Apunte de procesal penal

Apunte Procesal Penal – UNNE – 2018 Contenido MODULO I - BASES CONSTITUCIONALES.........................................

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Apunte Procesal Penal – UNNE – 2018 Contenido MODULO I - BASES CONSTITUCIONALES................................................................................................. 2 Bolilla 1 - PROCESO Y CONSTITUCIÓN ................................................................................................. 2 Bolilla 2 - SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL ............................................................................. 29 Bolilla 3 - PROCESO POR AUDIENCIAS ............................................................................................... 43 MODULO II - ACCIÓN............................................................................................................................. 46 Bolilla 4 - EJERCICIO DE LA ACCIÓN ................................................................................................... 46 Bolilla 5 - FASES DEL PROCESO: ETAPA PREPARATORIA ................................................................... 71 Bolilla 6 - MEDIDAS CAUTELARES ...................................................................................................... 94 MODULO III - DEFENSA........................................................................................................................ 101 Bolilla 7 - DEFENSA. IMPUTADO ...................................................................................................... 101 MODULO IV - JURISDICCIÓN ............................................................................................................... 111 Bolilla 8 - JURISDICCIÓN .................................................................................................................. 111 Bolilla 9 - FASES DEL PROCESO: ETAPA INTERMEDIA...................................................................... 120 Bolilla 10 - FASES DEL PROCESO: JUICIO ORAL................................................................................ 131 MODULO V - CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES .................................................................... 148 Bolilla 11 - CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES .................................................................... 148 MODULO VI - EJECUCIÓN PENAL ........................................................................................................ 153 Bolilla 12 - EJECUCIÓN..................................................................................................................... 153

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MODULO I - BASES CONSTITUCIONALES Bolilla 1 - PROCESO Y CONSTITUCIÓN

1. Política criminal y gestión de conflictividad La política criminal de un Estado, como parte de su política general lleva ínsita una concepción filosófica e ideológica política determinada; así, distinta será la orientación de aquélla conforme la escala de valores que se priorice, o que el modelo de Estado sea totalitario o democrático. Las tradiciones, los hábitos morales, sociales o religiosos de un pueblo serán determinantes, por ejemplo, al momento de decidir sobre la vida y la muerte de sus miembros y ello va a delinear el criterio a seguir cuando se deba legislar sobre el aborto, sobre la pena de muerte o acerca de los montos de pena en abstracto, conforme se privilegie la integridad física o la propiedad. Todo cuerpo normativo que aspire a organizar la vida de una comunidad debe atender a la evolución de ella y a las exigencias del momento histórico en el que pretende tener vigencia. El problema del “delito” como manifestación patológica de una sociedad existió desde los albores de la humanidad, no es patrimonio de un tiempo o un lugar determinado. La delincuencia conocida como de guantes blancos generalmente no derrama sangre en forma directa porque utiliza métodos sofisticados y modernos y su incremento a nivel nacional e internacional es tal, que está movilizando a los gobiernos para trabajar en forma conjunta a fin de intentar desarrollar un accionar común. Es esta criminalidad organizada, a veces de carácter transnacional y los delitos complejos que de ella se derivan, la que ofrece hoy mayores dificultades de respuesta estatal. Prevención, represión La capacidad de reacción del Estado ante el desfase que se produce en la sociedad puede manifestarse en dos aspectos: 1. Preventivo: que normalmente se genera a nivel del poder administrador, por ejemplo, a través del establecimiento legislativo de los delitos con sus correspondientes penas. Rita Mill aclara que “lamentablemente”, algunos legisladores, tienen la convicción de que un importante incremento en el monto de las penas previstas para ciertos delitos puede actuar en forma disuasiva para su comisión y por tanto puede funcionar como medida preventiva. 2. Represivo: cuando las estrategias preventivas no son efectivas y el delito se consuma, el Estado utiliza su poder de coerción para restablecer “el orden social alterado o quebrantado por su comisión”. El cómo canalizar esta reacción del poder institucionalizado en una sociedad y en un momento histórico determinado, es la tarea de la “política criminal” de un Estado, la que no siempre coincide con lo que exige la opinión pública en ese Estado. Grandes sectores de la opinión pública se hallan convencidos que es función de la justicia y de las leyes la desaparición de la delincuencia, la supresión de la criminalidad, sin advertir que se parte de una premisa utópica, en tanto siempre habrá delito y delincuencia, cualquiera sea la cultura y la organización jurídico–política de una sociedad. 2

Frente al crimen, muchos ciudadanos, cediendo a sus impulsos naturales, esperan que los jueces apliquen el derecho penal que tienen en mente. Pero es claro que el derecho penal vigente tiene algunos siglos más de evolución cultural y no conoce el talión, ni la responsabilidad objetiva o basada en el mero resultado dañoso. La dureza extrema está muy lejos de ser una solución. La problemática se reitera cuando de las leyes penales se trata. El hombre común no comprende por qué el sospechoso de algún ilícito “entra por una puerta y sale por la otra” y fustiga al juez que cumpliendo su tarea dispone la libertad de quien goza del Estado Constitucional de inocencia. Esto ocurre, porque en general se olvida que detrás de la ley penal y procesal penal está la filosofía política que recoge nuestra CN, y que es necesario respetar. Se trata de una concepción personalista de la vida y de derecho, con arreglo a la cual la persona humana ocupa la cúspide de la pirámide axiológica. El régimen democrático y liberal en el Estado consagra dogmas y principios inviolables en tutela de la libertad y la dignidad humana. Se ha definido a la política criminal como: Binder: conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal. Cafferata Nores: es el sistema de decisiones estatales (de todos los poderes, incluido el constituyente) que en procura de ciertos objetivos (la protección de los derechos reconocidos al individuo por su condición de tal, o como miembro de la sociedad) define los delitos y sus penas (u otras consecuencias) y organiza las respuestas públicas tanto para evitarlos como para sancionarlos estableciendo los órganos y los procedimientos a tal fin y los límites en que tales decisiones se deberán encausar. Von Liszt: conjunto de principios, apoyados en la investigación científica de las causas del delito, así como de los efectos de la pena, según los cuales el Estado, por medio de la misma y de instituciones análogas tiene que conducir la lucha contra el delito. Conclusión: Todo programa de política criminal que encara un Estado guarda coherencia con los principios políticos filosóficos que lo nutren; entraña además complejas cuestiones de técnica legislativa que no son problema, menos si se pretenden resultados satisfactorios. En tal sentido, es menester que ninguna situación social o económica coyuntural de lugar a medidas que se originen en discursos políticos de emergencia. La historia universal ha demostrado las graves consecuencias que de ello se derivan. La política de gestión de la conflictividad es un componente macro de la política de Estado (es uno de los cuatro grandes componentes). 

Política económica.



Política educativa.



Política de salud.



Política de gestión de la conflictividad.

Todas ellas están íntimamente vinculadas. En Latinoamérica, nos movamos para un lado o nos movamos para el otro, solo tenemos un horizonte de conflictividad por la gran demanda insatisfecha. Es aquí donde la política de gestión de conflictividad es una respuesta a estos conflictos. 3

La política de la conflictividad posee tres modalidades: 

Preventiva.



Disuasiva.



Reactiva.

Y encontramos cinco niveles de intervención: 1. Gestión social de la conflictividad: es la comunidad misma la que crea gestiones de conflictividad ínsitas en su costumbre o en sus filosofías de vida; tienden a abocarse “en lo que no tienen que meterse o en aquello que tienen que fomentar”. 2. Modelos de ejemplaridad: aquí es la ley la que cumple su rol, trata de regular las reglas de convivencia, el matrimonio, etc. Son cosas muy elementales, la función primaria de la ley, que hoy en día se ha perdido en Argentina. 3. Generación de ámbitos de conciliación: aquí los ciudadanos tienen mayores problemas porque sus modelos no le han funcionado (mecanismos de gestión comunitaria). Es donde el Estado fomenta ámbitos de conciliación (esto eran funciones de los jueces de paz y las justicias municipales). Hoy en día existe un quiebre aquí. 4. Justicia reparadora: el Estado además de los ámbitos de conciliación genera una justicia, funcionarios que van a dar la razón a uno u otro; aquí está la justicia civil, laboral, etc. pero aquí significa estar años y años atrapados en el sistema. 5. El nivel violento: (coerción estatal) El Estado interviene con el encierro carcelario. La política criminal es un segmento de la política de gestión de conflictividad, donde el Estado va a usar los instrumentos violentos (legítimos) y se preguntará ¿cómo? y ¿por qué? lo están usando. Este poder punitivo no apunta a la resolución de un conflicto, sino que simplemente busca una respuesta a él, que busca otras finalidades (atemorizar, castigar, corregir, etc.). A veces ésta respuesta deja intacto el conflicto, lo transforma en otro o lo intensifica. Desde este punto de vista, donde todos los niveles de la gestión de conflictividad …(falta completar)

EL ORDEN JURÍDICO ARGENTINO: Derecho Procesal Penal. Concepto: cuando las políticas de prevención fracasan y la conducta descrita en alguno de los tipos penales se concreta, el Estado en el ejercicio legítimo de su poder de coacción reacciona en su afán de mantención del orden jurídico pero como no le es posible actuar directamente, la ley penal delega esa misión en algunos sujetos (fiscales y jueces), quienes cumpliendo reglas preestablecidas y con la participación de otros sujetos, intentarán probar la concurrencia de los elementos que hagan factible la aplicación de una sanción o que eximan de ella. Julio Maier dice que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él. 4

Función: queda excluida toda posibilidad de aplicación directa de la ley penal a quién aparece prima-facie como autor de un hecho descripto por ella. Surgen las normas del derecho procesal penal como el instrumento adecuado para discernir si se debe o no, en el caso concreto, aplicar sanción o eximir de ella al presunto culpable. Aparece entonces como función esencial de esta materia la de realizar el derecho penal, la de permitir su efectivización en el caso concreto. Producida pues una conducta que presuntamente infringe una disposición penal, corresponderá al derecho procesal penal hacer funcionar el mecanismo adecuado y conducente a la solución del conflicto social desencadenado por aquella. Dentro del Estado de derecho en el que vivimos en nuestro país ese mecanismo no es otro que el debido proceso según la Constitución. Ese debido proceso debe contemplar: 

la competencia de los órganos que intervienen.



el resguardo de las garantías del imputado.



el reconocimiento de los derechos de la víctima.



la resolución adecuada del conflicto.



el control de la ejecución de lo resuelto (no siempre condena).

La aplicación de las normas procesales penales llevará inexorablemente a la realización de las normas penales y más aún a la creación de la norma penal individual para el caso concreto, que no otra cosa constituye la sentencia. Es a través de la sentencia firme que el derecho procesal penal aspira cumplir con la función de restablecer la paz social y el orden jurídico que fueran puestos en jaque por el accionar ilícito. Caracteres: el derecho procesal penal es una rama del: 

Derecho público.



Derecho interno y local.



Derecho formal o adjetivo.

Con Autonomía: 

Científica.



Académica.



Legislativa.

 Derecho público: casi no se cuestiona la doctrina del carácter público del derecho procesal penal. Las razones señaladas por Maier son:  su estrecha vinculación con el derecho constitucional y con el derecho penal, clasificados como ramas del Derecho público;  el hecho de que funciona como regulador del accionar estatal a través de los órganos competentes y con prescindencia -salvo excepciones- de la autonomía de la voluntad de los involucrados. Maier sostiene que lo que se debería clasificar como derecho público o privado son reglas o normas más o menos determinadas que rigen ciertas relaciones y no ramas jurídicas. Destaca la incidencia de la voluntad particular en la persecución y en la consecuencia de los llamados delitos de acción privada (art. 73 CP). Rige aquí el sistema de las acciones, típico del derecho 5

privado, tanto es así, que la renuncia a la persecución penal por quién está legitimado a perseguir implica su extinción (art. 59, inc. 4 CP). Pero aún hay más, ya que tal poder de disposición se extiende a la misma consecuencia jurídica, la sanción penal o la pena, porque el perdón de la víctima extingue la pena impuesta (art. 69 CP).

 Derecho interno y derecho local: se aplica el derecho procesal penal vigente en el ámbito respectivo con prescindencia de toda norma internacional. La excepción la constituyen las disposiciones de los tratados bilaterales o multilaterales sobre extradición. Respecto de las múltiples reglas procesales establecidas en las distintas convenciones que sobre derechos humanos suscribiera nuestro país, cabe recordar que han pasado a formar parte del derecho interno luego que fueron incorporados al texto constitucional (art. 75, inc. 22) en la Reforma del 94. Las provincias han delegado en el Congreso de la Nación el dictado del derecho penal material y se han reservado para sí la facultad de dictar las normas de instrumentación de aquel.

 Derecho formal y adjetivo: a ese cuerpo de leyes descriptivo de conductas activas u omisivas y sus consecuencias, que son las leyes penales lo conocemos tradicionalmente por derecho material o sustantivo por oposición al que estructura y organiza su implementación o realización que es el derecho procesal penal llamado también derecho formal o adjetivo. El derecho procesal penal es secundario porque se ocupa de la realización del derecho penal cuando se afirma una lesión a sus normas, es decir de la actuación práctica del poder Penal del Estado. El derecho procesal penal está pensado para actuar cuando fracasa el fin primario de las normas materiales, el derecho procesal no puede ni siquiera ser pensado sin el derecho material pues su función es actuarlo. Derecho con autonomía 





Autonomía científica: la autonomía científica de la asignatura se inicia a partir de la afirmación de ciertos principios y máximas fundamentales propios del derecho procesal y de la fijación de su exclusivo objeto y función frente a la ley material y continúa con la consolidación de los principios procesales penales frente a los vigentes del derecho procesal civil, diferencia que se advierten los puntos de vista políticos opuestos de lo que ellos parten. Autonomía académica: salvo la Facultad de Derecho de la UBA que tiene en el mismo programa de derecho penal desarrollada en unas pocas bolillas la temática procesal penal, en el resto de nuestras Universidades se dicta como materia independiente y en cursos anuales. Autonomía legislativa: tiene fundamento constitucional: el derecho penal es legislación federal y única para toda la nación (CN art. 75 inc. 12) mientras que el derecho procesal (leyes de organización judicial y códigos de procedimiento) es en principio, parte de la competencia legislativa local, esto es, de los parlamentos provinciales o del Congreso de la Nación, en su función de legislatura local para atender al servicio judicial en los casos de competencia Federal (CN arts. 116 y 117).

Fuentes: en sentido estricto puede afirmarse que la ley es la única fuente del derecho procesal penal argentino. Un concepto más laxo acerca de la palabra fuentes permite algunos autores incluir los decretos reglamentarios, las acordadas, la costumbre y las prácticas del foro, la doctrina, la jurisprudencia y los antecedentes parlamentarios y legislativos. Con respecto a los primeros cabe recordar que para Clariá Olmedo se trata de fuentes de segundo orden; en tanto la doctrina, la jurisprudencia procesal penal (incluyendo los fallos plenarios acatamiento obligatorio) y los antecedentes parlamentarios y legislativos quedan 6

fuera el concepto de fuentes. Sin embargo -admite- todas han de servir para la interpretación de la ley procesal penal y para unificar los criterios de su aplicación. La ley: nuestras constituciones nacionales y provinciales tienen expresas disposiciones sobre el procedimiento de sanción de las de las leyes y principios genéricos fundamentales acerca de su contenido. Acorde con ellas las legislaturas locales y el Congreso de la Nación han procedido a dictar los respectivos códigos procesales penales a fin de garantizar la realización de procesos constitucionales. Cabe aclarar que en general las constituciones no contienen normas directas y completas de derecho procesal penal, pero sí reglas de orientación política que determinan el sistema de enjuiciamiento penal y el contenido fundamental de las normas procesales penales propiamente dichas. No obstante, algunas reglas constitucionales son fuente del derecho procesal penal en sentido estricto, como ser las que se refieren a la competencia de la administración de la Justicia Federal (art. 116 y 117), creación de la CSJN (art. 108), al nombramiento de los jueces (art. 99, inc. 4) y a las condiciones para ser juez de la Corte Suprema (art. 111). De todas formas, debemos hacer referencia a otras leyes de las que también se nutre el derecho procesal penal:  las leyes de organización del poder judicial.  las leyes orgánicas la administración de justicia.  las leyes que, aunque aisladas, se integran al sistema.  los tratados bilaterales o multilaterales aprobados por el Congreso de la Nación.  las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos que hoy son parte de la legislación interna (artículo 75, inciso 22, CN).  los tratados interprovinciales ratificados por sus respectivas legislaturas. Decretos reglamentarios, Reglamentos y Acordadas: conforme al criterio que se viene desarrollando es evidente que no puede atribuírsele la calidad de fuente a los decretos reglamentarios que pueda dictar el poder ejecutivo nacional o provincial. Tampoco a los reglamentos que emanan del poder judicial para el cumplimiento de su tarea de superintendencia. La Constitución Nacional al ser reformada (artículo 114 inciso 6) ha actualizado el problema, al conceder al Consejo la Magistratura, creado por la reforma 1994, el poder de dictar reglamentos sobre materias de organización judicial y administración de justicia. De la misma regla constitucional se desprende -al usar la palabra reglamentos- que estos cuerpos normativos no pueden derogar la ley procesal, ni establecer condiciones distintas para sus actos, ni cercenar facultades concedidas por la ley, etc. Serán válidos o inválidos según que respeten o no el contenido normativo de las leyes dictadas por el Congreso de la Nación relativas tanto para la organización judicial como al procedimiento. Las acordadas son resoluciones que emanan de las cabezas de los poderes judiciales (locales o nacional) y que no tienen carácter jurisdiccional sino administrativo, pues reflejan generalmente el ejercicio de las facultades de superintendencia que le son propias. No obstante, contienen algunas veces disposiciones de neto carácter procesal, como por ejemplo las relativas a los turnos de los diferentes juzgados y cámaras del crimen y que en cierta forma son relevantes al momento de determinar la competencia de tal o cual tribunal. Es claro pues, que complementa la ley procesal en cuanto al funcionamiento u organización de las unidades o agencias judiciales, pero de ninguna manera la sustituye y no podrá ser considerada fuente del derecho procesal en sentido estricto. 7

La costumbre y las prácticas del foro: obvio resulta, a esta altura, que los hábitos usuales en los estrados judiciales no pueden ser considerados fuente de nuestra materia. Las prácticas y usos tribunalicios no son suficientes, por más aceptados que se encuentren en determinados medios, para fundar una decisión judicial. El ejemplo de las distintas fórmulas que se usan para recibir el juramento de los testigos, que varía según los tribunales, es citado por algunos autores que afirman que la costumbre es fuente de derecho. Al respecto, responde con razón Maier, que se trata en realidad, de actos permitidos que no cambian el sentido jurídico del acto a realizar o que quedan dentro del ámbito de libertad de elección de quien cumple el acto decide, por lo que en nada influiría la realización distinta del acto, siempre permitida mientras no se oponga una disposición legal. La jurisprudencia: no tiene el precedente fuerza vinculante, pero lo cierto es que por razones prácticas, en general suele ser acatado cuando proviene de órganos jerárquicamente superiores y reiterado por los jueces en sus fallos. La jurisprudencia tiene la trascendente misión de contribuir a la unificación -en lo posible- de los criterios de interpretación de la ley. No es pues, conforme nuestro sistema constitucional, fuente del derecho procesal, pero sí valioso instrumento que permite aspirar a tener una justicia más previsible y racional. La jurisprudencia hace más previsible la administración de Justicia. Distinta es la situación en el derecho origen anglosajón (Inglaterra, Estados Unidos) donde el precedente judicial constituye sin duda la fuente más importante el derecho, inclusive en sectores jurídicos legislados. Con algún antecedente en varias leyes nacionales, la ley 24.050 (arts. 10 y 11) que organiza la justicia penal en el orden nacional, ha creado la jurisprudencia obligatoria respecto de los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Casación Penal. Es la Constitución la que define el poder jurisdiccional, su alcance y limitaciones, y al respecto no puede haber dudas en nuestro sistema jurídico acerca de que las sentencias de los jueces no trascienden el caso particular, ni el juez puede ver limitado su poder por otro instrumento que no sea la ley. La Doctrina: tiene decisiva influencia al momento en que los litigantes van a efectuar sus planteos y los magistrados a tomar sus decisiones. Es usual advertir en la práctica diaria, como tanto unos como otros, al hacer una toma de posición determinada acerca de la interpretación de una ley en el caso concreto, tratan en lo posible de citar en su apoyo al mayor número de autores que opinen en igual sentido: más importancia tendrá la cita cuando más autoridad científica tenga su autor. De todas formas y sin dejar de reconocer el apreciable valor de la doctrina en la tarea diaria de interpretar la norma, lo cierto es que jamás podrá decirse que ella constituye una fuente de derecho. Su vinculación con otras disciplinas Con el derecho penal: La relación que existe entre el derecho penal y el derecho procesal penal es tan estrecha que no se concibe la existencia de uno con prescindencia del otro. De la interacción de ambos depende la realización de la política criminal del Estado. Es menester destacar la recíproca influencia que se advierte entre ellas y que impacta con mayor o menor fuerza según los institutos de que se trate. Con el derecho procesal civil: el derecho procesal civil tiene respecto del derecho civil la misma función realizadora que se atribuye al derecho procesal penal respecto del derecho penal. El hecho de que ambas disciplinas cumplan la misma tarea o función de ser instrumentadoras de un derecho material da lugar a la similitud normativa entre ellas. Está semejanza no pasa de tener un carácter meramente formal ya que la circunstancia de que ambas se nutren de un derecho material sustancialmente distinto, con ideas políticas fundantes de origen diferente, 8

hace que ambas disciplinas se apoyen en principios procesales que le son propios y las alejan en sus principales puntos de contacto. A través de la realización del derecho penal se pretende la preservación o el restablecimiento del orden jurídico, a través de la realización del derecho privado se intenta proteger derechos individuales y no a la sociedad como tal. La puesta en marcha del derecho procesal penal actual, salvo excepciones, está en manos del Estado, en tanto que la del proceso civil, como proceso de partes dependerá exclusivamente de los particulares. Rige en el derecho procesal civil, ampliamente, el principio dispositivo, nombre procesal que recibe una emanación del principio de la autonomía de la voluntad, mientras que el derecho procesal penal, su vigencia en casos de excepción, constituye algo casi exótico (por ejemplo, juicios por delitos de acción privada). Con el derecho político y el derecho constitucional: Las concepciones filosóficas y políticas en los distintos momentos de la historia de una comunidad son decisivas al momento de diseñar el modelo de Estado vigente: autoritario, democrático, socialista. La mayor o menor injerencia de ese Estado en la vida de los miembros de la comunidad, la fundamentación del poder que despliega para mantener del orden social y las modalidades para hacerlo estarán determinadas por aquellas ideologías. Nuestra Constitución nacional previó un importante catálogo condensado sustancialmente los artículos 16, 17, 18, 19, 23 y otros; fuente nutricia de nuestro Código Penal y procesales penales, a fin de ver garantizada su vigencia por la debida correspondencia con el modelo ordenado por nuestros Constituyentes. Con el derecho internacional de los Derechos Humanos: el DIDH es una nueva rama del derecho que surge por una necesidad histórica protegiendo los derechos humanos de primera generación durante la segunda mitad del siglo XX. Después de la reforma constitucional del 94 esos tratados cobran plena operatividad y vigencia, trasladando de manera definitiva al campo del proceso penal los principios humanitarios por ellos recogidos. Se convierten en normativa supranacional de aplicación obligatoria por los tribunales locales. Definitivamente es en nuestra materia donde de manera más fuerte y sustancial impacta la normativa internacional de los Derechos Humanos. Con el derecho administrativo: su vinculación se advierte fácilmente al estudiar todas las previsiones concernientes a la organización de los tribunales, cuyas notas esenciales surgen de las normativas constitucionales. Pero, además de lo relativo al funcionamiento de los organismos judiciales en cuanto a asignación de competencias, turnos, horarios, etc., está lo referente a la administración financiera propiamente dicha. Con el Derecho civil: el derecho procesal penal y el derecho civil tienen importantes puntos de contacto, tal es así que en algunos casos se aplican como supletorias del primero las normas del segundo. La relación de los vínculos se advierte cuando se tratan de definir conceptos como los de capacidad de las personas, validez de los actos jurídicos, grados de parentesco, o dirimir las controversias sobre la propiedad de objetos secuestrados con motivo de la investigación de un hecho ilícito. También la cuestión de prejudicialidad civil como el caso de la validez o nulidad del matrimonio. Pero sin dudas donde más claramente se percibe la vinculación entre estas ramas del derecho, es frente al tema del ejercicio de la acción civil en el proceso penal. Destaca Maier que la resolución que recaiga en el proceso penal, condenatoria o absolutoria trasciende al proceso civil, en el cual se verá imposibilitada toda discusión respecto de la autoría y la existencia de los hechos, pues lo decidido por la sentencia penal es ya incontrovertible. Con el derecho comercial: la vinculación con el derecho comercial es mucho más acotada. En efecto, salvo algún concepto puntual como el referido al cheque y sus requisitos, el mayor 9

punto de contacto se advierte cuando se trata del proceso de quiebra, pues la persecución penal tiene influencia en la calificación del comportamiento del comerciante. Con el derecho público provincial: el sistema federal que nos rige hace que los Estados provinciales se dicten sus respectivas Constituciones. En ellas, se definen en mayor o menor medida las normas concernientes a la instrumentación de los diferentes procesos a través de los cuales se debe garantizar la administración de justicia en sus respectivos territorios. Con el derecho internacional: el mundo globalizado en el que estamos insertos y la modalidad delictiva trasnacional hace que los Estados se vean obligados a adoptar políticas de persecución penal en un marco de estrecha cooperación. Ello los lleva a firmar tratados internacionales donde se establecen las exigencias que deben cumplimentar los diversos actos procesales para que puedan surtir efectos fuera del país en el que se llevan a cabo, pautan además en forma bilateral o multilateral las condiciones de extradición que rigen entre los Estados. Norma procesal penal: cuando un miembro de la comunidad despliega una conducta descripta en la ley penal sustantiva, necesariamente entra en funcionamiento la norma procesal penal que, como complemento de aquella, trata de efectivizarla para restaurar el orden jurídico violentado. Cuando ocurre un hecho descripto en la norma penal sustantiva se debe sustanciar un procedimiento de conocimiento previo que no es otra cosa que el proceso penal vigente. El determinar quiénes y cómo se hará, es el contenido de la norma procesal penal vigente. La norma procesal penal es una norma jurídica destinada a regular la realización de la función jurisdiccional Penal del Estado.

2. Sistema constitucional y sistema penal Estado de derecho Desde sus orígenes constitucionales nuestro Estado adhiere al Estado de Derecho. El Estado de Derecho por oposición al Estado social, consiste en un conjunto de límites y prohibiciones impuesto a los poderes públicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos y de libertad de los ciudadanos. Ello implica, la obligación que se impone todo Estado de acatar su derecho interno. Significa que a todo principio de derecho acompaña la seguridad de que el Estado se compromete a cumplirlo, es decir que el derecho somete y obliga por igual a gobernantes y gobernados. Todo Estado de Derecho supone la existencia de un sistema normativo u orden jurídico al cual se encuentran sujetos tanto gobernantes como gobernados. El orden jurídico es el sistema de normas vigentes en determinado tiempo y lugar. Fundar la legitimidad de la vigencia en un orden jurídico es explicar el principio o la combinación de principios ideológicos que reside en su base. Así, si pretendemos fijar los principios fundamentales del orden jurídico argentino, los sintetizaremos diciendo que se traducen en el principio de la mayoría que otorga legitimidad al poder político, solo limitado por el reconocimiento de los derechos de las minorías, o sea de la dignidad del hombre. Los argumentos justificantes del orden jurídico argentino vigente se encuentran desarrollados plenamente en nuestra CN que al organizar la vida de la sociedad argentina delineó la república democrática en la que nos desenvolvemos, no obstante algunas interrupciones temporales ocasionadas por el devenir de los acontecimientos de nuestra propia historia.

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Es a partir de este cuerpo orgánico y de sus principios informantes que se irá construyendo el resto del orden jurídico estatal, cuya unanimidad elemental es la norma vigente. El paradigma del Estado constitucional de Derecho, o sea el modelo garantista, no es otra cosa que esta doble sujeción del Derecho al Derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la sustancial, o si se quiere, la racionalidad formal y material weberianos.

3. Función realizadora del derecho procesal penal. El proceso penal Proceso penal. Concepto: La palabra proceso, de latín processus, indica progresión, avance, sucesión o secuencia de actos. Para Vázquez Rossi el proceso es el sistema legal que a través de los órganos jurisdiccionales y con la intervención de las partes y demás sujetos procesales, estructura una serie de actos que avanzan hacia la obtención del pronunciamiento que determina la aplicación al caso de la normatividad sustantiva pertinente. Desde el punto de vista objetivo y externo el proceso penal puede definirse como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal penal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados autorizados a intervenir, mediante los cuales se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva. Acto procesal: Vélez lo define como la manifestación de voluntad o de conocimiento de las personas públicas o privadas que intervienen en el proceso con eficacia positiva sobre la constitución, el desarrollo, modificación o extinción de la relación procesal. Los actos procesales son pues, células del proceso jurisdiccional, de ahí que todos los que se lleven a cabo antes de que intervenga el órgano jurisdiccional serán pre-procesales o extraprocesales. Los actos procesales conforman una serie que avanza por fases, que son progresivas, pues salvo la existencia de defectos sustanciales que puedan acarrear una sanción procesal, el procedimiento no puede retrotraerse, operándose así la preclusión de las distintas fases. Esos actos que se van cumpliendo están enlazados unos con otros, siempre existe un acto precedente que es el presupuesto formal y necesario de otro consecuente; ejemplo: la declaración del imputado es el presupuesto de su procesamiento en los códigos procesales penales de sistema mixto; la sentencia presupone el debate previo, que es su antecedente: por eso se dice que los actos de la serie están concatenados. El derecho procesal penal se encarga de determinar la forma y la oportunidad en que esos actos deben cumplirse, de tal manera que los sujetos que los llevan a cabo conozcan de antemano las que podríamos llamar “reglas del juego” a las cuales deben ajustarse, ya que de no hacerlo los actos por ellos cumplidos podrían verse afectados por vicios que provoquen su invalidez. Estos actos de los que se viene hablando son ejecutados por diversas personas. Frente a la comisión de un hecho prima-facie delictivo, el Estado dispone de un conjunto de órganos, que como engranajes de una maquinaria, comienzan a funcionar sin esperar -salvo en el caso de los delitos dependientes de instancia privada o de acción privada- que el o los particulares afectados reclamen su intervención. Se trata de órganos públicos predispuestos, creados y previstos de antemano por el ordenamiento procesal y constitucional: la policía judicial, el ministerio público y los tribunales, en su amplia acepción. 11

Los actos cumplidos por la policía son pre-procesales. Además de los funcionarios estatales, dentro del proceso realizan actividades algunos particulares a los que la ley obliga a participar, como el caso de los testigos, peritos, intérpretes y otros a los que la ley faculta o autoriza a intervenir, tal el caso del querellante conjunto, el actor civil, el demandado civil, etc. Fines: el proceso penal tiene dos finalidades: 

Descubrir la verdad  fin inmediato



Aplicar la ley penal sustantiva  fin mediato

Algunos autores hablan también un fin último o remoto, de proteger el orden jurídico-social o de un fin trascendente cual es lograr la pacificación social restaurando el orden jurídico alterado por el hecho criminoso. La finalidad del proceso es eminentemente práctica, actual y jurídica; se limita a la verificación de la verdad en relación al hecho concreto (que se presume cometido, que se plantea en forma hipotética) y a la aplicación de sus consecuencias jurídicas. La verdad supone la conformidad, lo más aproximada posible, entre el acontecimiento histórico prima facie delictivo contenido en la acusación, que constituye por tanto el objeto del proceso y la representación mental que de él se haya formado el juzgador. Esa verdad se irá construyendo con los elementos probatorios arrimados a la causa, obtenidos lícitamente y valorados de acuerdo a las normas procesales. De ello es fácil concluir que no siempre la verdad a la que arribe el juez será la real o auténtica sino en definitiva será la verdad obtenida a través de la realización de un proceso penal acomodado a las normas constitucionales o sea una verdad formal o procesal. En sentido análogo Maier sostiene que desde el punto de vista social el procedimiento penal está concebido como uno de los instrumentos para arribar a la paz jurídica, como una herramienta para poner fin al conflicto social mediante una decisión dotada de la autoridad del Estado. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el proceso penal es el instrumento establecido por la ley para la realización del derecho penal sustantivo, y por tanto satisface su misión mediante la decisión que actúa la ley penal. Intereses tutelados: el proceso penal cumple una doble función de tutela jurídica: 

Proteger el interés social por la vigencia del derecho y;



Proteger el interés individual del sometido al proceso.

Cuando un miembro individual es sujeto pasivo de la coerción penal del Estado, éste encuentra un límite en el ejercicio de sus facultades coercitivas, límites delineados perfectamente por la normativa constitucional. Los sujetos: los sujetos procesales son las personas públicas o privadas que intervienen necesaria o eventualmente en su carácter de titulares del ejercicio de los poderes de jurisdicción, acción o defensa, puestos en actos ante la presencia de un concreto objeto procesal penal. Los sujetos procesales pueden ser: 

Sujetos principales o esenciales.



Eventuales o secundarios.

Intervienen también en el proceso penal sin participar de la calidad de sujeto los llamados 

colaboradores o auxiliares. 12

Sujetos principales: son los que inexorablemente deben existir para que se constituya una relación jurídica perfecta que permita concluir con una decisión válida sobre el fondo de la cuestión. Se vinculan al objeto principal o sea la cuestión penal. Son sujetos eventuales o secundarios: los relacionados a la cuestión civil. Pueden intervenir en el proceso penal, pero su ausencia no tiene ninguna trascendencia sobre la relación jurídica procesal penal establecida entre los sujetos principales. La figura del querellante conjunto que receptan la mayoría de los códigos de la materia merece una consideración puntual. En efecto, si bien es un sujeto eventual en el sentido de que puede o no aparecer en el proceso, está vinculado a la cuestión penal y aparece actuando junto al actor penal, por lo que su ubicación se me ocurre algo indefinida. Los colaboradores o auxiliares: intervienen para hacer práctica la tarea judicial, completar la personalidad y defensa de los sujetos privados o actuar como órgano de prueba (secretarios, fiscales adjuntos, defensores y mandatarios de las partes, testigos, peritos, intérpretes, depositarios). El objeto: es la representación conceptual de un acontecimiento histórico que se presume jurídicamente relevante. Es el hecho propuesto al juzgador como res iudicanda. Esa exigencia de ser penalmente relevante hace que cuando el hecho no encuadra en una figura penal, se produzca el rechazo de la instancia promotora o que si después de constituida la relación, se llegare a probar de que el hecho no existió, se deba sobreseer. Las consecuencias jurídicamente relevantes derivadas del hecho delictivo admiten ser examinadas desde dos aspectos diferentes, cada una de los cuales constituirá respectivamente: 

objeto principal o esencial y,



el objeto accesorio o eventual.

Objeto principal: es la hipótesis fáctica considerada bajo la faz penal. El objeto accesorio es la misma hipótesis, idéntico hecho, pero enfocado en el punto de vista de la ley civil. El objeto principal actúa como fundamento de la pretensión penal y el accesorio de la pretensión reintegradora patrimonial. Al primero se vincula la actividad de los sujetos principales y del querellante; al segundo la del juez, imputado, actor y demandados civiles. Cuando el hecho penalmente relevante no produce consecuencias civiles, el proceso seguirá su curso hacia la sentencia sobre la cuestión penal. Si ésta se dedujera en sede civil, en ese proceso civil el objeto ya no será eventual o accesorio, sino que constituirá el objeto principal.

4. Formas sustanciales del juicio previo: acusación, defensa, prueba y sentencia. Estructura del proceso penal ordinario El proceso penal se encuentra estructurado sobre fases que cumplen objetivos específicos: Etapa preparatoria: es una fase de investigación, cuya función principal es la de preparar la acusación, o determinar el sobreseimiento, según el caso. Etapa intermedia: en esta etapa, se critica o analiza el resultado de la investigación. Es el momento del control de la acusación. Juicio: es la fase principal donde se observan en plenitud las formas sustanciales del juicio previo (art. 18 CN) acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por el juez natural. 13

Impugnación: es una fase de control jurisdiccional. A través de los recursos, se controla la legalidad del juicio y de la sentencia. Ejecución: en la fase de la realización penal, se ejecuta la sentencia que ha quedado firme. Estas fases se hallan presentes en todos los modelos de enjuiciamiento penal, pero se organizan de modos diferentes, según el sistema procesal al que responden.

ETAPA PREPARATORIA: Es una fase de investigación orientada a hallar la dimensión jurídica del conflicto social que origina la imputación penal. Cuando el hecho social ingresa al proceso, a través de algunas de las vías previstas en la ley (actos iniciales), se abre la etapa de investigación. Los códigos procesales de última generación, sobre la base del modelo acusatorio, encomiendan esa tarea al actor penal. Al asignar la responsabilidad probatoria al actor penal se garantiza la imparcialidad del juez. Con ello, el proceso se vuelve más eficaz. Al encomendar la tarea de colectar la prueba a quien tiene la responsabilidad de formular en base a ella la acusación, el nuevo sistema permite que el actor penal diagrame su estrategia acusatoria, lo que amplía las posibilidades de éxito en la realización penal. En el nuevo sistema, el Ministerio Público no se transforma en un acusador a ultranza. Cualquiera sea su posición institucional, sus representantes responden al criterio de objetividad, ya que su actividad se orienta a la búsqueda de la verdad. Los códigos prescriben que los requerimientos fiscales deben ser motivados. Las resoluciones que dicte el fiscal encargado de la investigación serán dadas por decreto, los que deberán ser fundados bajo sanción de nulidad cuando esa forma sea prescripta por la ley. El recaudo de la motivación, genéricamente previsto en los sistemas procesales como forma de actuación de los representantes del Ministerio Público, es una expresión de la forma republicana de gobierno (art. 1, CN). Los fiscales, en el ejercicio de la función pública, deben expresar los fundamentos y razones de sus actividades, a fin de que se pueda verificar el cumplimiento de sus obligaciones y, eventualmente, de responsabilizarlos por el incumplimiento de ellas. Objetivos y finalidades de la etapa preparatoria: la investigación penal preparatoria tendrá por objeto: 1. Comprobar si existe un hecho delictuoso, mediante todas las diligencias conducentes a la verdad. 2. Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad. 3. Individualizar a sus autores, cómplices e instigadores. 4. Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado: el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que hubieran podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelan su mayor o menor peligrosidad. 5. Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque no se hubiera ejercido la acción resarcitoria. 14

Además de indicar el objeto, algunos códigos aclaran el objeto que ella persigue: 1. Impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores. 2. Reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o para determinar el sobreseimiento. Esencialmente la etapa preparatoria es una fase de investigación, orientada a la obtención de los elementos de prueba que justifiquen o no la realización del juicio, de modo tal que al mismo tiempo que persigue la finalidad de hallar los elementos en los que se fundará la acusación respecto de la que versará el juicio, constituye un verdadero filtro que evita juicios injustos o inútiles. En la praxis, esa actividad creativa en esencia, se ha vuelto rutinaria, consecuencia de un fenómeno altamente nocivo para el proceso: la burocratización. Esta realidad, heredada del sistema inquisitivo ha echado profundas raíces en las prácticas judiciales. La agilidad y la eficacia de la investigación fiscal preparatoria depende en gran medida del manejo de las facultades que se otorgan al Ministerio Público y del control jurisdiccional que sobre ellas se ejerza. Para asegurar el derecho de defensa, antes de la formulación de la acusación, se debe asegurar al imputado el ejercicio de su derecho a ser oído con asistencia de su abogado defensor y a efectuar aportes probatorios. Para alcanzar los fines que persigue la etapa preparatoria, el Ministerio Público realiza diferentes tipos de actividades: 1. Actividades de pura investigación. 2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento. 3. Anticipos de prueba que no se podrán producir en el debate. 4. Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales o derechos constitucionales. Actos iniciales: son las vías previstas para que el conflicto social que origina la imputación penal, ingrese al proceso. La información del hecho puede llegar a conocimiento de los órganos predispuestos por diferentes canales:

Denuncia: la denuncia es el acto mediante el cual, cualquier persona que tenga conocimiento de un presunto delito perseguible de oficio, lleva la noticia a los órganos estatales encargados de la persecución penal, es decir al fiscal de investigación o a la policía judicial. Pero cuando se trate de delitos de acción pública que dependan de instancia privada, sólo podrán denunciar quienes tengan la facultad de instar. Por regla, los ciudadanos no están obligados a denunciar, están facultados para hacerlo. Sin embargo, para determinadas personas que por su situación profesional o funcional tienen un mayor compromiso con el orden público, la denuncia deviene obligatoria. 15

Los códigos 1 establecen que tienen obligación de denunciar los delitos de acción pública perseguibles de oficio: 1. Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones. 2. Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional. Los códigos establecen los requisitos formales que debe reunir la denuncia para revestir entidad de acto inicial del proceso. La denuncia verbal o escrita, debe ser formulada por una persona determinada. En ambos casos, la ley pone en cabeza del funcionario que reciba la denuncia, la obligación de verificar su identidad. Cuando la denuncia sea presentada por escrito, la firma debe ser estampada en presencia del funcionario que la recepcione. La correcta identificación del denunciante se halla relacionada con la responsabilidad que pudiera corresponderle en los casos de falsedad o de calumnia. En relación a la persona del denunciante, existen dos cuestiones de particular relevancia: la capacidad y la reserva de la identidad. En general, las leyes procesales no exigen que el denunciante tenga capacidad civil, pero tampoco indican capacidad especial. Frente a la exigencia de la identificación del denunciante, resulta claro que carecen de eficacia las denuncias anónimas. Sin embargo, es posible encarrilar este tipo de anoticiamientos, por la vía de la “iniciativa propia”, prevista como modalidad de inicio del proceso por parte de la prevención. Por el principio de la oficialidad, si el órgano receptor de la denuncia anónima es la fiscalía o la policía judicial, sus funcionarios deben realizar de oficio, las diligencias tendientes a verificar o no la noticia criminis recepcionada. Ello no implica que sea de validez a la denuncia anónima, ya que en éstos casos el actor promotor del proceso no será la denuncia, sino la investigación preliminar que de oficio se realice. El elemento crucial de la denuncia es la descripción del hecho. Su importancia reside en que allí se determina la base fáctica de la investigación. Precisamente por ello, los códigos procesales establecen que la denuncia debe contener la descripción del hecho con indicación, en la medida de lo posible de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de sus partícipes, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal. En general los nuevos códigos establecen que la denuncia puede formularse ante el fiscal de instrucción o policía judicial, eliminando la opción de formularla ante el juez como se hallaba previsto en los códigos tradicionales. Cuando la denuncia se formula ante el fiscal éste debe comunicar de inmediato al juez de garantías y si lo considera procedente, puede disponer las medidas conducentes promoviendo la investigación penal preparatoria. Puede también requerir al juez de garantías las medidas de coerción que considere necesarias o disponerlas en forma directa, según el modo en el que 1

CPP Corrientes art. 180 - CPP Misiones art. 183. - CPP Nación art. 203.

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se encuentren regladas este tipo de medidas en el código procesal aplicable al caso. Si la denuncia se presenta ante la policía judicial, el funcionario interviniente debe comunicar de inmediato al fiscal. El efecto normal de la denuncia es el de poner en marcha el proceso penal. Cuando sea manifiesto que el hecho denunciado no encuadra en una figura penal, o cuando existe algún obstáculo procesal, corresponde el archivo de las actuaciones. En los supuestos de investigación jurisdiccional, el fiscal, antes de formular esa requisitoria, puede realizar una breve investigación tendiente a determinar un mínimo de verosimilitud respecto del hecho denunciado, ya que su requerimiento debe ser fundado. Querella: es el modo de inicio del juicio por delitos de acción privada. Es el ofendido por el delito quien asume el rol del querellante exclusivo, siendo a partir de allí el titular de la acción penal. El actor penal es el Ministerio Público. Durante largas décadas, el fiscal ha sido el único titular de la acción penal pública. Con el correr del tiempo, paulatinamente los códigos procesales fueron admitiendo la participación del ofendido por el delito, y actualmente, la generalidad de los códigos prevén su intervención, a través de la figura del querellante conjunto, querellante adhesivo o particular ofendido. Cualquiera sea la denominación que reciba, lo cierto es que este sujeto procesal se encuentra habilitado, con mayores o menores poderes para formular y mantener la imputación. Los códigos procesales prevén las condiciones formales que debe reunir la querella, acto a través del que se formula la imputación, y que permite -si se dan las condiciones legales- el ingreso del damnificado al proceso. No puede dejar de advertirse que la querella no es más que una denuncia formulada por el ofendido. Siendo así, si la denuncia presentada por “cualquier persona” tiene entidad de acto procesal entendemos que no puede negarse a la querella ese carácter. Investigación de oficio: por aplicación de las reglas derivadas del principio de oficialidad, cuando la fiscalía o la policía judicial toman conocimiento de un presunto hecho delictivo –a menos de que se trate de delitos de acción privada o de acción pública que dependan de instancia particular- deben iniciar la investigación de oficio. El modo más frecuente es el conocimiento directo de la prevención policial. Los códigos regulan puntualmente la actividad de la policía judicial, prevista institucionalmente como auxiliar del Ministerio Público de quien depende. En general las legislaciones formales acuerdan a la policía judicial las siguientes atribuciones: 1. Recibir denuncias. 2. Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean conservados mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue el fiscal de instrucción. 3. Hacer constar que el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica, siempre que la demora pudiera comprometer el éxito de la investigación. 4. Proceder a los allanamientos en los casos de excepción previstos en la ley, a las requisas urgentes y a los secuestros impostergables. 5. Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en el que se suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder al arresto. 17

6. Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente útiles para descubrir la verdad. 7. Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y formas que ellos autorizan. 8. Recibir declaración al imputado, sólo cuando éste lo pidiera y con las garantías previstas para ese acto. 9. Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad. La investigación preparatoria: A través de los actos iniciales ingresa al sistema judicial una hipótesis delictiva, que deberá corroborarse o no durante la investigación. Se inicia así un período netamente preparatorio, que consiste en un conjunto de actos -fundamentalmente de investigación- orientados a determinar si existen razones para formular una acusación que someta a una persona a juicio. Caracteres: esta etapa del proceso se caracteriza por ser preparatoria, escrita, limitadamente pública, relativamente contradictoria, cautelar y temporalmente limitada. Es PREPARATORIA en razón de que sus actos tienen como finalidad fundamentar la acusación o determinar el sobreseimiento. Es ESCRITA porque los actos se plasman en actas que conforman el sumario o legajo respectivo. Los códigos procesales establecen las condiciones de validez de las actas. Es LIMITADAMENTE PÚBLICA para resguardar, por un lado, el desarrollo de la investigación y el éxito de las diligencias probatorias, y por otro, la reputación del imputado. En general las actuaciones sólo pueden ser examinadas por las partes o por quienes invocan un interés legítimo. Con finalidades estrictamente cautelares el fiscal o el juez a pedido del fiscal, por resolución fundada pueden ordenar el secreto de sumario, por un término que no puede exceder del plazo perentorio que ellos determinan o de la prórroga que excepcionalmente se ordene. Es RELATIVAMENTE CONTRADICTORIA ya que para procurar el éxito de la investigación los órganos encargados de practicarla se encuentran dotados de amplias facultades en cuanto a la impulsión de la generalidad de los actos respecto de los cuales las partes (imputado y ofendido) no se encuentran en una situación de igualdad con el investigador. Cuando los actos que deban practicarse revistan carácter de definitivos e irreproducibles, las partes deben ser notificadas, bajo pena de nulidad, a fin de que puedan intervenir en su producción. Las partes tienen el derecho de proponer diligencias probatorias, que el fiscal deberá practicar a menos que resulten impertinentes o inútiles. Las partes pueden concurrir ante el juez de garantías quién debe resolver en igual término y su resolución es recurrible. La etapa preparatoria es CAUTELAR porque busca preservar la prueba necesaria para la reconstrucción histórica del hecho. El éxito de la investigación depende en gran medida del diseño procesal. LIMITACIÓN TEMPORAL: algunos códigos dan una solución parcial al problema al establecer la fatalidad de los términos previstos para esta etapa, en general de tres meses prorrogable por otro tanto, sólo para las causas que tengan personas privadas de libertad. Otros sistemas procesales no efectúan distinciones entre causa con o sin detenidos. Por regla los plazos son perentorios e improrrogables y establecen específicamente los efectos de la perentoriedad en la etapa preparatoria, transcurridos los términos y agotados los mecanismos de prórroga, si el 18

fiscal no formula la acusación, la acción penal se extingue sin perjuicio de la responsabilidad fiscal interviniente. Control jurisdiccional: el control jurisdiccional durante esta etapa del proceso se ejerce de diferentes formas según el modo en que se organice el proceso. En todos los casos el juez actúa sólo a requerimiento del interesado y nunca de oficio. La ocurrencia es un medio de impugnación que las partes pueden interponer directa e informalmente ante el juez de garantías, contra una decisión del fiscal, considerada ilegal y agraviante a fin de que mediante un nuevo examen, ella sea modificada, revocada o anulada. La oposición es también un medio de impugnación que persiguen los mismos fines que la ocurrencia, pero a diferencia de ella, debe interponerse ante quien dictó la medida con las formalidades previstas por la ley. En general ésta se deducirá ante quien la dictó en el término de tres días, salvo que se establezca otro trámite. Si el fiscal mantiene su decisión, debe elevar la oposición en igual término al juez de control, junto con las actuaciones y el juez debe resolver en el término de tres días. El juez de control resuelve los incidentes que se pueden plantear en esta etapa como ser las excepciones, la recusación al fiscal y las nulidades y emite autorizaciones tales como la prórroga, el término de la investigación, el secreto de sumario, allanamientos de moradas, intervención de comunicaciones o correspondencia, incomunicación de detenidos e internación provisional del imputado. En relación a estas últimas medidas el juez debe realizar tanto el examen sustancial como el formal de las peticiones que formule el fiscal pudiendo rechazarla si considera que afectan garantías constitucionales. En sentido amplio también constituyen formas de control jurisdiccional el análisis por parte del juez de la instancia de sobreseimiento presentada por el fiscal. El juez además tiene la trascendente misión de ejercer el control de la acusación. Conclusión de la etapa preparatoria: en la fase conclusiva de la tapa preparatoria, el actor penal debe hacer mérito de su investigación. En función del material probatorio colectado puede formular la acusación o instar el sobreseimiento del imputado. Para solicitar el sobreseimiento el fiscal debe contar con elementos probatorios que acrediten en grado de certeza: 1. Que el hecho no existió. 2. Que el hecho no encuadra en una figura penal. 3. Que media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. 4. Que la pretensión penal se ha extinguido. En caso de que se produzca el vencimiento de los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas, sin que se hubieran obtenido suficientes fundamentos para elevar la causa a juicio y no fuese razonable objetivamente prever la incorporación de nuevas pruebas, a diferencia de las demás causales, se llega al sobreseimiento en un estado de duda. Para formular la acusación el fiscal no necesita certeza, basta con la promesa fundada de que el actor penal podrá probar la imputación en juicio.

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La acusación juega un rol esencial en el proceso penal, ya que respecto de ella versará el juicio. En este acto se fija el núcleo fáctico de la imputación. En razón de ello la pieza acusatoria bajo pena de nulidad debe contener: 1. Los datos personales del imputado o si se ignoraren los que sirvan para identificarlo. 2. Una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho. 3. Los fundamentos de la acusación. 4. La calificación legal. La etapa preparatoria culmina con la presentación del requerimiento conclusivo del fiscal al juez de garantías. En cambio, en los sistemas procesales que no tienen prevista separadamente la fase intermedia, la etapa preparatoria se clausura cuando se dicta el decreto de remisión a juicio o cuando quede firme el auto que lo ordene. FASE INTERMEDIA La fase intermedia es el momento procesal destinado al control de los requerimientos conclusivos del fiscal. Algunos sistemas regulan este tramo del proceso, como una etapa posterior a la investigación preparatoria, a diferencia de otros que no la prevén expresamente. Independientemente del modo en que se encuentre estructuralmente organizado, todos los diseños procesales exhiben una fase de discusión previa al juicio. Los requerimientos conclusivos del fiscal se hallan sujetos a un doble control: 

Formal: referido a la observancia de los recaudos que bajo sanción de nulidad deben contener, y



Sustancial: referido al grado de convicción requerido y el sustento probatorio que lo respalde.

Cuando la instancia de sobreseimiento supera ambos controles, el juez dictará la sentencia correspondiente. Si al ejercer el control el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento formulado por el fiscal, debe elevar las actuaciones del fiscal de la Cámara imprimiendo el trámite de discrepancia. Al quedar firme, la sentencia de sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso respecto al imputado en cuyo favor se dicta. La admisión jurisdiccional de la acusación determina el ingreso a la fase crucial del proceso penal: el juicio. Control de la acusación: en virtud de la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional y explicitada en sus alcances en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos (artículo 75, inciso 22 CN) la decisión de llevar a juicio a una persona debe ser respaldada por una acusación seria y fundada ya que la correcta formulación de la imputación es la llave que abre la posibilidad de ejercer eficientemente el derecho de defensa. Dada la trascendencia del acto la acusación debe ser formal y sustancialmente controlada. En el procedimiento mixto el control de la acusación es meramente formal, ya que sustancialmente, por la línea de congruencia, la acusación debe versar sobre los mismos elementos fácticos fijados por el instructor al ordenar el procesamiento del imputado. En este esquema, las posibilidades reales de la defensa prácticamente se limitan a la deducción de excepciones o planteos de nulidades. En cambio, en los sistemas procesales que respetando el diseño constitucional responden al modelo acusatorio, el juez de garantías, además de controlar las exigencias formales que debe necesariamente contener la pieza acusatoria se encuentra en condiciones de juzgar 20

imparcialmente el contenido de la requisitoria a efectos de resolver los planteos que pudieran formularse respecto de ella. La audiencia preliminar es también la oportunidad para que el imputado y su defensor ofrezcan la prueba que producirán en el juicio y para solicitar el anticipo jurisdiccional de alguna diligencia. De modo tal que la causa ingresa al tribunal oral adecuadamente controlada y preparada para fijar audiencia de debate. Con ello se evita que el tribunal de juicio conozca la causa antes del plenario, lo que obviamente contribuye a preservar su imparcialidad. Desde el punto de vista formal, la fase intermedia tiene por objeto el saneamiento o corrección de la requisitoria fiscal y la oportunidad en la que las partes pueden señalar defectos del requerimiento acusatorio. Sin menoscabar los derechos de las partes, si existen vicios que afectan garantías constitucionales, el juez puede declararlos, aún de oficio, a fin de evitar la invalidez el juicio. En los sistemas acusatorios, el control sustancial de la acusación es tan importante como el control formal. Ello se funda en la idea de que, para formular la acusación el fiscal debe arribar, en función de la información obtenida, a un determinado grado de conocimiento respecto de la existencia del hecho y de la participación del imputado en el mismo, que le permita fundar la acusación. Para formular la acusación, no se exige que el fiscal asiente sus dichos en hechos probados; lo que la pieza acusatoria debe contener es la promesa fundada de que las afirmaciones contenidas en la misma podrían ser probadas por el actor penal en el juicio, durante el cual las partes, en un plano de contradicción, puedan formular sus instancias frente a un juez imparcial, que asegure la etapa que antecede al juicio, la vigencia de las garantías judiciales. En el marco de la actividad responsable de los sujetos procesales en la investigación penal preparatoria y en la fase intermedia, el auto de apertura a juicio, asoma al proceso como la decisión jurisdiccional que admite la acusación, aceptando el pedido del fiscal de que el acusado sea sometido a juicio público, por una causa que ha sido convenientemente preparada para acceder al plenario al cabo de un adecuado control realizado en la etapa preparatoria que asegure la vigencia de los derechos y las garantías procesales.

JUICIO COMÚN El juicio es la etapa principal del proceso penal. Toda la actividad procesal desplegada en las fases anteriores, se orientan a preparar (fase preparatoria) y a controlar (etapa intermedia) la acusación que se pretende probar en el juicio, momento en el que debe resolverse o redefinirse el conflicto social que originó el proceso. Los códigos procesales que no tienen prevista la etapa intermedia, regulan los actos preliminares del juicio. Recibida la causa ante el tribunal que se ocupará de juzgarla se abre una nueva fase de control, que opera en desmedro de la imparcialidad. En ese momento procesal el tribunal debe examinar el requerimiento de elevación y del auto si lo hubiere, a fin de verificar el cumplimiento de las normas que rigen esos actos. Ello implica que el tribunal de juicio ejerce un control de la acusación anterior al debate. Si en esa oportunidad el Tribunal advierte que en alguno de esos actos no se han observado las formas prescriptas “bajo pena de nulidad”, deberá aplicar la sanción prevista en la ley y remitirá el expediente a origen. Si esos actos fueron realizados regularmente, dicta el decreto de citación a juicio, acto en el que se concreta la admisión jurisdiccional de la acusación. Con este decreto se abre una nueva fase de discusión. En el término de citación el fiscal, las partes 21

y los defensores pueden interponer las recusaciones. Algunos códigos 2 en este mismo decreto establecen la notificación a las partes para que ofrezcan prueba e interpongan las nulidades que estimen pertinentes. En la fase preliminar del juicio, a requerimiento del fiscal o las partes puede disponerse la realización de una instrucción suplementaria y antes de la fijación de la audiencia de debate, las partes pueden también deducir las excepciones que no hubieran planteado con anterioridad. Ambos trámites se sustancian ante el Tribunal de juicio, el que ante la necesidad resolver estas cuestiones va adquiriendo un mayor conocimiento de la causa y de la prueba que se producirán en el juicio con la consecuente afectación a la imparcialidad que ello implica. Los códigos procesales prevén en esta etapa causales específicas de sobreseimiento. Esta sentencia debe dictarse, aún de oficio, cuando se incorporen nuevas pruebas que acrediten que el acusado es inimputable, o cuando se opera la extinción de la acción penal. En esta etapa corresponde también que el tribunal resuelva la unión o separación de juicios cuando medien razones de conexidad objetiva o subjetiva, a fin de impedir demoras procesales y de establecer un mejor ordenamiento de el o los juicios que deban llevarse a cabo. Concluidos los actos preliminares del juicio, o clausurada la fase intermedia, según el modelo procesal de que se trate se abre la fase del plenario propiamente dicho. En ella asoman con mayor énfasis, aún en los modelos mixtos, los elementos que caracterizan al sistema acusatorio. En el debate adquieren plenitud los principios fundamentales que emergen de los mandatos constitucionales traducidos en la regla de la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. En los modelos acusatorios, el fiscal tiene un mayor protagonismo en el juicio, ya que al tribunal le está vedado suplir sus falencias debiendo limitarse a comunicar al fiscal general las anomalías que advierta, quién procurará corregirlas impartiendo instrucciones o aún ordenar su sustitución. El recorte de las facultades instructorias del tribunal de juicio se orienta a preservar la imparcialidad del tribunal, con miras a acentuar los caracteres del modelo acusatorio. Las reformas procesales en general no han reglado el mandato constitucional del juicio por jurados. La generalidad de los códigos nada dice al respecto y mantiene el modelo de enjuiciamiento por un tribunal técnico. Caracteres del plenario: Por regla el juicio es oral, público, contradictorio y continuo. 

Oralidad

La oralidad es una garantía instrumental que opera como un presupuesto de la inmediación, la publicidad y la identidad física del juzgador. La regla de la oralidad no es absoluta. Constituyen excepciones a ella la incorporación de pruebas por lectura de testimonios, actas y documentos. Se autoriza excepcionalmente incorporar las declaraciones que de los testigos que no comparecieron al debate siempre que medie conformidad entre las partes. Se admite también la incorporación de la denuncia, documentos e informes que se hallen plasmados en actas que reúnan los requisitos de la ley. El juicio oral queda procesalmente registrado en el acta de debate. Los códigos procesales establecen puntualmente los recaudos que bajo pena de nulidad debe contener la mencionada pieza. Para no convertir el juicio oral en un procedimiento verbal y actuado, por regla, los códigos de forma no disponen que se plasmen en el acta el contenido de las declaraciones. Sin embargo, en las causas de prueba compleja a petición de parte o cuando el 2

Art. 369 CP.P. Misiones; Art. 379 CP.P. Corrientes.

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tribunal lo considere conveniente, puede ordenarse que el secretario resuma las declaraciones y dictámenes en su parte sustancial. También se puede ordenar la grabación, la videograbación o la versión taquigráfica total o parcial del debate. En la práctica, el apego a las formas y al sistema escrito han convertido a la regla en la excepción y viceversa. Las extensas actas de debate que se utilizan con frecuencia en muchos tribunales del país constituyen verdaderas desnaturalizaciones del juicio oral. 

Publicidad

La publicidad del juicio es un principio especialmente republicano. Esta regla se infiere del art. 1° de la CN y también se extraen de los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 del mismo texto legal, que establecen el juicio por jurados. Este mandato constitucional largamente incumplido tiene como presupuestos necesarios a la oralidad y a la publicidad del juicio, notas que mantienen la esencia del sistema republicano. En determinadas situaciones pueden advertirse puntos de tensión constitucional, por ejemplo cuando la vida privada del imputado o de otras personas pudiera verse afectada por la publicidad irrestricta. El artículo 14.1 del PIDCP 3 prevé expresamente la exclusión total o parcial de la prensa y del público de la sala de juicio por razones de moral, orden público o seguridad nacional, cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o cuando por circunstancias especiales del caso, la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia. Los sistemas formales establecen que cuando la publicidad afecte la moral o la seguridad pública, el tribunal puede, por resolución fundada, disponer que el debate se realice total o parcialmente a puertas cerradas. En tales casos al desaparecer la causal que determinó la medida, debe permitir el ingreso al público a la sala de audiencias. Algunos códigos prevén también la prohibición para acceder al Debate de los menores de 14 años, los dementes y los ebrios. El acceso de la prensa a la audiencia es, por imperio de la normativa supranacional de jerarquía constitucional (PIDCP y art. 75 inc. 22), un derecho que integra el concepto publicidad y que lo enriquece en relación a su concepción histórica. 

Contradicción:

Durante el debate la contradicción llega a su máxima expresión. El debate no podrá realizarse sin la presencia del tribunal, del fiscal y del imputado y su defensor. En cambio, la incomparecencia del querellante y de la parte civil no impiden la realización del juicio. Como los demás sujetos esenciales, el imputado debe estar presente al inicio de la audiencia, pero las leyes autorizan que luego de prestar declaración pueda retirarse de la sala quedando representado en el acto por su abogado defensor. Para acentuar la contradicción, los nuevos códigos, recortan las facultades instructorias del tribunal del juicio. Para el correcto funcionamiento de la contradicción, adquiere fundamental relevancia la figura de quien preside la audiencia. El Presidente actúa como moderador del debate y organiza los interrogatorios. El modo en que se ejerce la presidencia revela el perfil del Juez. En los códigos mixtos los jueces encabezan el orden establecido para los interrogatorios. Estas disposiciones han determinado un excesivo protagonismo del tribunal, que opera en 3

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

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desmedro del normal desarrollo de la contradicción. En general, cuando los jueces dejan de formular preguntas -que muchas veces denotan rasgos inquisitivos- prácticamente no queda nada por preguntar. Para sortear este obstáculo, los nuevos modelos establecer un orden diferente. Son las partes las que inician el interrogatorio y los jueces sólo se hallan facultados para formular preguntas aclaratorias. La inmediación de las partes en el juicio, permite el contacto directo y simultáneo de todos los sujetos procesales con las pruebas que en él se recepcionan. En ese contexto, la contradicción posibilita el control de los actos procesales y de la producción de la prueba. La inmediación posibilita, además, una apreciación más completa de la prueba. El juego de pregunta y contra preguntas permite aclarar el sentido de las expresiones de los imputados y testigos que declaran en la audiencia, al mismo tiempo que traslucen su personalidad y motivaciones. En el caso de los peritos, las preguntas se orientan a proporcionar una mejor comprensión de las conclusiones de la pericia, en particular de la terminología específica de la materia de que tratan. En relación al tribunal, la inmediación supone la identidad física de los jueces. Ello implica que el mismo tribunal que inició el juicio y que percibió en forma directa la producción de la prueba en la discusión de las partes respecto ella debe dictar la sentencia respectiva y luego leerla públicamente en la sala. 

Continuidad

La audiencia de debate debe iniciarse el día y hora señalados. Si por alguna razón no puede realizarse en la fecha indicada se dispondrá su aplazamiento para una audiencia posterior. Una vez iniciado el debate puede resultar necesaria alguna interrupción momentánea. Durante ese lapso -también llamado cuarto intermedio- aunque el tribunal se retire la sala, sus miembros no pueden intervenir en otras causas. En caso de resultar necesaria la suspensión de la audiencia, la fecha que se fije para su continuación no podrá exceder del término establecido en la ley. La suspensión es una excepción a la regla de la continuidad, y como tal, las causas que la autorizan se encuentran expresamente previstas en la ley. En general se establecen como motivos de suspensión: la necesidad de resolver cuestiones incidentales que por su naturaleza no se pueden decidir inmediatamente, cuando sea necesario practicar algún acto fuera del tribunal, cuando no comparezca algún testigo, perito, intérprete cuya presencia sea necesaria, cuando por razones de salud no pudiera comparecer alguno de los sujetos del proceso, en caso de abandono de defensa o cuando se produjera la ampliación de la acusación. A diferencia de la interrupción, durante la suspensión, los jueces pueden intervenir en otras causas.

Sustanciación del juicio Para posibilitar la inmediación y la contradicción, es imprescindible que se hallen presentes los sujetos esenciales del proceso y que todos ellos tomen al mismo tiempo conocimiento del objeto. El presidente advertirá al imputado que esté atento a lo que va a oír y ordenar a la lectura de la acusación. Inmediatamente después de que se declare abierto el debate “bajo pena de caducidad” las partes pueden plantear cuestiones preliminares. En ese momento, se pueden deducir las nulidades acaecidas durante los actos preliminares del juicio, articular las cuestiones referentes a la incompetencia en razón del territorio, a la unión o separación de 24

juicios, a la admisibilidad o incomparecencia de los testigos, peritos o intérpretes y a la presentación o requerimiento de documentos. Producida la apertura del debate y resueltas, en su caso, las cuestiones preliminares, llega el momento de la intimación al imputado del hecho que se le atribuye y de las pruebas que existen en su contra, presupuestos necesarios para que éste pueda ejercer o no, su derecho a ser oído y a ejercer su defensa material, si así lo desea. Este acto se rige por las mismas reglas que regulan la declaración del imputado. Si los imputados fueren varios, el presidente podrá ordenar que mientras uno declare los demás se retiren de la sala. Los códigos prevén un momento específico del proceso para recibir declaración al imputado; todos ellos establecen que éste puede hacer todas las declaraciones que considere oportunas para su defensa, aun cuando antes se hubiera abstenido. Sin perjuicio de ello, el presidente, como director del debate, deberá tomar las medidas pertinentes para evitar que el imputado abuse de ese derecho o incurra en divagaciones que obstaculicen el normal desenvolvimiento del juicio. Después de la declaración del imputado, el presidente procederá a recibir la prueba que deba producirse en la audiencia. Previo juramento, se recibirá en la audiencia la declaración de los testigos y peritos citados. Durante el debate, deben practicarse todas las diligencias probatorias que hubiera sido oportunamente ofrecidas por las partes y admitidas por el tribunal. Pueden realizarse, reconocimientos de personas y de objetos -admitiéndose en ambos casos los denominados reconocimientos impropios- careos, inspecciones judiciales, reconstrucciones del hecho, etc. Puede ocurrir también que, durante el curso del debate, se advierta la necesidad de producir nuevas pruebas. A requerimiento del fiscal, del querellante o del imputado, el presidente puede ordenar la recepción de nuevos medios de prueba que en el curso del debate resulten indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación. Puede suceder que en el marco del debate y en función de las pruebas obtenidas se advierta la existencia de un delito continuado o de una circunstancia agravante no mencionada en el requerimiento fiscal. Ante esta situación, el fiscal debe formular la ampliación de la acusación. Con ello, obviamente el objeto procesal se dilata, ya que el nuevo hecho que integre el delito continuado, o la circunstancia agravante sobre la que verse la ampliación, quedan comprendidos en la imputación y consecuentemente en el juicio. Formulada la ampliación de la acusación, el fiscal y el defensor pueden solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o para preparar la acusación o la defensa. El hecho es diverso cuando manteniéndose el núcleo fáctico originario, varían algunas circunstancias penalmente relevantes no previstas expresamente en la acusación -que no constituyen simples agravantes o atenuantes- o cuando cambia el desarrollo de la acción física atribuida al imputado, pero queda subsistente un tramo de ella, que por sí, o unida a otras circunstancias configura otro delito. Concluida la recepción de la prueba, en la recta final del juicio, las partes deben emitir sus conclusiones. En la discusión final, el actor civil, el querellante y el fiscal, deberán concretar oralmente sus respectivas pretensiones, en mérito a la prueba producida o incorporada al juicio. Los defensores del demandado civil y del imputado responderán, también en forma oral, a las respectivas imputaciones. El orden de la discusión, al igual que el de la conducción de la audiencia, es responsabilidad de quien preside el debate. Los códigos establecen ciertos parámetros para la conducción de este momento: 25

- No podrán leerse memoriales, sin embargo, algunos admiten la lectura del alegato presentado por el actor civil que estuviese ausente. - Si intervinieren más de un fiscal o defensor, todos podrán hacer uso de la palabra, pero dividiéndose las tareas. - El derecho de réplica sólo puede ser ejercido por el fiscal y el defensor, correspondiendo al segundo la última palabra, y puntualizan que la réplica debe limitarse a la refutación de argumentos adversos que antes no hubieren sido discutidos. - En caso de abuso de la palabra, el presidente llamará la atención al orador y si éste persistiera podrá limitar prudencialmente el tiempo el alegato, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las pruebas recibidas y los puntos debatidos. - Algunos códigos establecen expresamente que la omisión de alegar implica el incumplimiento de la función o abandono injustificado de la defensa. - Antes de cerrar el debate, el presidente deberá preguntar al imputado si tiene algo que manifestar.

DELIBERACIÓN Y SENTENCIA Inmediatamente después de finalizado el debate, con la deliberación del tribunal, se inicia el período de producción de la sentencia. La deliberación es el proceso de discusión y análisis de todos los elementos que permitirán construir la solución del caso. En este momento, la actividad intelectiva de los jueces, se proyecta en dos dimensiones: a) En el plano fáctico deberán reconstruir el hecho en función de las pruebas legalmente incorporadas al juicio. b) En el análisis jurídico del hecho establecido, los jueces deben hallar la norma aplicable al caso. Los códigos procesales establecen normas para la deliberación. Generalmente disponen que ese acto debe practicarse “bajo pena de nulidad” en sesión secreta a la que sólo puede asistir el secretario y no puede suspenderse bajo igual sanción, salvo que alguno de los jueces enfermare hasta el punto que no pueda seguir actuando. En la deliberación el tribunal debe resolver todas las cuestiones que hubieren sido objeto del juicio. Luego de pronunciarse respecto de los planteos incidentales que hubieran sido diferidos, los jueces deben determinar si están probados los hechos, la autoría y la responsabilidad penal del imputado. Acreditados los extremos objetivos y subjetivos de la imputación, el hecho establecido, debe ser analizado en su dimensión jurídica, actividad que se concreta en la calificación legal en la determinación de la sanción respectiva. Si la sentencia es condenatoria se establecerá también en la deliberación la restitución de elementos, y si correspondiera, se determinarán las cosas; y si fuera el caso se regularán los honorarios de los profesionales intervinientes. Cuando se hubiera promovido la acción civil, en la deliberación se deberán resolver también todas las cuestiones referidas al objeto accesorio del proceso. Las cuestiones deben ser analizadas por el tribunal valorando los actos del debate según las reglas de la sana crítica. Los jueces votarán individualmente según el orden de votos que se hubiera establecido y las 26

resoluciones se tomarán por mayoría, pero cuando deben imponerse sanciones si hay opiniones diversas se buscará el término medio. No obstante el recorte de facultades instructorias del tribunal de juicio, que constituye uno de los pilares de la reforma procesal en esta etapa del proceso, varios códigos modernos mantienen la posibilidad de la reapertura el debate, medida que puede disponerse cuando durante la deliberación, el tribunal entienda que es absolutamente necesario ampliar las pruebas incorporadas. En tales casos, la discusión quedará limitada al examen de las mismas. El acto en el que se materializa la decisión del tribunal es la sentencia. En ella se establece la “solución” del caso. Dada su trascendencia, la ley rodea a este acto de formalidades que deben observarse bajo pena de nulidad. Esencialmente la sentencia debe contener: 1. La fecha y lugar en que se dicte y la correcta individualización de los sujetos que intervinieron en el debate. 2. La enunciación sucinta del hecho que ha sido objeto de la acusación. 3. El voto de los jueces respecto de cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funden. 4. La determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estime acreditado. 5. La parte resolutiva, con mención de las disposiciones legales aplicables. 6. La firma de los jueces. Respecto a este requisito los códigos aclaran que, si alguno de los jueces no pudiera firmar por algún impedimento ulterior a la deliberación, la sentencia valdrá sin su firma, debiendo en el caso dejarse constancia de ello. La adecuada motivación de la sentencia es un imperativo de raíz constitucional. Por tratarse de un derecho que nace de la forma republicana de gobierno, es parte del elenco de derechos y garantías innominadas a las que alude el artículo 33 4 de la Constitución. Por otra parte, constituye una derivación lógica del derecho de defensa consagrado en el artículo 18 de nuestra ley fundamental y en los TIDH que detentan su misma jerarquía normativa (art. 75 inc. 22). La sentencia debe traslucir los razonamientos que conducen a la decisión. La sentencia será nula cuando: 1. El imputado no estuviese suficientemente individualizado, siendo a tales fines de mayor relevancia la identidad física de éste. 2. Si faltaren en la enunciación del hecho atribuido o del que el tribunal estima acreditado, elementos objetivos que permiten medir la congruencia que inexorablemente debe existir entre la acusación y la sentencia. 3. Si se basare en elementos probatorios que no hubieran sido legalmente incorporados al debate, a menos que carezcan de valor decisivo. 4. Si faltare algo o fuere contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal, o si no se hubieran observado las reglas de la sana crítica racional en la valoración de los elementos probatorios de valor decisivo. 5. Cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte dispositiva. 4

Art. 33 CN: Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

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6. Si faltare la fecha del acto o la firma de los jueces. La sentencia debe ser leída, al menos en su parte resolutiva en presencia del público y de las partes. Para preservar la inmediación, en general, los códigos disponen que la sentencia sea leída al concluir la deliberación, pero autorizan que se difiera por un término no mayor de 10 días, la lectura de los fundamentos. El efecto principal de la sentencia es el de poner fin al proceso, y al quedar firme, la decisión jurisdiccional adquiere la autoridad de cosa juzgada. Cuando la sentencia absolutoria adquiere firmeza, el estado de inocencia se mantiene incólume y, por los efectos de la cosa juzgada, el imputado que ha sido absuelto no puede ser perseguido penalmente por el mismo hecho, quedando amparado por la regla non bis in idem. Al quedar firme la sentencia condenatoria, se destruye el estado de inocencia y se abre la fase de ejecución penal, orientada esencialmente al tratamiento y rehabilitación del condenado. Si la sentencia es recurrida, se abre la etapa de impugnación o recursiva.

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MODULO 1 – BASES CONSTITUCIONALES Bolilla 2 - SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO PENAL

1. RELACIONES ENTRE EL MODELO DE ESTADO Y EL PROCESO PENAL Modelos de estado. El sistema acusatorio tiene su origen en Grecia y la República Romana. Actualmente se aplica en Inglaterra y los Estados Unidos. En Argentina existe la tendencia de extenderlo a todas las provincias. En sus orígenes el ofendido debía probar ante la Asamblea (poder de coerción penal que era concedido por el pueblo a dicho órgano) que el imputado cometió el delito. La Asamblea era un tribunal imparcial independiente. Existía confrontación entre acusación y defensa. Cada parte debía presentar pruebas; el ofendido las que demostraran el daño causado y el imputado comprobar su inocencia. El juez decidía entre la culpabilidad y la inocencia del imputado. Posteriormente en Atenas, Roma y finalmente en Inglaterra apareció el sistema de enjuiciamiento particular. En 1215, el Rey Juan Sin Tierra se compromete a establecer que los delitos sean juzgados por sus pares. Así se diseñó el germen del juicio por jurados. Modelo democrático: El poder del pueblo se manifiesta en los órganos del gobierno (delegados del pueblo). Este sistema concibe al juez como un sujeto pasivo, rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación , a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción. La jurisdicción es ejercida en única instancia por una Asamblea o Jurado popular (la facultad recursiva es un derecho sólo del imputado). La titularidad de la acción pública es del Ministerio Público Fiscal, y en forma conjunta al querellante. Lleva adelante la investigación. El juzgador carece de iniciativa propia en la investigación. No puede actuar de oficio. Es un sujeto pasivo separado de las fuentes. Se limita a examinar el material que las partes aportan y enuncia el resultado según lo que ante él queda demostrado. Este procedimiento es:   

Oral: La oralidad como vía para introducir en el proceso los alegatos de las partes y como medio de practicar las pruebas (audiencias). Público: El pueblo mediante su percepción directa participa mediante el juicio. Puede controlarlo y explicitar su convicción social. Contradictorio: Supone que nadie puede ser condenado sin ser oído. Implica la necesidad de que tanto el acusado como el acusador expongan en el proceso sus argumentos. Derecho del imputado de ser informado de la acusación para poder defenderse de ella. Igualdad de armas.

La acusación es la base indispensable del proceso. El actor fiscal autónomo es el Ministerio Público o la víctima (querella). 29

En la defensa, el acusado tiene derecho a ser informado de qué se lo acusa. Se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario, y por ello generalmente goza de libertad durante el proceso. La prueba es valorada por el juez según su libre convicción. Es aportada por las partes en igualdad. La Sentencia debe ser justa desde el punto de vista material por el juez. Hace cosa juzgada. El recurso se acepta únicamente como derecho del imputado. Dificultad de reproducir el juicio ante un órgano diferente. La verdad real se obtiene mediante la contradicción de los relatos. La verdad está en el relato probado.

El sistema Inquisitivo tuvo su origen en la Roma Imperial, y se extiende por toda Europa Continental durante la Baja Edad Media. Este proceso, tras llegar a su culminación en los siglos XVI y XVII, pierde sus ingredientes más espectaculares, como por ejemplo, el tormento, acogiéndose muchos de sus aportes al proceso penal mixto. Alcanza su máxima expresión con la creación del tribunal de la inquisición por parte de los Reyes Católicos. Su mayor desarrollo estuvo en la religión católica, donde se comparaba el pecado con el delito, y la confesión no sólo era la prueba del proceso sino también la resurrección del imputado frente a la sociedad. Modelo monárquico o centralizado del poder: El poder del Estado se empleaba para hacer que el imputado confiese (ya que es el único que sabe cómo se cometió el delito). El juez es el delegado del Rey (el poder del Estado estaba en el monarca).     

Se busca la verdad a través de la confesión, lo que se convierte en prueba indiscutible, mediante cualquier medio (inclusive tormentos). Carece de derecho de defensa. La sentencia no es firme hasta que el monarca la confirme. No se admite la presunción de inocencia, porque al delito se lo equipara con el pecado. Falta la contradicción, y el juez decide sin escuchar al imputado.

En este sistema el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están recibidos o en cualquier caso limitados la contradicción y los demás derechos de defensa. La jurisdicción es ejercida por magistrados permanentes, representantes del Rey o Emperador, a quien se recurre en segunda instancia. Es un órgano judicial permanente e inamovible, integrado por juristas. Hay un rechazo a cualquier forma de justicia popular. La acción es ejercida por el procurador real, pero promovida a instancias del propio magistrado (en su persona se confunden la acción y la jurisdicción). El juez inicia de oficio el proceso, acusa sin excitación y decide en la causa. El juzgador es director e impulsor único del proceso. Inicia, arma y decide la causa. Investiga los hechos, determina las pruebas a practicar y dirige el proceso. El procedimiento es: 30

  

Escrito: la escritura sirve como constancia y control de las actuaciones procesales; es el único medio de comunicación admitida (expediente). Secreto: opera respecto del inculpado, a quien ni siquiera es preciso informar de la acusación contra él. No contradictorio: no se admite la contradicción del inculpado, el papel de la defensa es restringido. La confesión es esencial. Ausencia de igualdad de armas.

La acusación le compete al juez. La defensa, a los fines de la investigación, es sencilla: si es inocente no necesita defensa, si es culpable no la merece. La valoración de la prueba legal es hecha por el juez en abstracto y a priori. El juez se limita a contar los hechos. La confesión es la base de la sentencia. La sentencia se obtiene racionalmente. El proceso probatorio es por deducción. Si bien hace cosa juzgada, puede ser revertida por la voluntad del príncipe. El recurso lo decide el príncipe o el rey. La verdad real se obtiene mediante la confesión del imputado. La única verdad es la sabida por Dios.

El sistema mixto tiene su origen en el sistema Romano Imperial. Aparece en el Código de Napoleón y es modificado por la legislación europea durante la segunda mitad del siglo XIX. El modelo es presidencialista; ni muy democrático, ni muy dictatorial: es un presidencialismo fuerte. En este sistema se complementan el inquisitivo y el acusatorio. En la primer etapa, la de investigación, se utiliza el inquisitivo, mientras que en la segunda, la del debate del acusatorio. La jurisdicción es ejercida durante la instrucción por el juez técnico y durante el plenario por el tribunal popular o técnico (en nuestro país es técnico, en general). La acción es ejercida por el Ministerio Público (órgano estatal independiente del Poder Judicial). El juez de instrucción es el que lleva adelante la investigación. El juzgador es el director del proceso. Las partes sólo pueden proponer pruebas, si el juez las considera útiles y pertinentes. El procedimiento es con un sumario de instrucción escrito, limitadamente público y limitadamente contradictorio. El plenario es oral y público (publicidad de los actos de gobierno); contradictorio (derecho del imputado a ser informado de la acusación); inmediación (el juez que promueva la sentencia debe haber asistido a las prácticas de las pruebas y oír a las partes en sus alegatos); y concentración o continuidad (que el procedimiento se desarrolle en una sola audiencia para que los actos no desaparezcan de la memoria del juez). La acusación la lleva a cabo el juez de instrucción (investigación), pero la inicia el Ministerio Público Fiscal. El derecho a defensa en juicio es inviolable. Precede el principio de inocencia. Es importante lograr la confesión, pero voluntaria. El acusado tiene derecho a un abogado.

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La prueba es valorada según la libre convicción del juez. Las partes, en igualdad de derecho, pueden ofrecer todas las pruebas que estimen pertinentes y sólo podrán ser rechazadas aquellas que el juez considere impertinentes. La sentencia hace cosa juzgada, y está basada en la producción en el debate. Dictada por un juez imparcial y que no es el mismo que lleva a cabo la investigación. El recurso es excepcional, y sólo corresponde al imputado. La verdad real, en una primera parte, se encuentra en la investigación. En la segunda, en el debate oral o plenario, a través del relato de las partes.

2. SISTEMAS PROCESALES. INQUISITIVO. ACUSATORIO. MIXTO. Si analizamos el desarrollo y evolución del proceso penal, nos vamos a encontrar con dos sistemas clásicos extremos: el inquisitivo y el acusatorio. A estos dos sistemas, le podemos agregar un tercer sistema intermedio: el mixto. 

Sistema Acusatorio

El origen de este sistema fue reconocido en Grecia y Roma. En la actualidad lo podemos encontrar en el derecho anglosajón. Sus principales características son: -

el individuo ocupa el primer plano dentro del proceso, por lo que es muy respetado.

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la jurisdicción es ejercida en única instancia por la Asamblea o jurado popular.

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la acción penal emergente de un delito público, es un derecho de cualquier ciudadano (acción popular) y del damnificado, si es un delito privado.

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la acusación es la base indispensable del proceso.

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el juzgador no puede actuar de oficio. Carece de iniciativa propia en la investigación.

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el procedimiento es oral, público y contradictorio.

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la sentencia hace cosa juzgada.

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el acusado goza generalmente de libertad.



Sistema Inquisitivo

Encuentra su origen en la Roma Imperial desde donde se extiende a toda Europa Continental. Sus principales características son: -

el sujeto principal del proceso es el juez, quien tiene todos los poderes.

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se impide la libre defensa del imputado.

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no están correctamente diferenciadas la acción, la defensa, la función juzgadora.

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el juez es el único director e impulsor del proceso.

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el procedimiento es escrito, secreto y no contradictorio.

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el juez valorará la prueba acorde al sistema legal positivo.

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Sistema Mixto

El sistema mixto se presenta como un justo intermedio entre el sistema acusatorio y el inquisitivo. Encuentra su origen en el derecho romano imperial, y fue modificado por las legislaciones europeas continentales. Sus principales características son: -

la jurisdicción, en la etapa instructoria es ejercida por un juez técnico. En la etapa del plenario podrá estar a cargo de jueces técnicos o de un jurado popular.

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la acción penal es ejercida por el Ministerio Público. En algunos sistemas se le acuerda también el derecho de acusar a la víctima, quien también podrá presentar una acción civil resarcitoria.

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el juez es el director del proceso. Las partes solo pueden proponer pruebas, las cuales serán practicadas si el juez las estima útiles y pertinentes.

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en la etapa del plenario, las partes tienen los mismos derechos, y el tribunal cumple una función meramente arbitral.

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la instrucción es escrita, limitadamente pública y limitadamente contradictoria.

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el plenario es oral, público, contradictorio y continuo.

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las pruebas serán valoradas según el sistema de la íntima convicción para los casos de tribunales populares, o de la libre convicción para los casos de tribunales técnicos.

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la sentencia hace cosa juzgada, y solo proceden contra ella los recursos de casación, de inconstitucionalidad y de revisión.

3. SISTEMAS PROCESALES PENALES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA. MODELO CONSTITUCIONAL Y CÓDIGOS PROCESALES PENALES DE LA NACIÓN Y DE LAS PROVINCIAS. Sistema constitucional y sistemas procesales: Para Werner Goldschmidt “el proceso de una nación es el termómetro de los elementos democráticos o autoritarios de su Constitución.” En el plano de los principios, es indiscutible que las bases políticas del Estado argentino se hallan contenidas en la Constitución Nacional. Por el orden de prelación de leyes establecido en el artículo 31 de nuestra ley fundamental, todo el ordenamiento jurídico del Estado debe necesariamente adecuarse a ella. El sistema penal no puede escapar a este principio, por lo que ineludiblemente debe responder a los parámetros constitucionales. Es el derecho procesal penal como derecho realizador, el que regla las garantías delineadas en el sistema constitucional. Estas garantías, al mismo tiempo que limitan el poder punitivo estatal, tienen la finalidad de dar una respuesta al conflicto social en el cual reside la imputación penal. En el derecho procesal penal argentino, el test de constitucionalidad de los ordenamientos formales de la Nación y de la mayoría de las provincias argentinas, no permite constatar empíricamente el cumplimiento de la premisa enunciada. Por esta razón, la realidad nos lleva a reconocer con pesar que el Sistema Constitucional y el Sistema Penal transitan aún por caminos diferentes. La cadena de desencuentros entre ambos sistemas proviene del origen mismo de nuestra organización nacional. Sin ahondar en detalles señalaremos tres momentos en los que se 33

evidencia claramente la disociación entre los ordenamientos formales y el paradigma constitucional. I. Nuestra Constitución de 1853-1860 nació inspirada en la ideología liberal. Su claro perfil humanístico, impregna todo el texto constitucional y se trasluce hasta en la metodología usada por los constituyentes que antepusieron las declaraciones, derechos y garantías a la propia organización del Estado. El catálogo de garantías establecidas en la Constitución no dejaba margen para el autoritarismo, sin embargo, ni el código procesal penal de la nación, ni los códigos de procedimientos adoptados por las provincias siguieron la línea ideológica por ella trazada. En lugar de acoger el modelo acusatorio, propio de los Estados democráticos, tomaron el camino opuesto y adoptaron sistemas procesales de marcado corte inquisitivo. II. Con el correr de los tiempos, desde el discurso político, Argentina reafirmó su compromiso con los Derechos Humanos. Al promediar el siglo XX, al finalizar la Segunda Guerra Mundial y especialmente con la conformación de Naciones Unidas como una gran conquista del ius naturalismo nació el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Con el desarrollo de esta nueva rama de las ciencias jurídicas, se reconoció universalmente la existencia de valores inherentes a la dignidad humana, que trascienden las fronteras de los Estados Nacionales. Con el advenimiento del DIDH, el problema de la limitación al poder punitivo del Estado, pasó a ser una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional. De este modo, sobre la base de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos se evidencian tendencias universales que perfilan el sistema procesal penal de este nuevo siglo. Nuestro país fue partícipe de ese movimiento histórico de alcance universal. A partir de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 10 de diciembre 1948, impulsada por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se fueron encadenando una serie de documentos y tratados internacionales suscriptos por Argentina, los que al ser ratificados por el Congreso a través de los mecanismos constitucionales, se fueron incorporando al derecho interno. No obstante ello, existían discusiones entorno de la operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales. Recién a partir del leading case “Ekmedjian c/ Sofovich” la Corte reconoció la operatividad de los tratados cuyas disposiciones fueran lo suficientemente concretas respecto de los supuestos de hecho como para posibilitar su aplicación inmediata, sin necesidad de la intervención del Congreso. Sin embargo, los sistemas procesales siguieron desoyendo los mandatos contenidos en las disposiciones de superior jerarquía normativa. En este nuevo contexto histórico, la disociación entre los principios fundamentales y los ordenamientos formales se hizo más evidente. III. Con la reforma constitucional de 1994, finalizaron las discusiones acerca del rango normativo y operatividad de las convenciones internacionales. En ese momento, Argentina tenía suscriptos y ratificados más de 40 tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Priorizando su peso histórico y su temática, los Constituyentes eligieron los 10 tratados enumerados en la cláusula segunda art. 75 inc. 22 de la CN para darles jerarquía constitucional como fuente de derecho en nuestro país. La cláusula tercera de la norma citada reforzó el compromiso del Estado al dejar abierta la posibilidad de ampliar la nómina establecida en la disposición antes citada, previendo el mecanismo por el cual otros tratados sobre Derechos Humanos pueden ser elevados al rango constitucional. Por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución reformada ingresamos a un nuevo sistema constitucional integrado por disposiciones de igual jerarquía que provienen de fuentes 34

diferentes. Las normas de derecho nacional e internacional se complementan entre sí, formando el plexo axiológico jurídico de máxima jerarquía, al que debe subordinarse toda la legislación sustancial o procesal secundaria. A partir de la reforma constitucional, no quedan dudas de que los tratados sobre Derechos Humanos forman parte de las bases políticas de nuestro Estado. Los instrumentos internacionales enriquecen y complementan el sistema de garantías que se hallaban plasmadas en el texto originario de nuestra Constitución. Sin embargo, en el plano de la realidad, los códigos de procedimiento de la Nación y de la mayoría de las provincias argentinas, lejos de reglar las garantías que emergen de dicho sistema, siguen siendo una fuente de violación sistemática de los derechos humanos en él reconocidos. En este punto se sitúa nuestro contexto histórico. En él, para cortar la cadena de desencuentros entre el sistema penal y el sistema constitucional, es imprescindible hallar un modelo de enjuiciamiento penal que se corresponda con nuestra forma de gobierno, con las bases filosóficas y políticas contenidas en la CN y con los modos de persecución penal, que hoy se utilizan para solucionar los problemas que actualmente enfrenta el derecho penal. Dada la estructura federal de nuestro Estado, coexisten en el territorio nacional diferentes diseños procesales, algunos de los cuales se ajustan más que otros a los parámetros constitucionales. Un reducido número de provincias argentinas, siguiendo las tendencias del DIDH, a tono con el movimiento de reforma procesal de Latinoamérica, ha logrado modificar sus códigos de procedimientos penales avanzando hacia el sistema acusatorio, la mayoría de los estados provinciales mantienen la estructura del procedimiento mixto y sólo Santa Fe, detenida en el tiempo -pese a los valiosos proyectos de reforma que no alcanzaron concreción legislativa- sigue apegada al procedimiento escrito. Con bases políticas comunes, rigen en las provincias sistemas procesales que presentan entre sí diferencias sustanciales; y por otro, la mayoría de las provincias mantienen una estructura procesal, que a la luz de la más calificada doctrina nacional, no responde al paradigma constitucional. Es necesario dar criterios unificadores ya que, si las bases políticas son comunes, no hay argumento lógico que justifique las diferencias sustanciales que existen en los distintos ordenamientos procesales. Más allá de las divisiones territoriales y políticas, todos los sistemas procesales argentinos deben respetar los principios filosóficos comunes que fija el sistema constitucional, para que sea posible medir desde cada uno de ellos, los elementos democráticos y humanísticos de nuestra constitución. 4. IMPACTO DEL DIDH. La aventura genocida qué significó la Segunda Guerra Mundial, conmocionó fuertemente aún a los espíritus más indiferentes. Los llamados derechos de primera generación aparecen vinculados a cuestiones vitales, de allí que son en un inicio patrimonio de la materia penal. De esta manera, casi espontánea, irrumpe una nueva rama del derecho que se dio en llamar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se plasma normativamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, a partir de la cual comienzan a multiplicarse los instrumentos internacionales que conforman un plexo normativo, cuyos rayos han empezado irradiarse en todas las direcciones atravesando fronteras para iluminar, cual sol al amanecer, el despertar de las naciones hacia una definitiva afirmación del Estado de Derecho tantas veces declamado. 

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).



El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). 35



La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969).



La Convención Europea sobre salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (1950).

Éstos se caracterizan porque sus obligaciones correlativas recaen en los Estados y no en otros individuos, aspecto al que la doctrina se ha referido como el efecto vertical de los Derechos Humanos: esta característica que es una de sus notas inconfundibles de ninguna manera implica desconocer las repercusiones que las relaciones con otros individuos tienen para el goce y ejercicio de esos derechos, lo que constituye su llamado efecto horizontal, y que también trae consigo obligación específica para los Estados, en cuanto garantes de esos mismos derechos. La implementación de este derecho trajo aparejada la creación de los organismos internacionales necesarios para su efectivización, surgiendo de tal manera la jurisdicción internacional. La operatividad del DIDH en el Derecho Interno Argentino: Se pone en evidencia el carácter subsidiario que tiene la intervención de los organismos internacionales de protección, reafirmando la idea de que funcionan como mecanismo de presión, pero impactando fuertemente sobre los derechos internos en varios aspectos: a) la necesidad de adecuar su legislación; b) otorgar una nueva y más amplia significación a derechos constitucionales proclamados desde siempre; c) garantizar el reconocimiento de los nuevos derechos que surgen en el devenir de la historia de la humanidad. Al suscribir los tratados internacionales, el Estado asume el compromiso de incorporar a su derecho vernáculo las disposiciones en ellos contenidas y si bien es cierto que en el ejercicio de su soberanía puede determinar de qué manera hará efectivo el cumplimiento de ese compromiso, existen en los mismos tratados preceptos que consagran las obligaciones de respeto y garantía mediante la opción de los mecanismos adecuados en la normativa local. En el derecho interno el Poder Judicial es el garante final del derecho de las personas, porque es al estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación de las normas internacionales al derecho interno. En esa misión de garante final, la CSJN argentina concluyó con discusiones de larga data acerca de la operatividad directa de los tratados suscriptos por nuestro país, cuando en 1992 dictó el célebre fallo “Ekmekdjian c/ Sofovich” que sostuvo que los derechos tutelados internacionalmente, al ser suscriptos por el Estado argentino, podían ser inmediatamente reclamados por los individuos sujetos a la jurisdicción local. Cuando está en juego la eventual responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de las obligaciones libremente asumidas, los tribunales no pueden ignorar el papel que deben desempeñar como garantes del accionar legítimo del Estado. La reforma constitucional de 1994 tuvo el valor indiscutible de posicionar a la Argentina en la tendencia seguida por los países respetuosos de la legislación internacional y significó el primer paso concreto y el más trascendente para dar acogida en nuestro derecho interno a los principios humanitarios consagrados por el foro internacional. A partir del art. 75 inc. 22 podemos concluir que ha quedado delineada una nueva escala jerárquica de prelación normativa. En la cúspide de la pirámide se ubican la Constitución y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos a los que se confirió jerarquía constitucional y aquellos que pudieran obtenerla en adelante de la manera allí prevista; un escalón más abajo se hallan los demás tratados internacionales suscriptos por la Argentina y finalmente, las leyes. 36

El DIDH y el Debido Proceso Penal: La historia de la humanidad ha demostrado que en una sociedad autoritaria, las garantías del debido proceso están mucho más acotadas que en una sociedad respetuosa de la libertad de sus ciudadanos. El proceso penal aparece como un campo de conflicto particularmente sensible, entre los intereses de la comunidad y los derechos individuales básicos. Encontrar el adecuado equilibrio entre los objetivos del proceso penal, castigo del culpable y protección del inocente, constituye el permanente desafío. La reforma de 1994 permite afirmar sin hesitación que estamos ubicados dentro de un auténtico Estado liberal. A partir de lo que se ha dado en llamar “el bloque de constitucionalidad” se dispuso un modelo de proceso penal característico de un auténtico Estado de Derecho. Desde tal bloque deben bajarse dos líneas claras: la que se proyecta en la propia CN y la que lo hace desde los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. Ambas líneas, al confluir, imponen construir un proceso penal respetuoso de los estándares mínimos internacionales. Conceptualización breve de las pautas que deben ser observadas en el diseño de un proceso penal del que pueda decirse que responde a los estándares mínimos internacionales: 1. Juez Imparcial, que implica: a) reasignación de roles, lo que se deriva fácilmente del principio republicano de división en el ejercicio de los poderes; b) libertad de información controlada siquiera mínimamente como derivación del principio de presunción de inocencia. 2. Asistencia técnica efectiva, lo que se traduce en: a) derecho a la contradicción de la prueba. b) igualdad de armas. c) comunicación efectiva con su defensor. d) uso del idioma nacional, intérprete y asistencia consular. 3. Presunción de inocencia, que al decir de Bacigalupo constituye un punto neurálgico del sistema del derecho procesal penal liberal y que se proyecta en: a) la limitación de las medidas de coerción penal. b) la limitación relativa de los medios de comunicación, a fin de garantizar una información objetiva de los procesos en pleno desarrollo. 4. Tiempo razonable: a) de la prisión preventiva (por respeto a la presunción de inocencia). b) del proceso íntegro, pudiendo a fin de lograrlo, valerse de: términos fatales, sanciones funcionales, extinción de acciones, limitación relativa de los recursos. 5. Participación de la víctima, que está recobrando el rol trascendente que le cupo en los orígenes de la justicia penal y que pone de manifiesto el carácter bilateral de las normas tuitivas del derecho internacional de Derechos Humanos. 6. Fundamentación adecuada de la sentencia, la que además debe basarse en pruebas obtenidas e incorporadas lícitamente, cuya exclusión, en caso contrario, debe preverse expresamente. 7. Posibilidad de la doble instancia como garantía para el justiciable.

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8. Reparación del error judicial mediante una adecuada compensación económica a cargo del Estado.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES: los fundamentos constitucionales que debieran haber sido recepcionados por nuestras legislaciones procesales penales para poder afirmar que el proceso que resulta de su implementación práctica constituye un proceso penal según la Constitución, es decir que se trate de un debido proceso legal. Fundamentos relativos a los sujetos procesales Ministerio Público Fiscal: el que en virtud del principio de división en el ejercicio del poder debe llevar adelante la investigación de los hechos prima facie delictivos, como corolario de la cual, si corresponde, deberá producir la acusación que permita la apertura del juicio. Hoy el artículo 120 de la Constitución reformada dirime cualquier discusión sobre el tema a favor de la interpretación expuesta. Juez natural (art. 18 CN) que con las notas de imparcialidad e independencia y como órgano garantizador del respeto de los derechos del perseguido penalmente, debe tener a su cargo el contralor de la actividad desplegada por el fiscal. Imputado (art. 18 CN) quien, como sujeto pasivo de la persecución estatal, está rodeado de las siguientes garantías: a) Presunción de inocencia: de la que se derivan: - el principio in dubio pro reo (exigencia de certeza para condenar). - la no inversión de la carga de la prueba (corresponde al Estado destruir la situación de inocencia). - la coerción penal personal limitada (para asegurar el cumplimiento de los fines del proceso y el sometimiento a él, pues lo contrario significa adelanto de condena). b) Juicio previo por derivación del principio de legalidad penal. Implica la exigencia de una sentencia firme como única forma de destruir el estado de inocencia del que gozan todas las personas. c) Efectividad de la defensa, tanto material como formal, y de las que se derivan: - la inadmisibilidad de la reformatio in peius. - la inadmisibilidad del juicio penal en rebeldía. d) Non bis in idem lo que significa la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple. Víctima: no hay ninguna previsión expresa a su respecto, pero una interpretación sistémica permite su ingreso irrestricto al proceso penal.

Fundamentos relativos al procedimiento Juicio por jurado (arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la CN) 5 es el mandato constitucional más fuerte aún incumplido. Sin embargo, de él se derivan dos notas esenciales que se preservan en la etapa del juicio bajo sanción de nulidad: 5

Art. 24 CN. El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados. Art. 75, inc. 12. …y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Art. 118. Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La

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 

La publicidad. La oralidad.

Limitaciones formales a la averiguación de la verdad (art. 18 de la CN) de ellas se derivan:    

La no obligación de autoincriminación por parte del imputado. La supresión de tormentos, físicos o psíquicos. La protección del domicilio. La protección de las comunicaciones y de la correspondencia.

Doble instancia o posibilidad del recurso en caso de sentencia condenatoria. Es lo que Maier denomina la prueba de la doble conforme a favor de quien resulta condenado, por lo que no debe entenderse como una manifestación de la organización jerárquica vertical, sino como garantía para el justiciable ante el posible error judicial. Sin embargo, la posibilidad de recurrir la sentencia absolutoria es admitida por parte de la doctrina apoyada en la actual normativa supranacional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 CADH) que opera a favor de la víctima.

5. EJES DEL MOVIMIENTO DE REFORMA PROCESAL PENAL. La reforma procesal penal: la falta de adecuación de la legislación secundaria a las normas de superior jerarquía es quizás, el argumento más fuerte que inspira al movimiento de reforma procesal penal, pero no es el único. Los sistemas procesales que responden al sistema mixto, además de hallarse teñidos de inconstitucionalidad, son altamente ineficientes. La rígida estructura que ellos exhiben y el estricto apego a la regla de la legalidad, ha generado el colapso de las estructuras judiciales. De esta forma, ante la imposibilidad material de que todas las causas que ingresan al aparato judicial sean llevadas a juicio, el proceso penal se ha convertido en un mecanismo de selección. Como respuesta al fracaso de la regla de la legalidad, se han ido introduciendo en el sistema penal argentino, criterios de oportunidad que operan como excepciones a la irretractabilidad de la acción penal, a la vez que generan espacio del consenso. Estas instituciones tienen la doble finalidad de priorizar la prevención especial en autores de delitos leves y de satisfacer el interés de la víctima. Según los lineamientos de los TIDH, la política criminal de finales del siglo XX, expuso dos temas de principal preocupación en materia procesal penal: 1. La postulación del reingreso al procedimiento acusatorio, despojando al proceso penal de todos los elementos de corte inquisitivo que subsisten en él; 2. El reconocimiento de los derechos de la víctima del delito.

1. Procedimiento acusatorio: al cabo de arduas discusiones doctrinarias, actualmente, a la luz de los tratados internacionales, la más calificada doctrina reconoce que el paradigma mixto inquisitivo o inquisitivo mitigado de enjuiciamiento penal, no responde a los parámetros constitucionales.

actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

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En el proceso penal mixto la yuxtaposición de elementos de los diferentes sistemas, es precisamente la nota que lo define. Como es sabido, en la primera etapa del proceso, predominan marcadamente los rasgos inquisitivos, mientras que en la segunda, rigen los principios que caracterizan al modelo acusatorio. No se trata simplemente una combinación de sistemas procesales, sino del choque de dos concepciones políticas opuestas entre sí. Es indiscutible que el paradigma inquisitivo es políticamente opuesto al Estado democrático. La esencia del sistema acusatorio reside en la independencia y coordinación de los poderes acordados a los sujetos procesales, los que no deben confundirse en ningún momento del proceso. La separación de los poderes de acción y jurisdicción, es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, por ser el presupuesto estructural y lógico de todos los demás. Esta garantía implica, por un lado, la condición esencial de la imparcialidad del juez respecto de las partes, y por otro, que tanto la imputación como la carga de la prueba pesan sobre la acusación. Ambas condiciones se ven quebrantadas en la primera etapa del sistema procesal mixto. El principio acusatorio y la posibilidad contradicción de la imputación son principios diferentes que resguardan la imparcialidad y la defensa, respectivamente. El principio de imparcialidad exige la separación de las funciones requirentes y decisorias. En virtud de ello, toda disposición legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas y les permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria, resulta ilegal. Este principio se infiere la legislación supranacional sobre DDHH de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) que reconoce a toda persona acusada penalmente el derecho a ser juzgada “sin dilaciones indebidas” por un juez o tribunal “independiente e imparcial”, “competente” y “establecido con anterioridad a la ley”. Las reglas enunciadas se ven completamente desvirtuadas en la primera etapa del procedimiento mixto, en la cual, el juez de instrucción, dotado de poderes casi absolutos, se erige en director de esta etapa del proceso. La naturaleza de la función investigativa, quita al juez la imparcialidad imprescindible para ejercer la función jurisdiccional a la luz de las disposiciones constitucionales. Sin dudas, la imparcialidad se quiebra desde el momento en que se impone al tribunal la obligación de investigar para obtener el fundamento de la acusación. La legislación supranacional de nivel constitucional permite delinear con mayor claridad la garantía de presunción de inocencia (art. 18 CN) que ampara al imputado durante todo el proceso, hasta el dictado una sentencia condenatoria firme. En el nuevo sistema constitucional es posible enunciar que todo acusado es inocente (art. XXVI DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2 CADH) lo que ocurrirá sólo cuando se “pruebe” (art. 14.2 PIDCP) que “es culpable” (art. XXVI DADDH) “conforme a la ley en un juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (art. 11.1 DUDH). Es el actor penal quién debe probar los extremos de la acusación. De esta afirmación se infiere que, en los delitos de acción pública, la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público. Ante la presunción de inocencia que ampara al imputado, quien la niega, formulando la acusación, es quien debe probar. La diferenciación de las funciones requirentes y decisorias, permite visualizar un procedimiento penal, en el que el equilibrio entre las facultades del acusador y el acusado permita la contradicción de las partes, frente a un tribunal imparcial. En el marco del diseño procesal trazado por el actual sistema constitucional, debe asegurarse a las partes la 40

posibilidad de formular sus instancias frente a un juez imparcial, que asegure, en la etapa que antecede al juicio, la vigencia de las garantías judiciales; garantías que, para cumplir los mandatos constitucionales, deben hallarse resguardadas en todos los tramos del proceso y no reservarse exclusivamente para el plenario. 2. Los derechos de la víctima: Los Estados democráticos deben asegurar la participación de la víctima en el procedimiento penal. Después de largas décadas de oscurantismo y olvido, la víctima reaparece como una preocupación central de la política criminal de hoy. En la actualidad la gran mayoría de los sistemas procesales argentinos, admiten la participación del ofendido en el procedimiento penal, a través de las figuras del querellante conjunto o adhesivo, que por muchos años fueron duramente resistidas. Ya no se discute el derecho de la víctima a intervenir en el proceso; el centro de la discusión actual, reside en determinar el alcance de sus poderes en relación a los fines del procedimiento penal. Es necesario definir políticamente el nuevo perfil de la víctima, determinar si queremos verla como un sujeto del proceso con facultades dispositivas, o si queremos mantenerla en el rol de un simple colaborador del Ministerio Público. Mirar a la víctima como sujeto implica reconocer sus intereses concretos, darle la posibilidad de expresar su voluntad y de participar activamente en la resolución del conflicto penal, inclusive a través de mecanismo de composición. En cambio, la víctima colaboracionista nunca será un verdadero sujeto ya que sus poderes no se relacionan con sus intereses particulares sino con el interés estatal de ejercer la potestad punitiva. En el derecho argentino, la mayoría de los sistemas procesales permiten el ingreso de la víctima de delitos de acción pública al proceso, pero la mantienen en un rol meramente colaboracionista. Ello se deduce claramente de los acotados poderes que se le confieren, particularmente, en los momentos centrales del procedimiento penal: negándole, por ejemplo, autonomía para acceder a la vía recursiva o para solicitar la condena. La línea de razonamiento que emerge del fallo Santillán 6, refuerza la tendencia que pretende construir un sistema penal que mire a la víctima como un “sujeto”. Esta es la visión que mejor responde a los parámetros trazados por la CN porque reconoce la dignidad de la persona, su derecho a acceder a la justicia, a ejercer en el juicio penal sus derechos constitucionales y a ser parte de la resolución del conflicto penal, que, si bien por su naturaleza atañe a la sociedad, originariamente ha sido su conflicto. Reconocer a la víctima como un verdadero sujeto del sistema penal, implica la necesidad de buscar un nuevo paradigma procesal de base acusatoria, que la admita realmente como parte. En ese contexto, la víctima se sitúa frente al juez como ciudadano libre y activo, dotado del derecho hacer valer sus razones y de ser escuchado en el marco de un proceso dialéctico, basado en la relación entre sujetos dotados de una voluntad autónoma y jurídicamente relevante. A su vez que ésta participe eficazmente en el momento crucial de la resolución de la causa, debe dar eficacia jurídica a su voluntad para acordar formas alternativas de solución de los conflictos penales, ya sea para evitar la pena, para simplificar o acelerar su imposición o para pactar su extensión. La participación activa de la víctima rompe con las reglas absolutas de estabilidad y legalidad, para dar paso a la aplicación de criterios de oportunidad y de justicia

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En el caso Santillán, la Corte dio un paso importante en el reconocimiento de los derechos del querellante en el ejercicio de la acción penal pública al establecer que el pedido de condena realizado por el querellante es idóneo para habilitar al tribunal de juicio para dictar una sentencia condenatoria, aunque el fiscal hubiere pedido la absolución.

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restaurativa, a la vez que conduce a traspasar el límite absoluto de la verdad real, a la que en determinados casos deberá ceder ante la verdad consensuada. Esta nueva visión del proceso es incompatible con el procedimiento mixto. Ella sólo es viable dentro del marco un procedimiento acusatorio en el que los derechos de las partes no sean avasallados por los vestigios inquisitivos que subsisten en el paradigma de vigencia mayoritaria en el territorio argentino. Eficacia del diseño procesal: En el derecho argentino, la aplicación a ultranza el principio de legalidad, ha generado el colapso de las estructuras judiciales, al punto de que hoy es “materialmente imposible” llevar a juicio a todas las causas que ingresan al aparato judicial. Frente a esta realidad, el procedimiento penal se presenta como un proceso de selección, que inevitablemente genera peligrosos espacios de impunidad e inseguridad. Esto acarrea un gran costo social. Como respuesta el fracaso de la regla de la legalidad, se han ido introduciendo en el sistema penal argentino, criterios de oportunidad que operan como excepciones a la irretractabilidad de la acción penal, a la vez que generan espacios de consenso. En general, estas instituciones tienen la doble finalidad de priorizar la prevención especial en autores de delitos leves y de satisfacer el interés de la víctima. Para dar paso a la aplicación de los criterios de oportunidad, los códigos modernos flexibilizan la regulación de la acción penal, liberándola de la encorsetada fórmula de la concepción tradicional de la legalidad. Desde la perspectiva de la política criminal la aplicación de los criterios de oportunidad permite descomprimir el aparato estatal, dotándolo de una mayor eficiencia. Se busca hallar opciones procesales que, sin sacrificar garantías, permitan brindar a la sociedad un servicio de justicia eficaz y en el cual la víctima del delito no sea un mero espectador. Los esquemas procesales modernos pretenden combinar garantías con eficiencia. La perspectiva garantista se evidencia en la contradicción, al asegurar a las partes la posibilidad de ejercer sus poderes en pie de igualdad frente a un juez imparcial. Al conferir la opción de requerir la aplicación de criterios de oportunidad y permitir el acceso a diferentes alternativas de simplificación procesal, se revaloriza la opinión de las partes y se aspira a brindar un servicio de justicia más eficiente, permitiendo que el juicio oral sea reservado para los casos que realmente lo justifican, asegurando que las causas que se remitan a juicio lleguen al plenario convenientemente preparadas, como resultado de la actividad responsable de todos los sujetos procesales. La incorporación de criterios de oportunidad, de alternativas de simplificación procesal, y aún la admisión de métodos alternativos de resolución de conflictos, formuladas según el diseño constitucional, constituyen herramientas aptas para alcanzar los fines enunciados. Al mismo tiempo que dotan de mayor eficacia al sistema, crean espacios de consenso y robustecen los poderes conferidos a las partes “garantizando” su ejercicio ante un juez imparcial.

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MODULO 1 – BASES CONSTITUCIONALES Bolilla 3 - PROCESO POR AUDIENCIAS

1. AUDIENCIA COMO METODOLOGÍA DE TRABAJO La oralidad es uno de los grandes avances que ha conquistado el sistema de administración de justicia penal. El hecho de que prácticamente se ha superado la discusión sobre sus ventajas nos permite analizar a las audiencias más allá de su sentido constitucional. La audiencia es una metodología de trabajo y debe ser vista como tal por los litigantes, un entendimiento pleno de las reglas implícitas de esta metodología logrará un desempeño más eficiente en su desarrollo. En la audiencia las partes transmiten información relevante al juez para que este tome una decisión que tenga la mayor calidad posible. La relevancia de la información se encuentra previamente establecida por las disposiciones legales, en cuanto a los requerimientos específicos de información necesaria para la toma de una decisión. Y su control se encuentra en manos del Juez, el que deberá limitar las intervenciones a aquellos puntos que aporten elementos para la resolución respectiva. Las partes además realizan un control de la información de su contraparte, no sólo sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta información. La calidad de la información depende directamente de su veracidad, la información falsa no puede fundar la decisión y la contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad (hablamos de falsedad en términos de una afirmación que no es verdadera, no respecto al tipo penal). La calidad de la transmisión de la información dependerá también del orden en la exposición y la construcción de argumentos lógicos por parte de los litigantes. Las capacidades de oratoria de los litigantes y sus técnicas de vocalización otorgarán, quizá, un plus a la exposición, pero en una audiencia la calidad de la transmisión de información va ligada a la construcción de juicios lógicos y no de peroratas sentimentales. Por ejemplo: si contamos con la afirmación “Defendido es un buen Padre” y la usamos en un discurso afirmando que la forma en que Defendido asume su paternidad es loable y que una persona con tan altos valores morales no pude ir a la cárcel entonces realizamos una transmisión de información de baja calidad. Pero podemos transmitir la misma afirmación de manera relevante: a) “Defendido es un buen padre”. b) “La hija de Defendido está en la escuela con una beca”. c) La beca que tiene la hija de Defendido ha sido gestionada por él y, de acuerdo a los dichos de las autoridades escolares, Defendido concurre mes a mes al colegio a informarse sobre la situación de su hija. Por lo tanto: “Defendido no se fugará pues ello implicaría la separación de la hija o la pérdida de la beca, ambos extremos no son admisibles en base a la afirmación inicial (A)”. La decisión del juez siempre va ligada a una petición de una de las partes y su calidad dependerá de la información proporcionada. Una Resolución impecable en su fundamentación, con citas legales y jurisprudenciales y con coherencia interna sin duda no sólo es deseable sino exigible al juez; sin embargo, estos atributos de la Resolución no implican una decisión de calidad. La decisión del juez, en el caso de una audiencia de medidas cautelares, tendrá altos estándares de calidad siempre que asegure los fines de la medida cautelar y la proporcionalidad en su aplicación. En el caso de las salidas alternativas, tendrá altos estándares de calidad siempre que compruebe que la decisión ha sido asumida por las 43

partes en forma voluntaria y existe cumplimiento de los requisitos de procedencia de la salida, sin coacción de ningún tipo.

2. FUNCIONES DE LA AUDIENCIA: a. Posibilitar la contradicción de las partes. Uno de los principios fundamentales del proceso acusatorio es la posibilidad de que sea la contraparte quien realice un control de calidad sobre la información que el litigante trae ante el juez, permitiendo cuestionar o validar la información aportada. b. Producir información de buena calidad. Se la entiende como un espacio para la entrega de información de calidad y argumentos relevantes desde las partes hacia el juez, a fin de que este pueda tomar una decisión sobre el asunto planteado y debatido en la audiencia, teniendo en consideración que el magistrado no cuenta con conocimientos previos del caso. c. Adoptar decisiones judiciales imparciales. Hay que destacar la importancia de que el juez de juicio mantenga una posición neutral y tenga una función de carácter pasivo, limitándose a resolver las incidencias que surjan entre las partes durante el desarrollo del juicio. Los jueces deberán tomar su decisión en forma exclusiva sobre el caso que las partes presenten y la existencia o no de acreditación del mismo. d. Resguardar la publicidad de las decisiones. La publicidad de las audiencias, además de resguardar los derechos de las partes, permite el control público de la actuación de los órganos establecidos en la constitución y en las leyes, esto es la verificación por parte de la sociedad en su conjunto del funcionamiento del sistema de justicia criminal. Desde esta perspectiva, la publicidad tiene la finalidad de transparentar el proceso para recuperar la confianza de los ciudadanos en el sistema de justicia. El juez deberá comunicar la decisión que tome a las partes y a la comunidad, con términos accesibles a la comprensión de los ciudadanos. Por la trascendente función republicana de este principio, la publicidad de las audiencias solo se puede limitar cuando exista alguna excepción legal prevista en resguardo de garantías individuales. Funciones del juez Desde este punto de vista los deberes más relevantes que tiene el juez son:  Conducir la audiencia: para lo cual debe mantener el orden y la disciplina dentro de la sala, velar para que la audiencia se desarrolle en un espacio de tiempo acotado y resguardar su publicidad.  Oír a las partes, dándoles un espacio igualitario para que puedan presentar adecuadamente y en forma razonable sus peticiones, fundamentos y los argumentos que las justifican.  Verificar la información. Si bien el juez no puede buscar información por sí mismo (investigar), sí podrá solicitar a las partes algún dato que considere relevante o formular preguntas para validar la información aportada por una de ellas. 44





Permitir la contradicción. El juez debe garantizar que las partes presenten sus puntos de vista en un contexto que permita el ejercicio razonable de sus derechos, asegurando que cada una tenga la posibilidad de controvertir y pronunciarse sobre la información nueva que presenta su contraparte durante el desarrollo de la audiencia y que no haya sido debatida. Tomar la decisión en forma fundada acerca de las cuestiones debatidas. La decisión del juez debe ser inmediata y solo puede diferirse a un momento posterior en casos extremadamente excepcionales. Lo que se requiere en este punto es que el juez sea capaz de explicitar el razonamiento que ha seguido para tomar la decisión, lo cual debe ser realizado en un breve espacio de tiempo y con un buen nivel de claridad.

Ver para completar el tema: Lorenzo, Leticia - Manual de Litigación – Ediciones Didot, 2012.

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MODULO II – ACCIÓN Bolilla 4 - EJERCICIO DE LA ACCIÓN

1. ACCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS. Clasificación: El modo del ejercicio de la acción penal corresponde con el tipo de delito, provocando la división de las acciones penales (art. 71 CP.) en PÚBLICAS Y PRIVADAS; y las públicas por su promoción se subdividen en perseguibles de oficio y promovibles a instancia privada. La regla general está constituida por las acciones públicas promovibles de oficio.

De oficio ACCIONES PÚBLICAS De instancia privada

ACCIONES PRIVADAS

ACCIÓN PÚBLICA 7 Es aquella en la cual la promoción de una investigación y juzgamiento penal se encuentra en manos del Estado, que actúa de modo oficial y oficioso. La acción pública, propia de la inquisición, viene a sustituir formas de intervención ciudadana, ya fueren las de la acción privada o de la popular. En el campo del derecho penal el Estado, como titular de la potestad represiva, debe intervenir de diverso modo. Antes de la infracción: con medidas de prevención, de policía, tendientes a impedirla; después que se presume cometido el delito: con una compleja actividad en todo aspecto y momento, dirigida a hacer actuar el derecho. Precisamente porque es el titular de la acción represiva, no puede limitarse a juzgar: debe también instalar órganos que se encarguen de la investigación, de la acusación, asumiendo así toda la función de la naturaleza pública, que el derecho penal le impone. La acción penal es pública, tanto al objeto al cual se refiere, como por la finalidad que persigue. Para cumplir sus fines, para defender su propia vida, para mantener el orden jurídico social, 7

CPP Corrientes. Art. 5. Acción promovible de oficio. La acción penal será ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre que dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni haberse cesar, salvo expresa disposición legal en contrario. También podrá ser ejercida por el querellante conjunto en la forma establecida por éste Código.

CPP Misiones. Art. 6.- Acción pública. La acción penal pública se ejerce por el Ministerio Fiscal, el que debe iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley.

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el Estado ha reivindicado del particular el derecho de acusar: éste se ha convertido en una función pública. La acción penal es el instrumento jurídico por medio del cual se actúa el derecho del Estado (potestad represiva) de aplicar, por la autoridad y con las garantías del poder jurisdiccional, las acciones jurídicas necesarias a la defensa y al mantenimiento del orden social y de las condiciones externas de pacífica convivencia de los ciudadanos. Si el derecho penal tutela intereses sociales y tiende a asegurar el mantenimiento del orden jurídico, el delito que los vulnera exige determina actividad del Estado, en el cual se concentran naturalmente las facultades que promueven y realizan la actuación de la ley mediante los órganos estatales. La función es de índole eminentemente estatal. Acción pública promovible de oficio: La persecución penal de oficio es el rasgo determinante de la acción pública, entendida como un derecho de la autoridad, que actúa por sí, sin intervención ciudadana, ante la mera sospecha del quebramiento o desobediencia de las normas. El derecho penal, aparece como una cuestión eminentemente ligada al poder estatal, en este sentido no puede dudarse de su carácter público, que dentro del Estado constitucional democrático implica límites racionales y mecanismos de control, derivados de la propia legitimidad del sistema político. En consecuencia, reconocer este carácter público (que no implica desconocer la necesidad de formas de actuación privadas) deriva de entender la existencia de una autoridad institucional ubicada para conducir a la actuación de las normas penales sustantivas, haciéndolo conforme a parámetros de objetividad y racionalidad. La significación actual de la acción penal pública es la de que la persecución penal es, por regla, promovida mediante la actuación de órganos estatales constituidos al efecto. De tal modo que, aunque el instituto deriva del sistema inquisitivo, la moderna evolución y correcta interpretación del modelo constitucional, conducen a la conclusión de que si bien la promoción averiguativa penal es de índole oficial, esto es estatal, debe estar claramente diferenciada de la función jurisdiccional, distinguiéndose así el órgano requirente del decisor, en una mecánica de índole acusatoria. Acción Pública dependiente de instancia privada 8: El ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal sino una facultad pre-procesal, anterior al proceso y también sustantiva, que es la facultad de provocar la promoción. El principio que afirma la primera parte del art. 71 CP 9, de que todas las acciones deben promoverse de oficio, salvo los casos taxativamente enunciados, deriva de la propia naturaleza de la acción penal.

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CPP Corrientes. Art. 6. Acción dependiente de instancia privada. Cuando la acción penal dependa de instancia privada sólo podrá iniciarse si el ofendido por el delito, o en orden excluyente sus representantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante autoridad competente para recibirla, o presentaren querella ante el Juez de Instrucción. Será considerado guardador quien tuviera su cargo, por cualquier motivo el cuidado del menor. La instancia privada se extiende de derecho a todos los partícipes del delito. CPP Misiones. Art. 7.- Acción dependiente de instancia privada. La acción penal dependiente de instancia privada no se puede ejercitar si las personas autorizadas por el Código Penal no formulan denuncia ante autoridad competente. 9 Art. 71 CP. Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas.

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En estas acciones el ofendido juzga sobre la conveniencia y oportunidad de provocar el proceso penal: la ley deja a su arbitrio la apreciación de los intereses familiares y sociales que pueden estar en pugna; le acuerda la facultad de instar la promoción de la acción, no la promoción misma. El Estado condiciona así su potestad represiva. El silencio del ofendido consagra su renuncia que se perfecciona en la prescripción. La facultad del particular es singularísima pues se agota con su ejercicio; expresada su voluntad favorable a la iniciación del proceso, su poder dispositivo perece, se extingue entera y definitivamente. En otros términos, salvado el obstáculo que se opone a esa iniciación, promovida la acción, toda manifestación de voluntad, contraria al ejercicio de la misma es irrelevante. Es decir que el Estado recobra incólume su potestad de reprimir, ya que se trata en definitiva de una acción pública. La acción penal pública dependiente de instancia privada, podrá promoverse cuando exista una clara voluntad del directamente ofendido por el delito (titular del bien jurídico tutelado) o de las personas a las que la ley faculta en tal sentido, en acto formal, como puede ser la denuncia documentada y comprende los delitos de acción pública dependientes de acción privada. El art. 72 del C.P. dispone: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. (Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999) ACCIÓN PRIVADA 10:

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CPP Corrientes. Art. 7. Acción privada. La acción privada se ejercerá por medio de querella, en forma especial que éste Código establece. CPP Misiones. Art. 8. Acción privada. La acción privada se ejerce por medio de querella, en la forma especial que establece el presente Código.

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El artículo 71 afirma implícitamente el principio general de que la acción penal es pública, lo que no habría tenido necesidad de establecer si no instituyera la categoría excepcional de las acciones privadas. Para condicionar el ejercicio de la potestad represiva a la voluntad del ofendido y concederle a éste el derecho de pretender, lo ha erigido en titular exclusivo de la acción que denomina privada. Este derecho subjetivo material que recae sobre el contenido sustancial del proceso, se pone en evidencia por los arts. 59 inc. 4 CP “…la acción penal se extinguirá… por renuncia del agraviado (dispone de la pretensión de la pena), respecto de los delitos de acción privada”; y 69 CP, que en casos de perdón de la parte ofendida se extinguirá la pena. En el primer caso, la ley se refiere a la pretensión, puesto que ésta, y no la acción, es la que se extingue a consecuencia de la renuncia del ofendido; en el segundo se refiere a la extinción de la pretensión punitiva. Ambas disposiciones demuestran que el Estado en estos casos no se limita a conceder al ofendido el poder jurídico de requerir la actuación de la ley penal, sino que le acuerda un derecho que condiciona y enerva por completo la potestad pública. La acción procesal le es concedida porque es el único medio de hacer valer el derecho sustancial que la ley le confiere: el derecho de provocar la represión con exclusión de toda otra persona; cuando ejercita una “acción privada”, el querellante es parte en sentido material (lo mismo que el actor civil ante la respectiva jurisdicción), porque tiene un poder dispositivo sobre la pretensión represiva, sobre el contenido sustancial del proceso y comprende los delitos de acción privada. El art. 73 CP. prescribe: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015) En consecuencia, la ley procesal solo puede disciplinar la forma en que este derecho puede ser ejercido mediante querella (Corrientes, Misiones, Formosa, Córdoba, Mendoza). Tanto en los delitos de acción pública perseguibles de oficio o a instancia privada, y en los delitos de acción privada, esta debe ser ejercida por un actor que se denomina genéricamente actor penal, y solo está legitimado a partir de la ocurrencia de un hecho presuntamente delictivo y que debe ser corroborado racionalmente con elementos objetivos. 49

2. Rol constitucional del Ministerio Público Fiscal SECCIÓN CUARTA: Del ministerio público (CN) Artículo 120 CN. El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. La doctrina define al Ministerio Público Fiscal como una la corporación legalmente organizada de funcionarios públicos instituida en general para la defensa de determinados intereses de la sociedad que están o deben ser sometidos a la decisión de los jueces. Es un ente público que se manifiesta a través de sus integrantes, atento a la intervención que asumen en los procesos. Cada funcionario representa a la corporación en su integridad, la que es manifestación pública del Estado. Su intervención en los procesos es acordada por la ley cuando puede estar comprometido un interés fundamental de la colectividad o del Estado. De aquí que sea muy importante su intervención en los procesos penales. En general tiene una doble función: a) custodia los intereses patrimoniales del Fisco: es de naturaleza ejecutiva o de administración gubernamental, y sirvió para darle el nombre; b) custodia el interés social de justicia en la actuación del derecho: es una función eminentemente judicial, aunque no jurisdiccional, y se diversifica en dos aspectos: intervención en los procesos cuando se trata de cuestiones donde puede estar afectado el orden público, dictaminado en calidad de consultor, y ejerciendo la acción cuando este ejercicio es público, fundamentalmente en lo penal y calidad de órgano acusador, o sea, como agente. En la CN después de la reforma del 94 quedó perfilado como órgano estatal con funciones requirentes específicas en lo penal, estructurado en forma autónoma del Poder Judicial y de los otros Poderes, como garante de la legalidad institucional. En materia penal tiene como fundamental misión excitar la actividad del órgano jurisdiccional, mediante el ejercicio de la acción. Los funcionarios que lo integran hacen valer la pretensión penal para que los jueces satisfagan los casos concretos. Son órganos de justicia que persiguen esa satisfacción, y no tan sólo el castigo a ultranza del imputado. De aquí que también ejerzan la acción penal cuando persiguen el sobreseimiento o la absolución. El principio de legalidad pone a sus funcionarios en el imperativo de actuación, vedándoles todo poder discrecional. Su actuación solo puede ser condicionada en casos expresos de la ley (art. 72 CP): principio de oficialidad. Este rasgo del Ministerio Público lo distingue de los otros acusadores privados (querellantes) y del público popular y profesional. En el proceso penal, las funciones más amplias que ejerce el Ministerio Público Fiscal son las vinculadas con la cuestión penal. Excepcionalmente algunos códigos le acuerdan también atribuciones referidas a la cuestión civil. El Ministerio Publico se compone de Agentes Fiscales, Fiscal de Cámara y Procuradores, y Fiscal Adjunto y Fiscal o Procurador General. Los fines principales que se persiguieron con la creación del Ministerio Público fueron: 1) En primer término, éste constituyó un medio decisivo y definitivo para abolir el proceso inquisitivo. Al ser transferida de la función judicial de recolectar el material 50

probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y confiar la administración de justicia a un juez imparcial, éste alcanza por primera vez la posición de jugador neutral y desapasionado en cuanto al contenido de la acusación. 2) En segundo término y como el Ministerio Público no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución, redefinió su rol institucional de custodio de la ley. Ello significa que su tarea también consiste en velar a favor del imputado para que se obtenga todo el material de descargo y que ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado. Esta función de protección fue particularmente la que consiguió el énfasis político de progresista a la exigencia de su introducción en el movimiento reformista liberal de su tiempo. 3) En tercer término, el significado del Ministerio Público reside en el control sobre la policía, que (continúa Savigny): “en momentos extremadamente difíciles, en especial en el caso de maquinaciones políticas y conspiraciones, el fiscal con sus exigencias relativas a la observancia de las formas jurídicas puede paralizar y con eso obstaculizar la actividad policial toda. Y por eso ha sido concebido como una columna del Estado de derecho y punto de apoyo de la libertad política”. En las provincias argentinas y en Latinoamérica la tendencia admitida y que fuera la generalización es que el Ministerio Público integre el Poder Judicial o bien, que el mismo se erija como órgano extra-poder: contando en ambos casos, con independencia y autonomía orgánica funcional. Así el Ministerio Público habrá de ejercer sus funciones por medio de órganos propios de la legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica. En su faceta estrictamente jurisdiccional, al Ministerio Público Fiscal le incumbe el deber funcional de preparar, promover y ejercitar la acción judicial en defensa del interés público y los derechos de las personas, además de dirigir la política judicial. El Ministerio Público como órgano predispuesto por la ley está conformado por los funcionarios que constitucionalmente constituyen un órgano extra-poder, o integran el Poder Judicial, no existiendo vinculación funcional con el Poder Ejecutivo; cuentan con la garantía de la inamovilidad mientras dure su buena conducta y solamente pueden ser removidos a través de juicio legal.

3. MPF. Gestión del flujo de casos CPPN. ARTÍCULO 88.- Funciones. El Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo la investigación de los delitos y la promoción de la acción penal pública contra los autores y partícipes. Le corresponde la carga de la prueba y debe probar en el juicio oral y público los hechos que fundan su acusación. Tiene la obligación de motivar sus requerimientos y resoluciones. Todas las dependencias públicas estatales están obligadas a proporcionar colaboración pronta, eficaz y completa a los requerimientos que formule el representante del Ministerio Público Fiscal en cumplimiento de sus funciones, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades previstas en la ley. La distribución de las funciones de los miembros del Ministerio Público Fiscal se realizará de conformidad a las normas que regulan su ejercicio, procurando la especialización de la investigación y persecución penal mediante fiscalías temáticas que tendrán a su cargo las causas que se correspondan a su materia. 51

El rol del ministerio público en el sistema acusatorio. Fiscal de investigación: la preparación de la acusación a cargo de un órgano distinto del juez y con distintos poderes formales que surgen como consecuencia necesaria de la adopción de la forma acusatoria: al separarse definitivamente la función requirente de la persona del juez, encomendándose al Ministerio Público (órgano natural para ejercer la pretensión represiva) resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en el manos del mismo órgano requirente. Sólo este modelo resulta acorde con los principios constitucionales de juicio previo e inviolabilidad de la defensa en juicio consagrados por nuestra CN al asegurar que el juez decida el litigio se mantenga extraño al conflicto que le ha sido planteado. La necesidad de que la investigación penal preparatoria quede a cargo del Ministerio Público se infiere de su propia función requirente. El carácter oficial de la acción pública significa que lo atinente a la iniciación del proceso está confiado y reservado a órganos estatales predispuestos a tales fines y sujeto a los límites y condiciones derivadas del principio de legalidad. La cuestión relativa a la iniciación del proceso penal ha ofrecido dificultades con respecto a la acción pública y por influencia de la concepción inquisitiva ha presentado confusiones legislativa y doctrinariamente imperantes hasta poco tiempo atrás. Como es sabido, se admitía la iniciación por la propia iniciativa del juez de instrucción, que se limitaba a anoticiar esta circunstancia el fiscal. Los códigos modernos modificaron tal situación, normando que la instrucción sólo podía comenzar por el sumario policial o por el requerimiento fiscal. En la actualidad se entiende que el único actor promotor de la instrucción es el requerimiento fiscal. No ofrece duda que dentro del sistema de instrucción formal, es el magistrado a cargo de la misma el que a todos los efectos aparece como sujeto preponderante, dotado de discrecionalidad investigativa e iniciativa probatoria apareciendo las partes en un segundo nivel. Lo contrario sucede en los regímenes que disciplinan la investigación preparatoria a cargo del Ministerio Público quién realiza de modo directo los actos investigativos pertinentes, sin perjuicio hacerlos saber al Juez de Garantías. Lo propio del sistema mixto es que la actividad inicial tiene un carácter preparatorio, que en lo básico, fundamenta el escrito de apertura juicio. Panorama actual en el sistema mixto: con asombro vemos agentes Fiscales en la estructura funcional del poder judicial con una presencia exclusivamente formal, sin una participación protagónica. Así el proceso en la faz instructoria es prácticamente desarrollada totalmente sin la efectiva participación del funcionario del Ministerio Público; las diligencias que propone están al final de la investigación y su papel cotidiano se limita casi a actuar cuando el juez lo solicita. No investiga en forma autónoma y llega al extremo de que en caso de tener noticias de un hecho presuntamente delictivo, previamente solicite al juez de instrucción, quien sin avocarse, practique las diligencias que le resulten necesarias para el ejercicio de la acción penal del cual es titular. Esta situación es provocada por la confusión conceptual que trae aparejada una mixtura de roles, con los que aparentemente está investido el juez de instrucción. Debemos definir con claridad, en este sistema el juez de instrucción debe dirigir la investigación, pero fundamentalmente debe ser el Ministerio Público, quien mediante el ejercicio activo, en uso de sus facultades y en cumplimiento de sus funciones, realice la investigación. Esta situación aparece clara de acuerdo a los lineamientos generales del sistema mixto, pero la realidad presenta un juez de instrucción que debe hacer de todo: de investigador, de garante de los 52

derechos del imputado, de guardián de los intereses de la sociedad, presentando: a) un juez imparcial y b) un investigador acusador. La realidad le impone estos roles. Un juez que debe ser imparcial, para estar en el justo equilibrio del interés social y el individual no puede ser investigador y acusador. La investigación exige una hipótesis necesaria que debe presentarse con alternativas, eso provoca una suerte de orientación subjetiva, que se aleja de la imparcialidad, cualidad imprescindible de todo juez. El juez de instrucción es quién en definitiva juzga, después de la etapa crítica instructoria, sobre la procedencia o no la acusación, evaluando su propia actuación. Investiga durante la instrucción, luego, cuando estima que está concluido, corre vista al fiscal para que acuse porque si considera que no debe acusar, antes ya dicta el sobreseimiento o la prórroga extraordinaria. La Investigación penal preparatoria tiene por objeto realizar las diligencias probatorias tendientes a verificar la hipótesis de investigación para: a) formular y dar base a la acusación; b) desvincular y/o sobreseer al imputado. La investigación penal preparatoria en el antiguo régimen se encontraba a cargo del juez de instrucción, instituto que desaparece y es sustituido por el fiscal de investigación, pero con el control del juez de garantías. La investigación fiscal se produce mediante la realización de todas las diligencias preparatorias en forma autónoma, salvo aquellas que deban realizarse con detrimento de alguna de las garantías constitucionales en la cual deberá contar con la orden o intervención del juez de garantías. En ambos casos, la investigación penal preparatoria a cargo del fiscal de investigación o del juez de garantías tendrá por objeto: 1) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante la realización de todas las diligencias preparatorias conducentes a la verificación de la hipótesis de investigación que debe ser coincidente con alguna de las conductas típicas de la ley sustancial. Este objetivo es el prioritario, la determinación de la probable existencia de un hecho típico, circunstancia ésta que legitima la persecución penal a través de la investigación penal. 2) Establecer las circunstancias que determinan en su caso el agravamiento, atenuación o justificación de la pena, o determine su punibilidad o inimputabilidad. 3) Individualizar a las personas vinculadas a la conducta típica, presupuesto de la investigación, en su calidad de autores, cómplices o encubridores; verificando en su caso edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y sus antecedentes penales. Los motivos y condiciones que pudieron haber determinado su conducta antijurídica como así también el estado y desarrollo de sus facultades mentales y toda otra circunstancia que sirva para evaluar su mayor o menor peligrosidad. 4) Comprobar mediante todas las diligencias conducentes, la extensión del daño causado por el delito, aunque no se hubiere ejercido la acción civil resarcitoria.

4. Criterios de oportunidad. Salidas tempranas. Acuerdos. Principio de Oportunidad: Cafferata Nores lo define como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar. 53

El fundamento de este principio está en las razones de utilidad pública o interés social que se concretan en: 1. 2. 3. 4.

La escasa lesión social producida mediante la comisión del delito. El estímulo a la pronta reparación a la víctima. Evitar los efectos criminológicos de las penas privativas de libertad. La obtención de la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un proceso de readaptación a cuyo cumplimiento queda condicionado el sobreseimiento por razones de oportunidad. 5. La obtención de la reinserción social de presuntos terroristas y una mayor información de las bandas armadas.

Podemos clasificar dos modalidades con relación a este principio: a) Oportunidad Libre: es la modalidad adoptada por el derecho anglosajón, en el que el fiscal, tiene libre y absoluta disponibilidad para el ejercicio de la acción penal, que estará orientada fundamentalmente por la mayor o menor expectativa de obtención de una condena contra el perseguido penalmente. b) Oportunidad Reglada: rige en los países acordes al modelo europeo-continental, en los que partiendo de la vigencia del principio de legalidad procesal, se admiten directa o indirectamente excepciones al mismo, fundadas en razones de oportunidad, por lo que parece correcto afirmar que en nuestras legislaciones la regla es el principio de legalidad, con excepciones que lo confirman, determinadas taxativamente por criterios de oportunidad. Criterios de oportunidad en la legislación Argentina: en los últimos años los legisladores argentinos han ido dando, en diferentes casos puntuales, instrumentación práctica a criterios de oportunidad. Así en las normas de fondo se pueden citar: 







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Ley 23.733 art. 18: prevé la posibilidad de la suspensión del proceso a favor del imputado adicto a la droga que acepte someterse a tratamiento. Si lo concluye con éxito se dicta su sobreseimiento. Artículo 29 bis y ter contempla la figura del arrepentido, el que bajo ciertas circunstancias puede beneficiarse con una reducción de la pena o inclusive con la eximición total de ella. Ley 24.316 -Código Penal- art. 76 bis y siguientes: instituye la suspensión del juicio a prueba para delitos leves cometidos por delincuentes primarios quienes en caso de cumplir las condiciones que le son impuestas son sobreseídos por extinción de la pretensión penal. Ley 23.077: art. 14: el participe en algún atentado contra la seguridad de la nación que lo denuncie antes de consumarlo o si después de hacerlo su denuncia facilita el arresto de los cómplices, puede quedar exento de la sanción penal. Ley 24.769: penal tributaria, art. 16: dispone la extinción de la acción penal para el infractor de evasión simple que acepte y satisfaga la pretensión fiscal o previsional. Leyes 22.278 y 22.803: concernientes al régimen de la minoridad. Autorizan al juez interviniente a atenuar o eximir de pena al menor imputable (16 a 18 años) cuando ello se considere conveniente atendiendo los antecedentes personales, características del hecho cometido y a los resultados del tratamiento previo que le debe ser impuesto por un año. Ley 25.087: el artículo 132 del Código Penal prevé como causal extintiva de la acción penal el avenimiento entre víctima e imputado. Cafferata Nores cree que negar la 54



posibilidad de avenimiento significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y del interés de la víctima, por un presunto interés público (derogado). Ley 25.241: art. 2 y 3 permiten una importante reducción de la escala penal aplicable a quién con su información colabore con la investigación de hechos de terrorismo.

Actualmente, el CP y legislaciones procesales penales nacionales y provinciales, están dando cabida a diversos institutos en los que se puede ver la proyección de criterios de oportunidad. Así: a) La suspensión del juicio a prueba: abre el camino a las llamadas medidas alternativas a la pena, priorizando la posibilidad de hallar una solución real al conflicto. A través de ellos, por razones de política criminal (de oportunidad o conveniencia) se faculta a los órganos encargados de la persecución penal a no iniciar la acción pública, a suspender provisionalmente la acción iniciada, a limitarla en su extensión subjetiva y objetiva, o a hacerla definitivamente antes de la sentencia. En líneas generales esta modalidad de proceso especial, consiste básicamente en la suspensión del juicio por un periodo determinado, dentro del cual el imputado debe reparar el daño en la medida de lo posible y cumplir las reglas de conducta que se le impongan a modo de prueba. Si al vencimiento del término establecido se verifica el cumplimiento regular de las condiciones impuestas en la resolución que ordenó la suspensión del juicio, la acción penal se extingue. Las condiciones de procedencia se hallan regladas en el art. 76 bis del CP.

b) Juicios Abreviados: La característica central del juicio abreviado es que no hay juicio, no hay plenario. Tiene sus antecedentes en el país en el Código Procesal de Córdoba, Tucumán y el de la Provincia de Buenos Aires. Implica el reemplazo del principio de verdad real por el de verdad consensuada, porque depende de la voluntad de las partes. Se introdujo por el dictado de la Ley 24.825, en el Libro III, Título 2do. del Código Procesal Penal de la Nación, en el Capítulo IV denominado "Juicio Abreviado", como un juicio especial siguiendo el antecedente de la Provincia de Córdoba y de Buenos Aires. Pero no es un juicio especial como el correccional, el de menores y el de acción privada, sino que es un procedimiento especial de conclusión de la causa, sin plenario.

Mediación: La mediación es un procedimiento de resolución de disputas donde un tercero neutral, el mediador, conduce un proceso de negociación asistiendo a las partes para que puedan poner de manifiesto sus verdaderos intereses y necesidades y así lograr un acuerdo que favorezca a ambas sin llegar al ámbito de los tribunales. Se señalan como características de la mediación penal, entre otras, las siguientes: -Neutralidad: el mediador deberá dar igual trato a todas las partes del conflicto, aunque su manejo de situaciones y la capacidad psicológica que debe desplegar no le deben hacer perder de vista el hecho de que una de esas partes -la víctima- no buscó ni quiso verse involucrada en la controversia. -Voluntariedad: ambos protagonistas deberán expresar desde el inicio hasta concluir el procedimiento su voluntad de someterse a él. 55

-Confidencialidad: nada de lo dicho u ocurrido en la diferentes secuencias puede trascender de quienes participan en la mediación; únicamente el acuerdo al que eventualmente arriben deberá darse a conocer. De no lograrse, ningún hecho acaecido podrá derivar en contra del imputado al sustanciarse el juicio respectivo. -Informalidad: es ésta una nota distintiva al procedimiento, pues la actividad del mediador y de los intervinientes en él no está sujeta a ningún tipo de reglamentación como una forma de garantizar la libre actuación de todos, ya que sólo así, sin esquemas rígidos ni términos perentorios y absolutos, puede pensarse en el éxito de este instituto. Es más que obvio que la mediación no puede ser pensada como un método apto para ser aplicado a cualquier tipo de controversia penal ni a todo sujeto involucrado en un hecho prima facie delictivo. Ella está acotada a determinado ámbito por factores de diversa naturaleza. No advierto la posibilidad de su uso en materia federal donde por el tipo más frecuente de ilícito (contrabando, droga) la víctima es el Estado. Dentro de los delitos comunes tampoco sería aplicable a aquellos casos en que están comprometidos el interés, la seguridad o la salud pública o se ven afectados intereses difusos, y en general no es recetada para los delitos violentos o cuya comisión revela condiciones especiales de peligrosidad en sus autores. Ha habido un resultado positivo del uso de este instituto en experiencias de delincuencia juvenil, delitos culposos y contra la propiedad.

CPPN ARTÍCULO 30.- Disponibilidad de la acción. El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. criterios de oportunidad; b. conversión de la acción; c. conciliación; d. suspensión del proceso a prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.

ARTÍCULO 31.- Criterios de oportunidad. Los representantes del Ministerio Público Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a. si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público; b. si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional; c. si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; 56

d. si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

ARTÍCULO 32.- Efectos. La decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 219.

ARTÍCULO 33.- Conversión de la acción. A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos: a. si se aplicara un criterio de oportunidad; b. si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella.

ARTÍCULO 34.- Conciliación. Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

ARTÍCULO 35.- Suspensión del proceso a prueba. La suspensión del proceso a prueba se aplicará en alguno de los siguientes casos: a. cuando el delito prevea un máximo de pena de TRES (3) años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido CINCO (5) años desde el vencimiento de la pena; b. cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable; c. cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad.

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En caso de tratarse de una persona extranjera, también podrá aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un delito, conforme el artículo 184 de este Código, que prevea pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fuere superior a TRES (3) años de prisión. La aplicación del trámite previsto en este artículo implicará la expulsión del territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificación familiar. La expulsión dispuesta judicialmente conlleva, sin excepción, la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a CINCO (5) años ni mayor de QUINCE (15). El imputado podrá proponer al fiscal la suspensión del proceso a prueba. Dicha propuesta podrá formularse hasta la finalización de la etapa preparatoria, salvo que se produzca una modificación en la calificación jurídica, durante el transcurso de la audiencia de juicio, que habilite la aplicación en dicha instancia. El acuerdo se hará por escrito, que llevará la firma del imputado y su defensor y del fiscal, y será presentado ante el juez que evaluará las reglas de conducta aplicables en audiencia. Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer. El control del cumplimiento de las reglas de conducta para la suspensión del proceso a prueba estará a cargo de una oficina judicial específica, que dejará constancia en forma periódica sobre su cumplimiento y dará noticias a las partes de las circunstancias que pudieran originar una modificación o revocación del instituto. La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta. Si el imputado incumpliere las condiciones establecidas, el representante del Ministerio Público Fiscal o la querella solicitarán al juez una audiencia para que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificación o revocación del juicio a prueba. En caso de revocación el procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales. La suspensión del juicio a prueba también se revocará si el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión. Los extranjeros en situación regular podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta en el país.

CPP MISIONES ARTÍCULO 60.- Criterios de oportunidad. Las partes pueden solicitar, durante la sustanciación de la causa, y hasta la resolución que fija la fecha de audiencia de debate, que se suspenda total o parcialmente la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: a) el Código Penal o las leyes penales especiales lo establecen o permiten al Tribunal a prescindir de la pena; b) se trata de hechos que por su insignificancia no afectan gravemente el interés público, salvo que sean cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo;

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c) las consecuencias del hecho sufridas por el imputado tornan innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que medien razones de seguridad o interés público; d) la pena en expectativa carece de importancia con relación a la pena ya impuesta por otros hechos; e) existe conciliación entre los interesados, y el imputado reparó los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; f) existe conciliación entre los interesados y el imputado en los delitos culposos, lesiones leves y/o amenazas, salvo que existan razones de seguridad, de interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; g) el imputado se encuentra afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, según dictamen pericial o tiene más de setenta (70) años de edad, y no existe mayor compromiso para el interés público. ARTÍCULO 61.- Criterios de oportunidad. Otros casos. En los casos de delitos con violencia, originados en conflictos intrafamiliares o de convivencia, no puede disponerse la aplicación de criterios de oportunidad. En los casos de delitos con violencia fuera del ámbito familiar o de convivencia, o se trate de delitos basados en una relación desigual, de poder o por abuso de poder debe previamente cesar la situación del mismo. No puede disponerse la suspensión de la persecución penal en los casos de reiteración de iguales delitos. En los supuestos de los Incisos b), c) y f) del Artículo 60 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación. Si el Tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, debe dictar un auto en que así lo estime, produciéndose la suspensión de la persecución penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia, sus efectos se extienden a todos los que reúnen las mismas condiciones. El imputado puede oponerse a la suspensión y solicitar que continúe el trámite de la causa. Si se produce la reiteración de un ilícito, el Agente Fiscal puede solicitar al Tribunal, que se deje sin efecto la suspensión dispuesta, caso contrario cumplido los tiempos de prescripción se procede al dictado del auto o sentencia que corresponda.

5. Derechos de las víctimas. Querella. Acción civil resarcitoria. La Víctima CPPN TÍTULO III - La víctima Capítulo 1 - Derechos fundamentales ARTÍCULO 78.- Calidad de víctima. Este Código considera víctima: 59

a. a la persona ofendida directamente por el delito; b. al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos; c. a los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirigen, administren, gerencien o controlen; d. a las asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se encuentren registradas conforme a la ley; e. a los pueblos originarios en los delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente. ARTÍCULO 79.- Derechos de las víctimas. La víctima tendrá los siguientes derechos: a. a recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b. a que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; c. a requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social; d. a intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código; e. a ser informada de los resultados del procedimiento; f. a examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; g. a aportar información durante la investigación; h. a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite expresamente; i. a ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión; j. a requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, aún si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; k. a participar en el proceso en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento. ARTÍCULO 80.- Asesoramiento técnico. Para el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia a las víctimas, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público. 60

ARTÍCULO 81.- Asesoramiento especial. La víctima podrá solicitar que sus derechos y facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada conforme a la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de intereses colectivos o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones de interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses. Formalizada la delegación, estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la víctima, a quien deberán mantener informada. La necesidad de la presencia de la víctima en el proceso penal comienza tras la celebración en septiembre de 1973 en Jerusalén el 1er. Simposio Internacional de Victimología, que definió quienes son las víctimas y cuál es su misión en el proceso. Asimismo, la ONU ha sido uno de los organismos internacionales que también se dedicó a la prosperidad del tema. Es por ello que una de las definiciones de VICTIMA más completas que existen en la legislación comparada pertenece a las UN. La Declaración de Naciones Unidas en su resolución de noviembre de 1985 define que: Se entenderá por “víctimas” a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones y omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder, incluyéndose en su caso, a los familiares o personas que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan podido sufrir daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro.” 

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MARCHIORI sostiene que la víctima es la persona que padece un sufrimiento físico, psicológico y social a consecuencia de la violencia de una conducta agresiva antisocial. Se han expresado distintas fórmulas para referirse a este sujeto: se habla de víctima, parte agraviada, persona agraviada y perjudicada. GARRO habla indistintamente de personas ofendidas, damnificadas, el particular lesionado y la persona particularmente ofendida. BIDART CAMPOS, en “La Legitimación del querellante” menciona al damnificado por un presunto hecho delictuoso. CAFFERATA NORES expresa que la víctima es el ofendido por el delito. D' ALBORA indistintamente utiliza las expresiones: particular ofendido, ofendido o damnificado al referirse al acusador particular. RODRÍGUEZ MANZANERA tratando de buscar precisión en el lenguaje dice que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, el ofendido es el que sufre un perjuicio en el acaecimiento del delito y que tiene derecho a la reparación del daño, mientras que el perjudicado es el que sufre un perjuicio por el acaecimiento del delito aunque no tenga participación en el ilícito. Para éste, perjudicados serían los familiares del delincuente, los familiares del sujeto pasivo del delito serían ofendidos. CLARIÁ OLMEDO sostiene que se advierte una confusión entre ofendido y damnificado, prefiriendo utilizar el término damnificado para las cuestiones civiles y la palabra ofendido para los asuntos penales. MILL DE PEREYRA dice que por víctima del delito, a los fines procesales, puede entenderse: 1. al sujeto pasivo de la infracción, es decir, la persona sobre la que recae el accionar delictivo en forma directa;

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2. los perjudicados directos que son quienes, sin ser titulares del bien jurídico protegido, reciben directamente los efectos del delito, como los familiares de aquel; y 3. los perjudicados indirectos, que sin estar en las primeras categorías, deben soportar consecuencias indirectas del delito, tales como familiares o dependientes del sujeto pasivo que sufran daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimación. ALEGRE expresa que como forma de zanjar las discrepancias en torno al concepto de víctima prefiere hacer una simple construcción de ideas: Si un delito se estructura en base a un bien jurídicamente protegido y justamente por el hecho delictuoso es vulnerado o violado, la víctima del delito será el titular del bien jurídicamente protegido.

Es una manera de que, sin perder precisión con la definición, nos permite eludir el uso de términos como damnificado, perjudicado, etc. Es la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporta. Hoy en día se procura ampliar el concepto de víctima buscando captar los llamados bienes o intereses jurídicos colectivos atacados por nuevas manifestaciones delictivas (vgr. delitos ambientales), permitiéndose que actúen como tales, en coordinación con el Ministerio Público Fiscal, a aquellas asociaciones intermedias cuyo objetivo sea la defensa de ese bien o interés.

MILL DE PEREYRA señala que los códigos procesales penales de última generación, tanto en nuestro país como en los vecinos, hacen enunciaciones suficientemente abarcativas de quiénes deben quedar comprendidos en la categoría de víctimas del delito. El renacido interés por la víctima dentro del derecho procesal penal, ha llevado a que el Derecho comparado recepte una serie de aspectos referentes a su intervención y sus derechos en el proceso que son los que, en general, se acogen en las modernas legislaciones con variantes acomodadas a la idiosincrasia y necesidades locales. Se pueden enunciar: 1. el fortalecimiento del derecho de información de la víctima; 2. la protección frente a la segunda victimización (declaración en audiencia privada, declaración en ausencia del imputado o por video, derecho de hacerse acompañar por un abogado); 3. concesión de derechos de control del ejercicio de la acción penal pública (querellante adhesivo: procedimiento para forzar la acción, querellante conjunto, derecho a recurrir, derecho de participación de las asociaciones de protección de intereses difusos); 4. protección de testigos frente a amenazas y agresiones físicas (prisión preventiva por peligro de obstaculización o de reiteración, programas de protección de testigos); 5. programas de asistencia a las víctimas; 6. indemnización estatal en delitos de carácter violento; 7. búsqueda de la reparación, aun con prioridad sobre la pena; 8. fomento de la conciliación víctima-autor. En orden a este último punto no podemos dejar de reconocer que la cultura del litigio, propia de nuestro esquema mental de reconocida raíz autoritaria es ideológicamente opuesta a la cultura de la conciliación. Es quizás ésta la razón, dice MILL DE PEREYRA que nos impide aceptar como posible la aplicación de soluciones alternativas para resolver los conflictos sociales, particularmente cuando ellos incursionan en el ámbito del derecho penal. 62

También vemos como surge cada día con mayor ahínco la corriente que trata de acordarle alguna posibilidad de condicionamiento o determinación en la solución final del caso penal, prefiriendo la reparación del daño causado por el delito más que su represión. Estamos hablando de aquella concepción que ve al delito no como una infracción sino como un conflicto entre partes. Pero consideramos que para que esto se llegue a dar habría que modificar alguno de los principios procesales que hoy en día están sólidamente afianzados. ALEGRE sostiene que, sentada ya la definición de víctima, y participando de aquella corriente que piensa que la víctima no era un convidado de piedra o la cenicienta del cuento dentro del proceso, ya que su actividad dentro del mismo no podía sólo reducirse a una cuestión marginal sino que debía permitírsele un mayor protagonismo, como hoy nos impone la Constitución Nacional, en la mayoría de los casos, es la que se encuentra en mejor posición para brindar datos y la vivencia misma del hecho delictivo. Legitimación. Consideraciones Generales: En la conciencia de todos existe una reflexión imposible de ser cuestionada, necesitamos modernizar, cambiar nuestro sistema de represión penal, en la legislación de fondo, como en la de forma, afirma ALEGRE. La víctima del delito fue, desde el comienzo de la persecución penal, la más legitimada para ser titular de la acción, así en la primitiva regla penal de la Ley de Talión, ojo por ojo, diente por diente se pretendía causar al autor el mismo daño que hubo causado. A partir de ahí el ejercicio de la acción penal, pasó por diversas etapas hasta que ante la inoperancia de los particulares, el Estado monopolizó el ejercicio de las acciones penales en los delitos de acción pública, delitos que por el bien jurídico que protege, son considerados ataques a la estructura misma del Estado de Derecho, pero que a pesar de ello, en algunos, en definitiva es el hombre en su integridad psíquica o física o de las cualidades o atributos de su personalidad, quien recibe en forma directa el ataque dañoso de la conducta penal. Así entonces se da una tendencia legislativa moderna, por llamarlo de alguna manera, de la revalorización de la víctima como integrante del proceso penal. En Europa, se ha institucionalizado en décadas pasadas y en el derecho americano desde hace mucho tiempo, la protección integral a la víctima de delitos. Ya no podemos de ninguna manera desconocer la reivindicación total del protagonismo de la víctima en el sistema penal, eclipsado por mucho tiempo, por el argumento sin sentido de que la venganza debe ser erradicada del proceso penal, porque ella es imposible en el Estado de Derecho que sólo permite la reparación del perjuicio causado para restablecer el orden quebrado por el delito. Los Códigos de la Nación, de Córdoba, de Tucumán y otros han incorporado a la víctima en el conflicto penal (objeto del proceso) como de intervención necesaria, como actor civil, o querellante conjunto o simplemente como víctima a quien se le informa los derechos que como consecuencia del daño sufrido por el delito es posible ejercitar: también están dispuestas su protección y la recompensa o indemnización de los gastos que provoque el desarrollo del proceso. Querellante En nuestro derecho es querellante el particular que produce querella para provocar un proceso penal o que se introduce en un proceso en trámite como acusador, estando legalmente legitimado. Querella es la instancia introductiva del querellante, producida ante el órgano jurisdiccional de acuerdo con las formalidades de ley, por la que formula una imputación tendiente a iniciar 63

un proceso penal. Es un acto imputativo que puede contener ya la acusación o estar dirigido a provocar la obtención de los elementos que sirvan para fundamentarla. El querellante es siempre un acusador privado. Para ser legitimado es de regla que se trate del ofendido, o sea el titular del bien jurídico que el delito afecta, y puede extenderse al representante legal y a los herederos. Queda excluido el simple damnificado, o sea, el que por el hecho sufre solamente un detrimento patrimonial o moral. Lo común es que el damnificado sea a su vez el ofendido, pero hay casos en que esa superposición no se da. El directamente damnificado, conforme limita la Jurisprudencia al damnificado, es en realidad el particularmente ofendido por un delito de acción pública. Pueden ser ofendidas las personas jurídicas, y por ello querellar por sus representantes legales, salvo el Estado, que ya lo hace en su función de ente público. Clases. a) QUERELLANTE EXCLUSIVO: para un número reducido de delitos, la ley penal sustantiva establece un ius persequendi de excepción, prohibiendo el ejercicio de la acción penal por el órgano del Estado en forma absoluta. Su ejercicio corresponde al ofendido por el delito, y en algunos casos a sus herederos forzosos, guardadores o representantes legales, para el caso de las denominadas acciones privadas (Art. 73 CP, calumnias e injurias, violación de secretos, concurrencia desleal, incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, cuando fuere víctima el cónyuge). Los titulares de esta acción privada podrán ejercerla ante los tribunales penales haciendo uso del derecho de querella, vale decir, acusando en forma exclusiva. En ese sentido, el Estado permite al particular que pretenda penalmente en estos casos, limitando a esa pretensión el interés punitivo. En función de este límite, el Estado conserva el poder de acción, pero delega su ejercicio en el particular interesado en la punición. De allí que, si bien, el particular dispone de la pretensión, no puede transar o negociar sobre ella. El titular de la querella es el querellante exclusivo. Legalmente estamos frente a un sujeto esencial del proceso penal. Si en un proceso actúan varios querellantes, los Códigos suelen imponer que se unifique la representación; litisconsorcio activo, podría decirse, pero limitado a su eficacia procesal. En el aspecto sustancial, es exigencia del non bis in idem: la acumulación de procesos por el mismo hecho que ofende a varios, para evitar que esté pendiente más de una persecución, y la extensión de la cosa juzgada a cualquier ofendido por el mismo hecho tratado, para evitar una segunda persecución. En cuanto a su mantenimiento en el proceso, implica la vida del proceso mismo. El desistimiento aparece como figura procesal, pero su eficacia es sustantiva. Artículo 84 CPPN. El abandono de la querella (art. 87 CPPN) implica renuncia a las pretensiones que se hubiesen hecho valer en el proceso. Si no se ejerció la acción civil, el renunciante debe dejar expresa reserva de hacerlo en sede civil, para conservar la pretensión. Para CLARIÁ OLMEDO el querellante exclusivo es el sujeto particular principal que interviene en el proceso como único acusador en los delitos perseguibles por acción de ejercicio privado, 64

entablando la correspondiente querella ante el tribunal penal, y haciendo valer eventualmente la pretensión civil. b) QUERELLANTE CONJUNTO o adhesivo: presupone la intervención del Ministerio Fiscal, por cuanto actúan -ejerciendo a la par la acción penal- en los delitos perseguibles por acción de ejercicio público (CP art. 71 y 72) teniendo el carácter de sujeto eventual en el proceso. Se ha debatido en nuestro país si en los procesos por delitos perseguibles por acción de ejercicio público, es conveniente o perjudicial permitir la intervención del particular ofendido en calidad de querellante. El CPP de Corrientes fue el primero en legislarlo, según Mendíaz; lo admiten la Nación, Córdoba, Tucumán, entre otros. Se lo llama conjunto, porque el titular del derecho de querella interviene en el proceso ejercitando, a la par del Ministerio Fiscal, la acción penal. Puede ejercer conjuntamente la acción civil, y es lo más común que ocurra, cuando a su vez ha sido damnificado por el hecho de la imputación. Pero como sujeto procesal es eventual, por cuanto no puede faltar la intervención como accionante del Ministerio Público. Esencialmente, el titular del derecho de querella ha de ser, en estos casos, el sujeto pasivo del delito incriminado. Su constitución en el proceso puede hacerse provocando su iniciación con la querella, o introduciéndose después, o sea, en un proceso en marcha e iniciado por distinto medio o por otro querellante. En la actualidad el derecho de querella se encuentra regulado en el art. 82 del CPPN. Es un derecho personalísimo, no pasa a los herederos. Además, la constitución no puede operarse admisiblemente una vez producida la acusación del Ministerio Fiscal o de haber requerido éste el sobreseimiento luego de la clausura del sumario. Si desiste o abandona la instancia no cumpliendo la actividad impuesta, queda definitivamente apartado del proceso. CLARIA OLMEDO entiende que el querellante conjunto es el sujeto particular y eventual que se introduce en el proceso penal a la par del Ministerio Fiscal haciendo valer contra el imputado una pretensión penal y eventualmente civil, fundada en el mismo hecho imputado por el acusador público.

Forma y contenido de la querella CPPN - Capítulo 2 - Querella Sección 1ª - Normas comunes ARTÍCULO 82.- Forma y contenido de la querella. La pretensión de constituirse en parte querellante se formulará por escrito, con asistencia letrada, en forma personal o por mandatario especial que agregará el poder y deberá contener: a. datos de identidad, domicilio y firma del querellante y, en su caso, también del mandatario; b. datos de identidad y domicilio del querellado o, si se ignora, cualquier descripción que sirva para identificarlo; c. una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del lugar y el momento en que se ejecutó;

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d. las pruebas que se ofrezcan, indicando en su caso los datos que permitan llevar adelante su producción. Si se trata de testigos o peritos, además de los datos personales y domicilio, se deberán indicar los puntos sobre los que deberán ser examinados o requeridos; e. la acreditación de los extremos de personería que invoca, en su caso. La presentación se deberá acompañar con una copia del escrito para cada querellado. Si se omitiere alguno de los requisitos establecidos en este artículo, deberá intimarse a quien efectuó la presentación para que en el plazo de TRES (3) días corrija el error u omisión, bajo apercibimiento de inadmisibilidad. ARTÍCULO 83.- Oportunidad y unidad de representación. La querella se deberá formular ante el representante del Ministerio Público Fiscal en la investigación preparatoria. Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerase que el interesado carece de legitimación para constituirse en querellante, deberá solicitar al juez que decida al respecto. Si los querellantes constituidos fueren varios, y hubiere identidad de intereses entre ellos, deberán actuar bajo una sola representación, la que se ordenará de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo. No procederá la unidad de representación entre particulares y entidades del sector público, asociaciones o fundaciones, salvo acuerdo de los querellantes. ARTÍCULO 84.- Desistimiento. El querellante podrá desistir de su intervención en cualquier momento, quedando obligado por las costas que su actuación hubiere causado. Se considerará que ha renunciado a su intervención en los siguientes casos: a. si no concurriere a prestar declaración testimonial o a realizar cualquier medida de prueba para cuya producción sea necesaria su presencia; b. si no formulare acusación en la oportunidad procesal legalmente prevista; c. si no concurriere a la audiencia de debate o no presentare conclusiones. En los casos de incomparecencia, la existencia de justa causa deberá acreditarse. El desistimiento será declarado por el juez a pedido de parte. Sección 2ª - Querellante en delitos de acción pública ARTÍCULO 85.- Querellante autónomo. En los delitos de acción pública, la víctima o su representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. La participación de la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades. Las entidades del sector público podrán ser querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo habiliten. Sección 3ª - Querellante en delitos de acción privada ARTÍCULO 86.- Acción penal privada. Toda persona que se considere ofendida por un delito de acción privada tendrá derecho a presentar querella y a ejercer conjuntamente la acción civil resarcitoria. Si se tratase de delitos de acción privada en perjuicio de una persona incapaz, podrá interponer la querella su representante legal. En caso que el abogado cumpla la calidad de representante podrá ejercer directamente las facultades del querellante, salvo las de carácter personal o cuando exista una reserva expresa 66

en la ley o en el mandato. Regirán análogamente las reglas previstas para el defensor del imputado. ARTÍCULO 87.- Abandono de la querella. Además de los casos generales previstos en este Código, se considerará abandonada la querella de acción privada en los siguientes casos: a. si el querellante no instara el procedimiento durante TREINTA (30) días; b. si el querellante no concurriera a la audiencia de conciliación sin justa causa; c. si fallecido o incapacitado el querellante, no concurriera a proseguir el procedimiento quien esté autorizado para ello según la ley, dentro de los SESENTA (60) días siguientes de la muerte o la incapacidad.

ACCIÓN CIVIL La acción civil en nuestro derecho: Art. 29 del CP prescribe: ”la sentencia condenatoria podrá ordenar: 1- la reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2- La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3- El pago de las costas.”

CPPN - Capítulo 2 - Acción civil ARTÍCULO 40.- Acción civil. La acción civil para la reparación o indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, sólo puede ser ejercida por el perjudicado o sus herederos, en los límites de la cuota hereditaria, o por los representantes legales o mandatarios de ellos, contra el autor y los partícipes del delito. ARTÍCULO 41.- Ejercicio. La acción civil puede ser ejercida en el procedimiento penal, conforme a las reglas establecidas por este Código. ARTÍCULO 42.- Acción civil (condiciones). Para ejercer la acción resarcitoria emergente del delito, su titular deberá constituirse como querellante y ejercerla contra el imputado conjuntamente con la acción penal. TÍTULO V - El actor civil ARTÍCULO 92.- Constitución en parte. Para ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular deberá constituirse en actor civil. Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles. ARTÍCULO 93.- Demandados. Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la acción podrá ser dirigida contra uno o más de ellos. Pero si lo fuera contra los segundos deberá obligatoriamente ser dirigida, además, contra los primeros. 67

Si el actor no mencionare a ningún imputado, se entenderá que se dirige contra todos. ARTÍCULO 94.- Forma. Oportunidad y trámite. La constitución de parte civil podrá hacerse personalmente o por mandatario, antes de que se presente la acusación, mediante un escrito que contenga las condiciones personales y el domicilio legal del accionante, a qué proceso se refiere y los motivos en que se funda la acción. La inobservancia de los requisitos hará inadmisible la solicitud. La oportunidad y trámite de la instancia de constitución se rige por lo dispuesto en los artículos 82 y 83. Si se rechazare la intervención del actor civil, será condenado por las costas de la incidencia. ARTÍCULO 95.- Demanda. El actor civil deberá concretar su demanda y ofrecer la prueba en el plazo de CINCO (5) días desde que se le comunique la acusación. La demanda se formulará por escrito, con las formalidades exigidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y será comunicada de inmediato al civilmente demandado. ARTÍCULO 96.- Desistimiento. El actor podrá desistir de la acción en cualquier estado del proceso, quedando obligado por las costas que su intervención hubiere causado. El desistimiento importa renuncia de la acción civil. Se lo tendrá por desistido si: a. no concretara su demanda en la oportunidad procesal prevista; b. regularmente citado, no compareciera a la audiencia de control de la acusación sin causa justificada; c. no concurriera a la audiencia del juicio oral o no presentare conclusiones; d. se ausentara de la audiencia del juicio oral sin autorización de los jueces. La acción civil resarcitoria Cuando el hecho delictivo causa a otra persona un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria 11 hace nacer la obligación de reparar el perjuicio causado, es decir, genera responsabilidad civil. En tales situaciones, la misma conducta humana se muestra como fuente de dos acciones de distintas especies: una de naturaleza criminal y otra de naturaleza civil. El mismo hecho genera diferentes ámbitos de responsabilidad, reglados por principios distintos que deben ser armónicamente interpretados. Con el daño que causa el delito, nace el derecho subjetivo del damnificado de reclamar su reparación por tratarse un interés individual, respecto del cual rige el principio de la autonomía de la voluntad; el particular damnificado puede o no hacer valer su pretensión, de modo que la actuación del derecho está condicionada la manifestación de voluntad de la persona que ha sufrido el daño o de su representante legal. 11

CC 1068 – CCCN ARTÍCULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. CCCN ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

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Para analizar los presupuestos sustanciales de la pretensión que encierra la acción resarcitoria debemos recurrir al código civil. Los presupuestos sustanciales de la pretensión resarcitoria sustancialmente requieren la convergencia de 3 presupuestos: que exista un delito penal; que el delito genere un daño privado cierto; y que medie una relación de causalidad entre ambos. El resarcimiento del daño alcanza la indemnización del daño material (patrimonial) y del daño moral (extrapatrimonial); por vía de esta acción se procura la íntegra reparación del daño causado por el delito. Cuando la acción civil se introduce al proceso penal se tramita en forma paralela y simultánea con la acción penal; cada una de ellas se rige por sus propios principios, pero las dos se debaten en el mismo juicio y se dirimen en el mismo pronunciamiento jurisdiccional. En la sentencia el tribunal debe resolver primero la cuestión penal, que fuera el objeto principal del proceso, y luego la civil que constituyera su objeto accesorio. Por regla de la accesoriedad de la acción civil instaurada en el proceso penal sólo puede ser ejercida mientras está en trámite la acción principal. El carácter accesorio de la acción se mantiene hasta la finalización del juicio, momento en el que la cuestión civil puede adquirir carácter principal, ya que el rechazo a la acción penal no impide que el tribunal haga lugar a la acción civil instaurada. En nuestro derecho se llama actor civil al sujeto secundario del proceso penal que, por sí o por representante, hace valer una pretensión integradora patrimonial con fundamento en la afirmación del daño causado por el hecho que es objeto del proceso. Se ubica en posición activa frente a la cuestión civil que él mismo introduce como objeto secundario del proceso, y su intervención es accesoria, por cuanto el proceso no se afecta con su ausencia. Se diferencia del querellante porque no tiene injerencia en la cuestión penal sino en la medida en que interesa para fundamentar su acción privada. La calidad del sujeto particular comprende tanto a las personas físicas como a las jurídicas, y entre estas al Estado mismo; debe tratarse de quien afirma o en cuyo nombre se afirma haber sufrido en su patrimonio el daño que se pretende reintegrar: damnificado, o el heredero de éste, y pueden constituirse en parte directamente ellos, o por medio de representante o mandatario. Dirige la pretensión contra quien deba responder por ese daño, conforme a las normas del derecho privado. Concepción clásica: Según esta concepción, la reparación del daño causado por el delito constituye un derecho subjetivo del damnificado, de modo que si este no ejercita tal derecho, el Estado carece de potestad para ordenar la reparación, en razón de que esta no puede asimilarse a la pretensión punitiva emergente de la acción penal. Por otro lado el CC dispone que la acción penal no involucra a la civil, es decir que se trata de dos pretensiones jurídicas distintas. No obstante ello, el CC no impide el ejercicio de la acción civil en sede penal ya que la prohibición normativa se circunscribe al derecho material. Vélez Mariconde explica que la acción resarcitoria es independiente de la acción penal en un sentido sustancial, así como la reparación del delito no está comprendida en la pena, en razón de que se trata de acciones que no se involucran mutuamente, difieren en su contenido y en sus titulares. Concepción positivista: sostiene que la reparación del daño causado por el delito debe ser considerada, al mismo tiempo, como una obligación del delincuente hacia la persona damnificada, como una sanción que ha de sustituir a la pena privativa de la libertad en casos de delitos leves cometidos por delincuentes ocasionales, y como función social que el Estado debe cumplir en interés del perjudicado y de la defensa social. El argumento más fuerte en contra de esta tesis encuentra en los principios enunciados en la CN. Si la reparación no ha sido materia del juicio, no puede imponérsela de oficio en fallo 69

condenatorio, ya que de hacerlo se afectaría el principio de correlación entre acción y sentencia, con lo que inevitablemente se vulneraría la garantía de la inviolabilidad de la defensa consagrada en el art. 18 de la CN. Esta solución propia del sistema inquisitivo, políticamente opuesto al paradigma constitucional, implica la confusión de los poderes de acción y jurisdicción, anulando el derecho de defensa.

6. Estrategias compositivas y competitivas. Estrategias Compositivas: 



Soluciones Cooperativas: el autor y el ofendido, con la ayuda de un tercero neutral, buscarán crear un ambiente de confianza mutua para lograr un acuerdo que sea justo y equilibrado para ambas partes. En la estrategia integrativa buscarán una solución que tome en cuenta los intereses de las partes involucradas.

Estrategias competitivas: en ellas los casos irán a juicio, en el que las partes se enfrentarán en una audiencia oral ante un tribunal imparcial que dirima el conflicto.

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MODULO II - ACCIÓN Bolilla 5 - FASES DEL PROCESO: ETAPA PREPARATORIA

1. Del conflicto social al caso penal 2. Formalización de la imputación 3. Investigación preparatoria Ver bolilla 1. Etapa Preparatoria. Conclusión de la etapa preparatoria: en la fase conclusiva de la tapa preparatoria, el actor penal debe hacer mérito de su investigación. En función del material probatorio colectado puede formular la acusación o instar el sobreseimiento del imputado. Para solicitar el sobreseimiento el fiscal debe contar con elementos probatorios que acrediten en grado de certeza: 1. Que el hecho no existió. 2. Que el hecho no encuadra en una figura penal. 3. Que media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. 4. Que la pretensión penal se ha extinguido. El vencimiento de los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas, sin que se hubieran obtenido suficientes fundamentos para elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas. En este caso, a diferencia de las demás causales, se llega al sobreseimiento en un estado de duda. Para formular la acusación el fiscal no necesita certeza, basta con la promesa fundada de que el actor penal podrá probar la imputación en juicio. La acusación juega un rol esencial en el proceso penal, ya que respecto de ella versará el juicio. En este acto se fija el núcleo fáctico de la imputación. En razón de ello la pieza acusatoria bajo pena de nulidad debe contener: 1. 2. 3. 4.

Los datos personales del imputado o si se ignoraren los que sirvan para identificarlo. Una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho. Los fundamentos de la acusación. La calificación legal.

La etapa preparatoria culmina con la presentación del requerimiento conclusivo del fiscal al juez de garantías. En cambio, en los sistemas procesales que no tienen prevista separadamente la fase intermedia, la etapa preparatoria se clausura cuando se dicta el decreto de remisión a juicio o cuando quede firme el auto que lo ordene.

CPPN - SEGUNDA PARTE – PROCEDIMIENTOS LIBRO PRIMERO - PROCEDIMIENTO ORDINARIO TÍTULO I - Etapa preparatoria Capítulo 1 - Normas generales

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ARTÍCULO 195.- Objeto. La investigación preparatoria tiene por objeto establecer si existe o no mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más conductas con relevancia jurídico penal. ARTÍCULO 196.- Criterio de actuación. El representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la investigación preparatoria con un criterio objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad. ARTÍCULO 197.- Legajo de investigación. El representante del Ministerio Público Fiscal formará un legajo de investigación, con el fin de preparar sus planteos, el que no estará sujeto a formalidad alguna, salvo las normas prácticas sobre registro que dicte el Procurador General de la Nación. El legajo pertenece al representante del Ministerio Público Fiscal y contendrá la enumeración de los documentos y elementos de convicción recogidos por él, y un resumen sumario de todas las diligencias practicadas, de los datos obtenidos con indicación de la fecha y hora de su realización y de la identidad de los sujetos intervinientes y de los entrevistados. En ningún caso podrá ser consultado por el órgano jurisdiccional. La defensa deberá acceder a toda la información que se haya recolectado en el legajo de investigación, luego de su formalización. Los legajos de investigación de la querella y la defensa se regirán de conformidad con las reglas del artículo 128, inciso b), de este Código. ARTÍCULO 198.- Valor probatorio. Las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán valor para fundar la condena del acusado. No obstante, aquéllas podrán invocarse para solicitar o fundar una medida cautelar, plantear excepciones e instar el sobreseimiento. ARTÍCULO 199.- Actuación jurisdiccional. Corresponde al juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa. El juez resolverá los planteos en audiencia conforme los principios establecidos en el artículo 105. ARTÍCULO 200.- Acceso a los actos de la investigación. La investigación preparatoria será pública para las partes o sus representantes, pero no para terceros, salvo las audiencias, siempre que ello no afecte el orden público, la seguridad o el éxito de la investigación. Los abogados que invoquen un interés legítimo serán informados sobre el hecho que se investiga y sobre los imputados o detenidos que existan. La información que recabe la defensa en su legajo de investigación no será pública para las restantes partes y podrá ser presentada al representante del Ministerio Público Fiscal durante la investigación penal preparatoria, utilizada en las audiencias preliminares para avalar sus pretensiones o al momento de la audiencia de control de la acusación. ARTÍCULO 201.- Reserva. Si resultara indispensable para garantizar el éxito de la investigación, el representante del Ministerio Público Fiscal, por resolución fundada y por única vez, podrá disponer la reserva total o parcial del legajo de investigación por un plazo no superior a DIEZ (10) días consecutivos. El plazo se podrá prorrogar por otro igual y, en ese caso, cualquiera de las partes podrá solicitar al juez que examine los fundamentos de la disposición y ponga fin a la reserva. Si la eficacia de un acto particular dependiera de la reserva parcial del legajo de investigación, el representante del Ministerio Público Fiscal, previa autorización del juez, podrá disponerla 72

por el plazo que resulte indispensable para cumplir el acto en cuestión, el que nunca superará las CUARENTA Y OCHO (48) horas. La autorización se resolverá en audiencia unilateral en forma inmediata. Capítulo 2 Actos de inicio ARTÍCULO 202.- Actos de inicio. La investigación de un hecho que revistiera carácter de delito se iniciará de oficio por el representante del Ministerio Público Fiscal, por denuncia, querella o como consecuencia de la prevención de alguna de las fuerzas de seguridad. Sección 1ª - Denuncia ARTÍCULO 203.- Denuncia. Forma y contenido. Toda persona que tenga conocimiento de un delito de acción pública podrá denunciarlo en forma escrita o verbal, personalmente, por representante o por poder especial, el cual deberá ser acompañado en ese mismo acto. En caso de denuncia verbal se extenderá un acta de acuerdo a las formalidades establecidas en este Código. En ambos casos el funcionario que la reciba comprobará y hará constar la identidad del denunciante. La denuncia deberá contener, en cuanto sea posible, la relación circunstanciada del hecho, con indicación de sus autores, partícipes, damnificados, testigos, los demás elementos probatorios que puedan conducir a su comprobación y la calificación legal. ARTÍCULO 204.- Obligación de denunciar. Tendrán obligación de denunciar los delitos de acción pública: a. los magistrados y demás funcionarios públicos que conozcan el hecho en ejercicio de sus funciones; b. los médicos, farmacéuticos o enfermeros, siempre que conozcan el hecho en el ejercicio de su profesión u oficio, salvo que el caso se encuentre bajo el amparo del secreto profesional;

Sección 2ª Querella ARTÍCULO 208.Presentación. Iniciado el proceso por querella, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá objetar ante el juez la intervención del querellante, si estimase que carece de legitimación, dentro del plazo de QUINCE (15) días.

ARTÍCULO 209.Audiencia. Recibido el planteo del querellante por el rechazo de su intervención, el juez convocará a las partes a una audiencia dentro del plazo de CINCO (5) días y decidirá de inmediato. Si admite la constitución del querellante, le ordenará al

Sección 3ª- Prevención ARTÍCULO 210.- Prevención policial. Los funcionarios y agentes de la policía u otra fuerza de seguridad que tomaren conocimiento de un delito de acción pública, lo informarán al representante del Ministerio Público Fiscal inmediatamente después de su primera intervención, continuando la investigación bajo control y dirección de éste. Si el delito fuere de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberán proceder si la denuncia fuere presentada por quienes puedan legalmente promoverla, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 184. Los funcionarios actuantes ejercerán las facultades y deberes previstos por el artículo ARTÍCULO 211.- Registro de las actuaciones policiales. El Ministerio Público Fiscal reglamentará la forma de llevar las actuaciones iniciales, sobre la base de instrucciones generales. Las actuaciones de prevención se deberán practicar y remitir al representante del Ministerio Público Fiscal inmediatamente cuando el Ministerio Público ratifique la detención. Para los demás casos, las elevarán dentro del plazo de CINCO (5) días,

Sección 4ª- Iniciación de oficio ARTÍCULO 213.Investigación genérica. El Ministerio Público Fiscal podrá realizar investigaciones genéricas si resultara necesario esclarecer alguna forma especial de criminalidad sin autor identificado, conforme lo establezca la Ley Orgánica del Ministerio Público.

ARTÍCULO 214.Investigación preliminar de oficio. Si el representante del Ministerio Público Fiscal tuviere indicios de la posible comisión de un delito de acción pública, promoverá la investigación preliminar para determinar las circunstancias del hecho y sus responsables.

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c. los escribanos y contadores en los casos de fraude, evasión impositiva, lavado de activos, trata y explotación de personas; d. las personas que por disposición de la ley, de la autoridad o por algún acto jurídico tengan a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una institución, entidad o persona, respecto de los delitos cometidos en perjuicio de ésta o de la masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control, siempre que conozcan del hecho por el ejercicio de sus funciones. En todos estos casos la denuncia no será obligatoria si razonablemente pudiera acarrear la persecución penal propia, la del cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o cuando los hechos hubiesen sido conocidos bajo secreto profesional. ARTÍCULO 205.- Prohibición de denunciar. Nadie podrá denunciar a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, conviviente y hermanos, salvo que el delito se haya cometido en su contra o de un pariente de grado igual o más próximo.

representante del Ministerio Público Fiscal la intervención correspondiente.

prorrogables por otros CINCO (5) días previa autorización de aquél, sin perjuicio de que se practiquen actuaciones complementarias con aquellas diligencias que quedaren pendientes.

ARTÍCULO 212.- Arresto. Si en el primer momento posterior a la comisión de un delito de acción pública no fuere posible individualizar al autor, a los partícipes y a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la averiguación de los hechos, la autoridad que dirija el procedimiento podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí, ni se modifique el estado de las cosas ni del lugar, disponiendo las medidas que la situación requiera y, si fuere necesario, también el arresto de todos ellos. El arresto podrá consistir en la retención en el lugar, la conducción a una dependencia policial, o ante el representante del Ministerio Público Fiscal o el juez y no podrá durar más

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de SEIS (6) horas siempre que ello sea necesario para practicar las diligencias que resulten urgentes e imprescindibles. La medida le será comunicada inmediatamente al juez y al representante del Ministerio Público Fiscal por los funcionarios de alguna de las fuerzas de seguridad que la hubieran practicado. Después de transcurrido ese plazo el representante del Ministerio Público Fiscal ordenará el cese de la restricción o en su caso procederá de conformidad con el artículo 183. También podrán actuar del modo indicado en el primer párrafo, las personas a cargo de un lugar cerrado o factible de ser cerrado y los conductores de medios de transporte, en el primer momento posterior a la realización de un hecho delictivo cometido en alguno de esos lugares, pero deberán requerir de inmediato la presencia de la autoridad de alguna fuerza de seguridad o del representante del Ministerio Público Fiscal, quien, en adelante, se hará cargo del procedimiento. ARTÍCULO 206.- Participación y responsabilidad. El denunciante no será parte en el procedimiento y no incurrirá en responsabilidad alguna, salvo si las imputaciones fueran falsas o la denuncia hubiese sido temeraria. Si el juez calificara la denuncia como falsa o temeraria, le impondrá al denunciante el pago de las costas, sin perjuicio de la responsabilidad penal. ARTÍCULO 207.- Trámite. Si la denuncia fuera presentada ante la policía u otra fuerza de seguridad, ésta informará inmediatamente al representante del Ministerio

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Público Fiscal para que asuma la dirección de la investigación e indique las diligencias que deban realizarse. Si fuera presentada directamente ante el representante del Ministerio Público Fiscal, éste iniciará la investigación conforme a las reglas de este Código, con el auxilio de la policía de investigaciones u otra fuerza de seguridad. Cuando la denuncia sea recibida por un juez, éste la remitirá en forma inmediata al representante del Ministerio Público Fiscal.

Capítulo 3 - Valoración inicial ARTÍCULO 215.- Valoración inicial. Recibida una denuncia, querella, actuaciones de prevención o promovida una investigación preliminar de oficio, el representante del Ministerio Público Fiscal formará un legajo de investigación, en el que deberá constar una sucinta descripción de los hechos, situándolos en tiempo y lugar, y deberá adoptar o proponer en el plazo de QUINCE (15) días algunas de las siguientes decisiones: a. la desestimación de la instancia por inexistencia de delito; b. el archivo; c. la aplicación de un criterio de oportunidad o disponibilidad; d. iniciar la investigación previa a la formalización; e. formalización de la investigación; f. la aplicación de alguno de los procedimientos especiales previstos en este Código. ARTÍCULO 216.- Desestimación. Si el hecho anoticiado no constituye delito, el representante del Ministerio Público Fiscal procederá a desestimar la promoción de la investigación. Ello no impedirá la presentación de una nueva denuncia sobre la base de elementos distintos. ARTÍCULO 217.- Archivo. Si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada de personas. En estos casos, no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás impedimentos referidos en el primer párrafo. ARTÍCULO 218.- Criterio de oportunidad. Si el representante del Ministerio Público Fiscal, de oficio o a petición de parte, estimase que procede la aplicación de un criterio de oportunidad, declarará que prescinde de la persecución penal pública. Comunicará a la defensa e informará a la víctima de las facultades previstas en el artículo 219 de este Código. 76

Si existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de algún criterio de oportunidad, el imputado o su defensor podrán reiterar la solicitud de aplicación de este criterio. ARTÍCULO 219.- Control de la decisión fiscal. Si se hubiere decidido que no procede la aplicación de un criterio de oportunidad, de archivo o de desestimación, la decisión no será susceptible de revisión alguna. En los casos previstos en los artículos anteriores de este Capítulo, la víctima podrá requerir fundadamente dentro del plazo de TRES (3) días su revisión ante el superior del fiscal. En el mismo plazo, si el fiscal revisor hace lugar a la pretensión de la víctima, dispondrá la continuidad de la investigación. Si el fiscal superior confirma la aplicación del criterio de oportunidad, la víctima estará habilitada a convertir la acción pública en privada y proceder de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 279, dentro de los SESENTA (60) días de comunicada. ARTÍCULO 220.- Investigación previa a la formalización. Iniciada la investigación previa a la formalización, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá realizar las medidas probatorias que considere pertinentes con miras a satisfacer los requisitos de la formalización de la investigación. Cuando el posible autor estuviere individualizado, el representante del Ministerio Público Fiscal deberá comunicarle la existencia de la investigación haciéndole saber los derechos que este Código le otorga, entre ellos el de designar abogado particular, o en su defecto, un Defensor Público a los fines del control previsto en el artículo 223. En el caso previsto en el párrafo anterior, el plazo para la formalización de la investigación no podrá exceder los NOVENTA (90) días, prorrogables por el mismo término ante el juez de garantías en audiencia unilateral. El representante del Ministerio Público Fiscal podrá solicitar al juez de garantías en audiencia unilateral continuar la investigación previa a la formalización, sin comunicación al afectado, cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de las diligencias probatorias pendientes permitieren presumir que la falta de comunicación resulta indispensable para su éxito.

Capítulo 4 - Formalización de la investigación preparatoria ARTÍCULO 221.- Concepto. La formalización de la investigación preparatoria es el acto por el cual el representante del Ministerio Público Fiscal comunica en audiencia al imputado, en presencia del juez, el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica, su grado de participación y los elementos de prueba con que cuenta. A partir de este momento comenzará a correr el plazo de duración del proceso. ARTÍCULO 222.- Oportunidad. El representante del Ministerio Público Fiscal formalizará la investigación preparatoria si existieran elementos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de sus responsables. Estará obligado a ello cuando se encuentre cumplido el plazo establecido en el artículo 220, o solicite la aplicación de la prisión preventiva. ARTÍCULO 223.- Control judicial anterior a la formalización de la investigación preparatoria. Previo a la formalización de la investigación, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que 77

fueren objeto de la investigación, así como sobre las diligencias practicadas y las pendientes de ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público Fiscal se opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en audiencia luego de oír por separado a las partes. En esa oportunidad, el juez podrá establecer el plazo en el que el representante del Ministerio Público Fiscal debe formalizar la investigación. ARTÍCULO 224.- Solicitud de audiencia. Si el representante del Ministerio Público Fiscal debiere formalizar la investigación preparatoria respecto de un imputado, solicitará al juez la realización de una audiencia, individualizando al imputado, indicando el hecho que se le atribuye, la fecha y lugar de su comisión, su calificación jurídica y su grado de participación. A esta audiencia se citará al imputado, a su defensor y a las demás partes del procedimiento. ARTÍCULO 225.- Audiencia. En la audiencia, el juez ofrecerá la palabra al representante del Ministerio Público Fiscal para que exponga verbalmente la imputación y las solicitudes que considere necesarias. A continuación, el imputado podrá manifestar lo que estimare conveniente. Luego, el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes plantearen y resolverá inmediatamente las cuestiones articuladas. Si el imputado se encontrare detenido, se discutirá la legalidad de la detención producida por las autoridades de prevención. Finalizada la audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal perderá la facultad de archivar o aplicar un criterio de oportunidad. ARTÍCULO 226.- Ampliación del objeto de la investigación preparatoria. Si se atribuyeran nuevos hechos a un imputado cuya investigación preparatoria ya fue formalizada o se ampliara a nuevos imputados, se convocará a una nueva audiencia.

Capítulo 5 - Desarrollo de la investigación ARTÍCULO 227.- Proposición de diligencias. Sin perjuicio de sus facultades de investigación autónoma, las partes tienen la facultad de proponer al representante del Ministerio Público Fiscal diligencias en cualquier momento de la investigación preparatoria cuando se tratare de medidas cuya realización puede verse frustrada de no ser practicadas en esa oportunidad o dependiera de ellas la resolución de una medida cautelar. En este último caso, el representante del Ministerio Público Fiscal deberá expedirse dentro del plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. Podrá rechazar la medida si no se comprobaran los extremos del primer párrafo o si se tratara de medidas evidentemente dilatorias. Dentro del plazo de TRES (3) días, las partes podrán solicitar al juez una audiencia para que decida sobre la procedencia de las diligencias propuestas. Si el juez estima que es procedente, ordenará al representante del Ministerio Público Fiscal su realización. ARTÍCULO 228.- Asistencia a las diligencias. Durante la investigación preparatoria, el representante del Ministerio Público Fiscal permitirá la presencia de las partes en los actos que practique, salvo que considere que interferirán en el normal desarrollo de aquéllos. En todo caso, podrá impartirles instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la diligencia y podrá excluirlos de ella en cualquier momento. ARTÍCULO 229.- Anticipo de prueba. Las partes podrán solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba únicamente en los siguientes casos: 78

a. Si se tratara de un acto que, por las circunstancias o por la naturaleza y características de la medida, debiera ser considerado como un acto definitivo e irreproducible; b. Si se tratara de una declaración que probablemente no pudiera recibirse durante el juicio; c. Si por la complejidad del asunto existiera la probabilidad de que el testigo olvidara circunstancias esenciales sobre lo que conoce; d. Si el imputado estuviera prófugo, fuera incapaz o existiera un obstáculo constitucional y se temiera que el transcurso del tiempo pudiera dificultar la conservación de la prueba. El juez admitirá o rechazará el pedido en audiencia. Si hace lugar, ordenará la realización con citación de todas las partes. Si existe acuerdo de todas las partes sobre la necesidad y modo de realización de la prueba anticipada, y siempre que se trate de alguno de los supuestos mencionados en el primer párrafo, el juez deberá disponer la producción anticipada de prueba. La diligencia será documentada en acta u otro medio idóneo y quedará bajo la custodia del representante del Ministerio Público Fiscal, quien será responsable por su conservación inalterada. ARTÍCULO 230.- Urgencia. Si no se hallara individualizado el imputado o si alguno de los actos previstos en el art. 229 fuera de extrema urgencia, las partes podrán requerir verbalmente la intervención del juez. Éste ordenará el acto con prescindencia de las comunicaciones previstas y, de ser necesario, solicitará que se designe un defensor público para que participe y controle directamente el acto. ARTÍCULO 231.- Diligencias sin comunicación al imputado. Si el representante del Ministerio Público Fiscal solicitare diligencias que requirieran de autorización judicial previa, sin comunicación al afectado, el juez las autorizará cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la eficacia de la misma.

Capítulo 6 - Conclusión de la investigación preparatoria ARTÍCULO 232.- Duración. La etapa preparatoria tendrá una duración máxima de UN (1) año desde la formalización de la investigación. El incumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior constituirá falta grave y causal de mal desempeño del representante del Ministerio Público Fiscal. No obstante el imputado o el querellante podrán solicitar al juez que fije un plazo menor si no existiera razón para la demora. Se resolverá en audiencia. ARTÍCULO 233.- Prórroga. Con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el artículo 232, el representante del Ministerio Público Fiscal, el querellante o el imputado podrán solicitar al juez una prórroga de la etapa preparatoria. A esos efectos, el juez, dentro de los TRES (3) días, convocará a las partes a una audiencia y, luego de escucharlas, establecerá prudencialmente el plazo en el cual la investigación preparatoria quedará cerrada, que nunca podrá exceder de CIENTO OCHENTA (180) días contados desde la fecha en que aquélla tuvo lugar.

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Si fenecido el nuevo plazo el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante no formularen acusación, el juez procederá a intimarlos bajo apercibimiento de falta grave o causal de mal desempeño. Si una investigación preparatoria se hubiere formalizado respecto de varios imputados, los plazos correrán individualmente salvo que por las características de los hechos atribuidos, no resultare posible cerrar la investigación preparatoria respecto de aquéllos de manera independiente. Si con posterioridad a la formalización de la investigación preparatoria se descubrieran nuevos hechos o se individualizaran nuevos imputados que obligaren a la ampliación de aquélla, los plazos establecidos comenzarán a correr desde este último acto. ARTÍCULO 234.- Suspensión. Los plazos de duración de la investigación preparatoria se suspenderán: a. Si se declarase la rebeldía del imputado; b. Si se resolviera la suspensión del proceso a prueba; c. Desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta última. ARTÍCULO 235.- Cierre de la investigación preparatoria. Practicadas las diligencias necesarias para la investigación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores y para garantizar el comiso, el representante del Ministerio Público Fiscal declarará cerrada la investigación preparatoria, y podrá: a. solicitar el sobreseimiento; b. acusar al imputado.

4. MPF y Policía de investigación La Policía Judicial. Concepto. Como enseñan Clariá Olmedo, Vélez Mariconde y Cafferata Nores, “la policía es una institución pública destinada a mantener el orden público y la tranquilidad social, proveyendo a la estabilidad de las instituciones y a la seguridad de los ciudadanos, sus bienes y otros derechos.” La misión de la policía es promover las condiciones materiales favorables al orden social y como el orden se ve alterado por el delito, es posible indicar como función principal de la policía, a la llamada “lucha contra el delito”. Antes del delito: la tarea policial consiste en preservar el orden y la tranquilidad pública y, en particular, impedir que el delito exista, “evitando” que se cometa. Es lo que se conoce como prevención del delito, o mejor dicho, la prevención de futuros delitos. Esa es la función que cumple la policía de seguridad. Después del delito: en este momento aparece la actividad de la policía judicial, o policía de investigación, y su función consiste en: 

Impedir que se consume el delito que se intenta cometer; o que el ya cometido se lleve a consecuencias ulteriores.

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Descubrir el ilícito denunciado, e individualizar a los culpables, posibilitando de tal modo la represión del delito por parte de los jueces, para lo cual deberá echar mano de todas las medidas necesarias a tal fin, conforme lo autoriza la ley.

La policía judicial como tal, aparece cuando se consolida la idea de que la represión del delito es tarea exclusiva del Poder Judicial.

Caracteres de la Policía Judicial. La policía judicial es: 1. Jurídica: pues se encuentra regulada por la Constitución y la ley. 2. Auxiliar: de los Tribunales en lo Penal. Cuando es anterior a la intervención del juez, se extenderá solo hasta el momento que los magistrados comienzan a actuar. 3. Eventual: puede faltar cuando el órgano judicial interviene desde el comienzo. 4. Independiente: debe actuar con independencia de objetivos políticos partidarios, y de los otros Poderes. 5. Cautelar: asegura el descubrimiento de la verdad sobre el delito y la aplicación de la ley. 6. Eficaz: porque su actividad es, en gran parte, técnica y científica. 7. Imparcial: se encamina a una represión justa. Todo lo expuesto evidencia que, por la naturaleza de su actividad, la policía de investigación debe pertenecer al Poder Judicial. Solo así podrá asegurarse eficazmente que revista los caracteres que se han señalado. El Profesor señaló en clases algunas otras características de la actividad de la policía:    

 

No es una fase procesal. Es judicial, no obstante ser previa al proceso. Sus actos son judiciales y deben respetar principios y garantías constitucionales. La prevención es secreta. El Código restringe el acceso al Expediente, aunque en la práctica el abogado, invocando la garantía de la defensa en juicio, puede acceder al mismo. Es escrita. Es limitada en el tiempo y perentoria por la costumbre.

Los Códigos modernos acortan el tiempo otorgado, no admiten la toma de declaración del imputado, tampoco la incomunicación.

Situación Institucional No cabe duda de que la institución policial es mantenida, preponderantemente, para satisfacer fines preventivos y de seguridad pública. Éste fue su destino exclusivo hasta su actual evolución, la que tuvo su razón de ser en una toma de conciencia acerca de la imposibilidad de la coerción inmediata del Estado sobre los delincuentes frente a la vigencia de la garantía judicial. Esto dio paso a otras formas de realización, ya totalmente reguladas, para que el Derecho Penal sea actuado sin menoscabo de la libertad individual. Se encargan a la Policía los primeros y urgentes pasos de la función represiva, cómo organismo ágil y apto para anticiparse y colaborar con el tribunal en la tarea de investigación, salvando así las naturales dificultades de los momentos iniciales. 81

Esta actividad judicial de la Policía debió reglamentarse para que el acostumbramiento a la discrecionalidad, propia de su orientación administrativa, no veje la libertad y el honor de los ciudadanos. Pero debe darse un paso más propendiendo a distinguir, en la medida de lo posible, al personal policial con funciones judiciales para integrarlo decididamente en el Poder Judicial, reduciendo o eliminando su dependencia respecto del Ejecutivo. De aquí que podamos considerar a la Policía, en este aspecto, actuando para preparar los primeros elementos de la investigación y colaborando con el instructor. Esto no impide que al mismo tiempo actúe previniendo, evitando o reduciendo las consecuencias perjudiciales de los hechos delictuosos. A su vez, con referencia al proceso su actividad es preventiva, por cuanto impide la dispersión de las pruebas y la ocultación o fuga de los posibles responsables. De aquí que estos funcionarios policiales deban estar subordinados a los tribunales penales cuyas órdenes tienen que cumplir, evitando en lo posible la dependencia del Poder Ejecutivo.

La Legislación Argentina Los códigos antiguos se refieren a la Policía, en su colaboración judicial, de una manera desorganizada y muy general. Los modernos, por el contrario, la regulan con sentido verdaderamente funcional, instituyéndola como organismo de justicia. No faltan Constituciones que la implantan como integrante del Poder Judicial (por ejemplo, Misiones). Los códigos modernos tienden a la creación de una verdadera Policía Judicial institucionalmente considerada. Para ello prevén su composición por oficiales y auxiliares; le acuerdan a las diversas jerarquías atribuciones generales, que se extienden al personal de la Policía de seguridad; establecen la subordinación poniéndolos bajo la dependencia del Tribunal más alto, no obstante que deben actuar bajo la dirección y vigilancia del Ministerio Fiscal, y le fijan las sanciones disciplinarias a aplicárseles en caso de inconducta. En el orden federal y en muchas provincias se ha avanzado bastante en la formación de una Policía técnica y especializada para la persecución penal. Sin embargo, aún no se ha llegado a su independencia funcional. Pareciera que esta idea no ha madurado suficientemente. No han podido concretarse las tentativas en este sentido, obstruidas principalmente por la falta de medios económicos puesto que la implantación de la misma es muy costosa.

CPP MISIONES - ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL ARTÍCULO 188.- Función. Por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente la Policía Judicial debe investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas útiles para dar base a la instrucción. Pero si el delito es de acción pública dependiente de instancia privada, sólo procede cuando recibe la denuncia prevista en el Artículo 7. ARTÍCULO 189.- Composición. Son oficiales y auxiliares de la Policía Judicial los funcionarios y empleados a los cuales la ley les acuerda tal carácter; o en su defecto a los que se les asignan tales funciones. Son considerados también oficiales de la Policía Judicial los de la Policía Administrativa, cuando cumplen las funciones que el presente Código establece; y auxiliares los empleados de ella. 82

La Policía Administrativa actúa siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la Judicial, y desde que ésta intervenga es su auxiliar. ARTÍCULO 190.- Subordinación. Los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial son nombrados y removidos por el Superior Tribunal de Justicia, cumplen sus funciones bajo la superintendencia directa del Ministerio Fiscal y deben ejecutar las órdenes de Jueces y Fiscales. Los oficiales y agentes de la Policía Administrativa, en cuanto cumplen actos de Policía Judicial, están en cada caso bajo la autoridad de los jueces y fiscales, sin perjuicio de la autoridad general administrativa a que están sometidos. ARTÍCULO 191.- Atribuciones. Los oficiales de la Policía Judicial tienen las siguientes atribuciones: a) recibir denuncias; b) cuidar que el cuerpo y los rastros del delito sean conservados y que el estado de cosas no se modifique hasta que llegue al lugar el Juez y el Agente Fiscal, sin perjuicio de practicar sin demora las diligencias necesarias para hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseja la Policía Científica para establecer la existencia del hecho y determinar los responsables; c) proceder a la aprehensión de las personas en los casos previstos en los Artículos 286 primer párrafo, 289 y 290, dando aviso inmediato al Juez de Instrucción y al Agente Fiscal pudiendo aquel disponer su libertad cuando es pertinente; d) proceder a los allanamientos del Artículo 228; a las requisas urgentes con arreglo al Artículo 231; al secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a confiscación o aquellas que pueden servir como medios de prueba, en la forma que determinan los Artículos 234 y 239, con las limitaciones del Artículo 238; a los reconocimientos previstos en los Artículos 278 y 279 y disponer las autopsias necesarias, según el Artículo 268; e) si es indispensable, ordenar la clausura del local en que se supone, por vehementes indicios, que se cometió un delito grave, o proceder de acuerdo al Artículo 285; f) interrogar a los testigos presumiblemente útiles para descubrir la verdad, recibiendo la declaración de acuerdo con las normas de la instrucción formal; g) incomunicar al detenido, cuando concurren los requisitos del Artículo 213, por un término máximo de veinticuatro (24) horas, que no puede prolongarse por ningún motivo sin orden judicial; h) requerir la aprehensión de imputados por inserción en el orden del día, transmisión por redes radioeléctricas o por otros medios documentados, en cuyo caso deja constancia en las actuaciones y la solicitud debe contener los datos filiatorios precisos de la persona, la autoridad requirente, los motivos y la mención completa del juzgado competente; aprehendido que sea debe ser presentado inmediatamente ante el Juez. No pueden recibir declaración al imputado salvo en presencia del abogado defensor. ARTÍCULO 192.- Secuestro de correspondencia. Prohibición. Los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial no pueden abrir la correspondencia que secuestran, sino que la deben remitir intacta a la autoridad judicial competente. Sin embargo, en los casos urgentes pueden ocurrir a la más inmediata, la que debe autorizar la apertura si lo cree oportuno. ARTÍCULO 193.- Información y procedimiento. Los oficiales de la Policía Judicial deben informar inmediatamente al Juez de Instrucción y al Agente Fiscal de todos los delitos que 83

llegan a su conocimiento. En todos los casos en que se detiene a una persona, máxime si lo es en carácter de incomunicada, las autoridades de prevención deben hacer saber tal situación y el nombre del magistrado interviniente, por cualquier medio fehaciente, al familiar o persona de su conocimiento que indica el detenido. El cumplimiento de la notificación debe constar en las actuaciones, en todos los casos. Cuando no interviene enseguida el Juez o el Agente Fiscal, dichos oficiales deben realizar una investigación preliminar observando en lo posible las normas de la instrucción formal. El sumario policial debe contener: a) el lugar, fecha y hora en que se inicia; b) el lugar, fecha y hora de la aprehensión del imputado, y en su caso, de la recuperación de la libertad; c) la fecha y hora en que se hace efectiva la incomunicación y su cesación; d) las declaraciones, informes y resultados de cualquier diligencia que se practica; e) la firma de todos los que intervienen en el mismo o la mención de que no pueden, no quieren o no saben hacerlo. ARTÍCULO 194.- Duración y elevación de las actuaciones. Las actuaciones policiales y los objetos secuestrados son remitidos al Juez de Instrucción dentro del plazo de quince (15) días de iniciada la investigación, pero cuando ésta es compleja o existen obstáculos insalvables, dicho magistrado puede prorrogarlo hasta otro tanto. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, si el imputado se halla privado de la libertad, conforme al Artículo 191 Inciso c), la investigación preliminar debe ser elevada al Juez de Instrucción: a) cuando se trata de hechos cometidos donde aquél actúa, dentro de los tres (3) días de la aprehensión; b) cuando se trata de hechos cometidos fuera de la residencia del Juzgado, dentro del quinto día de la aprehensión. Sin embargo, en este último caso el término puede prolongarse hasta ocho (8) días, en virtud de autorización judicial, en caso de suma gravedad y de muy difícil investigación, o si las distancias considerables, las dificultades del transporte o climáticas provocan inconvenientes insalvables, de los que se deja constancia. Los términos establecidos en el presente artículo son siempre continuos. ARTÍCULO 195.- Sanciones. Los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial que violan disposiciones legales o reglamentarias, que omiten o retardan la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplen negligentemente, deben ser reprimidos por los Tribunales, de oficio o a pedido del Ministerio Fiscal y previo informe del interesado con apercibimiento o multa de hasta cinco (5) sueldos del agente; esto sin perjuicio de la suspensión hasta por treinta (30) días, cesantía o exoneración que puede disponer el Superior Tribunal de Justicia, y de la responsabilidad penal que corresponde. Los oficiales y agentes de la Policía Administrativa pueden ser objeto de las mismas sanciones; pero la suspensión, cesantía o exoneración de ellos sólo puede ser dispuesta por el Poder Ejecutivo.

5. Recolección de evidencias. Cadena de custodia Ver capítulo de Prueba CCPN. 84

CPPN Art. 128. Reglas sobre la prueba. La recolección y admisibilidad de la prueba se ajustará a las siguientes reglas procesales: a. la recolección de los elementos de prueba estará a cargo del representante del Ministerio Público Fiscal que actuará bajo los principios de objetividad y buena fe, y deberá requerir orden judicial previa sólo en los casos en que este Código así lo establece; b. las demás partes podrán recolectar por sí las pruebas que consideren necesarias y sólo recurrirán al representante del Ministerio Público Fiscal si fuese necesaria su intervención. En caso de negativa injustificada podrán recurrir al órgano jurisdiccional competente para que se lo ordene. La prueba producida por la querella se incorporará como anexo al legajo del Ministerio Público Fiscal cuando ésta lo solicite; la defensa tendrá su propio legajo de prueba; c. los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna; d. sólo se admitirán medios de prueba que guarden relación, directa o indirecta, con el objeto del proceso, sean útiles y pertinentes para la resolución del caso y no resulten manifiestamente sobreabundantes; no podrá denegarse prueba si para su producción hubiere conformidad de las partes; e. si se postula un hecho como admitido por todas las partes, el órgano jurisdiccional puede prescindir de la prueba ofrecida, declarándolo comprobado en el auto de apertura del juicio; durante la audiencia prevista en el artículo 246, el juez puede provocar el acuerdo entre las partes si estimara que, según las pruebas ofrecidas, se trata de un hecho notorio. CPPN Art. 150. Cadena de custodia. Con el fin de asegurar los elementos de prueba, se establecerá una cadena de custodia que resguardará su identidad, estado y conservación. Se identificará a todas las personas que hayan tomado contacto con esos elementos, siendo responsables los funcionarios públicos y particulares intervinientes. Concepto de prueba. Para Cafferata Nores "Es el registro (fuente de prueba) que capta y aprehende un acontecimiento del universo". En el sentido amplio cabe decir, que es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente. En un sentido estricto, en el proceso penal, es todo lo que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que se pretenden actuar la ley sustantiva. Francisco Carrara lo conceptualiza diciendo que la "Prueba es todo lo que sirve para dar certeza acerca de la verdad de una proposición...". En sentido amplio son hechos o todo medio del que se sirve para conocer cualquier cosa o hecho. Podemos decir que desde un punto de vista procesal, siguiendo a Echandía, es ineludible reconocer tres aspectos de la noción de prueba,   

el vehículo, medio o instrumento. el contenido sustancial. el resultado o efecto obtenido en la mente del Juzgador. 85

A su vez, en sentido riguroso. Prueba Judicial: son las razones o motivos que sirven para llevarle al Juez la certeza o conocimiento de los hechos introducidos legalmente al proceso. Mediante los medios de prueba, que son los elementos o instrumentos (testimonios, documentales, etc.) utilizados para suministrar esas razones o esos motivos al Juez o las partes, se toma conocimiento de un hecho. Importancia Sin pruebas no es posible la operatividad de ninguna norma de derecho positivo y fundamentalmente, las normas de derecho penal. La verificabilidad de la ciencia consiste en que cualquier persona con los conocimientos adecuados, la información, los elementos o instrumentos necesarios puede reproducir el caso con un resultado idéntico o similar. La prueba es el medio idóneo, único para la reconstrucción del hecho histórico, (mediante el razonamiento) a través de la valoración, base para el cumplimiento de los fines del Proceso Penal, 1) la comprobación de la hipótesis delictiva, 2) para la efectiva aplicación de la Ley Penal y 3) reestablecer la Paz social. Además, con la exigencia de los sistemas procesales vigentes en nuestro país respecto de la fundamentación de las resoluciones jurisdiccionales, se permite el contralor de legitimidad de ellas y el adecuado ejercicio de la defensa plena de los ciudadanos. La importancia de la prueba en el Proceso Penal surge clara, sin ella sería imposible su realización. La prueba va impactando en la conciencia del juez a lo largo de todo el proceso. Esto genera diferentes estados de conocimiento: Improbabilidad: habrá improbabilidad cuando la coexistencia entre elementos negativos y positivos permanezca, pero los elementos negativos se presenten como superiores a los positivos. Probabilidad: habrá probabilidad cuando la coexistencia entre elementos positivos y negativos permanezca, pero los elementos positivos se presenten como superiores en fuerza a los negativos. Certeza: es la firme convicción de estar en posesión de la verdad. La certeza puede ser positiva, en cuyo caso se tiene la creencia de que algo existe, o negativa, en cuyo caso se tiene la creencia de que algo no existe. Duda: entre la certeza positiva y la certeza negativa se viene a ubicar la duda como una indecisión del intelecto. En pocas palabras podemos decir que la duda es una oscilación, porque el intelecto es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedar en ninguno de los dos extremos.

Trascendencia de los estados intelectuales en las distintas etapas del proceso 



En el inicio del proceso: no interesa en este momento que exista en el juez ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para ser investigado. Solo se requiere la afirmación por parte de los órganos públicos autorizados (Ministerio Fiscal y Poder Judicial) de la posible existencia de un hecho delictivo. Para vincular a una persona al proceso como posible responsable del delito: se requieren motivos bastantes para sospechar de su participación punible. Ello impedirá el sometimiento de una persona al procedimiento si se tiene la certeza de que no hubo 86







participación punible, o esta aparece como improbable. Sin embargo, en caso de duda, corresponderá la convocatoria. En el momento de resolver la situación legal del imputado: 6 días después de haberse recibido la declaración indagatoria, se podrán dictar las siguientes resoluciones según el estado intelectual al que hubiera arribado el juez: 1. Certeza negativa. En este caso el juez deberá ordenar el sobreseimiento del imputado. Esta resolución procederá cuando sea evidente que la pretensión represiva se ha extinguido, cuando no encuadre en una figura penal, o cuando medie alguna causa de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o alguna excusa absolutoria. 2. Probabilidad. El juez deberá ordenar el procesamiento del imputado. Esto se da en los casos en los que hay elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe del mismo. 3. Duda. Por no existir mérito para ordenar el procesamiento, ni tampoco para sobreseer, se dictará un auto de falta de mérito. En el momento de la clausura de la instrucción y la elevación a juicio: se puede dar lo siguiente: 1. Certeza negativa. Determina el sobreseimiento. 2. Probabilidad. Determina la elevación a juicio. 3. Duda. Se dicta la prorroga extraordinaria de la instrucción. En la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva: si hay una certeza positiva acerca del delito y de la identidad del autor del mismo, se debe condenar. Si hay una certeza negativa, se debe absolver.

Objeto, elemento, órgano y medio de prueba Principios Generales de la Prueba Judicial. 1) Principio de la necesidad de la prueba. Prohibición de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos. 2) Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba (eficacia para convencer). 3) Principio de la unidad de la prueba. Por el papel que desempeña, en función del razonamiento y solución del caso. 4) Principio de la comunidad de prueba -no pertenece a quien aporta sino al proceso-. 5) Interés público de la función de la prueba, indispensable para administrar justicia. 6) Principio de la veracidad de la prueba. Debe usarse para probar la verdad. Debe ser legal. 7) Debe existir contradicción, oportunidad de contradicción, -igualdad de oportunidad-, formalidad, legitimidad, pertinencia, etc., que garantice la defensa en juicio. En el proceso penal, el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos: 1) elementos o datos; 2) el órgano; 3) el medio; 4) el objeto. EL ELEMENTO DE LA PRUEBA: Dato Objetivo que se incorpora legalmente al proceso capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva, que presenta las siguientes características: a) OBJETIVIDAD del mundo externo. b) LEGALIDAD: Lícitamente obtenido e incorporado. c) RELEVANCIA o pertinencia objetiva o subjetiva. Su posible ilegalidad podrá originarse en dos motivos: 87





Irregular obtención: cualquier dato probatorio que se obtenga en violación a las garantías individuales constitucionalmente reconocidas, será considerado ilegal, y por ende, carecerá de valor para fundar la convicción del juez. Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar ciertos métodos para la obtención de las pruebas. Están prohibidos por ejemplo:  la coacción física o psíquica sobre la persona para obtener un reconocimiento o declaración.  la declaración de ascendientes y descendientes del imputado como testigos en su contra.  el indicio de culpabilidad derivado de la abstención de declarar del imputado.  entre otras. Incorporación irregular: El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá realizarse respetando el modo para hacerlo previsto en la ley específicamente, o el analógicamente aplicable.

Cuando la ley impusiera alguna formalidad especial, la inobservancia de ella será causal suficiente para que se tenga a la prueba como irregularmente incorporada. Por ejemplo: si se trata de un acto definitivo e irreproducible y no se notifica a las partes. Otras veces, en virtud de las características propias de la etapa del proceso que se tramita, se impone una forma de recepción determinada. Por ejemplo: durante el juicio, los testimonios se recibirán en forma oral.

2) EL ÓRGANO DE LA PRUEBA: Aporta un elemento que transmite al proceso un dato. Es intermediario entre la prueba y el Juez. Si no quedo claro: El órgano de prueba es el sujeto que pone un elemento de prueba y lo transmite al proceso. Por ejemplo: El órgano de prueba puede haber tomado conocimiento del dato accidentalmente, en el caso de un testigo, por ejemplo; o por encargo, en el caso de los peritos, por ejemplo.

3) EL MEDIO DE PRUEBA: Es el procedimiento establecido por la Ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba al proceso (establece una regulación en general y en particular). Los medios de prueba tienden a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso, penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes.

4) OBJETO DE LA PRUEBA: Es aquello susceptible de ser probado, es decir, aquellos sobre lo que debe o puede recaer la prueba.

Cuestiones sobre el objeto de prueba Se puede decir que, objeto de prueba es: a) En general: todo aquello que admite ser probado. b) En particular: prueba el hecho delictivo y la vinculación del o de los imputados. c) En abstracto: la prueba puede recaer sobre hechos naturales, humanos, físicos, psíquicos o cualidad de la persona, norma de experiencia común. 88

En concreto: sobre el hecho delictivo y su o sus autores, o hipótesis de investigación del proceso penal. Rita Mill: Cuando se habla de objeto de la prueba se quiere preguntar ¿Qué se debe probar? La doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre lo que es objeto de prueba. Algunos dicen que son los hechos. Otros, las cosas, los hechos y seres. Todo lo que es pasible de confirmación. Y otros, el objeto de prueba está constituido semiplenamente por las afirmaciones sobre los hechos. En el proceso penal: es aquello susceptible de ser probado, sobre lo que debe o puede recaer la prueba, sobre la hipótesis de investigación. No serán objeto de prueba:    

Hechos notorios, por ejemplo quien es el actual presidente. Hechos evidentes, como que si tratándose de una persona, ésta camina y habla. Existencia del derecho positivo vigente, porque se presume conocido. Aquellos temas sobre los cuales las leyes prohíben hacer prueba, por ejemplo la verdad de una injuria.

Todas estas cuestiones no serán objeto de prueba, salvo que sean controvertidas y razonables. Se debe probar concretamente en un proceso penal:        

Existencia del hecho delictuoso. Circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o influyan en su punibilidad. Individualización de sus autores y participes. Verificación de su edad, educación y antecedentes entre otras cosas. Motivos que lo hubieran llevado a delinquir. Demás circunstancias que aporten datos acerca de su mayor o menor peligrosidad. Extensión del daño causado. Si se hubiera entablado acción resarcitoria, la concurrencia de las situaciones que generen la responsabilidad civil del imputado.

Actividad Probatoria. Momentos de la prueba: Recepción, producción y valoración: Sistemas. Actividad probatoria En un sentido amplio, la actividad probatoria consiste en el deber que tienen los órganos predispuestos por el Estado para obtener, asegurar y conservar los elementos que acreditan la existencia de un hecho que se presume delictuoso. Actividad que también es permitida a las demás partes que integran la relación procesal. En un sentido restringido, consiste en la actividad de todos los sujetos procesales a fin de introducir y utilizar en el proceso los objetos, los órganos y los medios de prueba. Rita Mill: Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la producción, recepción y valoración de elementos de pruebas en el proceso penal. La actividad probatoria está preponderantemente realizada por todos los sujetos procesales esenciales y/o eventuales.

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Libertad probatoria El principio general nos dice que en el procedimiento penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba. Es posible hacer prueba no solo con los medios expresamente regulados en la ley, sino también con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad real. Este principio, sin embargo, no es absoluto, y encuentra las siguientes limitaciones: 

En relación al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre hechos o circunstancias que no estén relacionadas con la hipótesis que origino el procedimiento de modo directo o indirecto (pertinencia de la prueba y utilidad de la prueba); hay ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición de la ley penal (prueba prohibida: por ejemplo la prueba de la verdad de la injuria).



En relación a los medios de prueba: no corresponde admitir medios de prueba que afecten a la moral o que estén expresamente prohibidos. Por ejemplo la utilización de cartas sustraídas; tampoco serán admisibles aquellos medios de prueba no reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento cierto (la adivinación por ejemplo); no serán admitidos los medios de prueba que puedan generar alteraciones físicas o psíquicas (por ejemplo la extracción de sangre); para acreditar determinados actos o hechos no serán admitidos otros medios de prueba que los específicamente establecidos por la ley (por ejemplo, para la inimputabilidad por enfermedad mental se requiere dictamen pericial).

Momentos de la actividad probatoria Proposición Es la solicitud que el ministerio fiscal y las partes formulan ante el tribunal para que se disponga la recepción de un medio de prueba. En la instrucción, el ministerio fiscal y las partes tienen la facultad de proponer diligencias. En todos los casos el juez de instrucción dispondrá la realización de las respectivas diligencias probatorias, solo si las estimare pertinentes y útiles. La negativa no dará lugar a recurso alguno, es decir que a la facultad de la parte no corresponde la obligación del juez de aceptar las propuestas. Se puede decir entonces que el límite que tiene el juez para no proceder a recoger la prueba ofrecida, es la pertinencia y la utilidad de las mismas. Se entiende por diligencias pertinentes a aquellas que corresponden y que interesan al objeto del proceso. Por el contrario se trata de diligencias útiles las que producen provecho o sirven a los intereses del proceso. También serán rechazadas por el juez las pruebas superabundantes, siendo suficiente lo acreditado por otros medios. En juicio, el ministerio fiscal y los sujetos privados tienen un derecho a ofrecer pruebas, y el tribunal tiene el deber de recibirlas, si fueron oportunamente ofrecidas claro está, con la excepción de aquellas que se presenten como impertinentes o superabundantes. Recepción Ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de prueba posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que resulta de su realización. 90

Durante la instrucción, el juez debe realizar de oficio o a pedido del ministerio fiscal y las partes, todas las diligencias probatorias conducentes al descubrimiento de la verdad, que se harán constar en acta, y que solo servirán para dar base a la acusación. Si se las quiere usar para fundar la sentencia deberá ser reproducidas en el juicio. La prueba podrá incorporarse sin conocimiento ni intervención de los defensores de las partes cuando la instrucción sea secreta. Sin embargo, en caso de actos definitivos e irreproducibles, no habrá posibilidad alguna de evitar la intervención de los defensores de las partes, a quienes se deberá notificar previamente a su realización, bajo pena de nulidad. El ministerio fiscal podrá participar en todos los actos de instrucción, pues para el no hay secreto de ningún tipo. Deberá ser notificado de los actos definitivos e irreproducibles al igual que los defensores. Durante el juicio, el tribunal deberá, en principio, limitarse a recibir solo la prueba oportunamente ofrecida por el ministerio fiscal y por las partes. Sin embargo, dispondrá de oficio, cuando nadie hubiere ofrecido prueba, la recepción de las pertinentes y útiles producidas en la instrucción. También podrá ordenar las indispensables que se hubieran omitido en esa etapa. La recepción de las pruebas durante el juicio no podrá llevarse a cabo sin la presencia del fiscal, del imputado y del defensor bajo pena de nulidad. Valoración Según Rita Mill, la valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia convencional de los elementos de prueba válidamente incorporados al proceso, es la aprehensión cognoscitiva de los datos extraídos racionalmente de los medios probatorios compatibles con la sana crítica racional, la psicología y la experiencia común. Para Manzini, la valoración de la prueba consiste en el análisis crítico hecho por el magistrado, del resultado del examen probatorio y en la consiguiente libre convicción de él acerca de lo concluyente de esa misma prueba a los fines procesales. Para Vélez Mariconde, la valuación de la prueba es el examen crítico de los elementos introducidos en el proceso, o sea, una obra lógica y psicológica de singular trascendencia, destinada a descubrir la verdad de los hechos que se investigan y expresadas en el pronunciamiento jurisdiccional. Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales, también corresponde a las partes civiles, al ministerio fiscal y al defensor del imputado. Durante la instrucción, el ministerio fiscal y la defensa tendrá la oportunidad de merituar los elementos de prueba recibidos para tratar de demostrar que son suficientes para la elevación de la causa a juicio, o, al contrario, que no lo son, para pedir el sobreseimiento o la prórroga extraordinaria. Durante el juicio, se deberá valorar la prueba recibida en el debate intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o para sobreseer en caso de que carezca de tal idoneidad.

Sistemas de valoración de las pruebas 1) Sistema de valoración de la prueba legal o tarifada. 91

Tiene como estructura medular, la validez de convicción que la ley le asigna a cada prueba. Es decir, la prueba está establecida por la ley y su fuerza de convicción también. Además, la misma norma establece las distintas combinaciones y su valor. Este es un sistema propio de los procesos inquisitivos, y no es el más apropiado para descubrir la verdad real, porque puede ocurrir que la realidad de lo acontecido pueda probarse de un modo distinto al previsto en la ley. 2) Sistema de la íntima convicción. Este sistema tiene sus exponentes en Inglaterra y Estados Unidos principalmente. Se basa el sistema en la conclusión libre del jurado, luego del desarrollo del debate, no tiene necesidad de fundar su convicción ni dar razones o motivos. Este aspecto fue el más criticado porque se supone la imposibilidad de control del razonamiento base de la decisión, control que el sistema republicano impone, tanto a favor de las partes como de la sociedad. 3) Sistema de la sana crítica racional. Para Vélez Mariconde "El método de libre convicción o sana crítica racional, consiste en que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común:   

La lógica. La razón. La psicología y la experiencia común.

Estos son los elementos constitutivos de la valoración, antecedente necesario de toda decisión jurisdiccional. La ley exige que el Juez fundamente o motive sus decisiones bajo pena de nulidad. La motivación debe estar apoyada en elementos probatorios incorporados válidamente al proceso, no se concibe un razonamiento basado en un conocimiento personal, que no esté incorporado a la causa, ni apoyado en pruebas ilícitas. Ello permite:  

La responsabilidad de un razonamiento serio, veraz. Lo contrario podría significar responsabilidades penales o políticas al Juez. El contralor del razonamiento del Juez por las partes y los demás integrantes de la sociedad.

Ese control, garantiza el debido ejercicio de la defensa en juicio, permitiendo la ley procesal la vía recursiva para el reexamen en los recursos ordinarios y la arbitrariedad para los extraordinarios.

Ver regulación de los tipos de prueba en el CPPN, art. 127 y subsiguientes.

CPPN. Art. 149. Custodia y devolución de los efectos secuestrados. Los efectos secuestrados serán inventariados y puestos bajo segura custodia, a disposición del Ministerio Público Fiscal. Se podrá ordenar la obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas si estas pudieran desaparecer, alterarse o fueran de difícil custodia. 92

Será obligación de las autoridades devolver los objetos secuestrados que no estén sometidos a decomiso, restitución o embargo a las personas legitimadas para poseerlos, inmediatamente después de realizadas las diligencias para las cuales se obtuvieron. Esta devolución podrá ordenarse provisionalmente, en calidad de depósito judicial y al poseedor se le podrá imponer la obligación de exhibirlos. CPPN. Art. 150. Cadena de custodia. Con el fin de asegurar los elementos de prueba, se establecerá una cadena de custodia que resguardará su identidad, estado y conservación. Se identificará a todas las personas que hayan tomado contacto con esos elementos, siendo responsables los funcionarios públicos y particulares intervinientes.

6. Duración

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MODULO II - ACCIÓN Bolilla 6 - MEDIDAS CAUTELARES

1. Justificación y límites constitucionales de las medidas cautelares El instituto de medidas de coerción procesal en general, y la prisión preventiva en particular permiten establecer un equilibrio entre el interés estatal de la realización penal y el interés individual del imputado. Con la finalidad de alcanzar los fines del proceso penal, los sistemas formales establecen medidas de coerción. Todas ellas en menor o mayor grado, implican injerencias en la esfera individual, que se traducen en restricciones a derechos personales o patrimoniales, según sea el caso. Uno de los principios básicos que emerge del sistema constitucional, es la garantía del juicio previo, establecido en el art. 18 de la CN, que dice: “ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho al proceso”, con esto se busca por un lado cumplir con el preámbulo de la CN, de afianzar la justicia a través de la realización penal, y por otro lado garantizar al imputado la presunción de inocencia, estado que solo puede destruirse con una sentencia condenatoria firme. Así también los tratados internacionales sobre derechos humanos, que con el art. 75 inc. 22 han sido elevados a la máxima jerarquía normativa, garantizan la presunción de inocencia, como ser: -

Art. 26 de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, que presume todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. El art. 8.2 dice que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

La garantía de la presunción de inocencia presenta diversas derivaciones de orden procesal, constitucional y supranacional, que tienen la finalidad común de asegurar el respeto a la dignidad humana del imputado durante la sustanciación del proceso y de garantizar que la culpabilidad debe ser probada en el marco de un proceso legal. Es por eso que desde la perspectiva constitucional, estas medidas pueden imponerse cuando sean estrictamente necesarias para asegurar los fines del proceso y de esa manera cumplir el mandato constitucional de afianzar la justicia. En tal sentido la Corte, reiteró el criterio y sostuvo que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito, sea conjugado con el interés del individuo sometido al proceso, de modo tal que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así “conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente”. CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN: Las medidas de coerción procesal solo pueden orientarse a asegurar el proceso de conocimiento y la ejecución penal, dado que su finalidad es meramente cautelar. Son de carácter: -

Instrumental: Instituto eminentemente procesal que constituye un medio que permite alcanzar los fines del proceso.

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Asegurativas: pretenden impedir que varíen las condiciones fácticas que constituyen el objeto del proceso. Proporcionadas: no pueden exceder los límites de los fines que se pretenden asegurar. Necesarias: deben ser razonablemente indispensables para alcanzar los fines que persiguen. Limitadas: deben hallarse expresamente establecidas en la ley y es necesario que se den todas las condiciones legales previstas. Verosímiles: se deben fundar en elementos probatorios que indiquen el mayor o menor grado la vinculación de la persona con el hecho investigado. De interpretación restrictiva: las condiciones de procedencia y de mantenimiento se deben interpretar restrictivamente. Judiciales: emanan del órgano jurisdiccional. En el sistema procesal del Chaco, las medidas de coerción están en manos del fiscal.

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS DE COERCION Para que las medidas de coerción sean procedentes, es necesario que: -

Existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que el imputado es autor o participe del delito. Cuando por las circunstancias del caso, exista presunción suficiente acerca de que aquel no se someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación.

CLASIFICACION - Medidas de coerción Personales: Según su relación con la finalidad que persiguen, las medidas de coerción pueden ser directas o principales, o bien indirectas, auxiliares o accesorias. a) Medios principales: Tienen una finalidad cautelar propia, estos son: 

APREHENSIÓN: es una medida de coerción de carácter transitorio, fundada en la flagrancia, la fuga o en la vehemente sospecha de conducta delictiva. Constituye una excepción a la cláusula constitucional que garantiza que ningún habitante puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente, por lo que su procedencia se limita a casos taxativamente previstos en la ley. Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido, o el clamor público, o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en una infracción. En los casos señalados es tomada como un deber impuesto a los funcionarios y auxiliares de la policía judicial, y como una facultad que el sistema procesal otorga a los particulares. La única condición que la ley impone a la aprehensión privada es la de presentar inmediatamente al aprehendido a la autoridad policial o judicial.



DETENCIÓN: En virtud de lo que establece el art. 18 CN, la detención debe ser dispuesta por orden escrita emanada de autoridad competente. La libertad personal solo puede restringirse conforme a las disposiciones previstas en ellos, y en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y de la aplicación de la ley. Los códigos procesales autorizan la detención a los efectos de recibir declaración al imputado, cuando el delito atribuido tenga 95

previsto una pena privativa de la libertad y se estime que en el caso de una eventual condena, esta no será de ejecución condicional. Es por tal situación que los sistemas formales establecen la exigencia constitucional de la orden escrita y prevén los recaudos formales que ella debe contener, el fundamento de la orden adquiere particular relevancia ya que los motivos que allí se expresan son las vías necesarias para controlar el razonamiento que determinó el dictado de la medida. Algunos códigos autorizan que en casos de suma urgencia, la orden sea impartida en forma verbal o telegráfica, esto constituye una excepción a la exigencia constitucional de la orden escrita. La detención se agota cuando se transforma en prisión preventiva, cuando se convierte en libertad provisional o definitiva, o cuando se concede la excarcelación. 

PRISIÓN PREVENTIVA.



OTRAS RESTRICCIONES PREVENTIVAS.

b) Medios accesorios: Tienen por finalidad la realización de un acto determinado o la obtención de elementos probatorios, estas son: 

CITACIÓN: es la menos intensa de las medidas. Puede estar dirigida al imputado o a terceros que tienen el deber de comparecer al proceso, solo se restringe la libertad de determinación en cuanto al desplazamiento, ya que en el día y en la hora señalados en la notificación deben concurrir a la audiencia para la que fueron citados, ya que si no lo hacen deberán asumir el riesgo de incumplimiento. Si quien no comparece es un testigo, se lo puede traer por la fuerza pública y procederse aun a su arresto y detención. Si quien no comparece es el imputado, se ordenara su detención, a menos que justifique que ha tenido legítimo impedimento para concurrir a la audiencia.



ARRESTO: Es una fugaz medida cautelar. Procede cuando en los primeros momentos de la investigación de un hecho en el que hubieran participado varias personas, no sea posible individualizar a los responsables y testigos. En esa circunstancia se puede disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre si antes de prestar declaración. La medida cesa con la realización de actos que ella busco preservar.



INCOMUNICACIÓN: es una medida accesoria a la privación de libertad, tiene por finalidad impedir, a través del aislamiento el contacto del imputado con otras personas. Debe estar fundada en la existencia de motivos concretos que hagan temer que el imputado se pondrá de acuerdo con sus cómplices y obstaculizar de uno u otro modo la investigación. No puede exceder el término que establece la ley.

Reales: son aquellas que afectan elementos probatorios distintos de la persona, pueden recaer sobre objetos materiales, bienes del imputado o de terceros y se dictan con la finalidad de asegurar la prueba o garantizar la responsabilidad pecuniaria ante la eventualidad de una condena. Son principales cuando tienden a la obtención o aseguramiento del bien, y son secundarias cuando constituyen medios para satisfacer los fines del proceso. 96

a) Medios principales: (aseguran el bien) 

SECUESTRO: es una medida coercitiva destinada a la adquisición material de la prueba. Es una aprehensión o retención de cosas o efectos relacionados con el objeto de la investigación. Debe ser ordenado por el juez o fiscal interviniente. El acto se agota con la aprehensión de la cosa pero el estado coercitivo se mantiene en la retención por custodia o deposito.



EMBARGO E INHIBICIÓN GENERAL: son medidas que tienden a asegurar el resultado del proceso en lo que se refiere a condenas pecuniarias. Se dictan a pedido de parte. El embargo afecta a un bien o bienes determinados del presunto deudor y la inhibición impide genéricamente gravar o enajenar bienes registrables.

b) Medios Accesorios: (satisfacen los fines del proceso) 

REGISTRO DOMICILIARIO: la finalidad es la búsqueda de material probatorio dentro de un ámbito constitucionalmente protegido. Como recaudo formal se exige orden judicial para ingresar al lugar en el que se presume que existen cosas relacionadas con el delito, o donde se piense que se encuentra el imputado.



ALLANAMIENTO: se trata del ingreso a un lugar habitado en sus dependencias cerradas. Los ordenamientos exigen la orden emanada de autoridad competente y agregan reglamentaciones de horarios y de la forma en que debe practicarse. Los sistemas procesales modernos aclaran que en el allanamiento no tendrá valor el consentimiento de quien habita el lugar. Hay situaciones especiales en las que no es necesaria la orden judicial, cuando: -

Por incendio, explosión, inundación u otro estrago que amenace la vivienda de los habitantes o la propiedad.

-

Se denuncia que personas extrañas han sido vistas cuando se introducían en una casa o local con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.

-

Se introduzca a una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión.

-

Voces provenientes de una casa o local anuncian que allí se está cometiendo un delito y piden socorro.



REQUISA PERSONAL: se orienta a la búsqueda de elementos dentro del ámbito inmediato de custodia de una persona determinada, requiere de una orden judicial ya que se ingresa al ámbito de privacidad personal y debe ser fundada en la existencia de motivos suficientes que hagan presumir que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con el delito.



CLAUSURA DE LOCALES: funciona como una medida accesoria de la inspección judicial y del secuestro. Solo se puede proceder a la clausura de un local o inmovilización de cosas muebles cuando ello sea indispensable para la averiguación de un delito. Por este medio se pretende evitar la alteración, destrucción, o desaparición de pruebas mediante su conservación donde se encuentran.



ORDEN DE PRESENTAR O EXHIBIR: el depositario judicial tiene el deber de presentar o exhibir la cosa que le fue entregada en tal carácter, cuando ello fuere ordenado por el juez para la realización de alguna diligencia o para controlar su 97

conservación. Si los objetos requeridos no son entregados se procederá al secuestro. 

INTERCEPTACIÓN DE CORRESPONDENCIA: la medida requiere de una orden judicial fundada y es accesoria al secuestro de correspondencia que resulta útil para la comprobación del delito.



INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES: requieren orden fundada. La ley Nacional de telecomunicaciones establece como regla la inviolabilidad de las mismas y autoriza su interceptación solo a requerimiento del juez competente.

2. Medidas de coerción personal. Alternativas a la privación de libertad. Son aquellas medidas cautelares que tienden a hacer efectiva la presencia y sujeción al proceso del imputado y de algunos auxiliares que operan como órganos de prueba. Se traducen en una limitación o privación de libertad y se distinguen en virtud de dos criterios: a) según su intensidad: se relaciona con el escalonamiento coercitivo que deriva del art. 18 de la CN ya que si el orden constitucional prohíbe imponer al reo restricciones a su libertad que excedan el límite de lo imprescindible, ese imperativo se debe aplicar con mayor razón a quien le ampara la presunción de inocencia. Deben existir medidas coercitivas que proporcionen un abanico de posibilidades que garanticen la sujeción del imputado al proceso, sin acudir a la privación de libertad, medida que procede solo cuando las alternativas no funcionan. b) por la persona de su destinatario: las medidas que recaen sobre los órganos de prueba se agotan con la realización de los actos procesales para los que estos fueran requeridos, cuando se imponen al imputado tienen una mayor proyección en el proceso ya que se orientan a preservar la realización penal. ALTERNATIVAS A LA PRISION PREVENTIVA Algunos códigos estableces otras restricciones preventivas, como la exclusión del hogar del procesado por delitos cometidos dentro del grupo familiar, cuando de las circunstancias podría preverse que va a volver a ocurrir; la inhabilitación provisoria para conducir, en las causas por lesiones graves u homicidio culposo que sean consecuencia del uso de automotores; la obligación de no ausentarse de la ciudad en la que reside, de abstenerse a concurrir a ciertos sitios, de presentarse ante la autoridad los días que fije, y en los casos de delitos reprimidos con inhabilitación especial, preventivamente disponen que el imputado se abstenga de realizar la actividad respectiva. La inhabilitación preventiva traspasa los límites constitucionales, ya que sería un anticipo de una pena que aún no ha sido impuesta. Son medidas de dudosa constitucionalidad si se las ve desde el punto de vista de la presunción de inocencia. En los nuevos códigos, exceptuando la inhabilitación preventiva, las demás restricciones preventivas se denominan alternativas a la prisión preventiva, son modalidades alternativas al encarcelamiento preventivo, en la medida en la que resulten razonables y necesarias para asegurar los fines del proceso. Estas medidas alternativas se relacionan de modo directo con el principio de proporcionalidad, pretenden asegurar los fines del proceso a través del medio menos gravoso para el imputado.

3. Prisión preventiva como última opción. 98

Es la medida cautelar de carácter personal más intensa, una vez dispuesta y hecha efectiva, el encarcelamiento perdura durante todo el trámite del proceso, a menos que el encierro cese mediante la excarcelación, el cese de prisión o por el vencimiento de los términos máximos del encarcelamiento preventivo. Para que pueda dictarse la prisión preventiva, debe existir un temor fundado de que la actuación del derecho puede frustrarse o sufrir un menoscabo si el imputado permanece en libertad durante la sustanciación del proceso. Para que esta medida resulte procedente, los códigos modernos establecen como requisitos: que se trate de delitos de acción pública conminados con pena privativa de libertad y que no resulte procedente la condena de ejecución condicional. La prisión preventiva solo puede dictarse si existen indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. En los códigos que se aproximan más al modelo acusatorio, se prevé la necesidad de buscar alternativas a la privación de libertad, a través de medidas menos gravosas que la prisión preventiva. En este sistema es el fiscal quien tiene la responsabilidad de solicitar al juez de garantías que dicte la prisión preventiva del imputado, si se dan las condiciones previstas en la ley. En caso de que la misma no fuere necesaria, el mismo fiscal puede ordenar la libertad del encausado. En el Código procesal penal de Corrientes, el dictado de la prisión preventiva se establece de modo imperativo, como consecuencia del procesamiento, cuando el delito atribuido este reprimido con pena privativa de libertad cuyo máximo exceda de dos años, y aun cuando fuere inferior, sin perjuicio de no hacerla efectiva si se confirma la excarcelación o la eximición de prisión concedida anteriormente. Mientras que los sistemas acusatorios buscan preservar la libertad de quien aun en caso de ser condenado no sería privado de ella, por resultar procedente la condena condicional, los códigos tradicionales parten de un punto de referencia completamente diferente, ya que invierten la regla, al establecer la obligación de dictar la prisión preventiva, reservando para la libertad el estrecho margen de los delitos cuyo máximo punitivo no supere los dos años, situación que puede agravar más por aplicación de alguna de las restricciones a la excarcelación que estos sistemas prevén.

4. Duración de la detención cautelar. Control. La ley 24.390 fija el plazo de dos años, transcurrido el mismo obliga a acoger la alternativa de soltura, salvo en casos complejos se puede prorrogar por un año más. Posiciones -

Garantistas: a fin de cumplir con la operatividad de los TIDH, respetando las autonomías locales, las provincias deben fijar imperativamente el plazo máximo de duración del encarcelamiento preventivo, término que se ajustará a la realidad de cada provincia aunque nunca podrá superar los dos años que es el tiempo máximo razonable de prolongación de la detención preventiva. Serán los jueces los encargados de fijar el límite temporal de la prisión preventiva. Esta posición considera que la ley 24.390 ha establecido reglas mínimas de garantías para todo el país por debajo del cual no se puede regular localmente de manera más gravosa, en contra de los procesados.

-

Federalistas: sostuvieron que los primeros 6 artículos de la ley 24.390 son de carácter procesal y por lo tanto no integran el espectro de competencia de la Nación, por tratarse de facultades legislativas que no han sido delegadas. Decían que dar un 99

alcance nacional a esta ley implicaría avasallar las autonomías provinciales, y que las provincias tienen autonomía para establecer la limitación temporal de la prisión preventiva. Si las disposiciones locales no determinan los plazos máximos de duración de esa medida, los Tribunales deberán edificar jurisprudencialmente una nueva causal de excarcelación o de cesación de la prisión preventiva, construcción que se impone por mandato del art. 75 inc. 22 y del art. 5 de la CN.

Ver el tema del CONTROL

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MODULO III - DEFENSA Bolilla 7 - DEFENSA. IMPUTADO

1. Inviolabilidad de la defensa Los diversos derechos y garantías que rodean al imputado, pueden englobarse dentro de la genérica denominación de derecho de defensa. El imputado es la figura central pero también se incluye al defensor. El reconocimiento de la dignidad humana y de los consecuentes derechos de la persona sometida a proceso penal fue fruto de una larga evolución histórica e ideológica. La defensa lato sensu deriva en forma directa de las disposiciones y principios constitucionales y aparece como manifestación jurídica de cánones como la libertad individual y la seguridad jurídica, vinculándose directamente con el criterio valorativo del debido proceso abarcando la totalidad de las garantías que implican dicho concepto. Así, el derecho de defensa significa el cumplimiento efectivo del principio de legalidad, “nadie puede ser sometido a persecución penal sino por hechos en principio subsumibles dentro de las disposiciones sustantivas”, Principio del Juzgamiento por el juez natural, que es el órgano jurisdiccional imparcial e independiente, designado de acuerdo con las disposiciones constitucionales y normas orgánicas que reglamentan su competencia. El derecho a saber los hechos que se le atribuyen y a ser oído, a ofrecer y controlar la prueba, a no declarar en contra de sí mismo, al cumplimiento de las diferentes formalidades que conforman el proceso penal, todas dentro de los plazos razonables, con posibilidad de recurrir ante instancias superiores y/o doble instancia. La defensa aparece como una contraposición a la acción ante el poder jurisdiccional. Carnelutti señalaba que puede advertirse una disposición dialéctica de elementos con la acción como tesis, la defensa como antítesis y la sentencia como síntesis, por ende no es lógico concebir pensar en una sin la otra. Esto es propio del sistema del proceso acusatorio. La defensa se perfila procesalmente como un requerimiento de decisión, Carnelutti dice que la acusación es el desarrollo racional de la pretensión penal y su contrario, la defensa, es su razonada contestación. La defensa es también un requerimiento de decisión jurisdiccional, una búsqueda de la tutela jurídica, derivando ambas del derecho a la jurisdicción. Desde el punto de vista procesal este derecho constitucional es autónomo con la relación a la situación de hecho concreta determinada en el objeto de la relación procesal. Desde un punto de vista general, el poder de defensa ha sido caracterizado como una facultad tendiente a impedir, contradecir, resistir y prevenir cualquier restricción a la libertad individual y al pleno ejercicio de los derechos que las personas tienen otorgados por el orden judicial. Se lo puede conceptualizar como el ejercicio de la legitima oposición a la persecución penal y como la serie de actividades tendientes al mantenimiento de la inocencia o la invocación de las circunstancias que atenúen la responsabilidad del imputado, todo dentro de las reglas del debido proceso. En materia penal la defensa aparece como un requisito imprescindible cuyo cumplimiento efectivo hace a la validez del proceso. El imputado será coactivamente convocado a la causa donde de modo personal y formal se le hará conocer la atribución delictiva y su derecho a nombrar defensor de confianza, caso 101

contrario procederá a la designación de oficio. De igual modo se llevarán a cabo otros actos de defensa material. Los actos de defensa técnica son obligatorios durante todo el curso de la causa. La CSJN señala que toda la estructura de los procedimientos vigentes lleva la necesidad de que el acusado cuente con una defensa efectiva desde la primera intervención y a lo largo de todo el proceso. La garantía consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces. Características del Instituto según Vázquez Rossi: -

Se manifiesta como el derecho de toda persona sometida a la amenaza de una sanción legal y se concreta como la facultad de conocer la imputación, contradecirla, ser oída, controlar y ofrecer prueba e interponer recursos.

-

De manera amplia, comprende todas las situaciones de sanciones institucionales.

-

Dentro del proceso penal, implica el cumplimiento general y efectivo de todos los requisitos del debido proceso legal.

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De modo concreto, consiste en el respeto de los requisitos mínimos del proceso penal como garantía del derecho de defensa.

-

En materia penal, es una garantía de cumplimiento, lo que significa la obligación por parte del Estado de asegurarla a través del cumplimiento efectivo y conducente de los actos correspondientes.

Ámbito normativo del derecho de defensa: Es de rango constitucional con directa incidencia y aplicación procesal. El art. 18 de la CN establece que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos regulándoselo en las Constituciones provinciales y apareciendo expresamente consagrado en los instrumentos internacionales a los que nuestro país se ha adherido. 2. Sistema de Garantías y Control Judicial. Exclusiones probatorias. Las leyes procesales deben respetar la Constitución Nacional, por eso el proceso penal está organizado en base a la regla de lograr un equilibrio entre el deber por averiguar la verdad y la responsabilidad por garantizar los derechos. La clave del sistema de garantías está en la CN y en el debido proceso. A. Debido proceso: es el conjunto de garantías procesales que tienen por objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso y así protegerlos de los abusos de las autoridades y permitir así la defensa de sus derechos. Dice el art. 18 CN (primera parte): “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos…”. De esto surge que, entre las garantías procesales, la Constitución consagra los siguientes principios: -

a) Juicio previo: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo. Nadie puede ser castigado sin haber sido previamente juzgado y sentenciado mediante el debido proceso. 102

Esto significa que el individuo debe ser acusado de la comisión de un hecho ilícito concreto, presentándose pruebas en su contra; y debe tener la oportunidad de defenderse alegando sus derechos y presentando las pruebas que tenga para demostrar su inocencia. Entonces, en base a estos elementos, el juez juzgara los hechos y finalmente dictará sentencia, absolviendo o condenando; solo en este último caso, mediante sentencia condenatoria surgida del debido “juicio previo”, el individuo podrá ser castigado. -

b) intervención del Juez Natural: Ningún habitante puede ser … juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Este párrafo encierra el principio del juez natural o juez legal. Son jueces naturales los juzgados y tribunales creados por la ley antes de que se produzca el hecho que motiva el proceso, sin importar el o los individuos que lo integren. Ejemplo: un homicidio debe ser juzgado ante alguno de los juzgados criminales creados por las leyes de organización y competencia de los tribunales; y no interesa en particular la persona del juez, ni que su nombramiento haya sido posterior a la comisión de ese homicidio. Lo que importa es que ese órgano, el juzgado criminal, ya existía antes que se cometiera el homicidio. Lo que no se puede hacer es sacar al individuo de ese juzgado natural, y formar una comisión especial para que lo juzgue. Por aplicación de este principio, ni el Poder Ejecutivo ni el Legislativo pueden formar comisiones especiales para que juzguen y sentencien a los individuos; como tampoco puede el Poder Judicial delegar en comisiones especiales posteriores al hecho, su atribución de impartir justicia. Por eso decimos que la prohibición de formar comisiones especiales es una aplicación del principio del juez natural.

-

c) Ley anterior (irretroactividad de la ley): “Ningún habitante… puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Sabemos que el individuo debe ser sometido a un juicio previo ante el juez natural; ahora agregamos que ese juicio y la respectiva sentencia, deben fundarse en una ley anterior al hecho que motiva el proceso. Por ejemplo: si en el año 2004 el Congreso dicta una ley que prohíbe matar vacas, no se me puede condenar por haber matado una vaca en el 2003. En el principio de ley anterior subyacen, a su vez, otros dos principios fundamentales: •

El principio de legalidad o reserva.



El principio de irretroactividad de las leyes.

El principio de legalidad o reserva surge de la segunda parte del art. 19 CN: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. De modo que, si en el momento en que el individuo cometió el acto, este no estaba prohibido por la ley, era un acto permitido y por lo tanto el sujeto no podrá ser castigado por su comisión. El principio de irretroactividad de la ley significa que, en principio, las leyes rigen para el futuro y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su sanción, es decir, no pueden aplicarse en forma retroactiva. De modo que si alguien comete hoy un hecho que no es delito, y mañana una ley lo sanciona como delito, no se puede castigar a ese individuo por aplicación de esa nueva ley, porque no es anterior sino posterior al hecho cometido. También aquí notamos la aplicación del principio de reserva del art. 19, ya 103

que no se puede castigar a nadie por un hecho que en el momento de cometerse no estaba prohibido o no tenía castigo (como en el ejemplo de matar vacas). En materia penal, sin embargo, se admite la aplicación retroactiva de una ley, cuando es más benigna que la que regía al tiempo de cometerse el hecho. Ej: si hoy alguien comete un hecho que es delito y mañana se sanciona una ley que considera que ya no es delito, se le aplica esta ley posterior porque es más benigna, más beneficiosa al imputado. En materia civil, recordemos que las leyes tampoco tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo que la propia ley establezca su retroactividad. Sin embargo, aun cuando la ley establezca que es retroactiva, la retroactividad en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. -

d) Inviolabilidad de la defensa en juicio: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos…”. La Constitución asegura al individuo que, durante el proceso, podrá hacer lo que sea necesario para defender su persona y sus derechos; es decir, para demostrar su inocencia o la legitimidad de los derechos que invoca, etc. Esto no significa que pueda hacerlo arbitraria o desordenadamente, sino cumpliendo reglas establecidas en los respectivos Códigos de procedimientos. Por lo tanto, ni las leyes ni los funcionarios podrán establecer normas que impidan al individuo la defensa de sus derechos, ya sea impidiéndole probar su inocencia o la legitimidad de los derechos que alega, o poniéndolo en condiciones que le impidan defenderse libremente. Según ha dicho la Corte en diversas oportunidades, la garantía de defensa en juicio abarca no solo la posibilidad de ser oído, sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse.

-

e) No Declaración contra sí mismo: “…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo…” y “…quedan abolidos para siempre… toda especie de tormento y los azotes”. Efectivamente, admitir que alguien pueda ser azotado o atormentado, y que por estos u otros medios de coacción (sean físicos o bien psíquicos, como las amenazas), se le obligue a declarar contra sí mismo, implicaría atentar contra el principio de defensa en juicio.

B. Derecho a la jurisdicción. La garantía del debido proceso se encuentra comprendida dentro de un derecho aún más amplio, denominado “Derecho a la jurisdicción”. Este comprende: 1) Derecho de recurrir al órgano judicial. 2) Derecho de defensa en juicio (ej: presentar las pretensiones ante el juez, presentar pruebas, etc.). 3) Derecho a obtener una sentencia justa, fundada y oportuna. 4) Derecho a ejecutar la sentencia (hacerla cumplir).

C. Otras garantías del art. 18. Además de las garantías ya analizadas (juicio previo, juez natural, etc.), el art. 18 enumera otras garantías, que si bien no integran el Debido Proceso, son importantes:

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  

Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente. Esta garantía protege el derecho de la libertad física. Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados. Protege el derecho a la intimidad. Cárceles sanas y limpias. Protege el derecho a la dignidad.

D. Otros principios. 

Principio de inocencia. La persona es inocente hasta que se demuestre y declare su culpabilidad mediante una sentencia condenatoria. No está consagrado expresamente en la Constitución, pero si en el Código Procesal Penal de la Nación, art. 1: “Nadie podrá ser… considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza…



Principio “Non bis in idem”. Significa que ninguna persona puede ser perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho. Prohíbe la doble persecución penal. No está consagrado expresamente en la Constitución, pero surge implícito de las declaraciones, derechos y garantías de la misma. Donde sí está consagrado expresamente es en el Código Procesal Penal de la Nación, art. 1: “Nadie podrá ser… perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.



Principio “in dubio pro reo”. Significa que en caso de duda (ejemplo, hay pocas pruebas), se favorecerá al reo (imputado, acusado, procesado). Debe verse como una extensión del principio de inocencia, ya que si la persona se presume inocente y en el proceso no hay suficientes elementos que le acrediten al juez la culpabilidad del imputado, lo lógico es ante la duda continúe siendo inocente, y en consecuencia, se lo absuelva.

El Pacto de San José de Costa Rica dispone en el art. 8 “Garantías Judiciales”, las garantías entendidas como medidas de protección que aseguran el pleno y efectivo ejercicio de los derechos; son básicos, es decir que constituye el piso que no puede ser disminuido. Entre ellas tenemos: 

Asistencia de un traductor: debe ser gratuito, prestada por el Estado y adquiere significativa relevancia en la actualidad por los delitos internacionales.



Información de los hechos: se refiere al conocimiento efectivo que debe tener el imputado del hecho que se le atribuye. La comunicación o información debe comprender: la calificación jurídica, con circunstancias de tiempo, lugar, y modo de la comisión y la información de las pruebas existentes contra el imputado. Sus caracteres: debe ser previa y sin demora, en forma detallada.



Inmunidad en la declaración: implica la libertad que tiene el imputado para decidir si declarará o no en el proceso. Se debe garantizar que se puede abstener de declarar, sin que el silencio sea una presunción en su contra, solo cuando el imputado actúa como objeto de prueba puede ser obligado a declarar, por ejemplo en una requisa.



Defensa: puede ser material, es la que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial; o bien Técnica, es la que es confiada a un abogado, quien lo asiste y asesora jurídicamente y lo representa en todos los actos procesales no personales. Puede ser designado por el imputado o asignado de oficio por el juez.



Autodefensa: los pactos internacionales la consagran, la norma procesal penal es congruente, pero la subordina a que no perjudique la eficacia de la defensa y no obste 105

a la normal sustanciación del proceso. La doctrina es reacia a otorgar al imputado la posibilidad de defenderse personalmente fundándolo en dos aspectos: Técnico (el imputado carece de conocimientos adecuados para una eficiente defensa, salvo si fuera abogado), y Psíquico (la persona sometida a un proceso penal atraviesa una situación traumática que le impide la suficiente serenidad para encarar una defensa). 

Comunicación entre el imputado y defensor: es previa a la realización de cualquier acto procesal que requiera la intervención del imputado. Tiene por finalidad que el defensor técnico lo asesore jurídicamente mediante su consejo profesional.



Preparación de la defensa: es la posibilidad que tiene el imputado de preparar adecuadamente su defensa. Está a cargo del defensor técnico. Consta de dos elementos, uno temporal (tiempo adecuado para la preparación de la defensa), y material (es la igualdad de armas, es decir medios adecuados).



Control y Producción de pruebas: la defensa debe intervenir en toda clase de pruebas, es el carácter fundamento del principio contradictorio. Además debe controlar las pruebas que trae al proceso al fiscal.



Posibilidad de recurrir: se amplió esta garantía con los Tratados internacionales de DDHH, posibilitando impugnar en 2° instancia errores de derecho, hecho y prueba; antes solo se podía recurrir por vicios de derecho.



Plazo Razonable: está establecido en los Códigos procesales, el proceso debe desarrollarse y culminar en un plazo prudente.

EXCLUSIONES PROBATORIAS: Si bien en el Sistema Acusatorio existe la libertad probatoria, existen casos de exclusión fundados en el debido proceso, como ser: …

3. Defensa material y técnica DEFENSA MATERIAL: la realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial. DEFENSA TECNICA: es confiada a un abogado, este lo asiste, asesora y lo representa al imputado en todos los hechos procesales no personales.

4. Inmunidad y libertad de declaración Implica la libertad que tiene el imputado para decidir si declara o no durante el proceso. Esta garantía la encontramos en el art. 18 de la CN, que dice “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. El imputado no está obligado a prestar declaraciones, ni inferir en la reconstrucción de un hecho, salvo cuando el sujeto sea utilizado como “objeto” de prueba, en ese caso está obligado a participar. La declaración del imputado es el acto formal de defensa a la que tiene derecho una persona, contra la cual se dirige una pretensión penal; implica el derecho constitucional de ser oído por un juez natural, con asistencia técnica, previa información detallada del hecho que se le atribuye y las pruebas existentes en su contra, y que puede declarar o no sin que su silencio implique presunción en su contra.

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El acto es oral y la documentación escrita, se deben cumplir las formalidades de los actos en general y las que hacen al acto en sí, cuando se habla de libertad en su declaración, hace alusión a que el imputado no puede estar obligado a declarar de ninguna manera, ni en su relato, ni en su persona. No estará obligado a prestar juramento, ni promesa de decir la verdad en forma clara o encubierta. Las preguntas no pueden ser capciosas o sugerentes. Puede aportar todas las pruebas que considere conducentes, aunque no está obligado a producirlas.

5. Medidas que requieren autorización judicial Según la función de las medidas, se dicen que estas son: a) Principales: como ser el secuestro, embargo o inhibición. b) Accesorias: como ser el Registro de domicilio, allanamiento, requisa personal, clausura de locales, interceptación de correspondencia, intervención de comunicaciones.

6. Formas que resguardan garantías NULIDAD: es la sanción que priva de efectos a un acto procesal en cuya estructura no han guardado los elementos ejemplares del modelo, por lo tanto constituye una garantía a los derechos del justiciable. Se debe distinguir la sanción del acto viciado. El acto viciado es nulo, y la sanción es la nulidad. En tal sentido, la nulidad es la conminación expresa establecida en la ley para los actos que se cumplan en inobservancia de formas establecidas bajo pena de nulidad. El efecto de la sanción consiste en la declaración de ineficacia de un acto procesal, por defecto de algunos de sus elementos esenciales, lo cual le impide cumplir con sus fines, y que debe ser impuesta por el órgano jurisdiccional en resguardo de las garantías institucionales. Es la sanción impuesta por el órgano jurisdiccional, en resguardo de las garantías institucionales a aquellos actos que en su estructura no respetan los elementos esenciales. Sistemas: en principio la Doctrina establece estas categorías, I.

Sistema Formalista Propone sancionar con nulidad toda inobservancia de forma prescripta por la ley. Implicaría una serie de consecuencias desproporcionadas con la gravedad de que un mero defecto de forma, trabaría el curso de la justicia penal. Las formas tienen un valor efectivo, el cual es regular las garantías procesales, pero el exceso de formas exteriores a veces puede encubrir antes que evitar el arbitrio y otras veces puede mas bien retardar que asegurar la comprobación de la verdad como fin inmediato del proceso penal.

II.

Sistema Judicialista Pone la valoración a cargo exclusivo del tribunal, sin perjuicio del reclamo de la parte perjudicada. Esto como consecuencia generaría arbitrios judiciales.

III.

Sistema legalista Traslada la determinación de la esencialidad directamente a la ley procesal, adoptando el régimen de sancionabilidad expresa, que prevé los casos de nulidad por inobservancia de las formas que se estiman sustanciales. 107

El Código procesal penal de la Nación establece en su art. 166 que los actos procesales serán nulos solo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad, por ende recepta la regla general de sancionabilidad. IV.

Sistema de Funcionalidad de las Garantías Propone una solución moderna, relacionada a la Teoría de Binder.

CLASIFICACION DE LAS NULIDADES: 1) Según su sistematización: a) NULIDADES GENERICAS: son las nulidades de orden general, entendiendo que todos los actos procesales deben respetar lo prescripto en ellas, es decir deben respetar lo que las normas establecen para aquellas. Este tipo de nulidades declara la ineficacia del acto cuando en cualquier situación jurídica procesal no se han observado las formas prescriptas, bajo esa sanción. Están referidas a las conminaciones previstas en general para todo el desarrollo del proceso. b) NULIDADES ESPECIFICAS: son aquellas a las que las normas procesales regulan de una manera especial para determinados actos, siempre que ellos no guarden las formas que la ley expresamente determina. Por ende hay determinados actos que deben observar determinadas formas, que la propia norma delimita bajo pena de nulidad. c) NULIDADES IMPLICITAS: Existen actos en el proceso cuya omisión no puede tener otra sanción que no sea la nulidad, a pesar de no estar expresamente así normado en la ley, ello resulta de la interpretación del sistema procesal vigente. 2) Según sus efectos: a) NULIDADES ABSOLUTAS: son aquellas que sancionan los actos procesales, que por no cumplir con las formas exigidas por la ley procesal afectan garantías constitucionales y corresponde declararlas de oficio. Estas deben ser declaradas de oficio en cualquier grado o estado del proceso, en el momento que sean advertidas por el tribunal, sin perjuicio de la alegación que realicen las partes. Son insubsanables porque prima el interés público de la observancia de la ley por sobre el interés particular. b) NULIDADES RELATIVAS: esta previstas como formas procesales, genéricas o específicas, pero se refieren a derechos o garantías constitucionales disponibles, pudiendo ser declaradas a petición del Ministerio Público o de las partes que no las hayan causado o concurrido a causarlas y que tengan el interés legítimo en la observancia de las disposiciones legales respectivas. Este tipo de nulidades son susceptibles de confirmación, deben ser solicitadas en tiempo oportuno por quien tenga un interés legítimo y no las hubiere consentido.

CARACTERISTICAS DE LAS NULIDADES: 

Comunes a todo tipo de nulidades: -



Protegen ambas el interés social y el individual de la defensa en juicio. Cuando el acto viciado haya cumplido sus efectos respecto a los interesados, no es posible aplicar la sanción de nulidad.

De las nulidades relativas: 108

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No son declarables de oficio. No pueden ser deducidas por quien las ha causado. Solo podrán oponerla el Ministerio Público y las partes que no la hayan causado y que tengan un interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas dentro de los plazos perentorios que establece la ley para deducirlas. Pueden ser subsanadas o convalidadas cuando el Ministerio Público o las partes no las opongan oportunamente, cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto y si el acto hubiera conseguido su fin respecto de todos los interesados no obstante su irregularidad.

De las nulidades absolutas: -

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La invalidez que el vicio provoca no puede ser subsanado de ninguna manera. Los códigos la determinan en forma genérica y excepcionalmente de manera específica. Las partes tienen facultades de denunciarlas, aun aquel que la hubiera provocado. A petición de parte o de oficio pueden ser solicitadas o declaradas en cualquier estado y grado del proceso, sin importar en qué etapa se produjeron. El límite es la cosa juzgada material. El acto viciado siempre importa violación de una garantía constitucional.

7. Defensor particular: función y responsabilidades Es un abogado matriculado, un conocedor y técnico del derecho desempeñando una profesión liberal. Es la persona que asiste y representa al imputado protegiéndolo jurídicamente e integrando su personalidad mediante poderes independientes de su voluntad con un carácter jurídico autónomo y actúa por un interés individual (el del imputado) y un interés público (el del Estado). Función de asistencia: el defensor acompaña en todos los actos que se requiera la presencia del imputado, lo debe poner al tanto de su situación, de sus derechos y de sus opciones. El defensor es un continuo asistente del imputado a lo largo de toda su actividad procesal. Puede dar una defensa material o técnica. La primera reside en que la asistencia se presta mediante el aporte de la experiencia, de la serenidad, y del oportuno consejo durante la comunicación con el imputado fuera del proceso o dentro de él cuando la ley lo permita; y la segunda consiste en la preparación del defensor en su escritorio, o la elaborará en el momento en base a sus conocimientos y a la práctica adquirida en el ejercicio de su profesión; con ella asiste plenamente al imputado, tanto en sus derechos sustanciales, como a las garantías y atribuciones procesales. Función representativa: el defensor actúa en el proceso sin la presencia efectiva del imputado pero en nombre y en interés de este. Los efectos jurídicos de su gestión recaen directamente sobre el imputado. El efecto de la función se proyecta en el patrocinio penal, dándole a la persona del patrocinante la nota de permanencia. Esta nota, afianzada por la irrenunciabilidad del cargo salvo causa justificada, distingue el patrocinio penal de la figura del simple letrado para la cuestión civil. Se proyecta con todas sus modalidades en la defensa técnica del imputado frente a la cuestión civil introducida en el proceso. DEFENSOR SUSTITUTO

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Abogado matriculado designado por el defensor de confianza de los sujetos privados (partes) del proceso penal, para que intervenga en él, si quien lo designa tuviera impedimento legitimo o abandonare la defensa. RENUNCIA Y ABANDONO DE LA DEFENSA La excusación debe estar fundada en un motivo serio, sujeto a la apreciación del tribunal. Es necesario que se apoye en causales legales o en impedimentos materiales o físicos. Es muy frecuente que el abogado resuelva renunciar por razones morales, cuya atendibilidad solo él puede valorar y está inhibido de transmitirlas al Tribunal por otros impedimentos, entre ellos los de guardar secreto. En el caso de defensores que no asisten al debate sin justificarlo, además de aplicarse las conminaciones sancionatorias, la ley ordena la inmediata sustitución por el defensor oficial, no pudiéndose nombrar de nuevo al mismo defensor de confianza, dándose a aquél la facultad de solicitar una prórroga de no más de 3 días para la elaboración de la audiencia o suspensión del debate por ese término.

8. Defensa pública. Modelos de organización La idea de “oficial” supone la presencia de un funcionario público, han de comprenderse también los abogados de la matricula cuando intervienen en el proceso como consecuencia de un nombramiento de oficio, en sustitución o por integración de los funcionarios del Estado destinados a tal efecto. El defensor del Estado, es la persona que habrá de nombrar el tribunal para la asistencia técnica del imputado cuando este no elija un defensor de confianza. Está obligado a aceptar el cargo, salvo excusa justificada. Se trata de un funcionario público, se incorpora ministerio legis al proceso por la sola notificación, debiendo pedir su reemplazo por otro asesor oficial o abogado de la matricula si mediare algún impedimento. Es una carga pública remunerada por el Estado, pero gratuita para el imputado. Pero el plazo para elegirlo es de 3 días. PERSONAS QUE COMPRENDEN: son letrados que integran el personal del Poder Judicial con destino a la protección en juicio de los derechos o interés de personas pobres, incapaces, ausentes, conjuntamente con los defensores de menores integran lo que se denomina el Ministerio Pupilar. Se introducen en el proceso penal con las mismas atribuciones y subordinaciones que el defensor de confianza. Se le prohíbe el ejercicio de la profesión particular y libre.

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MODULO IV - JURISDICCIÓN Bolilla 8 - JURISDICCIÓN

1) GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL, COMPETENTE, INDEPENDIENTE E IMPARCIAL Son jueces naturales aquellos creados por ley antes que se produzca el hecho que motiva el proceso sin importar el o los indicios que lo integren. La Garantía del Juez Natural, está expresamente establecida en el art. 18 CN cuando dispone que “ningún habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de sus Jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. A su vez se ve reafirmada y ampliada por los Tratados Internacionales como ser: -

Declaración universal de DDHH: toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial en materia penal.

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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Toda persona tiene derecho a ser oída en forma imparcial y a ser juzgada por los Tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con las leyes preexistentes.

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El Pacto de San José de Costa Rica: toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o Tribunal, competente, independiente e imparcial.

La Garantía del juzgador, según los Tratados Internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 debe materializarse en 4 caracteres: a) Competencia: aptitud que la ley confiere a los jueces para ejercer su jurisdicción en un caso concreto. La competencia se atribuye en razón del territorio y de la materia sometida a juzgamiento. La competencia penal es improrrogable. Es el ámbito legislativamente limitado dentro del cual el juez que tiene jurisdicción, ordinaria o especial, puede ejercer su jurisdicción. Para Leone la competencia es la medida de la jurisdicción. b) Independencia: implica que el magistrado no se encuentra subordinado a ninguna de las dos partes del proceso (imputado y fiscal) o Actor Penal y a ningún otro poder. La independencia requiere: 

Resolver el mecanismo de constitución del Poder Judicial, el sistema de designación de jueces.



La libertad plena para decidir las cuestiones a él sometidas.



La misión que debe cumplir en términos sociopolíticos.

c) Imparcialidad: perfila al juez como un tercero neutral entre las dos partes, que dividirá el proceso con objetividad. Aquí son relevantes la INHIBICION y la RECUSACION. En la imparcialidad la estructura constitucional diseña el JUICIO POR JURADOS. En principio dice que el JUICIO POR JURADOS aparece en el art. 24 CN, ya que el jurado surge como una forma de control popular directo de la justicia y como estricta limitación del poder penal de las autoridades permanentes, sólo el voto condenatorio unánime de los pares quita la inmunidad de la que está investido todo individuo y abre la puerta a la sanción punitiva legítima. 111

La CN vuelve a referirse al Jurado en la parte orgánica, luego de establecer un poder judicial técnico y permanente, el constituyente manda que las causas criminales deberán terminarse ante jurados (cuerpo no permanente y directamente representativo) alcanzándose así un interesante equilibrio. Por otro lado, hay una fuerte resistencia en la doctrina nacional para su implementación, argumentan que el pueblo argentino no está preparado para este sistema de juzgamiento. d) Estar establecido con anterioridad por la ley: debe haber sido designado previamente al hecho que motiva el proceso de acuerdo con el mecanismo constitucional legal para su nombramiento.

2) ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO ORAL ADVERSARIAL El juez en quien toma la decisión. La función de los jueces en un Sistema de Audiencias puede resumirse básicamente en dos cuestiones: a) Conducción de la Audiencia: Respecto de las partes, Respecto al sistema de justicia. Para conducir la audiencia el juez debe tener en claro el manejo de la dinámica y de los fines que se persiguen con cada audiencia. En las audiencias previas al juicio, el debate tiene objetivos más amplios por cada audiencia, ya que la misma gira en torno a varios aspectos del caso. En la Conducción los jueces deben asumir funciones respecto de las partes y responsabilidades en relación al sistema de Justicia. -

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Respecto de las partes: el juez debe, 

Oír a las partes: debe proveer de un espacio para que las partes puedan representar sus peticiones, fundamentos y argumentos que lo justifican. El espacio debe ser igualitario para cada parte.



Verificar información: en las audiencias previas al juicio, el Juez no puede investigar por sí mismo, pero puede solicitar a las partes algún dato que considere relevante o por medio de preguntas para validar la información.



Permitir contradicción: El juez debe garantizar que las partes presenten sus puntos de vista en un contexto que permita el ejercicio de sus derechos. Debe así resguardar especialmente que las partes tengan siempre la posibilidad de contrarrestar la información que se presenta en la audiencia. Debe asegurar que cada uno tenga la posibilidad de pronunciarse sobre toda la información relevante que pueda servir para resolver el caso y que no haya sido debatida.



Decidir en forma fundada: El juez, para garantizar la publicidad real debe dar explicaciones necesarias para que los ciudadanos comprendan las cuestiones debatidas y fundadas de su resolución. Hace alusión a las Explicaciones y los fundamentos.

Respecto del Sistema Judicial: El juez tiene la obligación de proteger algunos objetivos de carácter institucional que hacen al adecuado funcionamiento de la justicia. Entre ellos tenemos:

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Mantener el orden y la disciplina en la Sala: Las audiencias permiten a las partes un escenario para presentar peticiones y discutir aspectos de un hecho y de derecho relevantes. El juez debe velar para que la audiencia transcurra en un contexto de respeto mutuo entre las partes permitiendo que las mismas puedan desenvolverse con naturalidad y a su vez evitar cualquier acción perteneciente de los litigantes, la víctima, el imputado o el público que puedan impedir el normal desarrollo de la audiencia. Para el cumplimiento de ese fin, el juez cuenta con facultades disciplinarias.



Velar por que la audiencia se desarrolle en un espacio de tiempo acotado. Los jueces deben motivar un control estricto del tiempo de cada una de ellas. Darle a las partes un entorno razonable para presentar y defender sus puntos de vista no es sinónimo de tiempo ilimitado. Tiene así la misión de compatibilizar el derecho de las partes de presentar su caso con la ficción de velar por el cumplimiento de la agenda del tribunal a efectos de realizar todas las audiencias en tiempo.



Resguardar la publicidad de la Audiencia.

b) Toma de decisión del asunto sometido a su conocimiento. Para que la cuestión llegue a juicio con una preparación adecuada en las audiencias preliminares, el juez no puede insistir en informarse por sí mismo, pero le está permitido solicitar información específica sobre los hechos del caso o sobre cómo ocurrieron los hechos. En las audiencias anteriores al juico, la función de la mismas requiere que el juez incentive a las partes para que brinden toda la información que sea conducente y pertinente al caso, así como provocar debate sobre los puntos de conflicto o controvertidos a fin de poder fundar de tal manera su decisión sobre la información de las partes, testeado por la contradicción de las mismas. Finalizada la audiencia el juez debe adoptar una decisión acerca de las cuestiones debatidas. La decisión debe ser inmediata y solo puede referirse a un momento posterior en casos extremos. La fundamentación requiere que el juez sea capaz de explicar el razonamiento que ha surgido para la toma de decisiones. Es importante que se use un lenguaje comprensible por la víctima, el imputado y la comunidad. Como no hay expediente, los jueces llegan a la audiencia sin conocer el caso, y en resguardo de la imparcialidad no pueden hacer preguntas.

3) VALORACION DE LA PRUEBA Es la operación intelectual para establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos, consiste en el análisis crítico, hecho primordialmente por el magistrado y que se exterioriza en la MOTIVACION de las distintas resoluciones dictadas en el proceso. Tiende a determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso. Es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales; también corresponde a las partes civiles, al querellante, al ministerio fiscal y al defensor del imputado. Durante la investigación preparatoria, el ministerio fiscal y el defensor del imputado, tendrán la oportunidad de ameritar los elementos de prueba reunidos para tratar de demostrar que son suficientes para la elevación de la causa a juicio, o al contrario, que no lo son, y dictar el sobreseimiento. 113

Durante el juicio, todos ellos valorarán las pruebas recibidas en el debate, intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o bien que carecen de tal idoneidad.

SISTEMAS DE VALORACION DE LAS PRUEBAS 





SISTEMA DE VALORACION DE LA PRUEBA LEGAL O TARIFADA: lo que hace es atar al juez a la ley, el juez debe valorar la prueba conforme a lo que dice la ley. Es la ley procesal la que prefija la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido. Este sistema es propio del proceso de tipo inquisitivo. SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCION: leal entender y saber. No motivan. Genera peligro de arbitrariedad. La ley no establece regla alguna para la apreciación de las pruebas. El juez es libre de convencerse, según su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquellas según su leal saber y entender, y la inexistencia de la obligación de fundamentar las decisiones judiciales, pero ello no significa en modo alguno la autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el buen sentido (racionalidad) connatural a todos los hombres. SISTEMA DE LA SANA CRITICA RACIONAL: Principios de la recta razón- lógica- cienciaspsicología y experiencia común. MOTIVACION: explicar las razones de su conocimiento, explicando el nexo entre lo que afirma o niega con las pruebas utilizadas para alcanzarlos. Establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige que las conclusiones a las que se lleguen sea el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye. Si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable. La sana crítica racional se caracteriza por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando los principios de la recta razón, es decir las normas de la lógica, los principios incontrastables de las ciencias y de la experiencia común. Otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó, y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlos. Es por ello que las decisiones judiciales son consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación racional sobre porque se concluyó y decidió de esa esa manera, explicación que deberá ser comprensible por cualquier otra persona, también mediante el uso de la razón.

4) MODELOS DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL En el conjunto del sistema institucional de justicia penal vigente en Argentina, encontramos en las provincias el siguiente ordenamiento: 114



Juez de instrucción: tiene a su cargo la instrucción formal con amplias facultades para investigar y regida plenamente por el principio de oficialidad por el carácter público de la actuación y por iniciativa e impulso de todos los actos, tomando resoluciones de mérito instructorio. En los sistemas que disciplinan la investigación fiscal preparatoria corresponde hablar del juez de la instrucción o de garantías que es el magistrado encargado de actuar durante toda esta etapa y dirimir las cuestiones suscitadas entre la fiscalía y la defensa, y disponer sobre todas aquellas medidas que afecten derechos y garantías constitucionales y sobre las diligencias definitivas e irreproducibles.



Juez Correccional: tiene competencia para delitos conminados con penas de hasta 3 años de prisión a través de procedimientos más simples que el ordinario, juzga en única instancia.



Juez de Faltas o Contravencional: tiene competencia sobre faltas o contravenciones según la respectiva legislación sustantiva y procesal. Es una facultad provincial no delegada.



Jueces de Cámara de Apelaciones: entienden en causas llegadas a través del recurso de apelación y procedimiento de 2° instancia, con facultades de nulificar o modificar lo resuelto por los jueces de 1° instancia.



Jueces de Cámara de Tribunales de juicio oral: ante los que se tramita el juicio oral y público en el cual dictan sentencia de única instancia.



Jueces de Tribunales Superiores: en el orden nacional actúa el tribunal de casación que entiende en este recurso contra las sentencias de los tribunales de juicio oral o cierto tipo de autos. En las provincias interviene la sala correspondiente del Superior Tribunal. En la Nación el máximo organismo jurisdiccional es la CSJN con competencia originaria en determinados y específicos temas y de control constitucional a través del recurso extraordinario federal.

CORRIENTES – LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA (Decreto Ley 26/00 de fecha 29 de mayo del año 2000), B.O. 23.330 de fecha 30/05/00. TITULO I - CAPITULO I - ORGANIZACION Art. 1: El Poder Judicial de la Provincia será ejercido por el Superior Tribunal, las Cámaras, los Tribunales de Primera Instancia, de Instrucción y Correccional, de Menores, Juzgados de Paz y el Ministerio Público. MISIONES - LEY IV – Nº 15- (Antes Decreto Ley 1550/82) - LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL Art. 1: La Administración de Justicia en la Provincia será ejercida por: 1) el Superior Tribunal de Justicia; 2) las Cámaras de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral y los Tribunales en lo Penal; 3) los Jueces de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Familia y los Juzgados de Instrucción; 115

4) los Juzgados Correccionales y de Menores; 5) los Jueces de Paz

En relación a la organización en el orden nacional encontramos: a) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Surge de la CN, su sede en Capital Federal. Ejerce su jurisdicción de modo originario bajo circunstancias especiales (interviene en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros, y cónsules extranjeros, conflictos entre provincias, etc.), y como supremo tribunal de grado. Interviene como tribunal de apelación ordinario en recursos contra resoluciones relativas a extradición pasiva y como máximo tribunal en la resolución del recurso extraordinario de inconstitucionalidad en contra de sentencias definitivas, provenientes de superiores tribunales federales, nacionales o provinciales. Corresponde a la Corte, lo relativo a los conflictos de competencia como superior común de órganos judiciales inferiores. b) CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL: con competencia sobre todo en el territorio nacional y sede en Capital Federal. Resuelve sobre cuestiones reglamentarias de su propia labor, para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias, y para establecer interpretaciones legales. c) TRIBUNALES ORALES EN LO CRIMINAL: Juzgan en única instancia infracciones conminadas con pena máxima superior a 3 años. d) JUECES DE INSTRUCCIÓN: Unipersonales, investigan delitos de acción pública conminados con pena máxima superior a 3 años y cometidos por mayores de 18 años dentro del ámbito territorial de la Ciudad de Bs. As. e) JUECES CORRECCIONALES: Investigan y juzgan en única instancia delitos reprimidos con penas no privativas de libertad y con penas privativa de libertad que no exceda de 3 años. f) TRIBUNALES DEL MENORES: para el juzgamiento oral de delitos con competencia nacional reprimidos con pena superior a 3 años cometidos por menores de 18 años de edad. g) JUECES DE MENORES: Para investigar delitos de acción pública cometidos por menores de 18 años y en el juzgamiento en única instancia de delitos de los comprendidos dentro de la justicia correccional y contravencional. También en casos tutelares por simple abandono o inconducta. h) JUEZ FEDERAL: su competencia esta detallada en el art. 33 CPPN, actúa como órgano jurisdiccional de instrucción investigando delitos de su competencia con pena máxima superior a 3 años y como juez correccional para investigar y juzgar en instancia única en delitos federales con pena máxima inferior a 3 años. Su asiento está en Capital Federal y principales ciudades del país. i) CAMARAS FEDERALES DE APELACIONES: con sede en ciudad de Buenos Aires y principales ciudades del país, actúan como tribunales de alzada de las resoluciones de los juzgados federales que corresponden a su competencia territorial, su poder revisor se limita a los recursos de apelación en contra de autos instructorios. Cada provincia, de acuerdo con su Constitución y leyes orgánicas estructuraron en su territorio su propia organización judicial. 116

5) JUICIO POR JURADOS. IMPARCIALIDAD. ORALIDAD. INMEDIACION. CONTRADICCION Y PUBLICIDAD. Tribunal Popular y Técnico (antecedentes): la cuestión de si los tribunales penales deben integrarse por jueces populares o técnicos tiene una larga e importante trayectoria histórica. Se vincula con los sistemas procesales y con los regímenes políticos en distintas épocas y lugares. En Grecia y Roma tuvo enorme auge el tribunal popular como algo indisoluble del sistema acusatorio vigente durante el esplendor de los principios republicanos: que en Inglaterra aun lo mantienen, EEUU también los conserva, así como muchos otros países. En Brasil y México se practica con resultados no muy satisfactorios. La disyuntiva entre los dos tipos de tribunales se presentó cuando el recargo de tareas del soberano abrió paso a la especialización de algunas funciones, entre ellas la del desempeño del magisterio punitivo, debiendo resolverse si éste se encargaría a delegados del soberano o al pueblo mismo. Jofré se inclina por la segunda posición y se pronuncia a favor del jurado, pero no es lo común en la mayoría de los procesalistas. En las modernas organizaciones judiciales se implanta casi uniformemente el juez técnico, con una marcada especialización, no solamente en el derecho penal sino también en materia directamente vinculada con la criminalidad.

EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES: La CN impone la institución del Jurado, en nuestro país en materia penal en los siguientes artículos: 

Art. 24: impone al Congreso de la Nación el establecimiento del Juicio de Jurados, a quien por el art. 75 inc. 12 se le atribuye la función de dictar la ley correspondiente.



Art. 118: ordena que todos los juicios ordinarios, en materia criminal, se tramiten por jurados cuando la institución se establezca en la República, excluyendo sólo las causas que deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados (esto es cuando se tramita el Juicio político).



Ante estas normas existe fundada razón política e institucional para la terminación por jurados de los juicios penales tramitados en todo el país. Constitucionalmente se establece como una garantía individual y es una manifestación del régimen DEMOCRATICO REPUBLICANO DE GOBIERNO, es el derecho a ser juzgado por sus pares.



El tribunal compuesto por jurados sería en cada caso el representante directo del pueblo, pero las normas constitucionales no han tenido vida práctica, porque siempre hubo pretextos para no cumplirlas.

NORMAS CONSTITUCIONALES MODERADORAS: Los artículos 24, 75 inc. 12 y 118 aparecen contrapuestos a otras normas de la misma CN, como ser los arts. 108, 110, 111, 99, que aparecen como neutralizando en parte la institución del jurado en su concepción pura. 

Cuando la CN organiza el Poder Judicial Nacional instituye en el art. 108 una CSJ y Tribunales Inferiores, a todos ellos les otorga por el art. 110 la garantía de conservar 117

sus empleos mientras dure su buena conducta y de evitar que mientras permanezcan en sus funciones se les disminuya la compensación que determinará la ley en retribución de sus servicios. La inamovilidad y remuneración indisminuible no están de acuerdo con el funcionamiento de los jurados populares. 

Para los vocales de la CSJN, exige en el art. 111, ser “abogado de la Nación con ocho años de ejercicio” de la profesión; evidentemente estos vocales deben ser jueces técnicos.



Por el art. 117, la CSJN ejercerá como regla su jurisdicción por apelación frente a las causas de naturaleza federal enumeradas en el art. 116. Autoriza en materia federal la doble o triple instancia.



El art. 99 inc. 4, atribuye al Presidente de la República la función de nombrar magistrados de la CSJN y de los Tribunales Inferiores con acuerdo del Senado.



La CN impone la terminación por jurados de todas las causas penales pero al mismo tiempo instituye jueces técnicos permanentes.

ARGUMENTOS: El juicio por jurados encuentra su fundamento constitucional en el art. 24 que establece una obligación para el Poder Legislativo quien promoverá el establecimiento del juicio por jurados. El art. 75 inc. 12 determina entre las atribuciones del Congreso dictar los Códigos y especialmente leyes generales para toda la nación y las que requieran el establecimiento del juicio por jurados. El art. 118 dispone que todos los juicios criminales ordinarios terminaran por jurados. IMPARCIALIDAD: este requisito perfila al Juez como un verdadero TERCERO NEUTRAL entre las dos partes que decidirá en el proceso con objetividad. Para lograr la imparcialidad se plantea disminuir con claridad la independencia entre la ficción de perseguir y la de juzgar. La CN ha instituido el Ministerio Publico Fiscal, órgano que tiene el deber de promover la satisfacción de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Queda claro que es el MPF el que debe iniciar de oficio todos los actos para perseguir a los delincuentes debiendo realizar el juicio que permita la aplicación de los principios que corresponden. ORALIDAD: es una de las características del sistema acusatorio. El sistema acusatorio es el procedimiento oral en la misma forma de producción de información. Partiendo de la base que es necesario que el juez lleve a cabo la audiencia, donde las partes difieren en toda la información que suministran para tratar de lograr el convencimiento o convicción del juez. INMEDIACION: Consiste en la directa, simultanea, inmediata, concertada recepción de la prueba. Implica por un lado contacto del Juzgado con los elementos probatorios. PUBLICIDAD: Cada una de las Audiencias debe prestarse de manera abierta. Apreciación por el pueblo del caso juzgado al imputado. Es una defensa del imputado y el carácter de juicio público. Excepciones: menores de edad como testigos o imputados, delitos sexuales, o secuestro. CONTRADICCION: cada una de las partes, el MPF y la Defensa tiene derecho a contradecir todas las manifestaciones, argumentos y medios de prueba, asegurando el debido proceso. Excepciones: orden de aprehensión.

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INMEDIACION: En todas las Audiencias deben estar presentes las partes, la presencia ininterrumpida del MPF, de la defensa y del Juez. Hace referencia también a la posibilidad de generar una confrontación fluida y continua. Excepciones: ciertas solicitudes. La CN a través del establecimiento de juicios por jurado determinó la integración de los tribunales e imperó los principios propios del sistema de enjuiciamiento penal, la sentencia debe dictarse en función de lo ocurrido en el debate público y oral con la participación y presencia ininterrumpida del acusador y la defensa.

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MODULO IV - JURISDICCIÓN Bolilla 9 - FASES DEL PROCESO: ETAPA INTERMEDIA

ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL ORDINARIO El proceso penal se encuentra estructurado sobre fases que cumplen objetivos específicos: a. Etapa preparatoria: es una fase de investigación, cuya función principal es la de preparar la acusación o determinar el sobreseimiento según sea el caso. b. Etapa intermedia: acá se critica o analiza el resultado de la investigación. Es el momento del control de la acusación. c. Juicio: es la fase principal donde se observan en plenitud las formas sustanciales del “juicio previo” (art. 18 CN): acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por el juez natural. d. Impugnación: es una fase de control jurisdiccional. A través de los recursos se controla la legalidad del juicio y de la sentencia. e. Ejecución: en la fase final de la realización penal, se ejecuta la sentencia que ha quedado firme. Estas fases se hallan presentes en todos los modelos de enjuiciamiento penal, pero se organizan de modos diferentes, según el sistema procesal al que responden. 1) CRITICA DE LA INVESTIGACION La etapa preparatoria es una fase de investigación orientada a hallar la dimensión jurídica del conflicto social que origina la imputación penal. Cuando el conflicto ingresa al sistema judicial, el Estado, a través de los órganos predispuestos debe investigar ese hecho social en su proyección jurídica. Binder dice que en el comienzo del proceso penal se halla la vida social. Cuando el hecho social ingresa al proceso, se abre la etapa de investigación. Los códigos procesales de última generación, sobre la base del modelo acusatorio encomiendan esa tarea probatoria al actor penal, se garantiza la imparcialidad del juez. En el nuevo sistema, el Ministerio Publico no se transforma en un acusador a ultranza, sus representantes responden al criterio de objetividad, ya que su actividad se orienta a la búsqueda de la verdad. La actividad del fiscal se encuentra sujeta al control jurisdiccional. Para posibilitar el contralor, los códigos prescriben que los requerimientos fiscales deben ser motivados. A esta exigencia se adicionan las reglas específicas que rigen a los actos y resoluciones del Ministerio Publico. Se establece que las resoluciones que dicte el fiscal encargado de la investigación serán dadas por decreto, los que deberán ser fundados “bajo sanción de nulidad”, cuando esa forma sea especialmente prescripta por la ley. El recaudo de la motivación previsto en los sistemas procesales, como forma de actuación de los representantes del Ministerio Publico, es una expresión de la forma republicana de gobierno. Los fiscales, en el ejercicio de la función pública, deben expresar los fundamentos y razones de sus actividades, a fin de que se pueda verificar el cumplimiento de sus obligaciones y de responsabilizarlos por el incumplimiento de ellas. La investigación penal preparatoria tendrá por objeto: a. Comprobar si existe un hecho delictuoso, mediante todas las diligencias conducentes a la verdad. 120

b. Establecer circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad. c. Individualizar a sus autores, cómplices e instigadores. d. Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado: el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que hubieran podido determinarlo a delinquir y las circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. e. Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque no se hubiera ejercido la acción resarcitoria. El objeto de la investigación penal es: -

Impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores.

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Reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o para determinar el sobreseimiento.

La etapa preparatoria es una fase de investigación, orientada la obtención de los elementos de prueba que justifiquen o no la realización del juicio, de modo tal que al mismo tiempo que persigue la finalidad de hallar los elementos en los que se fundará la acusación respecto de la que versará el juicio, constituye un verdadero “filtro” que evita juicios injustos o inútiles. La investigación es una actividad eminentemente creativa que pretende superar un estado de incertidumbre, mediante la búsqueda de los medios de prueba que puedan aportar la información necesaria en relación al hecho que se investiga. En la praxis, esa actividad creativa en esencia, se ha vuelto rutinaria a consecuencia de un fenómeno altamente nocivo para el proceso, la burocratización. La agilidad y la eficacia de la investigación fiscal preparatoria dependen en gran medida del manejo de las facultades que se otorgan al Ministerio Público y del control jurisdiccional que sobre ellas se ejerza. Para alcanzar los fines que persigue la etapa preparatoria, el Ministerio Público realiza diferentes tipos de actividades: a) Actividades de pura investigación. b) Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento. c) Anticipos de prueba que no se podrán producir en el debate. d) Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales o derechos constitucionales.

ACTOS INICIALES: son las vías previstas para que el conflicto social que origina la imputación penal ingrese al proceso. La información del hecho puede llegar a conocimiento de los órganos predispuestos por diferentes canales, ya sean por la denuncia, querella, o de oficio. La denuncia es el acto mediante el cual aquella persona que tenga conocimiento de un presunto delito perseguible de oficio, lleva la noticia a los órganos estatales encargados de la persecución penal, es decir al Fiscal de Investigación, o a la policía judicial. Cuando se traten de delitos de acción pública que dependan de instancia privada, solo podrán denunciar quienes tengan la facultad de instar. 121

Por regla, los ciudadanos no están obligados a denunciar, están facultades para hacerlo. Para determinadas personas, que por su situación profesional o funcional tienen un mayor compromiso con el orden público, la denuncia deviene obligatoria. Los Códigos establecen que tienen obligación de denunciar los delitos de acción pública perseguibles de oficio: 1. Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones. 2. Los médicos, parteras, farmacéuticos, y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte curar. La denuncia es una de las vías previstas para provocar el proceso penal. La denuncia verbal o escrita, debe ser formulada por una persona determinada. La ley pone en cabeza del funcionario que reciba la denuncia, la obligación de verificar su identidad. Cuando la denuncia sea presentada por escrito, la firma debe ser estampada en presencia del funcionario que recepcione. En relación a la persona del denunciante, existen dos cuestiones de particular relevancia: la capacidad y la reserva de la identidad. En general, las leyes procesales no exigen que el denunciante tenga capacidad civil, debe tomarse como parámetro la capacidad penal. El efecto normal de la denuncia es el de poner en marcha el proceso penal. Cuando sea manifiesto que el hecho denunciado no encuadra en una figura penal, o cuando existe algún obstáculo procesal, corresponde el archivo de las actuaciones. En los supuestos de investigación jurisdiccional, el proceso se inicia en virtud del requerimiento de investigación. El fiscal, antes de formular esa requisitoria, puede realizar una breve investigación tendiente a determinar un mínimo de verosimilitud respecto del hecho denunciado, ya que su requerimiento debe ser fundado. El juez puede rechazar el requerimiento y ordenar, el archivo de las actuaciones cuando sea manifiesto que el hecho denunciado no encuadra en una figura penal, o cuando existe algún obstáculo procesal. Su resolución es recurrible por el Ministerio Público y por el querellante particular. La querella es el modo de inicio del juicio por delitos de acción privada, según los principios que regulan esa modalidad de juicio. Es el ofendido por el delito quien asume el rol de querellante exclusivo, siendo a partir de allí el titular de la acción penal. Por las reglas que regulan al proceso ordinario, previsto para los delitos de acción pública, el actor penal es el Ministerio Publico. El fiscal ha sido el único titular de la acción penal pública. Con el paso del tiempo los códigos procesales fueron admitiendo la participación del ofendido por el delito, y actualmente la generalidad de los códigos prevén su intervención a través de la figura del querellante conjunto, querellante adhesivo, o particular ofendido. La querella, en cuanto contiene la noticia criminis, no es más que una denuncia formulada por el ofendido. Investigación de oficio: por aplicación de las reglas derivadas del principio de oficialidad, cuando la fiscalía o la policía judicial toman conocimiento de un presunto hecho delictivo, a menos que se trate de delitos de acción privada o de acción pública que dependan de instancia particular, deben iniciar la investigación de oficio. El modo más frecuente es el conocimiento directo de la prevención policial. La policía tiene las siguientes atribuciones:   

Recibir denuncias. Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean conservados, mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue el fiscal de instrucción. Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica, siempre que la demora pudiera comprometer el éxito de la investigación. 122

     

Proceder a los allanamientos en los casos de excepción previstos en la ley, a las requisas urgentes y a los secuestros impostergables. Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder al arresto. Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente útiles para descubrir la verdad. Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y formas que ellos autorizan. Recibir declaración al imputado, solo cuando éste lo pidiera y con las garantías previstas para ese acto. Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad.

CARACTERES: Esta etapa del proceso se caracteriza por ser preparatoria, escrita, limitadamente pública, relativamente contradictoria, cautelar y temporalmente limitada. a. Es preparatoria, sus actos tienen como finalidad fundamentar la acusación o determinar el sobreseimiento. b. Es escrita porque los actos que se plasman en actas que conforman el sumario o legajo respectivo. Los Códigos procesales establecen las condiciones de validez de las actas. c. Es limitadamente publica para resguardar el desarrollo de la investigación y el éxito de las diligencias probatorias, y la reputación del imputado. Los códigos modernos establecen que las actuaciones sólo pueden ser examinadas por las partes o por quienes invoquen un interés legítimo. El fiscal, o el juez a pedido del fiscal, según el modelo procesal que se adopte, por resolución fundada, pueden ordenar el secreto del sumario, por un término que no puede exceder del plazo perentorio que ellos determinan. d. Es relativamente contradictoria ya que para procurar el éxito de la investigación, los órganos encargados de practicarla se encuentran dotados de amplias facultades en cuanto a la impulsión de la generalidad de los actos, respecto de los cuales las partes (imputado y ofendido) no se encuentran en una situación de igualdad con el investigador. e. La etapa preparatoria es cautelar porque busca preservar la prueba necesaria para la reconstrucción histórica del hecho. El éxito de la investigación depende en gran medida del diseño procesal. f. La limitación temporal de esta etapa del proceso es otro gran avance de los nuevos modelos procesales, por el carácter ordenatorio de los plazos previstos para su realización, en relación al sistema de la instrucción formal que permitía excesivas prolongaciones.

CONTROL JURISDICCIONAL: Se ejerce de diferentes formas, según el modo en el que se organice el proceso. La ocurrencia es un medio de impugnación que las partes pueden interponer directa e informalmente ante el juez de garantías, contra una decisión del fiscal considerada ilegal y agraviante, a fin de que mediante un nuevo examen, ella sea modificada, revocada o anulada. La oposición persigue los mismos fines que la ocurrencia, pero ante quien dictó la medida, con las formalidades previstas por la ley.

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CONCLUSION DE LA ETAPA PREPARATORIA: En la faz conclusiva de la etapa preparatoria, el actor penal debe hacer mérito de su investigación, puede formular la acusación o instar el sobreseimiento del imputado. Para solicitar el sobreseimiento, el fiscal debe contar con elementos probatorios que acrediten en grado de certeza: 

Que el hecho no existió.



Que el hecho no encuadra en una figura penal.



Que media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria.



Que la pretensión penal se ha extinguido.

Para formular el mérito incriminador, el fiscal debe contar con elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado. La acusación juega un rol esencial en el proceso penal, ya que respecto de ella versará el juicio. En razón de ello, la pieza acusatoria bajo pena de nulidad debe contener: 

Los datos personales del imputado o si ignoraren los que sirvan para identificarlo.



Una relación clara, precisa, circunstanciada y especifica del hecho.



Los fundamentos de la acusación.



La calificación penal.

En los sistemas procesales que tienen separada la fase intermedia, la etapa preparatoria culmina con la presentación del requerimiento conclusivo del fiscal al juez de garantías, en cambio en los sistemas procesales que no tienen prevista separadamente la fase intermedia, la etapa preparatoria se clausura cuando se dicta el decreto de remisión a juicio o cuando quede firme el auto que lo ordene.

FASE INTERMEDIA Es el momento procesal destinado al control de los requerimientos conclusivos del fiscal. Algunos sistemas lo regulan como una etapa posterior a la investigación preparatoria. Todos los diseños procesales exhiben una fase de discusión previa al juicio, en los casos en que se hubiera formulado la acusación y de control jurisdiccional de la instancia de sobreseimiento. En los códigos que responden al Sistema Mixto, comienzan a aparecer algunos de los elementos que caracterizan al modelo acusatorio, particularmente en relación a las facultades del actor penal. Los requerimientos conclusivos del fiscal se hallan sujetos a un doble control: 

Formal, referido a la observancia de los recaudos bajo sanción de nulidad.



Sustancial, referido al grado de convicción requerido y al sustento probatorio que lo respalde.

Cuando la instancia de sobreseimiento supere ambos controles, el juez dictara la sentencia correspondiente. Si al ejercer el control, el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento formulado por el fiscal, debe elevar las actuaciones al fiscal de la Cámara. Si está de acuerdo con el fiscal requirente, el juez deberá resolver en tal sentido. En caso contrario el Fiscal de Cámara deberá formular el requerimiento. 124

Al quedar firme, la sentencia de sobreseimiento cierra definitivamente e irrevocablemente el proceso respecto del imputado en cuyo favor se dicta. En cambio, la admisión jurisdiccional de la acusación determina el ingreso a la fase crucial del proceso penal: el juicio.

2) SOBRESEIMIENTO Y SALIDAS ALTERNATIVAS SOBRESEIMIENTO: En sentido estricto, sobreseimiento es en el proceso penal la resolución judicial que, en forma de auto, puede dictar el juez después de la fase de instrucción, produciendo la terminación o la suspensión del proceso por faltar los elementos que permitirían la aplicación de la norma penal al caso, de modo que no tiene sentido entrar en la fase de juicio oral. Cierre de la investigación preparatoria: (art. 235): cuando el fiscal considere que se han practicado las diligencias necesarias para la investigación del hecho punible y la determinación de sus autores, cómplices, o encubridores y en su caso para garantizar el comiso cerrará la investigación y podrá: a) Solicitar el SOBRESEIMIENTO (Art. 236 CPPN). b) Acusar al imputado (art. 241 CPPN). Si solicita el sobreseimiento, realizará la solicitud por escrito fundando en las causales dispuestas en el art. 236 si:     

 

El hecho investigado no se ha cometido. El hecho investigado no encuadra en una figura penal. El imputado no ha tomado parte en él. Media una causa de justificación, inculpabilidad o ausencia de punibilidad. Agotada las tareas de investigación, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no hay fundamentos suficientes para requerir la apertura del juicio. La acción penal se ha extinguido. Se ha aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, reparación o suspensión del proceso a prueba, y se han cumplido las condiciones previstas en el Código penal y el Código procesal penal.

Ese escrito pondrá en conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en un plazo de 3 días podrán: a) La victima objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo las facultades previstas en el CPPN. b) El querellante oponerse al sobreseimiento ante el juez, y en su caso, formular acusación. c) El imputado o su defensor, pedir que se modifiquen los fundamentos o se precisen las descripciones de los hechos por los que se insta el sobreseimiento. Si fuera un delito de trascendencia pública, crimen organizado o hayan intervenido funcionarios públicos, deberá contar con el acuerdo del fiscal para solicitar el sobreseimiento como así también la victima podrá objetar el sobreseimiento en 3 días ante el fiscal revisor. Cumplido el plazo solicitará audiencia ante el juez quien, una vez fijada y con la presencia de las partes, escuchará el pedido de sobreseimiento fundado y en caso de oposición por parte de la víctima y como querellante formulará acusación que contendrá las exigencias del Código. 125

Decidirá darle el trámite de acusación autónoma. Si no existiere oposición el juez resolverá el sobreseimiento del imputado. SALIDAS ALTERNATIVAS: buscan descongestionar el sistema. Son mecanismos que buscan las partes para alcanzar acuerdos con el fin de evitar el proceso penal. Incluyen modalidades de negociación, conciliación, reparación y composición. El uso de salidas alternativas en el proceso penal supone un centro de paradigma en la conceptualización del delito abandonando el concepto del delito como infracción por la idea del delito como CONFLICTO y como tal pasible de múltiples modos de solución. La implementación de salidas alternativas supone la incorporación de criterios de “oportunidad”, la incorporación de salidas alternativas mediante acuerdos de reparación y conciliación. Art. 246 CPPN: Audiencia de control de la acusación. Desarrollo.- como cuestión preliminar el acusado y su defensa podrán: Inc. D: proponer reparación, conciliación, la suspensión del juicio a prueba o la aplicación del procedimiento de juicio abreviado.

3) CONTROL DE LA ACUSACION La acusación juega un rol importante en el proceso penal, ya que respecto de ella versará el juicio. En este acto se fija el núcleo fáctico de la imputación, en forma definitiva por lo que guarda una relación directa con el derecho de defensa. En razón de ello, la pieza acusatoria debe contener una relación clara, precisa, circunstanciada y específica de la hipótesis fáctica (acción u omisión que encuadra en una figura penal) que se atribuye al imputado. Tal imputación debe ser correctamente formulada ya que es la llave que abre la posibilidad de ejercer eficientemente el derecho de defensa. Dada la trascendencia del acto, la acusación debe ser suficientemente controlada. El control de la acusación ha sido previsto en el Código Procesal Penal de la Nación en el que se dispone, que cuando el fiscal estime que la investigación cumplida ofrece elementos para fundar la acusación, puede contener una acusación alternativa, cuando los hechos permiten una adecuación legal diferente la formulará por escrito individualizando al imputado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concreción de la imputación y reseña de los medios de prueba que la sustentan, expresando los preceptos legales invocados para la determinación precisa del daño cuya reparación se reclama, ofrecimiento de la prueba que se propone para el juicio, las circunstancias de interés para determinar la pena o la medida curativa y educativa con los medios de prueba pertinentes, requerimiento de pena para determinar el órgano jurisdiccional competente (art. 241 CPPN). Esta pieza acusatoria será recibida por la oficina judicial, la que dentro de las 48 hs. emplazará al acusado y su defensor por el plazo de 10 días, a los fines de la audiencia de control. Con ello se abre la etapa intermedia en la que las partes pueden puntualizar los defectos formales de la acusación instando su corrección, deducir excepciones, peticionar el sobreseimiento, proponer reparación, conciliación, la suspensión del juicio a prueba o la aplicación del procedimiento de juicio abreviado en que se unifiquen los hechos objeto de las acusaciones cuando sea pertinente para la defensa, como la unión o separación de juicio. Se concretará el contenido de la demanda civil. Las partes podrán solicitar al juez que tenga por acreditados ciertos hechos que luego no podrán ser discutidos en el juicio. Señalar los medios de prueba en los que basarán sus 126

pretensiones. La exigencia de la seriedad y la fundamentación de los requerimientos conclusivos obedece a que estos deben proporcionar las exigencias mínimas para abrir la discusión sobre los actos conclusivos de la investigación, de modo tal que desde el punto de vista sustancial: “la fase intermedia consiste en una discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos conclusivos”. La tendencia actual se orienta a estructurar la fase intermedia como un periodo de discusión bastante amplio, constituido por un conjunto de actos relativamente autónomos en los que se asuma con claridad de crítica de los requerimientos conclusivos de la investigación, durante el cual las partes, en un plano de contradicción, puedan formular sus instancias frente a un juez imparcial, que asegure que la vigencia de las garantías judiciales no se hallan reservadas exclusivamente para el juicio, sino que se proyectan a todo el procedimiento resguardando los derechos humanos constitucional e internacionalmente garantizados. Al mismo tiempo, esta audiencia de control de la acusación permite que las partes en este período puedan acceder a opciones procesales que combinan garantías con eficacia. En esquemas modernos, como el que presenta el CPPN, se puede proponer la aplicación de un criterio de oportunidad, solicitar la suspensión condicional del procedimiento, solicitar la imposición o revocación de una medida cautelar, solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba, proponer la aplicación del procedimiento abreviado, plantear cualquier otra cuestión incidental que permita una mejor preparación del juicio, previéndose además, que en ese momento procesal, el imputado y su defensor proponga la prueba que producirá en el juicio. Un esquema procesal de estas características combina garantías con eficacia. La perspectiva garantista se evidencia en la contradicción, al asegurar a las partes la posibilidad de ejercer sus poderes en pie de igualdad frente a un juez imparcial. Actualmente, dada la generalizada situación de colapso en la administración de justicia, que impide dar una respuesta adecuada a las expectativas sociales, generando en los justiciables un descreimiento creciente del sistema judicial, esta reforma atiende esta realidad. Las alternativas de simplificación procesal, basadas en la idea de que la justicia tardía no es justicia, va ganando terreno en la doctrina y en este caso la legislación procesal busca hallar opciones procesales que permitan brindar a la sociedad un servicio de justicia eficaz. Los mecanismos de simplificación deben realizarse respetando en ellos las garantías judiciales constitucional e internacionalmente vigentes. A través de un procedimiento más rápido y eficaz, al mismo tiempo que se responde a las expectativas sociales, se atiende al derecho que por imperio del art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica se acuerda a toda persona de ser oída, con las debidas garantías constitucionales y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. En el marco de la actividad responsable de los sujetos procesales en la investigación penal preparatoria y en la fase intermedia, el auto de apertura a juicio, asoma el proceso como la decisión judicial que admite la acusación, aceptando el pedido del fiscal de que el acusado sea sometido a juicio público por una causa que ha sido convenientemente preparada para acceder al plenario, al cabo de un adecuado control del resultado de etapa preparatoria, que asegure la vigencia de los derechos y garantías procesales durante el procedimiento. En virtud de la presunción de inocencia, que por imperio del art. 18 de la CN ampara a todos los habitantes de la Nación Argentina, la decisión de llevar a juicio una persona debe estar respaldad por una acusación seria y fundada que permita el ejercicio eficaz del derecho de defensa. 127

La falta de un adecuado control de la acusación podría llevar a situaciones en las que se lleve a juicio una persona sobre quien pesa una acusación apresurada, superficial o arbitraria, causándole un grave perjuicio moral que no se borre con una sentencia absolutoria y que desprestigie al Poder Judicial. El juez resolverá fundadamente las cuestiones en el orden que fueron planteadas, puede entonces: sobreseer, hacer lugar a las opciones alternativas de reparación, conciliación, suspensión del juicio a pruebas o dictar el auto de apertura al juicio oral. El auto de apertura del juicio debe contener: a) b) c) d) e) f)

g) h)

El órgano jurisdiccional competente para intervenir en el juicio oral. La acusación admitida. Los hechos que se dieron por acreditados en virtud de las convenciones probatorias. La decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba ofrecida para el debate y el juicio de la pena, con expresión del fundamento. Los fundamentos por los cuales se rechazó total o parcialmente la oposición a la apertura del juicio. La decisión acerca de la legitimación del querellante para habilitar la apertura del juicio o para intervenir en él, y en caso de pluralidad de querellantes, la orden de unificar personería, si fuere procedente. Cuando el acusado soporte una medida de coerción, la decisión acerca de la subsistencia de la medida o su sustitución. en como ha quedado trabada la Litis en la demanda civil y su contestación.

El auto de apertura del juicio oral es IRRECURRIBLE y será remitido a la oficina judicial correspondiente.

4) RESOLUCION DE CUESTIONES PREVIAS AL JUICIO Como parte de la etapa intermedia y del control acusatorio formulado por el Ministerio Público Fiscal, se deben resolver algunas cuestiones previas al juicio oral. Desde recusaciones, hasta solicitudes de suspensiones por varias razones, pasando por incidencias referidas a la ilegalidad de la prueba o las solicitudes de admisión de pruebas NO OFRECIDAS en su debido momento. La audiencia de debate deberá iniciarse el día y hora señalados, si por alguna razón no puede realizarse en la fecha indicada se dispondrá su aplazamiento para una audiencia posterior. Una vez iniciado el debate, puede surgir alguna interrupción momentánea, a esto se le llama cuarto intermedio, aunque el tribunal se retire de la Sala, sus miembros no pueden intervenir en otras causas. En general se establecen como motivos de suspensión:    

La necesidad de resolver cuestiones incidentales que por su naturaleza no se puedan decidir inmediatamente, cuando sea necesario practicar algún acto fuera del tribunal. Cuando no comparezca algún testigo, perito, intérprete, cuya presencia sea necesaria. Cuando por razones de salud no pudiera comparecer alguno de los sujetos del proceso, en caso de abandono de la defensa. Cuando se produjera la ampliación de la acusación.

Inmediatamente después que se declare abierto el debate “bajo pena de caducidad”, las partes pueden plantear cuestiones preliminares, en ese momento se pueden deducir las nulidades acaecidas durante los actos preliminares del juicio, articular cuestiones referentes a la incompetencia en razón del territorio, a la unión o separación de juicios, a la admisibilidad 128

o incomparecencia de los testigos, peritos o intérpretes y a la presentación o requerimiento de documentos. La mayoría de las cuestiones incidentales previstas en los códigos se resumen y simplifican en los sistemas procesales que incorporan específicamente la etapa intermedia, diseños en los que, como hemos analizado, la audiencia preliminar actúa como un FILTRO que posibilita una mejor preparación del juicio. Las cuestiones preliminares siguen el trámite de los incidentes y deben resolverse en un solo acto, a menos que el tribunal disponga hacerlo sucesivamente o diferir el tratamiento de alguna, según convenga al orden del proceso.

5) OFRECIMIENTO Y ADMISION DE EVIDENCIAS Producida la apertura del debate y resueltas las cuestiones preliminares, llega el momento de la intimación al imputado del hecho que se le atribuye y de las pruebas que existen en su contra, presupuestos necesarios para que éste pueda o no ejercer su derecho a ser oído y a ejercer su defensa material si así lo desea. Este acto se rige por las mismas reglas que regulan la declaración del imputado. Los códigos aclaran que si los imputados fueran varios, el Presidente podrá ordenar que mientras uno declare los demás se retiren de la sala; en ese lapso, los imputados que se ausentan quedan representados por sus abogados defensores, las normas procesales disponen que después de recibir las declaraciones de todos ellos, el Presidente debe informales sumariamente de lo ocurrido en la sala durante su ausencia. El imputado podrá hacer todas las declaraciones oportunas para su defensa, aún cuando antes se hubiera abstenido; sin perjuicio de ello, el Presidente, como director del debate, deberá tomar las medidas pertinentes para evitar que el imputado abuse de ese derecho o incurra en divagaciones que obstaculicen el normal desenvolvimiento del juicio. Después de la declaración del imputado, el Presidente procederá a recibir la prueba que deba producirse en la audiencia. Previo juramento y con las formalidades previstas para la investigación preparatoria en cuanto fueran aplicables, se recibirá en la audiencia la declaración de los testigos y peritos citados. Si por alguna razón alguno de estos no pudiera concurrir a la Audiencia, podrá ser examinado por un vocal en el lugar en que se encuentre. A los fines de preservar la inmediación, los códigos disponen que también podrán asistir al acto los miembros del tribunal, el fiscal, las partes, y los defensores. En todos los casos, tratándose de una excepción a la oralidad, el acta que se labre deberá ser leída en el debate. Durante el debate deberán practicarse todas las diligencias probatorias que hubieran sido oportunamente ofrecidas por las partes y admitidas por el tribunal. Pueden realizarse reconocimientos de personas y de objetos, admitiéndose en ambos casos los denominados reconocimientos de personas y de objetos, careos, inspecciones judiciales, reconstrucciones del hecho. Puede ocurrir que durante el curso del debate se advierta la necesidad de producir nuevas pruebas. A requerimiento del fiscal, del querellante o del imputado, el Presidente puede ordenar la recepción de nuevos medios de prueba que en el curso del debate resulten indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación. Luego de producidas las diligencias probatorias en el debate, se ordenará la lectura de las que han sido admitidas para ser incorporadas excepcionalmente, por esta vía. Puede suceder que en el marco del debate y en función de las pruebas obtenidas se advierta la existencia de un 129

delito continuado o de una circunstancia agravante no mencionada en el requerimiento fiscal; ante esta situación el fiscal debe formular la ampliación de la acusación. Con ello, el objeto procesal se dilata y quedan comprendidos en la imputación y consecuentemente en el juicio. Formulada la ampliación de la acusación, el Fiscal y el defensor pueden solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o para preparar la acusación o la defensa. En tales casos el Tribunal deberá suspender la audiencia por el término que prudencialmente fije en función de la naturaleza del hecho y de las necesidades de la acusación y la defensa.

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MODULO IV - JURISDICCIÓN Bolilla 10 - FASES DEL PROCESO: JUICIO ORAL

EL JUICIO ORAL: es un momento inevitable para llegar a la condena, es decir para que el tribunal penal ponga en acto su plena jurisdicción, se hace el juicio. En él toman vigencia efectiva y amplia las reglas de oralidad, publicidad, contradicción y continuidad, para la eficacia de la inmediación, el contralor popular y la concentración procesal. El juicio es la etapa principal del proceso penal, ya que toda la actividad procesal desplegada en las fases anteriores se orienta a preparar y a controlar la acusación que se pretende probar en el juicio, momento en el que debe resolverse o redefinirse el conflicto social que dio origen al proceso. Está integrado por un conjunto de actos formales regulados y ordenados conforme a un método dialéctico en función de una lógica jurídica: proposición, prueba y discusión de las cuestiones a decidir. De esta manera se manifiesta en toda su amplitud el contenido del proceso. El debate penal es la reunión concentrada de los diversos sujetos procesales y órganos de prueba, tendiente a reproducir todo lo importante que se ha recolectado en el proceso, y agregar todos aquellos nuevos elementos objetivos, subjetivos, facticos y jurídicos que darán o podrán dar fundamento al fallo definitivo. En el orden lógico del desarrollo de toda actividad integrativa, se suceden en continuidad imputaciones, afirmaciones de pretensiones, intimaciones, manifestaciones de responsabilidad e irresponsabilidad, de disculpas o descargos, interrogatorios, declaraciones, conclusiones periciales, informes, comprobaciones, reconocimientos, confrontaciones y otras clases de indagaciones que van elaborando el material fáctico y produciendo el conocimiento cierto o probable en el ánimo de los sujetos procesales. Se sucederán después argumentaciones, razonamientos, desarrollos analíticos y conclusiones sintéticas y peticiones concretas de las partes. Todo esto con el fin de lograr un pronunciamiento final. En esta circunstancia podemos decir que el debate y la prueba que se produce tiene por finalidad la comprobación o no de la pretensión punitiva que el actor penal lleva adelante para que un tribunal imparcial, luego de concluido, juzgue, decida sobre la verdad o no de la propuesta. Esto implica un juez imparcial, el juez natural, que debe presentar un proceso legal y justo, siendo una verdadera garantía para el imputado. Esa garantía está dispuesta en el art. 18 de la CN al disponer que “ningún habitante de la nación puede ser juzgado por comisiones especiales o sacados de los jueces designados por la ley antes el hecho de la causa”; con los Tratados Internacionales esto se amplía y se reafirma. Así, los Pactos Internacionales suministran una nueva forma constitucional de la garantía de los jueces naturales perfilándolos con ciertas características, la Declaración Universal de los Derechos Humanos hace alusión a un Tribunal imparcial e independiente; El pacto de San José de Costa Rica utiliza una expresión mucho mas amplia, habla de “un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”. Todas las disposiciones internacionales citadas pueden sistematizarse en 4 caracteres que debe presentar el órgano judicial: a) Competencia. b) Independencia. c) Imparcialidad. 131

d) Estar establecido con anterioridad por la ley. La estructura del Juicio puede dividirse en 3 fases diferentes: la primera es el anuncio de información, la segunda producción de la prueba y por último el cierre del debate y valoración de la información. EL DEBATE: también llamado “contradictorio” es inevitable para llegar a un pronunciamiento final condenatorio. La esencialidad del debate constituye una garantía tanto para el imputado en cuanto puede ejercer plenamente y en contradictorio su actividad de defensa, como para el interés social en cuanto su propósito de justicia puede satisfacer mejor ante el libre y amplio ejercicio de los poderes de dirección, contralor y argumentación concedidos a los sujetos procesales. Bajo la dirección del Tribunal, las partes se controlan recíprocamente y discuten entre sí, proporcionando argumentos al juzgador en función de lo que acaban de percibir de manera directa y con un mínimo de interrupciones.

1-

PRESENTACION DEL CASO

Instalada la Audiencia de Juicio, el Juez dará a las partes la posibilidad de que cada una de ellas presente su caso, y para que realicen su alegato de apertura, este momento es de suma importancia para las partes ya que es la oportunidad de anunciar cuál será su accionar en el transcurso de la audiencia. Con el alegato de apertura los litigantes tendrán que anunciar la información clave como para que el tribunal que juzgará el caso tenga mas o menos clara las ideas de las direcciones a las que apuntará su labor, sin hacer del alegato el juicio en su totalidad, es decir SIN INTENTAR DE PROBAR EL CASO en el alegato de apertura. ¿Qué es el alegato de apertura? Es la primera oportunidad que cada litigante tendrá de anunciar su caso en el juicio; su primera oportunidad para exponer la teoría del caso que intentará probar (o refutar, en caso de la defensa) en el transcurso del debate oral. Es una herramienta de litigación que permite a los litigantes fijar la pertinencia de su actuación en el debate y por ende ejercer el principio de contradicción a la contraparte. Con respecto a la prueba muchas veces pueden llegar a aparecer posibilidades de cuestionamientos: la posibilidad de testificar de una persona, la necesidad de ingresar o no al juicio una determinada prueba material, la facultad o no de hacer determinada pregunta a determinada persona, la posibilidad o no de responder determinada pregunta por una persona que ha sido llamada a declarar, etc. Muchas veces nos podemos encontrar en una situación en la que algunas pruebas que han sido permitidas para ingresar al juicio sean de pertinencia dudosa; y en ese escenario no se puede perder de vista un dato esencial: los jueces que componen el tribunal de juicio no conocen el caso; en el contexto del sistema acusatorio, en el que el expediente no existe y gran parte de la imparcialidad en la decisión está garantizada por el desconocimiento absoluto que tendrá el tribunal al momento de iniciarse el juicio ya que si los jueces no conocen el caso, tampoco conocerán las posiciones de las partes y difícilmente entonces tendrán la capacidad de definir en el transcurso del debate qué actuaciones son pertinentes y cuales no lo son. Podemos ver a la pertinencia como una forma de ejercer el principio de contradicción en concreto, donde el principal contralor de la parte que actúe en una audiencia será su contraparte; y una de las posibilidades de controlar la actuación que tendrá la contraparte, es ejerciendo el principio de contradicción, cuestionando así la pertinencia para que el tribunal de juicio resuelva. 132

Contenido del Alegato de apertura El alegato de apertura constituye un anuncio, por lo tanto versará principalmente sobre la versión de los hechos que maneje cada una de las partes. Su centro radica en la historia que cada parte concurre a contar en el juicio para identificar donde está el nudo de la cuestión, es decir LA CONTROVERSIA DEL CASO. Sera necesario hacer una introducción en la que se identifiquen las partes en conflicto, una descripción del hecho que incorpore los detalles necesarios para que el Tribunal tenga idea concreta sobre el caso, y un anuncio de los elementos que cada litigante se valdrá para acreditar sus afirmaciones o desacreditar la de la contraparte. Muchos autores sostienen que en el alegato de apertura se debe anunciar EL TEMA DEL JUICIO, es decir sintetizar en una sola frase corta, recordable y de impacto, el meollo de la contradicción que se suscitara en el juicio. Como ser, por ejemplo, “lo mató para no morir”, “despreció la vida por un puro interés material”, etc. En conclusión, el alegato de apertura es el anuncio en juicio de mi propia teoría del caso, es importante tener la capacidad de, en forma breve, presentar al tribunal la historia que verán en el transcurso del juicio. El desafío para los litigantes es lograr que el tribunal que sentenciará asuma su mirada. ¿Qué no hacer en un alegato de apertura? El trabajo previo al juicio es fundamental para un abogado, conocer su caso, saber las normas involucradas, tener claridad sobre la prueba. El alegato de apertura no debe extenderse más allá del tiempo en que razonablemente una persona puede prestarnos atención, ya que cuanto más extensa sea nuestra intervención en el alegato, más grande será nuestro compromiso probatorio en el transcurso del juicio. Además, tampoco se deberán realizara argumentaciones en el mismo por el hecho de que no es el momento oportuno para hacerlo; no es recomendable como punto de vista estratégico hacerlo. Tampoco deben hacer una relación del expediente, ya que al tribunal lo que le interesa es el HECHO. Finalmente, en el alegato debemos presentar el caso firme, y no intentar apelar al corazón, sentimiento, emociones porque sería una pérdida de tiempo y no se cumpliría con la finalidad del alegato en sí, que sirve para presentar nuestro caso y mostrar que tenemos una versión sostenible. ACTUACION DE: 



La acusación: tiene un deber fundamental en la exposición del alegato de apertura y es el de hacer conocer con claridad el hecho por el que se ha llevado a juicio a la persona acusada. Debe presentar con claridad su teoría del caso, marcar el hecho controvertido y anunciar cómo acreditará su posición en el transcurso del debate. La acusación escrita suele ser un documento formal con la finalidad de hacer ver al tribunal de juicio y a la persona acusada cuál será el camino que seguirá la acusación para probar su caso. De la defensa: existe una discusión bastante extendida sobre la obligación de presentar o no un alegato de apertura. Hay quienes sostienen que en función a que la defensa no tiene obligación probatoria, sino que es la acusación la que tiene la carga de la prueba, es perfectamente posible que la defensa no haga un alegato de apertura y desarrolle luego su estrategia en el transcurso del debate. No compartimos esa opinión, ya que el alegato de apertura tiene una función bastante definida, que es la de comunicar al tribunal donde está la controversia y cuál será la 133

actuación pertinente. Una mala práctica de la defensa es la recurrencia permanente a normas internacionales, constitucionales y/o legales, ya que por principio el JUEZ CONOCE EL DERECHO, IURA NOVIT CURIA, entonces sería más eficiente ocupar el tiempo en aquellos extremos que al tribunal le resulten de interés. 

2-

Judicial: en el juicio, la actuación del juez será mucho más pasiva, limitando su actuación a resolver las controversias específicas que puedan darse entre las partes. El tribunal debe conducir el debate y usar el poder disciplinario si fuere necesario, advertir los límites de la intervención de cada una de las partes en función del momento procesal especifico; ya que el alegato de apertura debe establecer en forma clara y precisa el hecho controvertido en el juicio y la pertinencia de lo que se actuará en el desarrollo del mismo, no configura una instancia de prueba, no es una instancia para repetir lo que se ha presentado por escrito, ni tampoco es la instancia para hacer citas normativas o doctrinales.

EXAMEN DE TESTIGOS Y PERITOS.

Realizado los alegatos de apertura, se abrirá la fase de producción de prueba concretamente. La presentación de la información en primer término por la acusación, a través del fiscal en los casos en que sólo haya acusación pública o incorporando al o los querellantes en los casos en los que exista también acusación privada. Una vez presentada toda la información por el o los acusadores, tocará el turno a la defensa de presentar su propia información. En esta fase del juicio es donde más claro se verá la contradicción entre las partes. El orden de producción de las pruebas responderá a la estrategia de las partes. Las normas procesales tienen una regulación determinada que inicia con la prueba testimonial, luego la pericial y finalmente la material. La presentación de la información constituye la producción de la prueba propia de cada parte que ha sido admitida en la AUDIENCIA DE CONTROL de la acusación para su ingreso al juicio.

EXAMEN DIRECTO DE TESTIGOS Es una de las principales herramientas con que cuenta el litigante para producir efectivamente la información anunciada en el alegato de apertura. Los testigos serán una de las fuentes de información que tendrá el tribunal para verificar si lo que sostienen los litigantes se prueba o no en el juicio. El testigo es la persona que concurre físicamente a prestar declaración en el juicio y se somete a las reglas del examen directo y al control propio del contraexamen. Las pruebas se recibirán en el orden acordado, de lo contrario primero del Ministerio Publico, después de querella, y seguidamente defensa y/o en el orden que ellas establezcan. A pedido de parte o bien de oficio el Tribunal podrá resolver que los testigos no se comuniquen entre sí. El interrogatorio será a cargo de las partes, comenzando por la que ofreció. Al testigo presente en la Sala de Audiencia se le hará saber las penalidades si afirmare falsamente o callare la verdad. Se le tomará juramento de decir verdad o de acuerdo a sus creencias religiosas. Se le preguntará por su nombre, apellido, estado civil, edad, profesión, domicilio, vinculo de parentesco y cualquier otra circunstancia necesaria para apreciar su veracidad. Si puede abstenerse debe hacérsele conocer. El interrogatorio debe realizarse en un lenguaje adecuado a su capacidad de comprensión como así también lograr un 134

sinceramiento en el manejo del idioma, con la aclaración de los términos que puedan resultar desconocidos o de dudosa o diferente significación. ¿Quién estará a cargo del examen directo de testigos? Estará a cargo del abogado que propuso el testigo. Se puede plantear el problema de que el litigante haga preguntas sugestivas y posteriormente se verá en problemas en función a que la información, al no haber sido introducida en forma directa por el testigo, difícilmente será valorada como si la persona hubiera declarado abiertamente. En la conducción del examen, el litigante debe desarrollar la habilidad para pasar desapercibido durante la declaración del testigo pero, a la vez, estar atento a que la misma produzca las proposiciones fácticas que necesita acreditar de acuerdo a su teoría del caso. Otra situación que debe evitarse es la del abogado que hace una sola pregunta y deja que el testigo declare de ahí en más sobre todo lo que sabe del caso sin introducir ninguna otra pregunta adicional. Conducir la declaración pasando desapercibido será una habilidad del litigante que implique hacer las preguntas necesarias para que el testigo declare libremente pero concentrándolo en aquellos temas relevantes para acreditar las proposiciones fácticas de la teoría del caso sostenida. Herramientas del examen directo de testigos Las herramientas que utilizará el litigante son las preguntas. Las mismas podrán ser abiertas o cerradas, estarán prohibidas las preguntas sugestivas ya que obstaculizan la producción de la información por su fuente, el propio testigo. 



Preguntas directas: son las preguntas por excelencia en un examen directo. Son las que permiten al testigo que declare libremente sobre lo que se le consulta, el ¿Qué?, ¿Como?, ¿Cuándo?, ¿Por qué?... entre otros inicios de formulación de pregunta son clásicos para determinar que una pregunta se ha formulado en forma abierta. Ya que las mismas permitan que se cumpla con la finalidad de que el testigo brinde información para apoyar la teoría del caso. Son preguntas que permiten demostrar la solidez del testigo en cuando a los conocimientos que tiene sobre los hechos que declara. Pero a su vez también existen ciertas desventajas, como que el testigo pierda el control del examen, aportando información sin relevancia para el caso; o que revele con demasiado detalle pareciendo estar repitiendo un guion aprendido previamente, etc. Para disminuir el riesgo de caer en alguno de esos supuestos, se recomienda combinar preguntas abiertas con preguntas cerradas. Preguntas cerradas: son preguntas que requieren una porción especifica de información del testigo, como por ejemplo ¿de qué marca era el auto? ¿cómo era la visibilidad? ¿desde dónde vio lo que relata?... etc. Son preguntas que requieren información específica o puntual. La diferencia que existe entre las preguntas cerradas y sugestivas, es que las primeras restringen el ámbito de respuesta del testigo, mientras que las restantes lo reducen a un simple sí. La desventaja es que si se realizan únicamente preguntas cerradas, se corre el riesgo de generar la impresión del que el testigo necesita un apoyo para declarar debido a que no tiene tanto conocimientos de los hechos como se pretende hacer creer.

Cómo estructurar un examen directo de testigos:

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Hay dos grandes ámbitos, por un lado la acreditación del testigo, y por otro el relato del testigo sobre su conocimiento de los hechos. La acreditación suele asociarse a la tradicional consulta por las generales de la ley a los testigos, pero los litigantes tendrán una obligación doble en materia de acreditación: 



Acreditar que la persona no tiene ninguna razón para mentir en el caso y que no tiene interés en el mismo. Se le hace preguntas para saber la relación que tiene con las partes involucradas en el caso, la forma en que adquirió el conocimiento de la información que viene a relatar, etc. Acreditar sobre cada hecho que relate el testigo que hay buenas razones para creerle, que las preguntas serán orientadas a verificar las condiciones de percepción del testigo, tanto internas (preguntas sobre el estado de sus sentidos) como externas (preguntas sobre las condiciones climatológicas, distancias, cantidad de personas, tiempo transcurrido, etc.). El testigo al momento de prestar la declaración sobre los hechos debe hacerlo de manera cronológica para un mejor entender del tribunal. Para lograr esto el litigante tiene que identificar cuales son los bloques de información que buscará acreditar con cada testigo, una vez establecidos éstos, el litigante tendrá que darles un orden en función a la relevancia que tengan; y una vez establecido el orden en que presentara la información pro bloques, deberá hacer todas las preguntas necesarias para producir información referida al mismo y recién cuando haya producido toda la información, moverse al bloque siguiente. De esta manera el tribunal irá siguiendo con mayor claridad las intenciones del litigante.

¿Qué evitar en un examen directo de testigos? El litigante debe evitar:      

Protagonizar. Usar un lenguaje hostil a los testigos. Ordenes rígidos. Pretender probar todo el caso con un solo testigo. Pretender usar todos los testigos para toda la información. Leer el examen directo.

PERITOS Estos presentarán sus conclusiones oralmente, podrán consultar sus informes escritos del ofrecimiento de la prueba a los fines de constatar la veracidad o no de los que presentare dudas. Podrán valerse de los elementos auxiliares para explicar las operaciones realizadas. ¿Qué es el examen directo de peritos? Diferencias con los testigos. A diferencia de los testigos que llegan a juicio por haber percibido en forma directa a través de sus sentidos alguna información relevante para el caso que se juzga, LOS PERITOS llegan a juicio por poseer una experticia especial en un área de conocimientos derivada de sus estudios o especialización profesional, su desempeño en ciertas artes, o el ejercicio de determinado oficio. La prueba pericial se brindará a través de perito que concurre a juicio y es sometido a las reglas del examen y contraexamen. Sin el conocimiento del perito, el tribunal de juicio no contará con información suficiente para tomar una decisión de calidad en función a explicaciones y 136

aclaraciones de un ámbito de conocimiento específico. En un Sistema acusatorio el perito no es un auxiliar de la justicia, sino que es perito de parte.

Como trabajar con los peritos. La preparación previa. El informe pericial no tiene valor probatorio en el juicio, ya que la prueba en dicha instancia es el perito concurriendo a declarar. En la etapa de preparación del examen, el informe tiene un papel muy relevante ya que será un instrumento de trabajo del litigante para su preparación de examen. La habilidad del litigante al momento de la preparación no será subir al nivel del perito en términos de manejo de información, sino lograr bajar al perito a un lenguaje que utilizando términos simples y comprensibles para el ciudadano medio, expliquen cual ha sido el resultado de su trabajo y qué importancia tiene para el caso concreto. Quien está a cargo del examen directo de peritos. La función de consultores técnicos. En algunas legislaciones se ha regulado, para los exámenes a peritos en juicio, la posibilidad de los litigantes de contar con un consultor técnico. La función del consultor técnico en el juicio será de apoyo al litigante. Debe comprenderse que la figura del consultor técnico es un apoyo para el litigante y nunca puede reemplazar su función en el juicio. La postura de los peritos en un juicio suele ser diferente a la de los testigos, en tanto saben que están concurriendo a declarar sobre un tema que el resto de los presentes en la audiencia no manejan. La herramienta para el examen directo de peritos. Se aplica la misma lógica de preguntas abiertas y cerradas que para los testigos, utilizando las preguntas abiertas para generar el panorama general y las cerradas para puntualizar aquellos puntos que resulten de importancia para la teoría del caso. En el caso de los peritos, los litigantes deben tener claro que deben pedir explicaciones cada vez que sea necesario. Como estructurar un examen directo de peritos Para producir un examen directo a un perito, el litigante debe demostrar al tribunal 3 cuestiones: a) Que el tema de la declaración amerita un conocimiento experto para su adecuada comprensión. b) Que la persona que viene a declarar al juicio es verdaderamente experta en la materia. c) Que todos, incluido el tribunal, son legos en relación con el conocimiento del perito: son sus conclusiones las que valen. En lo que hace al relato concreto de su trabajo, por lo general este estará estructurado en tres grandes ejes:   

Qué fue lo que hizo. Cómo lo hizo. Y a qué conclusiones llegó.

Que evitar en un examen directo de peritos Para los peritos es también recomendable evitar: 

La complejidad: ya que la tarea del litigante es la de bajar al perito al nivel de los legos en su materia especifica. 137



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Extender el ámbito de declaración: el perito es un experto en determinado ámbito de conocimiento. El litigante debe tener muy presente al momento de realizar el examen que el perito solo puede declarar sobre ese ámbito de conocimiento específico.

CONTRA EXAMEN (lógica de la contradictoriedad)

Control de la información: este supuesto en juicio es la manifestación concreta del principio de contradicción. El rol de la contraparte durante la producción de información de su contrario será prestar atención a cada pregunta, a cada afirmación, a cada incorporación probatoria, para manifestar la contradicción allí donde sea necesaria. Contraexamen de testigos: los jueces que decidirán un caso necesitan que la información que una parte les propone a consideración sea testeada, controlada, por alguien que tenga intereses distintos y que no esté dispuesto a hacerle favores a quien está produciendo la información. La tarea principal en nuestro rol de contraparte en un juicio será la del control y el contraexamen de testigos será una herramienta potente al cumplimiento de ese fin. 

¿Qué es? Es el trabajo que el litigante realizará con los testigos de la contraparte. A diferencia del trabajo con los testigos propios que consiste en acreditarlos y permitirles producir información afín a la propia teoría del caso; el trabajo con los testigos de la contraparte consistirá en identificar sus puntos débiles y mostrárselos al tribunal, de forma que éste pueda dimensionar cuál es en realidad la calidad del testimonio brindado.

Es necesario tener en cuenta que para ir a juicio hay que:   

Manejar una teoría del caso. Cierto manejo de las pruebas. Asumir que los testigos de la contraparte no se intimidaran por nuestra presencia, ni confesaran ante una pregunta espontanea nuestra.

Es por ello que la primera pregunta que debe hacerse el litigante al momento de preparar su estrategia de trabajo con la prueba de la contraparte es ¿Cuál ES LA NECESIDAD DEL CONTRAEXAMEN QUE EXISTE CON CADA UNO DE LOS TESTIGOS PROPUESTOS POR EL ADVERSARIO? Para ello deberá ver si:  

Los testigos propuestos afectan notablemente su teoría del caso propia, en cuyo caso probablemente deba buscar líneas de contraexamen. Los testigos propuestos apoyan en forma esencial a la teoría del caso de la contraparte, en cuyo caso será necesario verificar las líneas de contraexamen.

Preparación del Contraexamen El contraexamen de testigos tiene una finalidad distinta al examen directo, ya que en el directo produzco información, en el contraexamen controlo información producida por mi contraparte en su examen directo a sus propios testigos. Una premisa para la preparación de contraexamenes es la modestia: la pretensión que persigamos debe ser adecuada a nuestras posibilidades concretas de control, y esto está directamente relaciona con la información que hayamos obtenido previamente al juicio sobre este testigo y su versión de los hechos, como ser contraste con otros testimonios, contraste 138

con su mismo testimonio en diversos momentos del proceso, investigaciones específicas sobre los testigos y su vinculación con las partes, etc. Quien está a cargo del contraexamen de testigos El litigante es el que debe ejercer el control del contraexamen sobre el testigo. La diferencia es que acá estamos frente a un testigo hostil, un testigo que sabe que nuestra tarea será cuestionarlo a él o a su testimonio y en función de ello intentará por todos los medios defender la versión de los hechos que haya introducido en el examen directo. Cuáles son las herramientas del contra examen de testigos En este supuesto la herramienta fundamental es la pregunta sugestiva. En la actualidad se ha ido superando la discusión de la prohibición de este tipo de preguntas, aunque algunos códigos procesales mantienen la fórmula de “están prohibidas las preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes”. Al ser distinta la finalidad del contraexamen, donde no se busca introducir información sino testear la calidad de la información introducida, es necesario que las herramientas para controlar la calidad sean adecuadas a tal finalidad. Las preguntas sugestivas en el contra examen deben ser de un solo punto, como por ejemplo ¿es verdad que usted usa lentes y que esos lentes son para ver lejos?... el hecho de poder efectuar preguntas sugestivas de un solo punto tienen una doble explicación, por una parte permiten al litigante mantener al testigo más controlado, ya que cuanto más concretas sean las pregunta, menos posibilidades tendrá el testigo de dar explicaciones o intentar volver a sus dichos del examen directo, por otra parte el impacto en la construcción de argumentos en el alegato de clausura será mayor si digo: hemos visto que el testigo usa lentes, que esos lentes son para ver lejos, que presenció el hecho a más de una cuadra de distancia y que en ese momento no tenía puestos los lentes, que si simplemente digo: el testigo no pudo ver lo que ocurrió. Una segunda herramienta a utilizar son las preguntas cerradas, ya que aquí opera del mismo modo, permite puntualizar información que resulta pertinente para un contraexamen ya que el litigante no pierde el control, en función del ámbito de respuesta que será siempre limitado. Mientras que las preguntas abiertas no son recomendables para el contra examen. Como estructurar un contraexamen de testigos Tendrá una estructura temática, no cronológica. El litigante deberá identificar los puntos específicos sobre los que quiere cuestionar el testimonio, pensar el argumento que quiere construir en su alegato de clausura y desagregar ese argumento en tantas preguntas sugestivas de un solo punto como le sea posible. Obtenida las respuestas por parte del testigo, estará en condiciones de confeccionar a partir de las mismas un argumento importante en el alegato final para sostener su versión. Que evitar en un contraexamen de testigos 

 

Anticipar conclusiones: el contraexamen mira al alegato final, por ende las conclusiones se sacarán en el alegato final, no en el contra examen, ya que en principio no es el término legal para sacar conclusiones, y por el otro lado corremos el riesgo de que el testigo ponga fin a nuestra argumentación. Posibilitar explicaciones: no se le debe pedir explicaciones a los testigos, ya que los mismos podrían tener una explicación medianamente creíble. Ir de pesca: es una regla de litigación que nunca debe hacerse una pregunta si no se conoce su respuesta, ya que si no conozco las respuestas, no tendré ninguna 139



posibilidad de refutación sobre lo que afirme el testigo. Si no tengo información de respaldo lo mejor es no hacer preguntas. Repetir el examen directo: no tiene sentido hacerlo, ya que incluso puede favorecer a la contraparte, porque se reforzaría la versión de los hechos presentados por la contraparte y volverlos más creíbles.

CONTRA EXAMEN DE PERITOS Es en el sistema acusatorio, el verdadero control de calidad del trabajo realizado en la pericia por un experto de parte. Para que un perito concurra a juicio debe demostrarse al tribunal que existe en el juicio un punto controvertido que se refiere a un área de conocimiento que escapa al corriente y que requiere de una opinión experta. La preparación del contra examen Contar con un experto en la preparación del contraexamen. Si es un elemento importante para hacer un trabajo correcto en el juicio, sería conveniente contar con un experto que nos explique el informe realizado por el perito de la contraparte y nos diga cuales son los posibles puntos cuestionables, si es que existieran. Los posibles objetivos en un contraexamen de peritos no diferirán mucho con el de testigos, con respecto a la persona del perito, podrá hacerse a alusión a la existencia de un interés específico o bien la idoneidad del perito para el trabajo concreto. Con respecto al relato, podrán referirse a los procedimientos realizados, o a las conclusiones arribadas. ¿Quién está a cargo del contra examen de peritos? El abogado es el encargado de formular el contra examen, puede contar con un consultor técnico que lo asistirá aportándole información o acotándole algunas preguntas específicas sobre la declaración que se está dando. ¿Qué evitar en un contra examen de peritos? El litigante no debe caer en la tentación de entrar en discusiones con el perito sobre temas que no domina, ya que corre el riesgo de que el perito termine de reafirmar las afirmaciones que ha introducido en el examen directo.

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TIPOS DE PREGUNTAS. OBJECIONES

Tipos de preguntas: (explicado anteriormente -abiertas, cerradas, asertivas-, Bolilla 10, Punto 2, pág. 134)

Objeciones: En el sistema acusatorio-adversativo el término objeción significa poner reparo a algún elemento o material de prueba que se pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el juez. Es objetable todo aquel elemento o material de prueba contrario al ordenamiento probatorio o procesal penal vigente. De igual forma, podrán ser objetables las actuaciones impropias de las partes y del juez en el proceso. Las partes se podrán objetar unas a otras, pero siempre por conducto del juez (efecto triangular). También pueden objetar cualquier pregunta o actuación del juez que no se ajuste a la normativa probatoria o procesal penal aplicable. Por ejemplo, si un juez hace una pregunta sugestiva a 140

un testigo que está siendo sometido a un interrogatorio directo puede ser objetado por cualquiera de las partes. Es el mismo juez objetado quien deberá resolver la objeción. La decisión del juez podrá ser revisada en casación o en apelación. Esto es así porque la objeción va dirigida al aspecto sustantivo de la prueba que se pretende introducir al proceso y no a la parte que pretende hacerlo. Si por algún fundamento jurídico le estuviera prohibido a alguna de las partes presentar alguna prueba o formular determinada pregunta, también lo estaría para el juez. Nada impide que alguna de las partes objete las actuaciones del juez si éstas resultan impropias o contrarias al derecho aplicable. Como se expondrá más adelante, si el juez conoce su rol dentro del proceso acusatorio y no tiene problemas de ego o autoestima declarará “ha lugar” o “no ha lugar” la objeción sin tomar represalias contra la parte que objetó su actuación. Actuando de esa forma, el juez se ganará el respeto y no el temor de las partes que ante él litigan. No se debe olvidar la premisa original de que las objeciones, como norma general, proceden contra el aspecto sustantivo de la prueba y no contra la parte que la pretende introducir al proceso. Por ser ello así, no se le puede permitir al juez o a los jueces, cualquiera que sea el caso, preguntar lo que a las partes no le es permitido. Por último, cuando el juez, ante una objeción de la parte adversa, no le admita en el proceso alguna prueba, solicite, muy respetuosamente, hacer lo que en el sistema acusatorio anglosajón se conoce como un ofrecimiento de prueba. Es decir, solicite que quede constancia en las actas del caso el contenido sustantivo de dicha prueba no admitida por el tribunal. Ello se hace con el propósito de que en un futuro proceso de casación o apelación, el tribunal que revise dicha sentencia pueda evaluar el contenido de la prueba rechazada o excluida, y así determinar con corrección si la determinación del juez de primera instancia se ajustó al derecho aplicable.

PARA EL MANUAL DE LITIGACION: Las objeciones son una herramienta establecida en los sistemas acusatorios para controlar puntualmente el trabajo de producción de información que nuestra contraparte esté realizando en el momento mismo en que lo esté realizando. Su característica fundamental es que le permite al litigante interrumpir el desarrollo de la producción de información de su oponente en el instante en que nota que está intentando introducir información prohibida. Las objeciones son el mecanismo para incidentar en un sistema oral, la forma específica con que cuentan las partes para manifestar su disconformidad con la actividad desarrollada por la contraparte que pueda afectar sus derechos o poner en riesgo las reglas propias del juicio oral.

Existen 3 razones posibles para objetar: 





Excluir evidencia perjudicial: debe pensarse desde la teoría del caso. Yo puedo tener una razón legal para objetar, pero si no afecta mi teoría del caso, estratégicamente no necesito realizar la objeción. Cuando quiero impedir el ingreso de evidencia perjudicial para mi caso, debo objetar. Proteger al testigo de conductas inapropiadas: Esto se produce en el contraexamen cuando el abogado de la contraparte, más que hacer preguntas sugestivas, lo que intenta es dañar el testimonio de mi testigo intentando sacar conclusiones o realizar juicios de valor. Establecer la posibilidad de un posterior recurso: la falta de objeción en el momento preciso puede hacer ceder el derecho de cualquier apelación a partir de considerar un 141

error en la admisión de la evidencia. Cuando el litigante considere que la introducción de una determinada evidencia podría ser valorada desequilibrando el caso a favor de su contraparte y además tenga elementos para sostener que esa evidencia no debe ingresar por razones vinculadas a la legalidad con la que fueron obtenidas o la pertinencia de la misma deberá objetar. Las objeciones deben establecer la base específica para el recurso, aunque fuera obvia. Tipos de objeciones que existen: 





PREGUNTAS SUGESTIVAS: la finalidad de prohibir este tipo de preguntas es evitar que la información ingrese a juicio a través de los dichos del abogado. El testigo termina contestando por sí o por no. Sin embargo, no todas las preguntas sugestivas serán prohibidas, existe la posibilidad de hacerlo en el contra examen. Pero en el examen también podrán hacerse preguntas sugestivas siempre y cuando las preguntas no vayan directamente al hecho o los hechos controvertidos. Cuando se esté ante la figura del TESTIGO HOSTIL, en el examen directo, podrán formulársele preguntas sugestivas; para proceder de esta forma el litigante deberá demostrarle al tribunal que se encuentra frente a un testigo hostil, el litigante estará habilitado para solicitar al tribunal que le permita tratar al testigo como hostil. Si el tribunal accede a esa petición, a partir de ese momento el litigante podrá tratarlo como un testigo hostil. PREGUNTAS CAPCIOSAS: Este género de preguntas prohibidas establece que no pueden formularse en el juicio preguntas que induzcan a errores o pretendan engañar a los testigos para obtener una respuesta determinada. Estamos ante una prohibición absoluta. Suelen aparecer en el juicio de maneras diferentes, como ser preguntas confusas, ambiguas o vagas, preguntas que por lo amplio, complejo o poco claro de la indagación concreta que se realiza, ponen al testigo en una situación en la que no sabe concretamente qué es lo que el litigante está preguntando. Otra forma de pregunta capciosa es la pregunta repetitiva, sobre todo en el contraexamen. Será repetitiva cuando habiendo sido formulada ya ha sido contestada. Las preguntas que tergiversan la prueba también son capciosas, ya sean asumiendo hechos que aún no han sido introducidos como información al juicio o incorporando información a la prueba que sí se ha producido y que no ha sido incorporada. Otra categoría que encontramos dentro de las preguntas capciosas son las compuestas, es decir aquellas preguntas que incorporan varias afirmaciones y ponen al testigo en situación que respondiendo que sí a una responde sí a todas. PREGUNTAS IMPERTINENTES: Es aquella que desde el punto de vista lógico no avanza en la teoría del caso de la parte que la está formulando.

Cuando puede formularse una objeción Al ser una cuestión estratégica, sólo se las debe utilizar en la medida en que afecten a mi teoría del caso. El litigante debe estar atento al perjuicio concreto que puede estarse causando a su caso en vez de la forma en la que va a formular las preguntas. La formulación de las objeciones debe realizarse en tiempo preciso, tan pronto como la naturaleza objetable de la pregunta aparezca en evidencia. Procedimiento para formular y resolver una objeción No existe un procedimiento estricto para la formulación de la objeción. En cuanto a la forma es recomendable ponerse de pie al momento de formular una objeción. Esto da autoridad al abogado, llama la atención del tribunal y permite iniciar la objeción en forma apropiada. La 142

objeción debe formularse con fuerza y en forma concisa. Es importante también escuchar la respuesta de la contraparte. Puede no haber una respuesta de la contraparte y un fallo directo del tribunal, pero en algunas ocasiones el tribunal puede darle la palabra a la contraparte o la contraparte puede pedirla. No es recomendable comenzar a hablar en forma directa una vez que la contraparte se ha callado, los jueces suelen ser intolerantes con este tipo de comportamientos, lo último que los jueces quieren en su sala es tener abogados peleando entre ellos, argumentando y contraargumentando. Desde el punto de vista del tribunal es esencial asumir que este procedimiento debe darse en forma rápida y no hacer perder el hilo de lo que se está discutiendo en el juicio. La resolución debe ser también concreta “HA LUGAR” O “NO HA LUGAR”. Desde el punto de vista de quien recibe la objeción, una vez que se escucha la palabra OBJECION es su deber parar en la pregunta que se encuentra formulando y escuchar a la contraparte, sin mostrarse enojado o molesto por el incidente. Objeciones a alegatos de apertura: 





 

Argumentación de hechos: es usual notar que a los litigantes les sale argumentar los hechos en el alegato de apertura, donde no está permitido hacerlo, pero fallan en la clausura, donde es imperativo que lo hagan. Argumentación legal: cuando aún no producida la prueba y cerrado el debate los litigantes inician exposiciones vinculadas a la normativa a aplicarse y cómo hacerlo, están saliendo de la finalidad específica del alegato de apertura, y por tanto su actuación es objetable. Argumentación de credibilidad: la prueba aún no se ha producido ni se han introducido elementos sobre las razones para creerle o no creerle. Por lo tanto no puede exponerse el punto en el alegato de apertura. Referir lo inadmisible: es decir intentar menciones a prueba que expresamente ha sido dejada fuera del juicio por razones de pertinencia o legalidad en su obtención. Expresar opiniones personales: las opiniones de los abogados no tienen ninguna trascendencia en el juicio. No agregan ni quitan valor a la prueba y por lo tanto no son procedentes.

Objeciones en alegatos de clausura: 



 

Referirse a hechos no probados: es importante prestar atención durante todo el juicio, para evitar referirse a hechos que no se probaron. Aquí es donde es necesaria la argumentación: es necesario referirse a los hechos que se probaron y explicar que significan. Distorsionar los hechos: es sobre la tergiversación de la prueba, puede darse tanto en la producción de la prueba como al momento de la valoración de la misma en los alegatos de clausura. Distorsionar la ley: hacer interpretaciones imposibles o darle a la ley contenidos que no tiene. Expresar opiniones personales: con relación a los alegatos de apertura.

Finalmente, sobre objeciones es importante incorporar la regla que BUENAS PREGUNTAS RECIBEN BUENAS RESPUESTAS: 

Evite sugestivas en el examen con seis palabras honestas: Quién, qué, dónde, cuándo, cómo, y por qué. 143

  

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Pregunte por hechos, no por conclusiones o interpretaciones. Focalice en la percepción del testigo. Pregunte corto, es decir preguntas sobre un solo hecho. Tenga certeza en cuestiones vinculadas a la evidencia. Pertinencia y relevancia.

INTRODUCCION DE PRUEBA MATERIAL

Para introducir la prueba material en el juicio, el litigante debe tener claro en primer lugar cuál es el testigo idóneo para cada prueba que introducirá. Entenderemos por testigo idóneo a aquél que tuvo el primer contacto con la prueba material e inició la formalización de la misma al interior de la investigación, en nuestro sistema esto se denomina como CADENA DE CUSTODIA. Puede darse el caso en que un mismo testigo sea idóneo para introducir varias pruebas, es el típico caso del policía que recoge la evidencia encontrada en la escena del crimen o bien que diversos testigos sean idóneos para la introducción de pruebas diversas. Una vez identificados los testigos idóneos para la introducción de la prueba material, el procedimiento en sí será parte del examen directo a los testigos. Una vez introducida la prueba material, podré hacer uso de ella con todos los testigos que vengan a declarar y tengan información relevante vinculada a la misma. Qué evitar en el uso de la prueba material: 





6-

Introducirlas en cualquier momento: la prueba material es un apoyo a la prueba testifical o pericial, en sentido que se introducirá en el contexto de una declaración y encontrará su explicación en los dichos de un testigo o un perito. No es conveniente introducir las pruebas materiales al finalizar las declaraciones, ya que ello parece más indicador de una formalidad antes que una estrategia. La regla general es que las pruebas materiales se introduzcan por medio de un testigo y si se la deja para el final, implicaría volver a llamar al testigo para que vuelva a declarar y así poder introducir la prueba. Carencia de estrategia: llegado a juicio, el litigante debe tener claro qué prueba desea introducir y que prueba descartará, no ofreciéndola para la audiencia. El juicio no lo gana quien más pruebas tiene, sino quien tiene una estrategia clara detrás de las pruebas que ofrece. No utilizarlas: si llevo una prueba material al juicio debo utilizarla para graficar en la mente del tribunal cómo sucedieron las cosas.

USO DE DECLARACIONES PREVIAS

Para que un elemento se valore debe ser presentado en la audiencia, no valdrán registros anteriores en el caso de los testigos, ni actas donde conste la existencia de los objetos materiales. Los testigos deben concurrir al juicio, al igual que los peritos, para prestar su declaración y que la misma sea valorada en juicio. Y las pruebas materiales deben ser traídas e introducidas en la audiencia para que las mismas puedan considerarse al momento de dar sentencia. ¿Qué es una declaración previa? Es cualquier tipo de manifestación que una persona haya realizado con anterioridad a la audiencia del juicio con relación a su conocimiento de los hechos que se juzgan. Una declaración previa puede encontrarse, por ejemplo, en la declaración dada por un testigo a 144

un medio de comunicación a través de una entrevista, en una carta enviada a un conocido, en un correo electrónico, etc. Para que sea considerada como declaración previa, la misma debe haber sido efectuada anteriormente a un proceso judicial, cumpliendo con las formalidades determinadas. Se trata que el contenido de la declaración dada tenga relación con los hechos que se juzgan, y en función a ello pueden vincularse a lo declarado en el juicio. La declaración dada por un testigo puede ser utilizada como una AYUDA DE MEMORIA, es decir como una herramienta que nos permita orientar al testigo y encaminarlo en forma adecuada en su declaración. Se la usa en virtud de la estrategia del litigante, en función a las necesidades concretas del caso y el impacto que pueda tener la muestra de una declaración previa al testigo. La pregunta que el litigante deberá hacerse antes de utilizar una declaración previa será cuán importante es para el caso la información omitida por el testigo y cuán grande puede ser el impacto si la declaración es utilizada. Antes de apelar a la declaración previa el litigante deberá intentar llegar a la información a través de las herramientas naturales: las preguntas al testigo durante el examen directo. Si ha decidido utilizar la declaración previa, lo primero que el litigante deberá hacer en el examen al testigo será generar la base, establecer la existencia de tal declaración previa, y deberá preguntarle al testigo directamente si recuerda haber prestado una declaración anterior, si recuerda haber hablado del caso anteriormente, si alguien lo entrevisto previamente al juicio, etc. Una vez que el testigo incorpore información sobre su declaración previa, el litigante deberá consultar al testigo si le ayudaría a recordar ver su declaración anterior, si tendría una idea más clara si le fuera exhibida la declaración, si la recordaría mejor el punto sobre el que está declarando si pudiera ver lo que dijo con anterioridad; posteriormente si el testigo dice que sí, el litigante pasará a exhibirle al testigo la declaración anterior siguiendo las líneas que se siguen al introducir la prueba material. Antes de conducirse al testigo, es conveniente que el litigante le exhiba la declaración a la otra parte para que esta sepa del documento específico del que se trata. Revisada la declaración por la contraparte, el litigante pedirá al testigo que le diga que es lo que se le está exhibiendo. Ante esa pregunta, el testigo será quien diga que es la declaración que dio con anterioridad y la forma en que la reconoce. Una vez establecido que se trata de su propia declaración, el litigante procederá a utilizarla de manera específica señalándole al testigo que lea para sí en voz baja, la parte de la declaración pertinente a la información que el litigante precisa en ese momento en el juicio. Una vez que el litigante ha culminado la lectura, el litigante vuelve a formular la pregunta al testigo, requiriéndole la información específica que no pudo recordar sin la declaración previa. Es un apoyo que puede utilizarse en forma excepcional, si se requiere realmente que el testigo recuerde algo esencial.

7-

ALEGATOS DE CIERRE

Clausurado el debate, las partes tendrán una última oportunidad de intervenir y referirse a su caso, ahora sí en términos valorativos, explicándole al tribunal por qué la versión de los hechos, su teoría del caso concreta, ha sido probada y debe ser considerada la VERSIÓN OFICIAL en la sentencia. Es como una forma de decirle al tribunal “si yo estuviera en su lugar, fallaría de esta forma por estas razones”. Los litigantes volverán a referirse a la teoría del caso, pero asumiéndola como ya probada, deberemos demostrar que la prueba ha sido completa y suficiente para acreditar cada una de las proposiciones fácticas que hemos sostenido en nuestra teoría del caso y porqué esa prueba debe ser considerada creíble. 145

Lo que NO DEBEMOS HACER EN EL ALEGATO DE CIERRE:  



 

8-

Convertirlo en un alegato de apertura: en el de apertura anuncio, en el de clausura valoro. Dar una clase magistral: es decir no es el momento para señalarse al tribunal todos los errores que ha cometido la contraparte, a menos que afecten sustancialmente mi teoría del caso. Presumir que el tribunal asuma mi versión sin darle elementos: es uno de los mayores errores que puede cometer el litigante. Para que el tribunal asuma nuestra versión del caso, debo darle los elementos de valoración que le permitan sostenerla en su sentencia y ello solo puede hacerlo en el alegato de clausura. Confrontar. Hacer una relación del expediente: ese método no es compatible con el proceso penal acusatorio.

SENTENCIA

DELIBERACION. SENTENCIA: el tribunal pasará a deliberar en sesión secreta, donde solo podrá asistir el Secretario. Los abogados defensores y las partes serán informados sobre el momento de lectura del veredicto. Deliberación en sesión secreta. Normas para la deliberación Después de haber clausurado el debate el presidente indica a los presentes que el tribunal pasa a sesionar en forma secreta, al que solo puede asistir el secretario. Constituido el Tribunal en el acto deliberativo, si bien no es un acto solemne, nadie puede interrumpir, solo estará presente el secretario. El orden establecido por la norma procesal para el tratamiento de las cuestiones, que son los de la sentencia, es de pura lógica ordenatoria, pero si no se cumple con ella no resulta ningún perjuicio tampoco. Con relación a las cuestiones preliminares, como ser los planteos de nulidad, recursos de reposición, reservas, etc., deben ser resueltas antes de iniciar el análisis de las cuestiones de fondo. Primera cuestión: el hecho delictivo y su existencia acreditada o no por las pruebas lícitamente incorporadas al debate. Resulta importante establecer cuál es el hecho legitimado para la jurisdicción del tribunal. Contenido de la Sentencia: Requisitos de la sentencia: (Art. 271 CPPN), deberá contener:        

La mención del tribunal y fecha en que se dicta. El nombre y el apellido del fiscal y de las partes. Las condiciones personales del imputado o los datos que sirven para identificarlo. La enumeración sucinta del hecho que fue objeto de la acusación y en su caso la acción civil. La exposición de motivos en que se fundamenta y la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estima acreditado. Las disposiciones legales que se aplican. La parte resolutiva. La firma de los jueces. 146

Si uno de los miembros del Tribunal no puede suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación, esto se hace constar y aquella valdrá sin esa firma. Lectura de la sentencia: El tribunal se constituye nuevamente en la sala de audiencias luego de ser convocados el Fiscal, las partes y los defensores. El Presidente lee ante los que comparecen y esa lectura vale en todo caso como notificación. Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hacen necesario diferir la redacción de toda la sentencia, en esa oportunidad se lee tan solo la parte resolutiva, y la lectura de aquella se debe efectuar en una audiencia púbica que se fija dentro de un plazo no mayor de 5 días a contar del cierre del debate. Sentencia y acusación: la sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos o circunstancias que los descriptos en la acusación, y en su caso, en la ampliación de la acusación. Tampoco podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta, salvo que sea en beneficio del imputado siempre que haya sido objeto de debate. Los jueces solo podrán resolver lo que haya sido materia de debate. No podrán imponer una pena más grave que la solicitada por los acusadores y deberán absolver en el caso en que ambos así lo requieran. La absolución del imputado implicará ordenar su libertad y cesación de las medidas cautelares dispuestas, que se harán efectivas en forma inmediata aun cuando la decisión no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencia. La sentencia absolutoria fijará también las costas y decidirá sobre la restitución de los objetos afectados al procedimiento que no estén sujetos a comiso. Si la sentencia fuese condenatoria fijará, además las penas que correspondan y lo atinente al comiso. En el caso en que la acción civil haya sido ejercida, la sentencia absolutoria o condenatoria considerará su procedencia, y establecerá la reparación de los daños y perjuicios causados o la indemnización.

9-

AUDIENCIA SOBRE LA PENA

En ella regirán las normas generales y el objeto será sobre la pena y modalidad de cumplimiento. EFECTOS DE LA SENTENCIA: Absolución: la sentencia absolutoria debe ordenar, cuando es el caso, la libertad del importado y la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad, o la restricción, o la indemnización demandadas. Condena: la sentencia condenatoria debe fijar las penas y medidas de seguridad que corresponden y deben resolver sobre el pago de costas. Debe disponer también cuándo fue ejercida la acción, la restitución del objeto materia del delito, la indemnización del daño causado y la forma en que deben ser atendidas las respectivas obligaciones. Sin embargo, la restitución puede ordenarse aunque la acción no sea intentada.

147

MODULO V - CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES Bolilla 11 - CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES

1. Normas generales: ubicadas en el LIBRO TERCERO, CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES (CPPN) Art. 297 y subsiguientes. 2. Decisiones impugnables De los medios de impugnación Concepto y finalidad: dentro de la teoría general de las impugnaciones, el recurso propiamente dicho es tan solo uno de los tipos o clases en que aquellas se dividen. Destacando dos conceptos genéricos: a) Es el remedio impugnación).

de

la

oposición

(demanda-contestación-resolución-eventual

b) Es la promoción de un ulterior proceso. Concepto: (Según la Corte Suprema Nacional). Es todo procedimiento en virtud del cual se pretende ante el mismo juez o la alzada que se declare nulo, o se revoque, o se modifique, o se revise, o se aclare la resolución anterior.

Varios autores dan diferentes conceptos (ampliar libro derecho procesal Dra. Mill pág. 261)

D’ ALBORA: se trata de un acto procesal de parte, orientado a mejorar en su favor una resolución judicial o eliminarla. Se persigue su modificación parcial o total, su revocación o su nulidad. El presupuesto de la impugnación consiste en que la resolución impugnable haya ocasionado un perjuicio, no tanto en la existencia realmente sufrida, como en la enumerada. Las impugnaciones constituyen un medio jurídico del que disponen las partes, para que el posible error o injusticia cometidos por el juzgador sean subsanados, mediante un nuevo y más detenido examen por parte del mismo juez o por un tribunal superior y en general más numeroso. Hoy en día se tiende a concebirlo como una garantía de justicia al exigirse el doble conforme, doble instancia. Las impugnaciones se dividen en dos categorías: 1) las que posibilitan el análisis por el mismo tribunal y, 2) aquellas que imponen análisis de un nuevo juzgamiento ya sea superior o colegiado. El recurso es el instrumento que posibilita a las partes el control o reexamen de la cuestión decidida. En sentido estricto: el recurso es el acto procesal. Es el medio por el cual la parte, cumpliendo con los requisitos pertinentes, puede obtener del mismo juez o tribunal según los casos, modifique o deje sin efecto la resolución que impugna. 148

En síntesis, es el acto procesal en virtud del cual la parte que se considera agraviada por la resolución judicial pide su anulación o reforma total o parcial, sea al mismo juez o al tribunal jerárquicamente superior. Requisitos comunes a todos los recursos: Quien lo deduzca, debe revestir la calidad de parte (terceros, sustituto procesal, los representantes del ministerio público). La existencia de un gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante de la decisión. Su interposición dentro de un plazo perentorio y que revista, además, carácter individual. Las impugnaciones son actividades procesales que determinan una nueva fase del mismo procedimiento en la que se controla o se renueva el juicio anterior. Caracteres: No cabe mediante recursos someter al respectivo tribunal el examen de cuestiones que no fueron sometidos al conocimiento de tribunal que dictó la resolución impugnada. Los recursos tanto ordinarios como extraordinarios no proceden cuando la resolución ha alcanzado autoridad de cosa juzgada o se encuentra preclusa. Principios generales: 1) Se trata de un proceso eventual. 2) Un trámite cognoscitivo que prolonga o reabre la consideración de la cuestión resuelta por el pronunciamiento definitivo. 3) Actúa el principio dispositivo (Depende del inicio por voluntad de la parte o de quien este legitimado para hacerlo). 4) El procedimiento impugnativo presupone su provocación por la voluntaria actividad de la parte y se desarrolla ante el tribunal ad quem (juez o tribunal superior). 5) Disposición plena para la iniciativa e incluso para el impulso posterior, pero el tribunal debe proveer de oficio las diligencias tendientes a la resolución que de finalizado el trámite. 6) El funcionamiento de los recursos queda encuadrado en dos conceptos: a) El efecto devolutivo. b) El efecto suspensivo. 7) La devolución permite distribuir el tramite entre el tribunal a quo y el tribunal ad quem. 8) Competencia: determinación funcional según el grado. 9) Taxatividad: todas las resoluciones deben tender a ser definidas. a) Solo en la forma y oportunidades establecidas por ley. b) El recurrente debe estar perfectamente individualizado por la ley en forma expresa o tácita. c) Debe existir un interés directo. d) Los medios de impugnación no tienen autonomía. Solo se inician en un proceso ya iniciado. Carácter taxativo: especificidad del sistema recursivo: a) Medios: 1. 2. 3. 4.

Reposición. Apelación. Casación. Inconstitucionalidad. 149

5. Queja. 6. Revisión. b) momentos procesales: 1. En etapa instructoria: -

Reposición. Apelación.

2. Etapa de juicio: reposición. 3. Contra la sentencia o auto que ponga fin al proceso: -

Apelación (en la instrucción). Casación. Inconstitucionalidad. Revisión.

c) Por vía del recurso extraordinario federal (ley 48). Clasificación: Recursos ordinarios: Nación: reposición, apelación. Corrientes: reposición, apelación, queja. Chaco: reposición, apelación, queja. Misiones: reposición, apelación, queja. Formosa: reposición, apelación, queja. Recursos extraordinarios: Nación: casación, inconstitucionalidad, revisión. Corrientes: casación, inconstitucionalidad, revisión. Chaco: inaplicabilidad de la ley, inconstitucionalidad, revisión. Misiones: casación, inconstitucionalidad, revisión. Formosa: casación, inconstitucionalidad, revisión.

3. REVISION DE LA SENTENCIA. RECURSO DE REVISION: Concepto e importancia: La revisión más que un recurso es la facultad que se otorga a ciertas personas en los casos y en las situaciones fácticas detalladas estrictamente por la ley, para que la jurisdicción conozca nuevamente el conflicto en el cual existe cosa juzgada. El instituto excepcional de la revisión está a favor del reo y procede solo contra sentencia condenatoria firme pasada en autoridad de cosa juzgada. La revisión es la facultad que se otorga a ciertas personas en los casos taxativamente enunciados por la ley para reabrir la jurisdicción en un caso concreto sobre lo que ya se había extinguido por efecto de la cosa juzgada. No existe límite temporal para el ejercicio de la acción de revisión, por lo que siempre es eventualmente posible como suceso fáctico excepcional. Este recurso aspira a que se haga efectiva en forma inequívoca la declaración de certeza que es en lo que consiste en sí el proceso penal, de tal modo que si la pretendida declaración de 150

una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no es otra cosa que un error sustentado sobre bases y principios formales. Dicho error debe ser corregido para satisfacción de la sociedad, con la absolución de los inocentes y el castigo de los culpables. Debe existir una sentencia firme, no cabe accionar pretendiendo la revisión de un proceso mientras no se hayan agotado definitivamente todas las instancias posibles. Mazini define la revisión de los fallos como un medio de impugnación extraordinario, suspensivo, relativamente devolutivo y extensivo, que se propone mediante instancia a requerimiento y con el que se denuncia a la corte de casación una sentencia penal de condena pasada en autoridad de cosa juzgada, en virtud de determinados motivos que la hacen presumir o la demuestran sustancialmente injusta, a fin de obtener a favor del condenado, la anulación de dicha sentencia y eventualmente su sustitución por una sentencia de absolución. No siempre la revisión tiene la finalidad de reparar el error judicial, pues, en el caso de la inconciliabilidad de los fallos si unas veces suministra ella el medio para eliminar el error, otras veces puede hacer que prevalezca el error sobre la justicia, ya que en dicho caso la ley tiende sobre todo a hacer que cese un contraste jurisdiccional intolerable. El recurso solo es procedente contra la sentencia de condena, por lo tanto no cabe ante la sentencia de absolución, ni contra condenas civiles o disciplinarias. En todo caso debe tratarse de condenas por delitos culposos o dolosos, con lo que se excluye la revisión de condenas por contravención.

REVISION DE SENTENCIA CONDENATORIA FIRME - TÍTULO V (CPPN): art. 318 y subsiguientes.

4. Control extraordinario de Constitucionalidad La Constitución Argentina es de tipo positivo. El mecanismo de control de constitucionalidad no está explícitamente previsto en la Constitución, pero se deriva implícitamente de los arts. 31 y 75 inc. 22 de la misma (pues este último otorga a algunos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, jerarquía idéntica a la de la Constitución). Se ha optado por seguir el sistema difuso de control de constitucionalidad, basándose en el régimen de la Suprema Corte estadounidense (Marbury v. Madison -1803-, equiparado a Municipalidad de la Capital c. Elortondo -1886-, de la Corte Suprema argentina). A su vez, el artículo 116 de la constitución establece en su Segunda Parte -al referirse a las "Autoridades de la Nación"-, en su Capítulo Segundo, que regula las "Atribuciones del Poder Judicial", lo siguiente: "Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación", del cual se infiere que el control de constitucionalidad estaría a cargo de la Corte Suprema, pero también de los tribunales inferiores. Respecto del órgano de control, se trata de un modo judicialista y difuso: cualquier juez puede conocer en cuestiones de inconstitucionalidad durante el ejercicio de su función. Además, como la propia Constitución prevé que para ostentar el cargo de juez es necesario el título de Abogado, se trata de un sistema letrado.

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El procedimiento sólo puede ejercerse una vez que la norma haya entrado en vigencia y haya lesionado o amplificado un derecho subjetivo individual o particular o colectivo, lo cual le da derecho a presentarse el beneficio de litigar al afectado, a una asociación que defienda los intereses respectivos, o al Defensor del Pueblo, ante la Justicia, de lo cual se deriva que se está ante un modo reparador y concreto: sólo se puede ejercer cuando una de las partes se encuentre afectada por la norma cuestionada de inconstitucional ("a petición de parte"), por lo que se trata de un sistema amplio. Sin perjuicio de lo cual, el Máximo Tribunal ha introducido la cuestión de constitucionalidad por vía de oficio (casos Mill de Pereyra -200110 y Banco Comercial de Finanzas -2004-). La decisión del órgano judicial es decisoria y produce -en principio- efectos entre las partes involucradas en el proceso (inter partes), pero la jurisprudencia de la Corte ha resuelto que algunas declaraciones tengan efectos erga omnes (como se observa en el caso Halabi -2009-, referente a los derechos de incidencia colectiva y class actions, o en Monges -1996-, relacionado con planes de estudio universitarios). El método por excelencia, en el sistema judicial federal, para obtener la dilucidación de cuestiones federales, es el recurso extraordinario federal, que tramita ante la Corte Suprema, sin perjuicio de los regímenes provinciales destinados a la protección de su propia Constitución (tales como los recursos de nulidad o de inaplicabilidad de ley existentes en el nivel subnacional).

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MODULO VI - EJECUCIÓN PENAL Bolilla 12 - EJECUCIÓN

1. Normas generales LIBRO CUARTO EJECUCIÓN TÍTULO I Disposiciones generales ARTÍCULO 323.- Derechos. El condenado podrá ejercer durante la ejecución de la pena todos los derechos y facultades que le reconoce la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y las leyes penales, y plantear ante los jueces que correspondan las quejas y peticiones que estime convenientes. ARTÍCULO 324.- Defensa técnica y acceso a la información. La defensa técnica del condenado podrá ser ejercida por el defensor que actuó hasta la sentencia definitiva siempre que aquél ratificare la aceptación del cargo ante el juez con funciones de ejecución o por otro defensor de confianza que proponga el condenado. En el caso de que no cuente con un abogado de confianza, se designará defensor público. El condenado y su defensor podrán tomar vista de todos los informes que realice el Servicio Penitenciario que tengan vinculación o puedan influir en la forma de cumplimiento de la pena. ARTÍCULO 325.- Derechos de la víctima. La víctima tendrá derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público Fiscal. A tal fin, deberá fijar un domicilio e indicar el modo en que recibirá las comunicaciones. En este supuesto, el Ministerio Público Fiscal deberá escuchar a la víctima y, en su caso, solicitar que sea oída ante el juez interviniente.

2. Control sobre la pena Ver arts. 297 y subsiguientes.

3. Alternativas especiales de ejecución Ver arts. 279 a 296 CPN. Procedimientos especiales Más allá de los graves reparos constitucionales que exhiben la mayoría de los ordenamientos formales, la ineficacia de los diseños procesales resulta cada vez más evidente. Mientras que los colapsados aparatos estatales no pueden atender, en términos razonables, todas las causas que ingresan al sistema, los índices de impunidad e inseguridad crecen en proporciones alarmantes, y los justiciables siguen esperando respuestas que no llegan. Nos encontramos en un punto de extrema gravedad institucional: "la comunidad no cree en la justicia". 153

Con esta afirmación no pretendemos ser alarmistas, sino admitir una realidad que no podemos desconocer, porque el derecho se nutre de realidades sociales y las reflexiones jurídicas no pueden prescindir de los datos que ellas aportan. La compleja problemática que arrastran las instituciones judiciales en general, y las penales en particular, deriva de múltiples factores históricos, culturales, normativos, económicos y políticos. Es necesario dotar de una mayor eficiencia al sistema de justicia penal -sin sacrificar garantías-, a través de los procedimientos y juicios especiales. Así como el derecho se nutre de realidades, en la génesis del proceso penal se encuentra el conflicto social que se pretende resolver. Esta idea se apropia de la visión del proceso penal como instancia de solución de conflictos sociales que se extrae de los principios del DIDH y del sistema de garantías consagradas en la Constitución Nacional y en los TIDH que detentan su misma jerarquía (Art. 75 inc. 22 CN). El nuevo paradigma de proceso penal que se infiere del actual sistema constitucional, reconoce que detrás de las frías "constancias de autos", se encuentra el conflicto social y sus protagonistas reales: víctima e imputado. El respeto a la voluntad de las partes en la solución del conflicto penal, que tradicionalmente se hallaba reservado de modo exclusivo para el juicio por delitos de acción privada, admite en la actualidad una mayor proyección. Ello se visualiza nítidamente en algunos de los criterios de oportunidad previstos como excepciones a la regla de la legalidad, como sucedía en el caso del "avenimiento". La nueva visión del proceso penal reconoce también que existen distintas clases de conflictos, y que cada categoría demanda soluciones diferentes. En ese contexto, los juicios y procesos especiales categorizan los conflictos y establecen mecanismos específicos para resolverlos. Desde la perspectiva de la política criminal, la aplicación de los criterios de oportunidad y las alternativas de simplificación procesal, pensadas esencialmente para los delitos más leves o para delincuentes primarios, según el caso, permiten descomprimir el aparato estatal, dotándolo de una mayor eficiencia. Al mismo tiempo, a través de ellos, se ahorran recursos materiales y humanos, que pueden afectarse a los procesos ordinarios y especialmente, a los procedimientos para asuntos de tramitación compleja. Sin embargo, en aras de la eficiencia no se pueden sacrificar las garantías, de modo que, por más atractivos que resulten desde la óptica utilitarista, los criterios de oportunidad y los mecanismos de simplificación procesal, antes de incorporarse al sistema, deben ser testeados constitucionalmente, a fin de analizar si en ellos las garantías judiciales son debidamente respetadas. De no ser así, se corre el riesgo de caer en las redes de seducción de las concepciones puramente utilitaristas, creando alternativas en las que se sacrifiquen garantías por eficiencia. Si esto sucediera, esos mecanismos serían inconstitucionales. Con la advertencia formulada, la incorporación de criterios de oportunidad, de alternativas de simplificación procesal, y aún la admisión -en determinados casos- de métodos alternativos de resolución de conflictos, formuladas según el diseño constitucional, constituyen herramientas aptas para responder a la garantía de la razonable duración del proceso, consagrada, entre otros TIDH, en el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN).

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A través de los procedimientos especiales, el proceso penal responde de modo diferenciado ante determinadas realidades que se establecen en función de decisiones de política criminal, que transforman o condicionan a la persecución penal, o a todo el proceso. Criterios de clasificación. Entre los mecanismos especiales previstos en los sistemas formales, Binder distingue dos tipos de respuestas procesales: a) Los procedimientos especiales, que establecen una estructura específica que influye en todo el procedimiento, y b) Los juicios especiales, en los que las notas distintivas alcanzan sólo a la fase central del proceso, es decir, al juicio propiamente dicho. En el desarrollo de su idea, este autor explica, que son tres las razones fundamentales que permiten clasificar a estos procesos: la idea de simplificación, la menor intervención estatal y el aumento de garantías:

Juicio Correccional El juicio correccional se inserta dentro de la categoría de los juicios especiales, propiamente dichos, ya que en él, tomando como parámetro el monto del máximo punitivo previsto para el delito que se atribuye al acusado, se simplifican las reglas del "juicio" y se encomienda su juzgamiento a un tribunal unipersonal. En la mayoría de los sistemas formales, el juicio correccional se halla reservado para el juzgamiento de los delitos de acción pública cuya pena no exceda de tres años de prisión, multa o inhabilitación, en cambio, algunos códigos más modernos aumentan considerablemente el radio de aplicación de esta modalidad de juicio, elevando a cinco (5) años el máximo punitivo que se establece como parámetro de la competencia del Juez Correccional. Algunas Provincias, si bien se mantienen las reglas del juicio común para el juzgamiento de delitos leves de competencia de la Cámara Criminal, admiten que, en determinados casos, el juicio se realice con Tribunales unipersonales. Estas, entre otras modalidades organizativas se instrumentan para optimizar el Servicio de Justicia. Ellas constituyen una alternativa de simplificación, diferente del juicio correccional. En estos casos no se trata de un juicio especial, ya que las reglas previstas para el juicio ordinario, no se modifican. El juicio correccional, se rige por las normas del juicio común, con las excepciones que los códigos prevén especialmente.

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La primer particularidad que presenta, es la de encomendar el juicio sólo a un magistrado, de allí que las atribuciones propias del Presidente y del tribunal, se concentran en el Juez Correccional. La segunda nota distintiva de este tipo de juicio, es la abreviación de los términos. Los códigos establecen expresamente las reducciones: en algunos sólo se reduce el término para la designación de audiencia de debate, en otros, sólo el de la lectura de los fundamentos de la sentencia", y en los restantes, la abreviación alcanza a los términos de citación a juicio, de fijación de audiencia de debate y al previsto para la lectura de los fundamentos de la sentencia. En los códigos reformados, esos esquemas, mantienen las limitaciones a la jurisdicción derivadas del principio acusatorio. Prescriben que el Juez no puede condenar al imputado si el Ministerio Público no lo requiriese, ni imponer una sanción más grave que la pedida. De este modo, al menos en relación al juicio correccional, estos códigos resuelven el dilema de la acusación como base de la sentencia. Sin embargo, estas normas merecen algunas aclaraciones, ya que, a la luz de los principios constitucionales, de la normativa internacional que detenta esa misma jerarquía (Art. 75, inc. 22 CN). y de lo establecido por la Corte en el Caso "Santillán", el derecho de la víctima a formular acusación, aun cuando el Ministerio Público no lo hiciera, no puede ser desconocido. Estos modelos prevén para el juicio correccional la llamada omisión de pruebas. En tal sentido prescriben que si el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, el defensor y el querellante. El acuerdo de las partes no puede modificar la base táctica de la imputación, ni admite que la sentencia se base en la mera confesión del imputado. La omisión a la que aluden esas normas, se refiere a las pruebas que deban producirse en la audiencia. Va de suyo que en tales casos, la confesión del imputado deberá encontrar sustento en los elementos probatorios colectados durante la instrucción que sirvieron de base a la acusación y que se incorporen al juicio realizado bajo esta modalidad. Actualmente, a partir de la Ley 12.058 (Art. 9), rigen para estos casos, las disposiciones sobre el juicio abreviado. Finalmente, los códigos tradicionales establecen también como regla derivada del carácter unipersonal del Tribunal, la posibilidad de que el juez no pase a deliberar. Sin embargo, ello no implica que no haya deliberación, ya que se trata del tramo intelectivo en el que se forma el razonamiento del que se extraen los motivos que servirán de base a la decisión: de modo tal que, el hecho de que el juez no pase a deliberar, esto es, que no se retire de la sala antes de dictar la sentencia, no implica que no se cumpla en su fuero interno, el proceso intelectivo propio de la deliberación. Cuando el Juez Correccional ejercite esta opción, deberá dictar la sentencia en forma oral, inmediatamente después de cerrar el debate. En este caso, puede igualmente diferir la lectura de los fundamentos pero si no lo hace deberá expresarlos oralmente y éstos quedarán plasmados en el acta, al igual que la parte resolutiva. Cualquiera sea la modalidad que el Juez Correccional adopte, esto es, pase o no a deliberar, y difiera o no la lectura de los fundamentos de la sentencia, ésta debe reunir todos los recaudos de validez.

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De acuerdo a lo que prescribe el artículo 431 del CPP de Corrientes, el juez Correccional procederá de acuerdo con las normas del juicio común, salvo excepciones dispuestas en el mismo código, y tendrá las atribuciones propias del Presidente y de la Cámara en lo Criminal. Los términos que establecen los artículos 279 y 385 serán, respectivamente, de cinco y tres días. Si el imputado confesare circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla siempre que estuvieran de acuerdo el juez, el Fiscal y los defensores. Para la discusión final, el Juez podrá fijar un término prudencial a la exposición del Fiscal y de los defensores, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y las pruebas recibidas. El Juez podrá dictar sentencia inmediatamente después de cerrar el debate, haciéndola constar en el acta. Si pasa a deliberar (422), regirá el artículo 426, pero el término previsto en el mismo será de tres días. Juicio abreviado. Regulación procesal. Como primer punto de referencia se toma el CPP de Córdoba, que fue el que dio el puntapié inicial, de allí se observa cómo se desarrolló la regulación de este instituto en algunos códigos procesales penales argentinos que lo han incorporado. La regulación del juicio abreviado en el CPP de Córdoba se halla concentrada en una sola norma, el art. 415. Esta disposición legal en su primer párrafo establece como condiciones de procedencia: 1) Que el imputado confiese lisa y llanamente su culpabilidad, y 2) Que exista acuerdo del Tribunal, fiscal y defensores, para omitir la recepción de las pruebas. Para tales casos, el párrafo segundo de la misma prevé dos efectos para la sentencia. 1) Debe fundarse en las pruebas recogidas en la investigación penal preparatoria. 2) No puede imponer al imputado una sanción más grave que la pedida por el Fiscal. En base a estos requisitos, los aspectos más relevantes de esta modalidad especial de juicio, son: El proyecto de CPP para Corrientes, recepciona dos variables diferentes de abreviación: Básicamente, el acuerdo pleno procede cuando el imputado admite el hecho que se le atribuye, consienta la aplicación de este procedimiento, y la pena acordada con el fiscal no supere los 3 años de prisión o se trate de otra especie de pena. En el acuerdo parcial se admiten los hechos pero se solicita el juicio sobre la culpabilidad y la pena. Para ambos casos se prevé una audiencia de visu para controlar el consentimiento del imputado y para escuchar a la víctima. Las razones del ofendido deben ser atendidas por el tribunal, aunque su opinión no es vinculante. En estos procedimientos se asegura el control de la legalidad del acuerdo y se establece expresamente que el tribunal puede absolver al imputado. Si bien es cierto la doctrina no es pacífica, en ese contexto, el juicio abreviado será una alternativa de simplificación constitucionalmente válida, en la medida en que las legislaciones y las prácticas judiciales resguarden suficientemente las garantías del imputado, de la víctima 157

y de la comunidad. De no ser así, se convertirá en una moderna práctica inquisitiva, puesta al servicio de criterios utilitaristas orientados a facilitar la economía del procedimiento. Suspensión del juicio a prueba La suspensión del juicio a prueba, comúnmente denominada Probation, se inscribe entre los criterios de oportunidad recepcionados en el derecho argentino para morigerar los efectos de la regla de la legalidad. Estos criterios, relacionados con la concepción del delito como conflicto, y con las teorías relativas de la pena, abre el camino de las llamadas medidas alternativas a la pena, priorizando la posibilidad de hallar una solución real al conflicto. A través de ellos, por razones de política criminal (de oportunidad o conveniencia), se faculta a los órganos encargados de la persecución penal a no iniciar la acción pública, a suspender provisionalmente la acción iniciada, a limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o a hacerla definitivamente antes de la sentencia; por lo que constituyen verdaderas excepciones a la concepción tradicional de la regla de la legalidad, situando definidamente al derecho argentino dentro del sistema de oportunidad reglada. La suspensión del juicio a prueba se encuentra legislada en Código Penal. La introducción de este instituto al código de fondo desató en su momento una acalorada polémica, principalmente referida a la competencia legislativa, en razón de que se trata de una norma que si bien regula el ejercicio de la acción y permite su extinción bajo determinadas condiciones, indudablemente exhibe tramos procesales. Más allá del interesante debate doctrinario, lo cierto es que la regulación básica, establecida en el Código Penal, sigue siendo en la generalidad de las Provincias, el único soporte legislativo con el que cuentan los operadores para aplicar este instituto, que en general, no ha sido reglado en los códigos de forma. Sólo contienen una breve regulación de la suspensión del juicio, el CPPN y los Códigos de Buenos Aires y de Chubut. Condiciones de Procedencia. En líneas generales, esta modalidad de proceso especial consiste básicamente en la suspensión del juicio por un período determinado, dentro del cual el imputado debe reparar el daño en la medida de lo posible y cumplir las reglas de conducta que se le impongan a modo de "prueba". Si al vencimiento del término establecido se verifica el cumplimiento regular de las condiciones impuestas en la resolución que ordenó la suspensión del juicio, la acción penal se extingue. Las condiciones de procedencia de este instituto se hallan regladas en el art. 76 bis del CP, disposición a la que se remiten los sistemas procesales que prevén este instituto, y que se aplica de modo directo en las Provincias que aún no lo han recepcionado. Situaciones que comprende. En los términos del art. 76 CP se encuentra habilitado para solicitar la suspensión del juicio a prueba: El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitarla si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. 158

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Al mismo tiempo, la norma expresamente prevé que no procederá la suspensión del juicio, cuando: 1) El delito, o alguno de los delitos que integran el concurso tuviera prevista en forma conjunta o alternativa, la pena de multa, si no se paga el mínimo. 2) Un funcionario público en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. 3) El delito esté reprimido con pena de inhabilitación. El imputado deberá abandonar a favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. El tiempo de la suspensión será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. También establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del art. 27 bis del CP (fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato, abstenerse de concurrir a determinados lugares, o de relacionarse con ciertas personas, abstenerse del uso de bebidas alcohólicas, estupefacientes, realizar estudios, someterse a tratamiento médico o psicológico, adoptar oficio, realizar trabajos comunitarios, etc., etc.). Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con reglas de conductas establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto, se le devolverán los bienes abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso. La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No será admitida una nueva suspensión de juicio de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior. La suspensión del juicio a prueba hará aplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los arts. 1775 y 1776 del CCCN, y no obstará a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieren corresponder. Procedimiento para asuntos de tramitación compleja. 159

El problema de la llamada "criminalidad organizada" constituye hoy una preocupación que trasciende las fronteras de los Estados. Las complejas redes delictivas que el crimen organizado estructura para la perpetración de ilícitos que provocan una particular alarma social (Vgr. terrorismo, narcotráfico, corrupción administrativa, lavado de dinero, etc.) no pueden ser investigadas por la vía del procedimiento común. Para atender a este dato de la realidad, los Estados han adoptado diversas medidas legislativas internas y de cooperación internacional, tendientes a facilitar la investigación y persecución de este tipo de ilícitos. En el ámbito interno, estas medidas se plasman a veces en la legislación de fondo, estableciendo mecanismos excepcionales de investigación en relación a determinados delitos; y otras en el derecho de forma, previendo procedimientos especiales para asuntos de tramitación compleja. En nuestro país, un claro ejemplo del primer grupo de medidas, es la polémica figura del agente encubierto, recepcionada en la ley de estupefacientes, para facilitar la investigación de los delitos previstos en ella, como una forma de potenciar la eficiencia en la lucha contra ese flagelo. Las ventajas que exhibe la actuación encubierta como método de investigación, determinaron su inserción en la ley, a pesar de las serias objeciones constitucionales que presenta. Más allá de las implicancias éticas y morales que esta figura encierra, primó el argumento de la defensa social. Para Mill, acudir a este tipo de medidas para "tranquilizar” a la sociedad, en lugar de diagramar programas de política criminal propios del Estado de Derecho, conducirá inexorablemente al deterioro de las garantías constitucionales. En la faz procesal, las medidas se instrumentan a través de procedimientos especiales para asuntos complejos. Este tipo de mecanismos procesales, de suma utilidad, prácticamente no ha tenido hasta el momento recepción legislativa. De los códigos tomados como referencia sólo el de Mendoza regula medidas especiales aplicables a la investigación del crimen organizado, en una suerte de procedimiento especial acotado a la investigación policial previa al inicio de la etapa preparatoria. Siendo así para dar al tratamiento de este tema una mayor proyección tomaremos como eje de análisis el Anteproyecto de CPP para la Provincia de Neuquén, sistema que sigue el Proyecto de CPP para la Provincia de Corrientes. En el aludido sistema, cuando la tramitación de una causa es "compleja" en razón de la pluralidad de hechos, del elevado número de imputados o de víctimas, o cuando se trata de casos de delincuencia organizada, el fiscal puede solicitar al juez autorización para la aplicación de las normas especiales previstas para esta modalidad de procedimiento especial.

Es extenso el tema. Si necesitan ampliar, está en Rita Mill, Pág. 633.

Proceso De Menores El Juez de Menores investigará los delitos cometidos por menores que no hubieren cumplido dieciocho años al tiempo de comisión de ellos y los juzgará cuando la pena no exceda de tres años de prisión, multa o inhabilitación, salvo que en la ejecución del hecho hubiere intervenido un mayor de esa edad. 160

En las circunscripciones judiciales donde no hubiere juez de Menores, la investigación y juzgamiento de los hechos sometidos a la competencia de dicho magistrado, corresponderá a los Tribunales ordinarios. En estos procesos no podrá intervenir el querellante conjunto. La detención de un menor sólo procederá, siempre que pueda ser sometido a proceso, cuando hubiere motivos para presumir que no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices. Cuando se les privare la libertad, los menores serán inmediatamente conducidos a establecimientos especiales, donde se los clasificará, desde el primer momento, según la naturaleza del hecho que se les atribuya, su edad, desarrollo psíquico y demás antecedentes. Tendrán el régimen de medidas tutelares, no regirán las normas relativas a la prisión preventiva y a la excarcelación. El juez podrá disponer provisionalmente de todo menor sometido a su competencia, entregándolo para el cuidado y educación a sus padres, a otra persona que por sus antecedentes y condiciones ofrezcan garantías morales o al organismo tutelar que corresponda. En todo caso, la decisión será puesta en conocimiento de este Organismo, el que ejercerá la vigilancia del menor e informará periódicamente al juez sobre la conducta y condiciones de vida del imputado. Cuando el juez de instrucción investigue -en virtud de coparticipación o conexión de causasdelitos imputados a menores y mayores de 18 años, deberá poner los primeros a disposición del juez de Menores, inmediatamente después de recibirles declaración, sin perjuicio de que intervengan en los actos que le competen. En los mismos casos el Tribunal de juicio limitará su sentencia a la declaración de responsabilidad o irresponsabilidad del menor, pasando copia de la misma al juez de Menores. El Juez de Menores remitirá al juez de Instrucción y al Tribunal de juicio los informes y antecedentes que considere convenientes para cumplir su finalidad, resolverá con arreglo a la ley de fondo sobre la corrección o sanción aplicable y tendrá a su cargo la ejecución de la sentencia penal. Además de las comunes, durante el debate se observarán las siguientes reglas: 1) El debate se realizará a puertas cerradas, salvo lo dispuesto en el inciso siguiente, y a él sólo podrán asistir el Fiscal, las partes, sus defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que tuvieren legítimo interés en presenciarlo; 2) Cuando también se juzgue a un mayor de 18 años, el debate se realizará a puertas cerradas durante la presencia del menor; 3) El imputado sólo asistirá al debate cuando fuere imprescindible, y será alejado de él tan luego que se cumpla el objeto de su presencia; 4) Antes de la discusión final (419), se leerán los dictámenes expedidos por el Organismo Tutelar, y serán oídos los padres, el tutor o guardador del menor, las autoridades del establecimiento donde estuviere internado o los delegados de libertad vigilada. En caso de ausencia de los últimos, sus declaraciones podrán suplirse con la lectura de los informes expedidos. El Tribunal de oficio podrá diferir su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la medida de seguridad o sanción aplicable, hasta por un año desde que hubiere comenzado la observación del menor.

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También podrá reponer, de oficio o a solicitud del Organismo Tutelar, las medias de seguridad y educación adoptadas con respecto al menor. A tal fin se podrá practicar la información sumaria conveniente y deberá oírse en audiencia a los interesados antes de dictar resolución Juicio por delitos de acción privada Al clasificar a los procesos especiales, el Estado no se relaciona del mismo modo con todos los conflictos penales, ya que ellos difieren en su valor e intensidad. Algunos conflictos penales sólo afectan intereses personales que necesitan ser protegidos por el Estado pero que no trascienden de una afectación a bienes jurídicos estrictamente personales. Esto sucede en los delitos de acción privada previstos en el art. 73 del Código Penal. En este tipo de delitos, el Estado deja exclusivamente en manos de la víctima la promoción y el ejercicio de la acción penal por lo que se trata de un juicio diseñado sobre las bases del principio dispositivo. Los códigos procesales penales al establecer las reglas generales de las diferentes clases de acciones, en orden a la acción privada, sólo disponen que ella se ejerce por medio de querella, en la forma determinada en el procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada. En este tipo de procesos, el ofendido por el delito es el único titular de la acción penal, por lo que reviste calidad de sujeto esencial del mismo. La presencia del querellante exclusivo es inexorable para que se constituya la relación jurídica que permita que el proceso avance hasta concluir con una decisión de fondo. Como corolario de esta regla, la relación procesal no podrá constituirse válidamente si el ofendido, o sus representantes legales, en el caso de que éste no fuera civilmente capaz, no ejerce el derecho de querella y por el mismo motivo la acción no puede proseguir cuando éste renuncie expresa o tácitamente al ejercicio de la acción. A diferencia de la acción penal pública, la pretensión privada es objetiva y subjetivamente divisible, de modo que el juez no puede extender de oficio la querella a personas no comprendidas en ella y debe limitarse a los hechos descriptos en la acusación del ofendido. Además de ser facultativa y divisible, la acción privada es disponible. En virtud del principio dispositivo, en cualquier estado el querellante puede renunciar a la acción, o efectuar acuerdos con el querellado con la finalidad de extinguirla consensualmente. Como la impulsión del proceso depende del querellante, los códigos prevén supuestos de desistimiento tácito de la querella. Generalmente se establecen como causales la incomparencia injustificada a la audiencia de conciliación o de debate, la no presentación de los herederos del querellante fallecido dentro del término previsto en la ley y la paralización del proceso por una inactividad del querellante. El desistimiento de la querella, en cualquiera de sus modalidades conduce a la extinción de la acción de la acción penal y el querellante debe cargar con las costas, a menos que hubiera algún convenio con el querellado en relación a ellas. Así, el art. 446 del CPP de Corrientes, legisla el derecho de querella, estableciendo que toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito de acción privada, tendrá derecho a presentar querella ante la Cámara en lo Criminal y a ejercer conjuntamente la acción civil reparatoria. Igual derecho tendrá el representante legal del incapaz, por los delitos cometidos en perjuicio de éste. 162

Cuando los querellantes fueren varios, se procederá conforme al artículo 112 CPP Corrientes (unificación). La acumulación de causas por delitos de acción privada se regirá por las disposiciones comunes, pudiendo procederse así cuando se trate de calumnias o injurias recíprocas; pero ellas no se acumularán con las incoadas por delitos de acción pública.

Ejecución penal Las resoluciones judiciales serán ejecutadas, salvo las excepciones expresas de la ley, por el tribunal que las dicto en primera o en única instancia, el que tendrá competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecución. No obstante lo dicho, el tribunal de ejecución podrá comisionar a otro juez para que practique alguna diligencia necesaria. Incidentes de ejecución Los incidentes de ejecución podrán ser planteados por el ministerio público, el interesado o su defensor, y serán resueltos, previa vista a la contraria, en el término de cinco días. Contra el auto que resuelva el incidente solo procederá recurso de casación, que no suspenderá la ejecución, a menos que así lo disponga el tribunal.

Penas En caso de sentencia condenatoria, el juez o el presidente del tribunal practicará el cómputo de la pena, fijando la fecha de vencimiento o su monto. Se notificará por decreto al ministerio público y al interesado, quienes podrán observarlo dentro de los tres días. Si no se dedujere oposición, el computo quedará aprobado y la sentencia será ejecutada inmediatamente. En caso contrario, se iniciará el incidente de ejecución correspondiente. Pena privativa de libertad Cuando el condenado a pena privativa de libertad no estuviere preso, se ordenará su captura, salvo que aquella no exceda de seis meses de prisión y no exista sospecha fundada de fuga. En este caso se notificará al condenado para que se constituya detenido dentro de los cinco días. Si el condenado estuviere preso, se dispondrá su alojamiento en la cárcel penitenciaria, a cuya dirección se le comunicará el cómputo y se le remitirá copia de la sentencia. Suspensión La ejecución de una pena privativa de libertad podrá ser diferida en los siguientes casos: cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menos de seis meses; si el condenado se encontrase gravemente enfermo y la inmediata ejecución pusiere en peligro su vida, según el dictamen de peritos designados de oficio. Cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutara inmediatamente. Enfermos Si durante la ejecución de la pena privativa de libertad, el condenado sufriere alguna enfermedad que no pudiere ser atendida en la cárcel, el tribunal dispondría, previos los 163

informes médicos necesarios, la internación del enfermo en un establecimiento adecuado, salvo que esto importare grave peligro de fuga. El tiempo de internación se computará a los fines de la pena, siempre que el condenado estuviere privado de libertad y la enfermedad no hubiere sido simulada o provocada para sustraerse de la pena. Detención domiciliaria La detención domiciliaria se cumplirá bajo la vigilancia de la autoridad policial. Si el penado quebrantare la condena, pasara a cumplirla en el establecimiento que corresponda. Inhabilitación Inhabilitación accesoria Toda vez que la pena privativa de libertad importe una inhabilitación accesoria el tribunal ordenara las anotaciones y transcripciones correspondientes. Inhabilitación absoluta La parte resolutiva de la sentencia que condene a inhabilitación absoluta se hará publicar en el boletín oficial. Inhabilitación especial Cuando la sentencia imponga inhabilitación especial, se harán las comunicaciones pertinentes. Pena de multa La multa que se imponga con la sentencia deberá ser abonada dentro de los diez días desde que la sentencia quedo firme. En estos casos la sentencia se ejecutará por iniciativa del ministerio público. Libertad condicional La solicitud de libertad condicional se cursará por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podrá elegir un defensor. Presentada la instancia, el juez o el presidente del tribunal requerirá informe del secretario sobre el tiempo de condena cumplido por el solicitante y sus antecedentes. Al mismo tiempo se requerirá informe a la dirección del establecimiento respectivo, sobre los siguientes puntos:     

tiempo cumplido de la condena. si el solicitante ha observado con regularidad los reglamentos carcelarios, o no. la calificación sobre la conducta, educación, y trabajos del solicitante. toda otra información favorable o desfavorable. cuando sea necesario se podrá requerir un dictamen médico psicológico.

Cuando la libertad condicional fuere acordada, en el auto se fijarán las condiciones de seguridad correspondientes, y el liberado deberá prometer que las cumplirá fielmente en el acto de notificación. El penado será sometido al cuidado del patronato de liberados. Si la solicitud fuere denegada, el condenado no podrá renovarla antes de un año de la resolución, a menos que esta se base en no haberse cumplido el término legal.

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Ley de ejecución penal - Sección Tercera Alternativas para situaciones especiales Prisión domiciliaria ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009) ARTICULO 33. — La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente. En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social. El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120, 124 y 125 del Código Penal se requerirá un informe del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno. El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución. (Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.813 B.O. 16/1/2013) ARTICULO 34. — El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren. Trabajos para la comunidad ARTICULO 50. — En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de 165

trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses. ARTICULO 51. — El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervisión del trabajo para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o a un servicio social calificado, de no existir aquél. ARTICULO 52. — En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50, el juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad. La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada, el juez de ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses. ARTICULO 53. — El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en un establecimiento penitenciario.

4. Reparación posterior a la sentencia

5. Oralidad en la ejecución

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