
que
conforman
diferencia
del
la
conducta
anterior,
no
enfatiza el factor volitivo o conativo del dolo. La concepción causal, postula lo que en doctrina se llama dolus mallus, ya que para ellos supone conocimiento y conciencia de que ese hecho es ilícito. En cambio la concepción final postula un concepto de dolo neutro o natural o avalórico, ya que para ellos el dolo exige que el sujeto conozca el hecho no siendo necesario que el sujeto sepa que ese hecho es ilícito, ese sería un factor que se estudia en la culpabilidad. El
dolo
es
requisito
de
la
antijuricidad
y
este
exista
con
independencia de que el sujeto sea consciente de ella, por eso es que Página 82 de 287
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para
los
finalistas
se
encuentra
separada
de
ella,
ya
que
de
lo
contrario se ingresaría en un círculo vicioso. Ubicación sistemática del dolo Para
los
causalistas
el
dolo
se
ubica
en
la
culpabilidad,
mientras que para los finalistas dentro de la tipicidad. Doble posición de dolo (Gallas, Wessels, Mir) Hay quienes sostienen que el dolo puede ubicarse tanto en la tipicidad como en la culpabilidad. La culpabilidad no es lo mismo si el
delito
es
doloso
o
imprudente.
El
dolo
se
proyecta
a
la
culpabilidad (postura minoritaria)
Elementos del Dolo La
doctrina
dominante,
exige
la
concurrencia
copulativa
de
dos
elementos
I.- Elemento Intelectual o Cognositivo Conocimiento de todos y cada uno de los elementos objetivos que integran y fundamentan el tipo penal del injusto. El sujeto tiene que conocer, tener conciencia o representarse TODOS
los
elementos
del
tipo
objetivo
de
que
se
trate.
En
el
Homicidio, debe haberse representado que la acción de matar ha de traer como resultado típico la muerte. Por ejemplo: A mientras está en su casa ve que la cortina se mueve, y es
un
gato,
llama
a
su
dueña
para
entregárselo
situación
que
se
repite, hasta que un día cansado de la situación toma un palo y golpea tres veces a la cortina, al abrir la cortina, se da cuenta que no es un gato sino un niños ¿puedo negar que mi conducta ha causado la muerte de ese niño? No, pero esa conducta no es dolosa de homicida, ya que se exige que el sujeto sepa antes de actuar. El dolo supone conocimiento antes de realizar una acción de todos los elementos del tipo.
Viernes 27 Mayo y Sábado 28 Mayo Tipificación: Para los finalistas Página 83 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
No se puede ver la tipicidad como un elemento puramente objetivo, la verificación
de
la
tipicidad
tienen
una
dimensión
objetiva
(causalistas) es objetiva y subjetiva de este último estudiamos el dolo, la imprudencia y los elementos subjetivos del tipo. Para los finalistas
la
tipicidad
tiene
una
dimensión
objetiva
pero
además
subjetiva TIPICIDAD SUBJETIVA: EL DOLO: Hoy en día para la doctrina dominante el dolo implica la concurrencia copulativa de dos elementos: la dimensión intelectual o cognoscitiva
del
dolo
se
manifiesta
en
que
el
sujeto
debe
haber
conocido todos y cada uno de los elementos del delito que quiere perpetrar y lo segundo para que exista dolo parte de que el sujeto debe haber conocido todo, ese conocimiento debe ser REAL Y EFECTIVO. Ya que alguien podría decir que el sujeto se equivocó de un elemento del tipo objetivo pero si se hubiera esforzado un poco lo hubiese llegado
a
conocer
es
lo
que
se
llama
un
conocimiento
virtual
o
potencial quiere decir que todos los autores respecto a este último conocimiento llegan a la conclusión no es auténtico conocimiento y no corresponde al que el dolo exige. El dolo tiene una dimensión intelectual y cognoscitiva de todos los elementos del tipo y además debe ser actual real y efectivo. El segundo elemento del dolo es el volitivo o conativo
significa que
para que alguien se le pueda imputar una acción doloso no basta con que haya conocido sino además debe haber querido realizar la conducta delictual. Existen dos conceptos de dolo, sistemáticamente está el dolo postulado por la concepción causal, y el dolo postulado por la concepción final, para los finalistas (dolo neutro valorativo
del
delito
o
por que no se exige conocimiento
avalórico)
el
concepto
hoy
en
día
es
dominante el dolo solo exige conocer y querer, conocer todos y cada uno de los elementos del tipo. La concepción causal es más exigente para los causalistas el no se satisface con el conocimiento de todos dolo los elementos del tipo sino que exige además que el sujeto sepa o conozca
el
carácter
ilícito
del
hecho
(dolo
malo).
Esto
último
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respecto a delitos poco conocidos (delitos ambientales, tributarios, etc). En relación a la dimensión intelectual el error, porque si el dolo exige que el autor tenga conciencia o representación, no podemos negar y es perfectamente posible surge el error en algunos delitos como por ejemplo un hombre que va a cazar y cree que es un oso pero en realidad era un ser humano, por lo que frente al dolo surge el error ya que se ignoraba un elemento del delito de homicidio, por ejemplo niño que gateaba se confunde con un gato, el sujeto que le da un trancaso al gato en la cortina que en realidad era un ser humano, por lo que falta un elemento del tipo porque recae sobre un elemento del tipo objetivo. La doctrina dominante sostiene que el tribunal debe ver si ese error es evitable vencible o superable, para ello el criterio que se ocupa es el objetivo, en derecho penal este es el del hombre medio. Lo que debe preguntarse el tribunal si
un hombre medio colocado en lugar del
sujeto se habría equivocado igual si es así el tipo no pudo ser superable. Un chico de 20 años un estudiante de agronomía 10 para las 9 de la noche va por una avenida se encuentra caminando con una chica, ella le dice me puedes decir la hora él le dice 10 para las 9 a con razón
está
atardeciendo,
entonces
este
estudiante
dice
la
voy
a
acompañar le dice mira para que nos recuperemos nos vamos a tomar algo, llegan al lugar y piden dos vainas en coñac, ella
a la mitad de
la vaina las barreras inhibitorioas estaban acabándose luego de un momento van a intimar y los encuentra un policía pidiéndole la cedula a ella y luego a él encontrándose según el policía en problemas le dice mire usted ha cometido un delito ya que la chica tiene 13 años, por lo que cae en violación impropia menor de 14 años error del tipo. Los citan a audiencia y el defensor pide que suba al estrado la señorita, compara
ven
con
una lo
mujer
que
muy
hubiera
alta
y
pensado
proporcionada, un
hombre
por
medio
lo y
que por
lo las
proporciones de la mujer el tribunal se da cuenta que cualquiera se hubiera equivocado por lo que cae en un error de tipo insuperable e invencible,
por
responsabilidad,
lo de
que lo
el
estudiante
contrario
si
se
de
ingeniería
trataba
de
una
queda
sin
mujer
con
medidas acorde a su edad no podría ser un error invencible. Por lo que ese error era absolutamente evitable. Ya que en derecho no tiene Página 85 de 287
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fórmulas matemáticas solo ofrece criterios y en la aplicación de estos podemos discrepar de buena fe. Por lo que todos los criterios debe ser respetando
los
discrepancia
principios
indubio
pro
generales reo.
Por
del
lo
que
derecho
penal,
según
el
si
hay
principio
de
tipicidad es delito lo que la ley dice explícitamente que es delito. En
conclusión
objetivo:
el
tenemos hombre
el
error
medio,
si
evitable
existe
este
e
inevitable,
último
no
criterio
hay
dolo
no
teniendo responsabilidad de otro tipo el tribunal diría el error es inevitable un hombre medio en la situación del sujeto no se habría equivocado. El error inevitable que el tribunal lo calificaría así que pasa
con
el
dolo,
este
no
está
presente
ya
que
el
dolo
exige
conocimiento real y efectivo por lo que si se equivocó en un elemento del tipo
no tiene conocimiento o este no es completo, en cuanto si
tiene responsabilidad en título de culpa o imprudencia va a depender de si el legislador penal ha contemplado una figura culposa o
la
sanción de esa conducta en modalidad imprudente, y después se debe investigar si hay imprudencia o no. Pero repetimos el principio de tipicidad
existe
delito
siempre
que
se
hayan
realizado
todos
los
elementos que la ley establece para que exista. Si no hay modalidad imprudente no hay nada. En consecuencia el error de tipo que cae sobre un elemento del tipo objetivo que puede ser evitable o inevitable (no hay dolo). Criterio para determinarlo el del hombre medio, si era evitable podría existir responsabilidad a título de imprudencia
si el legislador contempla un
tipo expreso en que esa conducta se sanciona en modalidad imprudente El
dolo
además
exige
un
componente
volitivo,
el
dolo
no
es
solo
conocer sino además querer, acá la doctrina suele diferenciar 3 tipos de dolo: dolo directo, indirecto y eventual. Clasificación desde la óptica del factor volitivo del querer. Dolo directo: En relación al elemento volitivo lo que el derecho penal exige es querer, expresión de la voluntad no es sinónimo en derecho penal del desear, aunque coloquialmente la gente está acostumbrada a usarlo
como
sinónimo,
se
diría
normalmente
en
que
en
la
vida
la
mentira es parte de la existencia.
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Se configura cuando el hecho objetivo delictivo es el fin, la meta del autor, por ejemplo cuando el sujeto quiere matar a su suegra. Dolo Indirecto o dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias o seguras: Se configura cuando el hecho delictivo que el sujeto se representa, es efecto del principal
no es su meta no es su
fin, pero es el puente por el cual se debe transitar. El típico ejemplo del sujeto que quiere matar a su suegra la invita a un viaje todo pagado y se ofrece a hacerle las maletas en ese momento incluye en ella una bomba por lo cual en el viaje ésta explota y claramente no sólo muere ella sino todos los tripulantes del avión. Por lo que por su suegra tiene responsabilidad por dolo directo pero respecto a las otras personas que estaban en el avión es sancionado por dolo directo de segundo grado o indirecto. Dolo eventual: Se configura cuando el hecho delictivo el autor se lo representa no como meta sino como un efecto consecuencia posible de su actuación y es ahí donde está la diferencia con el dolo indirecto, en este se representa como un hecho posible, en cambio en el eventual el hecho delictivo se lo representa como algo que puede o no ocurrir, y sabiendo que puede ocurrir no desiste de su conducta. El dolo eventual se configura cuando el hecho delictivo el autor e lo representa no como meta sino como una efecto consecuencia, Se lo representa como un hecho que puede o no ocurrir pero sin embrago de ese riesgo al sujeto no lo detiene ni inhibe por lo que actúa de todas maneras. Ejemplo de los mendigos rusos. Un día Ivan (mendigo) le dice a su pareja que se iba a trabajar y vuelvo en la noche, entonces ella le dice mira me podrías ayudar? Tu sabes que este fin de semana vino mi hermano
y
estamos
con
mi
sobrinito
tu
te
lo
podrías
llevar?
Así
nosotros podemos ordenar y ver las cosas de la casa, Ivan le dice no hay problema por lo que se va a su lugar de trabajo con el niño que no tenia brazos ni piernas, llegó la hora del trabajo y lo sentó en la plaza, luego lo llamó un compañero de trabajo y dejó al niño sólo, por lo que el compañero de trabajo que lo llamó les dice les tengo un negocio fantástico y muestra donde está el niño, Iván les dice oie Página 87 de 287
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pero ese es mi sobrino no corresponde, y que pasaba que todos los mendigos se dieron cuenta que como el niño era discapacitado toda la gente
sin
necesidad
de
pedir
le
daba
mucho
dinero,
por
lo
que
planearon una estrategia de secuestrar niños de corta edad para ganar dinero y cortar las extremidades para dar lastima y ganar más dinero, comenzaron a hacerlo y en el momento al secuestrar niños se murieron varios, por lo que está claro el dolo eventual ya que el secuestrador y los mendigos debieron haber previsto que esto podía suceder. La representación en el hecho delictivo en el dolo indirecto el sujeto se represente el hecho delictivo como algo cierto seguro, no lo quiere como meta pero si lo acepta como algo necesario e inevitable, en el eventual como algo posible y en el dolo directo la representación que tiene el actor depende absolutamente del caso y se mezclan los dos dolos anteriores en cuanto a su representación, la representación para algunos actores en el dolo directo debe tener grados razonables de probabilidad. El
dolo
eventual
representación
del
y
la
punto
imprudencia de
vista
o
culpa
intelectual
consciente o
o
con
cognoscitivo
son
exactamente iguales, por eso se forma el problema tanto en el dolo eventual como en la imprudencia consciente el sujeto se representa que por su actuación puede venir un hecho delictivo, hasta ahí son iguales el problema e la doctrina ha sido diferenciarlas o como distinguirlas, La doctrina nacional dominante considera de que el dolo eventual toda vez que es dolo necesita estar integrado por una dimensión intelectual o cognoscitiva y una dimensión volitiva, es decir, debe existir un querer, por lo tanto el factor que permite discriminar es ese EL QUERER,
si
logramos
establecer
que
el
sujeto
después
de
haberse
manifestado el hecho demostró desinterés se puede interpretar como un querer doloso, en cambio en el caso de la imprudencia consciente el sujeto confía en que ese hecho delictivo que él se representó no se realizará. La postura minoritaria dice que es razonable y justo que ese criterio que permitiría que alguien fuera procesado por imprudencia, en los casos
donde
confianza
existe
(en
que
imprudencia el
hecho
no
tipificada se
en
la
realizaría)
medida tenga
que
ésta
fundamento Página 88 de 287
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objetivo,
El
sujeto
puede
confiar
en
el
acaso
en
la
suerte.
El
profesor dice que esa confianza debe tener fundamento objetivo, es decir, el sujeto debe tener experiencia y conocimiento de esa conducta por lo que parece razonable que el puede contralar la situación. Hay veces en que el legislador habla del dolo alternativo es aquel en que el sujeto tienen en mente perpetrar uno o más delitos, no le importa,
por
ejemplo
en
una
rencilla
el
sujeto
lanza
a
otro
una
botella dándole lo mismo si lo mata o lo lesiona. Dolo de ímpetu: Esta asociado a los delitos pasionales, que ha llevado aun sector a pensar si habría autentico dolo, la respuesta de la doctrina es sí. De ímpetu es que surge en forma rápida. Los elementos negativos de dolo es una doctrina que ha tenido muy pocos seguidores, safaroni en Argentina la ha planteado, sostiene que el tipo estaría conformado no solo por elementos positivos por ejemplo en el homicidio el matar a otro pero en esta doctrina es necesario complementarlo con la ausencia de causales de justificación. Elementos normativos: El conocimiento basta con que el hombre medio de la calle tenga una noción de ese elemento La relación de causalidad en los delitos de resultado es un elemento del tipo tacito implícito nunca se manifiesta en forma expresa pero está ahí y por cierto el dolo debe abarcarlo y allí esa relación de causalidad debe ser conocida en sus partes esenciales. Es decir el autor se debe representar que en su actuar podía causar resultados. Conciencia implícita es aquella que ya se tiene, por lo que en el dolo también hay conciencia implícita. Tratándose
de
elementos
accidentales,
circunstancias
atenuantes
y
agravantes, para que opere es necesario que quien las alega debe tener conocimiento de los hechos . Delito imprudente: Fundamento político criminal:
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En
toda
sociedad
el
legislador
pena
parte
de
la
base
que
hay
actividades necesarias y útiles que implican un riesgo o peligro pero que
esa
actividad
el
legislador
penal
no
la
puede
prohibir.
Por
ejemplo los medios de transporte, que llevan implícito un riesgo al utilizarlos. La actividad quirúrgica, toda intervención conlleva su riesgo, que se asume para evitar uno mayor. La esencia del delito imprudente es la violación o quiebre de un deber legal de cuidado. Fundamento Jurídica: Va a depender de la visión doctrinaria que se construye Finalista: el fundamento jurídica del delito imprudente es realizar una conducta en forma descuidad o negligente, el fundamento está en el desvalor
del
acto,
de
la
acción,
de
la
conducta.
El
ser
humano
responde ante el derecho penal por su conducta por sus actos, no por el resultado. Causalista:
El
fundamento
jurídico
del
delito
imprudente
es
el
resultado conocido, es decir responde por el resultado, por ejemplo la muerte de una persona.
Naturaleza de la imprudencia. Así
como
la
naturaleza
del
dolo
es
subjetivo
por
regla
general,
considerando que el dolo directo tiene esa naturaleza, en cambio en el dolo indirecto y eventual es normativa ya que en su conducta el sujeto ha demostrado su intención de querer. La naturaleza de la imprudencia o culpa es normativa, pudiendo existir un factor
psicológico pero no
es necesario. Culpa o imprudencia consciente o con representación: Cuando el sujeto se ha representado que como efecto o consecuencia de su conducta puede sobrevenir un hecho delictivo. Concepto igual a l dolo eventual. Culpa o imprudencia inconsciente: Se configura cuando el sujeto NO se representó que como efecto o consecuencia
de
su
conducta
podía
sobrevenir
un
hecho
delictivo, Página 90 de 287
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aunque ello era previsible, esta ultima expresión es un limite al poder punitivo del estado, ya que en derecho penal el sujeto solo responde por un hecho que fuera previsible. En consecuencia la naturaleza de la imprudencia es normativa. Imprudencia Legal: Imprudencia temeraria: art. 490. Supone que el sujeto en su actuación ha pasado a llevar las reglas de cuidado básico de la actividad, lo que diríamos en derecho penal algo burdo Imprudencia simple: El sujeto paso a llevar reglas no esenciales pero si necesarias. La punibilidad en un delito imprudente depende si el hecho se puede calificar como crimen o simple delito, no si es simple o temeraria. Tipicidad del delito imprudente: Lo primero que llama la atención en los textos existentes es que los autores que siguen la sistemática final no hablan de una tipicidad subjetiva, hablan del tipo objetivo del delito. Se puede hablar un tipo subjetivo del tipo imprudente implicando un tipo objetivo el actor debe conocer y querer realizar una conducta imprudente, ejemplo un conductor atropella y mata a un peatón, se refiere a que el sujeto debe conocer y querer
conducir el
vehículo. Dimensión objetiva del tipo imprudente: Es similiar al tipo objetivo del dolo. Elementos: -
que infringe el deber legal de cuidado, desvalor de acción. Al derecho penal lo que le interesa es el deber de cuidado externo, es decir que al realizar la conducta debió prever los riesgos o peligros que conlleva su actuar.
-
Factor
de
cuidado
omisivo,
sin
embargo
no
toda
conducta
imprudente es omisiva
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Criterio para determinar la infracción al deber legal de cuidado: Hoy en da la doctrina dominante dice que se establece por un criterio objetivo, es decir, el hombre medio (hombre razonable, que
pertenece
a
la
actividad
que
se
compara).
El
diligente y tribunal
debe
preguntarse por ejemplo: una conductora clase B habría conducido un vehículo hablando por teléfono y maquillándose? No, por lo que ella infringió el deber de cuidado. Según una doctrina minoritaria, que en Chile no se aplica, dice que existen oportunidades en que no podemos determinar ni comparar al sujeto con un hombre medio, por lo que tratándose por ejemplo de profesionales
expertos
se
le
debe
aplicar
un
criterio
personal
subjetivo. Hoy en día en Alemania o España si bien antes para establecer la responsabilidad por la muerte o lesión en un ámbito imprudente bastaba para castigar una conducta imprudente, con establecer la existencia de una acción imprudente con establecer la producción del resultado y un nexo causal, la doctrina dice ahora que eso es poco sino que es necesario además establecer la imputación objetiva de ese resultado, solo se puede imputar un resultado a la acción de un sujeto en la medida medida en la medida en que dicho resultado aparezca como la concreción o materialización del riesgo o peligro de que era portadora la acción típica desarrollada, si eso no se establece habrá resultado, habrá nexo causal pero no habrá imputación objetiva ´por lo que no habrá responsabilidad por delito imprudente, por lo que es esencial. Lo que habría que establecer para que alguien responda por un delito imprudente,
es
probar
que
si
el
autor
hubiere
actuado
de
manera
diligente observando el deber legal de cuidado, el resultado producido no se habría dado. Por
ejemplo,
una
persona
de
tercera
edad
necesita
un
medicamento
urgentemente por su enfermedad crónica, ha tratado por muchos medios conseguir una hora con su médico para que le de la receta y poder comprarlo, sin embargo a pesar de todos sus esfuerzos para ello no lo logra, porque no le correspondía seguir con el tratamiento, se frustra y en ese momento se acuerda que en la esquina de su casa existe una farmacia de barrio donde todos lo conocen por lo que inmediatamente Página 92 de 287
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pensó que le darían el medicamento que compra todos los meses sin receta y se dirigió para allá, cuando lo atendió la señorita de mesón le
advierte
que
no
puede
en
ningún
caso
vendérselo
porque
es
de
aquellos con receta retenida, el caballero sigue insistiendo porque era
muy
urgente
y
al
aceptando y se lo vende.
final
el
químico
farmacéutico
termina
por
Luego de llegar a su hogar y por su fuerte
dolor decide tomar unos días el medicamento, le causa su muerte por continuar un tratamiento altamente peligroso sin supervisión médica. En
razón
de
lo
responsabilidad
mencionado del
quimico
anteriormente farmacéutico
deberíamos por
investigar
transgredir
un
la
deber
legal de cuidado, ya que si éste no le hubiera vendido el medicamento a pesar de su insistencia el sujeto no habría muerto. TENDENCIAS EN MATERIA DE DOLO Concepto de dolo: Este supone conocer y querer (visión clásica), el propotipo o modelo emblemático del dolo debemos verlo dependiendo de cuál se trate: Dolo directo: La voluntad es el factor principal bastando la simple posibilidad de la producción del resultado, se representa el hecho como fatal o necesario por ejemplo cuando se apunta con una pistola en el pecho a su suegra. Si la apunto a 200 metros o más de distancia el resultado es meramente posible, existe una probabilidad de matar al sujeto. El otro factor es la representación. Dolo Indirecto: Los factores que lo constituyen: El conocimiento o representaciones
el
factor
principal,
el
resultado
se
considera
querido por que el autor sabe que va a producir y no por la actitud que tenga frente a él ni por que sea su objetivo. Dolo Eventual: El elemento cognoscitivo (representación) y volitivo (voluntad) aparecen debilitados no hay certeza en la representación. El dolo emblemático no es el dolo directo es el dolo eventual. Criterios doctrinarios de solución: El problema: ¿Cuál es el tipo de vinculación objetiva y psicológica entre el autor y el hecho delictivo en el delito doloso?
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Dimensión cognoscitiva: La representación de la realización del delito aparece
como
algo
más
que
una
mera
posibilidad,
contar
con
el
resultado. Solución de corte Volitivo: El dolo para otros autores es una actitud contraria al bien jurídico, o bien favorable a la realización del tipo y ahí hay distintas expresiones que emplean los autores para referirse a este factor conativo
o volitivo.
Concepción Mixta: Solo hay dolo cuando el sujeto se representa solo con alta probabilidad de realizar el hecho. La acción dolosa se caracteriza en un punto de vista normativa por implicar una decisión sobre el bien jurídico. Viernes 10 Junio Hoy vamos a continuar ya que hemos terminado la tipicidad desde la óptica desde la estructura final, con lo cual examinamos toda la tipicidad
subjetiva
todo
la
imprudencia
del
riesgo
subjetivos
especiales y en consecuencia nos corresponde entrar al 3er elemento de la estructura que es la antijuricidad. Sin embargo yo tengo la impresión que es un área que no requiere casio repaso porque hablar de la legitima defensa propia, de parientes y de terceros,
la
cumplimiento autoridad
llamada de
un
oficio
o
presunción
deber cargo
y
el
esta
de
la
ejercicio bien
si
legitima legitimo
fuera
de
defensa, de
un
pregrado
el
derecho pero
es
innecesario pero si hay dudas lo veremos porque creo que hay otro s temas que son mas relevantes. Vamos
a
entra
a
examinar
la
culpabilidad
donde
si
es
necesario
recordar. Quizás en lo de la antijuricidad reiterar algo y es que desde la óptica de la concepción causalista, la antijuricidad y por lo mismo, las causales de justificación, se configuran objetivamente, en cambio para los que son partidarios de la óptica final, las causales de justificación suponen una dimensión subjetiva, dicho en breve en la legitima
defensa
para
un
causalista,
basta
con
acreditar
la
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concurrencia objetiva de los requisitos de la legitima defensa, en cambio para un finalista no, es necesario probar establecer que el sujeto, la acción ddefensiva eera defensiva. Ejemplo de laboratorio: Si yo he jurado matar a mi enemigo en donde lo vea y viceversa y el sujeto averigua que estoy aquí, y justo cuando abre la puerta yo lo reconozco y disparo y lo mato, desde la óptica puramente objetiva yo podría alegar legitima defensa propia, agresión ilegitima que como ustedes saben puede ser actual o inminente, en este caso, venia con la chaqueta porque venia con la pistola para que no la viera, lo que pasa es que yo fui mas rápido y disparé antes que el, con lo cual se establece que el venia claramente a disparar en mi contra como punto uno. Punto 2 necesidad racional del medio empleado, además ese tipo había dicho incluso por supuesto que aquí hay que probar todo que venia a matarme, oiga, aquí un sujeto que entra encañonándome con una pistola yo perfectamente puedo sostener que actue en legitima defensa, ahora, si alguien discute la proporcionalidad, bueno discutiremos eso pero lo que quiero decir que ya los requisitos de carácter objetivo y Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, yo no le he hecho nada, yo estaba en otra cosa, con lo cual también se da. Donde voy con esto? Que si lo miran bien, cuando el sujeto entra, yo como viene camuflada el arma, yo no se realmente que el viene a matarme, yo lo que si veo es que el entra y como yo he dicho que donde lo vea lo mato, si usted lo mira bien, cuando yo disparo y lo mato lo que estoy haciendo es un homicidio porque lo que quiero es matarlo, no hay una finalidad defensiva, en consecuencia vean bien, en cambio para una postura causalista es irrelevante y porque la diferencia? Porque para los causalistas la antijurisidad es algoobjetivo en cambio para los finalistas no. Un finalisda ya le está diciendo, para mi la acción humana, es parte de la acción humana la finalidad, y asi como en el dolo, la finalidad es delictiva, en una causal de justificación, cuyo resultado es obtener que la acción del sujeto era licita jurídica permitida autorizada con forma a derecho, un finalista tiene que decir bueno para que alguien pueda reclamar aquello es necesario que su Página 95 de 287
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finalidad fuere licita, no ilícita, y en este caso la verdad es que el sujeto dispara porque lo que quiere es matarlo no es porque el quiera actuar en legitima, eso el no lo sabia, con lo cual se complica, por eso digo de que para la concepción final las causales de justificación toda vez que es una acción tiene que tener un fundamento no solo objetivo sino que uno subjetivo y este es finalidad licita, tiene que actuar con una finalidad de actuar justificadamente. Hay algunos autores que han creido, yo por lo menos creo que no, pero han
creido
de
que
esta
finalidad
contemplada
en
el
propio
código
defensiva cuando
por
dice
ejemplo
en
los
estaría
requisitos
expresiones tales como en defensa, ahí está, yo honestamente creo que el legislador penal chileno cuando escribió eso no tenia en mente eso, osea pretender buscar apoyo gramatical conocida
en
esa
época
la
verdad
para una doctrina que no era es
que
me
parece
demasiado
pretencioso, ahora hay autores que lo dicen mire yo podría encontrar que el legislador aquí esta exigiendo esto, ahora si usted lo quiere decir dígalo, no esta solo, está acompañado pero bueno, son opciones. Lo mismo para la legitima denfesa de pariente que los requisitos son los mismos, quizás ahí hay algo que lo podremos comentar de los textos que circulan a nivel nacional, solo un autor toca el tema y es que en la
legitima
defensa
de
parientes
se
establece
usted
sabe
que
un
requisito es la falta de provocación suficiente, bien, pero en el caso de parientes, el legislador, permite que el pariente que sale en defensa de otro, si este otro, el defendido provoco suficientemente el defensor, no tiene que haber participado en esa provocación, tiene que ser una blanca paloma, y si es así puede intervenir. Aquí lo curioso esta
en
que
si
usted
lo
mira
bien
haber..si
una
persona
provoca
suficientemente la agresión de que es objeto, pregunta, de acuerdo a las exigencias del código penal puede actuar en legitima defensa? No porque
el
requisito
es
no
haber
provocado
suficientemente,
en
consecuencia si el sujeto provoco suficientemente no puede obrar en legitima defensa, bien, entonces fijese bien, supongamos que un hijo provoco a un vecino y lo provoco suficientemente, si lo mira bien, este hijo que provoco al vecino y lo provoco suficientemente el no puede actuar en legitima defensa el no puede actuar en una legitima Página 96 de 287
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defensa en actuar propio, sin embargo el legislador dice que su padre si lo puede defender, en la medida en que el no haya provocado de aquella provocación, con lo cual donde esta lo curioso? Que en el fondo, esta legitima defensa de parientes es en realidad una causal de justificación? Ese es el punto. La verdad es que es discutible. El único autor que se mete en este tema, y creo que no deja de tener razón, es luis coussiño, el sostiene que en el fondo aquí mas huele a una causal de exculpación por no exigibilidad, como el legislador le va a impedir al padre que vaya en auxilio de su hijo? Entonces claro, ya
que
le
pongo
al
padre?
Bueno
que
no
haya
participado
en
la
provocación, pero si lo mirta bien causal de justificación a primera vista no, en consecuencia hay ahí una poco un poco estrafalaria, en fin y yo creo que luis Cousiño cuando toca el tema no deja de tener algo de razón, osea es discutible si es causa de justificación o mas bien de exculpación, pero en fin. Quizás recordando en estas cosas sueltas, porque mi intención es irnos a la culpabilidad, hay que tener claro lo que es la provocación. Primero
en
provocación
forma no
negativa
puede
jamas
que
nos
puede
constituir
ayudar.
agresión
La
prque
conducta sino
de
seria
agresión asi que la provocación, la conducta de provocación no puede ser una agresión, tiene que ser distinta y por supuesto menor en intensidad en gravedad en implicaicias, que es entonces una conducta de provocación? Bueno una conducta de provocación tiene lugar, se configura,
concurre
como
usted
quiera,
cuando
el
sujeto
con
esa
conducta lo que pretende es molestar o enfadar a alguien, es eso, no es mas que eso. El ejemplo típico con el que me gusta ilustrar la situación es la siguiente: imaginese un partido
de futbol colo colo u de chile, y
entonces colo colo 2 u de chile 0, termina el partido y un hincha o fanatico de la garra blanca ve que uno de abajo bien de abajo con una cara con depresión porque estaba asi y le dice hey amigo y le hace con la mano un 2 y con la otra es un 0, eso es molestar porque lo único que quiere es molestar, punto, ahora que reacción se produce ahí? El de abajo lo tapa a garabato, todo el munto dira, se lo buscó. El de abajo saca UNA NAVAJA y se dirije a cortarlo, pregunta, puede el que Página 97 de 287
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lo provocó defenderse? Porque? Porque el que haya hecho, osea, perdón, yo parto de la base de que aquí toda la gente es normal, no hay ningún fanatico que me diga es un ainjuria atroz atentatoria contra los derechos humanos en cualquier parte, en ese ámbito de irracionalidad no, pero en un plano objetivo si lo molesto, de acuerdo, pero de allí no podemos obtener que eso fue tan grave como para que la reacción del otro para ir a cortarlo le impida defenderse, yo creo que ese es un ejemplo
nítido
de
cuando
uno
puede
constatar
una
conducta
de
provocación pero que no es suficiente y asi ustedes pueden encontrar otros ejemplos. En el caso de la legitima defensa de tercero extraño
ahí hay un
requisito raro, también, la verdad es que el requisito raro que hay en la legitima defensa de 3ros extraños consiste en que el legislador exige que el 3ro que asuma el rol de defensor del agredido no actue por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo. La pregunta es porque? Cual es la razón? Porque tuvo en mente el legislador para exigirle oponer esa exigencia, esa condición, que el defensor no actue sobre la base de venganza resentimiento u otro motivo ilegitimo. La verdad es que pareciera que lo que tuvo en mente el legislador era evitar que el tercero saliera en defensa del agredido se le pasara la mano, se le pasara el tejo, porque las personsa que actúan sobre venganza,
resentimiento,
todos
alguna
vez
hemos
experimentado
una
situación en que ese sentimiento, esa pasión que nos domina nos lleva a
conductas
consecuencia
impulsivas hay
o
quienes
arrebatadas
han
dicho,
no
y
desproporcionadas.
lo
que
pasa
es
que
En el
legislador lo que quiere es evitar que el 3ro que va en defensa se le pase la mano, bueno, la verdad es que si esa es la finalidad que tuvo el legislador, absurdo que haya puesto eso por una razón muy simple, porque si un 3ro va en auxilio de una persona agredida y se le pasa la mano, va mas alla, cual es el requisito que no esta concluyendo? La necesidad racional del medio. Punto. Con lo cual no hay que buscar eso en un abito subjetivo, si al sujeto se le pasa la mmano, lo que no concurre es la necesidad del medio empleado para impedir o repeler, eso,
en
consecuencia,
que
sentido
tenia
colocar
esa
exigencia?
Ninguna, pero ninguna. Y además piensen ustedes algo, alguien podrá decir, no quizás sea una forma de reforzar, pero en fin, bien. Página 98 de 287
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Pero la pregunta que uno se hace si fue ese la finalidad que tuvo el legislador razonable
penal,
no
colocarla
les como
parece
a
ustedes
exigencia
en
que
la
habría
legitima
sido
mas
defensa
de
parientes? Logico! Cuando usted va en defensa de su hijo, de su hija, de su padre o de su madre, no cree usted que es mas razonable y es mas justificable que los sentimientos de vinculo que tiene con ellos lo lleve a propasarse? Es obvio!, pero no con un tercero. Ahora que aplicación racional, nada, si la única explicación desde mi óptica, ahora si piensa otra cosa tiene el legitimo derecho a hacerlo, es que el legislador es un ser humano y comete errores, punto. Y se acabo. Ejemplo para responder una pregunta, todos sus compañeros le han dicho a usted en mas de una oportunidad que cuando tenga que dar el examen, se encomiende a la virgen, porque ellos tienen la certeza y que cuando le toque a usted yo voy a venir arrastrando un féretro, que lo voy a hacer a medida y entonces todo el mundo uuuu cuando pase fulanito eso va a ser porque no hay oportunidad que claramente no lo puede ve, oiga, entre los seres humanor todos sabemos que esto de las feromonas que algunas tienen connotación sexual y otras no, hay gente que nos cae muy bien y otra que no nos cae bien. Entonces eso es humano, bien. Pero fijese en el ejemplo porque si usted lo extrapola se va a dar cuenta que le estoy contestando su pregunta. Llega el dia del examen están todos presente y todos escuchan y usted se sienta y yo le digo, digame que es el dolo y usted dice ah si eso es cuando el sujeto sabe o
conoce,
requisitos
que de
mas? la
No
me
legitima
acuerdo. defensa
de
Muy
bien,
tercero
segunda
extraño
pregunta,
y
usted
me
menciona 2, tercera pregunta, que es la imprudencia y usted no dice nada, con lo cual yo me doy el placer de reprobarlo, pero donde esta lo que le quiero decir? Es que nadie de los que esta aquí podría decir, le preguntó capcioso, no, le preguntó cosas gruesas, toncales, y entonces, se pudo dar el gusto de rajarlo y de disfrutarlo pero esta bien. El ejemplo que usted me quería poner es lo mismo, yo puedo tenerle
mala
compañera,
a
pero
alguien en
la
que medida
lo en
esta que
agrediendo yo
la
a
usted,
defiendo
y
o
a
su
ajusto
mi
reacción cumpliendo aunque lo haya disfrutado, no me pasé, entonces no es necesario que fijese el 3ro, yo lo entendería que el legislador lo
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haya tenido en mente cuando el hijo sale a defender a su madre, obvio es obvio, entonces es muy raro. Ahora
yo
personalmente
creo
que
el
legislador
penal
chileno
hace
tonteras, no es un genio. No es incompatible que alguien tenga 2 o 3 emociones en la medida que se respete la modalidad defensiva. Después tenemos el cumplimiento de un debe, el ejercicio legitimo de un derecho, allí quizás ya vamos 2 o 3 cosas, haber, el ejercicio legitimo de un derecho, normalmente esto se suele ejemplificar con los deportes,
los
deportes
como
ustedes
saben
normalmente
se
pueden
dividir en deportes violentos y no violentos, violentos boxeo, karate full contac, judo, en que es violento que demanda, requiere de los que participan el ejercer violencia en contra del contrincante, claramente el boxeo imagino que mas claro que hecharle agua, en consecuencia y los no violento, futbol, básquet, es no violento porque la jugada no demanda ni requiere golpear como el boxeo. Ahora en el caso de los deportes violentos, aquí hay normalmente 2 causales
de
justificación
que
se
complementan,
uno
el
boxeo,
la
autorización legal como deporte y ahí viene todo el problema que usted ha escuchado de los colegios médicos de que eso no es deporte pero si el estado lo autoriza, esa actividad es deportiva, toda la discusión previa ese es otro problema de política criminal discutible. El segundo fundamento es el consentimiento de los contrincantes, es decir cuando se suben oñate y peralta, se han dado tácitamente el consentimiento de golpearse, se entiende, ahora, esta actividad como las otras normalmente tienen una reglamentación que pretende controlar el
riesgo
o
peligro
que
se
porta
por
ejemplo
en
el
boxeo
las
categorías, pluma o pesado y eso implica un requisito que antes se pesan horas antes y si no no pueden y se dice que aquí hay una cierta igualdad, segundo hay en el match golpes prohibidos y que no se pueden dar, el arbitro dice que obedecer atrás sin golpes y retroceden, hay un medico que si hay corte
le preguntan que si puede seguir y si es
dudoso le preguntan al boxeador y si el doctor dice que no, se acabo. Y la ultima medida es muy simple, tirar la toalla y se retira. Página 100 de 287
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En nuestro medio nacional todos menos yo, han dicho algo que sostienen qu
e
en
el
boxeo
lo
único
que
estarían
justificadas
serian
las
lesiones leves y menos graves, pero con respeto nunca han visto una pelea de boxeo y me sostienen a mi que esas lesiones son leves y menos graves? Eso es absurdo. Pero yo creo que lo que quieren decir es que legitimar lesiones graves gravísimas o la muerte, lo que quieren es limitar el riesgo que tiene esa actividad dfeportiva a cosas pequeñas, pero eso no tiene fundamento, con lo cual si un boxeador mata al otro, respetando la normativa, yo que sepa nunca se ha procesado. Primero esta autorizado como deporte y como legitimo derecho que tiene a competir pero tal como esta ahora, allí los autores yo quiero entender su filosofía pero no tiene fundamento legal. Yo creo que la autorización le permite matar al otro pero ojo, que a mas de alguno lo han dicho lo voy a matar en conferencia de prensa y pasa no hay nada que hacer. Y en relación a los deportes no violentos como el futbol yo diría que ahí el criterio es que depende de como ese equipo juegue al futbol pq si
son
violentos
para
trancar,
se
puede
producor
un
esgince
o
fractura, en cambio es distinto cuando hay un golpe de puño , sin embargo en este país lamentablemente ahí queda. Un ejemplo es que hace muchos años, 20 años, se jugó la cato con cobreloa en el norte y pareciara que un jugador de los cruzados le dieron un puño y no paso nada y entonces el profesor de penal de la cato luis bate dijo voy a experimentar algo y como es delito de acción publica hizo la denuncia, a los 3 dias llego el jugador diciendo no paso nada y el tribunal feliz lo archiva, se acabo, ese es un problema de cultura. El otro tipo de actividad que se cuestiona también, es si los padres tienen derecho a castigar moderadamente a los querubines, a ese niño horrendo matias que es una peste, haber todo esto parte, converse con carlos kinsermiller, Sergio yañez, enrique cury y no hubo ninguno que me dijera que estaba mal, nose si habran cambiado de opinión. La pregunta mia era, un padre puede castigar físicamente a su hijo? No estoy hablando de pegarle ni con una tranca ni con un fierro sino que Página 101 de 287
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un castigo que recibi yo y todos ustedes un donde la nalga pierde el nombre, o tengo una fiesta, y los papas le dicen no se queda aca encerrada estudiando. Según los que redactaron la ley de maltrato intrafamiliar que dice todo maltrato y el parlamentario que era de conce , alguien pregunto y esto es maltrato y dijeron si pq la ley dice todo maltrato y yo digo que hay que tener cuidado con la ley pq no todo maltrato es sinónimo de todo castigo, es maltrato el castigo desproporcionado injustificado que no tiene cosas que muchas veces hacemos, usted llega enojado a la casa y le pega una patada al gato o al cajón, no me diga que no ha hecho eso pq si es asi yo mañana mismo hablo para iniciar un proceso de veatificacion pq ahí hay una reacción violenta cuando no hay nada que lo justifique, ahí hay maltrato, pero los castigos que todos hemos recibido, yo creo que eso si. Es terapéutico darle una nalgada a ese niño horrendo llamado matias donde la nalga pierde el nombre. Ahí hay algo en que los autores nacionales creen, yo creo otra cosa que esta en el libro, pero a nivel nacional en el 10, numero 10, se puede resumir a 2 casos y ese caso que aparece ahí autorizad oficio o cargo , considero que cada palabra tienen su contenido porque mi postura es solitaria. Esta en el libro y lo explico ahí. La otra causal que es doctrinaria pero aceptada unanimente es el conocimiento
del
titular
del
bien
jurídico
protegido,
esta
causal
también la doctrina se mide pq hay autores, la mayoría 90 % que creen que siempre q el titular del bien jurídico conciente, es causal de justificación, hay una minoritaria que distingue y dice que hay veces en q el consentimiento del titular es causal de atipicidad y otras de justificación
pq
la
distinción?
Haber,
quienes
sostienen
que
el
consentimiento del titular puede ser causal d atipicidad, se están refiriendo en aquellos casos en que el tipo penal de manera expresa hace referencia al consentimiento, el que sin la voluntad de su dueño, es requisito, de que hay delito, entonces si hay consentimiento hay atipicidad,
pero
oiga
hay
un
disparate
para
decir
q
en
esas
situaciones? No pq no olvide usted q la tipiciadad implica, trae un color de antijuricidad, una conducta es típica pq el legislador sobre la base de que es licita, la ha elevado a la categoría de delito, con Página 102 de 287
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lo cual una conducta típica supone que hay una cosa ilícita detrás, entonces tampoco es un disparate pero hacen esa distinción. En
cuanto
a
los
requisitos
son
los
mismos
siempre,
que
el
bien
jurídico sea disponible y aquí ojo pq en general los autores suelen decir y escribir casi con las mismas palabras con la siguiente frase que en mi opinión es equivoco y dicen bien jurídico no disponible por excelencia, la vida y yo digo en mi libro, respecto de ataques que provengan de un 3ro pq si yo dispongo de mi vida, tengo el legitimo derecho a hacerlo. Segundo
requisito
que
el
sujeto
sea
capaz,
en
materia
penal
es
complicado, no es la capacidad para contratar, sino que el derecho penal demanda es una capacidad que se traduce en la madurez q tenga la persona para con debido conocimiento de causa, entienda, sepa, en q va a consistir lo que el va a hacer, con lo cual no tiene edad y eso lo encuentro complicado. Romeo casabona es doctor en derecho, un genio y en sus libros pone para ilustrar el caso de un chico que tenga 13 o 14 años y que en un accidente llega a la posta y el medico no le queda mas que en talca y el va y el doctor dice aquí no me queda mas q amputar o el ñato se muere, en 2 meses mas o 4 meses mas pero la pregunta es como lo maneja el facultativo para decidir esto, normalmente con sus papas, q ellos tomen la decisión y en el derecho penal dice, no el medico debe tomar la
decisión
de
si
el
chico
tiene
la
capacidad
de
entender
sus
decisiones, yo lo veo complicado, yo le diría al doctor mas mejor hable con los papas. Hay a,vitos en los cuales el d penal esto de la capacidad natural también lo ilustra pero desde el punto de vista penal, pq en otro s puntos de vistas del derecho es distinto por ejemplo un padre le entrega a su hijita de 7 años un dia domingo y le pasa 5 mil pesos para que compre todas estas pastillas y porquerías todas esas cosas y ella lo tiene en su carterita de charol y pasa un mendigo y ella lo mira, se mira a si mismo y dice hay una gran diferencia, pregunta, penalmente podemos sostener que esta niñita de 7 años puede disponer? Si pq cuando esa niñita va al manicero y compra un paquete de mani, Página 103 de 287
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mil pesos, pregunta, para el derecho penal, ella puede disponer? Si y puede
darle
al
mendigo
2
mil?
Si,
pero
civilmente
ella
como
es?
Incapaz, por eso en derecho penal la capacidad es distinta pero es complicado, yo reconozco, por eso yo le diría que hablara con los papas el doctor. Con eso cerremos las causales de justificación y nos vamos a lo que me interesa que es la culpabilidad. Es un tema importante. Lo primero es tener un concepto de q es la culpabilidad, la verdad es q hoy en dia, en un plano doctinario y de jurisprudencia hay un apostura solida q nos permite sostener q la culpabilidad para la doctrina y jurisprudencia se predica no a partir de la conducta que es típica, la culpabilidad de predica del autor de la conducta, eriberto de las mercedes el es culpable, pero yo no puedo decir mire, la conducta de eriberto es típica, antijurídica y es culpable, no el culpable es quien la realizo, el autor, en consecuencia ahí hay un predicado, un calificativo q se imputa al autor, al sujeto activo, al agente del delito, eso por un lado. 2do para toda la doctrina nacional, la culpabilidad, es un juicio de reproche, el tribunal cuando declara a alguien culpable, le formula un juicio de reproche, le reprocha al sujeto el que haya realizado una conducta típica y antijurídica, usted mato y ese hecho es típico y antijurídico y por eso se lo reprocho y porque? Aquí viene la segunda idea, este juicio de reproche, el tribunal lo formula porq el sujeto en el caso concreto en q se encontraba, podría haberlo evitado, la conducta, y no obstante la ejecuto y la 2da idea es q el fundamento material en la culpabilidad es la libertad del ser humano y ejerza su libertad y si en su ejercicio opto x cometer un delito, la sociedad le reprocha, en consecuencia el juicio de reproche es pq podía haber evitado la perpetración dde ese delito y decimos podía, es pq el fundamento material es la libertad del hombre, por lo mismo cuando veamos a un loco, la sociedad no le puede reprochar nada pq es un loco si a alguien normal. Bien ahí tenemos el concepto.
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Lo q ocurre q en el derecho penal comparado, en Alemania a partir d un articulo de engich traducido de la libertad, este articulo d unas 120 paginas, cuestiona la libertad, el dice mire, esto d q el hombre sea libre, es una postura filosófica antropológica q no es universal, hay otras
concepciones
tan
fuertes
como
esa
como
q
el
hombre
esta
determinado por factores, en consecuencia esto de q el hombre es libre, es una simple ilusión, punto 1, por lo q nos dice mire, la idea de q el hombre es libre no es universal, hay cultura en q esta idea es dominante pero en otras dice q no es libre y q esta determinado y predispuesto x factores culturales sociales y es una ilusión q se cree q se es libre. Hay q reconocer q esa postura de cuestionar no deja ddee
tener
razón,
los
q
la
sostienen
no
son
locos,
son
gente
inteligente.por ejemplo todos hablamos españos pq nacimos aquí, pero si hubiéramos nacido en china no hablaríamos español, por lo q somos parlantes hispanos por el continente por lo q hay un predisposición a algo, igual q un pensamiento religioso por familia u costumbre pq nos la fue comunidado, con lo cual voy a que el sostener que el hombre es plenamente libre uno encuentra q no es tan loco eso. Otra
cosa,
todos
nosotros
somos
prisioneros
del
cuerpo
en
el
q
estamos, no es q me gustaría otro, no, es ese el que usted tiene, ahora bien, los partidarios de la libertad dicen que tenemos un margen de error y dentro de ese margen nos movemos y engech postula q la libertad no es universal, hay otras tan solidas como esa q la niegan, bien, conclusiones q el saca d esto, el poder punitivo del estado, puedo fundamentarlo en un fundamento q no tiene validez universal? El dice q no. Con lo cual hay q buscar por otro lado y por eso se ha cuestionado a la libertad de q sea en nuestro medio todo asi pensado. Ahora esto de cuestionar la libertad, se ha proyectado en el d penal no solo en la culpabilidad, sino q el dolo, estas nuevas tendencias q pretenden buscar como respuesta q el dolo comienza en lo cognoocitivo y se pretende precindir del querer, pq el querer q es en el fondo? Es el ejercicio del margen de libertad, entonces si yo sostengo q la libertad no existe, ni puede ser el fundamente d la culpabilidad, tengo el imperativo de comenzar reestrucrar el derecho penal, entonces que es lo qu han hehco los insigne autores q hemos visto? Dicen q quieren ser consecuentes y si niego la libertad dicen q el dolo se Página 105 de 287
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basa en conocer y querer y el querer es expresión d libertad por lo cual fabriquemos un concepto de dolo meramente cognositivo y a mi criterio nunca se ha logrado hacer y yo creo q esa tarea d pretender reformular el derecho penal precindiendo de la libertad, lo encuentro casi
imposible.
Pq
digame
en
la
imprudencia
no
hay
un
margen
de
libertasd? El sujeto actuo negligentemente y se le sanciona pq? Poq podría haber actuado distinto y volvemos a la libertad. En el delito omisivo un requisivo es de quien podía realizar la acción ordenada dicho de otra forma la libertad esta en toda la estructura del derecho penal. Al decir q es voluntaria el sujeto ejercio su capacidad d actuar por lo q precindir d la libertad es imposible. Basta con q el sujeto
realice
movimiento
aunq
no
sea
voluntarios,
por
lo
q
llegaríamos una responsabilidad meramente objetiva y eso es atroz. Ebgich plantea otra cosa q supongamos q un sujeto mato el dia 1ro de enero del 2016 a un vecino, lo mató, con q? con un hacha, bien, el delito se descubre al mes siguiente y lo formalizan y al 3er mes después de todo, llega el momento del juicio y el argumento para cuestionar esto engich dice q se hara un juicio de reproche, personal al sujeto, al autor pq en el caso concreto en q se encontraba típica jurídica y antijurídica, 1ro de enero podía haberlo evitado y como no lo hizo es culpable, q es lo q dicen esos autores? Q eso q dice la doctrina,
tampoco
se
puede
aceptar,
pq
como
razona
la
doctrina
clásica? El tribunal formula un juicio de reprocha al autor pq en el ejemplo el dia 1ro d enero 2016 el, a las 4 d la tarde, el en esa situación en esa hora podía haberlo evitado con lo cual el tribunal requieriria necesariamente 2 cosas, 1 tener una maquina del tiempo pq tiene q retrotaerse y estar ahí en el momento q el sujeto mata al otro pero claro, no hay maquina del tiempo y 2do tener un apartato tipo escáner q le permitiera meterse en el sujero para ver si cuando el toma la decisión podría el haberla o no tomado, con lo cual dicen estos autores, lo q la doctrina clásica señala, no se cumple nunca fíjense q con lo cual agregan algo y es q el sujeto el dia 1ro de enero del 2016, no es el mismo un mes después 2 meses después o 3 meses después. Pq alomejor el dia 1ro d enero del 2016 cuando mato al vecino el pesaba 80 kilos y cuando dictan sentencia pesa 60 kilos, con lo cual estructuralmente no es igual, con lo cual usted m dira q eso Página 106 de 287
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no es relevante, bien, pero estos autores me dicen si pero no solo eso sino q el mundo interior d este sujero antes d cometer el delito cambia por las vivencias con todo lo q ha hecho con lo cual el no es igual y como no es igual el tribunal no puede saber si el dia 1r podía o no actuar distinto pq ya no es el mismo y si lo miramos asi uno dice no dejan de tener algo de razón pero yo creo q cuesta aceptar eso pero tiene
ventajas
creer
ese
razonamiento.
Sobre
la
base
de
este
razonamiento, el dia domingo en la mañana al despertar a las 7 am yo podría mirar y decir oiga y usted quien es? Como que quien, tu señora, como q mi señora si yo me case con una chica joven y q tengo aquí? Y por eso tendría sus ventajas pero eso no me convence pero si lo mira bien algo hay de cierto. Otro autor dice q la libertad se presume y no hay q probarla. El tribunal no tiene q tener maquina del tiempo ni nada sino q se presume La culpabilidad igual se presume, lo q se puede discutir son las causales q excluyen la culpabilidad, pero hay autores q dicen q al igual q la libertad hay q buscar otros factores pq el poder punitivo no puede fundamentarse en eso. La estructura de la culpabilidad hay 2 visiones sistemáticas. 1 la causal. Otra la final Para los causalistas, los elementos q conforman la culpabilidad son la imputabilidad 2 dolo o imprudencia, 3 contexto situacional normal o exigibilidad. Para la sistematica final esta conformada igual x 3 elementos, 1 imputabilidad,
2
contexto
de
lo
ilícito
y
3
contexto
situacional
normal o exigibilidad Ambos coinciden en el 1er y 3er elemento y en el 2do discrepan. Dicho eso, entramos a ver cada uno de estos elementos. Vamos a repasar el 1er elemento. Imputablilidad q es un tema q los autores no tratan en forma adecuada y carecen una formación en el
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ámbito q hay q moverse pero nos vamos al café con churro y de ahí continuamos. Hay que señalar q la capacidad de imputabilidad tiene 2 dimensiones 1 intelectual valorativo q se expresa en q el legislador presume q una persona mayor de 18 años sobre la base d un proceso biopsicosocial normal puede reconocer el carácter ilícito de un hecho. Por ejemplo si estamos en delitos contra la propiedad, el legislador presume q el mayor de 18 años sabe q la apropiación de cosa ajena es ilegal. Las expresiones bueno o malo no existe en el derecho penal, si en la psicología o psiquiatria, en el derecho penal, solo si el sujeto sabe o no que algo es licito o no. En
consecuencia
tenemos
la
1ra
dimensión
cognocitiva,
pero
es
valorativa, lo propio de la imputabilidad es valorar como licito o ilícito un hecho. Esa capacidad de valorar, va a depender del ámbito en q nos movamos, delitos sexuales, delitos económicos, delitos medio ambientales pq son ámbitos distintos. Pq no es lo mismo q una persona pueda saber q algo es ilícito en el ámbito sexual y q en el ámbito medio ambiental no lo sepa. Para
la
doctrina
imputabilidad
está
dominante, referida
a
esta la
valoración
conducta
sostienen
concreta
q
el
q
la
sujeto
realizo. Si al sujeto lo están procesando x apropiación indebida, habría q referirla a esa conducta típica, yo creo q no es así, en consecuencia tenemos una dimensión cognoscitiva. 2da dimensión
volitiva o conitiva q se manifiesta en la capacidad q
una persona a partir d los 18 puede auto determinarse conforme a derecho,
sentido
o
valor
según
autores
pero
son
sinónimos
estos
últimos términos. Como yo se q la violación es ilícito, mi voluntad no lo va a hacer, la voluntad
esta
guiada
x
el
conocimiento,
por
la
inteligencia,
la
voluntad sigue la inteligencia, en consecuencia en esta dimensión el sujeto ejerce su libertad, si yo quiero mato y opto y quito la vida.
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Pq a partir d los 18? Pq el legislador cree q ahí un sujeto ha aprendido desde la cuna valores, no d lo bueno o lo malo, sino q legal o ilegal, tiene información básica para orientarse y su voluntad va a tener q ser guiada por ese conocimiento. Pq un chico de 16 o d 14 no tiene capacidad d autocontrol. El problema d la imputabilidad no es solo q tenga la información sino q el criterio legal y q la persona se pueda controlar. La presunción solo se puede dejar sin efecto con las causales q están expresas. Causales de inimputabilidad. El legislador, también reconoce q hay situaciones q se puede creer q el sujeto no tenia dicha capacidad y ha legislado en ese tenor.
1ro locura o demencia a menos q haya obrado en intervalo lucido. Aquí hay discusión en los autores nacionales, según la teoría dominante, de la q yo no participo, cury garrido politof etcheverry, suelen sostener novoa igual, dice q la expresión loco es una expresión q se refiere a las psicosis y cuando emplea demencia podemos incluir los estados demenciales, las oligofrenias y en consecuencia ahí está, esa forma d ver a mi nunca m ha gustado y es asi q en el año 82 organicé un equipo d investigación y cada semana nos juntábamos los miércoles d 1 a 2.30 en la vicerectoria d la u católica y estaban profesores destacados de la época, y después de eso el q tuvo la idea tuvo q escribirlo q es quien habla y llegamos a la conclusión q interpretar d esa forma los términos eran un error pq en el espectro d la psicopatología, hay muchas enfermedades q no son ni psicosis ni estados demenciales pero q el efecto elimina lo q técnicamente es un ainimputabilidad, pero q no es ni psicosis ni estado demencial. Nosotros postulamos d q cuando el legislador habla d loco o demente, son términos q el legislador saco del
hombre
d
la
calle
y
q
todos
hemos
usado
ese
termino
alguna
oportunidad. La postura nuestra q ha ganado terreno. La idea es q el código habla d la persona q porta una enfermedad psiqica grave, el
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nombre técnico da lo mismo lo q importa q esa enfermedad menoscave la imputabilidad,
al
d
penal
le
da
lo
mismo
los
nombres
y
esta
interpretación tiene la ventaja d q se puede ir adaptando a las nuevas enfermaedades q van surgiiendo en la psicología y psiquiatría. El derecho penal no puede quedar cazado con los nombres, lo q importa es el efecto q estas enfermedades causan, al decir loco o demente eso es sinónimo, hay q probar q padece una enfermedad trastorno psíquica relevante q menoscave la capacidad volitiva y digo eso pq hay un librito d un psiquiatra y el era el psiquiatra del sml y el sostenia un error q para padecer una inimputabilidad, ambas dimensiones deben estar unidas, pero no, para ser imputable hay q tener las 2 pero para ser inimputable basta q falte una sola, pero sii están las 2 mejor y ese mismo error se repitió en otro texto y se copio lo del libro anterior, error q ustedes no pueden cometer. Ejemplo un retardo mental, una persona cn debilidad mental puede tener perfecto conocimiento y ser imputable contra delits contra la vida pero puede q no lo sea en delito sd esstafa pq para el es una cosa muy abstracta como ninguno entendería d nosotros una pagina d química inorgánica, bueno, una persona con retardo mental, es posible q no pueda captar q una estafa sea un delito, ahí el problema esta en la dimencion valorativa, por ejemplo en la sociopatia q es una enfermedad q le costo mucho en chile el reconocerla, de hehco el sml es reacio y mas aun el encargado en psiquiatría del sml adulto, Rodrigo dresner publico un libro psiquiatría forense para abogados y el capitulo d eso fue mas inteligente y lo escribi yo, en el ámbito d la sociopatia capta bien la realidad y sabe lo licito e ilícito pero no tiene control d impulsos q proviene d sentimientos de efectos y un sociópata no tiene eso. A no ser q haya obrado en un intervalo lucido. Autores cury politof etcheverry dicen q eso no existe, yo no estoy d acuerdo pero ellos en derecho saben mucho pero d psicopatología un chancho en misa, ellos dicen q lo q pasa q cuando hay un trastorno psiqicos los fármacos pueden apagar la psicopatología pero el sujeto sigue enfermo, por eso yo no estoy d acuerdo, hay q ver el caso pq puede perfectamente darse
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q una persona con diagnostico psiquiátrico actue en lapso lucido y eso lo determinan los peritos. Dentro de las psicosis están los brotes psicóticos, q es una semillita chiquitita y normalmente es una persona q supongamos despertó el lunes y la familia lo nota raro y eso le puede durar 1 dia 1 semana y de repente se despierta al dia siguiente y vuelve a la normalidad, brote pq es un lapso q desaparece y se dice q en general remiten aparecen sin secuelas y nunca mas. 2DA
PRrivacion
total
y
transitoria
de
la
razón.
El
código
penal
español habla de privación transitoria corta. En esta redacción el legislador chileno, privado totalmente de razón estuvo muchos años en pq
a
los
sociópatas
no
los
reconocían
como
inimputables,
pq
el
legislador dice q es un problema de afecto no de razón, pero eso pasó en Alemania España
y en nuestro país, con los años Alemania y España
se abrió y dijo q la estructura mental es una unidad, la voluntad se guía x la representación x el conocimiento y la imputabilidad tiene 2 fases y el problema cn el sociópata el problema es q no tiene el control de impulsos normal, y hay otra enfermedad q se discute pero no tanto cuando se prueba q es la paranoia, en este caso, el paranoico, q supongamos q la señorita tiene a su pareja q es paranoico y abre la puerta y dice ahh ese y le cae a trompadas pq cree q el lo engaña, ahora el sabe q el golpearlo es ilegal pero no puede controlarse, el problema esta en el ámbito volitivo. Trastorno mental transitorio, el estado del sujeto habitual cotidiano es normal, lo q ocurre q al momento experimento un trastorno mental transitorio, ahora para q esto sea causal d inimputabilidad debe 1 haber sido con independencia o ajena a su voluntad, q el no haya buscado esa condición y q esa condición sea de tal índole q le haya anulado alguna de las 2 dimensiones ya antes señaladas. Esto se puede producir normalmente con efecto de drogas, nunca falta en un grupo de amigos siempre hay uno el tontito pero q un grupo humano lo acoge y le dicen mira va a venir Felipe y hagámosle una broma, hagámosle un trago con droga y puede q eso le gatille una psicosis y ha ocurrido q uno nunca sabe cómo el organismo d una persona puede reaccionar distinto con droga. Página 111 de 287
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Por causa independiente a la voluntad: acabo de mencionar esto, q tiene q ser fortieta, involuntaria, la persona se tomo un trago pero los amigos se la habían maquinado, y el puede probar y probado el hecho, inimputable. Se puede mencionar, era la embriaguez hace 40 años la q se llama la patológica q es la típica tia mimi o fifi esa tia viejita q cuando toma un sorbo de pisco souer pq hoy en dia las mujeres desde chiqititas chupan y no m venga a mi q a cada rato no, la primera se podrá creer pero la experiencia de ahí ya no, y ahí en la patológica en lo q se llama, el organismo responde mal y reacciona desproporcionadamente con el alcohol, pero la persona q qeda como rana de inmediato es pq el organismo lo rechaza de tal manera q para ella lo potencia, ahora si esa persona existe, la primera se le puede creer, pero ya 2 o 3 ya no. Sábado 11 Junio Hay que ver si el sujeto podía actuar de manera distinta, y esa manera distinta es no haber cometido el hecho delictivo, optó por el hecho delictivo, hizo mal uso de su libertad y por eso se le reprocha. Este fundamento material ha sido cuestionado en Alemania a partir del artículo de ENCLISH????, que cuestiona la libertad diciendo que ésta es una idea, pero que no tiene validez universal. 2.- Si eso es así, no le parece que el poder punitivo del Estado que afecta a todos los ciudadanos, creyentes de la libertad y agnosticos de la libertad, fundamentar un juicio de reproche en algo que no es compartido, y allí se deriva un esfuero especial por buscar una alternativa, alternativa que en opinión del profesor ninguna lo ha convecido, por ejemplo, la de un destacado profesor español, Santiago Mir, que busca y dice que en realidad el fundamento de la culpabilidad y de la
imputabilidad no es la libertad, sino que es “la normalidad
de la motivación”. Otros autores españoles, paco muñoz conde, han tratado de fundamentar esto en “la motivación” (profe dice que no entrará a eso porque es algo un tanto sofisticado”) Según
el
profesor
huir
de
la
libertad
y
buscar
fundamento
en
la
motivación no es convincente, ello por lo siguiente; Página 112 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
1.- Los penalistas en general parten del supuesto que no es cierto: hoy
en
día
en
la
ciencia
extra
penal
(psicología)
no
existe
la
voluntad. Incluso hace presente que en mesa redonda en que participó en
España
se
dijo
que
en
ninguna
malla
curricular
se
habla
de
voluntad, lo que ha surgido como nuevo es motivación. Profesor dice que ello es efectivo, pues no hay asignatura q se llame voluntad. Ello pues hablar de voluntad es un resabio propio de corriente filosófica de
Aristoteles.
El
profesor
indica
que
ello
no
es
tan
así
pues
motivación es una expresión amplia, polivalente y multitematica, dentro
de
sus
acepciones
se
encuentra
la
volitiva
(una
de
y las
corrientes vigentes es la volitiva) 2.- Los autores parten del supuesto que el legislador penal de la realidad extrapenal puede seleccionar aquellas cosas que le parecen. El profe estima que ello es así. De hecho en el actuar humano, se ve conducta humana voluntaria. Por ello profesor se pregunta ¿en que parte de la estructura del delito el legislador ha seleccionado por ejemplo, como parte de la conducta delictiva la motivación, o los afectos o las pasiones? No están. Por ello le resulta postizo hablar de motivación. Insiste que en cualquier decisión que se tome hay objeto, meta y fin, y lo más probable es q se encuentre motivación. Hace
presente
que
hay
distintas
formas
de
entender
la
palabra
motivación. Ligoro Hierro, en el fondo lo que trata es de hacerle el quite al tema de la libertad. Si la situación motivacional era normal. Si hay normalidad motivacional la decisión que toma el sujeto se le reconoce como válida. Dicho de otra forma, según el profesor, implica que podía actuar libremente. En el fondo dice lo mismo con otras palabras. Hoy en día una de las cosas que está de moda son las neuros ciencia. La neuro ciencia han establecido que aquellos actos que los seres humanos consideran voluntarios, sometido al sujeto experimentalmente a realizar una conducta voluntaria, por ejemplo, levantar un brazo; han Página 113 de 287
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llegado a la conclusión que el movimiento de levantar el brazo de caracter voluntario comienza milesimas de segundo antes que el sujeto tenga
consciencia
movimiento
que
voluntario
está
levantando
comienza
el
a
brazo,
realizarse
esto
es,
que
el
inconscientemente
milesimas de segundo antes. Por ello sostienen que la ciencia les da la razón, pues sólo existe la ilusión de que hay libertad. (No siguió hablando del tema porque lo trataría el profesor español: culpabilidad y neurociencias) Sg profesor aunque fuere cierto que el movimiento voluntario se inicia cuando el sujeto no tiene consciencia de ello, el cuestionamiento a la libertad
no
tiene
milésima
de
un
fundamento,
segundo,
lo
pues que
el
en
sujeto opinión
toma del
consciencia profesor
no
en es
relevante. Reconoce que eventualmente podría ser relevante en delitos impulsivos y pasionales. Si el sujeto aunque tome milésima de segundo consciencia de que está ejecutando un movimiento voluntario tiene la capacidad de acelerarlo, frenarlo, inhibirlo o contrarrestarlo, lo que prueba que puede manejar el curso causal, por lo tanto, hay libertad. Causales de inimputabilidad. 1.- Locura o demencia. 2 interpretaciones: Antigua: Privación total de razón. Actual: que ha ido tomando fuerza, privaci´ 2.- Privación total de razón. La diferencia es que en locura o demencia es una enfermedad porque el sujeto es un enfermo, su estado es casi de permanencia, el
trastorno
mental transitorio no, que es de breve
pues debe ser no provocado por
él,
o
enajenación
obtenida
dolosamente
imprudentemente
el
sujeto
responde. 3.- Minoría de edad penal. Desde el punto de vista de derecho penal de adultos, menores de 14 son inimputables. Si estamos frente a un sujeto con locura o demencia o trastarno mental transitorio la posibilidad de aplicarle medidas de seguridad en la
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medida que su estado o condición
implique peligro para si o para
terceros. El segundo elemento en la sistematica final 2) LA CONCIENCIA VIRTUAL O POTENCIAL DEL INJUSTO O ILICITO. Para los causalistas el 2 elemento de la culpabilidad es el dolo, imprudencia o elementos subjetivos del tipo. Por eso se habla de dolus malus. En cambio para los finalistas, lo es la conciencia virtual o potencial del injusto. Sg profesor hay 2 formas clásicas de concebir el dolo: 1.- Causalitas: el dolo es conocimiento del hecho típico, pero además agregan
que
el
dolo
exigue
conocimiento del carácter
que
el
sujeto
sepa,
conozca,
tenga
ilícito de ese hecho.
2.- Finalistas. Para los finalistas basta que el sujeto conozca los elementos del tipo objetivo, no se requiere como elemento del dolo la conciencia sobre la significación ilícita. Por lo tanto este elemento estaba
pendiente
para
los
finalistas
y
por
ello
se
toma
en
la
culpabilidad, con lo que lo sacan del dolo. El contenido de este elemento para los finalistas existe si el autor de la conducta típica prohibida al momento de llevarla a cabo estaba en condiciones reales de llegar a reconocer su carácter antijurídico. ¿ eso no es la imputabilidad en su dimensión valorativa? Sí. El profesor sostiene que la imputabilidad en su dimensión valorativa exige que la persona a partir de los 18 en términos generales sabe que por ejemplo la apropiación de cosas ajenas es ilícita. Aquí esa idea general hay que concretarla, especificarla. Cuando el tribunal debe hacerse cargo de la conciencia de lo ilícito, debe analizarse si el sujeto en el caso concreto en que se encontraba podía saber que la conducta típica concreta, específicamente determinada, esa forma de conducta era ilícita. Por ejemplo Página 115 de 287
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¿Hay alguna relación entre este elemento: conciencia de lo ilícito y la imputabilidad? El profesor sostiene que sí, relación de género a especie. S/E la doctrina dominante sostiene que la imputabilidad está referida
a
la
conducta
típica
concreta,
lo
que
no
convence
al
profesor. Podría ocurrir que el sujeto alegue en su defensa error, x ejemplo apropiación indebida, pues le entregaron al sujeto un bien, ya sea bicicleta, plasma, y dice que no sabía si se queda con él era ilegal. (Error
sobre
la
prohibición:
error
sobre
la
significación
de
la
conducta) Error de prohibición. Tipos: Abstracto Concreto El abstracto o genérico. Se ignora la existencia de una norma, ejemplo mujer holandesa se practica un aborto en Chile. Ella creía que esa norma era internacional, pero no lo es. Ella ignoraba la existencia de una norma que prohibía el aborto en Chile. Tb se puede dar cuando se da una discusión sobre si una norma es constitucional o no. Error concreto o especifico. Es el más frecuente. Sujeto sabe de la existencia de una norma pero cree en el caso concreto que está apoyado por
causal
de
justificación,
por
ejemplo
mujer
que
cree
que
a
consecuencia de una violación puede abortar. Para los causalistas el error de prohibición es error de tipo. Para los finalistas el Error de tipo recae sobre percibir una realidad y el de prohibición sobre lo valorativo
TRATAMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN. Página 116 de 287
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Si el sujeto alega un error de prohibición, se distingue. Si es evitable Si es inevitable, dependiendo de si el sujeto podría haberlo superado o
no
si
hubiera
observado
el
cuidado
debido.
Para
la
doctrina
dominante el criterio para saber si un error es evitable o no es un criterio personal, esto es, que el tribunal tiene que formarse un perfil, una idea, del mundo sociocultural del imputado. En cambio, en el error de tipo se exige el criterio objetivo, esto es, del hombre medio. En error de prohibición tribunal debe formarse un perfil de personalidad sociocultural del imputado ya sea a través de informes sociales, etc. Hay una doctrina alemana que indica que puede aplicarse al error de prohibición el criterio objetivo del hombre medio, ello pues sostienen que nunca se llega a conocer a alguien a ese nivel. S/E ello no es correcto, pues estamos hablando de culpabilidad, esto es, subjetivo. ¿Qué
es
el
criterio
del
hombre
medio?
El
criterio
del
chileno
promedio. No existe nada que diga cuál es el criterio del hombre medio. Por lo tanto, según el profesor, el criterio del hombre medio es algo que “le tinca” al juez, a lo que cree, supone o estima.
El
profesor indica que hace presente esta situación para que se vea que no es simple determinar el criterio del hombre medio, pues no tiene fundamento empírico. Al profesor no le gusta la posición alemana que dice que se puede utilizar criterio del hombre medio para error de prohibición, pues le parece que viola los principios de justicia material. Para ellos la culpabilidad no es un juicio de reproche personal sino que es un juicio de reproche social.
S/E para nuestra doctrina es un
criterio PERSONAL. EFECTOS ERROR DE PROHIBICIÓN.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
Causalistas.
Este
tipo
de
error
excluye
el
dolo
(pues
conocimiento de lo injusto es parte del dolo). Si el error es inevitable excluye culpa.
Finalistas. Este error no excluye el dolo, pues conocimiento virtual de lo injusto no es parte del dolo,
dolo ya quedó
establecido en la tipicidad. El error de prohibición inevitable sólo puede excluir la culpabilidad. Para el caso que fuere evitable el sujeto es culpable, aunque en su favor puede configurarse circunstancia atenunante del 11 N 1. Profesor sostiene que lo ultimo es discutible, y formula la siguiente pregunta: ¿Porqué si el tribunal llega a la conclusión que el error de prohibición era evitable, porque hay culpabilidad?. Ello porque para los finalistas la conciencia de lo ilicito puede estar presente en forma actual o potencial “si usted imputado de acuerdo a su perfil se hubiera esforzado, usted podría haber estado en conocimiento de lo ilicito, por lo tanto, para usted era posible conocerlo, por lo tanto se da por concurrente” En
nuestro
medio
hay
autores
que
sostienen
que
si
el
error
era
evitable puede configurase la atenuante del 11N1. Pero hay otros que sostienen que no. Para profesor todo dependerá del caso concreto. ERROR DE PROHIBICIÓN EN LEY PENAL CHILENA. Se ha notado una evolución. El
primer
autor
que
habló
de
clásica hasta la decada del 60
ello
fue
Luis
Cousiño.
La
posición
se oponía a esto, por art. 8, art 706
inc final, 1452 del CC que indicaban que el error de derecho es jurídicamente irrelevante. Se sostenía que la ley se presume conocida de todos. Sin
embargo,
el
error
de
prohibición
fue
entrando
de
a
poco
y
finalmente ganó la pelea. La posición dogmática hoy es que por
19 n3 parrafo 6 la ley no puede
presumir responsabilidad penal, art. 1, 10, 11 CP, x ejemplo art. 10 establece causales de exención, indicando que esta exento el loco o demente.
El
profesor
sostiene
que
el
legislador
establece
que
la
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
responsabilidad penal comienza a los 18, lo que quiere decir que antes de los 18 no tiene la responsabilidad valorativa Art. 224 y art. 225. Prevaricación. (Min. 70.36) El legislador tratandose de la prevaricación que cometen los jueces, se
exige
derecho.
negligencia Por
ello,
o
ignorancia
se
sostiene
inexcusable
que
si
se
para
permite
un
hombre
de
negligencia
o
ignorancia excusable para un hombre de derecho. Si es así para un letrado, para un hombre de la calle el estandar debe ser menor. Profesor recuerda 2 casos, en que CS admite error de prohibición. Alcalde de municipio de Salamanca le solicitó a administrador que comprara algunos asuntos en supermercado de su suegra, y otras en las de él y su sra. El CDE se querelló en su contra. La defensa del alcalde alegó error de prohibición. Según el profesor cuando pone este caso en sus pruebas ningún alumno acepto el error de prohibición inevitable. Otro caso es un caso de homicidio, en que por primera vez se reconoce de manera expresa el error de prohibición. La conciencia del injusto presupone haber establecido previamente la imputabilidad. Tercer elemento. Contexto situacional normal. O Exigibilidad. Al profesor no le gusta el término exigibilidad. Sostiene que para Zaffaroni
no
es
lo
más
adecuado
hablar
de
exigibilidad,
pues
la
culpabilidad para el esta formada por imputablidad y conciencia de lo ilícito(sigue
teoría
finalista).
En
chile
las
causales
de
inimputabilidad son locura, demencia, trastorno mental transitorio y menor de edad. Si entramos al elemento conciencia de lo ilicito, en Chile se puede excluir si se acredita error de prohibición inevitable. Para
el
profesor
el
común
denominador
entre
las
causales
de
inimputabilidad es que en Chile el legislador penal no le puede exigir una conducta ajustada a derecho ni al loco, ni al demente, ni al menor Página 119 de 287
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de edad ni al que incurre en un error de prohibición inevitable, con lo cual el término inexigibilidad sería el comun denominador de todas las
causales
que
eliminan
la
culpabilidad,
lo
que
transforma
el
término exigibilidad en algo vago. Por ello el profesor prefiere el término contexto situacional normal. Por ello Zafaroni sostiene que todas las causales que eliminan la imputabilidad son vagas.
Los 2 casos que dieron a origen a trabajar estos elementos en Alemania fueron 2: 1.- Caso de distribuidores de leche. Un empleado de la fábrica que distribuía leche advirtió que la yegua era chucara y le solicitó a su
jefe
el
cambio
de
yegua.
Atropelló
y
lesiononó
un
perro.
El
tribunal estimó que el sujeto no era culpable. 2.- Matrona que se desempeñaba en una viña que tenía política que consistía en que si uno de los hijos nacía en día ordinario de trabajo recibía un bono. La mujer falsificó el día de nacimiento para recibir el bono, y con ello el tribunal la absolvió. NORMALIDAD
DE
CIRCUNSTANCIAS
CONCOMITANTES.
Ello
se
refiere
al
escenario en que el sujeto actua, a diferencia de los otros que están dentro del sujeto. El
principio
es
que
es
culpable
quien
ha
realizado
conducta
antijurídica en contexto situacional normal, no excepcional. Causales que eliminan el contexto situacional normal. Según el profesor han sido poco trabajadas por la doctrina y por la jurisprudencia.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
Para el profesor cuando se habla de miedo insuperable supone amenaza de vis compulsiva fisica o psiquica, por ejemplo se amenaza a alguien con que lo van a torturar, por lo tanto el miedo sería la amenaza de tortura. Los requisitos son: 1.- Miedo a la concreción de un peligro o mal grave, real o aparente que amenaza de forma inminente al actor o a un tercero. Profesor indica que es necesario hacer un paralelo con la fuerza irresistible. Para
el,
fuera
irresistible
es
vis
compulsiva
física
o
psíquica
actual. Hay fuerza irresistible en el ejemplo cuando al sujeto lo están torturando, la tortura ya es una realidad y esa realidad es la que doblega la voluntad del sujeto. En cambio, el miedo es amenaza de tortura. El
Codigo
dice
“el
que
obra
violentado”
por
tanto,
se
refiere
únicamente al que sufre la tortura, en cambio si dice “impulsado por miedo” es más amplio, pues puede referirse a él o un familiar. Mario Garrido y Cury hablan de desorganización psíquica. Al profesor no le gusta este término pues en su opinión en este caso habría trastorno mental transitorio. Sostiene que todos hemos tenido miedo pero no caemos en estado de locura. Indica que Garrido pone énfasis en que el miedo suele traer como factores tradicionales acompañantes del sujeto
que
lo
sufre
implicancias
morfofisiologicas,
cefalea
de
tensión, nauseas, transpiración, etc. Profesor cree que un estado de miedo puede traer estos factores, pero que no los traiga no implica que no haya miedo. Posición Luis Cousiño. Posición minoritaria.Sostenía que en 10 N 9 se subsumía en fuerza irresistible tanto la vis absoluta como la vis relativa. La absoluta se produce cuando la persona es empujada por otro y no protagoniza acción pero daña a un tercero. Para Cousiño, el interprete no puede distinguir donde la ley no distingue, por tanto puede meter ambas fuerzas. Sin embargo, la postura dominante es que no contempla vis absoluta pues art. 1 indica que el delito es toda acción voluntaria y por lo tanto si es “voluntaria” y alguien es empujado por un
tercero
no
hay
acción.
2)
El
art.
10
dice
están
exentos
de
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
responsabilidad criminal. Si se da lectura a todos los numerales, todos ellos necesitan la conducta humana, por lo tanto no tendría sentido
que
el
responsabilidad
legislador penal
el
haya
que
pensado
no
hace
que
nada?
debe 3)
estar
exento
Suponiendo
que
de el
legislador pensaba como sostenía Cousiño, lo lógico habría sido que antes de poner en primer lugar al loco o demente, habría puesto al que no actúa. Resumiendo, para profesor, fuerza irresistible supone tortura. Y el miedo amenaza de tortura. Como es amenaza puede recaer sobre el mismo o sobre un tercero. En la fuerza se habla de irresistible y en el miedo de insuperable. El profesor indica que todos los autores nacionales sostienen algo que para él es impresentable. Los autores nacionales sostienen que el criterio
para
establecer
si
la
fuerza
la
puedo
calificar
de
irresistible o el miedo insuperable debe ser el criterio OBJETIVO del hombre medio. Para el profesor ello no es correcto, pues el criterio debería ser PERSONAL, toda vez que el contexto situacional es un elemento de la culpabilidad y si se postula que la culpabilidad es un juicio de reproche personal el profesor debe ser consecuente con eso. Profesor indica que consultó a los autores que sostenian esta posición porque lo piensan así y la respuesta fue la misma, esto es, porque sostener lo contrario puede dar lugar a abusos. 2.- Art. 10 n 11. Para el profe es una prueba que el legislador hace tonteras. Un grupo de parlamentarias quisieron crear una causal de exculpación para aquella mujer que en forma reiterada, persistente y sistemática era golpeada por su pareja. Llega un momento en que esa mujer mata a su marido, pues él le indicó que la golpearía cuando despertara. Por ello, mientras dormía, la mujer le dio 3 martillazos y lo mató. La idea era crear causal de exculpación de caracter objetivo. Antes de eso sólo podía alegarse miedo insuperable, pero el miedo era una Página 122 de 287
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causal psicológica que habia que probar al tribunal por lo tanto, no le
gustaba
al
legislador.
También
se
pensó
que
se
podía
alegar
legitima defensa, sin embargo, legitima defensa exige que el mal sea actual o inminente. En definitiva este grupo de parlamentarias redactó un texto que el Senado rechazo. Lo tomó una comisión mixta, la que se contactó con Enrique Cury. Profesor indico que Cury habría tomado el cogido penal de ¿estosss? Y el codigo penal español. (El texto legal habla de persona o derecho, profesor indica que a secretario redactor se le olvidó poner la “s” por lo tanto hoy sólo dice derecho, no derechos. “Siempre
que
concurran
las
circunstancias
siguientes,
(que
son
copulativas) 1.- Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. Profesor sostiene que al argumentar que no se puede alegar legitima defensa era precisamente por este requisito, que
se solicita para este caso que
el mal sea actual o inminente. 2.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
Al
respecto
profesor
sostiene
que
una
mujer
agredida
eventualmente tiene muchas alternativas. 3.- Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4.- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de si (...) Profesor
indica
que
ello
se
puso
para
aquellos
casos
tales
como
bombero o policia que deben asumir mayores riesgos. Concluye el profesor indicando que la comisión no construyó lo que quería. Página 123 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
Profesor sostiene que esto ha traído problemas,pues se parece mucho al 10 N 7. ¿Se mantiene o no? Según un sector de la doctrina uno es un estado de necesidad justificante y para otros exculpante, pero el profesor
sostiene
que
este
también
en
su
interior
permite
una
interpretación de estado de necesidad justificante. Ello porque el estado de necesidad para justificar el bien que se salva debe ser superior al daño que se causa. Se discute cuando el mal que se quiere evitar es parecido o cuantitativamente igual al daño o mal que se causa. Si ambos son iguales hay autores que dicen que podría haber justificación pero hay otros que sostienen que no. Por ejemplo, vida versus vida, hay autores que dicen que no, que cuando los bienes jurídicos son iguales hay un estado de necesidad exculpante (doctrina dominante). Otra posición dice que tb se puede aceptar un estado de necesidad justificante. La norma, con su redacción, estaría admitiendo un estado de necesidad justificante
frente
a
bienes
juridicos
similares,
en
cuyo
caso
tendríamos un segundo estado de necesidada justificante y contrario al 10 n 7. Cury sostuvo posteriormente que habría una derogación tacita del 10 n7. Profesor sostuvo que no, por las siguientes razones: 1.- estamos frente a derecho penal, en causales de justificación. Sostiene que en penal la derogación debe ser expresa. Si el legislador las tuvo a la vista y no dijo nada, es porque se mantienen. Hector Hernandez en los comentarios al Codigo Penal sostiene que en el fondo el 10 numero 11 no es sino una causal de exculpación. Indica que lo que el legislador quiso crear era una causal de exculpación. Por lo tanto si se sostiene que sòlo es causal de exculàción la idea de Cury no corre, por lo tanto, no habría derogación tácita. La otra visión, sostenida por Cury, se basa en codigo penal español en que en la misma disposición sobre estado de necesidad están los 2, justificante y exculpante. (No en el codigo penal aleman) . Ello lleva a derogar tacitamente el 7. El profesor sostiene que las hipótesis del 10 n7 no son las mismas que el 10 n 11. Con esa teoría se priva al ciudadano de una causal de Página 124 de 287
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justificación. Cury en su articulo de despedida tb postula que habria que pensar si se derogo tacitamente el 10 n9 (Causal
de
justificación
supone
que
la
conducta
es
ilícita;
exculpante, que la conducta es antijuridica, pero se perdona. Profesor sostiene que si hay varios participes, el participe para responder se requiere que el autor haya hecho un acto tipico y antijuridico) ) LA OBEDIENCIA DEBIDA EN LA EJECUCIÓN DE ORDENES. Normalmente sostiene
se
que
asocia es
más
al
ámbito amplio,
militar, por
sin
ejemplo,
embargo, poder
profesor judicial,
administración publica. Requisitos. 1.- existencia de relación jerárquica o de subordinación ajustada a derecho, en cuanto al fondo como en la forma, es decir, el inferior debe obedecer al superior, en la medida que el superior tenga en su ámbito, en su competencia facultades para ordenar tal o cual cosa. En cuanto a la forma no basta que el superior tenga competencia, sino que debe hacerlo ajustando a la forma que la ley o el reglamento señala. 2.- que el contenido de la orden sea ilícito. 3.- Que el funcionario subordinado al ejecutar la orden ilícita la haya representado previamente y en conocimiento de su ilicitud lo haga unica y exclusivamente sobre la base del imperativo legal que ello supone. En nuestro pais rige el sistema de obediencia pero con derecho a representación, es decir, el inferior está obligado en la medida que cuando toma conocimiento de una orden ilegal tiene el derecho y el deber de representarlo. (derecho, porque si se percata que lo que le piden es ilegal, tiene derecho a hacerlo presente; deber porque para configurar la eximente si no lo representa no puede alegar después irresponsabilidad. Sólo puede configuar la eximente si le representó Página 125 de 287
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al superior el carácter ilícito de la orden y el superior reitera la orden. Si el inferior no lo representa, ambos responden. Lo
de
la
competencia
atentatorio
a
“monstruosidad
la
y
excepción.
dignidad
jurídica”.
del
En
Si
hecho
ser
cuanto
a
humano esto
ilícito y
último
ordenado
constituye el
es una
profesor
lo
explica con el siguiente ejemplo: que con ocasión de un terremoto o tsunami se decreta estado de excepción y se le encarga al ejercito que con toque de queda patrulle en la noche de 19.00 a 7.00. El sargento sale con su pelotón y mientras cumple el patrullaje podría ordenar que disparen, y que alguien quede herido o muerto. Ello está dentro de su ámbito o competencia. El caso es que durante el patrullaje detienen a 3 personas y las llevan al cuartel y en medio de la noche, por aburrimiento, le ordena a un conscripto que viole a la mujer. Pero si él lo hace responde de la violación En ese tipo de situación el sargento nunca tiene dentro del ámbito de su competencia el ordenar que viole a alguna persona. Pero sí tiene dentro de su ámbito de competencia el ordenar que por ejemplo dispare a alguien. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES. La
doctrina
dice
que
el
legislador
no
puede
negar
que
el
grupo
familiar hay sentimientos gestados por los grupos familiares, por lo tanto es natural que un hijo encubra a su padre. La doctrina sostiene que aquí hay una especie de situación de no exigibilidad. Profesor no está de acuerdo y sostiene que hay otro muy semejante al 17, el art. 489. El profesor sostiene que la naturaleza jurídica es excusa legal absolutoria. Para el profesor sostiene que el 17 también lo es, pese a que la doctrina dominante sostiene que es una situación de no exigibilidad. Profesor
sostiene
que
los
textos
que
hablan
de
culpabilidad
lo
grafican como torta de 3 pisos: 1.- Imputabilidad Página 126 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
2.- Dolo o bien Conciencia de lo ilicito 3.- Contexto situacional normal o exigibilidad. Profesor no lo ve así, pues cree que el numero 2 conciencia de lo ilicito es la proyección y concreción de la dimensión valorativa de la imputabilidad (hay una relación de género a especie) Contexto situacional normal o exigibilidad es una proyección de la dimensión volitiva o conativa de la imputabilidad que se evidencia en que el sujeto tiene la capacidad para autodeterminarse conforme a derecho. Ello significa que el legislador presume que una persona a partir de los 18 tiene esta capacidad llamada su
dimensión
intelectual
valorativa
el
imputabilidad y que en
legislador
presume
que
esa
persona puede reconocer en términos generales el carácter ilícito de un hecho “la apropiación de cosas ajenas sin la voluntad de su dueño es ilegal”, esa idea es amplia, genérica, troncal, nuclear, esencial, pero
no
agota
el
contenido
valorativo
de
ilicitud,
pues
éste
se
termina con el segundo elemento, que es la conciencia de lo ilícito, pues allí esa información genérica se concreta en una conducta tipica determinada, por lo cual hay una relación de genero a especie. La
segunda
dimensión
de
la
imputabilidad,
esta
capacidad
para
autodeterminarse que el legislador presume, hay que verla en el caso concreto y preguntarse si esta persona en el caso concreto en que se encontró ¿podía ejercer esa libertad? Para el profesor los elementos de la culpabilidad están vinculados. Sostiene que los alemanes y españoles postulan que la imputabilidad siempre hay q determinarla o establecerla en relación a la conducta típica
concreta.
Para
el
profesor
ello
no
es
así,
pues
la
imputabilidad, la valoración que el legislador presume es en términos genéricos, no vinculados a la conducta tipica concreta. Ante ello profesor se pregunta si se vincula a la conducta tipica concreta ¿cuál es el contenido que se examinará en la conciencia de lo ilicito? Ninguno, pues ya se habría analizado en imputabilidad, por lo tanto queda
sin
contenido.
Otra
pregunta
es
¿que
sucede
con
error
de
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prohibición? Sería causal de inimputablidad. La única forma en opinión del
profesor
imputabilidad
de la
mantener
estos
valoración
es
en
elementos términos
es
sosteniendo
genéricos
y
que
que la
concreción de esa valoración es en el segundo elemento. Hay un autor finalista (Hish) que estima que se deberia apuntar a que la culpabilidad tiene 2 elementos: 1) conciencia de lo ilicito 2) contexto situacional normal, eliminando la imputabilidad. Ello pues si todo
está
referido
a
la
conducta
tipica
concreta,
sobraria
un
elemento. Viernes 17 Junio ITER CRIMINIS 1.- Cognitation poenam nemo patitur: “No hay delito de mero pensamiento” para el Derecho Penal para que la conducta sea jurídico-penalmente relevante debe materializarse en el mundo externo, lo que dependerá de la naturaleza del delito de que se trate. Por
ejemplo
verbal
o
no
verbal
no
es
generalmente
jurídico
relevante para los delitos de homicidios, lesiones o violación cambio si es relevante tratándose de otros tipos penales, como por ejemplo la injuria, la expresión verbal constituye el delito, de manera que la comunicación verbal; no verbal, escrita, etc, debe ser idónea como medio de comisión para perpetrar el delito. Delitos preparatorios: (Art 445 o 481 CP) son
actos que en sí no
constituyen delitos, pero que el legislador en base a una experiencia generalizada creyó, político criminalmente adecuado sancionar ese acto anticipando punitivamente para proteger un bien jurídico, en el caso del ejemplo la propiedad. Por ejemplo el que porta una ganzúa. La importancia de esto es que tratándose de delitos preparatorios solo se sanciona
al
autor,
no
a
los
partícipes,
y
solo
en
modalidad
de
consumado, ya que el delito preparatorio es acto preparatorio, en consecuencia ya es una excepción a la regla general que solo sanciona actos ejecutivos. Acto del Iter Criminis Tipificados: El legislador califica a los delitos ejecutivos en consumado, Página 128 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
tentado o frustrado. Existen algunos autores que hablan de delitos agotados. Los tipos penales de la parte especial son de autor de delito consumado. -Etapa Interna y externa: Actos preparatorios y de ejecución La doctrina dominante distingue: -
Actos internos y actos externos: Los actos internos para el derecho
penal
son
irrelevantes,
son
todos
aquellos
que
acontecen en el mundo interior de un sujeto. Al derecho penal lo que le interesa es que esa reflexión interna se materialice en el mundo exterior. -
Actos
Preparatorios
y
ejecución:
La
doctrina
mayoritaria
clasifica los actos en preparatorios y de ejecución. Mario Garrido sustento
Montt,
señala
legal
que
positivo,
esta
por
lo
clasificación que
para
él
no es
tendría solo
una
clasificación doctrinal sin sustento legal válido. Profesor: Si bien es cierto, el Código Penal, no habla de actos preparatorios, pero según Profesor, le surgen dudas acerca si en el código penal, el legislador hace referencia a los actos ejecutivos, porque, tratándose del artículo 6° en el cual se define la tentativa, se habla de principio de ejecución por lo que da paso a la siguiente pregunta
¿Cómo
llamamos
a
los
actos
que
constituyen
principio
de
ejecución? Precisamente actos ejecutivos, con lo cual la crítica de Montt sería 50% efectivo. A esta altura esta clasificación ya está incorporada en el lenguaje jurídico penal. En segundo lugar tales expresiones ya están asentadas en doctrina. Profesor: No está de acuerdo con Montt, cuando dice que el acto ejecutivo tiene lugar cuando por ejemplo el homicida que ya a tomado la decisión de matar va a conseguir el arma con la cual decide darle muerte, para Montt si sería un acto ejecutivo, ya que el homicida actúa
con
finalidad
delictiva,
(el
dolo).
Para
Profesor;
acto
ejecutivo en iter críminis no es sinónimo de acto doloso, de manera que dicha reflexión confunde. Montt, se hace cargo de esta confusión, y señala
que el hecho de ir a comprar el arma es un acto ejecutivo,
porque hay una finalidad delictiva, lo que ocurre es que existen actos ejecutivos punibles y no punibles, para profesor no está de acuerdo, Página 129 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
hay
que
reservar
el
concepto
del
acto
ejecutivo
para
el
acto
ejecutivo.
1.- Actos Preparatorios No todo delito tiene actos preparatorios, por ejemplo, si el delito de homicidio y de lesiones es producto de un acto impulsivo o de arrebato no habrá actos preparatorios, lo mismo ocurre con el delito de injuria Concepto:
Son
aquellos
que
preceden
el
acto
ejecutivo
de
un
delito, realizado para hacerlo posible o facilitarlo y que desde una determinada
política
creación
un
de
criminal
peligro
no
representan
jurídico-penalmente
peligrosidad
relevante
para
o
el
la bien
jurídico, razón por la cual son atípicos y por ello impunes. En
el
fondo
los
actos
preparatorios
son
todos
aquellos
que
pretenden hacer posible o facilitar los medios de que se pretende hacer valer el autor para ejecutar el hecho delictivo. No son punibles porque
para
el
legislador
no
encierran
una
peligrosidad
jurídico
penalmente relevante. Por ejemplo el comprar un arma de fuego, con la cual espera matar a la víctima, es un acto preparatorio impune para el legislador, ese acto no es portador de peligrosidad, no implican una peligrosidad jurídico-penalmente relevante. No debemos olvidar que al derecho penal solo le interesan conductas ilícitas graves. Fundamento de la punibilidad de los actos preparatorios. El fundamento de punibilidad es la
peligrosidad o peligro
La doctrina no distingue entre peligro y peligrosidad. La diferencia la establece Hirsh, quien señala que la tentativa se caracteriza porque la conducta representa peligrosidad. En cambio el
delito
frustrado
es
de
peligro,
la
diferencia
está
en
que
la
conducta de tentativa se caracteriza porque implica un cierto grado de peligrosidad, en cambio en el delito frustrado, en que la conducta típica se realizó completamente ha generado una condición de peligro para el bien jurídico.
Clasificación de Actos preparatorios. Página 130 de 287
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1.- Delitos Preparatorios: Art 181, 445 o 481 del CP. En el
caso del
art 181,
la conducta
que se
sanciona es
la
fabricación de una matriz para falsificar papel moneda, es un acto preparatorio, en que el legislador presuma que se realiza con la intención de imprimir papel moneda. El legislador no espera a que el delito se concrete, le basta con el hecho de que el sujeto fabrique la plancha para sancionarlo. El art 445, el que fabrique o tenga llaves falsas o ganzúas. El sujeto porta esos elementos, no comete un delito, pero el legislador los sanciona antes para evitar la concreción del delito El art 481. El que fuera sorprendido con bombas explosivas, se aplica
lo
mismo.
El
legislador
ante
la
posibilidad
de
que
esos
elementos de utilicen los sanciona, aun cuando sea acto preparatorio. En estos casos el legislador eleva estos actos preparatorios a la categoría
de
delitos,
para
evitar
que
el
delito
que
con
dichos
elementos se proponía ejecutar el sujeto se lleven a efecto. La limitación está referida al autor y en grado de consumado. 2.- Actos Preparatorios generales tipificados: Art 8; Proposición y Conspiración. Art 8° “La proposición y la conspiración para cometer un delito solo son punibles en los casos en que la ley las pena expresamente. La conspiración existe cuando dos o más personas, se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”
1.-Conspiración Concepto: dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito. Se habla de crimen y simple delito y no solamente de delito en general para excluir a las faltas. Naturaleza Jurídica En
nuestra
doctrina
no
se
discute
la
naturaleza
jurídica,
a
diferencia de lo que ocurre en Alemania y España, existen dos grandes posturas: Algunos
dicen
que
es
una
especie
de
inducción
recíproca
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
(reflexión minoritaria), se le critica porque por ejemplo cuando dos personas se conciertan para la realización de una sublevación armada, el 19 de septiembre, según esta teoría habría inducción recíproca. La doctrina
dominante
no
está
de
acurdo,
porque
en
la
inducción
la
característica es que el inductor forma en el inducido una decisión delictiva, en consecuencia, seguir esta teoría llevaría a concluir que habría los sujetos asumirían dos roles el de inductor e inducido, lo cual no puede ser. Profesor. Señala que el inductor induce en otro una decisión delictiva, los dos no pueden inducirse recíprocamente. La
doctrina
significa
que
dominante
entre
habla
quienes
de
coautoría
conspiran
todos
anticipada,
son
esto
coautores,
la
limitación se encuentra en el concepto de coautor, por lo que no podría haber alguien que se limitara a intervenir como partícipe. Requisitos 1.- Pluralidad de Sujetos Activos. 2.- Acción típica: concertarse para la ejecución de un crimen o simple delito, expresamente tipificado.
Esto
es
conspiración delitos
importante en
que
ámbitos
atentan
porque
el
legislador
excepcionales contra
la
solo
contempla
principalmente
seguridad
se
interior,
aplica
la en
exterior,
terrorismo, en atención a la relevancia del bien jurídico tutelado. El legislador no espera a que el delito se materialice, anticipa la sanción penal. Donde la doctrina no acompaña al legislador, es en el caso de la ley 20.000 se aplicaría, no obstante que la doctrina y profesor dice que es un abuso. 2.- Proposición Concepto:
El
que
ha
resuelto
cometer
un
crimen
o
simple
delito,
propone su ejecución a otra u otras personas. Naturaleza jurídica: Inducción. Requisitos 1.-
El
proponente
debe
haber
adoptado
la
resolución
delictiva
de
cometer un delito. Aquí se discute en doctrina acerca de las posibles hipótesis que Página 132 de 287
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se pueden configurar con la proposición; 1°
Hipótesis:
A
convence
a
B
que
el
19
de
septiembre
hacer
una
sublevación y el día A no se hace parte del grupo. 2° Hipótesis: A cree que hay que llevar a cabo una sublevación armada, y como no la puede hacer solo convoca a demás personas ese día para llevarla a efecto. ¿Ambas de pueden subsumir en el concepto que el legislador tiene de proposición? Hay autores que dicen que sí, profesor no está de acuerdo, señala que el derecho penal debe ser interpretado en forma estricta y en consecuencia
solo
concepto
proposición.
de
la
segunda En
hipótesis el
caso
se
del
puede ejemplo
subsumir para
en
el
estar
en
proposición en A tiene que estar formada la convicción de cometer un delito, es A quien quiere cometerlo, si solo se limita a convencer a los demás no hay proposición. 2.- Proponer la ejecución del delito a otra u otras personas. No se trata que quien propone la comisión del delito que solo se limita a convencer a otros para que lo ejecuten, estos delitos no se cometen
solo,
pero
el
proponente
debe
también
ejecutarlo,
de
lo
contrario solo habría inducción. Exención de la pena para la proposición y la conspiración: Art 8 inciso final: “Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o simple delito el desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra del culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias” El problema que se ha planteado es que la doctrina mayoritaria es que el desistimiento al que se refiere el inciso final del artículo 8, está referido al delito que se pensaba cometer, pero profesor no está
de
acuerdo
ya
que
¿Qué
pasa
con
la
conspiración
misma?
La
doctrina mayoritaria sostiene que respecto de la conspiración misma, no hay nada que hacer, solo sufrir la pena, porque esa conspiración o proposición
ya
está
consumada.
El
desistimiento
tiene
que
estar
referido principalmente hacia el futuro, es decir, al hecho que se pensaba ejecutar.
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Profesor: no está de acuerdo, señala que la conspiración es un acto preparatorio cuyo fundamento es el delito a realizar, el cual se encuentra pendiente, lo que está consumado es solo el acuerdo, pero lo esencial
no,
pero
el
fin,
el
delito
a
realizar
no
se
encuentra
consumado. Además establece u argumento de texto, el inciso fina del art
8
señala
que
exime
de
toda
pena
“por”
conspiración
y
la
proposición. La finalidad del desistimiento, es evitar hasta el último minuto que la voluntad se inhiba. Con la reflexión de la doctrina dominante se está señalando todo lo
contrario,
como
ya
está
consumada
la
conspiración,
motiva
la
materialización del delito conspirando.
2.- Actos ejecutivos: Tentativa (Acción ejecutiva) Concepto: El culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o más para su complemento. Fundamento de su punibilidad -
Teoría objetiva: el fundamento es el desvalor del resultado, significa que la acción constitutiva de tentativa encierra una peligrosidad
en
relación
a
un
resultado
que
el
legislador
quiere evitar. -
Teoría Subjetiva (Finalistas): el fundamento es el desvalor de la acción, es la acción del sujeto las que es desvaliosa.
-
Teorías Mixtas: el desvalor se centra en la parte subjetiva y objetiva. Profesor esta de acuerdo con estas teorías, señala que
todas
las
acciones
tienen
una
dimensión
objetiva
y
subjetiva, en consecuencia si bien subjetivamente puede haber un desvalor por lo que el sujeto quiere ejecutar, también objetivamente ese desvalor tiene que traducirse en un hecho real. Estas teorías tienen la ventaja que exigen tanto el desvalor de la acción como la del resultado. Naturaleza Jurídica Figura delictiva atípica, esto tiene que ver con una frase que Zaffaroni emplea, señala que “no existe el delito de tentativa, lo que existe es la tentativa de un delito determinado” lo que quiere decir Página 134 de 287
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es que cuando hablamos de tentativa de homicidio, la conducta de tentativa para que adquiera sentido se debe vincular necesariamente con un tipo penal
determinado, si se considera solo no tiene sentido.
Figura delictiva típica; Art 7, el legislador la describe en consideración al autor en grado de consumado. Si en nuestro código penal el legislador no tipifica a la tentativa esta no se podría sancionar.
Elemento subjetivo de la tentativa
Para toda la doctrina, tanto causalistas como finalistas, el tipo penal de tentativa requiere necesariamente una dimensión subjetiva. Para los causalistas la verificación de si una conducta es típica o no de un delito, es algo que se establece de manera objetiva, para ellos no
hay
tipicidad
subjetiva,
todo
lo
subjetivo
se
examina
en
la
culpabilidad. Son los finalistas los que señalan que la tipicidad de los delitos no solo se puede limitar a verificar el resultado típico, sino que también se debe verificar que la acción subjetivamente es típica, es por ello que los finalistas estudian el dolo y la culpa en la tipicidad. Pero los causalistas cuando estudian la tentativa, se percataron que su sistemática de examinar todo lo subjetivo en la culpabilidad, no les permitía explicar la tentativa, ya que si para ellos la acción es predominantemente objetiva y toda la subjetividad se estudia en el culpabilidad, en el ejemplo de que si una persona entra a la sala con personas en su interior y dispara a una pared, los causalistas están aprisionados por la objetividad de los hechos, y en este caso el delito sería de daño. Los finalistas señalan que para establecer ante que delito nos encontramos, dependerá de la finalidad del sujeto, si el sujeto quería dañar la pared, estamos ante un delito de daños, si quería lesionar o matar
a
una
de
las
personas,
entonces
estamos
ante
un
delito
de
lesiones u homicidio frustrado o tentado. En atención a lo anterior los causalistas tuvieron que reconocer que tratándose de la tentativa hay una dimensión subjetiva. Elementos del tipo subjetivo: Página 135 de 287
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1.- Voluntad o finalidad de cometer el delito. Voluntad para cometer el delito y el dolo: Todos los autores están de acuerdo en que la tentativa requiere dolo, en consecuencia no se puede concebir una tentativa imprudente. ¿Con que tipo de dolo se satisface la tentativa? La doctrina se encuentra dividida, antes la doctrina mayoritaria señalaba que la tentativa se satisfacía con cualquier tipo de dolo. Posteriormente, Cury señala que la tentativa solo se satisface con el dolo directo, expone los siguientes argumentos: 1.- Sociocultural, si se le pregunta al hombre de la calle que es la tentativa, solo sería aplicable al dolo directo. Profesor no está de acuerdo,
señala que la tentativa se puede cometer tanto con dolo
directo como eventual. Señala que si bien el argumento de Cury es válido, pero en materia extrapenal, lo que cree el hombre de la calle es irrelevante para el derecho penal, porque acontece que el dolo que es una expresión de querer, para la doctrina puede asumir tres formas distintas. Argumentos para cuestionar la tesis de Cury y Etchevery 1° Argumento: Profesor señala que el problema del querer es de carácter normativo y no psicológico social como lo plantea Cury, y que el querer se puede expresar de tres formas, a través del dolo directo, indirecto y eventual 2° Argumento: El problema que plantea la doctrina de Cury, que si la acción supone una conducta que es susceptible de ser fragmentada, supongamos que la tentativa está compuesta de etapas, si esta solo se inicia con dolo directo, y teniendo claro que hay tentativa cuando falta una etapa o más para que la acción termine, lo que supone que la acción
se
fragmenta,
Cury,
señala
que
si
una
conducta
se
inicia
necesariamente tiene que terminar con dolo directo ¿ Cómo explicaría entonces que una conducta por ejemplo el homicidio terminara con dolo eventual? No puede explicarlo. Para Cury, toda conducta dolosa, para que comienza con dolo directo y en modo alguno puede cambiar a dolo eventual, significa que toda conducta dolosa consumada, necesariamente tiene que ser con dolo directo. ¿Qué sentido tendría el dolo eventual? No tendría sentido alguno. 3° Argumento: Otro argumento para cuestionar la doctrina de Cury Página 136 de 287
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es el caso Lacman, una persona sujeto un globo para que le disparen una flecha, una persona toma el arco y dispara la flecha. Todos los autores incluyendo a Cury y Echeverry, señala que el problema del dolo eventual surge porque la representación que tiene el sujeto es igual que la imprudencia consiente, (lo cual es cierto) cuando explican el caso lacman es señalar que el sujeto tensa el arma y lo último que le falta es soltarla, con lo cual al momento de tensar y el sujeto se representa el resultado, en toda esa reflexión, para la unanimidad de la
doctrina,
habría
tentativa,
subjetiva
como
objetivamente.
Si
objetivamente hay tentativa, el dolo que hay en este caso es dolo eventual. Cury y Etchevery señalan que también hay dolo eventual. Por lo que no serían consecuente. (la doctrina de Cury divide la doctrina nacional).
4°
Argumento:
Cuando
el
legislador
incorpora
expresiones
“maliciosamente” o “a sabiendas”, “de propósito”, se debe interpretar en el sentido de limitar la conducta al dolo directo. ¿El legislador sabiendo de esta expresión no lo coloca en la tentativa? Con lo cual admite que la tentativa pueda ser satisfecha con los tres tipos de dolo. 2.- un segundo argumento de Cury, es de texto legal positivo, el legislador penal de manera expresa señala que la tentativa solo se satisface
con
dolo
directo,
cuando
el
artículo
7°
señala
“
hay
tentativa cuando el culpable da ejecución al crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento” Profesor: cuando el legislador se refiere en plural atiende a la fragmentación de la conducta en el ámbito objetivo y por eso lo emplea en plural. Por ejemplo en el caso de los mendigos rusos A quien era el encargado de mutilar a los niños para dejarlos deformes, él no quiere matar al niño, en consecuencia no hay dolo directo de matar, según su experiencia de los niños que ha mutilado, la mitad ha muerto y la mitad ha sobrevivido, razón por la cual cuando interviene a un nuevo niño para mutilarlo, él se representa que es posible que muera. En este caso hay dolo eventual, lo que significa que en este caso la acción siempre empezó con dolo eventual. De manera que el establecer Página 137 de 287
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que la acción dolosa necesariamente debe empezar con dolo directo debería también terminar con el mismo tipo de dolo. Como la conducta se está ejecutando y aún no finaliza, (tentativa), no tendría sentido sostener que el dolo directo se transforme en dolo eventual y si la acción se paraliza ya no responde a lo que Cury señala en el sentido, de que el dolo es siempre directo. Para
sancionar
la
tentativa
la
conducta
debe
estar
siempre
incompleta.
Tentativa y delito imprudente
En
general
todos
los
autores
señalan
que
exige
dolo,
no
imprudencia, lo que es factible la tentativa de un delito imprudente, la doctrina que sanciona la ejecución de un delito imprudente en casos excepcionales y cuando este se encuentra consumado, en caso contrario es
impune.
No
confundir
la
tentativa
siempre
supone
dolo,
jamás
imprudencia, distinto es sostener que la tentativa se pueda dar en un delito imprudente. Lo que ocurre es que la doctrina es consciente y consecuente con el principio que en derecho penal lo que el legislador sanciona es la conducta dolosa, considera que sancionar el principio de ejecución de un delito imprudente sería no ser consecuente con la política criminal que el legislador ha señalado, es decir que los delitos imprudentes, solo se sancionan excepcionalmente y solo en forma consumada. Es por esta
razón
imprudente,
que la
si
bien
doctrina
es
factible
señala
que
la la
tentativa excepción
de que
un
delito
señala
el
legislador solo puede ser reconocida limitando la punibilidad a que el delito imprudente este consumado, con lo cual un delito imprudente frustrado o tentado, si bien conceptualmente lo podemos imaginar, es siempre impune Tipo objetivo y la tentativa Requisitos: 1.- Principio de ejecución de un crimen o simple delito: Perspectiva doctrinaria. Para poder ver la tentativa en un delito, es necesario que la
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conducta sea susceptible de ser
fragmentada. Por ejemplo delitos
instantáneos de un solo acto, aplicamos una teoría objetivo formal, o esta consumado o de lo contrario no hay nada. De manera que para que la
tentativa
de
un
hecho
delictivo
es
necesario
que
la
conducta
objetivamente sea susceptible de ser fragmentada, para poder señalar que existe un principio de ejecución, es por eso que el código habla de hechos directos, pero que faltan uno o más para su complemento.
Acto no ejecutivos vs actos ejecutivos Si bien la doctrina habla solo de actos preparatorios, se emplea este término en vez de actos preparatorios, ya que no todo delito tiene actos preparatorios, es para evitar confusión. Respuestas o soluciones: 1,-Las teoría subjetivas Sostenían que había que determinar hablan del “plan del autor”, es necesario
conocer
el
plan
y
ver
si
este
responde
las
siguientes
interrogantes: -
¿Qué delito quería cometer?
-
¿Cómo quería cometer el delito?
-
Grado
de
riesgo
o
peligro
que
el
autor
está
dispuesto
a
enfrentar.
En consecuencia, si no conocemos el plan del autor, no podemos saber cuál era el delito que quería cometer el autor. Ahora ¿Cómo podemos saber cuál era el plan del autor? es
poco
probable
que
el
sujeto
A confesión de parte, pero
confiese,
por
lo
que
se
puede
determinar a través de presunciones, de manera que si no se puede probar el actuar del sujeto es impune. 2.- Las teorías materiales Pretenden decirnos cuando un acto es ejecutivo de un delito, son aquellas que pretendieron sostener que si el acto que realizo un sujeto aparece como simple condición del resultado es preparatorio, si acto aparece, desde el punto de vista de la causalidad, aparece como causa, sería ejecutivo.
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3.- Teorías materiales basadas en el peligro Señalan que si para juzgar el acto realizado por un sujeto, es necesario responder la siguiente interrogante ¿Este acto implicaba peligrosidad para el bien jurídico vida o salud? De manera que si el acto aparecía como peligroso, el acto es ejecutivo, en relación con el delito que quería cometer el sujeto. 4.- Teoría Material de la impresión social. Responde a la pregunta de ¿cuándo el acto es ejecutivo de un delito?, señalan que el acto es ejecutivo del delito, si desde la perspectiva social del hombre medio, ese acto despierta en la sociedad alarma e inseguridad. Se critica esta postura porque cambia el bien jurídico protegido por la impresión social, el sentimiento que la comunidad tiene de un acto. 5.- Teorías vinculadas al tipo Penal Para determinar si un acto es ejecutivo del delito (siempre hay que saber que delito se quería cometer, para todas las teorías), la respuesta
debemos
buscarla
en
el
tipo
penal
es
decir,
debemos
remitirnos al verbo rector, debemos mirar si ese acto es una forma de inicio de la conducta que queremos sancionar. Si es una forma en que se
puede
comenzar
esa
conducta,
el
acto
es
ejecutivo,
en
caso
contrario es preparatorio. 6.- Teoría objetivo formal Solo se puede aplicar en delitos que el tipo penal tiene una acción formal, existen tipos penales en que no hay una acción formal, por ejemplo el homicidio, el que mate a otro, es esa descripción gramatical no hay un verbo, como en el caso de las lesiones, herir, golpear maltratar. Hoy en día la doctrina suele hablar de los llamados tipos resultativos, que no hay que confundirlos con los delitos de resultado. Tipo
de
producción
Resultado= de
u
Es
aquel
determinado
que
para
resultado
ser
típico,
consumado, por
exige
ejemplo
en
la el
homicidio, la muerte. Tipo de Resultativo=
Es aquel en que el legislador, la descripción
del hecho delictivo, gira única y exclusivamente sobre la base de la
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producción
de
un
resultado,
sin
referencia
ninguna
a
una
acción
formal, por ejemplo el homicidio, “el que mate a otro”, el legislador describe la conducta en función única del resultado, no señala que acción ejecutar. Este teoría solo se puede aplicar, a los delitos que tengan descrito en el tipo una acción formal, y que dan paso al nacimiento de la siguiente teoría; 7.- Teoría objetivo material Tratándose
de
delitos
como
el
homicidio,
que
es
un
delito
resultativo en donde el legislador no describe una acción formal ¿Cómo configuro la tentativa? El común denominador de estas teorías es que si yo quiero configurar una tentativa en el homicidio o en los delitos de resultado la única forma es prolongando la calidad típica a la acción o al acto que precede al resultado. Esta teoría señala que tratándose del homicidio hay tentativa cuando por ejemplo el homicida ha, decidido matar a la víctima con un arma de fuego y el sujeto apunta con su arma en dirección a la víctima y lo único que le falta es gatillar. El gatillar es el acto previo, anterior y directamente ligado al resultado. Ene le fondo la tentativa se
basa
doctrina
en
la
conducta
señalan
que
la
de
apuntar.
única
forma
Es
por
esta
configurar
razón la
que
estas
tentativa
es
prolongar la acción típica a un acto que no es típico, ya que en estricto rigor el acto de apuntar, no es un acto homicida. Por
ejemplo
en
el
caso
Lacman,
la
tentativa
se
basa
en
la
conducta de apuntar a la víctima, el acto de apuntar no es típico, pero como es el acto previo directo del resultado típico, se considera típica. Por ejemplo: Plan del autor y el delito de abuso sexual
Gervasio es cuidador de un jardín infantil, el cual tiene una especial inclinación por los menores, y ha puesto su interés en uno de ellos. Se decide a que mañana procederá a tocar o palpar al menor, por lo que al otro día se acerca y le ofrece un dulce, y le pide que lo acompañe hasta una oficina, (el plan del autor es abusar sexualmente del menor) supongamos que todo está gravado y vemos cuando Gervasio lo Página 141 de 287
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toma de la mano y lo encamina hacia la oficina. ¿Cómo podemos calificar el acto de que vaya caminando de la mano con
el
niño?
¿De
acto
preparatorio
o
de
tentativa?
Es
un
acto
preparatorio. Supongamos que llega a la oficina y cierra la puerta ¿Cómo se califica?
Depende
del
plan
del
autor,
supongamos
que
en
su
plan
Gervasio señala, que cuando entre a la oficina y le pase el dulce, lo voy a tocar por arriba de las ropas, si esa es la forma en la que ha pensado cometer el delito, habría tentativa, cuando cierra la puerta. En cambio si el plan es tocarlo por debajo de las ropas, la tentativa se configurará cuando comienza a desvestirlo. Es por esta razón que los autores recurren a este factor subjetivo, conocer el plan del autor. Perspectiva legal: tratamiento en nuestro código Requisitos: 1.- Principio de ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos. Esta exigencia presenta las siguientes características - Exigencia legal de carácter normativa, ya que el legislador nos dice que hay tentativa cuando hay principio de ejecución de un hecho, pero no
de
cualquier
hecho,
sino
de
un
crimen
o
simple
delito
y
es
normativa porque es el legislador que en el tipo penal describe el hecho delictivo - Formulación mixta; plan del autor, es necesario conocer el factor subjetivo, en caso contrario no se puede configurar la tentativa. - Ausencia de uno o más actos de ejecución para la consumación del delito. La tentativa es una conducta incompleta. A diferencia del delito frustrado que supone la realización plena y completa de le conducta típica prohibida.
2.- Peligrosidad de la conducta: La peligrosidad de la conducta ha llevado a los autores a una discusión en lo referente a la tentativa inidónea. El fundamento de punibilidad de la tentativa, es que se trata de una conducta, de una acción
peligrosa.
En
consecuencia,
si
examinamos
la
acción
de
un
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sujeto, que no implica ningún grado de peligrosidad relevante, no sería un acto ejecutivo, la tentativa supone que la conducta lleva una peligrosidad jurídico penalmente relevante. La peligrosidad conlleva tres ideas: -
Medida de la potencialidad lesiva de la acción, es decir, esa acción que se está desarrollando implica una potencialidad lesiva para un bien jurídica, por eso se sanciona.
-
Es
una
medida
objetivamente
la
objetiva conducta
de tiene
la
potencialidad
que
tener
ese
lesiva, grado
de
peligrosidad -
Es condicionante mínimo del desvalor de la acción. Es decir si hay una acción que no tiene ese condicionante mínimo, no es tentativa. Antijuricidad y desvalor del resultado
¿El carácter antijurídico de la tentativa gira únicamente porque la
conducta
desarrollada
por
el
sujeto
porta
un
cierto
grado
de
peligrosidad o también el llamado valor del resultado aporta a esta antijuricidad? Lo finalistas radicales, señalan que el desvalor de la ilicitud de la tentativa comienza y termina en la conducta. El desvalor del resultado, puede agregar algo, en la medida en que sea concreción de la peligrosidad de que era portadora la conducta. Otros hablan del desvalor del resultado. Profesor: no se convence con ninguna de las dos posturas, la conducta propia de la tentativa implica tanto el desvalor de la acción y del resultado.
Tentativa inidónea o delito imposible La conducta desarrollada por el actor valorada ex -ante por un hombre medio-ideal, aparece como incapaz de consumar el delito y por ello, no genera peligro para un bien jurídico existente y penalmente protegido. La doctrina de lo absolutamente inidóneo o delito imposible, es un criterio que señala que una tentativa puede ser inidónea porque el Página 143 de 287
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bien jurídico es inexistente o bien porque el medio con el que se quiere cometer el delito es inadecuado. Por ejemplo: tratar de abortar a una mujer que no se encuentra embarazada (delito imposible) o tratar de hacerla abortar con una aspirina. En este caso no hay tentativa, ya que el objeto material, en este caso el feto no existe. También puede haber tentativa absolutamente inidónea, por ejemplo a una mujer embarazada se le quiere provocar un aborto y para ello se le tiene que suministrar un fármaco de 100 mg y se le da 10 mg. Se acredita que el sujeto quería causar el aborto, pero la doctrina no lo sanciona, por ser una tentativa inidónea, ya que el medio es absurdo Las acciones anteriores son impunes. Ahora si el sujeto le da a la mujer para que aborte 50mg de algún fármaco que pudiera generarle el aborto, habría una tentativa relativamente inidónea que aparece con una fuerza que sería y por tanto ser punible. La tentativa no se consuma solo con la resolución de cometer un delito. El problema se produce, respecto de lo relativamente inidóneo que ha llevado a la doctrina, consecuentemente con lo que postula, por ejemplo Puppe sostiene, si A quiere matar a su suegra, le dispara cuatro veces en el cráneo, se formaliza a A, y se acredita que la suegra fallece una hora antes de los disparos por un ataque al corazón ¿Van a sancionar a A? según Puppe si, ella aplica la teoría de la impresión social, el desvalor se da porque el sentimiento de seguridad se ve afectada. Otros aluden al desvalor de la acción. Profesor señala que no solo debe haber un desvalor de acción sino que también de resultado, por ejemplo en el delito de homicidio, el bien jurídico que tutela el legislador es la vida, en el caso del ejemplo si se acredita que cuando A dispara no había vida humana, no se le puede condenar por homicidio. Ahora si bien la conducta puede ser
desvalorada
socialmente,
se
trata
solamente
de
una
valoración
moral o ética, pero no jurídico penal. Sábado 18 Junio Inidoneidad, es un requisito de la tentativa porque un requisito que la tentativa exige para ser calificada de tal es que la conducta en la Página 144 de 287
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que
yo
voy
a
decir
que
hay
tentativa
es
que
tiene
que
tener
peligrosidad, si la conducta no tiene peligrosidad no hay tentativa, porque la tentativa solo se sanciona el legislador penal cuando ella implica peligrosidad para un bien jurídico pero si yo realizo una conducta
que
jurídico
es
no
tiene
impune.
peligrosidad
Seria
por
monstruoso
cercana
lo
que
contrario,
sea es
al
bien
decir
la
peligrosidad es de la esencia de la tentativa, es la razón de ser la de
la
punibilidad
en
la
tentativa,
eso
lleva
al
tema
de
la
inidoneidad, que de alguna manera para solucionarlo está vinculado al fundamento de la punibilidad. Por ej. Para los finalistas radicales la punibilidad de la conducta tentativa está en la acción desvaliosa, para ellos el resultado no pone ni quita, comienza y termina en el disvalor de la acción y eso lleva a algunos por esa vía como veíamos el ejemplo de puppe que si un sujeto dispara destruye el cráneo de un cuerpo que después se constata que la persona había muerto de un ataque cardiaco una hora antes, para puppe debe ser sancionada porque la acción desde la doctrina de la impresión social, la sociedad se asusta promueve inseguridad, yo no discuto eso, yo discuto a titulo de que van a sancionar eso, yo no discuto que socialmente sea reprochable y que atemorice, ética y moralmente pero jurídico penalmente si el derecho penal sanciona tentativa o delito frustrado, y aquí aclaremos algo
porque
en
el
ejemplo
Puppe
dice
que
hay
que
sancionar
tentativa, si disparo y le destrozo el cráneo al hombre que muerto?
Seria
frustrado,
lo
que
pasa
es
que
los
por
ya estaba
alemanes
y
los
españoles no tienen hoy el concepto de delito frustrado, para ellos el delito frustrado es una forma de tentativa, ellos solo hablan de tentativa y hablan de tentativa acabada, y tentativa inacabada, la acabada es el delito frustrado nuestro. Los españoles le copiaron a los
alemanes.
En
nuestro
derecho
entonces
según
puppe
deberíamos
sancionar esta conducta del ejemplo por delito frustrado, eso yo lo encuentro
monstruoso,
cuestionamiento, también
o
este
ejemplo
me
lleva
a
graficar
el
lo han hecho los alemanes a la teoría de la
impresión social, por qué? Porque si yo quiero saber si un acto es constitutivo de tentativa tengo que consultar la opinión pública si el acto le asusto o no, pero eso significa que yo no estoy mirando la peligrosidad del acto en relación al bien jurídico, lo que yo estoy Página 145 de 287
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mirando es si ese acto asusta o no a la opinión pública por eso a mí la teoría de la impresión social a mi no me satisface, por eso yo creo que si yo dispare sobre un cráneo de un hombre muerto no me pueden procesar por delito frustrado de homicidio porque el homicidio supone que yo atente contra un ser humano vivo, y ya no estaba vivo, a lo mas podríamos decir que le falte el respeto a un cadáver. A lo más la doctrina ha señalado que si la mujer estaba embarazada y el sujeto quiso causarle aborto y en vez de darle 100 mg le dieron 50 me parece razonable
que
el
tribunal
diga
que
la
cantidad
teniendo
cierta
envergadura es inidónea relativamente y por lo tanto merece sanción, en cambio le dio solo 10 mg, eso es inidóneo, es como si yo le diera 3 kitadol, ¿Qué le va a causar eso? Dolor estomacal, entonces como me van a sancionar por tentativa de homicidio? Esto de la tentativa irreal
y
la
supersticiosa
es
lo
mismo,
bueno,
la
irreal
era
los
ejemplos que estábamos viendo, pretender que una mujer aborte con 3 kitadol es irreal no tiene fundamente lo que ha ingerido y el acto del sujeto que le obligó a ingerir esto es irreal no tiene fundamento no tiene
objetivamente
ninguna
peligrosidad
no
lo
podemos
sancionar
porque no ha atentado contra el bien jurídico, la supersticiosa en cambio en general en nuestro país, y en España en Alemania la doctrina está de acuerdo que no. El ejemplo típico
de tentativa supersticiosa
es la idea que si ud toma una foto y le clava alfileres esa persona sufre algo, a ud se le ocurriría procesar a una persona por tentativa de homicidio si le traen la fotografía y el muñeco donde le clavaban los alfileres? La va a sancionar penalmente?, no. Hay entornos donde puede ser distinto, pero dejo la reflexión hasta ahí, pero les dejo un libro “derecho penal y brujería”, libro de Centroamérica es de otra cultura donde socioculturalmente eso tiene mucha fuerza y quizá allí culturalmente es necesario que el derecho penal intervenga, pero acá parece una tontería, pero hay países donde eso es parte de ellos, porque allí esa superstición no es superstición sino que es realidad. Delito Putativo; podemos sostener que es una especie de tentativa inidónea? Si, pero hagamos la distinción, un delito putativo es aquel donde el autor cree equivocadamente que la conducta que realiza es constitutiva de delito y no lo es, por ejemplo puede pasar en gente culta, ej en el contrabando hay ciertos objetos que pueden ser objeto Página 146 de 287
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del delito de contrabando y a una persona se le ocurre que lo que va a trata de pasar ocultamente es constitutivo
u objeto material del
contrabando y quizá no lo es ¿se sanciona es? Podemos sostener que el sujeto ha intentado cometer un delito?, la doctrina dice que no porque lo que es constitutivo de delito lo determina la ley penal y no la mente del sujeto, a lo más el sujeto paso un momento incomodo, pero se asusto por nada todos los autores dicen que eso es impune. Autor inidóneo de un delito: se parece a lo anterior, pero recae sobre él, el autor cree erradamente tener la calidad exigida por la ley en un delito especial. Los delitos especiales lo comete el sujeto que tiene la calidad ej ser funcionario público, y por ej alguien que trabaja en una municipalidad cree que tiene la calidad y no la tiene y el
cree
que
cometió
un
delito
especial
y
no
porque
no
tiene
la
calidad, la doctrina también señala que no tiene sanción, porque lo prohibido lo determina la ley penal no el concepto equivocado
que el
sujeto tiene, eso es impune. Igual estos son casos de tentativa inidónea pero la doctrina los separa y los diferencia. El desistimiento en la tentativa. Algo dijimos antes, es una especie de
zanahoria
que
el
legislador
penal
le
muestra,
le
ofrece
al
protagonista de la tentativa, en general podemos decir que lo que quiere el legislador es motivar hasta el último minuto al protagonista de una tentativa diciéndole mira si tú te frenas no continuas desistes de tu plan delictivo, yo te voy a premiar, con la impunidad, ya hay algo, es una zanahoria porque es un atractivo. Que teorías político criminales
se
han
usado
para
bautizar
esto
hay
tres
teorías:
en
nuestra doctrina se mezcla la primera con la segunda, a veces lo ven como sinónimos, yo cuando lo vi cuando estudie eso, los autores las diferencian en Alemania y España pero se parecen. La teoría del puente de oro; los autores dicen que al autor de la tentativa el legislador le tiende la mano, le tiende un puente, abandona el camino delictivo de oro porque si el cruza el puente abandonando el camino delictivo tiene un premio que es de oro, la impunidad. La otra teoría es la teoría del premio o recompensa la diferencia es sutil con la anterior, los autores que hablan del puente de oro parten de la base de que el Página 147 de 287
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autor conoce al tomar la decisión el oro que se le ofrece, ve la zanahoria, y va tras ella abandonando el camino delictivo, los autores enfatizan que el sujeto con conocimiento de causa del otro que le espera si sale del camino delictivo ese oro lo motiva a abandonar el sendero delictivo, en camino en el premio los autores dicen que no es necesario que el sujeto haya estado motivado, lo único que hay que mirar es si el sujeto abandono el camino delictivo o no, esa es la única
diferencia.
En
una
con
conocimiento
de
causa,
en
la
otra
objetivamente si el sujeto regresa al sendero de la legalidad se le premia, el otro no el sujeto actúa sobre la base de la motivación, nuestra
doctrina
trabajan
todos
con
esta
teorías.
En
las
últimas
décadas en España y Alemania se han planteado nuevas concepciones, estas nuevas concepciones sobre los fines de la pena, consideran que el oro el premio o recompensa que se le fa al sujeto que desiste es porque
no
es
compatible
ni
con
la
prevención
especial
ni
con
la
prevención general, considerando que los autores que trabajan con esto solo reconocen como fines de la pena la prevención especial y la prevención general no, el castigo porque si uno piensa que uno de los fines de la pena es castigar al sujeto, justamente esta teoría impide el castigo que es la tendencia hoy día ultramoderna de los últimos 25 o 30 años , rara vez encontramos hoy un autor que hable del castigo, esto del castigo aparece hoy como troglodita, yo no estoy de acuerdo con eso para mí el derecho penal es y debe seguir siendo castigador, por eso se llama derecho penal, de pena, aflicción
sufrimiento,
renunciar al castigo me parece peligroso y creo que el hombre de la calle
cree
lo
mismo
porque
el
reclamo
social
viene
por
eso,
la
sociedad quiere castigo, por eso cuando los autores modernos solo hacen girar en razón de prevención general y especial, yo soy más antiguo Kant cuando reflexiona sobre el poder punitivo del estado habla del imperativo categórico si en una isla hay una persona que asesina a otro y el castigo es la pena de muerte y la sociedad al otro día se disuelve Kant dice que al sujeto hay que ejecutarlo antes de que se disuelvan, y claro si lo miramos desde la prevención especial y general no tiene sentido pero Kant dice que en esa sociedad el sujeto destruyo u bien jurídico, la vida de un ser humano y la pena es pena de muerte la sociedad debe ejecutarlo, imperativo categórico, yo creo Página 148 de 287
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que el derecho penal pasa por un mal moderno, y eso es por las cuestiones modernas, que buscan miles de mecanismos para evitar la pena,
donde hay una reflexión muy injusta, el derecho penal no puede
trabajar con esos criterios hay personas que matan a otros si ud mata a alguien yo les aseguro que no irán presos, eso es injusto, el derecho penal no puede trabajar con esos criterios. Teorías jurídicas Naturaleza jurídica; concepto de desistimiento, el actor pone termino voluntariamente a la ejecución de la conducta prohibida en un momento en que todavía conforme a su plan (el plan del autor, yo no puedo decir que delito esta en grado de tentativa si no conozco el plan del autor, y hablar de plan significa 1. qué delito quería cometer, 2. Como lo quería cometer, 3. El grado de riesgo que estaba dispuesto a afrontar el sujeto) y compromiso delictivo no ha hecho todo lo que podría y quería realizar para consumar el delito. Desistimiento en el cod penal Objetito: no proseguir la conducta delictiva empezada a ejecutar. Le basta objetivamente al protagonista parar deternese
y con eso se
cumple con el requisito objetivo Subjetivo: la voluntariedad. Esta exige las sgtes ideas 1. Resolución antidolo (expresión de los españoles) en un contexto de libertad de acción, esto es importante es nuevo ningún autor nacional lo plantea es discutible como todo pero daremos ejemplos esto surge en el derecho penal alemán, los españoles lo tomaron y va a llegar acá. Significa que el autor de la tentativa decidió matar a su suegra con arma de fuego, y la ve en la cama ha hecho actos preparatorios esta con la tentativa, le falta gatillar, y la mira y dice para que me voy a manchar las manos con la sangre de este animal, hasta ahí había dolo, hace una resolución y cambia es una reflexión contraria que niega lo anterior,
contraria
al
dolo,
antidolo.
2.
La
resolución
debe
ser
definitiva y en relación a la finalidad y ejecución que en concreto se había pensado perpetrar. Pero alguien podría decir si la resolución tienen que ser definitiva tiene que darle el premio una hora antes que el muera, porque si pasan 5 años más y la ejecuta, lo que se refiere Página 149 de 287
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es
que
debe
ser
definitiva
concreta
para
el
plan
que
se
había
planteado, es decir, alomejor en 5 años la vieja lo molesta de nuevo, ese
es
otro
plan,
aquí
se
trata
del
plan
que
había
comenzado
a
ejecutar es ese el que se abandona, está referido únicamente a ese plan
concreto
no
a
los
futuros.
3
no
necesariamente
debe
ser
espontaneo, que alomejor este cambio el tenia dolo ese antidolo se debió no a algo que se gesto en el quizá algo vio o alguien le dijo algo,
es
decir,
no
se
exige
que
ese
antidolo
se
geste
desde
el
interior mismo del sujeto, no es necesario, basta que vio algo o alguien le dijo y el dijo que eso es válido. 4. No requiere de una motivación jurídico penalmente relevante. Aquí, en nuestro código y doctrina española discuten aquí en chile no se meten en el tema. Se ha planteado el problema si el sujeto que gesta una resolución antidolo necesariamente tiene que ver en el una motivación noble, ética, moral, valiosa. Los que lo exigen son los normativistas, los que no lo exigen son los partidarios de la teoría psicológica nuestro código penal no lo reglamenta pero la doctrina y jurisprudencia nacional siempre ha tenido un criterio puramente psicológico, no se exige una valoración ético moral de la motivación que llevo al sujeto a abandonar el dolo y volver al sendero del derecho. No es malo exigir una motivación noble, pero eso restringe la aplicación de eso, y si ud. Quiere motivar, según la teoría del premio, si le pone tanta exigencia, el número de personas motivadas disminuye y el derecho penal quiere que el mayor número abandone el camino delictiva. Nuestro código no hay ninguna disposición, pero la doctrina ha seguido una orientación puramente psicológica. Vamos a plantear otra cosa más, vale la pena detenerse en algo que nuestro medio doctrinario y jurisprudencia jamás han planteado pero que los alemanes y en España ya se ha empezado a ver y me parece razonable, tiene que ver con el requisito 1 resolución antidolo en un contexto de libertad de opción. Esto se gesta con roxin, destaco y lo siguen los autores señala que en materia de tentativa es inevitable conocer el plan del autor, el cual permite responder 3 preguntas: que delito iba a cometer, para decir tentativa de lesiones, de homicidio, como iba a cometerlo, y lo tercero, un contexto de libertad de opción. Roxin dice cuando un delincuente toma la decisión de cometer un delito Página 150 de 287
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siempre se representa el que va a tener que superar riesgos o peligros pero el está dispuesto a enfrentarlos, ej el sujeto va a asaltar la joyería Barón, y él sabe que hay vigilante, alarma y sabe que cuando vaya a asaltar corre riesgos que el guardia lo golpee, que lo detengan que suene la alarma que llegue la policía, el sabe que se expone con su conducta a riesgos que le pueden significar no llevarla a cabo. Todo delincuente el no puede menos que haberse representado riesgos, ej. Si quiere asaltar un banco también, y planifica entro solo, con alguien
más,
ellos
saben
que
corren
riesgos
pero
creen
que
esos
riesgos los puede controlar puede manejar la situación, porque si no, no lo haría, todo delincuente en su plan tiene un compromiso delictivo que se expresa en los riesgos que el se ha representado y que está dispuesto a afrontar. El sujeto que con dos amigos van a asaltar el banco saben que hay riesgos de alarma de guardias pero creen que como van armados ellos pueden vencerlos y van a salir con el botín, por eso lo hacen sino no lo harían. Tácitamente lo que nos dice roxin es que hay riesgos que el delincuente no está dispuesto a afrontar, si el delincuente se representa un riesgo que no lo puede controlar lo lógico
es
que
dispuesto
a
no
lo
afrontar
haga, para
hay los
riesgos
cuales
que
se
el
delincuente
encuentra
está
preparado,
en
consecuencia cuando roxin nos habla de un margen de libertad solo el reconoce libertad para el delincuente respecto de los riesgos que el sujeto decidió enfrentar, para roxin los riesgos que el sujeto no está dispuesto a enfrentar de producirse la decisión d este sujeto frente al riesgo que no está dispuesto a enfrentar no es libre, eso es la novedad.
Roxin
habla
de
la
racionalidad
o
irracionalidad
del
delincuente. Yo creo que tiene razón, pero ceo que a veces tiene excepciones, porque yo creo que a
veces un delincuente esta depuesto
a enfrentar todo, todos los riesgos, ej, un sujeto tiene hija y otro la violo y la mato, el padre dice, voy a ir al juicio veré la condena si me convence yo me quedo tranquilo, pero si no, lo mato, todos le dirán que no lo haga porque todos lo verán al sujeto no le importa., lo
que
le
importa
es
matar
por
convicción,
a
veces
para
mí
el
delincuente está dispuesto a enfrentar todos los riesgos. Esto
tiene
que
ver
con
los
ejemplos
prácticos
del
diario
vivir.
Ejemplos de Paco Muñoz Conde. El trabajo analizando este problema con Página 151 de 287
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casos de la jurisprudencia española. Trabajó con los delitos sexuales que nos permiten ver con certeza el grado de libertad. Ej. El violador está esperando una dama que pase para llevarla a un sitio eriazo, pasa una dama y el la intimida con un arma y la traslada a un sitio eriazo. Una vez estando allí la mujer rompe a llorar, lo que es razonable, y le pide que no lo haga, el tipo se compadece y le dice que se vaya, ese desistimiento merece el premio de la impunidad?, no se olvide aquí la
resolución
contraria
no
surge
por
iniciativa
de
el
sino
por
iniciativa de la mujer y lo que veíamos es que el desistimiento no necesariamente tiene que ser espontaneo, puede que el sujeto alguien en este caso la víctima con sus llantos lo conmueve y la deja ir, en este caso le daría el premio?, evidentemente, porque sino en que caso se lo da, es el típico ejemplo. Otro ejemplo, el sujeto esta con la mujer ahí, y le dice mira no es mala idea lo que tú tienes en mente pero hoy tengo jaqueca pero dejémoslo para la próxima semana aquí mismo, y el tipo le cree y la deja ir, a este hombre le daría el valor de impunidad y el premio por esa tentativa de violación? Dependía de él que se fuera? Eso merece premio? Esa resolución antidolo, este sujeto si le dijera no me importa la jaqueca, pero este dijo que si, la dejo ir, eso hay que premiarlo? El plan delictivo era satisfacer un deseo sexual ese día a esa hora, y la deja ir, se premia eso?, el ataque al bien jurídico existió o no? Si, lo que estuvo en riesgo dejo de estarlo no se afectó el bien jurídico. Si alguien dijera ¿Por qué lo premian si el ñato sigue con la idea para el otro fin de semana, lo ha pospuesto para la próxima semana, pero sigue con la idea, yo si fuera fiscal diría eso?, el cree que lo lograra el próximo fin de semana, respecto del segundo hecho no existe principio de ejecución, además en la mente del ñato el no va a violar la próxima semana, va ser relación consentida. Ahora si estando con la mujer, esta le señala que lo piense bien ya que ella tiene sida, le muestra el carnet, el sujeto le dice que se vaya, ahí hay desistimiento?, no, ahí cobra sentido lo que dice roxin, este sujeto quería violar a una mujer y habían ciertos riesgos que el sujeto estaba dispuesto a aceptar como los golpes rasguños de la mujer o que otro sujeto lo golpeara para defenderla pero ese riesgo no, no está dispuesto a pagar como precio que teniendo relación sexual con esa mujer contraer una enfermedad de Página 152 de 287
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ese tipo. En este caso dice roxin que no tiene valor que el sujeto la deje ir, la voluntariedad implica cierto margen de libertad, porque eso
implica
un
cierto
margen
de
libertad
del
sujeto
donde
este
pudiendo llevar a cabo el delito, decide no hacerlo, eso tiene merito, esto no lo tiene porque él nunca ha estado dispuesto a pagar el precio de esa manera. El otro ejemplo que se puede poner es el siguiente, el tipo va con la mujer y de repente pasa por un lugar iluminado, la mira y se da cuenta al verla que es su hermana o su madre y ante eso, tiene merito que la deje ir?, Roxin dice que no, no hay un margen de libertad para el sujeto, el nunca ha querido tomar a su hermana o su madre, el premio debe ganarlo cuando muestre a la sociedad que el pudiendo ejecutar el delito no lo hace, no hay un margen de libertad que el maneje y que yo lo pueda premiar. Por eso la frase “en un contexto de libertad de opción”, eso tiene que ver con los riesgos, otro ejemplo parecido un sujeto quiere asaltar a alguien para quitarle pertenencias valiosas dinero, reloj, etc, llega un ñato y cuando le va a pedir que le entregue las cosas, me pongo en el caso de un fanático, el hombre se da cuenta que es el director técnico de un equipo de futbol de su corazón, y eso él jamás lo haría, le robaría a cualquiera menos a él, y al darse cuenta lo deja ir, tiene merito?, no tampoco, uno puede decir que si pero lo que ocurre es que el jamás en su mundo habría tomado a ese sujeto, no hay margen de libertad, y esto del desistimiento como premio supone que el sujeto nos muestre que la decisión que el toma contraria al dolo él la manejaba, él la tomo sobre
la
base
de
aquellos
riesgos,
o
victimas
a
quienes
podía
considerar como tal, el jamás consideró como victimas probables de la violación que va a cometer a su madre a su hermana, ni a su hija, ahí no
hay
margen
de
libertad,
no
hay
voluntariedad,
porque
la
voluntariedad supone un margen de libertad y aquí no la hay, en los otros casos si la hay, hay que reconocer algo si Ud. es defensor también puede sostener que esto del margen de libertad es discutible y que el código entrega este premio en forma puramente objetiva, si la víctima se fue la ley lo entrega, sin embargo creo yo que por sentido de justicia la reflexión de Roxin me parece justa pero es discutible, podría decir, mire aquí lo importante es que el sujeto iba a cometer este delito y la victima no fue afectada y punto, aunque creo que lo Página 153 de 287
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justo es lo contrario que eso sea en un margen de libertad que el sujeto pudiendo no lo hizo. En cambio para poner un ejemplo distinto el sujeto va a violar a la víctima, y llega un policía y le pone la pistola a la víctima, ¿vamos a decir que el tenia un margen?, no, bueno esos casos son más claros.
DESISTIMIENTO, COAUTORIA Y PARTICIPACION. El problema que se plantea con el desistimiento es que el legislador penal
lo
ha
individual
expresado
pero
que
o
lo
ocurre
ha
formulado
cuando
son
dos
pensando
en
o
eso
más
y
un
autor
no
está
legislado y en España existía antes el mismo problema pero ya no y la doctrina
indicaba
que
como
no
había
una
legislación
especial
era
discutible si había un grupo de personas por ej 3 y una de ellas desistía, y no los otros si se le podía premiar o no, la discusión era fuerte, pero finalmente se decía que no se le podía premiar porque en el desistimiento la víctima al final no corre el riesgo o peligro en cambio en un grupo de 3 si uno se retira y los otros continúan porque vamos a premiar al que se retiro la víctima sufrió el daño igual, pero eso implicaba otro problema,
y es que si ud exigía que fuere eficaz
ese desistimiento era ponerle una tarea al sujeto que se retira de policía y hacerlo responder por la conducta de otro y el derecho penal tampoco
puede
asignar
roles
de
ese
tipo,
y
por
esos
los
autores
exigían que esto se legislara. Que formula ha planteado la doctrina para zanjar este problema, cuando se trata en una conspiración hay 20 conspirados,
y
uno
se
retira
ese
que
se
retira
debe
tratar
de
convencer a los otros que se desistan pero lo más probable es que no consiga nada, y se ha dicho,
que las alternativas serian
denunciar
la situación a la autoridad y así traspasar el problema a la autoridad y la responsabilidad y así gana la impunidad. Y otros han dicho que si no lo hace tendría que probar en el proceso que él cuando se retira de alguna manera pudo neutralizar el aporte que suponía su presencia delictiva,
por
ej
el
quedo
de
entregar
armas
y
las
retira,
el
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neutralizo su aporte, peros siempre queda en un terreno dudoso, en nuestro país no está legislado y es un problema que se puede plantear es mejor legislarlo y
aquí los autores siempre dicen que tiene que
haberse producido la no continuación del hecho con lo cual le ponen al sujeto la obligación de transformarse en controlador del resto del equipo, y la única forma si no lo puede hacer es denunciado al grupo y traspasar el problema a la autoridad y ahí el quedaría impune. Bien, tentativa fracasada propia, esto tiene lugar cuando el sujeto que ha iniciado la ejecución de su plan delictivo llega a la convicción con o sin fundamento que su finalidad delictiva a fracasado. Y alomejor con o sin fundamento puede ser o no. La tentativa fracasada impropia, el autor que ha iniciado la ejecución de su plan delictivo llega a la convicción
que
su
plan
ha
fracasado
aunque
se
representa
la
posibilidad de seguir actuando de inmediato con un nuevo plan o medio para lograr la consecución de su eta delictiva ej un
sujeto decide
matar a la víctima con un cordel y se lo pone al cuello lo tira y se corta por lo cual el plan de matar con ese cordel ha fracasado, pero se percata que justo ahí al lado hay una piedra con la que puede golpearlo en el cráneo y matarlo, tentativa fracasada impropia. En cambio en la propia el sujeto con o sin fundamento cree que ya no lo puede hacer, quizá esta equivocado. Esas son hipótesis que la doctrina ha gestado en torno al tema. Con eso entramos al delito frustrado. el concepto lo da el código articulo 7 código penal., bien a ver veíamos que la diferencia con la tentativa es que la acción en un delito frustrado esta completa, el sujeto realizo toda la conducta en cambio en
la tentativa es una acción incompleta bien porque solo hay un
inicio de un 10% o hay un 99% pero siempre la acción está incompleta en cambio en el frustrado la acción esta completa, total y a pesar de eso el resultado no se produce por eso esta frustrado. La estructura del
tipo
del
delito
frustrado,
diferenciar
tipicidad
subjetiva
y
objetiva, tiene un tipo subjetivo y uno objetivo, en el tipo subjetivo uno puede repetir todo lo del tipo subjetivo de la tentativa, o sea requiere dolo y el problema de qué tipo de dolo se aplica o sea todo lo dicho acerca de la tipicidad subjetiva de la tentativa se puede extrapolar al delito frustrado, es lo mismo. Tipo objetivo, aquí si hay diferencia. Requisitos Uno, el autor tiene que haber realizado Página 155 de 287
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todo lo necesario que constituye la conducta típica, esto de todo lo necesario nos plantea conforme a que criterio tengo que determinar si el sujeto realizo todo lo necesario, posibilidades de respuestas tres, una
posibilidad
que
hoy
no
sigue
nadie
pero
es
histórica,
es
el
criterio subjetivo preguntarle al sujeto ¿Ud. hizo todo lo necesario?, pero la cabeza del autor no es la indicada para consultar si jurídico penalmente hizo todo lo necesario, lo que no significa menospreciar el plan del autor. Otro es un criterio objetivo, o sea el hombre medio, o sea hay que ver qué es lo que hizo el sujeto y eso valorarlo, y conforme a que criterio se valora, conforme al criterio del hombre medio, un hombre medio va a mirar lo que el sujeto hizo, y va a decir a ver el delito que el sujeto quería cometer es hurto, violación, etc. Lesiones, robo, que hizo el, tal cosa, a ver desde la óptica del hombre medio, yo creo que él no alcanzo a hacer todo lo necesario. Ese es objetivo, y el tercer criterio es mixto, que a mí me gusta, supone conocer el plan del autor y valorar lo que hizo el sujeto conforme a un criterio objetivo, a ver primero que delito quería cometer, cómo quería cometerlo, que hizo el sujeto y ese acto tengo que enjuiciarlo conforme a un criterio objetivo de un hombre medio teniendo presente que el delito a perpetrar era este y teniendo conocimiento que la forma de perpetrarlo esta y esto que hizo, aparece como lo necesario para
que
objetivo
el
delito
es
la
se
no
consumara?.
producción
El
del
segundo delito
requisito
consumado
del por
tipo causa
independiente de la voluntad del autor, lógico sino estaría consumado, la acción tiene que estar completa pero para que haya frustración tiene que no producirse el delito consumado por causa independiente a la voluntad del autor, el sujeto disparo y al víctima se agacho justo, el sujeto realizo toda la acción todo lo necesario pero por causa independiente
de
su
voluntad
el
resultado
no
se
produce.
En
consecuencia entramos a la institución semejante al desistimiento pero que le han dado otro nombre para diferenciarla, se habla de abandono eficaz
previo
a
la
consumación
y
otros
autores
hablan
de
arrepentimiento activo. Por qué en nuestro medio hablan los autores de arrepentimiento activo pero quizás es más correcto hablar de abandono eficaz
previo
a
la
consumación,
es
más
largo
si,
la
expresión
arrepentimiento activo ha sido cuestionada en España por Santiago Mir Página 156 de 287
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porque él es consecuente con su forma de pensar la objeción que hace es
que
hablar
en
derecho
penal
de
arrepentimiento,
la
expresión
arrepentimiento tiene un dejo un recuero religioso, la persona se arrepiente y eso en derecho penal no, quizá tiene razón, pero en todo caso todos están de acuerdo que esto es abandono eficaz previo a la consumación.
Que
concepto
se
puede
dar:
existe
si
el
actor
ha
desarrollado una acción típica de una manera plena o total (es lo típico en el delito frustrado la realización plena o total de la conducta prohibida) posteriormente ejecuta una conducta eficaz que impide la consumación del delito, es decir el sujeto realiza toda la conducta típica prohibida y antes de que se consume, lleva a cabo una segunda y nueva acción destinada a neutralizar o dejar sin efecto la primera acción. Fundamento, lo mismo que el desistimiento, lo que el legislador busca que el sujeto que ya realizo toda la acción típica delictiva si puede revertir las cosas que lo haga y le dice mira si logras
aquello,
el
premio
es
la
impunidad
por
lo
que
hiciste.
Naturaleza jurídica, al igual que en caso del desistimiento lo que eso significa es que se trata de un perdón por una conducta plenamente ejecutada. Requisitos, la resolución antidolo voluntaria y definitiva al
igual
que
el
desistimiento
el
contenido
de
esa
expresión
es
semejante no hay nada nuevo. Un requisito objetivo, conducta oportuna y
eficaz
es
decir
el
sujeto
que
realizo
toda
la
conducta
típica
prohibida, por ej. Yo decidí matar a mi suegra y le prepare el trago que le gusta y le eche aliño de cianuro, que iba a producir efecto a las dos horas de haberlo consumido, se lo tomo toda la conducta, y en dos horas morirá, y a la hora digo para que me voy a manchar las manos y le preparo otro trago y le echo un antídoto que va a neutralizar el veneno y se lo toma y no muere es arrepentimiento activo porque he realizado
una
segunda
y
nueva
acción
con
el
fin
de
neutralizar
contrarrestar dejar sin efecto la conducta previa que yo realice el envenenamiento, si eso es así el legislador me dice, bien en premio, la conducta delictiva queda impune, salvo que si el veneno no la mato pero le causa lesiones yo tengo que responder por las lesiones dolosas que le cause, en consecuencia conducta oportuna y eficaz. Ahora bien , tiene que ser eficaz tengo que lograr que la vieja no muera, porque puedo decir que el antídoto no es suficiente, y decido llevarla a Página 157 de 287
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urgencia y hago eso también es eficaz, y si pienso en llevarla a urgencia y decido que no porque se van a dar cuenta de lo que hice y me la juego con el antídoto que resulta no ser eficaz tengo que responder por el homicidio doloso consumado. Alomejor me podrían dar una atenuante, reparar, pero la impunidad no porque tiene que ser eficaz.
Se
ha
planteado
un
problema
que
ocurre
si
los
que
intervinieron fueron dos o más, entre tres envenenaron a un tercero y los tres dicen que hicimos y deciden revertir la situación hay que inyectarle algo a la víctima y la discusión es Juan Pedro y diego envenenaron a la víctima y solo Pedro le inyecta y la victima se salva, los compañeros de Pedro se benefician también porque el que realiza la segunda conducta lleva el premio, yo honestamente cuando surge este problema lo encuentro de chiste yo creo que se lo llevan todos porque de lo contrario, habría que hacer imaginar o exigir que entre los tres sujetaran la inyección, basta que si los tres están de acuerdo y el efecto se produce se benefician todos pero en fin. Casos especiales, el abandono fracasado, bueno si el abandono fracaso y el sujeto no consiguió lo que quería tendrá que responder por la conducta a lo más le darán una atenuante. Consumación anticipada. Aquí hay algo que es curioso, discutible ¿Qué ocurre cuando de conformidad al plan del
autor,
el
autor
decidió
matar
a
la
víctima
mediante
ingesta
incorporándole veneno en 10 dosis una cada semana, y según el plan del autor la muerte se produciría a la decima semana por la acumulación del veneno ese es su plan, el problema es que ocurre si la víctima en vez de morir en la decima dosis muere en la quinta? Aquí viene lo que han señalado algunos autores, toda vez que ese anticipo no estaba contemplado en el plan del autor allí a lo más se le podría sancionar por tentativa, yo lo veo discutible por qué? Cual era la finalidad del autor matar a la víctima, y ese dolo de homicidio lo tuvo en la primera dosis, en la segunda, tercera, etc. Se anticipo la muerte debe ser homicidio consumado, pero los autores dicen que el plan del autor quedo a medio camino, pero como va a ser tentativa si hay un muerto! En el caso de los tres sujetos que le inyectan el veneno, uno se va porque ya está muerto y solo dos le dan el antídoto, el que se fue no se beneficia. Hay casos que se han dado, una mujer decide envenenar con gas a su marido que duerme siesta, y ella calcula que va a morirá Página 158 de 287
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en tres horas, se va de la casa y pasan dos horas o tres horas y ella va a policía y denuncia el hecho y parte de la idea que el marido está muerto y justo una ventana se rompió y salió el gas y que hay ahí? Los autores consideran que en ese caso no se le puede dar el beneficio porque no hizo ninguna acción, debe responder la mujer no por la muerte pero si por el delito frustrado, quiero decir que cuando hay desvinculación de la víctima, la mujer creyó que había muerto, no hay resolución antidolo, ahora si se denuncia a la hora y media y ha muerto, o denuncia a las 3 horas y no está muerto, en ninguno de los casos tiene los requisitos subjetivos para ganarse el premio. Efectos del abandono eficaz, la impunidad en la medida que sea eficaz y que haya evitado el delito que la persona quería cometer, ahora bien si la persona causó un daño colateral es no, se paga, con esto, terminamos iter criminis y entramos a examinar Autoría y participación.
Partícipes:
Los
que
participan
en
un
hecho
delictivo,
ahora
el
problema está en que emplear el término, porque en derecho penal la expresión
gramatical
participes
se
refiere
a
un
determinado
rol
cometido o función, solo son participes en derecho penal el inductor y los
cómplices,
el
lenguaje
del
derecho
penal
es
técnico
en
consecuencia hay trata de evitar el termino participes para englobar a todos los que intervienen en un hecho delictivo, hay que trata de usar el término “intervinientes”, ya que los que intervienen en un hecho delictivo, pueden ser son o autores o partícipes, los que intervienen pueden hacerlo en el rol de autores o partícipes. Consideraciones
generales,
Sistema
binario
diferenciador.
Afortunadamente nuestro sistema penal al igual que el español y alemán y en general nuestro legislador los autores y jurisprudencia considera que en este terreno nuestro código penal ha recogido y los autores los afirman un sistema diferenciador, binario porque se refiere a autores y participes se reconoce que los que intervienen en general tienen distintos roles cometidos o función, uno son los autores otros son los participes eso que para nosotros es natural lleva a que la doctrina y la jurisprudencia afortunadamente postilan un concepto restrictivo de autor., aquí soy franco a mí la expresión restrictiva no me gusta yo Página 159 de 287
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prefiero hablar de un concepto estricto de autor, es por la idea cuando halamos de concepto restrictivo me da la sensación que si bien la formas de autoría pueden ser varias vamos a restringirlas a algunas de ellas en cambio si empleo término concepto estricto de autor lo que digo es que llamo autor a los que de verdad son autores no es que deje afuera a algunos, hay que reconocer que la doctrina dominante usa el termino
restrictivo
de
autor
prefiero
concepto
estricto,
llamar
autores a los que lo son. Afortunadamente postulan concepto binario o diferenciado porque si lo miramos bien nuestro sódico penal no define autor, si Ud. mira el artículo 16 que se refiere a los encubridores (tenor gramatical del articulo 16)”son cómplices”, define, leer el 15, “se consideran”. Que dice con eso, mire aquí hay varias hipótesis yo a todas estas las voy a considera como si fueran de autoría con lo cual tácitamente esta reconociendo que no todos los casos de 5 son de autores
el
legislador
complicidad,
veremos
que
chileno si
se
no
define
señalan
la
como
autoría conceptos
como pero
la una
definición no hay eso nos lleva a algo que afortunadamente se da en otras
realidades.
La
tercera
idea
es
que
para
todos
los
autores
nacionales el concepto de autor debe estar siempre referido al tipo penal si yo quiero saber quién es el autor, bueno el autor es el sujeto principal el sujeto activo el agente de la conducta típica prohibida eso está en el tipo siempre el autor yo tengo que vincularlo a un tipo penal y ahí puedo saber quién puede ser considerado autor de un
homicidio,
de
un
lavado,
de
lesión,
etc
siempre
el
autor
es
protagonista principal de la conducta típica prohibida. AUTORIA. CONCEPTO ONTOLOGICO Y LEGAL DE AUTOR. Hay autores que han estimado que en la realidad extrapenal el autor se da como un hecho natural ontológico y en consecuencia esa realidad natural ontológica de la conducta del autor hay que extrapolarla al derecho penal y sí se puede considerar pero hay que reconocer que el derecho penal tiene cierta autonomía es el legislador quien dice que es autor es aquel que el legislador considera tal en un
hecho el
legislador puede mirar la realidad pero obligado a respetarla tal como esta puede sacar o cambiar cosas, en consecuencia el concepto de autor Página 160 de 287
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no siempre es ontológico hay factores normativos que los decide el legislador. Por qué? Hay otros países como Italia, pero no son la mayoría, que no tienen un concepto binario o diferenciado de los intervinientes, son países donde le derecho penal postula un concepto unitario o concepto extensivo
de autores. Hablar de concepto unitario
de autor o de concepto extensivo de autor no es lo mismo, se parecen pero no es igual para loe efectos nuestros nosotros vamos a considerar que son iguales pero no lo son. Cuál es el denominador común de estos es que califica de autor a todos los que intervienen en un hecho delictivo y que con si conducta han contribuido a la gestación del hecho
delictivo,
nosotros
tendemos
a
diferencias
entre
autor
y
participes ellos dicen que todos los que intervienen son autores., Ud. dice que es lógico que el protagonista principal es autor y otros sujetos lo ayudan complementan o auxilian pero no son el protagonista principal.
Estos
países
dicen
que
no,
que
todos
los
que
con
su
conducta ah contribuido al proceso de gestación del hecho son autores, pero no es justo que la contribución de un autor se valore igual que el cómplice porque el cómplice
no comete delito, solo ayuda al autor
a cometer el delito, pero en estos sistemas el concepto de autor es unitario, porque el autor es una unidad, todos los que intervienen son autores
y
por
qué
se
habla
extensivo
porque
extiende
la
calidad
jurídica de autor a quienes no lo son concepto extensivo de autor, en nuestro sistema se reconoce la diferencia que es muy importante hay que mirar el acto y la conducta del sujeto para ver la conducta es principal
o
secundaria
y
según
el
merito
de
la
conducta
si
es
principal o secundaria yo voy a decir aquí hay autor y aquí hay un participe. Eso es lo más justo. Hay un ejemplo un autor dice que mire no podemos considerar a un cómplice al igual que un autor el cómplice que le facilita el arma sabiendo que la va a usar para matar a un ser humano es disvaliosoa pero no puede afirmar que el desvalor de esa conducta es igual al que tomo el arma de fuego hizo uso de ella y le quito la vida a una persona la conducta del autor es mucho más graves mas
disvaliosa
y
en
nuestro
sistema
afortunadamente
se
diferencia
entre autor y participe porque el participe siempre juega un rol secundario, accesorio, dependiente a la conducta principal del autor pero estos otros sistemas son curiosos porque si bien postulan un Página 161 de 287
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concepto unitario o extensivo de autor, pero de inmediato comienzan a haber diferencias, porque ellos se dan cuenta que es muy duro valorar igual al cómplice que al autor la visión unitaria se anuncia, pero se dan cuenta que los roles son diversos, es obvio que no es lo mismo autor que cómplice por eso las penas son distintas también, aunque de repente
el
legislador
hace
cosas,
en
el
aborto
cometido
por
el
profesional que abusa de su oficio, ese cumple rol de cómplice pero el legislador le da pena de autor y son decisiones político criminales pero en derecho se distingue delito consumado, frustrado o tentativa y eso que no se discute, todos estamos de acuerdo que no es lo mismo consumado frustrado y tentativa, a veces el legislador le da la misma pena
a
la
tentativa
que
consumado
pero
por
decisiones
político
criminales, pero eso atenta contra lo que se dice antes, es negar la realidad, niega lo objetivo y transparente, quizá es políticamente lo adecuado. A mí eso no me gusta, justificar todo eso en decisiones político criminal. Concepto
restrictivo.
Autor
es
quien
ha
realizado
el
tipo
penal,
lógico, en un concepto estricto, es que autor es quien ha realizado el tipo, el que mató a otro es autor. Eso es una primera idea vaga
de
cómo llegar a ver quién es el autor de un hecho delictivo. Entramos de esa generalidad las doctrinas que se han gestado para explicar o justificar la autoría o delimitarla. -
Teoría objetiva y formal. Es objetiva porque pretende descubrir la diferencia en un plano objetivo en el mundo real externo, mirando objetivamente el acto del autor, y porque es formal, porque considera que la repuesta viene dada por comparar lo que objetivamente
realizo
el
sujeto
con
la
descripción
del
tipo
penal. Que dice esta teoría objetivo formal quien ejecuta total o parcialmente la conducta prohibida autor es el que ejecuta total o parcialmente la conducta típica prohibida. Nadie puede discutir eso. Cuál es el fundamento de porque el autor tiene una pena mayor. Primero porque su conducta es mucho más peligrosa, la conducta de un cómplice tiene un grado de peligrosidad pero no tanto como la del autor, porque no hace uso del arma, no es lo mismo facilitar el arma (cómplice) conducta secundaria. Segundo Página 162 de 287
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el autor ejecuta un delito, el cómplice no ejecuta un delito, proporciona un arma con la que el autor va a ejecutar un delito, por eso tiene menos pena. Y tercero quebranto de la prohibición primaria, el delito de homicidio, “no matar”, el que rompe la prohibición la quiebra es el que mata, el cómplice no mata a nadie,
solo
primaria
es
facilita el
el
autor,
arma,
es
el
distinta
que la
rompe
la
función.
prohibición
Esos
son
los
argumentos doctrinarios. El autor es el protagonista principal del
hecho
delictivo.
El
participe
facilita
apoya,
realiza
conducta segundaria, de apoyo de ayuda. Puede haber un hecho delictivo sin cómplice, pero no puede haber un hecho delictivo sin autor. Esta doctrina teoría objetivo formal ha tenido dos interpretaciones, la clásica en ésta autoría es realización de todo o parte de una acción ejecutiva de un delito, cuando digo ejecutiva no necesariamente típica, esta interpretación la han dado alemanes y españoles, realización de todo o parte de una acción
ejecutiva
no
necesariamente
típica
de
un
delito.
La
versión moderna se gesta en España, autoría es realización de todo
o
parte
de
una
acción
típica
de
un
delito,
la
visión
española es mucho más estricta la alemana clásica es mucho más amplia. Vamos a poner un ejemplo concreto para verlo. Por ej. Homicidio. El compañero decide matar a la suegra, pide ayuda a otro,
éste
sujeta
a
la
víctima,
mientras
el
homicida
le
da
puntadas con arma blanca 25 cortes, la teoría objetivo formal versión clásica, que señala que autor es todo el que realiza todo o parte de una acción ejecutiva de un delito, va que
corto,
y
el
que
sujeto
los
dos
autores
a ser autor el porque
los
dos
realizan una acción ejecutiva, los españoles dicen que no que el autor es solo el que corto a la victima porque sujetar es una acción
ejecutiva
pero
para
postular
la
autoría
es
necesario
realizar una acción típica que en este caso solo la hizo el que corto el otro no, esta versión es más estricta y le conviene a la defensa,
los
interpretaciones
alemanes de
ellos
son
bastante
son
amplias
castigadores, les
conviene
las a
los
querellantes, según los alemanes los dos responden de autor, y según los españoles el que sujeta es cómplice. Página 163 de 287
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Critica a la doctrina; se ha dicho que hay dificultad práctica para distinguir
entre
una
acción
ejecutiva
y
una
de
colaboración.
Es
interesante pero la diferenciación entre acto ejecutivo y el que no lo es no siempre es fácil, y es verdad pero el derecho penal siempre es así. Por ej en el error de tipo evitable e inevitable, lo mismo el error de prohibición es fácil decir cual es cual?, cuando vamos a una causal
de
exculpación,
es
fácil
verlo?,
no
siempre
hay
margen
discutible. Esta critica a mi no me asusta en muchos temas penales hay posibilidad de equivocarnos porque en derecho penal no hay formulas matemáticas aquí hay criterios y en la aplicación de un criterio la gente puede discrepar, vamos a ver si una persona es simpática o antipática ¿es fácil? Ej. Don francisco la mitad de la gente cree que es el más simpático y la mitad lo contrario. Valorar en derecho penal es complejo, esa crítica lo puedo decir de todo el derecho penal, o sea la crítica no hace que yo abandone esto, es verdad que hay casos discutibles critica,
pero
señala
abandonar que
esta
la
doctrina
doctrina
no
por
permite
eso,
no.
La
segunda
explicar
la
autoría
mediata, esta crítica tiene el apoyo del 95% de la doctrina, porque para esta doctrina el autor es que ejecuta la conducta típica, y en la autoría mediata el que ejecuta la conducta típica no es el autor mediato es el instrumento ejecutor el hombre de adelante sin embargo, como todo es discutible hay un profesor español, Gimbernat el no está de acuerdo cree que desde su poto de vista también se puede explicar el autor mediato porque el hombre de adelante el que ejecuta es la prolongación del brazo del autor mediato o del hombre de atrás, es el instrumento
del
autor
mediato,
con
lo
cual
esta
crítica
no
es
importante para este autor. Todos están de acuerdo si en que esta doctrina que exige que el autor ejecute la conducta típica no puede explicar la coautoría, porque la característica de la coautoría es que en ella un coautor puede limitarse a realizar una conducta de mera complicidad. Si un coautor se llama coautor y se limita a contribuir con una conducta accesoria de facilitar y va a ser responsable como autor, claro esta doctrina no lo puede explicar porque para ella el autor es el que ejecuta la conducta típica y el cómplice no ejecuta conducta típica. Yo tengo una postura minoritaria pero reconozco la limitación. Esta doctrina en consecuencia es una buena doctrina pero Página 164 de 287
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no siempre se puede hacer uso de ella., ocurre que esta doctrina donde no
puede
explicar
nada
ni
siquiera
la
autoría
directa
es
en
los
delitos resultativos, en el homicidio aquellos tipos penales donde el legislador
ha
prescindido
de
una
conducta
formal,
no
hay
herir,
distraer, golpear, etc, como no hay una conducta formal típica y para la doctrina objetivo formal hay que mirar la conducta típica formal no la puede explicar eso es una limitación de la doctrina. Ante esto surge las otras doctrinas en el derecho penal. -
Teorías objetivo material, teoría de la necesidad, teoría de la simultaneidad,
teoría
de
la
superioridad
e
igualdad
de
los
intervinientes, teoría del carácter directo e indirecto de la causalidad, en nuestro medio no, son históricas. Por ej la de la causalidad, consistía en que los alemanes decían autor es aquel que de conformidad al criterio de causalidad, su conducta es causa del resultado, en cambio si yo llego a la conclusión de que la conducta de este sujeto no llega a ser causa sino una mera condición, entonces es participe, el autor es el que realiza aquella conducta que yo puedo calificar como causa, los demás participes.
En
la
teoría
de
la
superioridad
e
igualdad
los
alemanes decían que hay que ver, si en un hecho delictivo yo veo que hay gente que tenía un rango de superioridad que viene dado por la ejecución de a conducta formal o del hecho principal del autor ese es autor, el otro que se limito a un acto secundario es participe, con lo cual la autoría, o la participación viene dado por la importancia envergadura, relevancia, del acto que realizo el sujeto. -
Teoría
del
dominio
del
hecho,
es
hoy
la
teoría
moderna
y
dominante en nuestro medio. Esta es creación Welzel que habla del dominio del hecho pero el autor que lo ha desarrollado es Roxin. Todos reconocen que el tomo esa doctrina y la ha desarrollado de forma exhaustiva es hoy la doctrina en nuestro medio dominantes la teoría del dominio final del hecho, quien es autor?, Roxin dice, el que domina el hecho delictivo, y ese dominio se expresa en tres cosas, y el que ostenta estas tres cosas es el autor, y al verlo es claro. Primero, del autor depende el sí del hecho Página 165 de 287
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delictivo,
esto
significa
que
el
hecho
delictivo
exista,
en
segundo lugar del autor depende el cómo se ejecuta el hecho delictivo, y tercero, es el que controla gobierna o domina el curso causal que va a desencadenar en el hecho delictivo. Claro si Ud. me dice que un sujeto él va a determinar el sí de un hecho delictivo, que este exista, el cómo se va a producir el hecho delictivo, y tercero el controla guía gobierna como se va a producir
el
suceder
causal
que
va
a
terminar
en
ese
hecho
delictivo obvio que ese ñato es el protagonista principal y por consiguiente el autor del hecho delictivo. Decide su existencia, su modalidad de realización y dirige el hecho, sin embargo esto que parece tan obvio, Roxin también señala que no cabe duda que es la doctrina dominante, sin embargo la coincidencia solo queda en el nombre porque cuando los autores que adhieren a la doctrina del
dominio
del
hecho
no
están
de
acuerdo
y
el
primer
desencuentro conceptual que hay es su naturaleza jurídica ¿qué naturaleza tiene el dominio del hecho como doctrina explicativa de la autoría? Tenemos 3 alternativas, hay quienes dicen que su naturaleza jurídica es subjetiva esta en el conocimiento en la representación que el sujeto el autor tiene de eso, otros han dicho que no que se basa en algo objetivo importa poco que el sujeto sepa que r que tiene que gobierna, lo que importa es que el en hecho el decide las cosas aunque no tiene conciencia de ello,
y
la
ultima
postura
que
me
gusta
a
mí
que
creo
que
corresponde la conducta humana tiene una dimensión subjetiva y una objetiva, es una postura mixta, para mí el dominio del hecho exige conocimiento representación y también fácticamente que el sujeto la ejerza, lo otro es negar que la conducta humana tenga un
componente
subjetivo
y
objetivo,
es
absurdo,
es
no
ser
consecuente con el concepto de acción, si la conducta del autor es acción. Pero como todo esto, debe verse en concreto, Roxin pone casos, un ejemplo es imagine la situación en que un medico que está en la posta en su contrato atiende en la noche desde 8 de
la
noche
a
8
de
la
mañana,
debe
atender
enfermos,
este
facultativo ha decidido matar a un enfermo, lo que hace es que 10 para las 8 le dice al médico que viene que le haga un favor que Página 166 de 287
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le aplique a la enferma 150cc de algo, o le dice que le deja la inyección lista y el médico compañero le dice que bueno, o quizá le dice a la enfermera que le ponga la inyección a la enfermera, esta le va a decir que bueno, que le inyectará, el doctor tanto con el médico con la enfermera controla, no le van a decir que no. Otro ejemplo, yo estoy en clases y le dijo a la alumna que vaya a la oficina del profesor Elgueta que vaya a
buscar un
libro determinado, la alumna no lo va a rechazar, lo va a hacer y que quería el profesor hacer?, hurtar el libro, pero no quería aparecer, porque lo iban a ver, autor mediato es el profesor que la envía, la alumna es instrumento ejecutor. Que naturaleza tiene el dominio? Roxin y welzel dicen que es subjetivo el sujeto tiene conciencia sabe que el va a disponer a desencadenar un curso causal el tiene conciencia que él está manejando la cosa. El tercer ejemplo, es yo he tenido problemas con un sujeto y pongo una bomba que estalla al prender la luz y sé que el sujeto está ahí, y le digo a otra persona que vaya y encienda la luz, ¿Quién tiene el dominio? El que conoce según estos autores el dominio del hecho es subjetivo, pero que han dicho otros autores a Roxin que el dominio del hecho no es subjetivo sino objetivo lo que decide para que un autor sea considerado que domina el hecho no es que el sepa, en el ej de la enfermera es el médico que inyecta el que determina el hecho en consecuencia que sepa no importa nada,
el
que
aprieta
la
tecla
de
la
luz
es
lo
es
lo
que
determina. Yo creo que tiene dimensión subjetiva y objetiva, de hecho la subjetividad determina a que el sujeto controle ponga a alguien a ejecutar la conducta y la pura objetividad es ciega, allí los partidarios del dominio del hecho como algo subjetivo discrepan a como denominar esa subjetividad, algunos dicen basta el conocimiento de que el domina, controla o gobierna el hecho, otros han dicho que no, el dominio del hecho se expresaría en dolo, y otros dicen que no es una conciencia distinta “conciencia domini”, , no es lo mismo que el dolo es tener conciencia de que el sujeto está dirigiendo, orientando comandando dominando el proceso causal que no es el dolo, se suma al dolo. Entonces para el profesor el autor es que envía al sujeto a hacer lo que le Página 167 de 287
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pide al otro, el lo envía, pero él lo controla ahí está la parte subjetiva y objetiva, la conducta del autor tiene una dimensión subjetiva y objetiva. El dominio del hecho según Roxin. Hay otros autores que lo ven también pero le han hecho cambios nosotros lo vamos a ver como Roxin porque es lo que se domina en el medio nacional también, es la postura dominante en nuestro país y en otros. Roxin dice que el autor es la figura central del proceso de actuación. Pero ojo porque aquí según yo veo se producen cosas discutibles que es apartarse de lo que Roxin ha dicho. Autor para distinguir del participe es la figura central como en una película, seria u obra de teatro. Esta siempre la figura principal y los personajes secundarios como en la vida. Yo estoy de acuerdo que el autor es figura central pero no estoy de acuerdo en todo lo que dice Roxin, después lo voy a aclarar. Segundo el dominio del hecho es un concepto abierto, lo que quiere decir Roxin es que todo lo que él dice,
los
casos
que
el
plantea
son
todos
de
autoría
pero
es
un
concepto abierto, es decir que pueden haber otros casos, otras formas de autoría aparte de los que él ha desarrollado. Luego formas de dominio del hecho, el dice, respetando el concepto de autor señala que la
autoría
tiene
3
formas
el
autor
directo
o
inmediato
o
autor
material, o autor ejecutor, la autoría mediata y la coautoría, y Roxin dice que se puede expresar la autoría de 3 formas directa, mediata y coautoría, en estas tres formas de autoría hay dominio del hecho en la directa el autor domina la acción delictiva ej.
el compañero decide
matar a la suegra, el quiere ver como se le va la vida a la suegra y decidió
estrangularla
poco
a
poco,
alguien
duda
que
esta
persona
mientras la media hora que hizo eso ¿el domina la acción homicida’, nadie lo duda, el aprieta y suelta, el cómo y controla, el tiene dominio de la acción delictiva, gobierna controla la acción delictiva. Dejemos el dominio de la acción. Roxin dice es autor quien cumpliendo todos los requisitos típicos (porque puede haber un delito especial) en
forma
libre
realiza
de
propia
mano,
y
dolosamente
todos
los
elementos del tipo penal. Eso en cuanto a la autoría directa en la autoría mediata la doctrina del dominio del hecho se expresa porque el autor mediato el hombre de atrás gobierna dirige orienta guía comanda guía la voluntad del hombre de adelante, controla la voluntad del Página 168 de 287
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instrumento ejecutor, cuando el médico le pide inyectar al otro, el hombre
de
atrás
gobierna
controla
la
voluntad
del
que
lo
va
a
reemplazar porque alomejor hay una vinculación laboral, lo normal es que le haga caso, sabe que no le va a decir que no, el profesor cuando envía a la alumna a buscar el libro en teoría quizá le pueda decir que no, pero lo más probable es que le diga que, el autor sabe que la controla, domina o controla la voluntad del instrumento ejecutor, el instrumento ejecutor o autor material el ejecuta la conducta de hurto, ella ejecuto el delito de hurto, lo caso, ella es la autora material de la sacad de libre pero el autor él es el profesor. En definitiva el dominio del hecho en la autoría mediata se expresa porque el hombre de atrás se vale para realizar el delito de la conducta de un tercero al que el domina, que tiene que ver también por ej, un niño, también Ud. sabe que el niño no le va a decir que no controla esa voluntad lo hace hacer lo que Ud. quiere,
a una persona con limitación intelectual o
debilidad mental lo puede manejar y hacer lo que Ud. quiere el hombre de
atrás
domina
gobierna
la
voluntad
del
hombre
de
adelante
que
ejecuta la conducta delictiva. Bien, hay un dominio de la voluntad del instrumento ejecutor. Estos ejemplos de roxin hay un sector de la doctrina que tiene una postura minoritaria que sostiene que estos ejemplos el del médico que envía a la enfermera o al otro médico, o el profesor que envía a la alumna no son casos de autoría mediata sino que son casos de autoría directa y esta objeción se entiende que serian formas de autoría directa los autores dicen que el hombre de adelante en estos caso esa persona que ejecuta materialmente el hecho delictivo
no
pasa
de
ser
un
objeto
en
manos
del
autor
y
para
ejemplificar para navidad por ej en los supermercados suelen existir figuras por ej el pino, sobre la base de tarros de durazno hacen una pila con forma de pino y arriba le ponen estrella va una abuelita y con el carro mira y le pide a un reponedor que le pase un tarro, y la señora quiere el que está arriba, que hace el reponedor?, va a buscar un garfio para bajar objetos ese garfio, dicen los autores es igual al papel que juega la persona en el ejemplo de roxin, yo no estoy de acuerdo y roxin tampoco, y se ha defendido, el garfio es un objeto material, es la prolongación de mi brazo y el ejemplo de roxin es un ser humano el que realiza la acción y esa persona en teoría le podría Página 169 de 287
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decir al sujeto que no, por eso no puede considerar que la persona a la que se le pide que haga algo es como un garfio porque esa persona realiza una conducta una acción, si yo uso un garfio para sacar algo, claro que soy autor directo peros si envío una persona no, pero hay una postura minoritaria que cree eso que esas personas son garfio, en chile Cury, pero yo no creo y roxin tampoco. En consecuencia en la autoría mediata el sujeto controla la voluntad del hombre de adelante. Lo que ocurre es lo siguiente cuando se puede dar la autoría mediata cuando el hombre de adelante por desconocimiento o ignorancia realiza lo que le piden, lo hace de buena fe, en ese caso de descubrirse los hechos el de adelante no tiene responsabilidad penal, la alumna, el que responde es el que lo mando. El ejemplo que la doctrina no discute jamás es cuando el hombre de atrás el autor mediato coacciona en forma seria grave al hombre de adelante y esta fruto de la coacción hace lo que se le pide. Ej,. Secuestro a un familiar y le digo que si no hace lo que le pido voy a amputar las piernas del secuestrado, y esa persona por la coacción realiza el hecho delictivo, vaya a matar a alguien sino mato a su hijo, doblega su voluntad y hace lo que le pido. Cuando hay coacción seria, grave, todos los autores dicen si allí hay un caso de autoría mediata la persona de adelante realiza el hecho delictivo presionada. En cambio el ejemplo que si se discute es lo que roxin denomina las estructuras organizadas de poder o sea la mafia, también da por ejemplo la mafia, o la policía secreta y todo sabemos que la policía secreta comete delitos y mata, el ejemplo de la mafia es el sgte. El jefe de la mafia conversa con otros y le pide que elimine a Heriberto y ese le pide a alguno de los sicarios que el jefe ni conoce y el sicario un día le dice que lo encontró y lo llama y le pregunta ¿lo mato o no, sigue la orden?, si le dice que si lo mata y si le dice que no, no lo hace, en definitiva el sicario de la mafia no se aparta en ningún momento de la orden del mafioso, por lo cual es una
forma
de
autoría
mediata
y
para
roxin
esto
es
un
ejemplo
d
estructura organizada de poder, donde el mafioso da una orden y se ejecuta. Los autores le han dicho que este ejemplo no, porque el sicario mata a la victima que le ordeno el mafioso pero ¿ese sicario en el proceso penal va a tener responsabilidad penal? Si lógico es autor material directo y ejecutor, si ese sicario responde como autor Página 170 de 287
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de la muerte que responsabilidad tendrá el mafioso?, algunos autores han dicho que no es posible que detrás de un autor directo hay un autor mediato, en consecuencia, el mafioso no es autor, y que es entonces?, es un inductor o instigador, Roxin dice que no y ahí viene la doctrina que se gesta para apoyar a Roxin que es la doctrina del autor detrás del autor, ese es su nombre un grupo de seguidores de roxin dicen que nada impide jurídico penalmente que detrás de un autor directo, material autor ejecutor, exista un hombre de atrás que sea también autor mediato, pero es discutible hay que tomar una postura valorativa, que es discutible, una postura es por ej, si el sicario mata y va a responder como autor directo el que esta atrás no puede ser autor pero puede ser inductor, ¿cuándo va a ver autoría mediata? Cuando el hombre de adelante no responde penalmente y entonces lo que realiza se le imputa penalmente como autor al que esta atrás pero si el instrumento ejecutor responde como autor el de atrás no puede ser autor y tiene que ser inductor y Roxin sostiene que no hay impedimento que detrás de un autor directo haya un autor mediato, ninguna de las posturas
está
mal,
puede
ser,
estas
discrepancias
doctrinarias
en
nuestro código penal no tiene importancia porque el 15 asimila al inductor como autor y por eso en un juicio el juicio del capitán general
Juan
bustos
como
querellante
siempre
dijo
que
el
capitán
general era inductor, porque daba lo misma la pena era la misma en otros países no da lo mismo, aquí el inductor o instigador se expone a la misma pena, por eso en ese juicio Juan busto nunca se metió en ese punto porque yo creo que él era partidario de Roxin porque aquí da lo mismo. Es algo doctrinario que no tiene efectos prácticos en nuestro país, es posible las dos posturas es discutible y discutido. Bueno, es autor mediato quien cumpliendo
todos los requisitos típicos (delito
especial), el hombre de atrás debe tener los requisitos típicos no el que ejecuta, no el ejecutor, en forma libre sobre la base de un error, coacción, situación de superioridad o de poder domina la voluntad del sujeto que realiza de forma inmediata o de propia mano la acción típica prohibida, o sea es el instrumento ejecutor. Con esto cerramos la autoría mediata y nos quedaría la coautoría Viernes 8 Julio
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REPASO CLASE ANTERIOR: El autor por definición es el protagonista, todos los demás juegan roles secundarios, eso explica que el autor tenga mas pena que un participe Para ROXIN en la doctrina del domino del hecho, el dominio se expresa en tres ideas. Del autor depende:
Hecho delictivo exista
Forma de comisión
Controla el suceder causal orientado a la perpetración del hecho delictivo.
El autor maneja esas tres cosas y por esto domina el hecho delictivo. En consecuencia, esta idea de dominio permite a ROXIN explicar las 3 formas de autorías -
Autor directo, autor inmediato, autor material, autor ejecutor: es el que domina. Ej si alguien quiere estrangular con sus manos a la víctima, nadie va a duda que de él depende la realización de la acción, es decir, domina la acción delictiva.
-
Autor mediato: es aquel que realiza el hecho delictivo a través de un tercero. En doctrina este tercero se denomina instrumento ejecutor
quien
es
el
que
“ejecuta”
materialmente
el
hecho
delictivo, sin embargo, el instrumento no tiene responsabilidad penal porque su rol es de mero instrumento del hombre de atrás. El autor mediato es el que responde por él y por su instrumento ejecutor. Esta teoría supone un proceso de instrumentalización en donde ROXIN indica una serie de casos. Dentro de estos casos el que no discute nadie es aquel en que el hombre de atrás, o autor mediato, logra doblegar la voluntad del tercero mediante una coacción seria, grave, relevante y significativa y que es tal entidad que el instrumento ejecutor esta dispuesto a materializar el hecho delictivo. En ese caso ese instrumento ejecutor no tiene responsabilidad porque no le era Página 172 de 287
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exigible otra conducta. Ej: si le amenaza con degollar a su hijo de 3 meses sino mata entonces la sociedad no puede menos que “entenderlo” y en consecuencia no se le puede exigir
otra conducta. Este instrumento
ejecutor que comete el delito que el hombre de atrás le pide no tiene responsabilidad, pero si la tiene el que lo coacciono. Esa
instrumentalización
se
puede
lograr,
generalmente,
mediante
coacción o amenaza, pero también puede ser puede por otros medios, como el caso en que el instrumento ejecutor desconoce o ignora el sentido o alcance de lo que se le pide. Por ej: el médico que antes de retirarse del turno le pide a la enferma que inyecte determinado fármaco a un paciente y el sabe que con esa dosis el paciente va morir y como la enferma no le va a discutir al médico ya que su papel es de ejecutar, va actuar y operar de buena fe. Conclusión: si ella con la inyección
mata
consecuencia
al
paciente
también
no
por
va
a
tener
responsabilidad.
desconocimiento
puede
En
haber
instrumentalización. Otro ej el uso o mal uso de un menor de edad. DISCUSION: esta discusión se da en lo que ROXIN llama estructuras organizadas de poder. En estas estructuras existe un jefe que es el que ordena que alguno de sus soldados o sicarios ejecute un delito que luego esta persona ejecuta. Ojo hay dos diferencias en estas estructuras organizadas con los casos anteriores: 1)
en
los
otros
instrumentaliza
al
casos
el
instrumento
hombre
de
ejecutor
en
atrás cambio
es en
quien las
estructuras el jefe no tiene idea quien será el Sicario, él da la orden y alguno de los que tiene bajo su mando lo va a ejecutar, pero no sabe quién. 2) Si el sicario ejecuta el delito va a responder como autor ejecutor, es decir, es imputable. En esta afirmación surge el siguiente
problema:
si
el
instrumento
ejecutor
responde
como
autor directo ¿cómo vamos a calificar al hombre de atrás? Para ROXIN el hombre de atrás sería autor mediato para otro sector de la doctrina será
inductor o instigador. La razón o motivo de Página 173 de 287
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esto último es que quienes se oponen a ROXIN sostienen que, si yo tengo un instrumento que responde como autor ejecutor quien esté detrás no puede ser autor no puede existir un autor detrás autor en consecuencia lo sanciono como inductor. ROXIN dice que nada impide que detrás de un autor material haya un autor mediato. En chile esta discusión da lo mismo porque en nuestro código tenemos el artículo 15 n° 2 donde están salvados ambos autores quienes se exponen a la misma penalidad por lo que no tiene tanta importancia dicha discusión. Aquí parte la clase COAUTORIA (tercera modalidad de autoría) Para ROXIN el dominio del hecho delictivo existe sobre la base de un dominio
funcional.
delictiva
y
el
El
autor
autor mediato
directo domina
tiene la
dominio
voluntad
de
la
del
acción
intrumento
ejecutor. ¿Cuál es la diferencia entre coautoría y la autoría mediata?: 1) en la coautoría: los coautores ambos son autores están en igual pie, en igual estatus nadie domina a nadie por eso son coautores. En la mediata no
el autor mediato impone voluntad al instrumento tiene
un subordinado un lacayo. 2) Dominio funcional: lo tiene todos y cada uno de los coautores (ROXIN). Si son dos los dos, si don diez los diez. Hay que entender la coautoría
como
un
equipo.
Por
ej
en
un
equipo
médico,
el
doctor
principal, la arsenalera y el anestesista. El ejemplo clarifica que cada uno de ellos cumple un rol, un papel y funciones distintas. Otro ejemplo: equipo de futbol, cada uno tiene su rol. La coautoría es un equipo por eso ROXIN dice dominio funcional por la función de cada coautor. CONCEPTO: La coautoría tiene lugar si dos o más personas de manera conjunta, simultanea o sucesiva, por y sobre la base de una decisión y plan
delictivo
en
común
realizan
la
acción
típica
y
con
ello
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determinan
de
manera
objetiva
y
positiva
la
existencia
del
hecho
delictivo planeado y acordado. El concepto se explica por si solo. Para ROXIN el espíritu de la coautoría permite formular el principio de la imputación reciproca, es decir,
si hay un grupo de 5 coautores
lo que hace cada uno se le imputa a otro porque son equipo.
REQUISITOS
DE LA COAUTORIA (discrepancia entre autores)
Resolución y plan común para la ejecución conjunta. Implica que los coautores tienen un dolo común se han concertado para ejecutar de manera conjunta un hecho delictivo. En esa ejecución conjunta cada uno hace algo porque es un equipo, pero todo se integra en la visión conjunta de la coautoría. En consecuencia para hablar de coautoría debe haber una resolución, un plan común acordado entre los coautores para ejecutar de manera conjunta el hecho delictivo lo que nos lleva a que este dolo común implica además un concierto, un acuerdo. ¿Ese acuerdo común necesariamente tiene que ser previo y anterior al hecho delictivo o podría ser durante la ejecución? Tiene que ser previo. En este punto hay consenso entre los autores. Si no hay concierto previo y dolo común se va abajo la autoría. Esta resolución, plan y concierto para ejecutar un delito solo los amarra para lo que estuvieron de acuerdo. Ej: estaba de acuerdo en robar y uno de ellos se entusiasma con la nana, no se extiende a la violación. Ej. Si van a robar y se ponen de acuerdo en que van a robar y
no
van
a
lesionar
a
nadie,
pero
justo
alguien
de
la
casa
se
despierta y deciden en el momento que la van a tener que lesionar, si todos están de acuerdo responden todos por eso también sino no porque no hay dolo común, si dos están de acuerdo solo ellos responden. Algunos autores se plantean que si existe una banda que se dedica a robar domicilios, son 5 sujetos y dentro de ellos hay uno que es picaflor “matias” y todos saben que donde ve falda pierde el control y ellos saben que irán a una casa donde hay una nana dos estrellas y media, pero que a Matías le da lo mismo y ellos lo saben y Matías a penas la ve comete el delito. Existiendo por parte del grupo ese Página 175 de 287
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conocimiento
de
cómo
es
Matias,
al
ir
con
él
estarían
aceptando
tácitamente que algo podría pasar por lo que todos responden por dolo eventual. En consecuencia un factor subjetivo de la coautoría, son el dolo común y concierto previo: si no hay concierto previo se viene abajo la coautoría. No es lo mismo concierto previo y Dolo común. En el dolo común existen dos o más personas que están de acuerdo en la ejecución del hecho delictivo, pero no necesariamente se han puesto de acuerdo. La coautoria exige ambas cosas. Discusión: naturaleza de la contribución: para tener responsabilidad penal una persona tiene que haber hecho algo y tiene q ser jurídico y penalmente relevante. 4. Para WELZEL nada impide que la contribución de un coautor sea lo que
en
derecho
penal
se
denomina
constitutivo
de
un
acto
meramente preparatorio. Ej asaltar un banco. Uno se compromete a realizar un estudio del banco entradas, salidas etc y con ese plan se realiza el robo; el que facilita armas (facilita medios con anterioridad al hecho)
y después no está al momento del
robo. Esto se justifica por el dolo común y el concierto común. 5.
Para ROXIN: dominio funcional del hecho solo lo pueden tener los que participan
en el
proceso ejecutivo
del delito,
quien se
limita al acto preparatorio no puede tener dominio funcional. Ej: equipo de futbol solo los jugadores que estuvieron en la cancha tiene dominio funcional del hecho el resto el entrenador, lo que están en la banca, el quinesiólogo no lo tienen. Luego WELZEL defiende su postura: ej. una persona se compra un sitio lo
primero
que
contrata
es
un
arquitecto
luego
contrata
un
constructor. Si tomamos ejemplo de construir un casa lo primero que hay que tener es una maqueta que la hace un arquitecto en relación a la
futura
casa
eso
es
un
acto
preparatorio
luego
la
empresa
constructora en todo momento se ciñe al tipo, modelo, especificación y medida del mono del arquitecto, es cierto que el mono de arquitecto no es parte integrante “del proceso ejecutivo” pareciera que si. Otro ej:
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el equipo de futbol se orienta por las instrucciones del director técnico. Profesor: las dos posturas razonables. 6. Posturas minoritarias (LUZON PEÑA): si queremos ser consecuentes con
que
el
delictivo,
autor en
es
el
protagonista
consecuencia,
¿puede
principal
ser
coautor,
de
un
hecho
protagonista
principal, un sujeto que se ha limitado un contribuir aportar con un plan, un medio? La respuesta es que
no porque esas son
conductas secundarias.
Entonces solo pueden ser coautores lo que
ejecutan
típica
la
ejecución.
conducta Ej:
Anda
dando
prohibida vueltas
no
una
cualquier noticia
acto
de
en
la
que
universidad se ha comprado un equipo tecnológico de 8 partes y una banda de delincuentes quiere apropiarse de el. Uno de los sujetos de la bandas tiene la tarea de informar en que oficina y en que piso se encuentra ese equipo e indicar la vigilancia que hay en el lugar; dos damas tiene la función de distraer al vigilante; dos sujetos van a ir a sustraer las piezas del equipo y un último sujeto está esperando en un auto. Para WELZEL todos serian autores (principio de imputación reciproca). Para ROXIN: deja fuera como coautor al que informa porque no participa en el proceso
ejecutivo,
pero
podría
responder
como
cómplice.
Es
discutible el que estaba con al auto motor en marcha, porque su conducta es de encubrimiento, un sector de la doctrina dice que si
bien
el
encubrimiento
implica
un
acto
posterior
a
la
perpetración se puede dar el caso en que los coautores consienten que tienen una via de escape asegurada les podría dar una mayor tranquilidad para llevar a cabo el hecho y si eso así el efecto de encubridor que va con posterioridad ya va produciendo con anterioridad
y
podría
ser
considerado
coautor
es
un
apoyo
sicológico. Para Luzon peña: solo pueden ser coautores los que sustrajeron
de
realizaron
la
distrajeron
no
la
oficina
conducta se
el de
discute
aparato
porque
apropiación. que
solo
Las
contribuyeron,
ellos
mujeres pero
no
dos que se
apropiaron de nada por tanto tampoco responderían.
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Profesor
adopta
la
última
doctrina
porque
las
otras
dos
son
muy
amplias porque se termina homologando valorativamente dos conductas totalmente diferentes. El problema con que se encuentra es el articulo 15 ° 3, pero doctrinariamente esta es la postura porque es consecuente con que el autor es el protagonista principal. En derecho penal la responsabilidad se basa en la culpabilidad por el hecho en la base debe hacer un hecho material. Entonces si sostengo que el autor es protagonista principal debo ser consecuente con eso. Sin embargo en nuestro medio y nuestro código la teoría que se sigue es la de WELZEL aplicando el 15 n° 3. Aunque es muy amplia esa postura es la única que tiene sustento legal. El tercer requisito va depender de la postura que se adopte ROXIN dice actuación
en
fase
ejecutiva.
Ahora
WELZEL
dirá
que
su
aporte
es
previo. ¿Cómo hay que interpretar el artículo 15 del Código Penal? Hay que distinguir: 1) Autor directo: En nuestro medio nacional hay distintas posturas. Un primer problema que se plantea es si yo para condenar a un autor directo necesito apoyarme en el articulo 15. Todos los autores nacionales están de acuerdo en decir que no. En un delito de homicidio, hurto, estafa, etc si participa uno me basta con el del tipo penal porque normalmente los tipos penales comienzan con la frase “EL QUE” refiriéndose al sujeto activo, por tanto si se trata de un autor directo ejecutor material y es uno no necesito apoyarme en el 15, me basta el anónimo “EL QUE”. 2) Si es autor mediato: existen dos posturas a) el anónimo El que incluye el autor mediato b) La resolución deben apoyarse en el articulo 15 N° 2 “LOS QUE” 3) Coautoría: Opinión mayoritaria: artículo 15 del Código Penal. “EL QUE” es singular en cambio en el 15 se habla en plural. Este argumento es literal ya que el legislador describe al sujeto activo en singular. Profesor no piensa así, piensa que se puede Página 178 de 287
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sancionar sin mencionar el artículo 15 porque si bien es cierto que el legislador lo ha redactado en singular, pero la razón es porque para que haya cualquier delito se requiere como elemento mínimo una persona no es que lo limite a uno es que es lo mínimo, pero no es lo máximo en consecuencia si hay tres hay mas de uno, pero no puede faltar uno. El singular no le quita, el legislador exige al menos uno. Ej supongamos que no existiere el articulo 15 y el cabo Mardones le dice que los tres imputado han matado con arma blanca a la víctima, se tendría que sostener que la conducta es atípica. Lo mismo con “ella” Articulo 15: N° 1: “los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite” Evolución
histórica:
El
año
en
que
la
universidad
de
Valparaíso
celebro los 100 años del Código Penal se hizo un cambio porque para toda la doctrina la interpretación era que en el 15 n° 1 había dos hipótesis: la primera “los que toma parte en la ejecución del hecho sea de manera inmediata y directa” y segunda “o impiden o procuran impedir que se evite”. En esa lectura la jurisprudencia y la doctrina consideraban que este ciudadano llamado “loro” se lo podía sancionar acorde el 15 n° 1 hipótesis 2. A partir del congreso surge una opinión distinta por un artículo del profesor Sergio Yáñez indicando que la doctrina y jurisprudencia han leído mal el 15 n° 1. Afirmó que el n° 1 tiene dos hipótesis, pero no como se pensaba. El código dice: se consideran autores “los que toman parte en le ejecución del hecho” siendo esto requisito común para las dos hipótesis. Es tan así que el código dice
“sea de manera inmediata y directa” “sea impidiendo o
procurando impedir que se evite” lo que puede ser una u otra son las modalidad de tomar parte en la ejecución, pero tienen que tomar parte en la ejecución. Si eso es así el loro no puede ser considerado en el n° 1 porque toma parte en la ejecución del delito, ese es cómplice. “Los que toman parte en la ejecución del hecho”: 1) debe haber pluralidad Página 179 de 287
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2) debe un proceso ejecutivo en desarrollo, no preparatorio. Primera Hipótesis: “lo que toman parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa” “sea de manera inmediata y directa”: - esto no lo tenía el código español. Proceso de ejecución. Profesor: para él lo que espera en esta hipótesis es que los sujetos ejecuten la conducta típica y prohibida. “Inmediata”: se refiere a la la conducta típica; “Directa”: se refiere que de propia mano lo haga, está referido a la persona del sujeto, que él personalmente ejecute la conducta. Segunda Hipótesis: “Sea impidiendo o procurando impedir que se evite”. Esto
se
refiere
a
personas
que
realizan
conductas
accesorias,
secundarias que facilitan a los autores ejecutores el hecho delictivo: ej el que distrae o espanta, no son conductas ejecutivas, conductas de ayuda para que el autor ejecute. “Impidiendo”: se refiere a delito
y
arranca
y
él
delito consumado. El sujeto consuma el
aparece
como
barrera
para
impedir
que
los
alcancen al autor del delito consumado o dirige a la policía a otro lugar. “Procurando impedir” : se refiere a delito frustrado o tentativa. Profesor: opina que el legislador ha cometido un error, está valorando igual la contribución que hace un sujeto que ayuda a un sujeto que comete a una tentativa y delito
frustrado.
N° 2: “lo que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo” “Fuerzan” - vis absoluta: fuerza empuja no realiza acción. No realiza acción. El que lo empuja es autor directo. Si es vis relativa coacción amenaza puede haber una autoría mediata. “Inducen”: - existe tanto autoría mediata o instigación. La autoría mediata no solo cuando coacciona el instrumento por lo cual cuando hablan de Lo inducen puede ser para incorporar allí un autoría mediata o autentica instigación. Página 180 de 287
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“Directamente”:
nos
evita
un
problema
que
tienen
los
alemanes,
problema de inducción en cadena, en nuestro código no puede haber inducción en cadena. Ej: yo le pido a ella que induzca a otra persona que cometa un delito puede ser de 3 o 5. En nuestro código dice “directamente” no se da el problema. Tiene que haber una relación entre inductor e inducido. La inducción circunstancial: ej Otelo enamorado de Desdémona. Yago quiere enemistarlo con Desdémona y termina convenciéndolo que su mujer le era infiel. Otelo se convence y mata a Desdémona. Ese trabajo lleva a Otelo a tomar decisión de matar a su mujer. Autores como Politof y Cury le dan cabida a esta teoría. El profesor indica que la inducción debe ser directa no cosas encubiertas maquilladas por lo que no está de acuerdo con esta teoría. n° 3 “los que, concertados para su ejecución, facilitan las medios con que
se
lleva
a
efecto
el
hecho
o
lo
presencia
sin
tomar
parte
inmediata en el”. Doctrina dominante cree que la coautoría se puede apoyar en el 15 n° 1 y en el 15 n° 3 porque para la doctrina dominanate la coautoría puede
implicar
que
algunos
coautores
ejecuten
la
conducta
prohibida, en este caso tienen que apoyarse en el 15 n° 1
típica primera
hipótesis. El 15 n° 3 nos permite incorporar a la coautoría, en esta forma amplia, a quienes no a son autores ejecutores y se limitan a realizar conductas de mero participes de cómplices.
Primera hipótesis: Concierto: dolo común y concierto previo. facilitan los medios - ellos no ejecutan sino que proporcionan los medios. Los medios deben haberse ocupado realmente esos medios con que se lleva a efecto.
No “para” Ej: yo quiero matar a mi suegra: una
persona me pasa una panty, otra un corvo y otra la escopete, pero yo uso la panty. Si se aplica la preposición “para” todas podrían ser Página 181 de 287
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culpables, pero si usa la preposición “con” solo la que paso la panty seria culpable. OJO: En nuestro sistema lo que se sanciona es la conducta de complicidad que ha sido real y efectiva, una conducta de complicidad que se queda en mera tentativa es impune. El artículo 15 n° 3 es claro en este sentido “
….facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho”. En consecuencia en el ejemplo en que habían tres
medios
letales,
pero
ocupe
uno,
las
otras
dos
personas
son
impunes frente al 15 n° 3 porque requiere EFICACIA. Profesor: no le gusta este tratamiento de coautor al un cómplice. La conducta del cómplice, el que se haya concertado antes que plus tiene para considerarlo coautor. No se ve diferencia entre el cómplice y el 15 n° 3 en cuanto al desvalor. Se queda con la postura de Luzón peña que son más estrictos, en que el autor es el protagonista. Segunda hipótesis: lo presencian sin tomar parte en él. Pasa por alto el principio básico de la responsabilidad pnela por el hecho. ¿Cuál es la conducta aquí? Formar parte de un concierto, pero sin hacer nada. Se sanciona al sujeto por haber adherido a un dolo común. ¿Y donde esta el Elemento material necesario? No es que Solo adhirió. Y donde queda el principio de que no hay delito de mero pensamiento.
Si el
sujeto al final no hace nada. Doctrina nacional en este punto intenta buscar salida diciendo lo que pasa es que este sujeto se comprometió en ese concierto a intervenir si
era
necesario,
entonces
los
restante
coautores
lo
tenían
como
galleta en el banquillo, o sea en el derecho penal la exigencia de la conducta se puede reemplazar por la actitud de estar dispuesto a actuar. Y si el sujeto actuó hay que sancionarlo por algún otro número porque el 15 n 3
es claro lo presencia sin tomar parte, si llega
actuar ya no se puede castigar por este. Esto es la negación de los principios básicos del código penal. Profesor recordando indica que afortunadamente la doctrina nacional y la jurisprudencia dicen que el concepto de autor hay que buscarlo en los tipos penal y postular un concepto estricto de autor, porque el artículo 15 da pie para que digamos que nuestro código tiene concepto
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de autor extensivo. Porque trata de autor a una persona que realiza una conducta de complicidad. PREGUNTA
DE
COMPAÑERO:
¿es
necesario
que
los
dos
sujetos
deban
realizar la acción típica completa? Profesor: explica con un ejemplo por ej en Un delito de complejo de violación, un sujeto comete el acceso y el otro sujeto comete la fuerza se puede perfectamente. Por eso una mujer puede ser autora de violación porque ella puede sujetar a la víctima y está realizando la acción
típica
que
es
la
fuerza
o
la
intimidación.
Incluso
se
ha
discutido en doctrina, en el caso de violación, cuál de esas dos acciones es la acción principal. El profesor cree que la discusión está
mal
planeada
porque
se
han
empezado
a
decir
que
la
acción
principal es el acceso carnal, en consecuencia iniciado el acceso carnal hay tentativa. Si esa es la acción principal y hay tentativa de violación todos estarían presos, eso lleva a otros a decir que la acción principal es la violencia. El profesor cree que cuando se trate de tipos complejos no hay que plantearlo
uno u otro porque el legislador ha conectado los dos
verbos, lo que pasa es tienen que ejecutarse los dos y en consecuencia hay que ver en cada caso que es lo que hay, no se puede quedar con uno solo con el acceso carne porque si lo deja solo muchos accesos no son constitutivos de violación y si se va solo a la intimidación se podría estar en otro delito. Cuando hay delios complejos puede comenzar de cualquiera de las dos maneras. Es absurdo lo anterior porque eso es olvidarse que el legislador habla de dos verbos y son las dos las que fundamentan la punibilidad de la conducta. El solo tener relación sexual
no
coautoría
es se
delito, deben
es
absurdo
realizar
dos
hay
dos
conductas
verbos
rectores.
típicas:
por
ej
En
la
en
la
violación: uno realiza el acceso carnal y el otro la intimidación. En cambio si nos vamos al artículo 15 n° 1 segunda hipótesis el que esta sujetando a la victima para que otro lo mate o lo agreda no realiza la conducta típica en este caso se puede colocar en la segunda hipótesis “impidiendo o procurando impedir que se evite”, pero no es el sujetar a la víctima en el homicidio o en las lesiones la conducta típica,
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pero si es una conducta de colaboración por eso hay que ver caso a caso. PARTICIPACION
EN
COMPLICIDAD.
EL
SENTIDO
ESTRICTO:
ENCUBRIMIENTO
HOY
INDUCCION EN
DIA
NO
E
INSTIGACION
Y
MODALIDAD
DE
ES
PARTICIPACION. CONCEPTO DE PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO: Existe si una persona para o en la perpetración de un hecho antijurídico ajeno lleva a cabo una conducta delictiva accesoria dolosa, instigación o complicidad, como aporte a un hecho principal de igual carácter. En
consecuencia
participación
para
en
la
doctrina
sentido
estricto
dominante son
las
conductas
conductas accesorias
de y/o
secundarias que acceden la conducta principal que realiza el autor y son una forma dolosa de contribución o aporte a un autor que está actuando dolosamente. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACION: hay dos posturas:
Histórica:
(no
se
usa)
“Teoría
de
la
participación
en
la
culpabilidad del autor”: otrora se pensaba que el fundamento para sancionar al participe era que el con su conducta con su ayuda, con su asistencia, con su colaboración contribuía a que el autor fuera culpable. (nadie sostiene esto)
Contribución a la lesión del bien jurídico. (DOCTRINA DOMNANTE ROXIN ENTRE OTROS) ¿Por qué se sanciona al cómplice? Porque el cómplice
con
su
conducta
menoscabar, a dañar, quee está
accede
conducta
la
contribuye
a
afectar,
a
a destruir un bien jurídico ¿Cuál bien
juridico? El a
también
atacando el del
autor,
autor porque con
su
su conducta
conducta
de
ayuda
facilita, permite, ayuda al autor a atacar un determinado bien jurídico. Al cómplice se le sanciona porque con su actuar el ha contribuido al menoscabo de ese bien jurídico. Esto de la contribución a la lesión del bien jurídico ha llevado a un sector minoritario (alemanes) a sostener que la actuación del cómplice no accede a conducta principal realizada por el autor sino que el carácter
antijurídico
de
la
conducta
del
cómplice
es
autor,
es
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
independiente realiza
el
del
autor,
desvalor son
y
de
hechos
la
antijuridicidad
antijurídicos
del
separados,
hecho
que
distintos
e
independientes. (no tiene apoyo en nuestra ley y el profesor no lo comparte) Profesor
pregunta en chile ¿puede haber un participe sin haber autor?
la respuesta es no ya que su conducta ilícita presupone la conducta del autor, en la medida que hay un autor se sanciona a un cómplice, pero no se puede sancionar a un cómplice, pero no a un autor.
PRINCIPIOS QUE REGLAN LA RELACION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION:
EJECUCIÓN
TÍPICA:
Hay
autores
que
hablan
de
principio
exterioridad esto es que el sujeto ejecute en el mundo real externo realice una acción (Alfredo Etcheberry). Profesor no está de acuerdo con hablar de principio de exterioridad porque no basta que el sujeto en el mundo real externo realice una acto sino que el derecho penal demanda que el sujeto ejecute una acción
típica.
Cuando
alguien
realice
una
acción
típica
el
derecho penal surge, pero si realiza una acción cualquier, si bien hay exterioridad no le importa el derecho penal. Hablar de exterioridad es quedarse corto. Hay que hablar de un acto típico porque la mera actuación no dice nada.
CONVERGENCIA:
Aquí
hay
discusión
entre
autores
(Etcheverry
y
Cury) Doctrina dominante: la convergencia requiere dolo, es decir, el cómplice debe actuar con dolo y debe ser el mismo del autor. El cómplice que quiere ayudar con su conducta al autor tiene que saber
y
tiene
que
querer
ayudar
al
autor
con
un
delito
determinado: por ej el delito de homicidio, lesiones,
robo,
estafa, etc, pero tiene que saberlo debe haber coincidencia en el dolo.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
Etcheberry: sostiene que si bien eso es así en algunos casos bastaría el mero conocimiento. Apoyando su postura en el artículo 17 del encubrimiento en que el legislador habla del conocimiento. Profesor: agrega que el cómplice además de coincidir con el autor en el delito, en el dolo, él tiene que actuar con dolo de partícipe, el hecho para él es que va ayudar a un hecho ajeno, no propio.
ACCESORIEDAD:
La
conducta
del
participe
accede
porque
es
secundaria a la conducta del autor. Respecto de la accesoriedad hay distintas posturas. 1) Accesoriedad en
grado menor o mínima: exige que la conducta
del autor sea típica. 2) Accesoriedad grado medio o media (seguida en nuestro sistema): exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica, de ese modo el participe responde. Si la conducta del autor no es típica y antijurídica el participe queda impune. 3)
Accesoriedad
máxima:
exige
que
la
conducta
sea
típica,
la
conducta
sea
típica,
antijurídica y culpable. 4)
Hiper
Accesoriedad:
exige
antijurídica
y
culpable
y
objetivas
punibilidad
y
de
si
que el
delito
procesabilidad
tiene también
condiciones tienen
que
concurrir. Con esta doctrina nueva que indica que la punibilidad del participe es independiente porque es un ilícito separado distinto del autor con este criterio se viene abajo este principio, no se requiere un autor que ejecute una conducta culpable. Es absurdo porque la conducta de participe es secundaria a una conducta principal.
COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD:
Mario Garrido dice que el nombre de este principio va a depender de lo que el autor cree. Si el autor cree que hay comunicabilidad hablará del principio de comunicabilidad sino será el principio el contrario.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
La
doctrina
nacional
piensa
que
el
principio
es
el
de
la
comunicabilidad. Cury en un principio seguía el principio contrario en base a dos argumentos:
1)
dando
un
ejemplo
decía
que
tratándose
de
delitos
especiales propios por ej prevaricación: delito cuyo sujeto activo es un magistrado que ha sido ayudado auxiliado (complice) por un tercer que no tiene su condición este tercero queda impune porque no tiene la cualidad que exige el tipo penal “ser juez”. El profesor cree que frente a ese razonamiento Cury olvida algo que dicen todos los autores dicen incluso él “los tipos de la parte especial el legislador los hace
pensando
en
el
autor
y
en
modalidad
consumada”.
Así,
en
la
prevaricación la cualidad o condición el legislador de ser juez se la exige el autor, pero no al participe porque la cualidad es exigible para el autor no para los participes por tanto perfectamente se puede castigar al participe. 2) en un delito especial propio quien no tiene la cualidad o condición que el tipo exige no puede afectar el bien jurídico solo lo puede afectar el que tiene la cualidad. El profesor no
lo
acepta
dice
imagínense
un
delito
especial
propio
de
un
funcionario público que trabaja en el ministerio del interior en la oficina de terrorismo y son funcionarios públicos que tienen a su cargo información privilegiada. Él tiene la obligación de mantener la reserva. Este funcionario tiene pareja que es la vocera de chile y él le comenta la información privilegiada, al día siguiente todo chile sabe. No se sostiene lo que dice cury porque la esposa igual afecta la seguridad del estado. Hoy todos los autores dicen que el principio es de comunicabilidad. Este principio se complica con los delitos especial impropios porque la
cualidad
o
condición
del
tipo
determina
un
nomen
juris
y
una
penalidad distinta porque para quien no tiene la cualidad o condición puede cometer la misma conducta con otro nombre. Por ej funcionario público malversación, otra persona comete hurto. La doctrina sobre la base del principio del derecho penal reflexionan diciendo que hay un tercero un extraneus que participa en un delito de malversación que requiere ser funcionario publico, es decir, solo un
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
intraneus puede cometer
este delito, un extraño no puede
cometer
este delito y en este delito ha participado un extraneus. ¿Cómo se sanciona? la doctrina dice que la primera alternativa al ser un
tercer
extraño
hay
que
castigarlo
como
cómplice
de
hurto
o
nomen
juris
de
la
apropiación indebida. El
profesor
dice
que
el
que
determina
el
investigación procesal penal es el autor y en consecuencia si está en una investigación por malversación y un tercero fue cómplice debe ser sancionado como cómplice de malversación, la lógica dice que el ayudo a cometer ese delito. Este tercero no ayudo a un autor de hurto, el autor es de malversación porque la doctrina hace ese juego rompe lógica por una forma de ayudarlo, pero no es lógico.
Delitos especiales y coautoria. Es necesario que todos los autores tengan la cualidad que exige el tipo penal. Delitos especial autoría mediata: el que debe tener la cualidad es el hombre de atrás. CARACTERISTICAS
DE
LA
PARTICIPACION
CRIMINAL:
ACCEDER
A
UN
HECHO
TIPICO Y ANTIJURIDICO: por eso es que la doctrina nueva no tiene cabida. La conducta del participe no puede ser independiente. REQUISITOS GENERALES A TODA FORMA DE PARTICIPACIÓN. 1) Del hecho principal del autor: debe ser doloso, antijurídico y constitutivo a lo menos de tentativa, eso debe existir para que haya responsabilidad del participe. 2) Del hecho secundario del participe: objetivamente la conducta debe
ser
de
aquellas
que
la
ley
contempla:
instigación
o
complicidad y haber contribuido de alguna manera a la afectación de un bien jurídico por medio del hecho injusto producido por el autor. Subjetivamente el participe debe actuar con dolo. DELITO IMPRUDENTE Y PARTICIPACION
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La mayoría de los autores indican que en el delito imprudente no cabe diferenciar entre autor y participe en consecuencia todos los que con su conducta han contribuido causalmente a la producción de ese hecho delictivo imprudente, todos son autores. Profesor no está de acuerdo. Doctrina tradicional: dice que es autor todo sujeto que con su obrar infrinja
una
norma
de
cuidado
y
de
lugar
a
la
producción
de
un
resultado. Fundamento: A) Redacción empleada en los tipos imprudentes “causar” porque el legislador habla de “causar”, para ser autor basta que una persona con su actuar haya contribuido a la causaci´pn de un resultado. Ej: 491 del Código Penal. b) Principios de la participación. Doctrina alternativa minoritaria (profesor): Autor es quien realiza el tipo penal, en cambio, el participe es quien colabora o
ayuda al
autor a realizar el tipo. En un plano comparativo las conductas de autor o participe implican una diferencia valorativa. No es lo mismo el desvalor de la persona que facilita el arma al homicida que el desvalor de la conducta de quien uso el arma. En consecuencia ese desvalor no se puede homologar. Reflexión del profesor: ¿Por qué lo que es secundario o dependiente como es la conducta del participe tratándose de un delito imprudente se transforma en primario e independiente?
¿Qué es más grave un
delito doloso o un delito imprudente? Imprudente. Articulo 10 n° 13 “ … está exentos de responsabilidad el que cometiere un cuasidelito.. ” ¿Quién comete el delito imprudente? El autor. En chile se sanciona excepcionalmente el delito imprudente y si es así no es mas consecuente el diferenciar entre autor y participe porque el profesor sostiene que en nuestro sistema penal tratándose de un delito imprudente se debe diferencia
entre autor y participe porque en un
delito imprudentes los participes son impunes para el profesor. Ejemplo de compañera: un conductor va manejando le dice el copiloto que adelante por la derecha lo hace y alguien muere. En el caso hay Página 189 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
una inducción
a un hecho imprudente de acuerdo a lo que vimos es
impune el inductor. Sábado 9 Julio AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y DELITO IMPRUDENTE. 1.- diga el tenor literal que el legislador alemán y que también se puede plantear en el derecho penal español y en el nuestro, cuando tipifica una conducta imprudente normalmente el verbo que emplea es causa,
ocasionar,
expresión?
E
producir.
que
hace
¿Cuál
es
referencia
el
común
todas
ellas
denominador a
de
causalidad.
esa En
consecuencia, en el ejemplo nuestro del Articulo 491, ellos dicen “bueno si el legislador penal al tipificar la conducta imprudente emplea verbo como el ya indicado es señal inequívoca que lo nuclear, lo esencial es, como conducta típica, causar, desencadenar, provocar, ocasionar y si eso es así, cualquier persona, prescindiendo del rol que tenga, cualquier persona que, con su conducta, comportamiento con su
acción
a
contribuido
a
estructurar
esa
causalidad
esta
igual
situación. En consecuencia, da lo mismo que digamos que su conducta es importante o no, lo importante es que con su conducta contribuyo a la cadena causal 2.- el segundo fundamento que dan los alemanes son los principios que reglan la participación en el delito. En nuestro medio, todos los autores no objetan como herencia de la doctrina española y alemana es la
frase
“la
participación
debe
ser
necesariamente
dolosa.
En
el
Código Penal Alemán se encuentra contemplado en el parágrafo 26 y 27. En nuestro medio esta idea también la compartimos, pero no tiene ningún sustento normativo, en este sentido no hay que desconocer que la doctrina penal y muchas de sus postulados son creaciones meramente doctrinales,
no
tienen
un
fundamento
legal
positivo.
Ejemplo
al
respecto son los tipos de dolo. En consecuencia, en este tipo de afirmación que en un delito doloso el participe tiene que actuar dolosamente es una formación doctrinaria que no ha sido objetada, lo que ocurre que en el código alemán está escrito; los parágrafos 26 y 27 señalan que el participe debe ser necesariamente doloso, razón por la cual, no puede haber una participación imprudente y toda forma de Página 190 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
intervención
en
un
delito
imprudente
es
constitutiva
de
autoría.
(Jescheck) Nadie discute en la doctrina alemana, española y en la nacional que, tratándose de un delito doloso, la participación tiene que ser dolosa. ¿Cuál es la situación jurídico penal en chile, como lo es en España y en Alemania, si en un delito de homicidio, dolo que comete el autor hubo un participe que actuó imprudentemente y que con su conducta contribuyo imprudentemente en la conducta del autor que era dolosa? En chile su situación seria impune. Hoy en día nadie discute que si en un delito doloso de homicidio, un participe se establece que actuó, ayudo, colaboro imprudentemente, en consecuencia, no hubo dolo, la respuesta penal a esa conducta es impunidad. En esta materia se constata que la doctrina alemana de una u otra manera, frente a esta afirmación empieza a plantear criterios restrictivos, bien sobre la base de imputación objetiva, o sobre una prohibición de regreso (Jakobs) o bien entran a establecer distinciones de autoría y participación sobre teoría subjetivo, sobre una teoría objetivo formal sobre criterios de dominabilidad, la prohibición de regreso de Frank o de Lampe, el principio de autoresponsabilidad, etc. En conclusión, autor es la figura central del hecho delictivo y quien realiza el tipo, esta afirmación no la discute nadie, más aún la expresión de protagonista
principal
de
Roxin
es
una
exelente
expresión
para
plantear esta idea. De todos quienes pueden intervenir en un hecho delictivo, el autor es el protagonista principal. El participe en cambio solo realiza una conducta secundaria de ayuda que accede a la principal. Si dentro de un conjunto de personas que interviene se destaca
uno
secundarios,
como
el
porque
protagonista la
actuación
principal, del
todos
principal
los
tiene
demás un
son
peso
o
relevancia distinta a un actor secundario. Esto es reconocido por la doctrina
en
un
delito
doloso
que
es
más
grave
que
el
delito
imprudente. Característica de esto es que el participe juega un rol secundario, solo colabora, auxilia al autor. Por eso el principio de accesoriedad. Solo puedo sancionar a un participe en la medida que se establezca que en ese hecho delictivo hay un autor y ese autor tiene que
haber,
procesalmente,
establecido
que
su
conducta
fue
típica,
antijurídica, porque la doctrina dominante, casi universal, entre las alternativas de accesoriedad considera que la que hace justicia es la Página 191 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
accesoriedad media y esa exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica.
Si
el
“protagonista
principal”
no
ha
realizado
una
conducta típica ni antijurídica, los actores secundarios son impunes, porque sería absurdo sancionar a alguien que ha realizado una conducta secundaria si no hay un protagonista principal; el participe accede, se cuelga. En consecuencia, se enfatiza la idea que, si esto es de sentido común y de justicia, se proyecta al delito imprudente hace sentido porque lo que hace la doctrina dominante es olvidarse y pasar a llevar estas verdades. El desvalor objetivo de la conducta del autor no es igual a la del participe. Si hay una diferenciación de actuación, como lo señala Gimbernat, no es lo mismo el desvalor que tiene la conducta dolosa de quien facilita el arma para que un homicida, con esa arma, le quita a una persona. Ambas son disvaliosas para el derecho penal, pero con un valor distinto. No basta en el derecho penal acreditar que cualquiera de los que intervino contribuyo de alguna manera a la producción, en este caso, del resultado muerte de una persona; por sentido común y justicia no da lo mismo. En un delito imprudente debe respetar la misma
razón.
¿qué
razón
de
peso
determina
que
aquello
que
es
secundario y de menor valor en un delito doloso sea de mayor valor en un delito imprudente? Si imprudentemente ha colaborado con el autor en un delito doloso, todos los autores dicen que la conducta es impune. ¿Sin embargo, la misma doctrina señala que si colaboro con el autor de un delito imprudente, que es menos grave que en el delito doloso, se responderá como autor? Por esto Naquira se encuentra convencido que, en nuestro sistema penal, tratándose de un delito imprudente, solo es punible el autor, razón por la cual en un delito imprudente se debe discriminar
el
rol
de
cada
interviniente,
y
en
caso
de
ser
mero
participe, es impune al igual que su hubiere actuado en un delito doloso.
Primero
porque
se
habla
de
un
hecho
delictivo
de
menor
gravedad; en segundo lugar, el sistema punitivo sobre los delitos imprudentes en chile, es que los delitos imprudentes se sancionan excepcionalmente, solo en los casos en que la ley así lo determina. La filosofía
punitiva
no
es
la
misma
que
un
delito
doloso,
es
excepcional. Ejemplifica lo anterior con lo dispuesto en el Articulo 10 N° 3 del Código Penal, el cual exime de responsabilidad a aquel que Página 192 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
cometiere un cuasidelito ¿Quién comete técnicamente un tipo penal, el participe o el autor? El participe no comete, sino ayuda a cometer al autor. Este articulo confirma lo anterior, la punibilidad del delito imprudente es excepcional. En consecuencia, esto avala y respalda lo postulado por Naquira en torno a que, en un delito imprudente, en nuestro país, solo se castiga al autor, no a los partícipes. Todos los autores sin excepción sostienen que, cuando el legislador redacta un tipo lo hace pensando en el autor y en modalidad consumado. Si no existiere el Artículo 7mo que, en forma genérica tipifica la tentativa
y
el
delito
frustrado,
no
podría
sancionar
un
delito
frustrado ni una tentativa. Esto tiene importancia puesto que los autores con razón señalan que en un delito imprudente solo se sanciona el delito consumado, no se sanciona ni el frustrado ni la tentativa, sin embargo, con todos estos argumentos los autores hacen suya la idea que viene del código alemán sin meditarla mayormente. Concluye
Naquina
nacional,
al
en
igual
esta
que
la
materia, doctrina
siendo
doctrina
minoritaria
minoritaria
alemana
y
al
ser
descartado por la doctrina española, dando argumentos, que, en un delito imprudente, en nuestro país, solo se castiga al autor, no a los partícipes. El delito imprudente no se basa únicamente sobre la base de una simple causalidad al igual que el doloso, no porque alguien haya contribuido con su actuar a la causación de un resultado va a tener que responder como autor. Si se es consecuente con la afirmación doctrinaria que dice que los tipos penales en la parte especial están redactados pensando en el autor y en modalidad consumada y que las disposiciones sobre tentativa y delito frustrado, al igual que las de participación están pensadas para el delito doloso, por ello, se puede afirmar que tratándose de un delito imprudente se sanciona únicamente a su autor y no a los posibles participes. Así mismo, lo dispuesto en el Articulo 10
n°
13
del
cuasidelito”,
Código
los
Penal,
sujetos
que
que
indica
comente
son
“el los
que
cometiere
autores
no
un los
partícipes ya que estos, como personajes secundarios, ayudan al autor a que cometa un delito.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
FORMAS DE PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO LA INDUCCIÓN Es posible apreciar una similitud entre inducción y autoría mediata puesto en que ambas hay dos personas. El hombre de atrás y el hombre de
adelante,
el
autor
mediato
y
el
instrumento
ejecutor;
en
la
inducción el inductor y el inducido, en consecuencia, es lógico que se planteen problemas, doctrinales sobre todo puesto que en la práctica normalmente, para evitar problemas, no se entra en esa discusión y se habla directamente de inductor puesto que tiene misma penalidad que el autor. El
inductor
o
instigador,
expresiones
sinónimas,
es
aquel
que
de
manera directa y a través de medios materiales o psicológicos, forma o determina en la persona inducida o instigada una resolución delictiva y su posterior realización en una conducta típica y prohibida. En consecuencia, lo importante es que el inductor forma, hace nacer y al mismo tiempo logra que la persona inducida se decida a cometer un hecho delictivo. En el caso de la inducción, a diferencia de la autoría mediata, el inductor no domina la voluntad del inducido, en cambio en la autoría mediata, el hombre de atrás, hasta el último minuto, gobierna la voluntad del instrumento ejecutor. Le puede dar una contraorden y el instrumento ejecutor la va a seguir, no va ir contra lo que le dice, por algo es instrumento ejecutor de la voluntad del hombre de atrás. En el caso de la inducción se puede producir la situación en que la persona inducida, que no tenía la idea, que la idea le fue vendida por el inductor, se identifique de tal manera con la resolución delictiva que el inductor si después quiere echar pie atrás no logre convencer, no logre revertir la decisión que ya ha tomado como suya la persona inducida. En otras palabras, el inducido mantiene su libertad y por eso mismo la persona del inductor solo va a ser sancionado en la medida que el inducido cometa ese delito, no otro. En este punto la doctrina
ha
discutido
algunas
hipótesis
que
se
pueden
dar,
por
ejemplo: Página 194 de 287
MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
¿Qué pasa si el inductor que vendió la idea a la persona inducida que cometiera hurto y esta cometió un hurto calificado? ¿Qué pasa si le dijo que cometiera hurto o apropiación indebida y la persona cometió robo con violencia o intimidación? ¿Qué
pasa
si
el
inductor
le
dijo
que
para
arreglar
la
situación
sustrajera un millón y el inducido sustrajo 3 millones? ¿Qué pasa si el sujeto le dice, comete homicidio y el inductor comete un homicidio calificado, que ocurre? Ningún
autor
se
encarga
de
estos
problemas
que
la
doctrina
se
cuestiona. No es fácil la solución Hay quienes exigen una identidad plena, total y absoluta entre lo que el
inductor
vendió
y
el
inducido
hizo.
Si
este
es
el
criterio
exclusivo en ninguno de los casos planteados responde el inductor. En caso del hurto simple y el hurto calificado implica una circunstancia agravante que la califica, pero es como “el decorado de la torta”, pero no es la torta y por eso que hay otros autores que dicen que, si es el caso de un homicidio simple, y se cometió calificado, responde como inductor de homicidio simple, no se aplica el exceso. Esto parece ser más razonable. Si ya es un delito distinto, ejemplo, vendió la idea que golpeara y mato, ahí no responde como inductor. Aunque con este criterio de tratar de buscar, hay autores que dirían “que podría responder como inductor de lesiones” porque después de todo, el homicidio implico una lesión, pero ya esta teoría tiene menos seguidores. Pero cuando es una simple
calificante,
una
agravante,
los
autores
se
encuentran
de
acuerdo que el inductor respondería del delito inducido, pero sin esa agravante o calificante. Esta teoría parece ser más justa. La conducta del inductor es la formación de la resolución delictiva en la persona inducida, debe actuar con dolo y este dolo implica formar una resolución delictiva determinada en el inducido, es decir, tiene que
ser
un
delito
concreto.
No
ha
inducción
genérica,
vaga
o
indeterminada, tiene que ser un delito determinado. Tampoco se trata
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
que la determinación sea tan detallada como lo podría inducir un abogado,
no
requiere
un
detalle
con
las
características
y
particularidades de un tipo penal escrito. Ej “tú eres cajero en el banco, saca 100 mil pesos todos los días hasta que juntes el millón que
necesitas
y
problema
solucionado”
ahí
hay
una
conducta
clara
constitutiva de delito. El inducido también tiene que ser una persona determinada y por eso la doctrina
en
general
sostiene
que
no
existe
inducción
si
alguien
mediante los medios de comunicación social hace la arenga de cometer tal o cual delito, debe haber una determinación del sujeto. La hacer, por los medios de comunicación, una apología de un delito determinado no hay inducción. En chile no existen figuras especiales, así como la proposición o conspiración, pero como no está, esta conducta seria atípica. El código en su artículo 15 nos habla de inducción directa a otro, poco menos que intuito persona. Esto si bien suele ocurrir en una
relación
cierto
grado
directa, de
porque
confianza,
la
una
inducción cierta
normalmente
relación
en
implica
que
el
un
futuro
inducido esté dispuesto a conversar el tema. Un caso de ejemplo es: el dialogo prologado entre parejas para convencerla de abortar. Al
mismo
nivel
anterior,
puede
puede
existir
inducir
su
más
de
pareja,
un su
inductor, madre,
en
etc.,
el
ejemplo
que
están
trabajando por cuerdas separadas o también puede ocurrir que estén concertados. cierto
grado
existir
un
En de
consecuencia, confianza,
vínculo
la
que
personal,
inducción
admite,
formar
claramente
permite
ese
directamente
refleja
dialogo.
en
una
un
Debe
persona
determinada la resolución delictiva. El inductor tiene la capacidad de formar una resolución delictiva pero el inducido conserva la plena libertad, y aunque el inductor quiera posteriormente evitar el hecho, puede que no lo consiga. En esta relación personal, puede ser más de una persona inducida a la vez. El mismo código exige una inducción directa a otro, por lo que Naquira no concuerda con Cury ni Politov en el ejemplo de Otelo y Jaco. No existe
inducción
indirecta,
no
existe
inducción
a
través
de
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interpretaciones de signos, puesto que el código exige que ella sea directa, a diferencia de lo que argumenta los autores señalados. El
autor
español
Miguel
Olmedo
Cardenete,
actual
decano
de
la
Universidad de Granda en España, traductor de la última edición de Jescheck, quien en su tesis doctoral respecto de inducción señala que esta debe ser franca, abierta, clara, nada de cosas maquilladas. Esta opinión es compartida por Naquira, sobre todo si el código exige que la inducción sea directa. Tampoco podría darse el caso de una inducción en cadena puesto que el mismo código penal en el artículo 15 señala que esta debe ser directa a otro. Hay una situación que no parece ser inducción en cadena, pero hay un tercero. Ej. X quiere contratar un sicario y este sicario solo habla japonés,
entonces
x
necesita
un
intérprete.
En
este
caso,
según
Naquira, no se rompe el requisito de “directo” exigido por el Articulo 15 CP. El rol que juega el intérprete es ínfimo, no tiene un dialogo directo con el sicario, sino a través del interprete. Sin embargo, hay que reconocer que el mensaje es a través de otro. Pero es distinto al caso en que X le pide a Y que induzca a Z, en este caso no habría inducción al carecer el requisito de directo. (el intérprete tiene una función de mensajero o correo, sostener que no había la vinculación directa, no lo cree.) LA COMPLICIDAD. La
complicidad
es
la
otra
forma
autentica
de
la
participación
propiamente tal, a parte de la inducción. Normalmente el cómplice, en el código se ha recogido por el Articulo 16, su conducta se puede desarrollar antes o durante el hecho que se está
perpetrando,
nunca
después.
La
conducta
del
cómplice
es
una
conducta que, tal como se señalaba, para que sea punible para la doctrina, tratándose de un delito doloso la conducta del cómplice tiene que ser dolosa. Él tiene que querer ayudar a perpetrar el delito doloso del autor, en consecuencia, tiene que conocer y querer ayudar al autor a perpetrar el delito doloso determinado, porque es cómplice Página 197 de 287
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de un delito determinado. El que decide el nomen iurem del delito no es
cómplice,
es
autor.
minoritaria
sustenta
cómplice
del
o
(conducta
Por
que
el
participe
del
autor)
eso
que
carácter
seria
no
lo
esa
doctrina
ilícito
autónoma
o
comprende,
de
que
la
en
conducta
independiente aunque
forma de
entiende
del la el
planteamiento, pero trae una serie de problemas que chocan con los principios sistema,
que
estructuran
particularmente
independiente,
se
podría
la
el
responsabilidad
principio
sancionar
al
de
penal
en
accesoriedad.
cómplice,
aunque
nuestro Si
no
fuere hubiera
autor, en cambio hoy en día, esto es impresentable en la doctrina ya que conforme al principio de accesoriedad puede haber en un delito un autor sin cómplices, pero no al revés, no puede haber un cómplice penalmente responsable de un hecho delictivo en el que no hay autor. Lo anterior se debe porque la conducta del cómplice es ayudar a un autor, porque es un protagonista secundario que proporciona medios, para que estos sean ocupados por otro y este otro es el que ejecuta el delito. Bajo este prisma no es posible hablar respecto la existencia de un hecho ilícito propio, autónomo, independiente de un cómplice que no acceda al autor. Fundamento
de
la
Punibilidad.
Ataque
accesorio
y
mediato
al
bien
jurídico objeto de afectación por parte del autor. Es cierto que hoy en día la doctrina dominante sostiene que el carácter ilícito de la actuación del cómplice consiste en que este, con su conducta de apoyo, de colaboración, de ayuda, también afecta en forma mediata, porque lo hace
a
través
del
autor,
el
bien
jurídico
que
el
autor
quiere
comprometer. El también contribuye a afectar ese bien jurídico, pero a través de la conducta del autor Tipicidad Objetiva. Contribución o aporte de carácter activo u omisivo al hecho al que accede. Puede ser omisivo ejemplo “dejar abierta la caja de fondos” “dejar abierta la puerta donde se guardan los valores” “dejar abierta la puerta para que el prisionero se fugue”. En omisión no cumple con el deber que tiene de asegurar. Aquí se visualiza un tema en que los autores se dividen. ¿debe la complicidad ser eficaz?, en Alemania hay un sector importante de la doctrina sostiene que no, basta que el sujeto haya realizado una conducta destinada a ayudar, Página 198 de 287
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aunque no haya sido eficaz, en el sentido que no se haya integrado al acto del autor, para sancionarlo. Ej. X quiere matar a Y. Z le presta un paño, B le entrega un arma blanca y C le entrega un arma de fuego. X mata a Y con el paño entregado por Z con el cual lo estrangula. Para los alemanes, las personas que entregaron el arma blanca y el arma de fuego también deberían responder como cómplices de homicidio. Esta postura no es compartida por Naquira quien se lo explica entendiendo que el derecho penal alemán es castigador, al final la conducta del cómplice no se integró al hecho mismo, pero ya lo que hizo merece sanción penal. La otra postura, seguida por Naquira sostiene que no, la conducta del cómplice tiene que eficaz. Tiene que haberse integrado al acto del autor. La explicación que se otorga para ello, bajo una analogía,
X
tiene
que
levantar
una
pandereta
que
requiere
mil
ladrillos y Z le proporciona 10 ladrillos que al final X no ocupo, quedaron en el lugar. ¿se puede decir que la conducta de Z, el haberle proporcionado
10
ladrillos,
ayudo,
colaboro,
la
obra
de
X?
la
respuesta es no. Si lo sancionado en el cómplice es que, la conducta del cómplice se la sanciona porque es una ayuda, un apoyo, un auxilio para el autor, en consecuencia, esa conducta del cómplice tiene que integrarse a la obra del autor. Si el acto del cómplice no se integra en definitiva al hecho que realiza el autor, no es posible concluir que esa conducta ayudo, de ninguna. La doctrina alemana mayoritaria defiende la postura que sanciona a las personas que actuaron, aunque su conducta no se haya integrado a la obra del autor, porque esa conducta es portadora de peligro. Quien facilita un arma, que en definitiva el autor no ocupo, de alguna manera implica un grado de peligro. Por esto debe ser sancionado. En el fondo depende de la política criminar. Complicidad
como
aportación
causal.
Esto
tiene
que
ver
con
la
eficacia. Donde se ha dado la discusión, no es en caso que el complice entregue
medios
materiales,
armas
dinero.
El
problema
se
ha
cuestionado cuando el apoyo del complice es de carácter inmaterial. Ante esto la doctrina se cuestiona si debe o no ser considerado como ayuda. La respuesta a esto dependerá de cada caso. No hay que negar
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que en ciertas ocasiones un apoyo de carácter inmaterial psicológico puede ser real. Este punto nos traslada a la inducción. Hay autores, principalmente Olmedo Cardenetti en su tesis doctoral, que se han planteado lo siguiente ¿hay o no inducción en caso de una mujer que, casada se encuentra aburrida y se lo comenta a su mejor amiga, quien conoce en detalle el sufrimiento de la mujer casada. Como amiga es su consejera. Un día la mujer que está en situación de convivencia mala le comenta a su amiga que está pensando seriamente en matar a su pareja. La amiga la escucha y no dice nada, ¿podrá ser considerada la amiga como inductor? Por qué esta mujer puede creer que el silencio de su amiga es una tacita aceptación, que el silencio de su amiga lo interpreta que tácitamente lo aprueba y este factor la lleva a decidirse.? ¿puede haber inducción? Naquira cree que no por faltar la inducción directa a otro, en el caso la amiga no le ha vendido la idea, sino que la persona atormentada de buena fe cree que el silencio de la amiga es aprobación. En nuestro código no tenemos un tipo penal que sancione no evitar la perpetración de un delito. Al plantearse el caso, no hay un trabajo directo, hay un silencio. Donde podría configurar algo así, quizás si fuere un psicoterapeuta que entiende a la mujer por su obligación de tratar a la mujer, en su posición de garante. No por inducción. Tipicidad Subjetiva. La complicidad requiere dolo, porque es un delito doloso. ¿Puede haber, en un delito imprudente, inductor? Para la doctrina dominante debe ser sancionado el inductor, porque su actuación causalmente está unida al resultado producido. Según Naquira no debe ser sancionado, porque es un participe, el que ha cometido es el autor, el responderá por el delito de lesiones o muerte.
En su
opinión el delito imprudente solo se sanciona al autor en modalidad consumado, que es la regla general para los tipos dolosos, siendo esto compartido por toda la doctrina.
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Ej. Un caso de coautoría en delito impudente. Dos obreros que están con una viga que tienen que moverla entre 2 o 4 y está viga cae y lesiona a una persona. Hay coautoría. En
un
delito
inductores,
imprudente
cómplices.
Si
puede un
haber
cómplice
autor que
directo,
realiza
mediato,
una
conducta
secundaria, tratándose de un delito doloso, para sancionar a este cómplice, tiene que actuar dolosamente porque si no actúa con dolo es impune. Como en un delito menos grave, el delito impudente, esa misma conducta la sanciona no como cómplice sino como autor. Esto está reñido con el sentido común y de justicia. Ej. X tiene un vehículo deportivo y se encuentra con su amigo Z. este último le pide que le preste el deportivo a lo cual X accede. Mientras conducía
negligentemente
Z
atropella
a
una
persona
que
muere.
La
conducta de X es facilitar el medio. (¿complicidad?) Según Naquira esta conducta seria impune por que habría que ser consecuente. ¿En delito impudente no es punible ni la tentativa ni el frustrado, pero en materia de participación responden todos y en calidad de autor? Naquira mantiene su postura negativa a esta conclusión. Encubrimiento. En caso del encubrimiento, la doctrina plantea que no se puede llamar participe a quienes intervienen después que el hecho delictivo se ha producido y por eso que hoy en día, en los códigos modernos, el encubrimiento ya no es una forma de participación, sino crean un tipo penal especial cuyo bien jurídico es la administración de justicia. Ej. El encubridor de un homicidio, el encubridor de lesiones, de una violación,
¿de
qué
manera
ha
menoscabado
la
libertad
sexual,
la
indemnidad sexual, la integridad física o psíquica de la víctima o la vida?
De
ninguna
manera.
Su
conducta
de
encubrir,
bien
sea
un
encubrimiento real del hecho o bien personal del hechor entorpece, dificultar, obstaculizar que la justicia pueda identificar y que pueda hacer
efectiva
la
responsabilidad
del
autor.
La
conducta
del
encubridor afecta compromete o menoscaba, no el bien jurídico afectado por el hechor, sino u bien jurídico distinto que es la administración de justicia y por eso hoy en día sale como forma de encubrimiento. Página 201 de 287
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Participación y delito imprudente en la doctrina Sergio Politov, Enrique Cury y Mario Garrido solo tratan en un par de líneas el tema Sergio Politov, en su libro de derecho penal señala que “el principio de
convergencia
entre
autor
y
participe
produce
como
efecto,
se
excluye la participación en los cuasidelitos.” Enrique Cury, en si libro de derecho penal expresa que “desde el punto de vista subjetivo, solo puede ser participe quien actúa dolosamente no existe la participación culposa, el que colabora con su conducta imprudente
a
la
realización
de
un
hecho
es
autor
único
del
correspondiente delito culposo”. Garrido Montt “en el cuasidelito, solo hay autores”.
DELITOS DE INFRACION DE DEBER. Roxin plantea este punto. Hoy en día tratándose de la autoría, la doctrina que se ha considerado más validada para explicar aquello es la doctrina del dominio del hecho, con toda su discusión abierta. Sin embargo,
esta
doctrina
del
dominio
del
hecho
como
dominio
de
la
acción, de la voluntad, dominio funcional es la doctrina usada. El fundamento de la autoría originalmente se basaba, para los autores alemanes
actuales
y
tendencia
dominante
chilena,
-
objetada
por
Naquira- en la mera casualidad. Basta que alguien contribuya con su actuar al eslabón causal para responder. Esto es algo antiguo. La doctrina finalista establece una diferenciación entre delito doloso e imprudente, una bidimensionaliad. Roxin señala que existen algunos delitos que no se pueden explicar con la doctrina del dominio del hecho. Esta doctrina, a pesar de tener muchos seguidores, es la doctrina con la que se explica la autoría, sin embargo, hay que reconocer que no todos los hechos se explican con ella. Por ejemplo, menciona 3, el delito imprudente, delito omisivo y otros llamados delitos especiales. Esto es el primer acercamiento de Página 202 de 287
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dicho
autor
al
tema,
ya
que
posteriormente
corrige
su
teoría
excluyendo de ello a los delitos imprudentes. La idea de la doctrina del dominio del hecho es que el autor domina el hecho delictivo y el dominio se expresa, como señala Roxin, porque de la conducta del autor depende el sí, la existencia, la modalidad de comisión y de la conducta del autor se expresa que él guía, comanda, dirige, controla el suceder causar que se orienta a la perpetración de un hecho delictivo determinado. Al enfrentarse ante un delito imprudente, no puede acudir a la teoría del dominio del hecho puesto que la característica de aquel es que el autor no domina el hecho delito imprudente. Este es un efecto, una consecuencia no querida no buscada por el autor, en consecuencia, el autor no puede explicarse en base a esta teoría, porque el delito imprudente se caracteriza por que el autor no tiene dominio del hecho. El hecho delictivo aparece en el horizonte sin que el autor lo busque, sin que el autor lo pretenda, sin que dirija el suceder causal para provocarlo; es un resultado no querido, con lo cual no es posible hablar de dominio del hecho. En el delito omisivo tampoco. La omisión para la doctrina dominante se caracteriza por que la omisión “no causa nada” no hay causalidad. En consecuencia, como se va a explicar la autoría de un delito omisivo sobre la base del dominio del hecho si esta supone que el sujeto determina
la
forma
de
comisión
y
el
sujeto
desencadena
un
curso
causal. En la omisión esto no aparece; razón por la cual no se puede explicar al autor de un delito omisivo con la doctrina del dominio del hecho. En los delitos especiales también, porque en un delito especial no cualquiera puede ser autor. Solo puede ser autor el que tiene un determinado rol, una determinada función, no cualquiera puede cometer; tiene que tener esa cualidad o condición, con lo cual, si para ser autor
de
un
condiciones,
delito significa
especial eso
debo
que,
el
tener
ciertas
cualidades
o
que
alguien
materialmente
desencadene un curso causal para la producción de un hecho delictivo, a pesar de eso no va a ser autor, no va a ser autor si no tiene esa Página 203 de 287
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cualidad o condición. En consecuencia, dice Roxin, en este ámbito de delito,
de
delito
especiales,
se
imprudente,
hace
el
necesario
delito
buscar
omisivo
otro
o
los
fundamento
delitos
que
haga
explicable la autoría. Desde ya el dominio del hecho no. Entonces señala que la única forma de explicar la autoría en estos hechos delictivos es que haya un común denominador y en que, tanto en el delito imprudente, en el delito omisivo y en el delito especial, el común denominador es que el autor es aquel que quebranta, infringe un deber legal. En consecuencia, hay delitos que solo se pueden explicar sobre la base de la infracción a un deber, por eso el nombre de esta doctrina. Posteriormente Roxin abandono o saco de los delitos de infracción de deber al delito imprudente porque si bien en el delito imprudente hay infracción
a
un
deber
legal
de
cuidado,
para
él
los
delitos
de
infracción de deberes suponen un deber especial y en el caso del delito
imprudente,
prudentemente
es
ese
un
deber
deber
de
actuar
general
y
diligente,
para
Roxin
cuidadosa
los
delitos
o de
infracción de deber supone un deber espacial. En el caso de la omisión, el omitente quebrante un deber de actuar. En consecuencia, de ahí el nombre, delitos de infracción de deber. Previo a todo es necesario aclarar que cuando se habla de delito especial, se tiende asociar a los delitos especiales, de los delitos funcionarios,
sí,
pero
no
solamente
esos.
También
Roxin
y
Jakobs
consideran que este delito especial no supone necesariamente tener la condición
de
médico
o
funcionario
público,
puede
ser
una
persona
cualquiera que en su caso tiene un deber especial. Ej. El articulo 470 supone la comisión por sujeto indiferente, no es tan así, solo puede cometer el delito de apropiación indebida aquel sujeto que recibió la cosa mueble y en virtud de comisión, deposito o administración u otro título semejante genera para él la obligación de entregar o devolver, con lo cual se daría lo que Roxin habla, el delito de apropiación indebida
es
un
delito
de
infracción
de
deber.
Si
bien
aparece
redactado como “el que” no lo puede cometer cualquiera, solo aquella persona que sobre la base de un título le genera la obligación de entregar o devolver, con eso tiene un deber y por ello pasa a ser un Página 204 de 287
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delito de infracción de deber. Existe la posibilidad que un tercero sin tener calidad especial ni funcionario público, pueda tener un deber
especial
y
solo
el
cometa
ese
delito.
Esto
también
podría
ocurrir con el parricidio, donde la persona, el hecho tiene un deber especial de cuidado respecto de la vida, salud. Los ciudadanos que tienen que tributar, es una obligación de tributar, un deber especial y no somos funcionarios públicos. Lo importante es tener claro que el delito de infracción de deber puede
cometerse
funcionario
no
público,
solo
cuando
también,
el
pero
sujeto puede
tiene
haber
la
un
cualidad
sujeto
de
común
y
corriente que puede tener un deber especial y cometer este tipo de delitos. La descripción legal de elementos personales del autor no implica necesariamente la configuración de un delito especial. Es preciso que la descripción sea una forma de especificación del autor como un sujeto
de
determinado
deber
legal.
Funcionario,
deudor,
obligado
tributario. Para Roxin los delitos de infracción de deber suponen necesariamente la infracción de un deber legal extrapenal y esto ha sido objeto de discusión.
Para
infracción
de
Roxin
deber
y
Jakobs
la
infracción
extrapenal,
En
caso
de
del
deber
apropiación
es
una
indebida
generado por un contrato de depósito, comisión o administración, no es penal. El deber es previo a la norma penal. La coautoría en los delitos de infracción de deber. Bocherman y Bolt han dicho que en los delitos de infracción de deber la coautoría presupone que cada participe sea sujeto del deber. Si estamos hablando de coautoría, habiendo 5 coautores los 5 deben tener el mismo deber, en caso de no tenerlo serán participes no autores. La autoría mediata en los delitos de infracción de deber. Basta que una persona tenga la vinculación obligacional con el deber y deje o ponga en manos de otros, ajena a la posición de deber fundamentadora de autoría la realización o ejecución del hecho que produce la lesión del bien jurídico. En la autoría mediata quien tiene que tener el Página 205 de 287
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deber es el autor mediato. Que a lo mejor el quebranto, que el hecho lo realice un sujeto que no tenía la obligación es irrelevante, basta que el autor mediato tenga la obligación porque es un deber afecta al autor y no al participe. Para Roxin
en los delitos de dominio nadie puede ser participe sin
que otro, autor, tenga el dominio del hecho y por ello obre con dolo. En
los
delitos
de
infracción
de
deber
en
cambio,
es
posible
la
participación en un hecho principal no doloso y en estos lo relevante es la infracción del deber la que puede o no ser dolosa. Efectivamente en los delitos de infracción de deber, la infracción al deber puede ser dolosa o imprudente, en consecuencia es irrelevante, en cambio en los delitos de dominio no. De esta forma, el inductor extaneus de un delito de infracción de deber no requiere crear en la persona inducida (intraneus) una resolución dolosa, bastando que el hecho principal sea objetivamente delito. Es decir, en la doctrina de los delitos de infracción de deber, todos los criterios manejados para el dominio del hecho no necesariamente se extrapolan a esto porque se está hablando de
una
explicación
de
autoría
distinta,
en
consecuencia,
hay
que
acomodar el razonamiento a lo que se supone es un delito de infracción de deber. Jakobs, por su parte, se ha preocupado en cuanto a la accesoriedad cuantitativa y sostiene que el principio de ejecución en la tentativa aplicable en los delitos de dominio no lo es en los de infracción de deber. En eso se debería aplicar la solución individual según la cual el comienzo de la ejecución de la infracción del deber no necesita de la acción de un no obligado por el deber infringido. Esta concepción de los delitos de infracción de deber no ha sido bien acogida en Alemania; son pocos los autores que la siguen, más bien la postura dominante la rechaza discutiendo sus postulados basales. En España se planteó, pero en general a los autores españoles no es parece adecuado. En primer lugar la existencia de tipos legales consistente pura y simplemente en la descripción de la infracción de un deber extrapenal sin referencia a una determinada acción u omisión es compatible con la Página 206 de 287
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exigencia constitucional de legalidad y de determinación? En el fondo Roxin y Jakobs plantean que, cuando nos encontramos ante un delito de infracción de deber, es autor aquel que teniendo sobre sus espaldas ese deber legal extrapenal, haga lo que haga, quebranta el deber y entonces
es
autor.
Esta
vaguedad
ha
permitido
que
autores
como
Stratenwerth y otros en Alemania, en España Gimbernar, Roble o Teresa Pizarro, han dicho que esa explicación de la autoría atenta contra el mandato constitucional de que el legislador penal tiene que determinar la conducta típica prohibida y esta idea que el autor que tiene un deber extrapenal haga lo que haga si lo quebranta comete delito es vago. Atenta contra la garantía constitucional de determinación del hecho típico prohibido. En consecuencia esta doctrina no es seguida, cualquiera sería considerado autor y la frase que revela bien la idea “ es autor el que tiene un deber extrapenal y lo quebrante haga lo que haga, en forma comisiva u omisiva”. El postular que el legislador penal cree un tipo amplio genera inseguridad jurídica. En segundo lugar, ¿Por qué un deber extrapenal podría fundamentar por si solo una decisión sobre autoría que es sin duda algo eminentemente penal?
Acaso
esto
no
implica
una
infracción
al
principio
de
tipicidad.? Según los autores disidente la fuente del derecho penal es la ley penal y en conformidad con ello, un deber extrapenal para fundamentar autoría viola el principio de tipicidad. En tercer lugar, Modalidad de autoría al igual que en los delitos de dominio (Teresa Pizarro) esta autora critica en un artículo publicado en un libro homenaje a Roxin, indicando que al tratar los delitos de infracción de deber uno puede, al igual que los delitos de dominio puede hablar de autoría directa, mediata y coautoría, no teniendo sentido ello. Si para ser autor basta que el sujeto tenga un deber extrapenal y lo quebrante, haga lo que haga, no tiene sentido de hablar de autoridad directa, mediata o coautoría, la autoría es una sola, hay una sola forma de autoría y son todos autores directos, esta diferencia tiene sentido en los delitos de dominio pero en la teoría de infracción al deber no tiene sentido, la autoría es una sola haga lo
que
haga.
Por
esto
dice
qué
sentido
tiene
analizar
si
el
comportamiento fue realizado de propia mano o a través de otro para Página 207 de 287
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determinar la clase de autoría. Si un sujeto contraviene el deber extrapenal, haga lo que haga, da lo mismo que lo haga directamente o a través de otro, la autoría es una y siempre será autor directo. En cuarto lugar se critica la teoría de delitos de infracción de deber puesto que es una teoría que no discrimina valorativamente sobre la conducta que quebranta el deber. En estos casos – cita a Jakobs- la relación del interviniente con el bien es siempre directa. Jakobs contestando esta crítica le da razón a Teresa Pizarro, la relación del interviniente con el bien es siempre directa, no cabe hablar de autor mediato, es decir, sin mediación accesoria o sea por su parte, siempre en concepto de autor y además sin tener en cuenta en absoluto su hacer.
Por
lo
cual
Jakobs
vuelve
a
insistir
en
lo
que
estamos
diciendo. El autor de un delito de infracción de deber siempre va a responder
como
autor
directo,
haga
lo
que
haga,
no
tiene
ningún
sentido el mirar si realizo una acción o no, haga lo que haga es autor directo. El interviniente es la menos autor por omisión y en caso de aportación por hacer, por incidental que sea, es autor por comisión. La
distinción
en
comisión
y
omisión
pierde
pues
su
sentido.
El
problema surge en que no discrimina valorativamente porque en nuestro sistema penal al igual que el español y el alemán, socioculturalmente el desvalor de un delito comisivo es siempre mayor al de un delito omisivo. Culturalmente la población considera más grave cometer un delito por acción que por omisión. En quinto lugar, se critica esta doctrina puesto que quebrantaría el principio de responsabilidad por el hecho al presidir nada menos que su ejecución. En efecto, sin en conformidad a ella, se podría castigar conductas que no son aun expresión de peligrosidad o peligro, es decir no se ha configurado aun de tentativa pero que sin embargo serian manifestación de infracción de un deber (Robles Planas). En el fondo, haga lo que haga, por acción u omisión, pero esto, no discrimina entre una acción constitutiva de acto preparatorio o acto ejecutivo. Con esto
está
afectando
al
principio
de
responsabilidad
de
un
hecho
típico, y los actos preparatorios son atípicos. En sexto lugar se critica esta doctrina puesto que parte de un sujeto discutible. Existe en ámbitos institucionales en los que el sujeto Página 208 de 287
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debe responder de todo lo que suceda por el simple hecho de tener un estatus o calidad. Es difícil aceptar que, Ej. Un funcionario público deba responder por todo que suceda a la institución a la que sirve, no parece justo que responda por efecto o consecuencias provenientes de otros
ámbitos
discutible
ajenos,
que
se
por
el
ponderen
actuar
o
de
valoren
otros. de
Parece
manera
altamente
semejante
dos
actuaciones diferentes, la infracción de un deber de no evitar que otro dañe, sería equivalente al acto de un tercero que ha gestado un peligro o daño. Esta crítica dice que, si en un delito de infracción de deber, que tiene este deber extrapenal responde haga lo que haga, en el fondo, si estamos ante un delito de funcionario público este debería responder no solo por lo que él hace sino que también debería responder por lo que otros hacen por omisión. El funcionario público tendría que ser policía que no solo tiene que auto controlarse sino también evitar que otros cometan delito. En séptimo lugar, se critica esta teoría en orden a que el funcionario que infringe su deber de cualquier manera que lo haga y toda vez que se encuentra en posición de garante del bien jurídico a su cargo, siempre debería ser calificado de autor y no podría serlo nunca de participe. Haga lo que haga responde como autor, porque la vinculación es directa, en esta doctrina no existen participes, con lo cual, una vez más el obligado tiene toda la responsabilidad. En octavo lugar, se critica esta teoría en orden a que para los partidarios de la doctrina de infracción al deber, la participación de un extraneus en delito especial no impide su punibilidad. Todo esto ha llevado a que la doctrina de infracción de deber no haya sido aceptada mayoritariamente en Alemania y España en la actualidad. La
doctrina
nacional,
para
explicar
la
autoría
en
los
delitos
imprudentes, en los delitos omisivos y especiales, ha aplicado los mismos
criterios
de
dominio
del
hecho
pero
exigiendo
además
la
exigencia, de parte del autor, de tener un deber especial. Ante esto, se ha comentado a Roxin que salvando esta teoría, es posible explicar todo bajo la teoría del dominio del hecho agregando la exigencia de un deber especial y claro, en caso de la omisión, el sujeto no ejecuto. Página 209 de 287
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Ante esto se reflexiona que “podía haberlo ejecutado”. Entonces será autor aquella persona que tenía el deber de actuar y que en el caso concreto podía haber actuado y no lo hizo. Naquira agrega que la doctrina de infección al deber no es posible aplicar directamente en chile, porque en los delitos especiales, ej. Malversación -apropiarse o distraer- el autor tiene que realizar la conducta típica prohibida. En consecuencia, en los delitos, tal como están
tipificados,
hay
que
respetar
el
tipo
penal.
Por
eso
esta
doctrina, tal como se ha gestado no tiene aplicación en Chile. Viernes 22 Julio Presentar
un
tema
que
no
esta
en
ningún
libro
nacional,
pero
es
importante para querellante y querellado. Revisar de nuevo el artículo 15 del Código Penal. En el derecho la ley no solo se lee, también se interpreta (con fundamentos) y sobre el articulo 15 no hay unanimidad en la doctrina nacional porque es susceptible de interpretación. Lo que digo es desde el punto de vista personal porque es objeto de discusión. También se hará referencias a algunos autores. El artículo 15 es sobre autoría, lo primero que hay que decir es que nuestro código no define la autoría, ningún artículo define autoría, el 15 su enunciado es “se considera” que no equivale a decir “son”, porque en el caso de los cómplices en el artículo 16 dice “son”, por lo tanto hay un concepto en la autoría no dice “se consideran”. Con lo cual da pie a decir a la doctrina y jurisprudencia distintas posturas, se puede discrepar, el legislador no se caso con un concepto tampoco, el legislador no tomo una opción y tampoco está obligado a tomarla porque el código penal hay dos posturas del legislador penal por ej. el código penal boliviano da definiciones define cosas y da conceptos ¿es
obligación
del
legislador
penal
definir
cosas?
No,
eso
ayuda
equivale a formar tipo, claro si me señala lo que es , pero eso ayuda pero no es la obligación del legislador penal pero nuestro código penal toda la doctrina y la jurisprudencia admite el error de tipo pero no está en el código penal, fíjese el poder de la doctrina logra legitimar
concepto,
el
error
de
prohibición,
en
el
código
penal
boliviano está, pero porque está redactado por un alemán, fue una Página 210 de 287
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traducción es un código distinto al nuestro no es obligación del legislador penal dar concepto, eso ayuda pero también con eso se casa, nuestro legislador da concepto en la complicidad “son” es clarísimo, no dice se considera eso da seguridad en la autoría no lo da por eso se discrepa en torno a por ejemplo ¿dónde está el autor directo? Y ahí recordemos lo que decíamos, en nuestra doctrina, yo diría la totalidad de los autores sostienen que para sancionar al autor unipersonal, autor material, autor ejecutor basta el encabezamiento del tipo penal “el que”, esa famosa frase, el anónimo “el que” basta para que sea el fundamento con el que a un autor unipersonal, material, ejecutor se pueda sancionar por el delito de que se trata, yo no tengo que irme al artículo 15, basta el encabezamiento, el anónimo “el que”, con eso yo sanciono a un autor unipersonal, ejecutor o material, ya que con el encabezamiento basta, no tengo que ir al artículo 15 me basta el anónimo con eso sanciono a un autor unipersonal ejecutor o material. El problema empieza para la doctrina, y para la jurisprudencia que sigue a la doctrina ¿Qué pasa con el autor mediato?, aquí la doctrina se divide. Hay quienes estiman que el anónimo “el que” me permite también sancionar al autor mediato, postura que en mi opinión es razonable, pero hay otros autores que consideran que no, y consideran que el anónimo “el que” esta dado solo para el autor directo, para el autor inmediato, para el autor material, autor ejecutor, pero el autor mediato no porque no olvidar de la discusión cuando vimos la autoría mediata para la gran mayoría de la doctrina no cabria en el anónimo “el que” porque para ellos el anónimo “el que” es el autor ejecutor que con sus propias manos realiza el hecho delictivo, en cambio el autor mediato no porque no ejecuta, pero ojo, si ud. me dice ¿ud. puede afirmar tajantemente que el autor mediato nunca ejecuta, ni siquiera mediato
un
centímetro?...
ejecuta
un
no,
centímetro
porque y
el
hay
resto
veces lo
en
hace
que el
el
autor
instrumento
ejecutor. Pero en general, en los términos en que estamos hablando, es cierto, el autor mediato no ejecuta, el que ejecuta es el instrumento ejecutor, y en consecuencia si lo miramos así, esto autores dicen, bueno…el anónimo “el que” es el que ejecuta, el autor mediato no ejecuta, y como lo voy a meter entonces en “el que”, la única forma que tengo para sancionarlo es irme al artículo 15 N°2, donde dice “los Página 211 de 287
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que” ( fuerzan, no) inducen directamente a otro a ejecutarlo, dicen, esa frase permite colocar como responsable al autor mediato, yo diría que esa es la postura dominante. En mi opinión el anónimo “el que”, y en esto yo he citado a un autor español muy distinguido que tiene una obra
que
recomiendo
de
autoría
y
participación
que
es
Enrique
Gimbernant que es una obra antigua pero tiene un peso y valor y el sostiene que no, sostiene que el autor mediato también, y yo creo que no es loco, que se puede también acudir al anónimo “el que” para sancionar al autor mediato. Bien llegamos a la Coautoría, y aquí sí que
claramente
el
99%
de
la
doctrina
dice
que
si
se
trata
de
coautoría, necesaria, fatal e inevitablemente tenemos que apoyarnos en el artículo 15, las razones son: primero porque la coautoría supone pluralidad de autores, y aquí vienen cosas discutibles que yo se las comentaba, si la coautoría supone pluralidad de autores, el anónimo “el que” esta expresado para un autor, unipersonal, en consecuencia no puedo apoyarme en el anónimo “el que” para sancionar a una pluralidad, eso por una parte, gramaticalmente no podría. Y segundo, porque está el articulo 15 redactado en plural “se consideran autores”, y los tres números que tiene están en plural “los”, en consecuencia dice la doctrina no hay donde perderse, tratándose de la coautoría fatalmente tengo que apoyarme en el artículo 15. Si bien esta postura es la dominante, personalmente creo que es discutible, yo les comentaba esto de pretender razonar fundado en una expresión gramatical singular y no plural, a mí no me convence, las razones , primero, es cierto que el anónimo “el que” está redactado en singular, eso no se discute, pero ¿Por qué está redactado en singular?, porque es la condición mínima necesaria y suficiente para que haya autoría, es decir, no es que este pensado solo en el autor individual, es que es lo mínimo ej. En el homicidio tiene que haber a lo menos un homicida, un autor, por eso está en singular, no es que sea de la esencia que tiene que ser “un”, es que es la condición típica mínima, necesaria y suficiente, por eso es que esta en singular, está en singular por esa razón, no por otra, entonces si eso es así, hay que respetar ese fundamento por un lado. Pero
además
de
eso,
se
insistirse,
debemos
ser
consecuentes,
supongamos que el articulo 15 no existiera y entre tres personas le propinaron puñaladas mortales a la víctima y murió, ¿ud. Cree que el Página 212 de 287
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tribunal
no
podría
condenar
a
esos
tres
homicidas
por
homicidio,
porque como está redactado en singular y no en plural, la conducta de tres es atípica?, ud. Me diría que eso es una brutalidad, y yo estoy de acuerdo. Ese es el precio que hay que pagar cuando la doctrina insiste mucho en el elemento gramatical de lo singular, ese es el punto y como es una brutalidad yo no lo suscribo. Está en singular no por eso, está en singular porque se requiere a lo menos un autor como mínimo pero ´pueden haber dos o más, lógico. Ahora, como además está el artículo 15, podemos apoyarnos en el artículo 15, pero ojo, además la diferencia está en lo siguiente aunque el 15 no existiera para mi se puede sancionar con el anónimo “el que” a la coautoría, se puede perfectamente
bien.
Ahora,
como
está
el
15,
que
es
lo
que
estoy
diciendo yo, yo no estoy reconociendo que como está el 15 la coautoría esta en el 15, lo que yo digo es que no es necesario el 15, pero como esta
el
15,
reglamentar acomodar
la
lo la
que
ha
pluralidad
coautoría
hecho de
allí
el
legislador
intervinientes,
como
puedo
penal y
apoyar
en
el
entonces también
15
yo
la
es
puedo
autoria
mediata, con lo cual no es que sea de la esencia sino que lo que pasa es que el 15 lo ha reglamentado y nada mas, ha distinguido hipótesis, pero no es que si no existiera yo no podría sancionar la coatoria apotyandome
exclusivamente
en
el
anónimo
“el
que”,
esa
es
la
diferencia. Bien dicho eso, entramos al articulo 15. ¿Qué dice el 15? El 15 dice “se consideran autores”, diciendo “condieran”es para dejar en claro que no todos los casos de hipótesis que allí se encuentran son de autentica autoria, hay hipótesis que vamos a ver que no son de autores, pero el legislador en una decisión político-criminal en mi opinión sumamente discutible ha considerado que esos casos que no son de autoria deben recibir igual pena que la autoria, lo cual ya eso a mi me produce ruido porque hay una cosa de sentido común, el autor es el protagonista principal y por eso merece la pena mas grave, pero el que no es autor propiamente tal a titulo de que ud. Lo va a asimilar punitivamente al autor, en qué quedamos, ¿o es protagonista principal o no lo es?, o da lo mismo. Por eso yo les decía al comenzar la autoria que afortunadamente toda la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país ha dicho que hay que postular un concepto estricto de autoría, por qué digo afortunadamente, porque si somos honestos, yo Página 213 de 287
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por lo menos lo que veo es que si está el articulo 15 redactado en los términos que todos conocemos es un artículo que me permitiría a mi sostener en doctrina que nuestro legislador de alguna forma trabaja un concepto unitario o extensivo de autor, menos mal que la cotrina no lo ha
dicho,
pero
si
afortunadamente
alguien
ninguno
lo
lo
dijera
yo
creo
ha
planteado,
pero
que
tiene
razón,
fundamento
legal
positivo en mi opinión existe en el articulo 15 tal cual como esta redactado. Ahora Pluralidad.
N°1, los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa sea impidiendo o procurando imepdir que se evite. Este articulo supone dos hipótesis que fueron reinterpretadas. Hasta el centenario del código penal la doctrina y la jurisprudencia toda que de estas dos hipótesis se hacia la siguiente lectura Primera hipótesis: los que toman parte en le ejecución del hecho sea de manera inmediata y directa, esta seria una hipótesis, un caso. Segunda ; impidiendo o procurando imepdir que se evite. Con lo cual la doctrina
y
la
jurispurdencia
sancionaba
al
loro,
y
hay
bastante
jurisprudencia en que se sanciona al loro conforme al artículo 15 N°1 segunda hipótesis. Porque era un sujeto que con su conducta impedía o procuraba impedir que se evitara el delito que se estaba cometiendo. Cuando llega el centenario, en un congreso el profesor Sergio Yáñez presento un trabajo breve donde planteo que la lectura que se estaba haciendo del 15 N°1 no era la correcta, ¿Cómo había que leer el 15n°1?, primera hipótesis: los que toman parte en la ejecución del hecho
sea
de
manera
inmediata
y
directa
esa
es
una
hipótesis,
y
segunda hipótesis, los que toman parte en la ejecución de un hecho impidiendo discrepancia
o
procurando del
profesor
impedir Yáñez
que con
se toda
evite. la
¿Dónde
doctrina
está hasta
la ese
momento? Ahora toda la doctrina cambio, ningún autor discrepa. Para él un requisito común del 15 n°1 era tomar parte en la ejecución del hecho, y lo dice el código con una claridad gramatical impresionante para mi, porque señala “los que toman parte en la ejecución del hecho SEA, de esta manera, sea de la otra”, el SEA es una via alternativa, Página 214 de 287
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ud va por aquí, o ud. va por acá, la doctrina pensaba antes que tomar parte en la ejecución era para un supuesto y al otro no le exigia esto,
entonces
claro
el
loro,
lo
metían
en
el
15
n°1
segunda
hipótesis. A partir de esa fecha, le loro nunca más estuvo ahí, ¿Por qué?, porque el loro no toma parte en la ejecución del hecho, ese es el punto, en consecuencia se cambia la interpretación. ¿Qué podemos decir sobre el contenido de estas hipótesis? A ver, la primera parte del articulo dice “los que toman parte en la ejecución del hecho”, ojo,
nunca
se
olviden
en
derecho
penal
las
palabras
tienen
un
contenido que no se puede transar, por eso es que hay que leerlas como un poema, no con sistema de lectura veloz porque no verán nada. Tomar parte en la ejecución del hecho quiere decir que los sujetos que intervienen en el numero uno todos tienen que haber tomado parte en el proceso ejecutivo, no en el preparatorio, en el ejecutivo, eso como primera cosa. Luego, “sea de manera inmediata y directa”, debemos precisar
que
inmediata”,
quiere
decir
“sea
de
el
legislador
manera
con
directa”.
esto Hay
“sea dos
de
manera
posibles
interpretaciones, una la verdad es que en derecho las expresiones inmediata y directa son sinónimos. Para ver con claridad esto es muy simple, por ej. La autoria, como se le llama al autor por todos los autores “autor directo”, “autor inmediato”para el derecho penal hablar de
algo
inmediato
y
directo
es
sinónimo.
En
consecuencia
si
yo
mantengo esa idea como puedo interpretar esto que dice el legislador, como palabras sinónimas, lo que ha querido el legislador es enfatizar la exigencia, ha querido ser majadero, en consecuencia “inmediata y directa” es lo mismo, esto es una posibilidad. Pero si alguien señala que le gustaría darle un contenido diverso, sería el que yo le he dado, para mi inmediato es un sujeto que actúa en proceso ejecutivo, eso significa que la conducta que él va a realizar es una conducta típica, inmediato significaría que el acto que el sujeto realiza es típico, y “directo” significaría para mí que lo hace él personalmente, no a través de otro. En consecuencia inmediato está referido a la conducta, y directo es personalmente, con sus propias manos, no a través de otro. Ahora la segunda hipótesis “impidiendo o procurando impedir que se evite”, pero no olvidemos que esta segunda hipótesis tiene un requisito común que es tomar parte en la ejecución del hecho. Página 215 de 287
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En
otras
palabras,
los
sujetos
que
voy
a
tratar
de
encuadrar
o
subsumir en el segundo caso, tienen que haber tomado parte también en la ejecución del hecho. Ahora bien, cual es el contenido que va a tener esto? Por cierto los sujetos del segundo caso, no pueden ser, no pueden estar realizando lo mismo que el primer caso, razón por la cual los sujetos del segundo caso no pueden estar haciendo lo mismo que el primer caso, tienen que participar en el proceso ejecutivo, pero de una manera distinta a como lo hacen los sujetos del primer número. “impidiendo o procurando impedir que se evite”, aquí las expresiones que
el
legislador
legislador
emplea
“impidiendo”,
lamentablemente
homologa
o
“procurando
valorativamente
impedir”, algo
que
el es
distinto, “impidiendo” se refiere al delito consumado, “procurando impedir” se refiere a la tentativa y al delito frustrado. Creo que la opción político criminal que hizo el legislador a mí no me gusta (hay un error) porque creo que no es consecuente. El legislador penal me diferencia
para
efectos
de
punibilidad
entre
delito
consumado,
frustrado y tentativa, la pena completa para el consumado, un grado menos para el frustrado y dos grados menos si es tentativa, bien, hay que ser consecuente, ¿Qué hizo aca’, se echo al bolsillo la distinción que el había establecido, trata igual y lo va a sancionar con la misma penalidad del numero 1 al sujeto que sin haber realizado una conducta típica, su conducta ya no es típica, es una conducta de colaboración, de ayuda, de auxilio, alguien podría decir que es como complicidad y si, porque su conducta consistió en ayudar a que el autor ejecutor ejecutada el delito, impidiendo si se trata de un delito consumado, o procurando impedir se trata de un frustrado o tentativa que un tercero (policía,
vecino,
pariente,
amigo,
o
la
mascota,
un
perro
rottweiler),o el perro doberman que va a auxiliar a la víctima este sujeto lo espanta, o bien llega la policía, y le pregunta dónde está el autor, y él le da una información falsa, los envía hacia otro lado, la conducta de él es impidiendo o procurando impedir que se evite, su conducta
es
de
ayuda
para
que
el
ejecutor
pueda
ejecutar
lo
que
quiere, si ud. Lo mira bien, no es una conducta que haya que darle un galvano pero de ahí a que ud me diga que el legislador ha considerado justo sancionar a esta persona que distrajo a la policía o espanto al perro, o que le cerró la puerta al vecino que venía a socorrer a la Página 216 de 287
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mujer que estaba siendo agredida, que lo trate con la misma pena que va a sufrir el que mato a la víctima, no corresponde, no se entiende, por eso yo critico opción del legislador, y si lo ira bien, vuelvo a decir lo mismo, menos mal que la doctrina nacional no ha sostenido que nuestro legislador penal ha sostenido un concepto amplio de autoría, es atroz, menos mal nadie lo ha dicho, pero si alguien quisiera puede decirlo, porque aquí está, veo difícil que se cambie, pero creo que el artículo 15 es monstruoso, además que no es consecuente si hay pena para
el
consumado,
consecuente,
debe
frustrado
mantenerse
y
tentativa
en
eso.
En
entonces
consecuencia
debiera
ser
tenemos
que
“toman parte en la ejecución”, ojo de qué manera, realizando una conducta
de
apoyo
o
auxilio
durante
el
proceso
ejecutivo,
pero
conducta que no es típica, porque si no caería en el número 1 del artículo 15, son conductas de apoyo, auxilio, colaboración, de ayuda a los
autores
materiales,
bien
sea
en
un
delito
consumado,
en
uno
frustrado o en una tentativa, esa es mi interpretación, ¿Por qué? Porque hay un autor que ha dicho algo en relación a este segundo caso que
no
creo,
el
cree
de
buena
fe
que
cuando
el
legislador
dice
“impidiendo o procurando impedir que se evite”, se está refiriendo a aquellas conductas de auxilio, colaboración o ayuda que no fueron eficaces, lo que es peor, porque acontece que todos los autores y este autor se olvida de eso, todos los autores han dicho que una conducta de participación para que sea punible, tiene que ser eficaz, las tentativas de ayuda son impunes, sino estaríamos todos presos, lo que sostiene este autor es eso, yo no estoy de acuerdo, es la locura misma, el estima que es una conducta de colaboración que se quedó en la tentativa, pero no, se está refiriendo a la frustración y a la tentativa que son punibles, pero esa conducta de ayuda tiene que haber sido eficaz, eso es razonable, lo otro, sancionar tentativa de ayuda, no
tiene
sentido,
estaríamos
todos
presos.
En
este
artículo
hay
algunos autores que tienen una interpretaciones que da miedo, pero si Ud. Le sirve para un caso, hágalo. En consecuencia el contenido esta, en los dos casos en el N°1, las personas que están allí tienen que haber tomado parte en el proceso ejecutivo, el primer caso “sea de manera inmediata y directa”, se está refiriendo al autor ejecutor y que personalmente realiza la conducta típica, la segunda hipótesis se Página 217 de 287
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refiere a aquellos ciudadanos que intervienen durante la ejecución pero no realizando conductas típicas porque si no estarían en el número 1, en la primera hipótesis del número 1, se refiere a personas que
ayudan,
son
partícipes,
personas
que
prestan
su
apoyo
en
el
proceso ejecutivo, distrayendo, impidiendo que alguien vaya en favor de la víctima. Aquí hay una discusión, no de los autores nacionales porque éstos cuando tratan el 15, ponen en prosa lo que en el código esta en verso, o sea no dicen mucho. Pero hay algunos autores que han entrado en una discusión de si los autores en la segunda hipótesis del número 1 que ayudan al autor ejecutor deben estar o no concertados, la discusión es ¿supone concierto?, o no lo supone?, si uno mira el código, hay que se honestos, el código no exige concierto, entonces uno diría, bueno, si el código no dice concierto, entonces no, y si me quedo con lo gramatical, yo podría decir que no se requiere concierto, y yo lo veía así, y lo tenía escrito así, pero ahora que le di más vueltas pienso que si bien el código no exige concierto creo que tacita o implícitamente es necesario el concierto, son personas que tienen que estar concertadas, y usted me dirá, ¿Por qué la necesidad? Porque si no se exige concierto para estas personas de la segunda hipótesis, ¿cómo los va a diferenciar de los partícipes del 15 n°3, y como los va a diferenciar del 16, si en el fondo lo que intervienen son cómplices. Si ud. No exige concierto, por ser respetuoso del código ¿Cómo diferencia al sujeto del 15 n°1, segunda hipótesis de los que intervienen en el articulo16? Leer el artículo 16. “cooperan por actos simultáneos”, como los diferenciamos?, no podríamos. Hay que reconocer que aunque no lo diga el código, porque el legislador penal no es un profesional del derecho penal, no me extraña que no haya pensado
en
esto,
de
debe
hacer
una
interpretación
que
termina
complementando la tarea del legislador penal, y el problema es ese, si Ud. No exige concierto para estos ñatos que ayudan al ejecutor no puede simplemente, entonces la única forma es que los del 16 son personas que intervienen sin concierto previo, y ahí le damos un contenido. tácitamente
En
consecuencia
está
y
además
la si
lo
única mira
forma bien
es es
considerando raro
que
si
que están
golpeando a una persona y viene la mascota y usted está ahí, se entera de eso, y usted distrae a la policía, es raro que alguien vaya a Página 218 de 287
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ayudar a que otro cometa el delito, es raro, podría haber un caso de laboratorio, que la víctima sea mi suegra pero en la vida real es raro, porque cuando usted está ayudando al que ejecuta, es porque está de acuerdo con él, hay un concierto, será simple, sencillo, pero hay un acuerdo. Pero si me dice que el código no lo exige, igual no puede diferenciar a estos ñatos del 16, no puede. Entonces si yo fuera fiscal dejo al 16 carente de contenido y todos responden por el 15 N°1 segunda hipótesis. Para evitar eso la única forma es exigir que haya concierto. Con lo cual para mí un requisito tácito del 15 n°1segunda hipótesis es de estos participes que ayudan a los autores ejecutores el concierto previo, no es loco decirlo. Ahora, alguien de aquí podría decir que bien le exigimos concierto y lo diferenciamos del 16, pero como lo vamos a diferenciar del 15 n°3?, porque en el 15 n°3, el código exige “los que concertados para su ejecución, faciliten…”, aquí el código lo exige, y cuando el código quiere exigirlo lo hace, y si yo lo exijo también para el 15 n°1 segunda hipótesis, sería lo mismo que el 15n°3. ¿Cómo lo resuelvo?, la respuesta
es
la
siguiente:
los
personajes
del
15
n°1
segunda
hipótesis, tienen que realizar ellos mismos directamente la conducta, en cambio los que intervienen del 15 n°3, fíjese lo que dice el código, “los que concertados para su ejecución”, no está diciendo que ellos vayan a ejecutar, con lo cual estaríamos hasta esta altura igual que el número 1, por eso es que el problema existe, pero que dice después, “facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho”, y aquí está la diferencia, esta es mi interpretación, “facilitan los medios”, es decir, el cómplice del n°3 entrego el arma al autor, el se limita a entregar un arma, a entregar un medio, para que sea el autor, el que haga uso de ese medio, e cambio en el 15 n°1 segunda hipótesis no, “impidiendo”, ellos realizan directamente el acto, ahí esta la diferencia,
con
lo
cual
no
es
que
yo
esté
al
exigir
concierto
coincidiendo o confundiendo las normas, porque en el 15 n°1 segunda hipótesis “impidiendo o procurando impedir”, es el propio sujeto el que
realiza
el
acto,
él
directamente,
con
sus
propias
manos,
él
espanta al rottweiler, él le dice a la policía, que no es por aquí sino la otra calle, en cambio en el 15 n°3 el cómplice facilita el
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medio a un tercero, a un autor, y será este tercero autor, el que haga uso del medio, su colaboración es indirecta, en la otra es directa.
Entonces tenemos; 15 n°1 primera hipótesis, 15n°1 segunda hipótesis, requisito común tomar parte en la ejecución del hecho. Además en el 15n°1 segunda hipótesis, aunque el legislador no lo dice deben estar concertados con el
autor
porque
de
lo
contrario
yo
no
podría
diferenciarlo
del
cómplice del artículo 16. Y para diferenciar a estos sujetos del n°1 de los sujetos del n°3, en que sí el legislador exige concierto, la diferencia esta en que los del n°1 realizan personalmente el acto de ayuda o colaboración, se integran de inmediato al proceso ejecutivo, ellos cooperan a la ejecución personalmente, ejecutan el acto, y ese acto se integra inmediatamente al proceso ejecutivo (viene la policía y yo los distraigo, viene el rottweiler y yo le doy un golpe de puño, y el perro se va), en cambio el n°3 no, yo estoy concertado pero lo único que he hecho es entregarle el arma l autor, y el va a hacer uso de esta, mi ayuda es mediata, en el n°1 es inmediata. Ahora el 15n°3, “los que concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho”, ojo fíjense bien “con que se lleva a efecto el hecho”, más claro, que el legislador en un acto de lucidez, exige la eficacia del medio, por eso que yo no estoy de acuerdo
con
“procurando
este
autor
impedir”,
él
que
interpreta
dice
que
en
en
el
15n°1
el
fondo
segunda
allí
se
parte
estaría
refiriendo a sancionar tentativa de ayuda, con lo cual, me parece una monstruosisdad ¿por qué?, porque el mismo 15 en el n°3 exige eficacia “con que se lleva a efecto el hecho”, no olvidar el ejemplo de la eficacia, ej, yo quiero matar a mi suegra, una persona me pasa una panty, otro un arma y otro una dinamita, y yo al final la mato con el arma, fijese bien, si yo no exigiera eficacia, se sancionaría a los tres. Pero se exige eficacia, es decir, las personas que me entregaron la panty y la dinamita, no responden a la luz del 15 n°3, solamente va a responder la persona que me entregó el arma y que yo hice uso de esa Página 220 de 287
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arma. Tenemos entonces la otra parte del n°3 “o lo presencian, sin tomar parte inmediata en él”, ojo, segunda hipótesis que también exige concierto, ya que el concierto en el n°3 es un requisito común, tienen que estar concertados no solo los que facilitaron los medios con que se lleva a efecto el hecho, sino que también tienen que haber estado concertados, los que lo presencian sin tomar parte inmediata en él, esta hipótesis segunda ¿a quién esta sancionando?, el sujeto, ej, yo me
concerté
con
tres
autores
que
iban
a
cometer
el
delito
de
homicidio, o robo o violación, lo que sea, bien, he adherido a una resolución delictiva común, bien, pero ojo, yo no he hecho nada aparte de adherir, nada más, no se olvide Ud. Que el derecho penal en Chile, todos los atores sostienen que es un derecho penal del hecho ¿Qué significa eso?, que en la base de una responsabilidad penal tiene que existir siempre una acción u omisión. Y ¿Qué es lo que he hecho yo aquí? En el n°3 he adherido a una resolución delictiva común, ej. Mañana vamos a matar a Clotilde, estoy de acuerdo con eso, es lo único que he hecho hasta ese momento he adherido, llega el día de mañana, se desarrolla el proceso ejecutivo en que matan a Clotilde, y la pregunta es qué hago yo para que me sancionen, ojo, que me sancionen como autor del delito, uno lee el artículo, y bien, yo me adherí a eso, pero donde está el hecho disvalioso mío en “presenciarlo sin tomar parte inmediata en él”, o sea en presenciarlo, pero que yo presencie un delito, a juicio social ¿es tan disvalioso que debo responder al igual que
el
que
está
ejecutando?,
por
favor,
eso
es
una
locura,
pero
alguien me podría decir que el legislador lo quiere sancionar porque n ese concierto el que adhirió alomejor se comprometió a intervenir para el caso que fuera necesario, el código no lo dice, pero supongamos que es así buscándole un sentido, bien, si llega el caso, y en necesario que yo intervenga y yo actúo ¿me van a sancionar por el 15n°3?, no, porque
el
15n°
presenciarlo,
segunda
sin
tomar
hipótesis parte
exige
inmediata
que
yo
me
en
él,
y
limite si
yo
solo
a
llego
a
intervenir, me van a meter en qué? En el n°1 segunda parte, dicho en breve, estoy reafirmando mi crítica, a mí el 1 n°3 segunda hipótesis me sanciona únicamente por haber adherido a una resolución delictiva común,
nada
más,
dicho
en
otras
palabras,
dónde
queda
la
responsabilidad por el hecho? Si yo no entregué el arma, yo no sujeté Página 221 de 287
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a la víctima ni espanté al perro, yo lo presencié, en mi opinión esto es de loco. (no es el caso del loro, el loro se sanciona por el 16, quizá, si estuviera concertado y aquí viene otro problema intervino el loro?, dio aviso o no dio aviso?, por el otro lado, el problema que plantea Roxin, que hay que ver si el loro fue realmente una ayuda para el grupo, porque es factible que Humbertito que es amigo de un grupo que va a cometer un delito, pero es corto de luces, para que no se sienta lo ponen como loro, pero en realidad esta de adorno, claro que esta concertado, pero si lo miramos bien, y ojo si está como loro, ojo el derecho penal es la última ratio, tiene que haber un hecho que realmente afecte, menoscabe, ponga en peligro la seguridad de un bien jurídico, sino cómo lo va a sancionar, va a decir, no pero es que él quería participar…pero ojo “no se sanciona la intención delictiva”, yo puedo tener la intención delictiva mas grande pero si no realizo una conducta
que
ponga
en
peligro
un
bien
jurídico,
cómo
me
van
a
sancionar?, me estaría sancionando la idea no más, aquí ¿lo está presenciando?
¿Qué
es
presenciar?
Presenciar
en
mi
opinión
es
observar, mirar, como mirar una obra de teatro o la televisión, pero si el delito se está cometiendo aquí y el otro está afuera en la calle no está presenciando. En mi opinión es monstruoso lo que el legislador ha señalado, claro que fue hace más de cien años, pero ¿Cómo ud. A un ñato, por haber adherido a una resolución delictiva común y que solo lo mira, lo observa, lo presencia, ud. Lo va a hacer tan responsable como el ñato que está ejecutando el delito, eso no tiene ni pies ni cabeza, porque si llega a intervenir ya no lo puede sancionar por el 3, sino por el n°1, entonces claramente, en qué consiste el disvalor de este ñato, bueno, en haber adherido a una resolución delictiva común y además haberla presenciado, porque si no ve no, para ese loro que no ve no nos queda más que el 16 en mi opinión ello es monstruoso, yo el artículo 15, con todo el derecho penal moderno, sus principios una monstruosidad. Por eso que el 15 n°3 no me parece, ya en la primera parte, sancionar a un cómplice, porque esta concertado, a mí no
me
parece,
porque
yo
creo
en
la
distinción,
y
aquí
viene
un
problema coautoría. Aquí puede haber diversas posturas, para welzel puede ser coautor alguien que como contribución o aporte realice una acción, un acto preparatorio, un acto ejecutivo o incluso uno de Página 222 de 287
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encubrimiento, o sea para este autor el concepto es amplio. para Roxin no,
dominio
funcional
del
hecho,
solo
l
pueden
tener
los
que
intervienen en el proceso ejecutivo, de forma tal que si alguien realizo un acto preparatorio, no puede ser considerado coautor y ojo fíjense que en general la coautoría en el código penal chileno la tendríamos que basar en el número 1 para los ejecutores, tanto la primera hipótesis como la segunda y en el número 3, pero aquí habría discrepancia entre Roxin y Welzel porque para Welzel el acto puede ser incluso preparatorio, Roxin no, proceso ejecutivo ¿Qué dice el 15 n°3?, “los que concertados para su ejecución facilitan os medios con que se lleva a efecto el hecho”, pareciera que tal como lo redacta el legislador penal chileno, estaría del lado de Welzel. Todo esto, estas locuras se deben a que el legislador penal chileno de más de cien años, jamás pensó en esto, ahora uno se rompe la cabeza buscando una salida,
razonablemente
lógica
y
coherente,
sistemática
y
quizá
inteligente. Ahora, el que ya para mi es una locura es el 15 n°3 segunda
hipótesis,
sancionar
a
un
tipo
que
ayer
dijo
“estoy
de
acuerdo, cuenten conmigo”, y que después cuando estaban matando a la víctima solo miró, ¿sabe por qué lo encuentro monstruoso?, porque n chile todavía no existe un delito que hay en Europa, que consiste en que
el
ciudadano
responde
penalmente
si
pudiendo
evitar
la
perpetración de un hecho delictivo no lo hace, no tenemos este delito, sin embargo, está el 15 n°3, que yo lo encuentro impresentable, sería considerar que el presenciar es tan grave como el que le entierra la daga a la víctima, yo no estoy de acuerdo con eso, lamentable, pero eso es lo que hay ahí, si ud. Me pregunta cuál es el hecho que fundamenta
esa
mayor
pena?
Es
haber
adherido
a
una
resolución
delictiva pero que es un acto preparatorio, ojo actos preparatorios que si son de un homicidio e Chile, son impunes. Con lo cual, el legislador penal chileno respecto de un concierto de un homicidio, robo, o violación, es impune, pero aquí pasa a responder, eso no tiene pies
ni
cabeza.
Por
eso
es
que
afortunadamente
ningún
autor
ha
postulado un concepto amplio de autor, pero si alguien me dijera que piensa eso, creo que tendría razón, un concepto amplio y loco, el ejemplo mas claro es el 15 n°3, además es inconsecuente, como se le va a imponer pena de autor a un cómplice, que ojo, el cómplice realiza Página 223 de 287
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actos, pero el del 15n° no realiza nada, solamente miró. En Chile el legislador distingue delito consumado tentado y frustrado, y las penas y luego para el autor la pena más grave, un grado menos para el cómplice, y el 15 se echó todo eso al bolsillo, eso no puede ser. El código penal chileno es copia fiel del código penal del 48, pero España ha cambiado siguiendo mucho a los alemanes. Bien tenemos la coautoría que tenemos que apoyarla, en el N°1 donde están los autores ejecutores primera hipótesis, en la segunda hipótesis también que son los cómplices que ayudan durante el proceso ejecutivo concertados y al igual que los cómplices del n°3 que también están concertados, pero el n°1 el cómplice actúa directamente, su acto se integra directamente al proceso
ejecutivo,
en
cambio
el
cómplice
del
15
n3
se
limita
a
proporcionar medios a un tercero autor y será éste el que haga uso de esos
medios,
esa
es
la
diferencia.
Ahí
estaría
fundamentada
la
coautoría en el n°1 y en el n°3. Nos quedaría el n°2, “los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”, “fuerzan”, implica el uso de Vis Absoluta o relativa Que tienen de común tanto la autoría mediata como la inducción o la instigación que el hombre de atrás logra el concurso de un tercero para que ejecute éste el hecho delictivo. Autoría mediata, el caso de la alumna, a la que le digo, vaya a la oficina de tal profesor, y tráigame un libro que se me quedó, ella va, hay
una
inducción,
yo
la
induje
a
que
realice
determinado
comportamiento y lo hace. En consecuencia habría una autoría mediata, sobre la base de aporte, pero también podría haber una inducción propiamente tal, donde yo logro formar en la persona una resolución delictiva. En consecuencia para la doctrina, cuando el legislador dice “inducir”, inducción
me
permite
propiamente
acoger tal,
ya
hipótesis sabemos
de que
autoría la
mediata,
diferencia
o
de
entre
la
autoría mediata y la inducción propiamente tal está en que el autor mediato tiene siempre hasta el último minuto el control de la voluntad del instrumento ejecutor, el instrumento ejecutor no va a hacer nada si el
hombre de
atrás no
le dice
que lo
haga. En
cambio en
la
inducción no, ya que en la inducción el inductor logra formar una resolución delictiva en la persona inducida, pero la persona inducida Página 224 de 287
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mantiene su libertad, de forma tal que si el inductor el día de mañana cambió de opinión se puede encontrar con el problema que la persona inducida le señale que está convencida plenamente de lo que le dijo así es que yo voy a cometer el delito igual. Pero tanto la autoría mediata como la inducción yo la puedo subsumir en el 15 N°2 cuando dice “inducir”, y también en el “fuerza” cuando hay autoría mediata sobre la base de coacción o amenaza. Con esto hemos revisado el 15. Esto es la interpretación que yo le doy en todo caso, coincido con muchos autores, me aparto en el número 1 y en el número 3, ahí no estoy de acuerdo con algunos autores pero deben tomar la postura y la lectura que más le conviene. Alumno pregunta sobre el trabajo del profesor “Autoría Mediata y Tentativa” Sábado 23 Julio CASO: Un hombre quiere matar a otro y lanza una granada donde muere aquél y otros tres más. ¿Qué hay?, ¿Qué tipo de concurso?, Si se dan cuenta
en
un
tema
como
ese
cualquiera
podría
decir
algo
con
fundamento, el tema es discutible, y lo que yo siempre he dicho que cuando uno se encuentra con temas discutibles hay que ver el caso, por que?, porque el caso va a tener alguna particularidad que “nos mueve” de alguna manera a inclinarnos por una solución, en el derecho penal no hay verdades bíblicas, salvo los grandes principios, eso no se discute, el legislador tendría que modificar, por ej. Tipicidad, eso no se discute, por monstruoso que sea el acto, si es atípico no se puede sancionar, porque hay una decisión del legislador, sea buena, mala, lo que sea, podemos discutirla, pero ahí está, se pudo equivocar el legislador, eso no se puede discutir porque en el sistema penal de nuestro
país,
como
el
Europeo
continental,
la
ley
manda,
la
ley
escrita. El sistema del derecho penal ingles tiene su origen en que el juez creaba los delitos. Un ejemplo claro en nuestro país, caso que abogado estimaba que se configuraba la apropiación indebida por todo el directorio de una S.A. porque se habían hecho donaciones para campañas
políticas,
con
eso
se
apartaban
del
mandato
que
los
accionistas le habían dado, además decía que los accionistas habían tenido menos posibilidades de recibir utilidades, por las acciones, y el tercer argumento que daba era que con eso el directorio no cumplía Página 225 de 287
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con la finalidad de la S.A., ya que la finalidad de una S.A. es el lucro, pero hoy día todas las S.A. tienen un sentido más social. Yo pensé de inmediato en el artículo 470. Si Ud. Me plantea a mi la situación, yo creo que debiera crearse en nuestro código el delito de administración desleal, sí, estoy de acuerdo con eso, pero en nuestro código no existe, hay solo una en el código pero que no hace justicia a la realidad nuestra. Asimismo, creo que es importante preocuparse de la responsabilidad de los facultativos que realizan operaciones en mujeres embarazadas y pueden traer secuelas, porque eso no está y es importante, pero hoy día no está, y el principio de tipicidad es sagrado. Ocurre en Chile y también en otros textos extranjeros que cuando tratan la interpretación de la ley, repiten lo mismo que se enseña en derecho privado, elemento histórico, gramatical, etc. Pero el problema para mi está en que esa interpretación requiere como telón de fondo los grandes principios del derecho penal, con eso se le da una
perspectiva
distinta,
los
principios
deben
estar
presidiendo
permanentemente la interpretación, con eso quiero señalar que si hay un caso discutible, cuando hay problemas de interpretación se aplica indubio pro reo, eso es un principio que hay que tener en cuenta, y no es loco, si se examina el derecho penal completo, su filosofía, va a llegar a la conclusión, que todas las instituciones del derecho penal son a favor del inculpado, eso apoya una postura, la postura del defensor, el derecho penal es eso, no lo que cree la gente de la calle, que es castigador, aunque hoy está en problemas porque yo también creo que el castigo se ve hoy muy lejano. Por eso para mi siempre cualquier interpretación es importante apoyarse en los grandes principios porque eso refuerza, y eso no se lo va a discutir nadie, nadie podría decirle que en el derecho penal esos principios no están. CASOS
PRACTICOS
EN
GRUPO.
Circulación
de
moneda
falsa,
estafa,
concurso ideal, concurso real. Art.170, 468. Ahora, si cualquiera de nosotros vamos en la noche a “solo carne”, pedimos, y después decimos que no tenemos plata, quiero decir que hoy en día están muy actuales situaciones del día a día en las que el hombre medio no entra a cuestionar, o por ej. entra un mendigo a comer, y el mozo le va a decir si tiene dinero para pagar, y si yo Página 226 de 287
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pago con dinero falso ¿no cree que es parecido?, estamos hablando de dinero falso que es muy similar al verdadero, para configurar una especie de fraude. Por ej. Compra un televisor con dinero falso, o cuando pide que le cambien dinero falso por verdadero, o va a comprar, lo importante es que aquí lo hace circular. Caso 5, conocido estafador promueve una nueva estafa por un periódico, caen 70 personas y cada una le entrega cien mil personas. ¿Qué hay aquí, desde la unidad o pluralidad delictiva? Concurso real, caso en el cual habría que procesarlo por 70 estafas. Otro grupo cree que hay una acción de estafa, sería un concurso ideal, sería un autor directo. Caso; persona descarga una ráfaga de metralla y mata a 5 personas en un supermercado, algunos piensan que es concurso real y otros piensan que es concurso ideal. Caso: persona injuria a 4 personas con los mismos epítetos. Concurso ideal o real? El problema de la unidad o pluralidad delictiva tiene su origen en el modelo que se ha tenido a la vista para reglamentar el artículo 75, 74, y es lo siguiente. Sabemos que somos tributarios del legislador penal español y a su vez éste del legislador penal alemán. El problema que se ha planteado es que aquí tenemos unidad y pluralidad delictiva. Partamos con la unidad, uno podría pensar que si alguien realiza una acción, realiza un delito, ej. Le pego un tipo a una persona y muere, injurio a otro y ahí hay un delito. Esto es lo que los alemanes han denominado un concepto “natural de acción”, este concepto natural de acción después los alemanes lo trataron de acotar un poco más, y dijeron que este concepto debía ser interpretado como un concepto, natural de vida de acción. El problema que ha tenido es que es muy complicado, es equivoco, porque ¿Qué es una acción?, y la respuesta va a depender de la ciencia que tenga por interés la acción. Por ej. Acción es sinónimo de acto, de movimiento, el acto de saludar en nuestra cultura, de estrechar la mano, es una acción, la acción de saludar, de estrechar la mano. Pero si lo miramos desde otro punto de vista, no es solo un movimiento, son varios, flectar el brazo, mover el hombro, etc., hay a lo menos dos o tres movimientos y sin embargo Página 227 de 287
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esos movimientos es lo que hay detrás de la “acción de saludar”, entonces la idea que hay de este concepto natural de acción va a depender siempre de la ciencia que esté interesada en ella, si miramos la acción desde la fisiología, desde la morfología, para ellos los parámetros van a ser distintos, para el derecho acción natural, nos guste
o
no
es
algo
que
viene
determinado
con
criterios
socioculturales, la acción de saludar es una pero los movimientos son dos o tres, en consecuencia ese concepto natural de acción ha traído problemas, lo que ha llevado frente a esa visión de acción natural de la acción a que surja en el derecho penal una corriente que señala que se debe tener un concepto normativo de acción. Esto significa que para bien o para mal acertada o equivocadamente el legislador penal cuando tipifica, recorta movimiento, y ese movimiento recortado bien o mal, lo coloca en un tipo. En consecuencia cuando el operador del derecho tiene
que
entrar
a
calificar
un
acto
humano,
tiene
que
hacerlo
necesariamente sobre la base de los tipos penales. Por ej. En el caso del homicidio “el que mate a otro”, alguien diría, que es una acción natural, el sujeto con un movimiento o con varios movimientos termino matando a alguien, con lo cual parece que el concepto natural fue recogido por el legislador, en el delito de injuria también, “toda expresión
proferida,
o
acción
ejecutada
en
deshonra,
descrédito
o
menosprecio de otro”, ocurre lo mismo. Pero esa visión de coincidencia del concepto de acción con el tipo penal, nos lleva a que hay tipos penales en que eso no es así, los llamados tipos complejos, ej. Robo con homicidio en que hay allí, dos acciones naturales distintas que están unidas por el legislador en un tipo penal, con lo cual en ese tipo de situaciones ya no puedo hablar de un concepto natural de acción, tengo que hablar de un concepto normativo de acción, me guste o no me guste, el legislador en ese tipo penal me ha conectado dos acciones,
con
lo
cual
para
trabajar
valorativamente
tengo
que
reconocer que hay un concepto ya no natural de acción sino normativo de acción. Y el problema lo tengo cuándo puedo yo decir que hay una unidad o pluralidad delictiva, porque si miramos bien, en el delito de robo con violación y el robo con homicidio hay dos delitos, robo y violación,
robo
y
homicidio
¿hay
pluralidad
delictiva
o
unidad
delictiva? Claramente hay unidad delictiva porque en un tipo penal el Página 228 de 287
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legislador ha conectado dos conductas que separadamente pueden ser dos delitos pero que si se dan en ese tipo penal complejo hay un solo delito,
hay
unidad.
En
otras
palabras,
la
unidad
delictiva
puede
surgir punto uno: porque hay una unidad natural de acción, o porque hay una unidad jurídica, dos: hay figuras que han complicado a la doctrina su tratamiento, una de ellas que de alguna manera puede estar presente aquí es el delito continuado. El delito continuado, surge en Italia, autores italianos consideraron que como una forma de evitar la pena de muerte al protagonista de un tercer hurto que no había sido procesado anteriormente por ninguno de ellos, y que obligaba a imponer la pena de muerte, gestaron la doctrina del delito continuado, esto en definitiva
señala
que
si
bien
hay
tres
conductas
separadas,
independientes formuladas o ejecutadas en momentos distintos, se as puede considerar como un solo delito. Ahora lo del delito continuado ha llevado a la doctrina a una polémica, en nuestro medio Eduardo Novoa,
lo
considero
el
fetiche
jurídico
porque
según
el
no
hay
fundamento en nuestra legislación para hablar de delito continuado, es una
creación
doctrinaria,
jurisprudencial,
pero
que
no
tiene
fundamento legal positivo en nuestra legislación. En la hipótesis del delito continuado, lo que hay es un concurso real, que por humanidad, que para que al protagonista no le salga la cuenta tan salada, surge este invento del delito continuado, que nos lleva a la conclusión de sostener que hay un solo delito, no tres, ni cuatro uno, claro eso llevo a la doctrina y la jurisprudencia que hace uso de esta figura del
delito
continuado,
formulara
requisitos,
hoy
en
dia
hay
una
discusión, porque los autores tampoco están de acuerdo. En general podemos sostener que el delito continuado tiene las siguientes ideas: Es un concurso real, son dos o más delitos separados, independientes, se podría procesar por cada uno de ellos, y para que al sujeto no le salga tan salado se considera que hay un mismo delito que se ha continuado en el tiempo. En consecuencia frente a un concurso real se postula la unidad delictiva. Requisitos: algunos autores han dicho que los requisitos serian solamente objetivos, o sea bastaría con que hayan dos o más delitos, o sea reiteración de un mismo delito dos tres o cinco veces para que se pueda trabajar con la figura del delito continuado.
Hay
otros
autores
que
agregan
requisitos
de
carácter
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subjetivo, que plantean que el sujeto tiene que de alguna manera haber ideado, pensado, concebido o planeado efectuar todas esas conductas y en consecuencia, es reiteración del delito estaba dentro de su dolo, y en consecuencia hay un dolo común que englobe a estos delitos, otros estiman
que
no
es
necesario.
Pero
sí
los
autores
que
exigen
el
requisito objetivo han ido decantando esta objetividad. Primero han dicho que para hablar de delito continuado tiene que ser el mismo delito, si es hurto, hurtos. Hay otros autores que han dicho que podría no ser el mismo pero podrían ser semejantes por ej. Hurto, apropiación indebida o estafa, ya que después de todo el legislador penal a estos delitos para los efectos de punibilidad emplea el mismo criterio que en nuestro sistema es el valor de la cosa, nada impide entonces que yo pueda imaginar un delito continuado entre un hurto, una estafa y una apropiación indebida. Hay otros autores que exigen que el delito tiene que ser el mismo, el tipo tiene que ser el mismo. Además los autores han dicho que para que sea delito continuado tiene que
ser
la
víctima,
la
misma,
si
son
víctimas
distintas
no.
En
relación a la victima hay una discusión doctrinaria, pero hoy día hay doctrina absoluta y completamente dominante, que yo considero que es la adecuada, que el delito continuado procede solo cuando el bien jurídico
tutelado
no
sea
de
aquellos
que
la
doctrina
llama
personalísimos ¿Cuáles son estos bienes jurídicos personalísimos? Como concepto o idea son aquellos para la doctrina los más importantes, los más relevantes, los más fundamentales, aunque esto sigue siendo vago, pero yo diría que son aquellos que afectan la dignidad del ser humano, aunque esto también es objeto de discusión, por ej. Ningún autor discute hoy que si lo que está en juego, si el bien jurídico afectado es
la
vida
es
personalísimo,
en
consecuencia
hablar
de
delito
continuado cuando el bien jco. afectado es la vida, no cabe. ej. La descarga de metralla. Esa es una limitación hoy día, la vida para el delito continuado. Otro caso cuando el bien jurídico afectado es la salud o la integridad corporal ej. Lesiones, y el otro bien jco que los alemanes y españoles mencionan pero es discutible, es la libertad pero cual? La libertad ambulatoria, sexual, de credo y aquí desde mi óptica los autores admiten sin discusión que cuando se habla de la libertad ambulatoria no se puede hablar de delito continuado, donde Página 230 de 287
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está
la
sorpresa?
Que
en
general
se
refieren
a
la
libertad
ambulatoria, pero no a la libertad sexual, personalmente lo encuentro un error, si yo tengo la idea de que un bien personalísimo como la vida,
la
salud,
la
integridad,
la
lib
ambulatoria,
encuentro
impresentable que la libertad sexual no, porque en el ejemplo Renata es violada tres veces por un mismo sujeto varios autores dirían que hay delito continuado, pero yo creo que no porque la libertad sexual también
es
personalísimo,
autores
que
estiman
que
lógico hay
que
delito
hay
que
probarlo,
continuado,
pero
pero
para
mi
hay hay
concurso real creo que eso es indigno, afecta la dignidad de la mujer, pero hay autores que dicen que es continuado, me quedo con los que sostiene que se incluye la libertad sexual también, es mi visión, para la defensa hay autores de su lado. Y si Renata fue violada por 3 sujetos distintos, ahí todos los autores dirían que no hay delito continuado porque los hechores son distintos, estoy de acuerdo, pero la víctima fue la misma y no le parece que es grave, claro por eso señale la trampa dije que habían tres sujetos, pero si la víctima es la misma y un solo sujeto pero tres violaciones espaciados, la victima va a decir ¿Qué diferencia hay? Para la victima que no quiere esa relación, que está en desacuerdo. Pero hay autores que estiman que procede con la libertad sexual, pero yo creo que no. En consecuencia el delito continuado cuando procede hoy: en nuestra legislación no está tipificado pero hay una figura que se le parece, el 451, caso de reiteración de hurtos, el tribunal calificara considerando el valor de todas las cosas, si mientras estamos en el café viene un sujeto y roba cosas de los bolsos de distintas personas, el código dice, sumemos el valor de las cosas y hay un solo delito, si pero el bien jurídico afectado aquí es la propiedad y la institución es por el principio de humanidad
para
tratándose
de
entender
es
que
la
propiedad dinero,
cuenta puede
esto
me
no haber
le
salga
delito
lleva
a
tan
salada
continuado,
otra
figura,
entonces
lo
podemos
hay
poca
jurisprudencia en chile, esta otra figura los autores nacionales no la tratan el Delito Masa es parecido al continuado, surge esto con el caso de la francesita de los quesos, en España está en una disposición el delito masa y el delito continuado.
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Tratándose de bienes jurídicos como los que veíamos en el delito continuado, el delito masa que es?, no es el caso de los quesitos, en el
ejemplo
el
estafador
pone
un
aviso
en
el
diario
y
llegan
70
personas que son estafadas es concurso real o ideal, en este caso sería ideal, pero en el caso de los quesitos la francesa iba por muchos lugares y repetía el acto, el hecho con lo cual habría un concurso real, el problema es como sancionamos esto, y por qué se habla de delito masa, a diferencia del delito continuado, porque en el continuado la víctima es una, en el delito masa hay una pluralidad de las
víctimas
y
una
indeterminación
de
las
mismas,
entonces
se
diferencia del delito continuado en la victima, en el continuado es siempre la misma víctima, en cambio el delito masa es una pluralidad de victimas y son indeterminadas pueden ser 50, 70, 1000, también allí el problema es como sancionamos esto y la doctrina ha tratado de darle un tratamiento para que al sujeto no le salga tan salada la cuenta de nuevo se inclina por una solución más favorable al sujeto, eso es importante
cuando
hay
varias
interpretaciones
para
una
misma
disposición. Con lo cual nos encontramos con un terreno en que la unidad
delictiva
esta
cercana
a
la
pluralidad
delictiva.
Nuestro
sistema contiene los concursos que puede ser un concurso real 74, en que materialmente hay dos o más hechos materiales sobre cuya base se erige o configura un delito por ej. Sujeto en la mañana la nana le sirve café caliente y la golpea delito de lesiones, luego al sacar el vehículo
esta
el
perro,
y
lo
mata
delito
de
daño
doloso,
cuatro
cuadras más adelante atropella a una abuela, hay tres delitos, ninguno tiene proceso ninguno, se pueden sustanciar los tres, concurso real articulo 74, se pueden perseguir, nos vamos al código procesal penal, donde el legislador crea sobre la base del bien jurídico tutelado, considerar
como
un
solo
delito
para
beneficiar
al
sujeto,
otro
ejemplo mas de que la filosofía del legislador penal es beneficiar al protagonista
del
hecho.
Este
concurso
no
tiene
mayores
problemas.
Donde surge el problema es en el concurso ideal, y aquí es importante porque yo me alejo absolutamente de lo que dice la doctrina clásica. Que ha dicho la doctrina clásica en nuestro medio? Esto se origina desde Alemania, el parágrafo alemán donde se establece el concurso ideal , el titulo con el que comienza habla de hecho sin embargo Página 232 de 287
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cuando desarrolla el concurso habla de acción, eso ha llevado a los alemanes a entender el núcleo del concurso ideal es la acción para los alemanes, y ahí el problema, se ha dado por fundamento, por que el concurso ideal gira en la acción, no puede ser sino la acción porque cuando el legislador establece una prohibición “no matar”, o establece un mandato por ej auxiliar a una persona el 494 N°14, siempre el legislador penal tiene que tener como meta el incentivar o motivar al sujeto para que actúe, el apunta a la acción que va a realizar el sujeto, no puede apuntar al resultado, por eso los autores han dicho que el legislador no puede prohibir la producción de un resultado como tampoco puede, prohibir el que no se produzca el resultado me refiero al delito por omisión y al delito homicida. Lo que el legislador penal quiere es que el sujeto no realice ciertas acciones o que realice ciertas acciones de ayuda, pero es la acción. En consecuencia la base del concurso ideal es la acción. Esto paso también en España hay autores que también dicen que la base del concurso idea es la acción, pero se discute hay autores que dicen que no pueden seguir a los alemanes en el concurso ideal porque el legislador alemán habla de acción, pero el legislador penal español no habla de acción sino de hecho, pero que han hecho algunos españoles han dicho que es sinónimo, y con eso toman todos los problemas que genera la acción en el caso de los alemanes, por que digo esto? Porque los autores chilenos han repetido esto, Politof, Cury, todos plantean lo mismo, que en el concurso ideal la base es la acción. Como lo veo yo? Distinto, primero porque nuestro legislador penal en el art.75 no habla de acción sino de hecho, en consecuencia para mi cuando el legislador penal habla de hecho,
bueno
¿Qué
hecho?
Respuesta
no
puede
ser
cualquier
hecho,
cuando el legislador penal habla de hecho, tiene que ser el hecho típico, por lo tanto en el 75, yo lo interpreto como hecho típico, y si para mi hecho hay que entenderlo como hecho típico, eso me permite diferenciar si
se trata de un delito de mera actividad donde coincide
hecho con acción porque un delito de mera actividad lo único que tiene como sustrato es la acción, en consecuencia hecho puede coincidir con acción en un delito de mera actividad, pero si yo me enfrento con un delito de resultado en mi interpretación también tiene importancia ej. Homicidio, lesiones, hecho típico, ¿Qué es lo que me está diciendo? Página 233 de 287
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Que el resultado es elemento del tipo, con lo cual es muy importante considerar el resultado como elemento del tipo, ustedes dirán que si en la medida donde
está
que es un delito de resultado, el resultado típico, y el
problema?
Toda
la
doctrina
nacional
dominante
han
sostenido equivocadamente han sostenido que en el ejemplo típico del concurso ideal han dicho que el concurso ideal puede ser homogéneo o heterogéneo.
Hay
concurso
ideal
homogéneo,
cuando
el
delito,
esa
pluralidad delictiva que supone el concurso, es el mismo delito ej. El que vimos Gervasio quiere matar a Pedro, ve que está en la sala con 4 mas tira una granada y mueren Pedro y los 4 amigos, Etcheverry dice que es claro, es una sola acción, pero yo discrepo con el ya que el delito de homicidio no es un delito de mera actividad, sino que
es un
delito de resultado por lo cual el resultado es parte del tipo, es parte del hecho típico, pero además de eso, el delito de homicidio es un delito resultativo, que significa eso que el legislador penal en la descripción
del
hecho
prohibido,
dicha
descripción
gira
única
y
exclusivamente sobre la base de la producción de una resultado con prescindencia absoluta de una acción. En un delito de homicidio el que haya una o 20 acciones es absolutamente irrelevante, yo pedo matar enterrándole
un
puñal
a
una
persona
y
lo
mato
o
enterrarle
20
puñaladas y eso no quita ni pone nada hay un delito de homicidio, en el delito de homicidio lo que manda es el resultado. En consecuencia lo que los autores dicen ejemplo de concurso real homogéneo, el hombre que lanza una bomba para matar a pendro y mata a Pedro y a 4 personas más, toda la doctrina nacional dice que ha concurso ideal homogéneo, yo digo que no, que sostengo yo, que ahí hay un concurso real, no se quede pegado con lo que la doctrina clásica dice, aquí lo que manda es el resultado, cuantos muertos hay? 5, concurso real, ese es el primer argumento de mi postura. El segundo, toda la doctrina tratándose de bienes jcos personalísimos ud no puede como el legislador penal lo ha hecho en el 451, como con la propiedad con la vida humana, porque eso atenta contra la dignidad humana. Ej. Quiero matar a mi suegra, y pongo una bomba en el estadio y mato a 10mil personas que dice la doctrina
concurso
ideal
de
homicidio,
me
van
a
procesar
por
un
homicidio, pero eso es impresentable, tengo 10 mil cadáveres. Esto ha llevado a un sector de los autores alemanes que sostenían lo mismo Página 234 de 287
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antes
a
sostener
que
tratándose
de
la
vida
no
cabe
sostener
un
concurso ideal homogéneo, entonces en qué quedamos?, porque cambian la postura, por los terroristas, porque concluyeron que la postura de ellos
les
convenía
a
los
terroristas,
los
autores
españoles
y
alemanes manteniendo la postura de la doctrina clásica, dicen que tratándose
de
los
delitos
terroristas
no,
pero
en
qué
quedamos?
Rectificaron para no incentivar al terrorismo. Pero para mi es bien sencillo, si es un bien jurídico personalísimo, yo no lo puedo transar eso primero, dos porque ocurre que en chile, España y Alemania es el delito de resultado y además resultativo, o sea lo que manda es el resultado no la acción. Un tercer argumento, ningún autor lo ha dicho de carácter positivista, argumento de ley ¿Cómo se sanciona en chile el concurso ideal homogéneo?, con la pena mayor asignada al delito más grave? En el ej de la doctrina donde muere Pedro y sus tres amigos, no puede aplicar esta regla, porque en mi opinión cuando el legislador penal reglamento el concurso ideal solo se refirió al concurso ideal heterogéneo,
porque
como
está
reglamentado
exige
que
uno
de
los
delitos debe ser más grave y en el ejemplo que pone la doctrina son todos los homicidios iguales, y si alguien dice bueno pero podríamos decir que el homicidio de pendro es como dolo directo y los otros con indirecto,
pero
algún
autor
o
el
código
dice
que
matar
con
dolo
directo es más grave?, no, por lo tanto la doctrina nacional no puede resolver ese caso, sin embargo todos los autores ponen el típico ejemplo concurso ideal homogéneo la bomba, no, porque en el ejemplo que el legislador ha puesto se exige que deben haber dos delitos y uno de ellos debe ser más grave, y si los delitos son iguales donde está la alternativa del juez para sancionar la situación, no tiene porque hay solo una norma, por lo tanto en mi opinión el llamado concurso ideal homogéneo no está en el 75, el 75 esta pensado para el concurso ideal
heterogéneo,
y
si
ud
quiere
aplicarlo
igualmente
cambie
el
código, volvemos a lo dicho en la mañana hay que aplicar la norma tal cual esta y la norma implica concurso ideal heterogéneo, y además ojo, en el caso del homicidio que quede claro, a mi lo que me molesta y hace ruido que el ejemplo que ponen es con la vida un bien jurídico personalísimo, no es lo mismo que hablar de propiedad, si pongo una bomba en el estadio nacional y mato a 10 mil personas, no me pueden Página 235 de 287
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procesar por un homicidio. Ningún autor se preocupa de eso aplicando la regla del código. Entonces el concurso ideal homogéneo no está en el código penal chileno, podría ser con un bien jurídico distinto, el legislador en esa norma parte de la base que tiene delitos distintos y le ordena aplicar la pena del delito más grave, los autores no son consecuentes, creo que no lo podrían solucionar, creo que el concurso que se reglamente en el 75 es solo el concurso ideal heterogéneo, porque si no se puede aplicar la regla. Lo único que queda es decir que aquí hay un concurso real, pero si mato a diez mil personas? Responderá de diez mil homicidios entonces, porque la vida humana no tiene precio, lo otro me parece una falta de respeto decir que hay un homicidio,
solo
que
con
pluralidad
de
muertos,
la
lógica,
la
sistemática me lleva a estimar eso. Hay un autor que ha dicho algo al respecto, dijo bueno como hay tres muertos y son iguales, entonces la pena más grave es la de cualquiera de estos delitos, pero yo no comparto esa solución porque es cambiar el código, el código dice pena mayor asignada al delit9o mas grave, esa interpretación viola lo que dice la ley, es una interpretación que no corresponde el interprete no puede violar lo que dice la ley, ahí está aplicando la pena mayor de un delito. Mi pugna esta con el llamado concurso ideal homogéneo, que no se puede resolver con el 75, por lo tanto el código solo se puede aplicar para el ideal heterogéneo. No da lo mismo sostener que hecho es sinónimo de acción, porque el que la doctrina dice que es sinónimo, porque hecho y acción son sinónimos en los delitos de mera actividad, pero no es los de resultado porque aquí el resultado es un elemento del tipo, y yo no puedo prescindir del resultado típico porque nuestro código habla de hecho, un hecho típico, tengo que ver qué delito es si es de mera actividad hecho coincide con acción pero si estoy en un delito de resultado me obliga a considerar el resultado, y si además es el homicidio como en el ejemplo que es un delito resultativo donde la acción es irrelevante lo único relevante es el resultado, si hay uno dos o cuatro muertos eso decide, no puedo quedarme con la acción porque el delito de homicidio en nuestra legislación es resultativo, la acción es irrelevante en número lo relevante es el resultado, además eso es consecuente con que la vida es un bien personalísimo, lo que sé es que una persona que mata uno o dos sujetos no es lo mismo Página 236 de 287
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que el que mata 10 mil, ojo 451 habla de hurtos que afectan una misma persona
o
distintas,
en
este
caso
el
legislador
tratándose
de
propiedad incluso el legislador dice que hay que sumar los valores, que hace la doctrina clásica ¿suma los valores?, no, solo me dice que hay pluralidad de cadáveres, donde se refleja ese mayor disvalor?, en ningún lado, con lo cual dejan peor tratándose de vidas humanas que de propiedad, lo que encuentro impresentable. Los autores nacionales son personas y se pueden equivocar, pero me llama la atención que los autores solo se refieren a aplicar la regla e 75, quizá no lo han pensado, porque no aplican la regla en ningún ejemplo, lo malo de eso es que los abogados parten de la base de que el autor lo ha pensado, pero no siempre. Yo lo he pensado, doy razones, es importante pensar en concreto como aplicar lo señalado por el autor. Viernes 5 Agosto Discusión de problema, un caso, de forma tal que se trabaja en grupo, el cual es el siguiente “María ha decidido matar a Gertrudis que es su rival de amores con Heriberto” “María sobre la base de una coacción seria y grave en la persona de visitación, amiga común de María y Gertrudis, la que ha decidido ir a Pucón en auto al día siguiente, en consecuencia visitación después de que es objeto de esta coacción seria y grave, doblega su voluntad es decir acepta el cometido letal que María le pide que es matar a Gertrudis la que está en Pucón, para lo cual cuando visitación llega a su casa le plantea a su marido que le facilite el arma, la pistola, el revolver para poder llevar consigo en este viaje a Pucón. ¿El marido le pregunta por qué?
y ella le dice – mira con todo esto de los
portonazos, me siento más segura para defenderme llegado el caso- lo cual
al
marido
le
parece
razonable
y
le
entrega
la
pistola.
En
consecuencia, ya visitación tiene el arma con la que va a matar a Gertrudis cuando llegue a Pucón ¿En este cuento, historia, en que momento usted diría a partir de este momento se configura tentativa? …en la persona del coautor, en consecuencia, si estamos en un problema de este tipo debemos centrarnos en la persona del autor, si es autor Página 237 de 287
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directo bien, si es autor mediato, en el autor mediato. Porque para ello, lo cual es cierto, la tentativa como tal la protagoniza el autor. Ese presupuesto del que ellos parten y que comparte, lo que pasa es que el sentido y alcance que le da a este presupuesto es muy distinto al que le dan ellos, pero en fin el presupuesto es el mismo. La tentativa solo puede ser protagonizada por el autor no por un participe, eso es una verdad, pero con matices. Enrique Cury sostiene que para él la tentativa se configura en la autoría mediata a partir del momento en que la mujer de atrás, María, empieza a influir en la persona de Visitación, cuando le empieza a plantear el tema. “mira yo tengo este problema con Gertrudis y quiero pedirte a ti que tendrás llegada con ella, que aprovechando esa llegada tú la mates.” Cuando le empieza a plantear eso, hay tentativa según Cury. ¿Dicha postura no es compartida por Naquira considerando lo siguiente – si visitación le dice que no-, hay tentativa? (le parece excesivo). En consecuencia, para Cury la tentativa en la autoría mediata existe se configura desde el momento en que el hombre de atrás empieza a influir en la voluntad del
instrumento
ejecutor,
lo
cual
no
le
parece
adecuado,
particularmente en el caso que el instrumento ejecutor se niega al cometido. Cury se conforma cunado el hombre de atrás empieza a influir nada más que eso. Politov en cambio señala que en la autoría mediata para configurar tentativa se inicia, principia la tentativa cuando el hombre de atrás logra doblegar la voluntad del instrumento ejecutor, cual el hombre de atrás logra que el que quiere que sea su instrumento lo convence, en este caso a contrapelo, fruto de la coacción, asiente. En este momento se configuraría la tentativa. La diferencia está en que, si bien ambos autores centran la tentativa en algún acto del autor, mientras Cury le basta que comience a tatar de influencia la voluntad del instrumento ejecutor, Politov disiente, señalando que es necesario
que
el
instrumento
ejecutor
haya
aceptado.
Parece
más
razonable la postura de Politov, pero no está de acuerdo con ella. Comparte
el
presupuesto
por
el
cual
parten
ambos
autores,
este
presupuesto es que la tentativa solo puede ser protagonizada por el autor. Sin embargo, lo que ocurre es que, si bien la tentativa es protagonizada por el autor, no puedo limitar el análisis, estudio a lo que
el
autor
mediato
personalmente
haya
hecho.
Y
lo
que
este
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personalmente hace es convencer al instrumento ejecutor. Discrepa de los
autores
anteriores
señalando
que,
lo
que
hace
el
instrumento
ejecutor es parte de lo que va a responder el autor mediato. El autor mediato responde no solo respecto de lo que el personalmente hizo, que fue lograr doblegar la voluntad del instrumento ejecutor, sino que responde también de lo que hace su instrumento ejecutor, por algo que es su instrumento. En consecuencia, es posible seguir analizando lo que hizo el instrumento porque si bien lo hizo el instrumento, de esto responde el autor en primer lugar. En segundo lugar, en nuestro Código Penal hay un solo concepto de tentativa y ese concepto de tentativa implica principio de ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o más para su complemento. Como hay un solo concepto de tentativa, ese concepto de tentativa se tiene que aplicar tanto al autor directo como al autor mediato. En consecuencia, toda la doctrina cuando habla del autor directo que quiere matar, más aún en el delito de homicidio como delito resultativo, si el sujeto quería matar con arma de fuego hay tentativa desde el momento en que el autor apunta en dirección hacia la víctima y lo único que le falta es gatillar. Si eso es así, en caso de la autoría mediata es igual. Hay tentativa cuando el instrumento ejecutor apunta en dirección a la víctima y lo único que le falta es gatillar conceptos
ya
que,
de
si
tentativa
se
sostiene
algo
y
acontece
que
distinto, la
se
tentativa
postula es
dos
principiar
ejecutar el delito, como dice Santiago Mir, es principiar a matar. ¿En caso de sostenerse que, en Santiago María doblego la voluntad de Visitación la que va a viajar 24 horas después, ya María comenzó a matar? En tercer lugar, al insistir como lo hace Cury y Politov que la tentativa hay que mirarla solo desde lo que hace el autor mediato y no el instrumento ejecutor, tácitamente se está haciendo una afirmación descabellada, que el autor mediato es más peligroso que el autor directo, en atención que lo está sancionando antes, no puede ser más peligroso el autor mediato que espacio-temporalmente está más alejado de la víctima.
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En cuarto lugar, entrega un argumento de texto irrefutable. Si María convence a Visitación que vaya a Pucón a Matar. Jurídicamente hay una proposición para cometer homicidio aceptada y como dicen los autores, en ese caso, como esa proposición delictiva fue aceptada estamos ante una
“conspiración”.
En
Chile
la
proposición
y
conspiración
para
cometer homicidio no es punible. Hay
que
tener
presente
que
en
el
caso
particular
la
conducta
de
Visitación, coaccionada, es conducta voluntaria, pero no libre por eso se alegaría no exigibilidad. Se reafirma que la tentativa si bien la protagoniza el autor mediato, este junto al instrumento ejecutor se constituyen como una unidad valorativa, porque si no fuera así no tendría sentido, de lo que hace el instrumento se le imputa y responde el autor mediato.
Conferencia “Culpabilidad, libertad y neurociencias” Diego Manuel Luzón Peña Una parte de la ciencia coincidiendo con lo que se ha llamado postura determinista pone en tela de juicio la libertad del ser humano y que el derecho penal se pueda basar en esas libertad para exigir o imponer responsabilidad penal y algunos le hemos seguido creyendo que toda la base del edificio penal y del sistema jurídico en general, no solo el sector del derecho penal se vendría abajo en todos los países si no se reconociera la libertad pero si reconocemos la libertad y esta fuera una categoría ficticia una vana ilusión, un fantasma, como dicen
ahora
no
los
que
afirman
como
afirmaban
los
deterministas
radicalmente que el ser humano no es libre por que el ser humano no es más que una parte de la naturaleza y está vinculado como todas las cosas de las naturaleza a la ley natural de la causalidad, de la relación
causa
efecto
que
se
rige
por
leyes
inmutables
de
la
naturaleza, el ser humano responde a causas que provocan sus acciones, le guste o no le guste, aunque quiera actuar libremente. Pues ahora los neurocientificos en gran medida en las últimas dos décadas vienen afirmando que la creencia de los humanos la tenemos muy extendida, muy Página 240 de 287
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profundamente arraigada, nuestra libertad para decidir, salvo personas que
están
en
situaciones
efectivamente
no
tienen
anormales
plena
en
las
que
no
no
es
responsabilidad,
son más
libres que
un
fantasma, es una ilusión es un engaño de nuestra percepción y de nuestras capas
convicciones
neuronales
por
que
profundas
sostienen
estos
sistema
límbico
el
científicos y
que
las
paralimbico
del
cerebro son las que realmente determinan nuestro comportamiento de modo inconsciente, del inconsciente que hablo Freud y sus seguidores, los psicoanalistas, el psicoanálisis, de ellos una base comprobable neurológicamente y es que hay surge el impulso que no controla para nada la conciencia ni la voluntad humana, entonces es más, lo que afirman estos científicos es que las decisiones aparentemente tomadas por nosotros no son más que obediencia ciega a impulsos neurológicos previos que se anticipan unas centésimas o milésimas de segundo, unas fracciones de segundo antes de que tomemos la decisión consciente que nosotros
hemos
tomado
como
es
la
de
estar
haciendo
tal
cosa
o
marcharse e ir a otro lugar, o no hacer esto otro, todo eso, dice los neurocientificos en su mayoría lo ha pre simulado unas fracciones de segundo antes la capa no consciente y no controlable por la decisión humana en nuestro cerebro que nos juega la mala pasada que decidimos libremente
por eso somos responsables. Entonces así los seres humanos
deberíamos ser irresponsables en el campo penal y en el campo jurídico en general. No se podría exigir responsabilidad a los animales o a las cosas o a las fuerzas de la naturaleza cuando causan daño, ¿no se les pide responsabilidad ni jurídica ni penal verdad?, entonces a los humanos tampoco habría que pedir responsabilidad porque somos lo mismo que las fuerzas incontrolables de la naturaleza. Algunos como
ejemplos
punto
fundamento delito,
de de
la
consiguiente la
de
y
las
partida
preguntas
para ilustrar
la
culpabilidad
si
se
puede
responsabilidad
culpabilidad
que
entendida
como
aceptar
suscitan la
cuestión
último
gran
la
libertad
del ser humano como
pueden
normal
servir
básica
del
elemento
del
de
decisión
como
y
base de
reprochabilidad, que es la forma
tradicional de entender la culpabilidad por la ciencia jurídico penal, o
si
por
absolutamente
el contrario tal libertad no existe o al menos es indemostrable
y
si
no
existe
es
la
posición
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determinista,
el
ser
humano
no
es
libre,
está
determinado
por
condicionantes externas e internas que lo mueven a tomar tal o cual actuación
pero
demostrar,
no
no se
la
ha
afirma
decidido que
el
libremente
ser
humano
y
si
no
no
sea
se
libre
puede porque
simplemente en el caso concreto no hay posibilidad de demostrar si ha actuado
libremente
o
no,
esta
es
la
posición
que
señala
el
agnosticismo que en materia de libertad es la posición que dice “no podemos tomar una posición” no sabemos quién tiene razón entre los deterministas y los indeterministas; y si fueran correctas cualquiera de estas dos posiciones y ello debe conducir, o bien a elemento
de
coherente,
la
culpabilidad
(y
como
y
el
consecuencia
más
aunque no todos la extraen, a negar la legitimación de la
pena como respuesta a un ilícito que no es culpable y por
negar
medidas
de
reformular
seguridad),
o
bien
a
concebir
sustituirla
de
otra
manera
la culpabilidad prescindiendo de la reprochabilidad.
Un jefe político, militar o de una banda armada planifica y ordena la ejecución de crímenes contra la humanidad o de un genocidio por motivos raciales, étnicos o religiosos; un empresario realiza importantes o
defraudaciones
acuerdan
a
cometer
Hacienda; cohecho
correspondiente
un
fraudes
particular
para
obtener
y
patrimoniales un funcionario
cada
uno
el
beneficio económico. Fuera del delito: un político
actúa de modo muy nocivo y engañando y mintiendo a conciencia, (actuación dedica
ético-socialmente
con
seres
o
socialmente
positiva
comprar
casa, tras
tamaño, la
una
viviendas
toma
la que
lícita
o
reprobable);
una
persona
gran parte o incluso toda su vida y energías a ayudar y
cooperar
de
negativa
etc.
precio
y
o
los
y
poblaciones
de
plausible);
de
negociales,
se
pero
ciudadano
quiere ofertas
múltiples
pros
los
de
sus
y
necesidades una a
y
vivienda
todas
repercusiones
en principio
contras
esas
económicas,
considera
que
es
condiciones (actuación
personales,
éticamente
su situación,
capacidades que
ético-
que
cuidadosamente
ajusta
importantes
un
(actuación
examinar
decisión de comprar mejor
necesitados
neutra).
familiares
y
En ninguno de
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
estos
casos
se
constata
ninguna
alteración
o
anomalía
en
las
facultades psíquicas o en la situación del sujeto. ¿Tienen en
razón
su
caso
decidido
y
la el
sociedad –la Derecho,
actuado
gran
mayoría
de
los
ciudadanos–y
que consideran que todos esos sujetos han
libremente
puesto
que
no
se
constata
ninguna
alteración ni anomalía psíquica ni anomalía situacional, y que por ello merecen un reproche jurídico-penal y ser considerados culpables los que por motivaciones egoístas o bajas han cometido esos delitos, o un reproche social, ético y cívico el político que se ha comportado de modo
indeseable,
o
que
merecen
alabanza
y
admiración
quienes
se
comportan de modo tan altruista o quienes han llevado a cabo una compraventa de modo tan racional y responsable? ¿O por el contrario están
equivocados
la
sociedad
y
el
Derecho
al
sostener
esas
concepciones y valoraciones, porque, como sostienen otras posiciones, las deterministas, apoyadas recientemente por la opinión mayoritaria en las neurociencias, es un puro espejismo o fantasía la creencia social y humana en la libertad de voluntad, ya que todos los actos del ser humano, como ocurre en el resto de la naturaleza, están totalmente determinados por factores externos e impulsos inconscientes que el sujeto
no
controla
en
absoluto?,
y
por
tanto
¿a
ninguno
de
los
delincuentes citados ni al político nocivo se les podrá reprochar nada, ni a los que realizan acciones positivas se les debería hacer ninguna alabanza, ya que en ambas situaciones los sujetos que las realizan son meros ejecutores de impulsos inconscientes y factores causales que no controlan, ósea factores causales internos suyos, el inconsciente
y
factores
causales
externos
que
los
condicionan
totalmente que los condicionan, los determinan y manejan a ellos como títeres en manos del destino o del azar? ¿O estará equivocada la concepción social y jurídicamente dominante porque, como sostienen otras
posiciones,
en
todo
caso
es
empíricamente
indemostrable
la
libertad de cada sujeto en el caso concreto y la consecuencia de ello debe ser que no se debe manejar un concepto de culpabilidad como posibilidad de reprochar al sujeto su hecho, porque no sabemos si al momento del hecho el sujeto actuaba libremente o no y por ende tampoco se debería considerar digna de alabanza personal la actuación positiva que no sabemos si se debe o no a una decisión libre? Página 243 de 287
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Sería sorprendente que la mayoría de la sociedad y de los humanos estén totalmente equivocados y no se pueda reprochar nada a quienes han cometido fríamente por intereses egoístas o de poder esos hechos delictivos, o esa actuación política nociva o indeseable, y que no tenga
sentido
alabar,
o
incluso
premiar
o
primar,
a
quienes
han
decidido actuar de modo valioso y positivo. El concepto jurídico-penal de
culpabilidad
puede
y
debe
partir
de
las
convicciones
sociales
mayoritarias sobre la libertad de los seres humanos en condiciones normales, hay muchos seres humanos que se encuentran en condiciones personales o situacionales anormales y no son plenamente libres ni plenamente culpables, incluso no lo son en absoluto. La condición mayoritaria es que el ser humano es libre para tomar decisiones en un sentido
u
otro,
porque
como
veremos
tienen
una
indiscutible
base
racional y empírica y porque por todo ello están reflejadas en los valores y principios básicos de la Constitución, desde el articulo 1 empiezan hablar de la libertad y a continuación hablan de la igualdad y
la
Constitución
Española
habla
como
tercer
valor
constitucional
sobre la justicia. El primero de los valores o hechos recocidos es la libertad del ser humano, la libertad como algo absolutamente base de la Constitución Política de un país. Prescindiendo de un repaso histórico de las posiciones afirmativas tradicionales
de
la
culpabilidad
entendida
como
posibilidad
de
reproche. Al principio se consideraba un reproche ético, luego se le quito el matiz ético moral, mucho menos religioso, para hablar de un reproche jurídico pero posibilidad de reprochar individualmente a un sujeto por que ha tomado una decisión en condiciones de normalidad y libertad,
el
acto
antijurídico
con
carácter
general
de
conducta
prohibida a todo el mundo, esa es la valoración de una conducta como antijurídica, a imputársele individualmente como algo personalmente reprochable basado en la libertad. Esto como saben también fue, ya en el siglo XIX discutido por los negadores de la culpabilidad, a los que me he referido desde posiciones penalistas, filósofos del derecho, filósofos en general, científicos que decían que el ser humano no es libre o, en cualquier caso, no se puede probar la libertad.
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Ya en el siglo XX, época más moderna, posiciones que han definido un enfoque de la culpabilidad y otros, Empezando no por la posición tradicional, que es la posición mayoritaria la de la culpabilidad como reprochabilidad basada en la liberta o en el libre albedrio como se le llama filosóficamente a la libertad de decisión, la libertad para decidir en un sentido o en otro, sino que comenzar por mencionar muy brevemente los que han defendido algunos penalistas muy notables como una concepción alternativa de la culpabilidad se puede, según ellos, basar,
exigir
una
concepción
de
culpabilidad
que
no
niega
la
culpabilidad frente a los que han negado la culpabilidad como elemento del
delito
y
entonces
propinan
un
delito
sin
culpabilidad
y
consiguientemente un derecho penal sin penas como respuesta al hecho culpable. Ha habido otro sector que ha concebido otro concepto de culpabilidad
basado
en
fundamentos
empíricos,
demostrables.
Todas
estas posiciones arrancan de Franz von List en el último tercio del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Von List sostenía que la base rechazaba
la
libertad
responsabilidad equivalente manejaba
–
a
él
y
la
sostenía llamaba
imputabilidad
ambos
conceptos
y
que
la
base
material
responsabilidad, culpabilidad-
mezclándolos
y
a
para
por
el
cierto
veces
de
la
concepto Von
List
incluso
como
sinónimos, no se sabe muy bien de lo que estaba hablando, pues en cualquier caso, la base de la responsabilidad como la llamaba Von List,
evitando
hablar
de
culpabilidad,
sin
embargo
dice
no,
la
responsabilidad es culpabilidad e imputabilidad. ¿Cuál es la base de la
responsabilidad?,
determinación determinar culpable?
a
normal una
Cuando
normalmente
por
la por
persona. es
determinabilidad motivos, ¿Cuándo
posible
motivos,
entre
o
posibilidad
determinabilidad una
persona
se
determine
que otros
motivos
las
es
es
posible
responsable o
de o
determinarlo
amenazas
reales.
Entonces dice Von List, hay personas normalmente determinables por motivos que hay en la sociedad que la mueven a satisfacer sus deseos de riquezas, de bienestar de tener a personas sexualmente deseadas, de satisfacer determinados deseos o impulsos pero también hay motivos en sentido
contrario,
motivos
éticos,
sociales,
que
exigen
un
comportamiento no egoísta, no ilícito, que no dañe a los demás y motivos por ultimo puramente utilitario por ejemplo que aquellos que Página 245 de 287
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cometían un delito grave, usted va a sufrir una pena que consideraba una pena media entre pena y medida de seguridad que más que un castigo era una forma de manejar al delincuente y controlarlo para evitar la repetición de delitos en el futuro. Von List dice que el sujeto que normalmente se puede determinar por unos motivos u otros en definitiva tiene capacidad para optar por los motivos de la pena o por motivos que le impulsan a delinquir, si es normalmente determinable por motivos ese sujeto es responsable y esto significa que lo que hay que distinguir es entre delincuentes libre y no
libres
en
el
momento
de
actuar.
Los
delincuentes
normales
normalmente determinables o no normales anormalmente determinables o no
determinables
normalmente.
Esas
ideas
de
determinabilidad,
normalidad, posibilidad de determinarse por motivos o posibilidad de motivación o motivabilidad o capacidad de motivación las manejan en la dogmática penal Alemana, penalistas, determinista e indeterministas también en los años 60 y luego a partir de los 60 y en los 70 en la dogmática
española
y
de
países
de
habla
hispana
generalmente
por
autores determinista o llamados agnósticos ósea contrarios a basar la culpabilidad en la libertad porque dicen que es algo no demostrable. Por muchos años mantuvo una postura agnóstica en el sentido de no poder
reconstruir
sujeto.
Entonces
a
posteriori
como
al
juez
las le
condiciones va
a
quedar
de
actuación
siempre
una
del duda
irresoluble si al sujeto al momento de actuar tenia libertad o no, debemos basar la culpabilidad en un fundamento que si pueda convencer al juez y ese fundamento es si se trata de un sujeto normalmente determinable o no se trata de un sujeto normalmente determinable o responsable. Ya von List puso en conexión las ideas de normalidad con la
capacidad
de
que
las
acciones
penales
cumplan
sus
fines
de
prevención y esto lo ha destacado este sector de la doctrina tanto alemana como de habla española también en trabajos mantenidos a partir de
los
años
70
por
ejemplos
por
citar
a
algunos
penalistas
como
BOCKELMANN, Claus ROXIN, en su etapa de los años 70, ahora no, ahora Roxin defiende el concepto de la culpabilidad basada en la capacidad normal de accesibilidad de las normas, con variantes, que en el fondo significa
reconocer
como
lo
hacen
los
ordenamientos
jurídicos
la
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libertad de decisión de los seres humanos. Roxin durante muchos años defendía el concepto expuesto basándose en Von List. Otros autores partidarios de la libertad como Armin Kauffman discípulo de Welsel que defendía
que
la
culpabilidad
era
la
capacidad
del
sujeto
para
motivarse por la norma, a pesar de la libertad, pero prefiere no hablar
de
libertad
ni
responsabilidad
sino
de
capacidad
para
determinarse por la norma. Otro determinista es el penalista portugués Jorge
Figueredo
en
una
monografía
sobre
culpa,
llamada
por
él,
defiende el libre albedrio, pero dice la culpabilidad basada en el libre albedrio es una capacidad de auto determinarse o dejarse motivar por la norma. Frente a esto en la doctrina de habla española y en particular durante los años 70 y 80 autores como Gimbernar, muñoz Conde Mir Puig, Octavio de Toledo defendía, o bien desde perspectivas deterministas
o
bien
desde
perspectivas
agnósticas
el
concepto
de
culpabilidad sin el matiz de reproche por haber decidido libremente. A estas concepciones se les formulo una oposición que si hubiera sido cierta hubiera sido demoledora. Cerezo Mir por ejemplo indicaba que hablar de posibilidad de motivarse por la norma en el fondo es buscar un ropaje para no querer hablar de libertad pero si una persona puede motivarse por la norma y decir que tiene capacidad para permitir que los impulsos de la norma no solo lo amenazan con pena sino diciendo que esto es ilícito, no se debe hacer, tenerlos en cuenta, los puede comprender y si se puede motivar es que puede decidir seguir esa motivación que intenta inculcarle la norma penal y si esta conducta es rechazable, es reprobable, no se debe realizar. Por tanto, en el fondo estos autores no quieren hablar de libertad, pero están usando un concepto
que
es
sinónimo.
posición
no
manejaban
un
La
mayoría
concepto
de
quienes
individual
defendían de
esta
motivarse
o
determinarse por la norma, sino de una capacidad general. El ser humano normal generalmente es capaz de determinarse por las normas, pero el ser humano general no es el delincuente concreto, por tanto, no
se
estaba
constatable.
hablando
los
de
liberta
ciudadanos
normales
sino
de
responden
algo
empíricamente
normalmente
a
los
estímulos y por eso les pedimos responsabilidad. Estas formulaciones e la culpabilidad la libertad de decisión resulta que se basan en la siguiente premisa. Con una fundamentación así se Página 247 de 287
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puede sindicar muy bien por qué no responden las personas que no son normalmente determinables por la norma o la motivación de la norma, que no son accesibles normalmente a la determinación de la norma. Se puede explicar porque, aunque se los deje sin pena, sin sanción penal, no sufre merma ninguna ni la eficacia de la prevención generan ni en su caso la prevención especial propia de las acciones penales por que los ciudadanos normales saben que ellos no son anormales, y por tanto no se identifica con los anormales. Sin un anormal en una situación de dificultad situación
motivacional de
angustia
extrema
la
económica,
estaba
familiar,
pasando
muy
laboral,
mal
temor
en o
una
miedo
extremo al despido, etc. si está en una situación anormal se comprende y disculpa que ese sujeto haya delinquido y el que no se le aplique una sanción penal ni incluso una medida de seguridad no merma la eficacia de las amenazas de pena por que el ciudadano normal dice – bueno a mí no me van a aplicar esa excepción – como yo estoy en una situación normal, a mi si me van a aplicar la posibilidad de sanción penal. Con eso de demuestra muy bien por qué a los no culpables llamados no sujetos normales o no sujetos normalmente determinables o motivables se les puede perdonar y sin embargo la eficacia de las sanciones penales no sufre y desde el punto de vista de otros autores como
Jacobs
la
eficacia
y
la
vigencia
a
los
ojos
de
todos
los
ciudadanos de la norma, que la norma rige, no se pone en entredicho por que se disculpe a algunos cuyo motivo es explicable por que el resto sabe que no tiene esa motivación muy peculiar, anormal para cometer un delito y por tanto no se pone en entredicho la vigencia de la norma. Eso ya no es la eficacia de las sanciones penales sino la propia vigencia de la norma. Con esto se explica por qué se puede no castigar a los no culpables pero la pregunta formulada hace años es ¿Por qué sancionan ustedes, porque dicen que hay que sancionar a los que somos culpables al ciudadano normal? Si resulta que no es libre. Algunos
no
afirman
que
el
ser
humano
no
sea
libre,
sino
que
el
delincuente concreto no sabemos si realmente era libre y no hay forma de reconstruir el experimento porque no hay forma, no hay pericias, a posteriori,
que
puedan
generar
una
convicción
al
100%
de
que
al
momento de actuar estaba bajo el inflijo de una alteración psíquica.
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Estas pericias solo generaran indicios cuando mejor fundamentadas y relacionadas con antecedentes anteriores. Si el sujeto no es libre o si, del sujeto normal no podemos tener la convicción que era libre, esto les genera a los tribunales una duda profunda al nivel de evitar sancionar a quien no sabe si es realmente libre y responsable y no sabe si decidió o fue el destino o el azar que decidió por el siendo el un instrumento del destino. En el derecho penal y procesal penal rige el principio indubio pro reo, existiendo una duda no salvable, el juez tendría que decidir por la hipótesis más favorable y esta es “no sabemos si era libre, no doy por probada su libertad y por tanto no doy por probada su culpabilidad”, porque además rige la presunción de inocencia. En este estado de cosas es necesario preguntarnos ¿Por qué se castiga o por qué se debe castigar? Santiago
Mir
determinista,
Puig, dice
quien “según
defiende el
una
postura
planteamiento
el
convencidamente
sujeto
penalmente
responsable lo es no por que tuviera capacidad normal de motivación o motivarse en el sentido que pudiera el haberse motivado a si mismo en una medida a normal actual de otro modo, eso ciertamente supondría libertad de voluntad, si no por que pudo ser invasiva y fue motivado normalmente, aunque el motivo representado por la norma no lograra imponerse frente a otros motivos más poderosos, no se podía motivar normalmente pero la verdad es que no le hicieron efecto, fueron más poderosos
los
otros
motivos,
y
dice
“siguiendo
el
postulado
determinista según el cual nadie pudo actuar de otro modo distinto a como lo hizo”. En cada momento nadie podía actuar de un modo distinto al
que
creemos
que
elegimos,
actuamos
porque
estamos
determinados
necesariamente en ese momento de actuar así. Está bien, si realmente un sujeto pese a ser normalmente controlable y frente al efecto haber sentido la motivación de la norma penal de todas formas no podía actuar
de
motivos,
e
otro
modo
infringió
como la
lo
hizo,
norma,
no
porque se
eran
entiende
más bien
fuerte porque
otros se
le
declara responsable, y aunque no se comparta el determinismo y se parte de la posición agnóstica de que no es demostrable la libertad, en el caso concreto y pese a la motivabilidad normal del sujeto, no puede el juez descartar que en el hecho concreto no podía decidir de otro modo, sucede lo mismo, no se entiende bien porque se le declara Página 249 de 287
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responsable y esta sí que es una objeción frontal y decisiva, pues las teorías de la determinabilidad, normalidad, motivabilidad normal no fundamenta
adecuadamente
y
plausiblemente
culpabilidad o atribuibilidad
la
responsabilidad,
de una persona normalmente motivable.
Así, Santiago Mir indica que, efectivamente la mayoría de sus colegas cuando se les ha preguntado no han dado nunca respuesta a la pregunta ¿Por qué nosotros, pese a todo decimos que hay que declarar culpable o responsable? resistencia
“fundar del
la
autor
responsabilidad
frente
al
delito
en
un
no
se
distinto opone
poder
al
de
postulado
determinista según el cual nadie pudo actuar de otro modo a como lo hizo. Supone sólo que a priori el sujeto que actúa normalmente cuenta con unas condiciones motivacionales mucho más favorables que el no responsable penalmente para resistir al delito y atender a la llamada de la norma, lo que permite a la sociedad imponer unas expectativas muy distintas en ambos casos” Respondiéndole que, el argumento de las expectativas sociales frente al sujeto normal no es suficiente si al final nadie puede actuar de modo distinto a como lo hizo. En efecto, si por mucho que ex-ante haya generalmente más chances se resistencia del sujeto normalmente motivable por la norma, eso era ex-ante, pero ex-post lo que comprobamos es que el sujeto concreto y en el caso concreto esa expectativa era infundada; precisamente lo comprobamos porque delinquió, no pudo decidirse a favor de la norma porque tuvo otros motivos consiente o inconscientes para infringirlas mucho más fuertes y que no pudo resistir, porque según Mir y los deterministas, nadie puede actuar de un modo distinto a como lo hace. Entonces no se entiende por qué va a pesar más una expectativa inicial de resistencia normal, superior a los anormales, que posteriormente se demuestra con una
expectativa
infundada
y
¿por
qué
se
le
va
a
imponer
responsabilidad por parte de la sociedad?, atribuirle, imputarle el delito a un sujeto que no va a poder actuar de otro modo porque no podía oponerse a motivaciones más poderosas. De modo que los autores que
defienden
interrogantes. determinista, concreto,
por
dicha Esto
con lo
postura
mismo
la cual
no
sucede,
tienen aunque
indemostrabilidad ha
comenzado
a
de
respuesta no
la
se
siga
libertad
plantearse
dudas
a
dichas
la
teoría
en si
el es
caso una
posibilidad perfectamente plausible demostrar basar la culpabilidad en Página 250 de 287
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la posición mayoritaria, en la libertad de los sujetos normales. Es perfectamente
plausible,
no
implica
creencia
metafísica
en
algo
indemostrable, al revés, es posible otorgar argumentos plausibles que hacen verosímil la creencia social y jurídica en la libertad de los seres
normales,
sin
embargo,
ha
habido
las
posiciones
de
los
neurocientificos que dicen lo siguiente: Muchos representantes de la neurobiología sostienen que el movimiento humano de ningún modo es causado por un acto consciente de voluntad. De sus investigaciones neuronales ponen de manifiesto que no es una decisión de voluntad, un acto consciente y voluntario, una decisión, sino que todo actuar humano está fijado y determinado previamente por procesos
neuronales
de
determinada
parte
del
cerebro,
la
parte
profunda, la parte límbica. Sostener esto basándose en experimentos parciales, sectoriales, no numerosísimos, y además basados casi todos en la experimentación con personas con anomalías y problemas, sin experimentar o casi nunca experimentar con sujetos absolutamente sanos y
sin
problemas,
sino
con
personas
con
problemas
neurológicos
o
indicios de ellos. Basado en ello dice HASSEMER, el error categorial de muchos biólogos humanos arrogantes de estar convencidos de que sus resultados demuestran la falsedad de la posibilidad de libre albedrío y responsabilidad, con vulneración de un principio de la teoría del conocimiento y de la ciencia, que toda ciencia sólo ve aquello a lo que sus instrumentos le permiten el acceso, y lo que pertenece al instrumentario
de
una
ciencia
queda
determinado
en
función
de
su
objeto formal, de modo que si una ciencia actúa fuera del ámbito que le resulta accesible, confunde las cosas y las categorías y crea caos; considera duras estas conclusiones puesto que si la investigación de las conexiones neuronales pone de manifiesto que absolutamente todos los actos, en todos los casos de cualquier ser humano no responden a decisiones
consientes
de
neuronas
sino
a
impulsos
inconscientes
incontrolables, no estarían actuando fuera de su ámbito, sino que estarían actuando propiamente en su ámbito no obstante que estarían opinando en ámbitos que le competen al derecho, al mundo jurídico y por lo tanto no podrían tener la última palabra. HASSEMER concluye además que la base de ese reconocimiento es la expectativa recíproca de que nuestros congéneres no nos ven como un sistema compuesto por Página 251 de 287
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huesos, músculos y nervios, sino que nos perciben también como persona y
se
conducen
en
función
de
esa
percepción.
Esto
sería
algo
que
olvidan los neurocientificos, que somos algo más que una masa de músculos y neuronas. En esta polémica podríamos perdernos eternamente pero uno de los grandes exponentes de la tesis de la neurobiología, LIBET, después de una serie de trabajos en los cuales decía -que tenía dudas en la libertad de decisión basado en sus experimentos parciales, sectoriales – y si le preguntan por la libertad de decisión de un delincuente, su respuesta ante un tribunal seria – no lo tengo claro, posiblemente ese delincuente estaba condicionado por la parte límbica de su cerebro y el no tomo la decisión que creemos que la estaba tomando, no fue su consciente sino las neuronas profundas que toman la decisión
por
él.
LIBET
ha
demostrado
con
varios
trabajos
que
la
voluntad consciente puede bloquear, unas fracciones de segundo antes, el impulso que, a su vez, fracciones de segundos antes que la decisión consciente ha surgido; logrando afirmar que hay impulsos de la zona inconsciente que prefieren a toda decisión consciente. Pero el error de
la
mayoría
ha
sido
creer
que
esos
impulsos
se
producen
automáticamente en el 100% de los casos en la toma de decisiones que el
ser
humano
cree
que
las
está
tomando
el,
cuando
se
las
está
ordenado su zona límbica inconsciente. Dice Libet que si esto fuera así,
efectivamente
seriamos
instrumentos
en
manos
de
nuestro
inconsciente y la zona consciente lo único que hace es reproducir lo que le ordena el inconsciente, pero no se ha hecho muchos experimentos en los cuales, de pronto un sujeto al que en otras ocasiones se comprobaba que tenía impulsos que lo llevaban a actuar en un sentido, en
algún
momento
de
pronto
ese
sujeto,
lo
han
comprobado
por
conexiones que se graban en los aparatos eléctricos que graban la actividad cerebral, y de pronto en la zona consciente hay ya una contraorden que bloquea el impulso del inconsciente no aceptándolo y toma la decisión contraria. Esto lo han comprobado en bastantes casos y
le
llaman
la
paradoja
de
LIBET
dado
que
si
lo
que
se
está
demostrando es que en muchos casos la conciencia controla los impulsos del inconsciente, eso significa que realmente los seres humanos, en condiciones
normales,
podrían
controlar
sus
impulsos
o
tendencias
antisociales destructivas o delictivas, a no ser que haya razones más Página 252 de 287
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fuertes en su cerebro, en su situación, más aun atendiendo que los impulsos del inconsciente no se elevan o responden a algo absurdo, más bien
responden
a
instintos
o
intereses,
y
cuando
hay
intereses,
entonces ya no estamos hablando de impulsos. Los casos expuestos al principio ponen de manifiesto que la mayoría de los delitos de los que se ocupa el derecho penal, no estamos ante delitos violentos, ni de sangre
ni
sexuales,
sino
que
estamos
ante
actuaciones
fríamente
decididas, planificadas o al menos decididas en rápidos momentos por intereses,
intereses
de
poder,
económicos,
apetencias.
Los
seres
humanos obedecen a impulsos bastante racionales, impulsos que pueden ser muy reprobables, muy malos y antisociales, pero de irracionales, absurdos e incontrolables no tienen nada. Es bastante ridículo que se diga “el pobre genocida”, ya no sabemos si era un títere de sus impulsos genocidas, así mismo “el pobre empresario defraudador y que estafa a los compradores y a los que negocian con él y falsifica” este es un instrumento de impulsos inconscientes que no controla, el cree que toma decisiones pero no las toma, todo el mundo sabe porque ese tipo de delincuentes comete delito y los de las bandas mafiosas y el narcotráfico organizado responden a intereses económicos, de poder y ganancias increíbles como quienes explotan la prostitución ajena que creen
que
lo
hacen
porque
tienen
tendencias
de
dominio
de
las
víctimas, generalmente lo hacen por un motivo muy lamentable que es el afán de lucro, eso sí unido a la falta de escrúpulos y utilizar a los seres humanos como si fueran mercancías, objetos, animales, esclavos, pero responden a impulsos muy racionales la actuación humana y es que el
determinismo
se
ha
remitido,
al
igual
que
lo
hacen
los
neurocientificos con un argumento de peso a que todas las actuaciones humanas están sometidas a la ley de la causalidad, según la cual todo efecto merece una causa. Si esto es así, algunos neurocientificos indican que hay pruebas convincentes que el cerebro humano y el animal apenas se diferencian y su evolución y funciones, así lo sostiene SINGER, que no se diferencia prácticamente las acciones del ser humano y de los animales y obedecen a los mismos principios, y no tenemos razones para dudar que en el caso de los animales todo comportamiento está completamente determinado, descansa en funciones cerebrales y por consiguiente
está
sometido
a
las
leyes
deterministas
de
procesos
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psico-químicos,
la
afirmación
de
la
dependencia
material
del
comportamiento debe valer también para los seres humanos. Sin embargo, esta pretendida cuasi-igualdad de los cerebros animales y el humano no se basa en pruebas irrefutables y comprobadas en todos los humanos en comparación con todos los animales (¿incluyendo las formas menos desarrolladas?, no estando de acuerdo con ello puesto que la antropología y la experiencia ponen de manifiesto que el ser humano se diferencia de las otras especies animales en muchas cosas, entre otras en su desarrollo cerebral, y las prestaciones que le dan, que no solo corresponden a inteligencia y da lugar a algo que en ningún animal se conoce que es su conciencia del bien y del mal, de estar causando daño. Los animales no son conscientes de si su actuación causa daño a otros seres vivos a diferencia del ser humano. Esto es una peculiaridad del desarrollo del cerebro humano que hace que seamos muy diferentes y el ser humano ha desarrollado algo que hemos llamado razón y no una simple lógica fundamental como tienen algunos animales a
los
que
bastante
llamamos
lógica
“inteligentes”
pero
el
ser
y
humano
que
responden
tiene
una
a
procesos
capacidad
de
lógica
absolutamente increíble que no ha desarrollado ningún animal y esto, por
cierto,
no
se
basa
en
ninguna
creencia
religiosa,
los
evolucionista darwinianos señalan que el ser humano es el rey de la evolución que tuvo un salto no solo cuantitativo sino que también cualitativo. La antropología pone de manifiesto hace mucho tiempo que lo señalado por los neurocientiicos en tanto no habría diferencia entre los seres humanos y los animales sería algo infantil, por tanto, esto es un argumento demostrativo de que a los animales, como no saben lo que hacen, no pueden declarárseles culpables, igual que a los seres humanos,
al
pobre
delincuente,
al
pobre
falsificador,
al
pobre
genocida, al pobre explotador, no sabríamos si realmente eran libres o, mal bien, sabemos que no son libres porque no podían actuar de un modo distinto a como actuaban. Por qué hay que controlar si realmente no son responsables. En esto cree que se ha entrado en un callejón sin salida. Tiene alguna base científica y no solo jurídica la posición mayoritaria de la sociedad que cree de sí misma que sus miembros en situaciones normales y no Página 254 de 287
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alterada psíquica o situacionalmente son seres básicamente libres, básicamente responsables; pues sí, tiene una base en la antropología y en
la
psicología
que
han
ido
durante
varios
siglos
poniendo
de
manifiesto como los seres humanos a lo largo de la evolución se van diferenciando cada vez mas de los animales y se diferencian en la capacidad de decidir y de sustraerse a la naturaleza, se sustraen al frio, al calor, el ser humano se ha ido convirtiendo, no totalmente pero en gran medida, en dueño, en controlador, en dominador de la naturaleza,
cosa
que
no
hace
ninguna
especie
viva
en
el
mundo.
Entonces estamos que antropologicamente se pone de manifiesto que el ser humano tiene un aparato no solo somático adaptado a estos, sino psíquico espiritual, sea alma inmortal como piensan los creyentes o no, parece indudable que el ser humano tiene algo más que nos hace muy distinto al resto de los seres vivos y esto tiene una base científica pero en ello coincide con investigaciones de la psicología y de la psiquiatría y en definitiva el ser humano normal es dueño, dentro de limitaciones, dentro de lo que se puede, de sus propios actos, dentro del
límite
de
lo
humanamente
factible
y
eso
permite,
ahora
si,
atribuirle responsabilidad por aquello sobre lo que es dueño, no es un juguete del destino. Si es dueño de sus actos en condiciones normales se
le
puede
pedir
responsabilidad,
ahora
si
se
fundamenta
perfectamente el ¿Por qué? Es así, y además, si no se puede demostrar al 100% y en todos los casos que el ser humano es libre, exactamente igual y con las mismas razones no se puede demostrar al 100% de los casos
que
el
ser
humano
actúa
sin
libertad
porque
es
imposible
comprobar la irrepetible condiciones idénticas de actuación de todos y cada uno de los cientos o miles de millones que poblamos el planeta tierra para saber si todos actuamos automáticamente en una situación dada del mismo modo, es imposible hacer eso y reproducirlo, así que indemostrabilidad científica es exactamente la misma para una posición y para otra. Respecto a la plausibilidad. No cree que están equivocados los seres humanos
y
las
ciencias
humanas
antropológicas
la
psicología
la
sociología cuando piensan que el ser humano normal es básicamente responsable por que a su vez hay algo que apoya mas que se haya optado por esa convicción y es que las sociedades humanas no son capaces de Página 255 de 287
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funcionar, no se podrían fundamentar si no hay la atribución reciproca de responsabilidad. SCHUNEMAN, discípulo de ROXIN, junto a él han puesto de manifiesto que todas las sociedades antiguas y modernas se basan en una serie de presupuestos sin los cuales no pueden funcionar y uno de esos presupuestos que hacen que sea racional la creencia de considerarnos
recíprocamente
responsables;
es
esa
sociológicamente,
que
seres
creencia la
inmensa
libres
y
por
tanto
ser
humana
generalizada
constatable
mayoría
de
humanos
los
seres
no
consideramos que somos juguetes en manos del destino, sino que tenemos una
cierta
capacidad
de
decisión,
una
cierta
capacidad
de
responsabilidad. Que estamos influido por muchas cosas, por nuestro genoma, por nuestra base genética, por nuestra educación, por nuestra experiencia
en
la
familia,
en
la
escuela,
en
el
colegio,
en
la
infancia, naturalmente que, si todo eso condiciona y nos va influyendo en un sentido, luego tenemos básicamente capacidad de tomar decisiones y
eso
es
algo
que
nos
atribuimos
todos,
la
inmensa
mayoría
de
nosotros. Se basan las sociedades en esto y como se basan en aquello, tanto
los
jurídico
códigos de
todos
penales los
como
todo
países
el
sistema
civilizados
se
del
ordenamiento
basan
en
la
responsabilidad individual del ser humano que a su vez se fundamenta en
la
libertad.
La
responsabilidad
individual
es
la
base,
es
la
consecuencia lógica, es el reverso de la libertad. La constitución en la mayoría de los países democráticos, en sus artículos
primeros,
se
basan
en
una
serie
de
derechos
humanos
y
cualidades del ser humano y los miembros de la sociedad y la primera de ellas es la libertad, que desde la ilustración del siglo XVIII las modernas constituciones se basan en la libertad de los ciudadanos, reconociéndose como las primeras declaraciones constitucionales en la mayoría de los textos en países democráticos y no solo la libertad en general, junto con la justicia con la igualdad y con valores. Luego las libertades concretas se desarrollan, la libertad del ciudadano para poder hacer esto o lo otro y se le considera libre. Pero además la
mayoría
de
las
constituciones,
muchas
constituciones
europeas
modernas reconoce en sus artículos que la libertad tiene a su vez un correlato en sentido que la constitución debe garantizar el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, desde que nace hasta Página 256 de 287
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que muere y libre desarrollo de la personalidad es la base de la dignidad
humana
en
la
que
se
basa
las
declaraciones
de
derechos
internacionales, de los derechos del hombre, de los derechos humanos y por tanto eso es un axioma. Roxin expresa que la culpabilidad en sentido estricto se basa en la capacidad de acceso a las normas del sujeto, y esa accesibilidad del sujeto a las normas y a lo que significan las normas se dice que se puede y tiene capacidad de ser abordado por las normas. Esto significa que el sujeto es abordable o apelable o accesible al mandato normativo es
porque
tiene
libertad
para
decidir
y
para
comprender
y
para
comportarse conforme a esa comprensión. Se basa en investigaciones antropológicas,
sociológicas,
se
basa
en
el
dato
sociológico
de
SCHUNEMAN de que no funcionan los sistemas sociales si no se reconocen la libertad recíprocamente los ciudadanos unos a otros y ahí las libertades concretas. Por ultimo añade ROXIN esto es una aserción normativa, que es una proporción que afirma o da por cierto algo, pero esto es una afirmación normativa que se basa en datos evidentes en el conocimiento
humano.
Una
afirmación
de
que
los
seres
humanos
son
libres para decidir es algo más que una aserción como señala ROXIN llegando a ser un axioma normativo, lo que es una proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración, sin embargo, admite prueba en contrario. En muchos casos se puede probar que el sujeto para nada era libre; se puede probar que estaba en una situación en que es más que dudoso que fuera plenamente libre. Al revés, hay muchos indicios que no lo era y entonces, o bien no era en absoluto libre y no era culpable en absoluto y hay que declararlo no culpable,
o
bien
tenía
su
libertad
claramente
condicionada
y
su
culpabilidad claramente atenuada o disminuida y por consiguiente habrá en
ese
caso
o
exención
de
culpabilidad
o
disminución
de
la
culpabilidad. Sábado 6 Agosto DELITO OMISIVO El delito omisivo no estaba desarrollado.
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Hay Dos grandes concepciones y una la más importante para el profesor y quienes postulan que la omisión la
acción
es
decir
los
existe en la realidad al igual que
partidarios
de
una
concepción
natural
u
ontológica, que significa postular una concepto natural u ontológica de la omisión así como en el mundo real existen los animales, los seres humanos los arboles, la conducta, la acción también en el mundo real existe la omisión y en consecuencia el legislador lo que hace es reconocer la existencia de esa entidad denominada omisión . Autores que han planteado esto, son muchos, por el otro lado, un ejemplo,. El último exponente máximo del concepto natural u ontológico de la omisión es Welzel, el padre del finalismo que significa para entender un ejemplo de omisión de una óptica natural u ontológica le diría a usted cualquiera de estos autores lo siguiente: todos ustedes que están aquí, en la sala sentados están omitiendo acciones tales como: correr, saltar, gritar, bailar y por qué, porque cualquiera de ustedes podrían correr saltar gritar, en consecuencia, el que ustedes estén sentados, desde una óptica natural u ontológica a este autor que adhiere a esta concepción natural u ontológica las personas que están aquí
en
esta
sala
sentadas
yo
puedo
sostener
que
ellos,
en
este
momento, están omitiendo conductas tales como saltar, correr, gritar; en consecuencia, estarían omitiendo una cantidad enorme de acciones que él podría si quisiera, frente a esa acción natural u ontológica. Esta la visión normativa que significa esto, para los partidarios de una visión normativa de la omisión, omisión en el mundo real externo no existe. En el mundo real externo solo existen las gallinas, los peces, el agua, los edificios los vehículos, los seres humanos existen la acción, pero la omisión, no. La omisión su existencia se configura en un plano normativo en un plano valorativo, en un plano abstracto, es el legislador penal que en un plano
normativo crea la omisión,
pero la omisión en el mundo real externo no existe. Qué importancia tiene esto, enorme para la sistemática del delito, si yo postulo un concepto natural de omisión el primer elemento pre típico es la omisión. Para los partidarios de una omisión valorativa de una concepción normativa de la omisión no hay un elemento previo, a lo valorativo por lo cual, el primer elemento de estudio en esta visión
valorativa
o
normativa
es
“la
Tipicidad”,
porque
en
la
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tipicidad se configura la creación del legislador de la omisión, antes de la tipicidad no hay nada en consecuencia, son visiones distintas. Cuál es el núcleo central en una visión normativa. para la omisión el núcleo central para entender el concepto de omisión desde la óptica normativa es que no se puede hablar de , de omisión u emitente por el solo hecho que alguien no ejecute una conducta una conducta o una acción o un comportamiento que podría realizar en otras palabras, un partidario de una visión normativa frente a los que considera que la omisión existe en un plano pre típico en el mundo real externo, y vuelvo
al
ejemplo,
todos
los
que
están
sentados
estarían
aquí
“
omitiendo cantar, saltar, gritar, por qué, porque son acciones que todos los que están aquí, si quisieran lo podrían hacer toda vez que no lo están haciendo, lo están omitiendo cantar, reír, bailar, que dicen los partidarios de una visión valorativa ese ejemplo no es de omisión por qué, porque para configurar la omisión desde una óptica normativa
es
quebranta
un
de
la
deber
esencia
de
actuar,
que es
quien
es
considerado
decir,
solo
se
puede
omitente, hablar
de
omisión, cuando la persona que no ejecuta una acción tenía el deber de llevarlo a cabo. Considera que la omisión implica quebrantar un deber la expresión deber nos lleva al plano normativo, en consecuencia la diferencia de omisión es enorme y por eso los normativistas dirían que los alumnos que están acá y que no están cantando, sostener que las personas que están aquí que no saltan y ni cantan, están omitiendo no se puede hablar de omisión cuando la persona que podía realizar esa acción tenía el deber de cantar bailar y ninguno de los que están hasta aquí tiene ese deber, en consecuencia omiten, no, no omiten el punto
de
la
omisión
es
normativo,
supone
quebrantar
un
deber
de
actuar. Hoy en día la doctrina, si ustedes piensan en los autores, la concepción natural u ontológica la omisión es minoría, claramente, la postura
dominante
es
la
normativa,
personalmente
me
quedo
con
la
normativa, calificados autores Welsen, por ejemplo, considera claro, es consecuente con su visión, natural u ontológico claro no podía ser distinto en el plano de la omisión, en España, un destacado profesor, mencionado ayer, José Cerezo Sabino, el también adhiere a un concepto natural u ontológico por eso no hay que extrañarse que José cerezo, fue discípulo de Welsel, yo diría que el 80% adhieren a la visión Página 259 de 287
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normativo, siendo generoso, personalmente, me convence la normativa, sostener que ustedes en este momento omiten cantar, reír… a mi me convence socioculturalmente, el argumento, normativista calificar a alguien de omitente supone no solo que el sujeto podía realizar una acción sino que supone que él tenía el deber entonces, la omisión supone que, el deber de actuar, fíjense bien que yo he limitado la acción a deber y eso que yo no he hablado de deber legal, por qué, porque para los normativistas la omisión es quebrantar un deber de actuar
y
ese
deber
puede
ser
ético
moral,
puede
ser
ejemplo, imagínense que su compañera que vino con su
social,
por
momblant ella
organiza una convivencia y nos invita a todos y todos ustedes van llegando y ella como dama los va acomodando en su casa, abre la puerta imagínense
que
yo
entro
como
un
caballo,
ni
la
saludo
y
me
voy
directamente al bar, que van a decir todos ustedes, un roto, mal educado, porque hay un deber de educación de saludar a la anfitriona si ustedes, lo mira bien en ese caso, los normativista dirían este señor ha omitido, ha violado un deber elemental de educación. Ahora bien, como estamos en el campo del derecho penal, la infracción al deber debe ser legal ahora agrego lo del derecho penal, porque por que para los normativistas lo que se quebranta es el deber moral, social, ético, religioso lo importante en la concepción normativa es solo se puede hablar, de omisión cuando en el ámbito en el que nos movamos el sujeto quebranta un deber, un deber de actuar social, religioso, ético moral. Ahora, en el campo penal el deber tiene que ser legal. Tenemos
en
consecuencia
una
concepción
natural
ontológica,
una
concepción normativa. La segunda clasificación, es concepción negativa versus positiva, que significa
esto,
cuando
hablamos,
cuando
hablamos
de
concepción
esta
concepción
negativa en la evolución hay dos grandes posturas: Por
ejemplo
la
concepción
naturalista
habla
en
negativa hay una intransitiva y una transitiva, qué significa; para los partidarios naturalista intransitiva la omisión es no hacer, no hacer nada, Beling sostenía eso, no olvidar que Beling decía que la acción es el motor del movimiento corporal voluntario entonces cuando a Beling le preguntan la omisión, es la no ejecución de un movimiento de una forma voluntaria, es no hacer nada, es por eso que se habla de Página 260 de 287
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una
concepción
natural
intransitiva.
Esta
concepción
natural
intransitiva, con el tiempo fue superada se dieron cuenta que no hacer nada quedaba corto, y surge la concepción natural transitiva, que significa eso, la omisión no es hacer algo posible, es decir, la omisión en esta concepción llamada transitiva, trasciende, se vincula, se conecta a algo, a algo que, algo positivo, no es factible hablar de no hacer nada, nada ,nada por qué, porque si ustedes lo mira bien, cual
era
la
critica
a
la
concepción
natural
intransitiva,
que
postulaba que omisión era no hacer nada que alguien por ejemplo, imagínense, el encargado de bajar los andenes de una red ferroviaria está durmiendo, esta inconsciente, con lo cual no hacer nada complica, en cambio, lo que sí pareciera más importante es que no está haciendo algo posible, es decir, la omisión siempre está referida a, a una expectativa social de acción, el encargado de una red ferroviaria tiene que estar atento para bajar las barreras de protección, es decir, la omisión está referida a algo concreto y es posible, y es especifico y es determinado bajar las barreras de protección, no es cualquier cosa, es eso, razón por la cual el concepto no es, no hacer nada, sino que no hacer algo posible, que cosa no hizo, la omisión entonces
está
especifica,
referido
socialmente
a
una
esperada,
conducta pero
determinada,
claro
aquí
concreta,
empiezan
los
problemas, sentido y alcance de posible, en el derecho penal, yo puedo determinar algo con un criterio, objetivo general, o bien objetivo personal o bien objetivo individual, o bien con un criterio subjetivo, objetivo. Dicho en breve, algo posible para quien, para el hombre medio, por lo cual, ocupamos un criterio, objetivo general, no, dirán algunos, posible para el sujeto para lo cual estoy adhiriendo a un concepto, personal individual, estoy reconociendo que es importante, en la dimensión subjetiva del sujeto, aquí hay una discusión entre los autores, yo diría que, a una concepción dominante considera que lo posible debe establecerse conforme a un criterio objetivo general y a mí me hace caso porque el criterio objetivo personal lo que pretende el omitente es aquel que quebrantó un deber legal de actuar de una conducta que en la sociedad esperaba que realizara en la medida que para él, Heriberto de las Mercedes fuera posible, por qué, porque a lo imposible
nadie
está
obligado
con
lo
cual
lo
que
quieren
decir
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
quedarse con un criterio objetivo general no haría “justicia para el sujeto que está siendo imputado” claro lo que dije suena bien a mí personalmente, no me convence, porque la mayoría de la doctrina que el criterio sostiene, que el criterio a determinar, debe ser objetivo general es más consecuente con la idea que hemos desarrollado en el delito
con
acción
cuando
legislador
penal
prohíbe
una
conducta
recordemos en el caso concreto, por ejemplo, establecer si el error de tipo el dolo tipicidad lo calificamos de evitable o inevitable y el criterio que se ocupa ahí, es un criterio de carácter objetivo general por
qué,
criterio
porque
siempre
objetivo,
en
lo
prohibido
cambio,
todo
se
lo
establece
que
es
conforme
un
para
la
personal,
a
doctrina hay que entrar a considerar en el cuarto elemento, en la culpabilidad, meter lo personal y la limitación personal de un sujeto como elemento de lo injusto, de lo antijurídico complica por qué, por ejemplo murió alguien es licito o ilícito, la respuesta es depende, de quien fue, quien lo hizo, esto no suena bien cuando el legislador penal prohíbe el homicidio, la violación, el hurto, etc. el carácter prohibido
el
ilícito
del
hecho
es
algo
que
establece
de
manera
objetiva prescindiendo de lo que escucha, y por eso que en el dolo el error de tipo es un criterio general. Ahora bien, no nos asustemos posible, objetivo
pues
bien
general
el
nos
sujeto,
están
los
diciendo
partidarios que
la
de
este
dimensión
criterio
individual
personal se le niega en toda la estructura del delito omisivo, no, lo que están diciendo, que eso es evidentemente personal los autores arrancan del criterio personal, por qué, porque la libertad es muy difícil de probar por eso, se quedan con un criterio de culpabilidad general. En
la
culpabilidad
existiendo
para
es
esto
más un
justo
considerar
argumento
de
el
texto
criterio como
es
personal el
miedo
insuperable. La mayoría de los penalistas chilenos sostienen que lo insuperable
hay
que
establecerlo
conforme
a
un
criterio
objetivo
general, lo cual no lo comparto. En consecuencia, tenemos una visión intransitiva y transitiva, y la concepción
final
que
también
es
una
concepción
natural,
allí
el
finalista que desarrolló esta concepción fue ARMIN KAUFMANN, que dice la concepción final, que omitente quien teniendo capacidad para la Página 262 de 287
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acción no realiza una acción final determinada, aquí también como nos podemos fijar que la concepción final también es intransitiva se apoya en
la
acción
que
se
esperaba
que
el
sujeto
ejecutara
una
acción
determinada, no es no hacer nada aquí comienza la discusión dentro de esta visión final sobre capacidad de acción, que implica capacidad de acción, por un lado hay una posibilidad subjetiva y una posibilidad objetiva que significa, subjetivamente, la capacidad de acción para los finalistas implica que el sujeto sabía o podía saber, la situación que se encontraba quien le mandaba realizar una acción específica y que tenia los medios para llevarla a cabo, o sea, la posibilidad subjetiva supone que el sujeto tenga información la que se encontraba
de la situación en
y de los medios que tenia, por un lado y la
posibilidad objetiva es que la situación en que el sujeto estaba contara con los medios y recursos para realizar lo que se espera de él,
porque
si
un
sujeto
tiene
solamente
la
posibilidad
y
no
los
recursos, me explico, alguien se está ahogando en un rio y ustedes ve que la persona está en peligro, pero ustedes dice hay un salva vida, una soga, un barco, no hay nada, qué sabe, que saca, en cambio si están las posibilidades, si están los recursos, la capacidad de acción no es tan solo que el sujeto tome consciencia que hay una situación de riesgo , de peligro que le obliga a actuar, sino que también, tiene que haber objetivamente, los recursos , los medios para ejecutar la acción de vida, sino ¿La omisión es una realidad fáctica o interpretación de esa realidad? Todo parece indicar, si nos vamos por la concepción normativa que la omisión
no
existe
en
la
realidad
lo
que
hay
en
realidad
es
una
interpretación de una situación real, por ejemplo, un alumno que este en el casino tomando café en una hora de clase y yo veo al alumno que está tomando café en clase yo digo el alumno esta omitiendo estar en clases, porque su deber como alumno es estar en clases, pero si ud lo mira bien, lo que yo he hecho ahí es interpretar una norma fáctica, con lo cual la omisión que es la ausencia de una acción en un contexto situacional
dado
es
una
interpretación
el
que
juzga,
interpreta
atribuye a esa determina situación una normativa, en consecuencia, esta concepción me parece más factible, que la postura natural u ontológica porque natural y oncológicamente yo solo veo al alumno Página 263 de 287
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tomando café, objetivamente lo que hay es un alumno tomando café cuando
yo
digo
que
este
alumno
omite,
yo,
estoy
dando
una
interpretación y le estoy imputando algo que no está en la situación complemento
esta
situación
señalando
sí,
el
alumno
estaría
en
el
casino tomando café cuando debería estar en el aula, en consecuencia yo hago la interpretación La tipicidad. La tipicidad en el delito omisivo va a depender de que tipo omisivo ud este considerando, hay una clasificación clásica que habla de omisión pura o también llamada por los alemanes, propia, y la omisión impropia que los españoles llaman comisión por omisión en consecuencia las expresiones son distintas en un y otro país, pero son sinónimos, mientras los alemanes hablan de omisión propia y los españoles hablan de simple o pura. Los alemanes hablan de omision impropia y los españoles hablan de comisión por omisión. En nuestro código penal tenemos los dos tipos de delito ejemplo de omisión pura, simple o propia el 494 n°14 ARTICULO El
que
no
socorriera
auxiliare
a
una
persona
que
encontrare
en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio” Sufrira la pena de Multa Este delito es una falta cuya pena es una multa por qué, porque aquí, en nuestro código penal hay pocas figuras omisivas, y la razón es simple, el código penal chileno, que tiene más de 100 años se inspiró en el código penal español de 1848, este código penal que se tuvo a la vista por la comisión redactora, Robustiano Vera quien estaba presente en la comisión dijo que esto es una copia fiel del código penal español de 1948. Este código que fue la base de nuestro código, fue escrito
por
un
legislador
que
estaba
empapado
por
una
concepción
liberal del estado, lo que significa, que la misión del derecho penal proteger,
tutelar,
amparar,
resguardar,
los
bienes
jurídicos
del
ciudadano, lo que en un estado liberal no es admisible es imponer a los ciudadanos deberes de solidaridad un estado liberal por definición política es tutelar bienes de los ciudadanos, pero pretender imponerle deberes a los ciudadanos, para qué? Para que actúen y resguarden bienes
jurídicos
ajenos
es
inconcebible.
En
consecuencia,
el
legislador penal de la época, tímidamente estableció esta falta para Página 264 de 287
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el delito del 494 con la pena de multa. El legislador dijo, que este conducto pugna con la visión liberal del estado. Hoy en día esta conducta en España, Europa sería para nosotros, en nuestro lenguaje un simple delito, porque hoy en día Europa se liberó de un estado liberal y nuestro país también, hay un estado social y cuando evolutivamente un
estado
se
solidaridad.
empapa
de
Entonces
una
nuestro
visión código
social
puede
tiene
pocas
poner
deberes
figuras
de
omisiva,
porque responde a un estado liberal, pero hoy en día la misión de nuestro estado es un estado social lo que ha llevado al incremento de los delitos por omisión. Hoy en día el legislador no tiene temor de imponerle deberes a los ciudadanos, ahora; hay muchos delitos que nosotros no tenemos, por ejemplo en Europa, en España, es un simple delito que tiene una pena grave, en el lenguaje nuestro el ciudadano que está viendo que se está cometiendo un delito grave o que se yo, intento de homicidio, lesiones, violación y en desarrollo y no lo denuncia a la autoridad está cometiendo un delito y si ud lo mira bien , es un deber “ de solidaridad para la víctima” que está siendo amenazada comete delito esto en nuestro país no existe lo que no cabe duda, es que va a ir evolucionando. En consecuencia, el fundamento de un delito omisivo es de alguna manera la visión social del estado y con una visión social del estado el legislador puede imponer deberes de solidaridad, pero como nuestro código está inspirado en una visión liberal, los tipos penal muy tímidos. En consecuencia, ejemplo de delito de omisión pura o simple es: (cuál es la característica de un delito de omisión pura y simple, que ese delito se consuma por la no realización de la conducta típica, esperada, no es necesario imputar al omitente la producción de un resultado que se haya privado de aquello, por ejemplo en el caso del 494 número 14 se configura porque el sujeto no realizó la conducta de auxilio el que se haya agravado o se haya muerto no se le imputa al sujeto, lo que se le imputa como consumación es que no realizó la conducta de auxilio o socorro). El legislador no obliga en este tipo penal a que el ciudadano salve en forma
real
y
efectiva
el
bien
jurídico.
Dicho
en
otras
palabras
alguien se encuentra en dicha situación, por ejemplo un Boy Scouts, que está en campamento y en una excursión ve que alguien esta caído, sangrando lo mira y sigue de largo y la persona se agrava o muere ud Página 265 de 287
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no le puede cargar a él la muerte, lo único de lo que lo va hacer responsable
es que no realizó una acción orientada a auxiliar o
socorrer, en consecuencia, no tiene la obligación de que su conducta de auxilio, socorro haya sido eficaz, sino lo que el legislador le está pidiendo es que realice una conducta orientado a auxiliar o socorrer a esa persona. Eso por un lado, y lo segundo; si no hace nada y la persona muere no se le puede imputar. Este tipo penal, tímido
que
da
pie
a
una
discusión,
que
dice
el
es tan
legislador;
se
configura cuando una persona se encuentra en una situación en que haya alguien herido, mal tratado y/o en peligro, y el omitente no realiza una acción auxilio o socorro cuando pudiera hacerlo, lo que está reconociendo que sin detrimento propio, ejemplo su compañera aquí, está en Iquique y va a un matrimonio que va a celebrarse en Arica y ella va un poco atrasada, de repente ve en una curva que hay un vehículo volcado con alguien que está sangrando y apenas la ven le hacen señas y ella se detiene y ve que en barranco de ocho metros y la persona ve que esta herida y le pide auxilio, pero ella va preparada para la fiesta, entonces el vestido es vaporoso; entonces ella mira y hay zarzamora, entonces ella dice ando con taco aguja, y ella dice, si me podría sacar los zapatos, pero caminando hasta abajo voy a quedar con todas las piernas rasguñadas y el vestido quedará un asco, la detiene la policía y la lleva al ministerio publico y entramos a discutir, ¿podría ella alegar como causal de atipicidad que no realizó ningún acción de socorro, porque el código dice sin detrimento propio y ella va a quedar con sus piernas rotas, ud lo alegaría? O sea cualquier tipo de detrimento porque si miramos bien el legislador fue sumamente
tímido
al
imponer
esta
sanción
y
para
ella
quedar
con
lesiones leves, es un detrimento y para esto hay un argumento de texto, porque alguien diría que aquí hay que sopesar la vida de la persona que está en riesgo y por otro lado los rasguños, mirado así suena desproporcionado lo que da para apoyar aquello es la pena, en el fondo la decisión queda entregada a la persona que está ahí, y el código no señala un grave detrimento, solo señala detrimento. Delito de comisión por omisión.
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Se
configura
homicidio.
sobre
Estos
la
base
delitos
de
en
delito
todos
de
los
resultado, países
ha
por
ejemplo,
suscitado
una
discusión, discusión que también se puede extrapolar a nuestro medio, es que se ha dicho en Alemania, en España, en todas partes que los delitos de comisión por omisión viola el principio de reserva de legalidad, más concretamente, el principio de tipicidad, por qué los delitos de comisión por omisión no están tipificados; estos delitos han surgido de una interpretación que ha hecho la doctrina, pero tipificación
legal propiamente tal no hay, ejemplo, todos los autores
insisten ejemplo que para él le parece discutible (profe) el ejemplo con el que todos los autores dan es el homicidio, frente a esta violación del principio de legalidad sobretodo en el ámbito de la tipicidad. Los autores le han tratado de buscar salida y esta tiene dos soluciones: la primera que es de carácter socioculturalmente en todos los países incluso en España, en argentina y el nuestro, es un problema sociocultural porque todavía nuestro medio no la población no considera equivalentes un delito que se base en una comisión con un delito que se base en una omisión, dicho en otras palabras para la población es más grave matar estrangulando a la víctima o con un hacha que la madre o un tercero que tenga al cuidado una criatura y lo deja que se muera de hambre. La población en general considera que ambos son censurables, pero siempre ha considerado más grave el acto por una acción que por una omisión y eso ha sido en Alemania, España y por eso es que la tipificación, esta segunda idea apoya lo que había señalado, la que imponer deberes de solidaridad, de apoyar a otros, penalmente no
eso
se
apoya
con
esto,
porque
socioculturalmente
la
población
considera más grave cuando el delito se comete por una acción que por una omisión, ya llegará un día en que socioculturalmente se consideren semejantes. Hoy en día se considera más grave un delito activo que un delito omisivo, es cierto, socioculturalmente, entonces han dicho los autores
que
llegar
a
sostener
que
aquí
se
viola
el
principio
de
tipicidad es muy fuerte, porque los delitos de comisión por omisión, o de omisión impropia, no pueden quedar impune. Un autor muy calificado, Eugenio ha dicho: a ver, se dice que los delitos de comisión por omisión no están tipificados, expresamente, por lo cual se ha dicho, como no están expresamente tipificados, que viola el principio de Página 267 de 287
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tipicidad, en general él ha hecho una distinción que la doctrina lo acepta. El principio de tipicidad que es un principio sagrado en el derecho tiene dos dimensiones. La dimensión formal y la dimensión material. Formalmente es cierto, los delitos de comisión por omisión, formalmente, gramaticalmente; no está tipificado por lo cual viola el principio,
pero
como
ese
principio
tiene
una
dimensión
material
compensa lo anterior, es cierto formalmente no están escritos, pero socialmente, hay un rechazo de la población quien no alimenta la criatura que tiene a su cargo mata, menos grave, pero mata. Es decir, materialmente la población, se identifica con ese dis valor por lo cual se pueden castigar, lo que han hecho otros países como Australia y Alemania es incorporar una disposición que establece “clausulas de equivalencias” general,
que
que
significa,
cuando
el
que
es
legislador
una ha
disposición
establecido
de
un
carácter
delito
de
formativa y este se puede cometer en forma omisiva se debe entender que también está comprendido, lo cual se deja tranquilo el problema de lo inconstitucional. Para el profesor considera que esta forma de equivalencia es aceptable, pero es tan vago más vale que esté a que no esté, porque a él el delito de homicidio en comisión por omisión no le convences por lo siguiente: por cómo está redactado el tipo penal en nuestro código, bueno en el homicidio dice el que mate a otro con lo cual es u delito resultativo donde es absolutamente irrelevante como yo, logre que se produzca ese resultado y como no está referido a una acción
positiva,
sino
que
está
definido
por
la
causación
de
un
resultado en mi opinión es indiferente que lo haga por acción o por omisión por eso es que el ejemplo del homicidio no le gusta. Lo segundo, que dice el artículo 1° del CP “toda acción u omisión…” para mi, el homicidio es un mal ejemplo, creo que en otro tipo, pero en fin, toda la doctrina suele ejemplificarlo con el homicidio. Tipicidad en el delito de omisión propia: La
característica
de
este
delito
del
caso
494
n°
14
es
que
lo
característico es que el delito de omisión propia, está estructurado sobre
la
base
de
una
descripción
de
una
situación
típica
el
494
describe una situación, un escenario, eso es lo propio de un delito de Página 268 de 287
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omisión propia, pura, la característica entonces es la descripción de un contexto situacional eso por un lado. Segundo, aquí entramos a la tipicidad subjetiva, aquí ha surgido una discusión y es el dolo como uds bien saben supone conocer o querer para la doctrina clásica, bueno, el problema el que se han planteado los autores ¿qué es el conocer? ¿O el querer? Lo puedo extrapolar al delito omisivo y hay distintas posturas. Por ejemplo hay quienes han dicho que el dolo en la omisión exigiría
un conocer la situación, dos no querer actuar,
con lo cual habría un factor volitivo. Otros autores han dicho, el dolo supone conocer la situación y es relevante el volitivo, por qué, porque
la
voluntad
para
estos
autores
mueve
al
sujeto
en
una
determinada dirección en un delito de homicidio, la voluntad mueve al sujeto a realizar la conducta homicida, en la omisión el 97% de los autores hacen suya una frase: “la omisión no causa nada”, es decir mientras la conducta activa desencadena un curso causal, la omisión se caracteriza porque no tiene poder causal. No olvidar lo que Roxin tuvo en mente cuando creo la doctrina de infracción al deber mete a la omisión, por qué, porque toda vez que la omisión
no
causa
nada
los
delitos
de
dominio.
En
los
delitos
de
dominio el autor decide el sí, el cómo y además controla el suceder causal. En cambio, en la omisión no hay causalidad el que está a cargo de subir y bajar los andenes donde pasa el tren está sentado, no hace nada, la omisión no genera un vínculo causal, el ñato que está sentado omite una acción que se esperaba que realizara, es omitente porque se esperaba que el hiciera algo, por lo cual no se hizo, por lo cual la omisión, no causa nada. Entonces que han dicho los autores como la omisión no causa nada la voluntad que empuja es irrelevante, por lo cual, el dolo en la omisión es un dolo especia, es un dolo que solo exige conocimiento y aquí que ARMIN KAUFMANN crea una expresión que puede
ser
poco
afortunada
pero
qe
en
la
doctrina
se
le
usan
constantemente. Él habla que en la omisión no hay dolo, en la omisión hay cuasi dolo, porque es un dolo fragmentado, es un dolo dividido a mitad de camino, que si uno lo compara con el dolo de la acción que es el conocer y querer, aquí no, el sujeto conoce la situación pero como no actúa, la voluntad no lo mueve ni lo empuja a nada, basta con el conocimiento, por lo cual se aparta , el no voy hacerlo es un acto Página 269 de 287
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punitivo,
con
qué
postura
nos
quedamos,
todos
lo
discutimos,
en
consecuencia el problema del dolo se plantea. En
relación
al
dolo
como
elemento
intelectual,
también
hay
una
polémica y es la siguiente, todos están de acuerdo que el dolo en el caso del delito de omisión propia denegar la acción de auxilio o socorro, el sujeto tiene que tener consciencia, conocimiento real y efectivo de la situación en que hay alguien en riesgo y peligro. En el ejemplo 494 para que haya un omitente tiene que haber conocimiento, que hay una persona accidentada y que necesita que alguien lo auxilie y lo socorra, conocimiento real y efectivo de la situación donde viene la
discrepancia
consciencia
de
entre la
los
autores,
situación
y
es
que
respecto
a
una
los
cosa
medios
es yo
tener podría
improvisar una especie de litera para trasladarlo y sacarlo de ahí. Hay autores que sostienen que los medios y recursos que haya en el entorno
para
efectuar
la
acción
de
rescate
tiene
que
haber
un
conocimiento real y efectivo postura que al profe le gusta, pero debo reconocer que hay un sector muy importante que dicen que respecto de los medios y recursos para efectuar la acción de rescate bastaría “que eso fuera conocible” es decir, un conocimiento potencial, el sujeto no tenía
el
conocimiento
pero
pudo
haberlo
tenido,
el
profe
no
lo
entiende, por una razón que a lo mejor puede estar equivocado, pero se ha dicho que el dolo, conocer y querer, conocer en forma real y efectiva,
pero
bien
me
quedo
con
los
autores
que
dicen
que
la
situación basta con ser conocida y respecto a los medios basta con un conocimiento potencial, es decir, el sujeto no se represento, pero podía haberlo hecho, no me gusta porque saben, porque para mí esto de los medios, vías o recursos de auxilio, que pudieran haber existido en esa situación y que el sujeto no tuvo esa información, pero pudo haberla tenido me huele a un elemento propio de la imprudencia, la previsibilidad que es lo que diferencia al dolo de la imprudencia, yo prefiero ser consecuente con un dolo que exige un conocimiento real y efectivo de la situación y de los medios, es que no actúa, es que no pudo, bien eso no es dolo, para mi es fundamento de la previsibilidad, ahí yo mantengo una consecuencia. La imprudencia es cuando el sujeto no se representó. La imprudencia en el delito omisivo: Página 270 de 287
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Puede haber una omisión imprudente, la imprudencia se puede generar, por ejemplo, el sujeto fue negligente al encontrarse en esa situación, imprudente al no haber percibido, captado la situación de riesgo y peligro, también pudo haber imprudencia cuando al sujeto miro así nada más que hay, por hacerlo así como loco no vio que habían recursos, entonces
también
se
puede
ser
imprudente
al
no
percibir
bien
la
situación en el contexto en el que se encontraban y también puede haber imprudencia en la ejecución de la acción de salvación, por ejemplo aquí dice yo puedo improvisar aquí una camilla y la hace tan mal que cuando está de los ocho metros de altura a los dos, se desarma la altura, entonces hay imprudencia en la ejecución de la salvación, hay una limitación en nuestro CP que corre también, cuál es, que el delito omisivo en la medida que expresamente sancionada si no, no. No olvidar
que
el
delito
imprudente
en
nuestro
código
se
sanciona
excepcionalmente, si la omisión es un tipo penal excepcional con mayor razón. Comisión por omisión que se estructura sobre la base del delito de resultado: Los
problemas
del
dolo
son
los
mismos,
la
diferencia
está
en
el
resultado que los delitos de comisión por omisión para que se consuma tiene que producirse el resultado, por ejemplo la muerte, la lesión tiene que producirse el resultado y en ese resultado se va a enfocar el sujeto, mientras que en el delito de omisión pura y simple o propia equivalen
a
los
delitos
de
mera
actividad
que
se
prescinde
del
resultado basta la no ejecución de la acción destinada a auxiliar o socorrer; en los delitos de comisión por omisión NO o omisión impropia es el elemento del tipo es el resultado y el sujeto responde por el resultado, por ejemplo la madre que tiene a su cargo un lactante que no lo alimenta durante tres días y muere de inanición y no ha hecho nada activamente, pero responde por la muerte, pero aquí el resultado típico es parte del delito de comisión por omisión. Ahora la pregunta que se formulaba sobre la efectividad en estos delitos de comisión por omisión,
la
madre;
lo
que
le
van
a
exigir
es
que
ella
se
haya
preocupado de alimentarlo y si la criatura a pesar de esa acción que se juzga ex antes, muere, el derecho penal no le puede pedir para que haya acción típica que haya evitado la muerte, porque el derecho penal Página 271 de 287
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en el delito comisivo lo que prohíbe es que los sujetos pongan en peligro
un
bien
jurídico
protegido,
no
puede
el
legislador
penal
prohibir la causación de resultado, porque de eso dependen factores de la
naturaleza.
En
los
delitos
omisivos
ocurre
algo
parecido.
Los
problemas del dolo y la imprudencia son semejantes.
La Antijuricidad en la omisión: Hay dos posturas en la doctrina, hay quienes creen que las causales de justificación que están en el artículo 10 se pueden aplicar en la medida que sean susceptibles, factibles para justificar omisión, es decir,
yo
podría
alegar
legítima
defensa,
estado
de
necesidad,
cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, al igual que el delito activo, en la otra reflexión que hay considera que NO, que
cualquiera
justificación
de
una
conducta
omisiva
tiene
que
quedarse únicamente sobre la base de lo que el código señala, omisión por causa legítima, en consecuencia la omisión por causa legítima sería
ese
cajón
de
sastre
parecido
al
artículo
10
numero
10,
en
consecuencia cualquiera situación justificante, aunque alguien dijera esto me huele a legítima defensa lo que habría que alegar como causal de justificación es omisión por causa legítima, ahora bien esto de la omisión por causa legítima supone dos cosas: Uno, una omisión y por causa legítima con lo cual obliga a que debe existir
alguna
justificación
que
haga
legitimo
el
comportamiento
omisivo, la pura omisión sola no se podría justificar tiene que haber una causa legítima para eso, en consecuencia, lo que tendríamos que ver es, cuales son las factibles. La idea es como yo puedo justificar el comportamiento omisivo para configurar esa causal de omisión por causa legítima, ejemplo piensen uds en un delito comisión por omisión es necesario para entender esto es tener presente un elemento fundamental y que la posición de garante que se da en los delitos de comisión por omisión. Hoy en día nadie discute que para que exista comisión por omisión es necesario que el omitente estuviera en posición de garante. La posición de garante Página 272 de 287
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significa
que
estaba
obligado
a
garantizar
un
determinado
orden
jurídico, esto nos lleva a ver cuáles son las fuentes legales de las que surgen esta posición de garante, lo normal es que en doctrina se plantee la fuente de una posición de garante puede ser, por ejemplo, la ley. Ejemplo de ley, los padres tienen la obligación de velar, de preocuparse por la vida, la salud, la educación, de sus hijos es la ley la que impone el deber legal que tienen el deber de velar por la vida de sus hijos, hay veces que puede ser un contrato, por ejemplo, el guardián de la bahía tienen un contrato en virtud del cual de 10 a 18 horas deben estar en posición de garante de la vida y de la integridad corporal de los bañistas y en consecuencia, si surge la situación de riesgo de un bañista. Este salva vida tiene la obligación legal
de
acudir
en
auxilio
o
socorro
del
bañista
y
aquí
podemos
ilustrar lo que momentos atrás y varios tenían la preocupación el guardián o guardiana que va en socorro del bañista que está en apuro le podemos exigir que ella debe evitar la muerte, ella el compromiso que tiene es realizar una acción de auxilio y socorro encaminado a evitar que el mal o el riesgo se concrete y si vemos que ella realizó una acción adecuada e idónea para evitar aquello y si a pesar de eso el bañista murió, no le puedo decir que ella responde igual porque sería responsabilidad objetiva, significaría que el legislador por un delito omisivo que está en posición de garante lo hace responder “por la producción de un resultado” aunque todos sabemos que la acción de él era evitar aquello, por lo cual sería monstruoso, pero sí, hay que evaluar ponderar el comportamiento que realizó el guardián de la bahía y si vemos que realizo una acción objetivamente, razonable para ir en rescate, cumplió. Lo otro sería monstruoso. Sancionar lo evitativo sería irracionable. El contrato, en el caso del médico que terminó el turno y no quiere atender, porque no le da gana o porque está cansado y no lo hace, jurídico, penalmente; no tiene responsabilidad, que pasa si ese medico atiende al terminar su turno y está cansado y se hace cargo de un paciente que hay que operar y mete las patas, responde. Esta posición de garante el código español lo contempla en su artículo 11 por la cláusula de equivalencia admite la ley del contrato y esta nueva forma que es la llamada INJERENCIA o también para algunos autores el actuar Página 273 de 287
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precedente, que significa esto, la injerencia o actuar precedente se configura cuando una persona coloca a otra persona en riesgo o peligro como en el caso del médico, él no tenía la obligación de operar, pero cuando toma esa decisión hay una injerencia, se ha metido él libre y voluntariamente al hacerse cargo de un riesgo y en consecuencia la obligación jurídico penal de él es terminar con esa persona en que la situación de riesgo ya no esté. Otro caso similar es lo que pase con el anestesista quien tiene la obligación de retirarse al momento de que el paciente vuelve y muchas veces pasa que se retiran antes que el paciente
salga
de
la
anestesie
y
si
llega
a
morir,
responde.
Su
obligación termina cuando el paciente vuelve a despertar. Otro caso en que una persona ayuda a un anciano y lo ayuda a cruzar llegando al bandejón central y de repente llega Luli y deja la abuelita la que cruza y la atropella un camión, responde, porque él puso a la persona en situación de riesgo. Eso se llama actuar precedente o injerente. La comunidad de peligro no se aplica aquí en Chile. Comisión por omisión en el homicidio hay un problema que se discute en doctrina que ocurre en el caso de la madre que no amamanta al niño será homicidio simple o calificado o parricidio, la opinión dominante que solo una madre podría responder por homicidio no por parricidio y cuál es la razón, que la madre está en posición de garante por ley de la vida de la criatura recién nacida y en consecuencia ella responde porque está en posición de garante, pero hacerla responder por la figura de parricidio implicaría, violar el principio Non bis in iden, porque sería considerar a la madre que por ley responde por la muerte dos
veces.
Esta
es
la
postura
dominante,
sin
embargo,
tengo
la
impresión que Francisco Isolia que escribieron, conjuntamente, con Juan Bustos y otro que piensa igual es Mario Garrido que es la opinión minoritaria no hay violación del principio, Non bis in iden, sino que sería factible procesarla por parricidio por omisión, yo no lo veo tan loco que responda por parricidio por omisión, en cambio, lo que todos los autores sostienen rechazan configurar un homicidio en modalidad imprudente,
para
ellos
configurar
un
parricidio
imprudente
o
consideran tirado del pelo yo personalmente no lo tengo tan claro. porque , porque el padre que sabe que su hijo esta gateando en la zona Página 274 de 287
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de estacionamiento porque lo ha visto gatear muchas veces por ahí sabe que sale vehículos en retro sin tomar la precaución de ver si la criatura está ahí y lo mata , pregunta, usted no cree que el tuene una especial
obligación,
pero
en
general
la
doctrina
como
el
delito
imprudente se sanciona excepcionalmente consideran una forma incluso alguien mediría que en parricidio el que conociendo, ah diría yo nos quedamos en el consiente, imprudencia consiente, por que el que actúa con
imprudencia
consiente
es
porque
conoce,
a
lo
mejor
podríamos
excluir la inconsciencia, pero la conciencia se da, porque conociendo las relaciones que nos ligan la criatura gatera por esa zona pero el padre sabe , pero la doctrina en general sabe , pero que no cabe la forma dolosa . Culpabilidad en la omisión La estructura es la misma La imputabilidad ninguna dudas y las causales de imputabilidad serian las mismas, donde si cambia es en el segundo elemento, a conciencia de lo ilícito, en la sistemática final , porque, porque ustedes recuerdan que lo inconsciente de lo ilícitos excluye con el error de o sobre la prohibición, aquí tratándose de omisión la expresiones cambian ustedes hablan error sobre la prohibición por que cuando se habla de error en la prohibición se está refiriendo a los delitos de prohibición, lo que se prohíbe en los delitos de prohibición acción,
pero
quebranta
no
como es
estamos
una
en
la
prohibición
mandato que ordenan actuar
es que el sujeto realice una
omisión la
norma
cuando que
la
se
norma
quebranta
que
se
es
un
en consecuencia lo correcto es hablar de
error sobre el mandato. Ahora los criterios los mismos cambia la terminología nomas, la norma a quebrantar no es la prohibición es el mandato y por lo mismo el criterio del error sobre el mandato, que puede ser evitable en los delitos de comisión, incluso más, error sobre el mandato. El tercer elemento contexto situacional norma o lo que la doctrina dominante legislador
llama
exigibilidad,
chileno
contempla
aquí, es
la
omisión
causal por
especial causa
que
legítima
el o
insuperable, en consecuencia cualquier situación, que haya menoscabado Página 275 de 287
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en forma seria, grave la libertad del sujeto puede ser configurada como omisión por causa insuperable. Los criterios para establecer la insu perabilidad al igual que en la acción es un criterio personal, lo que para el sujeto apareciera como insuperable, el criterio del hombre medio que postula la doctrina dominante me parece rechazable porque , porque para él Diego Luzón
para el la culpabilidad es personal y yo
la comparto plenamente pero la doctrina en general en nuestro promedio aplica el criterio objetivo, no se olviden que la explicación que dan por que si ustedes mira los autores no la dicen es que el temor de ellos es que aplicar un criterio personal podría implicar abuso, abuso que hay que entenderlo de engañar al tribunal, al ministerio público, yo creo que ese temor es infúndale por que parte de un supuesto, que es el tribunal y el ministerio publico son tontos, porque además si el temor es engañar a los operadores del derecho ese engaño ustedes también lo puede llevar a cabo cuando alega error sobre el mandato, incluso lo puede alegar planteando alegando causal de inimputabilidad, mi cliente estaba en un trastorno. ósea en cualquier ámbito puede pretender engañar ahora si yo soy consecuente que la culpabilidad es un juicio de reproche personal y si el contexto situacional normal es un
elemento
de
la
culpabilidad
yo
tengo
que
ser
consecuente,
el
criterio personal individual que hay que tener cuando uno establece la locura
la
demencia
el
trastorno
mental
transitorio
porque
es
un
criterio personal y lo que usted tiene que probar que su cliente estaba loco demente usted no va ir a probar la sintomatología
de su
cliente si la ponemos en el hombre medio de la calle, eso no tiene pies ni cabeza. Cuando usted alega un error sobre el mandato que tiene que probar es que su cliente Heriberto de las Mercedes, el no, él hombre medio no podía saber y el incurrió un error en el mandato, en consecuencia si todo los elementos anteriores implican un criterio personal, porque llegado
al
contexto
situacional
y
usted
diga
omisión
insuperable
porque habría que plantearlo en forma objetiva y es también personal a través del sujeto, Los concursos
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En doctrina se diferencia una unidad delictiva dentro del cual está el concurso aparente de leyes penales y se indica es aparente por que en el fondo una adecuada interpretación no lleva a concluir que de las dos o tres infracciones penales en realidad hay una que es la que se aplica las demás no, pero hay un concurso real efectivo, en el llamado concurso material o concurso real que está en el art 74 CP. en donde el concurso material supone pluralidad material de hechos delictivos lo cual arroja una pluralidad de delitos y por el otro lado está el llamado concurso ideal o formal, que se basa en un mismo y único hecho material se proyecta en un plano normativo determina la
configuración
de dos o más delitos y por eso se habla de un concurso de delitos ideal no es que sea ideal, sino que ideal en un plano abstracto, porque materialmente hay un único hecho, concurso real que también la doctrina dominantes señala en mi opinión constitutiva de error y suele la doctrina dominante decir mire el concurso ideal puede ser Homogéneo o Heterogéneo , el concurso ideal homogéneo tiene lugar cuando un mismo y único hecho implica pluralidad de un mismo delito, el ejemplo, típico quiero matar a Pedro que está en una sala conversando con cuatro amigos, le lanzan
la granada y estalla y mato a Pedro y a sus
4 amigos, allí la doctrina, dice allí se a producido un concurso ideal homogéneo porque , porque hay un solo hecho pero que ha determinado una pluralidad delictiva y en cambio el concurso ideal heterogéneo es cuando un mismo hecho genera dos delitos distintos , por ejemplo, el incesto y la violación, son dos delitos distintos y materialmente hay un solo hecho a mi personalmente esta distinción que hace la doctrina de que el concurso ideal puede ser homogénea un
plano
abstracto
legislador llamado
penal
no
homogéneo,
parece ha para
de
cara
a
y heterogéneo si bien en
nuestro
considerado
dentro
mí
ojo
porque,
código
del
en
creo
concurso
gran
medida
que
el
ideal
el
aquí
los
autores, la mayoría dominante en chile de los autores Cury si, pude ser ideal homogénea incluso están dado el ejemplo de la granada, quiero matar a Pedro incluso el profesor Echeverry dice apoyándose en autores Alemanes .dice si el sujeto tira una sola granada, desde mi óptica
personal,
el
delito
de
homicidio
con
el
cual
trabajan
no
procede por que el delito de homicidio es un delito resultativo, es decir, es un delito en cuya descripción típica el hecho prohibido gira Página 277 de 287
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únicamente con la producción de un determinado resultado la muerte de una persona y prescinde total y absolutamente si hubo una acción o 20 acciones , yo puedo matar a un ser humano dándole una puntada con una arma blanca y perforo el corazón y muere o bien o lo puedo matar realizando 20 acciones , le doy 20 cortes y como no compromete los órganos vitales , la provocación de los 20 cortes le causa la muerte, pues bien si lo miran bien el que yo mate a alguien de un solo corte con una sola acción o con 20 el resultado es uno la muerte por lo cual centrar la atención en la acción es un error, tratándose de un delito resultativo lo que manda es la pluralidad de resultados , segundo un argumento
de
texto
legal
,
como
se
sanciona
el
concurso
ideal
homogéneo, el concurso real homogéneo en el art 75 se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave , es decir, el concurso ideal supone dos o más delitos y alguno de ellos tiene que tener mayor gravedad porque de lo contrario yo no puedo resolver, en el caso que pone la doctrina yo quiero matar a Pedro y lanzo una granada muere Pedro y cuatro amigos hay cuatro delitos iguales, por lo cual, cual es el más grave ,son iguales,
dicho en otras palabras el legislador
penal la regla para sancionar el concurso ideal es que deben haber a lo menos dos disposiciones punitiva y una de ellas tiene que ser más grave, si usted habla del concurso ideal homogéneo en el ejemplo este va a tener solo una disposición punitiva con lo cual no hay uno más grave ,por lo cual no puede aplicar las reglas , ahora de donde viene esto, hay autor nacional que sostiene en el caso del concurso ideal homogéneo y tenemos una disposición se aplica esa única disposición eso no puede ser porque allí usted esta distorsionando la propia regla que da el legislador penal, la pena mayor
asignada al delito más
grave , si los cuatro delitos son iguales, no hay un delito más grave , ósea su interpretación viola lo que el texto legal señala y punto dos yo creo que de alguna manera ese autor quedo pegado en algo y es lo que contempla el párrafo 52 del CP. Alemán y que se refiere al concurso. Porque el llamado curso ideal homogéneo está expresamente reconocido en el párrafo 52 de CP. Alemán que dice que una acción puede violar varias veces una misma ley , entonces los alemanes pueden hablar de concurso ideal porque el CP: Alemán los dice expresamente, en cambio el 75 no por eso que yo sostengo que en nuestro medo cuando Página 278 de 287
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el legislador penal cuando habla de concurso ideal, parte de la base del concurso ideal heterogenia no del homogéneo, porque si usted me insiste en el homogéneo voy aplicar la regla, por que el legislador le dice tratando e de un concurso ideal que no es el homogéneo se aplica la pena mayor asignada al delito más grave , ósea tiene que tener un delito que es más grave , ahora si yo coloco una bomba, mato a 5 o 4 personas no hay un delito más grave son todos iguales por lo cual no lo puede solucionar y si al legislador se le paso la mano, yo no puedo arreglarle al legislador tratemos de aplicar lo que el legislador no hizo,
pero
en
fin
este
problema
también
se
sucintan
en
España
sostienen los mismo. Apuntes de Clases: Concepto negativo
vs Concepto positivo
4. Concepción negativa 2.1.
Concepción Naturalista
2.1.1.
Intransitiva: La omisión como “no hacer nada”
Beling : Inactividad corporal voluntaria. 2.1.2.
Transitiva:
la
omisión
posible>> criterio objetivo -
como
“no
hacer
algo
posible”
> deber legal de actuar - determinación del peligro: “ex ante” - dimensión cualitativa del peligro: peligro que el sujeto debe soportar - dimensión espacio-temporal: r.g. probabilidad inminente de concreción de un riesgo; Excep.
Los deberes de aseguramiento demandan una anticipación a la
emergencia de la situación de P. b) Ausencia de la acción típica salvadora y posible - perspectiva “ex ante”
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- deber legal de actuar para tratar de evitar, dentro de lo razonable y
.
posible, un R
- ¿posible: criterio general-objetivo o personal-objetivo? - ¿acción exigible? 10.3. El tipo subjetivo El
dolo:
a)
conocimiento
actual
de
la
situación
peligrosa
y
conocimiento actual o potencial de su capacidad personal para actuar. ¿conocimiento
virtual?
>>
cap.
de
acción
es
una
especie de finalidad potencial b) dimensión volitiva LAMPE: decisión de abstenerse de ejecutar la acción típica salvadora. JESCHECK: sólo conocimiento o consciencia de la situación
típica
y
de
la
cap. de acción. WELZEL: falta de resolución respecto de la acción típica salvadora. La imprudencia: puede estar referida a la percepción de la situación de peligro, de la capacidad de reacción o a la ejecución de la acción salvadora. 11. El delito de comisión por omisión Es aquel delito omisivo cuyo tipo penal exige la imputación de un resultado trascendente
a la no-realización de la conducta indicada y
que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto activo obligado. 11.1. ¿es constitucional? Art.
233
contempla
una
forma
omisiva
de
malversación:
“…
consintiere que otro los substraiga,” Art. 243 contempla una forma omisiva de quebrantar los sellos “… consintiere en su quebrantamiento,”
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Art. 391: ¡homicidio por omisión? Tipo penal no-escrito ¿atentado contra el pr. de legalidad? Dimensión formal Dimensión material: int. Jurídico-social No procede incluir la modalidad omisiva: la prohibición es “erga omnes”;
en
cambio,
el
mandato
sólo
a
quien
está
en
posición
de
garante. Cláusula de equivalencia o de transformación: “Cuando la ley castigue la producción de un determinado resultado será también punible quien omite evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un deber especial que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisión de evitgar dicho resultado sea equivalente a la realización de los elementos constitutivos de un hecho comisivo penado penado por la ley” (parágrafo 2 del StGB austriaco). 11.2. Tipo objetivo a) situación típica de peligro b) ausencia de una acción típica salvadora y posible c) identidad estructural equivalente: - posición de garante del sujeto omitente - producción del resultado típico - imputación objetiva del resultado típico 11.3. Tipo subjetivo 12. La justificación de l delito omisivo Art. 10 Nº 12 del C.P.: omisión por causa legítima Deber legal no cumplido:
por colisión de deberes por situación de justificación
13. La culpabilidad en el delito omisivo Art. 10 Nº 12 del C.P.: omisión por causa insuperable.
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