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DPE- derecho penal económico EDUBP |

ABG

| noveno cuatrimestre

í ndice

 presentación

3

5 contenido módulos

 programa

 macroobjetivos  mapa conceptual  agenda

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9 9 material básico material complementario

 material

 glosario

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 módulos *

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* cada módulo contiene: microobjetivos contenidos mapa conceptual material actividades glosario  evaluación 230

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EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 2

presentación Bienvenido a DERECHO PENAL ECONÓMICO

Estimado alumno: Me imagino que al informarle de las materias que en el curso del presente período lectivo deberá transitar, habrá fruncido el ceño y en medio de hondos resoplidos habrá pensado: “¡Otro curso de penal! ¿No será demasiado?”. Precisamente esas dudas trataré de aclarar en esta presentación, como su finalidad esencial. Nuestra disciplina es la rama más nueva del Derecho Penal, y surge con motivo de los cambios políticos, económicos, sociales, científicos y económicos que se producen a partir del siglo XIX, que modifican el escenario mundial con consecuencias positivas y negativas. Entre estas últimas ubicamos la aparición de formas delictivas que cada vez adquieren mayor gravedad por sus efectos y alcances, que pueden llegar a conmover las economías de los países mismos. Es común que al ver la locución “Derecho Penal Económico” se piense en una disciplina que solo tiene cabida en Estados donde rige una economía dirigida, y que sus normas integran las sanciones a que se hacen acreedores aquellos que violan las establecidas en el marco autoritario que ello supone (p. ej., control de precios, limitaciones a la producción u ocultamiento de mercaderías, etc.). En realidad, sea cual fuere la intervención del Estado en la economía conforme el sistema de gobierno establecido, siempre ha necesitado de normas protectoras de su actividad que pasaron a integrar el Derecho Penal Económico una vez que éste se sistematizó; piense que no hay país que pueda subsistir sin un sistema tributario integrado por tributos nacionales y derechos de exportación e importación, por ejemplo. Justamente, su sistema penal normativo forma el eje del DPE. ¿Y dónde estará la novedad que lleva a la aparición de esta rama jurídica? Ocurre que al establecer en Occidente el sistema político denominado “Estado de Derecho” –con su consecuencia: la economía de libre mercado, que produce grandes concentraciones de capitales que suelen tener mas poder que los Estados mismos– se advierte que causa grandes desigualdades entre el simple ciudadano y aquellas que lo dejan en un estado de indefensión. El ejemplo mas inmediato que tenemos lo constituye la desaparición del contrato como acuerdo de partes y la aparición de la “adhesión” en los que la parte fuerte fija todas las condiciones de las negociaciones, y allí se advierte que debe intervenir el Estado para evitar o morigerar las desigualdades que se producen en las relaciones privadas de fabricación, distribución y venta de bienes al público consumidor, lo cual explica las leyes de protección al mismo. El escenario planteado hace nacer nuevas formas delictivas que la facilidad de las comunicaciones las hace extenderse a todo el mundo, creando un “megadelito” que mueve increíbles cantidades de dinero. Se calcula que entre la corrupción estatal, la evasión tributaria, tráfico de drogas, contrabando de armas, prostitución infantil, tráfico ilegal de obras de arte, contrabando humano y algunas “lindezas” más, han originado un tráfico mundial de dinero estimado por la Comisión respectiva de las Naciones Unidas que ascendería a 750.000 millones de dólares durante el año 2001. Esto arrastra la necesidad de legalizar los capitales mediante su “lavado” e inversión en negocios lícitos, que da EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 3

origen a un formidable tráfico financiero y provoca la aparición de los “paraísos fiscales”. Con todos estos elementos, fácil es advertir la insuficiencia del derecho penal liberal, cuyo modelo inmediato Ud. tiene en nuestro Código Penal, protegiendo los derechos y garantías individuales, y observando a rajatabla el principio originado en el derecho romano “societas delinquere non potest” (las personas jurídicas no pueden cometer delitos), dado que todos los grandes delitos que integran esta rama del DPE se cometen precisamente a través de personas jurídicas. Para terminar esta parte: tenemos entonces unas condiciones sociales, políticas y económicas totalmente distintas e inimaginables en la época que se formularon los grandes principios del derecho penal que nos rige y que resulta insuficiente como protección de los individuos. Ello lleva a formular nuevos criterios ante la posibilidad de que las infracciones que se cometan queden impunes. Y todo comienza con el reconocimiento de la existencia de bienes jurídicamente protegidos colectivos, es decir aquellos que no pertenecen a nadie en particular (como los individuales), y sí a toda la comunidad por el solo hecho de pertenecer a ella, lo que los hace susceptibles de ser resguardados como forma de crear un hábitat donde se pueda desarrollar el ser humano. Sólo me resta terminar saludándolo y esperando haber despertado su interés en una materia dinámica y cambiante, donde todo está por hacerse y en la que se ha centrado la lucha de intereses entre las partes en pugna que tienen la característica de ser muy poderosas. Esta asignatura ha sido dividida en tres partes: Introducción: La integran nociones de criminología, para delimitar los hechos relativos a la delincuencia económica y el perfil de sus autores, por cierto muy distintos a la caracterología “lombrosiana” ya que los delitos que se producen en este ámbito se conocen como aquellos en que el delincuente puede “ser tu vecino”. También se encuentra una primera aproximación, con el objeto de su delimitación, al concepto de Derecho Penal Económico. También se verán los aspectos constitucionales del mismo, punto donde se da una circunstancia muy interesante: al advertirse su necesidad ante las formas de infracciones y delitos que se daban en la sociedad, se comenzaron a dictar leyes para reprimirlas, p. ej. de represión de los Monopolios, de Lealtad Comercial, Penal Tributaria, con anterioridad a la reforma Constitucional del año 1994, fecha en la cual recién los principios, derechos y garantías relativos a los bienes jurídicamente protegidos colectivos son receptados (arts. 41y 42 de la CN). Parte General: Los temas tratados en esta tienen por objeto la conceptualización del Derecho Penal Económico, delimitando sus contornos y fijando los criterios de identificación del mismo; pero además, aprovechando la formación que Ud. ya tiene por los cursos anteriores de la materia, le imprimiremos un carácter propedéutico respecto de la parte especial, desarrollando los temas propios de esta rama o de uso generalizado en la misma, lo que no ocurre en el resto del Derecho Penal, p. ej., la cuestión del bien jurídico, la problemática de las normas penales en blanco, la responsablidad penal de las personas jurídicas y de sus directivos, entre varios temas más, lo que evitará repeticiones inútiles al considerar la parte especial. Parte Especial: El objeto de esta parte es el estudio de las concretas figuras delictivas y contravencionales que encontramos en el cúmulo de leyes que tratan las diversas infracciones. No podemos encontrar dos autores que coincidan en el contenido de esta parte, Nosotros optamos por incluir solo EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 4

aquellos aspectos que realmente tratan de bienes jurídicamente protegidos de naturaleza colectiva. Requerirá el análisis de las numerosas leyes dictadas antes y después de la reforma constitucional y de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, como así también de los negocios internacionales más comunes no previstos en textos legales algunos.

p r o g rama Módulo 1 - Parte General Criminalidad Económica: causas de su aparición en las sociedades modernas, delitos comunes y delitos económicos. Sociedad posindustrial y su consecuencia: “la sociedad de riesgos” y la actividad económica. Derecho Penal Económico: concepto en sentido estricto y amplio, contenido y alcances. Su relación con el derecho penal nuclear o clásico. Constitución Nacional: la reforma del año 1994: reconocimiento de los “intereses difusos” y defensa de los “derechos colectivos”. La Ley Penal: Tipicidad – Analogía – Irretroactividad. Ley penal más benigna. Ley penal en blanco: concepto, clases, particularidades en el Derecho Penal Económico. Delitos y contravenciones: distintas teorías que establecen los criterios de distinción. Derecho de la intervención: teoría que lo desarrolla en el ámbito del Derecho Penal Económico. Derechos subjetivos, interés legítimo, interés simple, derechos de incidencia colectiva. El bien jurídicamente protegido: concepto y caracterización del bjp individual y el supraindividual. Bienes jurídicos “intermedios” en el DPE. Modos de afectación del bien jurídico protegido: tipos de lesión y tipos de peligro, caracterización, clasificación, sus modalidades en el DPE. La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos a través de ella. Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial, administrativa y penal: delitos comunes y económicos. Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación argentina. El hecho reprimido: la comisión, la omisión, la comisión por omisión. El error en el Derecho Penal, su recepción en el Derecho Penal Económico. El error y el Código Penal Nacional.

Módulo 2 - Delitos contra el accionar del Estado DERECHO PENAL TRIBUTARIO: a) Evasión Tributaria: concepto, formas: simulación, fraude de ley. Economía de opción. b) Figuras contenidas en la ley penal tributaria: evasión simple y agravada. Agentes de retención y de percepción. c) Naturaleza jurídica de los montos mínimos de evasión previstos en cada figura.

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DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - APORTES Y CONTRIBUCIONES PARA LA SEGURIDAD SOCIAL, FIGURAS DELICTIVAS: a) Caracterización de los aportes y de las contribuciones, evasión previsional, bien jurídicamente protegido. b) Evasión simple y evasión agravada. Agentes de retención y de percepción. DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - DELITOS COMUNES A LA TRIBUTACIÓN Y A LA SEGURIDAD SOCIAL: a) Insolvencia fiscal fraudulenta. b) Simulación dolosa de pago. c) Alteración dolosa de registros. DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - LAS PENAS: a) Incremento de las escalas: casos. b) Pena de inhabilitación; casos, consecuencias y alcances. c) Tratamiento de los delitos cometidos a través de personas de existencia ideal o entes a los que se le atribuyen la condición de obligados tributarios. c) “Non bis in idem”: casos de imposición de sanciones penales y administrativas. DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - SANCIONES ADMINISTRATIVAS: a) Las contravenciones fiscales en el orden nacional: infracciones a los deberes formales: figura genérica, casos especiales y las sancionadas con pena de multa y clausura. b) Omisión culposa: caracterización y casos. c) Omisión dolosa: indicios y presunciones. PROCESO PENAL Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO PARA APLICAR PENAS Y SANCIONES: a) La denuncia: características y condiciones en el ámbito penal tributario y previsional. Intervención del ente recaudador cuando ella es efectuada por un tercero. b) Principio de oportunidad: Requisitos y procedimiento para que AFIP-DGI no haga la denuncia de hechos en principio punibles. Suspensión del juicio a prueba: concepto, perfil y su posibilidad de aplicación en los casos de la ley 24769. Juicio abreviado: su posibilidad en el ámbito penal tributario. c) Procedimiento para aplicar las sanciones administrativas: Instrucción del sumario administrativo: casos que abarca. Procedimientos especiales: falta de presentación de declaraciones juradas; aplicación de la pena conjunta de clausura, multa y eventual inhabilitación; consumidor final. d) Principio de oportunidad: reducción de las multas; facultades del Juez Administrativo para no aplicarlas. DERECHO PENAL ADUANERO: a) Contrabando: concepto, bien jurídicamente tutelado, casos, intervención dolosa o culposa de funcionarios y empleados aduaneros. Tentativa, encubrimiento, las penas. b) Infracciones aduaneras: caracterización, tipos de infracciones. c) Procedimientos administrativos de constatación y aplicación de las penas en las infracciones. d) Proceso penal aduanero. DERECHO PENAL ECONÓMICO INTERNACIONAL: a) Operaciones económicas internacionales, formas de delinquir a través de ellas: abuso de tratados de doble imposición (treaty shopping), precios de transferencia, sub-capitalización, comercio electrónico. b) Lavado de activos de origen delictivo: análisis de la ley 25246: modificaciones al Código Penal, creación de la UIF (Unidad de Información Financiera). c) Paraísos fiscales: caracterización y función que cumplen. Módulo 3 - Delitos que afectan la fabricación, distribución y consumo de bienes y servicios

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PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR: a) Aspectos constitucionales. b) Defensa de la competencia: acuerdos y prácticas prohibidas, posición dominante, concentraciones y fusiones. Sanciones, autoridad de aplicación. c) Lealtad comercial: identificación de mercaderías; denominación de origen, publicidad y promoción mediante premios: infracciones, sanciones y procedimiento administrativo y judicial. d) Defensa del consumidor. Información al consumidor, protección de su salud, requisitos de las ofertas y las ventas; cosas muebles no consumibles, servicios, servicios públicos domiciliarios. Venta directa: a domicilio, por correspondencia, otras modalidades. Venta a crédito. Términos abusivos y cláusulas ineficaces. Procedimientos y sanciones.

Módulo 4 - Delitos contra el medio ambiente DELITOS ECOLÓGICOS: a) Aspectos constitucionales, legislación nacional y provincial. b) El bien jurídicamente protegido. c) Residuos peligrosos: legislación. d) Protección del medio ambiente: d.1) a través de la tributación; d.2) normas represivas.

m a c r o o b j etivos ;;

Conocer los cambios que el Derecho en general y el Derecho Penal en particular han experimentado de la mano de procesos tales como la modernización y la globalización, estableciendo los hilos conductores entre aquellos procesos y la aparición de la delincuencia socioeconómica como fenómeno característico de las sociedades post-industriales.

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Adquirir habilidad para analizar cada uno de los rasgos salientes del delito económico, teniendo en cuenta sus efectos y el modo en que opera en la realidad e identificando cuál ha sido la reacción de la ciencia penal frente a este escenario.

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Identificar la recepción constitucional que en nuestro sistema han tenido los intereses sociales afectados por la delincuencia económica, determinando las posibilidades de intervención del derecho en defensa de los sujetos y/o del Estado.

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DPT Contravencional

DP Tributario

DP Aduanero

Modulo II Delitos contra el accionar del Estado DPE Internacional

Defensa del Consumidor

Defensa competencia

Delito ecológico

Modulo IV Delitos contra el Medio Ambiente

Responsabilidad Penal de la Empresa

La Ley Penal en Blanco

Modulo III Delitos contra fabricación y distribucion de bienes y servicios

El Hecho Reprimido

Criminalidad Económica

DERECHO PENAL ECONÓMICO

m a p a c o n c eptual

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a genda

Derecho Penal Económico Agenda

Derecho Penal Económico Agenda Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de contenidos y actividades Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de conte

actividades Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de contenidos y actividades MÓDULOS

MÓDULOS 1 1 2 2 3 3 4 4 TOTAL TOTAL

PORCENTAJES ESTIMADOS

PORCENTAJES ESTIMADOS 25% 25% 40% 40% 20% 20% 15% 15% 100% 100%

Representación de porcentajes en semanas Representación de porcentajes en semanas Representación de porcentajes en semanas Semanas Semanas Módulo 1 X 1 1 X 2 2 X 3 3 X 4 4 5 6 5 7 6 8 7 9 8 10 9 11 10 12 11 13 12 14 13 15

14 15

Módulo Módulo 2 1 X X X X X X X X X X

Módulo Módulo 3 2

X X X X X X

X X X

Módulo Módulo 4 3

X XX XX

m a terial

Material básico 123456-

RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad Económica. Editorial Ábaco, 2000. AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la Cuesta). Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003. ALANIS, Lilian: “Delitos Ecológicos”. (Trabajo doctrinario que se encuentra desarrollado en Módulo IV. Sección IV.1. CONTENIDO). Código Penal de la República Argentina. Constitución Nacional de la República Argentina. Leyes 24.240, 25.156 y 22.802.

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Módulo 4

X X

Material complementario LIBROS: -

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BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed. Hammurabi, 2000. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal Económico. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001. BARATTA, Alessandro: Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Ed. Siglo XXI, 1986. CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, 3ª ed. (hay posteriores). DROMI, Roberto: Competencia y Monopolio. Editorial Ciudad Argentina, 1999. LIBSTER, Mauricio H.: Delitos Ecológicos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998. NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba, Editorial Marcos Lerner, 1999. PALACIOS de BATTISTON, Claudia R.: Delitos Ambientales. Francisco Ferreyra Editores, Córdoba, 2000. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal de las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 1999. SUTHERLAND, Edwin H.: El delito de cuello blanco. Ediciones de la Biblioteca, Universidad Central de Venezuela.

ARTÍCULOS: JAKOBS, Günther: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” (conferencia).

PÁGINAS WEB: www.unifr.ch/derechopenal/

g l osario Bien: En sentido económico, todo aquello que sirve para satisfacer una necesidad humana En sentido jurídico, todo aquello de carácter material o inmaterial susceptible de tener un valor. P .ej.: vida, honor, patrimonio (éste es, en suma, el conjunto de bienes de una persona). Bien jurídico: Aquel bien que el derecho ampara o protege. Su carácter deviene de una norma legal que prescribe una sanción para toda conducta que pueda lesionarlo. Bien jurídico inmediato: Es el que se incorpora al tipo de injusto de la infracción delictiva de que se trate; su vulneración (lesión o puesta en peligro) por parte de la acción del sujeto activo constituye un elemento implícito indispensable de la parte objetiva de cualquier tipo penal; subjetivamente, dicha vulneración EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 10

o puesta en peligro habrá de ser abarcada por el dolo o imprudencia del imputado. Bien jurídico mediato: Se denomina así a la “finalidad objetiva de la norma”, a su “ratio legis”; constituye las razones o motivos que conducen al legislador penal a criminalizar un determinado comportamiento; p. ej., el orden económico, el medio ambiente. No aparece incorporado al tipo de injusto de la infracción y no es necesario demostrar que en el caso concreto se ha producido una lesión o puesta en peligro de dicho bien. Por ejemplo, en la evasión impositiva comprobada, que lesiona en modo inmediato el erario público (bien jurídico inmediato), no hace falta probar que la intención del delincuente era perjudicar el orden económico (bien jurídico mediato).

Nota: - Relacionando los conceptos de bienes mediatos (denominación que hemos criticado por llevar a confusión) e inmediatos, aquellos deben ser tenidos en cuenta en la función político - criminal atinente a la posible creación o supresión de delitos. Para el juzgador puede tener importancia en la función de individualizar la pena a aplicar, en el sentido que influye para determinar la mayor o menor gravedad del hecho cuando deba individualizar la pena en una escala (p. ej., prisión de tres a seis años, multa de diez a cien veces el perjuicio causado); en este caso se verifica la posible incidencia mediata sobre el bien jurídico “de segundo orden” como elemento para determinar la gravedad del injusto.

Bien jurídicamente protegido (también denominado por algunos como “objeto de delito”): Es el bien tutelado por el Derecho mediante la amenaza penal. El objeto jurídico del delito o BJP es el bien o interés que está protegido por el Derecho, “lo que” la norma, mediante la amenaza de la pena, tiende a tutelar, a cuidar, de posibles agresiones. Causa de justificación: Aquellas circunstancias que, dándose, hacen que la acción típica no tenga carácter de antijurídica (ej., art. 34, 4º C.P.). Concurso de delitos: Cuando a una misma persona se la considera, en un determinado momento (el del fallo) como autora de las acciones de varios tipos penales, distintos o no. El concurso se diferencia de la reincidencia en que ésta requiere la comisión de un nuevo delito luego de una condena firme, mientras que el concurso exige, precisamente, que no medie aquel requisito. Concurrencia: Libre participación en el Mercado. Condiciones objetivas de punibilidad: Son circunstancias exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena, aun cuando la acción concuerde con la descripta por la ley como prohibida y el autor haya actuado culpablemente. Consumidor: Persona física o jurídica que contrata a título oneroso con destino de consumo final o beneficio del grupo familiar. Delitos de lesión: El tipo exige para su consumación la lesión efectiva del bien jurídico inmediato protegido: en el homicidio, la muerte de la víctima; en la estafa, el desapoderamiento efectivo de algún bien integrante del patrimonio de ella. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 11

Delitos de peligro: La figura delictiva contenida en la norma se integra con solamente la circunstancia que la acción cometida pone en peligro, o crea la posibilidad de ello, a un bien jurídico protegido inmediato, que es así tutelado. Requiere de una distinción o sub-clasificación: Delito de peligro concreto: el juzgador debe integrar su discurso con un análisis post facto, para determinar si efectivamente se ha causado en forma cierta y efectiva un riesgo para el bien jurídico inmediato. Por ejemplo, en la calumnia (CP art. 109) no hace falta que la acción produzca el efecto perseguido por su autor, pero sí es necesario que el juzgador establezca que podría haberlo producido. Delito de peligro abstracto: la norma que lo establece describe una acción idónea para producir un peligro. Si se quiere, es una presunción que la conducta realizada puso al bien jurídico inmediato en una situación de peligro, y al juzgador le resulta suficiente que la acción se ha cumplido sin necesidad de probar que el peligro se produjo. Por ejemplo, véase el art. 4° de la ley 24769, Régimen Penal Tributario, donde para encuadrar en el tipo se requiere solamente la obtención fraudulenta de un incentivo fiscal, aunque el sujeto activo del delito no haya efectivizado el beneficio que le acuerda. Ecología: Estudia todos los elementos que componen el planeta y la interacción entre los seres vivos con su entorno, el ambiente (soporte físico que hace posible la vida). Ecosistema: La organización supraindividual de la naturaleza, donde se combinan factores bióticos (seres animados) y factores abióticos (partes inanimadas de la naturaleza). Garantía: Responsabilidad por defectos o vicios aún ostensibles de un producto. Ilícito tributario contravencional: Es toda transgresión a una norma general y obligatoria, que contiene un deber tributario formal o sustancial. Ignorancia y error: Error es la noción falsa que se tiene sobre algo; ignorancia, la falta de toda noción. Infracciones a los deberes formales o Infracciones formales: Consisten en el incumplimiento de deberes tributarios formales, por acción u omisión. Infracciones a los deberes materiales o sustanciales o Infracciones materiales: Consisten en el incumplimiento de los deberes de pago de la obligación tributaria, por acción u omisión, el que puede originarse por un actuar culposo o doloso del sujeto pasivo de la obligación tributaria. Ley penal en blanco: Las leyes en blanco son aquellas que, a la vez que establecen la sanción a imponer, complementan su precepto mediante un reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica, a la cual remiten en forma expresa o tácita. Medio ambiente: Está compuesto de elementos independientes (ambiente: agua, atmósfera, tierra, flora, fauna, hombre) e interdependientes que son parte de un ecosistema. Bien jurídicamente protegido: El medio ambiente, bien supraindividual, que pertenece a la categoría de los bienes jurídicos colectivos y que abarca a los componentes líquidos (agua), sólidos (tierra) y gaseosos (aire) que conforman EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 12

nuestro planeta, como también la relación entre ellos. Oferta: Proposición dirigida a consumidores indeterminados, que obliga al oferente por el tiempo y las condiciones con que se emite. Omisión culposa de tributos: Se da cuando negligentemente el sujeto pasivo de la obligación tributaria no ingresa el importe del tributo debido, retenido o percibido, en forma total o parcial. Omisión dolosa o Defraudación de tributos: Se produce, por acción u omisión, cuando intencionalmente el sujeto pasivo de la obligación tributaria realiza declaraciones juradas engañosas u oculta datos, en perjuicio de las arcas fiscales. Posición dominante: Situación en la que se encuentra una empresa que le permite sustraerse de la competencia efectiva. Prácticas restrictivas: Actos o comportamientos anticompetitivos que realizan las empresas en forma individual o grupal. Sanción de arresto: Consiste en la privación de la libertad por un corto período de tiempo. Sanción de multa: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en el pago de una suma de dinero. Sanción de clausura: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en el cierre del establecimiento comercial, industrial o de servicio, por un período determinado de tiempo. La ley prevé dos tipos distintos de clausura, con un procedimiento de aplicación de la sanción diferente: clausura administrativa y clausura automática. Sanción de suspensión de matrícula, licencia o inscripción registral: Sanción propia de carácter patrimonial por la que, como su nombre lo indica, se puede aplicar la suspensión de la matrícula, licencia o inscripción registral en los casos establecidos en la ley; además, está prevista con carácter accesorio de otras sanciones. Sanciones administrativas propias, directas o específicas: Son las previstas en la ley 11.683, siendo el organismo que las aplica –o, en su caso, solicita su aplicación– la Administración Federal de Ingresos Públicos. Sanciones encubiertas o indirectas: Son las que trae aparejadas consecuencias tributarias desfavorables, y que en su mayoría repercuten en el importe tributario que el sujeto pasivo de la obligación tributaria tiene que pagar al fisco. Tipo y tipicidad: El tipo está constituido por la descripción del hecho contrario a la norma que sanciona la ley penal. La tipicidad es la correspondencia entre el hecho ocurrido en la realidad y el descripto en el tipo.

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m ó dulos m1 m1

microobjetivos

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Comprender los profundos cambios que el Derecho Penal está experimentando de la mano de las nuevas modalidades delictivas, entre las cuales la delincuencia económica ocupa un papel central.

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Evidenciar las dificultades que se presentan a la hora de aplicar las nuevas figuras delictivas y la mayor o menor capacidad de la Teoría del Delito para dar respuesta a esta problemática, teniendo en cuenta su misión como método analítico-racional universalmente adoptado a este fin.

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Identificar los aportes doctrinarios y jurisprudenciales a este debate, acudiendo para ello a la opinión de aquellos que se han ocupado de este proceso y ofrecen soluciones para adaptar la dogmática penal a estos fenómenos delictivos.

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Desarrollar una visión teórico-práctica de las nuevas misiones y significados que, en este contexto, han adquirido conceptos como la Acción, la Tipicidad, la Antijuridicidad, la Culpabilidad, la Punibilidad o el Error.

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Identificar, en el marco de los derechos y garantías que el sistema jurídico atribuye a los ciudadanos para su protección contra las violaciones al mismo, cómo se adecuan aquellos a los requerimientos que nacen del reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva.

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Destacar, correlativamente, las particularidades que ante dichos derechos de incidencia colectiva adquiere el bien jurídicamente protegido, cuando aquellos derechos requieren de protección penal.

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Identificar las modalidades que se presentan en la afectación que puede sufrir el bien jurídicamente protegido, analizando los tipos de lesión y de peligro para especificarlos en el Derecho Penal Económico.

m1

contenidos

APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO Al abrir el diario usted puede encontrarse con las siguientes noticias: -

El caso de una joven que pide abortar por malformación del feto Aborto

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Repsol, el estado argentino y el Pueblo Mapuche Repsol

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Noticias como la reportadas aparecen a diario en los medios de comunicación, y la sensación inmediata que produce es su injusticia y la necesidad de castigo efectivo de sus culpables. Pero basta adentrarse un paso más para caer en la EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 14

cuenta de la dificultad material y jurídica que implica esta tarea: ¿quién es el afectado por la conducta ilegítima?, ¿quién es el culpable?, ¿puede penarse a la sociedad?, y en tal caso, ¿a quien? y ¿cómo? Las preguntas surgen inmediatamente, incluso desde el perfil jurídico y su innegable necesidad de sanción. En la sociedad actual, el “riesgo del desarrollo” es un dato de la realidad que ha producido no solo una elevación de la criminalidad tradicional sino también la aparición de nuevas formas de delincuencia. En efecto, el benéfico desarrollo tecnológico muestra también un costado negativo que –como hemos podido apreciar en las notas precedentes– se pone en evidencia al observar cómo determinadas decisiones humanas en la manipulación de la tecnología puede derivar en verdaderas catástrofes que exceden la lesión individual y pueden llegar a comprometer el futuro de una comunidad. Frente a estos hechos que afectan intereses difusos debemos plantearnos de antemano si tales derechos, que no le corresponden exclusivamente a un sujeto determinado, son susceptibles de protección penal y si –en caso de existir– tal protección es satisfecha por las clásicos principios del derecho penal que, en esencia, protege bienes jurídicos individuales. Criminalidad económica y proceso de expansión del derecho penal IC 3 Como se puede advertir liminarmente, este nuevo ámbito de criminalidad económica –y su consecuente esquema de represión– encuentra marcadas particularidades que le otorgan sus rasgos característicos. Así, volviendo siempre al caso en cuestión, podríamos preguntarnos: ¿quién es el sujeto pasivo, quién es la “víctima” de este grave hecho?; en definitiva, ¿puede considerarse víctima a la comunidad?; y en tal caso, ¿dónde esta el límite?, ¿qué bienes jurídicos aparecen afectados? Los derechos subjetivos y el bien jurídicamente protegido IC 4 Del otro lado de la vereda aparece “el delincuente”... pero realmente ¿”aparece”? ¿Quien es aquel que afecta el bien jurídicamente protegido?, ¿quién contaminó? Basta imaginar una pequeña sociedad para advertir que la mayor parte de las veces la voluntad y la acción no parten de una misma persona. La producción en escala, los esquemas de mando y control hacen que un efecto determinado sea el producto de múltiples voluntades, acciones, omisiones... ¿No podemos identificar al autor de la contaminación? Tal vez la falta de respuesta nos lleve a sostener que “los culpables son todos”. Esta frase nos denota, al menos, una gran dificultad –cuando no imposibilidad– material y jurídica en identificar al/a los autores. ¿Pero podríamos entonces sancionar a la empresa, en este caso Repsol-YPF? Tal vez desde el ámbito del derecho civil la respuesta surja positivamente, pero cabe recordar que estamos en el ámbito del derecho penal, donde la teoría clásica niega a las personas jurídicas todo tipo de responsabilidad, conformándose con la imputación penal de sus directivos. En el fondo, la “empresa” no es mas que una ficción, o como dice cierta doctrina una “realidad jurídica” manejada por hombres y que actúa a través de sus órganos La empresa y su responsabilidad penal IC 5 ¿Deberemos culpar entonces a estos órganos?, ¿a cuáles? Adviértase que la solución propuesta por el derecho penal clásico se muestra ineficiente, dado que no llega a inhibir completamente este tipo de accionar, al resultar fácilmente eludible por los verdaderos responsables. Se genera, de esta manera, una virtual impunidad del accionar delictivo cometido por y desde el ámbito empresario. La cuestión se ha puesto realmente dificultosa y si bien sigue latente el “sentimiento de hacer justicia” ya no surge tan claro “contra quién”. Ciertamente la intervención penal se ha encontrado frente a un tipo de conductas EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 15

que, por su propia dinámica comisiva y, fundamentalmente, por el medio societario en el que aquellas se desarrollan, resultan complejas de atribuir a una o varias personas físicas determinadas, requisito ineludible para la aplicación de la normativa penal. Por otra parte, aun admitiendo la posibilidad legal de imputar a las personas que integran los órganos societarios, debe concretarse el reproche penal a conductas que contengan un mínimo de subjetividad. En otras palabras, ¿el hecho de ser Director de Repsol-YPF basta por sí para ser “imputado” por el supuesto delito de contaminación ambiental?; ¿a qué título le será reprochable su conducta y “hasta dónde” podrá exigirse su posición de control o garante? El Hecho Reprimido IC 6 Ahora bien, hemos hablado de víctimas, responsables y conductas reprochables, bienes afectados... mas no podemos olvidar que todos estos elementos debieran estar tipificados expresamente en la ley positiva a los fines de que pudiese perseguirse legítimamente al/a los autores. En efecto, la “acción típica, antijurídica y culpable” debe respetar el principio constitucional de legalidad. Mas adelante hemos esbozado cómo el derecho penal clásico pareciera no bastar para solucionar estas cuestiones de mayor complejidad y debiera recurrirse a tipos penales más amplios que logren captarlas. Basta preguntarnos: ¿qué elemento químico es contaminante?, ¿quién determinará a priori su carácter “peligroso”? Tal vez lo mas seguro es que sea un organismo especializado quien indique qué elementos son contaminantes, en qué situaciones, etc. Obviamente, estas precisiones no podrían estar en el tipo legal que deberá integrarse con otras normas... ¿pero es esto posible desde el punto de vista penal?, ¿puede una comisión administrativa “integrar” la letra del tipo legal que ha quedado abierto? La complejidad verificada ha llevado a cierta doctrina a plantear un “derecho penal mínimo”, dejando al derecho contravencional la persecución de estos delitos más complejos. Pero más allá de analizar su viabilidad cabe preguntarse qué es lo que diferencia a los “delitos” de las “contravenciones”, y además, lo que es más importante en nuestro caso, ¿la eventual distinción solucionaría legítimamente nuestra necesidad de sanción? La Ley Penal IC 7 En nuestra aproximación al “Derecho Penal Económico” seguramente hemos llegado hasta aquí con más dudas que certezas. Tales dudas no se limitan al –aquí esbozado– ámbito de los denominados “delitos ambientales o ecológicos”, sino que se trasladan y multiplican a las diversas áreas de la realidad donde se expresa la criminalidad económica: la elusión tributaria, que corrompe los sistemas fiscales y altera la contribución y distribución del gasto público; los delitos aduaneros y el contrabando, que se enmarcan bajo la denominación de ilícitos tributarios y que exceden el ámbito nacional para “reciclarse” luego en la economía licita a través del flagelo del “lavado de capitales”. La sociedad actual, definida como sociedad de riesgo y sociedad de consumo, exige además la protecciones de los consumidores y usuarios, eslabones de una “anónima” cadena de “responsables”. Tal vez, a esta altura usted puede intentar esbozar un concepto de “Derecho Penal Económico” ayudado por las lecturas sugeridas en el presente módulo, como DPE Concepto IC 8, mas los caracteres del mismo irán surgiendo y delineándose del tratamiento de los temas que forman su objeto y se van desarrollando a lo largo del curso. Resta a Ud. no solo su estudio sino, fundamentalmente, su justificación científica y práctica como rama del derecho penal.

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información complementaria 1

Clarín (Buenos Aires), 18 de mayo de 2002. EL CASO DE UNA JOVEN QUE PIDE ABORTAR POR MALFORMACION DEL FETO Otra pelea de los mapuches y Repsol por la contaminación Ahora piden a la Justicia que autorice a abortar a una joven de la comunidad. Y que se preserve al feto para estudiar si la grave malformación que tiene surge de la contaminación petrolera. La joven compañera de un miembro de la comunidad de mapuches Kaxipayiñ -de la zona petrolera de Loma de la Lataestá embarazada de seis meses Reclamo. Rolando Cherqui, padre de la criatura, y las ecografías muestran que el pide que se autorice pronto el aborto. (Foto: feto no tiene cabeza. Por eso la Agencia Neuquén) Coordinadora de Organizaciones Mapuches reclamaron a la Justicia que autorice un aborto y que se preserve al feto para estudiar si la malformación es producto de la contaminación de esa región. Luego de que la joven se realizara una ecografía, los médicos informaron que “los cortes sagitales a nivel fetal muestran la terminación de la médula en un grupo de huesos de la base del cráneo, sin bóveda craneal”. La joven embarazada tiene 17 años y es de la ciudad petrolera de Cutral Co. Desde hace un tiempo convive con un miembro de la reserva Kaxipayiñ que —junto a la comunidad Paynemil— son propietarios de las tierras donde están los grandes yacimientos de gas y petróleo de Loma de la Lata, a unos 70 kilómetros al noroeste de la ciudad de Neuquén. El padre de la criatura es Rolando Gabriel Cherqui, de 28 años, hijo del lonco (cacique) de la comunidad. Cherqui reclama una rápida decisión de la Justicia para que se interrumpa el embarazo, “ya que el bebé no tiene ninguna posibilidad de vida” y así evitar que peligre la vida de su compañera. Según los abogados de la comunidad, es posible que se autorice un parto inducido o un aborto y esperan que la jueza Isabel Kohon, del juzgado de Familia 2, resuelva la situación la semana próxima. Si bien los casos de nacimientos de bebé sin cerebro -anencefalia- son excepcionales, en la región se han producido varios e incluso hace años se realizaron estudios para determinar si podrían tener alguna relación con el uso de plaguicidas fosforados que se empleaban en la fruticultura. Pero nunca se pudo llegar a una conclusión terminante. En este caso en particular los aborígenes mapuches quieren que luego de resolver el problema más urgente (interrumpir el embarazo) se realicen estudios para determinar si puede tener alguna relación con la contaminación petrolera. Y afirman que Rolando Gabriel Cherqui -el padre de la criatura- es uno de los miembros de la comunidad que tiene mayor cantidad de metales pesados en el organismo. Cherqui por su parte dijo que ya tiene un hijo de 5 años -con su anterior compañera-, y aunque nació bien “tiene constantes problemas de salud”. Según Verónica Huillipán -dirigente de la Coordinadora de Organizaciones Mapuches- en la comunidad “hay pánico”, porque ya habían aparecido malformaciones en la cría del ganado.

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La dirigente explicó que hace tres años y medio “nacieron cabritos sin cabeza y con las orejas pegadas al tronco y otras malformaciones horribles”. Además aseguró que en diciembre pasado “una chancha parió cerditos sin cabezas y sin patas”. Aseguró también que los pobladores de las dos comunidades que habitan en Loma de la Lata relacionan el nuevo caso con “dos abortos espontáneos” que sufrieron mujeres de la reserva Paynemil en los últimos años. Por lo tanto reclaman que se haga un estudio a fondo para determinar fehacientemente si los residuos de la actividad petrolera son los que producen estos problemas. Apenas el caso se hizo público, la petrolera Repsol-YPF -que explota los yacimientos esa zona- salió al cruce de la denuncia con un comunicado. Allí expresa que si bien “lamenta la situación (...) no existe por el momento ninguna comprobación científica que permita relacionar los hechos mencionados por los dirigentes de la Coordinadora de Organizaciones Mapuches con la actividad desarrollada por la empresa en el yacimiento de Loma de la Lata. Y sin conclusiones comprobadas científicamente -agregó-, carece de seriedad la utilización especulativa de situaciones que afectan la intimidad y conducta de personas, las que de ninguna manera se juzga”. En otro párrafo del comunicado, Repsol aclaró que “como en otras oportunidades, la empresa colaborará para el esclarecimiento de los hechos y participará activamente para dilucidar en forma definitiva la situación planteada, desvinculándola de las maniobras que algunos llevan a cabo con el mero objetivo de apuntalar reclamos económicos”.

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información complementaria 2

Repsol, el estado argentino y el Pueblo Mapuche Por Hernán Scandizzo1 (Crónica de un exterminio anunciado. Publicado en el suplemento dominical de Euskaldunon Egunkaria el 2/2/03). La provincia del Neuquén, en el noroeste de la Patagonia, es una de las áreas petroleras más importantes de Argentina. Si bien no son despreciables las divisas generadas por el turismo, la actividad hidrocarburífera domina la economía regional. La estadounidense Pioneer Natural Resources, la británica British Petrolium y la argentina Pérez Companc son algunas de las empresas que allí operan, aunque ninguna con posibilidad de disputarle la hegemonía a la española Repsol/YPF. La posición dominante de ésta y su estrecha relación con las autoridades provinciales y nacionales le permitieron en 2001, por ejemplo, prorrogar por 10 años la concesión para explotar el yacimiento Loma de La Lata. Cabe aclarar que la concesión inicial vencía en 2017 y que ese yacimiento, una de las mayores reservas de gas de Sudamérica, es el centro de la lucha del Pueblo Mapuche contra el Estado y las petroleras. Loma de La Lata se encuentra a 90 km. al noroeste de la ciudad de Neuquén, capital de la provincia. Es una región árida, donde las mesetas cortan el horizonte y la espinosa vegetación es azotada por el viento. Allí las comunidades mapuche Kaxipayiñ y Paynemil practicaron su cultura durante décadas, tal vez siglos, aunque desde la llegada del winka – el usurpador – se transformaron en pequeños criadores de ganado. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 18

En mayo de 1977 Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF), por entonces perteneciente al estado argentino, descubrió el yacimiento. En 1993 la empresa fue privatizada en el marco de las exigencias de la banca internacional y de las políticas neoliberales aplicadas por el presidente Carlos Menem. Desde entonces Repsol/YPF es el principal operador de la zona. Según lo publicado en agosto de 2000 por la revista electrónica Un ojo en la Repsol – de la Red Alerta Petrolera de Bolivia – “desde la compra de YPF, Repsol tiene el 70% de sus reservas de petróleo en los yacimientos de Argentina. De Loma de la Lata proviene la mitad de la producción y el 60% del gas”. Cristales Un cristal muestra el potencial de Loma de la Lata, otro, la tierra arrasada. La actividad de la empresa estatal, en sus principios, y de Repsol/YPF, durante la última década, no sólo se tradujo en barriles de crudo, también en la contaminación del suelo, aire y agua, además del impacto socio-cultural sobre las comunidades mapuche. Hoy las 25 familias que componen Kaxipayiñ y Paynemil deben convivir con los 65 pozos que explotan en su territorio, los ductos y los mecheros de venteo de gas. Los transitados caminos y picadas quebraron el alguna vez laborioso y apacible ritmo de la vida comunitaria. El choike (avestruz), el luan (camélido) y la mara (liebre patagónica) han desaparecido, así como numerosas hierbas que constituyen el lawen, la medicina ancestral. Según la Evaluación de Daño Cultural/Ambiental (EDA) realizada en 2001 por la empresa Umweltschutz de Argentina, los restos de metales pesados halladas en la zona investigada, son 700 veces más altos de lo permitido por la legislación argentina. En las oficinas En octubre de 1995, la perforación para una bomba de agua en el puesto de un poblador de la comunidad Paynemil reveló la contaminación por condensados de gasolina de la napa freática. Las primeras inspecciones y análisis realizados dieron lugar a una denuncia formal de la contaminación y riesgos ante organismos oficiales, supuestamente de contralor. Ante las evidencias de polución con metales pesados y otras sustancias tóxicas de las aguas fluviales y subterráneas, muerte de animales de crianza, intoxicación en los organismos de niños y adultos, las comunidades decidieron efectuarse exámenes en centros especializados de Buenos Aires. En tanto el gobierno neuquino resolvió realizar una investigación toxicológica, de la que hasta la fecha se ignoran los resultados. En 1997 el gobierno provincial solicitó al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo la evaluación del impacto y daño ambiental producido por las empresas petroleras. En el informe dado a conocer en 1998 se calcula parcialmente los daños en el orden de los 925 millones de pesos o dólares, según la paridad monetaria de la época. Por su parte la Defensoría de Menores de la provincia inició una causa civil al gobierno demandando la provisión de agua potable a las familias mapuche. El fallo favorable fue apelado por el ejecutivo provincial en tres instancias, siendo confirmado en todas ellas. El incumplimiento de la sentencia judicial firme originó en 1998 una queja ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a raíz de la cual dicho organismo recorrió el yacimiento en agosto pasado. Y los mapuche no descartan que en breve el caso pueda ser elevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 19

En el campo “Los medios de comunicación han dado a conocer este conflicto como ‘Repsol ver sus Pueblo Mapuche’, puntualiza Verónica Huilipán (VH), werken – vocera – de la Confederación Mapuche Neuquina (CMN), “pero el conflicto real es del Estado con el Pueblo Mapuche. Repsol es una consecuencia de la falta de reconocimiento de nuestros derechos. La grave contaminación que sufrimos es consecuencia de la política aplicada por el gobierno del Neuquén, que ha permitido que las multinacionales vengan y extraigan.” Huilipan hace una pausa y agrega: “En una etapa de la lucha con el Estado hemos tenido que involucrar a la empresa en la discusión, que es la que ha generado el daño más grave. Denunciamos a la empresa ante la Justicia Federal por la contaminación, para que paren el proceso de explotación en la forma en que se venía haciendo. Y a partir de ahí empezamos a generar condiciones para la explotación petrolera dentro de nuestro espacio territorial. Los avances que se han dado son bastante importantes con relación a lo que ha sido la explotación de hidrocarburos en territorios indígenas en América. Hemos logrado que Repsol reconozca una Comisión de Control y Vigilancia de la comunidad, que es la que define si la empresa puede explotar o no su espacio territorial. Y antes de que el lector se entusiasme creyendo en mundos de quimeras, la werken aclara: “Una cosa es la aceptación que la multinacional hace ante la Justicia y otra es su accionar en el Territorio. Generalmente la empresa no pide autorización y no logra las condiciones técnicas para hacer el trabajo, entonces la Comisión de Control y Vigilancia paraliza ese trabajo. Y así es como se conoce el conflicto: por la permanente paralización de tareas y la permanente represión de las comunidades”. En el campo II El 3 junio de 2001 las autoridades de las comunidades Kaxipayiñ y Paynemil y de la Coordinadora de Organizaciones Mapuche - que nuclea a las 45 comunidades rurales que integran la CMN y a la organización urbana Nehuén Mapu -, se reunieron para analizar la conflictiva relación con la petrolera española y el Estado. Allí acordaron que, en términos generales, al Estado le demandarían el derecho al Territorio. Entendiendo que ello implica el control y administración de su biodiversidad, el control político a través de sus autoridades originarias, la aplicación de su sistema de justicia o Nor Feleal y el respeto a su cosmovisión. En relación con la actividad petrolera, demandarían tanto la creación en Areas Intangibles o Zonas Libres de Petróleo como el cierre de pozos próximos a las poblaciones. También exigían un nuevo rol de la Comisión de Control y Vigilancia – “...la tarea de los hermanos designados no se reducirá a las instrucciones de la empresa, sino que estará orientada a resguardar la vida y cultura de la comunidad de la cual es miembro” – y nuevas condiciones en los Convenios de Servidumbre – “...los convenios hasta ahora aprobados no tienen las medidas necesarias para contemplar la permanente violación por parte de la empresa a las condiciones acordadas, profundizando el estado de amenaza en que nos encontramos” El 19 de junio, pocos días después de esa reunión, los mapuche bloquearon los accesos al yacimiento y paralizaron totalmente las actividades, combinando la acción directa con la acción jurídica. Ante la falta de respuestas el 30 de octubre, también de 2001, realizaron una acción similar y fueron violentamente reprimidos por la policía provincial. En esa oportunidad el lonko – autoridad política – de la comunidad Kaxipayiñ, Gabriel Cherqui, afirmó: “Repsol/YPF no va a tener paz hasta que no se siente a negociar y a arreglar las cosas con los mapuches”. Y destacó: “mientras podamos levantarnos como pueblo, no le vamos a hacer fácil las cosas a Repsol ni al Estado”. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 20

El 12 de octubre, los niños y adolescentes que integran la organización mapuche urbana Tayiñ Rakizuam, habían sido reprimidos por la policía provincial cuando intentaban hacer dibujos alusivos a la Declaración Internacional de los Derechos del Niño en los paredones de la sede de Repsol/YPF, en la ciudad de Neuquén. Propuestas... Una de las propuestas que aparecen en el EDA es “la evacuación de las Comunidades Mapuches del yacimiento y su relocalización en un área no contaminada y declarada intangible para toda actividad económica que no sea previamente aprobada por las comunidades”. VH. Es imposible aceptar la relocalización de las comunidades para que la multinacional pueda hacer su trabajo libremente. Sería darle la razón al Estado, que dice que las petroleras tienen que venir a robarse todo, y cuanto más rápido lo hagan y más desastre generen mejor. No vamos a permitir la relocalización. Somos mapuche Paynemil y Kaxipayiñ, en ese espacio territorial, si nos vamos dejamos de ser Kaxipayiñ y Paynemil. Por la contaminación que hay en la región permanecer allí es la muerte segura. VH. Su salud ya está en peligro, es más, su desarrollo productivo está truncado. Hoy no hay desarrollo de vida en Paynemil y Kaxipayiñ. Está comprobado que estamos dañados totalmente, el hermano menos contaminado tiene 17 metales pesados diferentes en el organismo. Eso indica que la reproducción humana en Paynemil y Kaxipayiñ está truncada. (Footnotes) 1 (Indymedia - Argentina) http://www.nodo50.org/indigena/mapuche12.htm

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información complementaria 3

CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y PROCESO DE EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL Por Prof. F. Marchetti El Derecho Penal Económico adquiere sentido en función de su objeto político criminal por antonomasia, el cual lo define, caracteriza y delimita: LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA. El sistema represivo económico emerge como la manifestación legislativa de la vocación de prevenir este fenómeno característico de las sociedades postmodernas. El vertiginoso desarrollo de las sociedades ha producido no solo una elevación de la criminalidad tradicional, sino también la aparición de nuevas formas de delincuencia prohijadas por las novedosas formas de contacto social. En este sentido la criminalidad económica o economía criminal constituye un fenómeno social de carácter complejo, condicionado o determinado (según EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 21

el caso) por un conjunto de factores y procesos de tipo económico, cultural, social, ideológico, burocrático-estatal y jurídico tanto de origen local cuanto internacional. Es precisamente esta “genética compleja” la que ha conducido a quienes se han interesado en la cuestión desde perspectivas transdisciplinarias en las cuales se divisan elementos de la sociología, la psicología, la ciencia económica, la ciencia política y el derecho. Se ha sostenido que los acelerados y profundos cambios en la estructura socioeconómica generan ocasiones para delinquir; por caso, el modo en que se presenten las desviaciones que se produzcan en el campo fiscal, aduanero, monetario, financiero, etc. dependerán directamente de la política económica que cada país (o bloque económico, según las modernas formas de organización comercial internacional) adopte en un momento histórico determinado. La ciencia jurídica no es ajena a esta realidad y en particular el Derecho Penal se encuentra inmerso en un proceso de reconducción dogmática y legislativa que se vincula con las nuevas misiones que el sistema (más o menos compulsivamente) le ha asignado a esta rama del derecho, quizás la más importante herramienta de control social con la que cuenta un Estado. La doctrina ha definido a esta transición como la expansión del Derecho Penal que se caracteriza principalmente por la ampliación del ámbito de lo penalmente prohibido. No ha resultado ajena a los influjos de este nuevo ciclo la propia Teoría del Delito que ha visto cómo, de un modo u otro, cada una de sus categorías o estamentos son rediscutidos por la doctrina penal de modo de propiciar o facilitar su aplicación a estas inéditas formas de delincuencia. Entre las causas que se puede señalar como determinantes en este fenómeno podemos identificar a 1) la caracterización de la sociedad “de riesgo”, 2) la aparición de nuevos intereses o bienes jurídicos tutelados, 3) la valorización de la víctima del delito o el tránsito de la delincuencia de los débiles a la de los poderosos, 4) la mundialización e integración supranacional.

1. LA CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD COMO “DE RIESGO”: Ulrich Beck ha definido a la sociedad moderna como “sociedad de riesgo o de riesgos” (Risikogesellschaft). Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que nuestra era se encuentra claramente signada por el desarrollo de la tecnología. Vemos a diario cómo los avances de la técnica provocan cambios ostensibles en las conductas de los individuos y las sociedades. Constituye casi un lugar común aludir a la revolución de las comunicaciones como un factor determinante del estilo de vida moderno (al menos en las culturas que los cientistas sociales dan en llamar “occidentales”). La tecnología, tan beneficiosa como propaladora del bienestar individual, presenta a su vez una cara oscura que se refiere a los riesgos que el manejo o la administración de aquella engendra.

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Este costado negativo se pone en evidencia al observar cómo determinadas decisiones humanas en la manipulación de la tecnología puede derivar en verdaderas catástrofes. Pensemos por caso en el episodio de la planta nuclear de Chernobil (Ucrania, 1986) que estragara dramáticamente a ciudades enteras como consecuencia de los efectos de la radiactividad o en casos como el del buque petrolero Prestige (Costa gallega, España, 2002) quizá una de las mayores catástrofes ecológicas que haya sufrido Europa. Ejemplos como los aludidos se vinculan con la multiplicación exponencial del riesgo que traen aparejados los avances tecnológicos cuando la imprudencia o la mala fe humanas medran en el asunto. Todos estamos expuestos de un modo u otro a ver lesionados bienes individuales o sociales por decisiones que otros tomen en el manejo de la técnica. En este sentido, no resulta causal que la actividad aseguradora se haya transformado en uno de los servicios más desarrollados en nuestro tiempo: EL RIESGO ES UBICUO, OMNIPRESENTE, y damos por descontada esta circunstancia. A su vez, la complejidad de estas sociedades del riesgo que abunda en contactos sociales anónimos y fugaces (pensemos sino en el tránsito vehicular), incrementa notablemente las posibilidades de daños, lo cual sumado a características como la división de tareas pone de resalto que muchas veces la preservación de los bienes jurídicos (individuales o sociales) de un sujeto dependa de la verificación de conductas a cargo de otros individuos, en una estratificación social que cada vez se define en función de roles que cada uno de nosotros cumple en el entramado comunitario. En el plano jurídico y puntualmente el jurídico penal, estos rasgos han conducido a diversas manifestaciones en el plano legislativo que podríamos concentrar en tres efectos: a) Creación o ampliación de tipos imprudentes: La generación de nuevos deberes de cuidado o “reglas de la técnica” (Jackobs), a partir de los potenciales daños que la tecnología apareja conlleva una mayor intervención punitiva estatal para el caso de que aquellos se vean incumplidos. b) Recepción legislativa de delitos vinculados con la criminalidad organizada e internacional: La integración global, favorecida por las modernas comunicaciones han aumentado –paradójicamente– la capacidad delictiva de aquellas organizaciones que se sirven de ellas para expandir su campo de acción, pensemos sino en el Lavado de Activos como caso más paradigmático de dispersión delictual. Frente a esta amenaza, los Estados recurren al Derecho Penal como medio de castigo y prevención de este fenómeno. c)

Inserción normativa y dogmática de figuras delictivas de comisión por omisión: La asignación de roles conduce a que, en el campo penal se traduce en una equiparación entre aquel que ha causado un resultado dañoso y quien no lo evita, estando obligado a hacerlo.

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2. LA APARICIÓN TUTELADOS:

DE

NUEVOS

INTERESES

O

BIENES

JURÍDICOS

La sociedad en su conjunto vive un proceso de concientización de realidades que antaño eran soslayadas. Por caso, la protección del medio ambiente pasó de ser considerada como una aspiración encarnada en organizaciones no gubernamentales de carácter testimonial (por ejemplo, GREENPEACE) a colocarse entre las principales demandas sociales. Otro tanto ocurre con los delitos fiscales o financieros, cuya dañosidad social no ha sido asumida sino luego de constatar la los perjuicios que su propagación engendra. Al decir del maestro Günther Jackobs: “La sociedad es una sociedad económica, lo que no significa que también sea una sociedad económica, sino que lo es principalmente. En caso de duda el sistema economía se impone frente a todo lo demás”. Partiendo de esta afirmación –que compartimos– resulta sencillo arribar a la conclusión de que el orden o sistema socio-económico constituye uno de los principales bienes, intereses o valores sociales. A su vez el orden socio-económico se reproduce en múltiples intereses satelitarios que de él derivan y que son denominados como “amplia superficie”, a saber, el Medio Ambiente, la Hacienda Pública, la Seguridad Social, el Control Aduanero, el Sistema Monetario, el Sistema Financiero, la Administración Pública, etc. La corriente del funcionalismo moderado o teoría teleológica representada primordialmente por Claus Roxin a partir de su obra Política Criminal y Sistema Penal (1970) ha defendido y evidenciado magistralmente la íntima relación que la política criminal y la ciencia penal mantienen en los modernos Estados. A la luz de la realidad, el proceso de criminalización de las inconductas vinculadas a la economía parece darle la razón; el legislador de nuestros días no ha sido ajeno a las demandas de la opinión pública y ha a partir de su recepción normativa-criminal ha elevado a estos intereses sociales a la categoría de bienes jurídicos tutelados (según la definición de Von Listz). La creación de numerosos tipos delictivos tutelares de estos “nuevos” intereses constituye una tendencia aún para el espectador menos informado sobre la materia. La antigüedad de los sistemas represivos de índole económico no supera en general las últimas dos décadas y se ha manifestado comúnmente en Leyes especiales agregadas al Código Penal.

3. DE LA DELINCUENCIA DE LOS DÉBILES A LA DELINCUENCIA DE LOS PODEROSOS: Este punto intenta hacer eje lo que consideramos un cambio de paradigma en el Derecho Penal. Tributario del principio de Legalidad y de Reserva Penal (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) el Derecho Penal Clásico o Nuclear fue concebido y desarrollado históricamente como una barrera de protección de los derechos de los ciudadanos frente a las arbitrariedades del Estado teniendo en cuenta EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 24

la evidente disparidad de fuerzas existente entre el desviado y el aparato represivo. Sin embargo, de la mano de los radicales cambios que la modernidad ha insuflado a los cuales ya hiciéramos referencia, muchas veces esta relación de fuerzas entre Estado y delincuente tiende a equilibrarse y hasta revertirse (piénsese si no en las dificultades de persecución de la delincuencia trasnacional). Por ello el Sistema Penal, concebido originariamente como “Magna Charta” del delincuente (según la definición de Von Listz) es visto ahora por vastos sectores sociales como un instrumento igualador frente la sensación de impunidad de algunos sectores, especialmente los favorecidos por el sistema. Como afirma Silva Sánchez, “…se empieza a advertir la operatividad del Derecho penal contra los powerful y no sólo contra los powerless. A la vez que los representantes de los powerless van alcanzando crecientes parcelas de influencia”. Vale decir que en la demanda social de seguridad pesa tanto la criminalidad de los sectores de menores recursos (o socialmente débiles) como la de los poderosos, de naturaleza esencialmente económica. Podemos apostillar que la revalorización de la víctima el delito ha tenido también su correlato en el ámbito del proceso procesal. El Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, receptada por la Corte Suprema de Justicia de nuestro país particularmente a través del fallo “Santillán” colocan al derecho de la víctima o damnificado por el delito a que se haga justicia en lo más alto de los fines del proceso, reconociendo y ampliando la intervención del querellante o acusador privado como órgano acusatorio autónomo (art. 82 Código Procesal Penal de la Nación). De este modo es muy común observar cómo quienes gozan de legitimidad procesal para representar al damnificado por los delitos de orden socioeconómico (organizaciones ambientales, Fisco Nacional, Administración de Aduana, Banco Central, organizaciones de consumidores o empresariales, según el delito de que se trate) concurren al juicio penal para sostener una pretensión punitiva concreta.

4. LA MUNDIALIZACIÓN Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA: Como afirmáramos antes, la concepción del mundo como una “aldea global” ha potenciado exponencialmente la interacción y esta situación se ha proyectado como efecto no deseado a la delincuencia en general y al crimen económico en particular. A su vez, la cada vez mayor liberación de mercados y restricciones a la circulación de bienes, personas, capitales y servicios que asume la forma política de acuerdos de integración o comunitarios, produce efectos tangibles en lo penal alterando los catálogos nacionales de conductas punibles, especialmente las de naturaleza económica, que van de la mano con las políticas que los Estados miembro resuelvan aplicar en ese campo. La suma de estos elementos, junto a otros factores de influencia que por motivos EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 25

de sintaxis no han sido desarrollados, no sólo ha provocado un crecimiento o inflación ostensible en el campo de lo penalmente reprochable –manifestado a través de la creación de nuevas figuras delictivas– sino que ha instalado un nuevo núcleo de discusión dogmática que se ocupa de otorgar mayor plasticidad a la teoría del delito, de tal suerte que las nuevas formas delictivas no escapen a su alcance; la más moderna doctrina penal alemana y española a través de sus exponentes más insignes: Roxin, Jackobs, Tiedemann, Bacigalupo, Silva Sánchez, Muñoz Conde, por citar a algunos de ellos, abordan directa o tangencialmente esta problemática cuyos efluvios se han tornado tan sensibles que resulta difícil soslayarlos en la investigación científica.

DERECHO PENAL ECONÓMICO: Sabido es que el Derecho siempre se ve precedido de hechos. El sistema jurídico se ubica un paso detrás de la dinámica social para luego abordarla con el fin de regular, promover o desalentar conductas. Este concepto evolutivo y dinámico de la moral social y del derecho obliga a detenernos y comprender la realidad que el orden jurídico utiliza como materia prima como presupuesto para abordar luego la recepción legal. En virtud de lo expuesto, no es posible referirnos al Derecho Penal Económico sin antes al fenómeno que le da sentido: EL DELITO ECONÓMICO. Buceando en la historia humana siempre encontraremos a mano episodios criminales de todo tipo movidos por el ánimo de lucro. Sin embargo, la infracción lesiva del orden económico emerge de la mano de la mayor sofisticación de las economías e implementación de políticas estaduales tendientes a su protección. A la hora de señalar causas de generación de este fenómeno, algunos autores recurren a la teoría de la anomia concebida originariamente por Emile Durkheim y complementada luego por Robert Merton. Podríamos sintetizar el contenido de esta tesis afirmando que, de acuerdo a esta perspectiva, el comportamiento social irregular o desviado revela una asimetría entre los fines culturalmente impuestos a los ciudadanos como motivadores de su comportamiento (a modo de ejemplo, éxito económico, confort, etc.) y los medios institucionalmente impuestos o legitimados para alcanzarlos. Como reafirmación de todo lo dicho respecto del carácter multidisciplinario de la cuestión, vale señalar que el primer enfoque con rigor científico sobre la delincuencia socio-económica no provino de la ciencia jurídica sino de la Criminología. Edwin H. Sutherland, Presidente de la Sociedad Americana de Sociología, conmovió los cimientos de la criminología tradicional de carácter positivista o darwinista representada por Lombroso, Ferri y Garófalo entre otros, al publicar su obra titulada White Collar Criminalty (1940) o “delincuencia de cuello blanco” . En su obra, Sutherland pretende superar la concepción clásica del delito como una desviación típicamente cometida por las clases sociales subalternas, evidenciar que la delincuencia presenta un carácter transversal penetrando todos los estratos sociales y más aún, revelar que la criminalidad de los poderosos EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 26

produce tanto o más estropicios que la delincuencia común. Sutherland define, desde una perspectiva sociológica, al delito económico como la violación de la Ley Penal por personas pertenecientes a la alta clase social en relación con sus actividades profesionales. En base a esta concepción también lo denomina “occupational crime” o crimen profesional. Concepto de Delito Económico: La doctrina se ha encargado de caracterizar el ilícito económico poniendo el acento en sus efectos dañosos. Miguel Bajo Fernández lo caracteriza como “La infracción jurídica que lesiona o pone en peligro el orden económico”. Por su parte, Enrique Bacigalupo lo reconoce en dos manifestaciones fundamentales: a) un sujeto pasivo personalmente indeterminado, b) un bien jurídico tutelado social o supraindividual. Altamente gráfica resulta la definición de Otto que cita Carlos Pérez del Valle en la obra Derecho Penal Económico, caracterizándolo como “… aquellos comportamientos descritos en las leyes que lesionan la confianza en el orden económico vigente con carácter general o en alguna de sus instituciones en particular y, por tanto, ponen en peligro la propia existencia de ese orden económico”. Queda evidenciado de este modo que el ilícito económico integra como rasgo definitorio el grupo de conductas denominadas pluriofensivas o de macrovictimización. En términos generales podríamos afirmar que participa de los rasgos de un delito en tanto acción humana voluntaria típica, antijurídica, reprochable y punible, y que presenta la particularidad de lesionar o poner en peligro el orden socioeconómico. Caracteres del delito económico: 1) Componente técnico o sofisticación de las maniobras. 2) Apariencia de ilicitud. 3) Lesividad, peligrosidad. 3) Bajo reproche social, generalmente derivado del escaso impacto que provoca por su abstracción. Sabido es que conmociona mucho más la existencia de un cadáver que la ausencia de un asiento contable o de respaldo documental de una mercancía. A su vez, en determinadas sociedades, especialmente las de origen latino, los delitos que lesionan intereses privados son objeto de mayor reproche que los que afectan a bienes públicos. 5) Ausencia de conciencia de criminalidad. Por considerar la ley injusta o porque el delito es demasiado corriente en determinados ámbitos. 6) Fin de lucro.

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EFECTOS DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA La peligrosidad o dañosidad de la delincuencia constituye una cuestión no siempre valorada en su justa dimensión, tanto por la ciencia cuanto por la opinión pública. El género delictivo que hace al objeto de esta materia es uno de los principales responsables primarios o secundarios de lo que se conoce como el PBI criminal mundial, el cual alcanza a 1/5 del PBI mundial, situado alrededor de los 5 billones de dólares al año. Delitos que claramente pertenecen a esta categoría, como la evasión fiscal, el contrabando, la piratería, conviven con otros tanto o más perniciosos que éstos como el narcotráfico, el tráfico de armas, etc., los cuales sin ostentar una naturaleza que permita enrolarlos en la categoría de delitos socioeconómicos –aun cuando sean eminentemente lucrativos– necesitan retroalimentarse de ilícitos económicos para asegurar sus resultados, siendo el lavado de activos quizás el ejemplo más claro de esta situación. Por lo demás, la doctrina autorizada en la materia ha advertido sobre los efectos o consecuencias intangibles de los delitos económicos. La pérdida de confianza en el sistema, la eliminación de la competencia, la quiebra del sistema financiero, la afectación de los recursos públicos y otros tantos no son sino ejemplos de los que la expansión de este tipo de conductas puede provocar con las gravísimas derivaciones sociales que de esto resulte. Miguel Bajo Fernández, en su monumental obra Derecho Penal Económico, distingue dos efectos inmateriales de la delincuencia económica: A. Efecto espiral: Se produce cuando al emerger la deslealtad en un mercado muy competitivo se van agotando las posibilidades legales de competir y quien primero delinque empuja a otros a imitarlo para poder permanecer en el sistema. B. Reacción en cadena, que se expresa de dos formas: La primera de ellas se refiere al efecto contagio de los daños materiales provocados por estos delitos, reflejados en cortes de la cadena de pagos, quiebras, desempleo, etc. La segunda tiene que ver con que esta clase de ilícitos generalmente se encadenan con delitos de distinto género que los complementan, por caso las falsificaciones documentales, la corrupción pública, etc.

DELINCUENCIA ECONÓMICA Y DELINCUENTE ECONÓMICO: El delito económico, analizado desde el plano sociológico, exhibe dos aristas elementales: como fenómeno social y como manifestación individual o encarnación en un sujeto determinado. La primera arista, abordada precedentemente, está representada por la DELINCUENCIA ECONÓMICA, y la segunda por su sujeto, el DELINCUENTE ECONÓMICO.

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DELINCUENTE ECONÓMICO: El sujeto activo del delito socioeconómico presenta usualmente rasgos muy definidos. Su procedencia social, educación, medios y hasta estilo lo distinguen claramente de la gran mayoría de los autores del resto de las conductas castigadas por el orden jurídico penal. En términos criminológicos, las expresiones “delincuencia profesional” (occupational crime) o “delincuencia de caballeros” utilizadas a estos fines, no por inexactas dejan de ser gráficas. Resulta frecuente la concurrencia de profesionales de las ciencias económicas, el derecho y otras ciencias a la comisión de estos ilícitos. El motivo principal de esta particularidad se encuentra en algún grado de sofisticación criminal que caracteriza a estas conductas, en las que muchas veces el dominio de la legislación y las prácticas contables y financieras resulta imprescindible a los fines delictivos trazados.

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información complementaria 4

LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y EL BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO Por Profesor Francisco Marchetti

a) Derechos subjetivos, interés legítimo, interés simple, derechos de incidencia colectiva No resulta posible imaginar la existencia de una organización política, es decir el Estado en sus diversas manifestaciones, sin que haya un sistema jurídico integrado por las normas que regulan su existencia, no solo en su estructura sino también en su dinámica, o sea en el funcionamiento no solo de sus organismos sino también en las situaciones de hecho que se producen entre sus habitantes y con la organización política que la rige. Estas interrelaciones, conectadas al orden jurídico vigente, determinan la posición que los sujetos adquieren en virtud del ordenamiento vigente y lo ubican a cada uno de ellos frente a los demás y a la comunidad donde actúan, es decir le definen a cada uno la “situación jurídica” en que se encuentran. Como consecuencia de ello, aparecen las nociones de: “derecho objetivo”, es decir, el conjunto de normas jurídicas vigentes en un lugar y en un momento dados; “derecho subjetivo”, que son las relaciones establecidas como consecuencia del régimen normativo, consideradas desde el ángulo de los sujetos de la misma; y la de “sujeto”, sin los cuales no tiene razón de ser ningún sistema jurídico. De las relaciones que estos establecen entre sí, se origina, para un lado, la posibilidad de actuar en un modo determinado, y correlativamente para el otro, una limitación o restricción en su posibilidad de obrar como consecuencia de las facultades reconocidas al otro. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 29

Con todos estos elementos (derecho subjetivo, derecho objetivo y sujeto) –que determinan la situación en la relación de las personas que resultan de las normas legales que le son aplicables y que producen efectos jurídicos– tenemos el concepto de “relación jurídica”, caracterizada por la relación establecida entre dos o más “sujetos”, la regulación normativa aplicable a la misma y la capacidad de producir efectos jurídicos. Las relaciones jurídicas se originan en la ley o en hechos, actos o negocios, voluntarios o no, capaces de producir efectos jurídicos. Se distinguen en privadas y públicas. Las primeras son aquellas establecidas entre sujetos particulares o aun entidades públicas, actuando estas en el marco del derecho privado. En cambio, en las relaciones jurídicas públicas, siempre una de las partes es el Estado en su carácter de tal; esta parte está regida por normas que son de Derecho Público –prevalece el derecho administrativo– y la caracteriza la gestión del interés público o el interés común que persigue el Estado, lo que justifica la transformación de la relación de deber y de derecho que encontramos en el ámbito de las relaciones privadas, en posiciones de sujeción y de potestad respectivamente. Debe puntualizarse que la relación jurídica pública tiene su fuente únicamente en la ley, que actúa en dos sentidos: como límite del accionar del Estado, a consecuencia de que éste se somete a ella y, a su vez, como reconocimiento de la situación de los ciudadanos frente al Estado, que la pueden hacer valer jurídicamente como modo de defensa y garantía de los administrados en la relación de sujeción que se establece. No hay Estado sin sistema jurídico, y a la vez éste debe contemplar la forma de sancionar las violaciones que se produzcan al mismo, ya que ello constituye la protección a las relaciones jurídicas que se establecen bajo sus normas. Las sanciones a las infracciones al sistema jurídico se caracterizan por ser de naturaleza resarcitoria; en principio debe restablecerse la situación al momento en que se produjo el incumplimiento y si ello no fuere posible por la índole del hecho cometido, entonces se resuelve mediante una indemnización que compense los perjuicios causados. Pero también tenemos un conjunto de bienes e intereses de los ciudadanos que se consideran fundamentales: integridad física, vida, patrimonio, actividades en el marco de la sociedad, etc., que por su trascendencia ameritan una mayor protección, por lo que se erigen en bienes jurídicos cuya protección incluye las penas con carácter retributivo, es decir que al resarcimiento se le agrega un aspecto punitivo que constituye la base del derecho penal. Cabe preguntar: ¿cuál es la medida de la protección que brinda al ciudadano el sistema jurídico inmerso en las relaciones jurídicas que se producen día a día? Para su respuesta deberemos perfilar las situaciones que nacen, según cómo se establezca la relación jurídica: Derechos subjetivos. Las características esenciales de ellos son: una obligación jurídica impuesta al sujeto pasivo, en virtud del régimen legal, creada para satisfacer intereses individuales concretos, cuyo titular es el sujeto activo de la relación establecida y a quien le es debida en situación de exclusividad. Contenida en una relación jurídica de derecho privado o de derecho público, la protección es total y el titular afectado tiene derecho al restablecimiento de la situación con anterioridad al incumplimiento producido, y al resarcimiento por los perjuicios causados. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 30

Intereses legítimos. Concepto propio del derecho público y que surge de la forma en que asume las modalidades del control jurisdiccional de la administración pública; está relacionado con la forma y gradación en que el ordenamiento normativo protege los intereses jurídicos de cada individuo. En el caso de los derechos subjetivos, habíamos dicho que la protección se produce en exclusivo beneficio de un sujeto concretamente identificado; p. ej., si en una ruta en la que para transitar debe abonarse un derecho de peaje se dispone la exención a todos los habitantes de un determinado pueblo, estos tienen el mismo derecho de transitar por esa ruta libremente por el solo hecho de acreditar su condición. Estamos en presencia de un derecho subjetivo debido a cada uno de ellos, y todos pueden recurrir a la justicia para su reconocimiento en caso de que le sea denegado. Cuando de intereses legítimos se trate hay un amparo normativo que se otorga no ya en consideración a un sujeto determinado, sino a un grupo de ellos que tienen el mismo interés jurídico, cuya protección consiste en la garantía de legalidad para todos y no directa, inmediata y propia de cada individuo. Así, cada uno de ellos aparece coincidiendo con el interés que protege la norma y la garantía mas restringida que esta brinda. En un llamado a licitación para prestar un servicio al Estado, todos los que reúnen las condiciones para presentarse a competir tienen un interés legítimo integrado por el derecho a presentarse y que se cumplan estrictamente los procedimientos establecidos para seleccionar el contratante. En caso de que se eligiera el ganador con irregularidades, entonces los demás pueden impugnar la licitación, pero la medida de su interés es que se declare nulo el procedimiento y se vuelva a realizar, dándoles la oportunidad de participar a todos, hayan o no efectuado la impugnación, en virtud de que el comportamiento de la administración es debido en igual forma a todo el grupo de individuos que lo componen y que se diferencian del resto de la sociedad. Las condiciones para que haya un interés legítimo son: que el actuar de la administración sea en virtud de normas legales que dispone concretamente el comportamiento administrativo, debido o en caso de que se trate de facultades discrecionales haya límites normativos dentro de los que debe efectuar su actividad. Desde el punto de vista subjetivo, debe tener un interés legítimo personal, directo y actual, debido a un conjunto de individuos simultáneamente o en concurrencia, que puede ser afectado negándole una ventaja o creándole una sin respaldo legal que lo justifique. Interés simple. Es aquel que resulta del interés general y común de todos los integrantes de la sociedad en que la ley sea cumplida y en la buena marcha del Estado. Nadie tiene un interés directo personal o actual frente a la norma que establece el actuar de aquél, por eso no es un interés tutelado en forma directa por el ordenamiento jurídico, y ante su desconocimiento o transgresión no es posible interponer recursos administrativos ni recurrir a la justicia, pudiendo los ciudadanos solamente formular denuncias o, en las legislaciones que lo prevean, entablar una “acción popular” (no establecida en nuestro país). Aunque no debe dejarse de tener en cuenta que la CN reconoce a todo habitante de la República el derecho de peticionar (CN art.14), que hace nacer obligaciones al Estado a pesar de la índole de la relación que se entable con los ciudadanos Por otro lado, si lo que se denuncia es una violación a la Constitución sería susceptible de interponerse recurso extraordinario ante la CSJN.

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Derechos de incidencia colectiva. El derecho subjetivo, el interés legítimo y el interés simple, productos de la ideología liberal e individualista de nuestro sistema jurídico, son conceptos tan claros doctrinariamente como muy dificultosos, imprecisos y confusos cuando de aplicarlos se trata, ya que de la naturaleza de cada uno depende la posibilidad de plantear recursos administrativos y acciones judiciales que pueden verse frustradas y privar al administrado de sus derechos, mediante distinciones que aprovechan las imprecisiones y confusiones que adolecen y que permiten negar la existencia de un derecho subjetivo o un interés legítimo. Debemos recordar que los Códigos contencioso-administrativos provinciales contemplaban una acción de plena jurisdicción cuando se invocaba un derecho subjetivo que no solo perseguía el restablecimiento de la legalidad mediante la anulación total o parcial del acto que la causaba, sino también que lo hacía acreedor de una indemnización por los perjuicios producidos y una acción de nulidad cuando se invocaba un interés legítimo y se perseguía solo la anulación total o parcial del acto administrativo, sin dar derecho a indemnización alguna. Todo en medio de conflictos originados en determinar de qué se trata la pretensión del ciudadano (derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple) para determinar la corrección del remedio intentado. La influencia de la legislación federal, que nunca tuvo un código contencioso - administrativo ni estableció en su legislación una acción de anulación, influyó para que no se consideraran categorías objetivas por sí mismas y solo producto del reconocimiento legislativo, lo que trajo como consecuencia el considerarlas situaciones jurídicas a las que el ordenamiento legal otorga diferentes grados de protección y procedimientos distintos para hacerlas efectivas, adquiriendo así certeza y seguridad el actuar del administrado, que obvia así las discusiones doctrinarias respecto de la naturaleza del derecho cuyo restablecimiento se persigue. Adviértase que en esa tesitura los Códigos prevén específicamente las situaciones a las que se aplican los recursos establecidos y se puede llegar a tener un solo procedimiento para todas las situaciones. Es a partir del vertiginoso avance tecnológico, a partir de la era de la revolución industrial con el advenimiento de la producción a escala, que comienza un cambio en las condiciones en que el habitante de un Estado se desenvolvía en su seno, por cuanto se produce lo que Ortega y Gasset denominó el advenimiento de las masas a la superficie de la historia, que adquirieron un protagonismo social, político y económico en una sociedad cambiante. Esto se acentuó en el desarrollo de la sociedad post-industrial, cuyos desarrollos condujeron a lo que se dio en denominar una “sociedad de riesgos” que trae aparejada una serie de peligros para las plantas, los animales y las personas; además, en el orden económico se caracteriza este desarrollo por grandes concentraciones de capitales que en las relaciones con los habitantes torna ilusoria la idea de igualdad y equilibrio, predominando las empresas que imponen condiciones en la negociación con los individuos. Se advierte entonces la insuficiencia de las instituciones arriba perfiladas; el reconocimiento únicamente a los derechos subjetivos e intereses legítimos de los habitantes deja afuera situaciones originadas en las nuevas condiciones de la sociedad. Y quedan los ciudadanos sin defensas efectivas contra la destrucción del medio ambiente, la manipulación de las condiciones de fabricación, circulación y venta de productos y servicios, las formas de satisfacción de los consumidores mediante productos masivos sobre los que resultan incontrolables acerca de su composición, incluso el propio sistema obliga a incluir entre los componentes de los productos, conservantes, colorantes y otra serie de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 32

elementos químicos desconocidos para el consumidor, etc. etc. Ello determina que se empiecen a reconocer lo que luego se denominan como derechos de tercera generación, aquellos que el ordenamiento jurídico reconoce a los habitantes por el solo hecho de vivir en sociedad, es decir los que recaen en las relaciones macrosociales: medio ambiente, orden económico, orden social. ¿Cómo se receptan en nuestro orden jurídico? Esquemáticamente podemos decir que en la Constitución de 1853/1860 encontramos lo que se da en denominar derechos de primera generación, que consideran al hombre en sí mismo y lo dotan de derechos y garantías individuales. La reforma de 1957, cuyas dudas acerca de su constitucionalidad como consecuencia de que la Convención Constituyente fue convocada por un gobierno de facto sin ley del Congreso que declarara la necesidad de su reforma, hizo que en el año 1994 la nueva Convención Constituyente, al disponer en la cláusula transitoria 17° –“El texto Constitucional ordenado, sancionado por esta Convención Constituyente reemplaza al hasta ahora vigente”– produjo el efecto de ratificarlo, haciendo desaparecer cualquier viso de ilegitimidad que pudiera haber tenido el texto constitucional. En el artículo 14 bis se reconoce status constitucional al derecho de asociación de los individuos para defenderlos como tales, respaldando explícitamente una legislación previa que ya los contemplaba. Pero los cambios vertiginosos que se sucedían en la sociedad como consecuencia de los procesos que conducían a la “sociedad de riesgos”, donde resultaban insuficientes las protecciones brindadas al hombre hasta ese momento, ya que quedaban afuera situaciones que potencialmente podían causarle graves perjuicios: p. ej. la desigualdad en la contratación con empresas y corporaciones, la destrucción del medio ambiente por los avances tecnológicos que lo producían, etc., determinó la necesidad de ampliar la protección del habitante no ya en su calidad de individuo o como partícipe de asociaciones que en definitiva protegían sus derechos reconocidos, sino ya por su sola condición de habitante del Estado y con el fin de evitar que todo ese accionar fuera en detrimento de sus derechos individuales. Se crean así los “derechos difusos”, que también tienen reconocimiento legal en leyes dictadas con anterioridad a la reforma en materia de legislación antitrust. Nos podemos remontar al año 1933, en que se sanciona la ley 11210, sustituida en 1946 por la N° 12906 –ambas de escasa aplicación–, hasta que en 1980 se dicta la nueva ley antimonopolio 22262 (hoy reemplazada por la 25156, dictada en 1999), la ley de lealtad comercial, 22802, del año 1983, la ley de defensa del consumidor del año 1993; también hay una profusa legislación sobre medio ambiente. Todas tienen un común denominador: su escasa aplicación, aunque en los casos de jurisprudencia que se registran hasta al año 1994 se fundamenta la posibilidad de dictar leyes protectoras de estos derechos colectivos en el art.33 de la Constitución Nacional, como derechos y garantías no enumerados que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Con la Reforma del año 1994, se incorpora a la Constitución en el art. 41 en forma amplia el derecho de los habitantes a un ambiente apto, en su art. 42 se refiere a la calidad de los habitantes de la Nación como consumidores y usuarios de servicios tanto en defensa de la salud, seguridad e intereses de ellos. Su artículo 43 incorpora el amparo judicial, el habeas data y el habeas corpus como acciones tendientes a restaurar los derechos conculcados. En relación al amparo judicial, los extiende a la defensa no sólo en lo relativo a la protección del medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, sino que extiende la posibilidad de interponerlo contra las violaciones a los derechos de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 33

incidencia colectiva en general, y legitima para su interposición al afectado, al Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines. Resulta criticable el excesivo conservadurismo de que hizo gala la Convención Constituyente al no introducir remedios procesales específicos para los derechos de incidencia colectiva que podemos encontrar en otras legislaciones: “la acción popular” del derecho español, “la acción de clase” del derecho anglosajón... sino que establece la acción de amparo y para colmo enuncia los legitimados a interponerla: “... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...”. Me apresuro a puntualizar que la ley aún no se ha dictado a nueve años de la vigencia de la reforma. Es necesario referirnos a la legitimación procesal para ejercer esos derechos, sin la cual estos no existen por imposibilidad de ejercerlos. Al citar “el afectado” permitió la interpretación judicial en forma restrictiva como titular de un derecho subjetivo que debe acreditarlo para intentar la acción; más aún, numerosos fallos niegan la posibilidad a los legisladores para interponer amparos en defensa de intereses y derechos colectivos. La falta de reglamentación del funcionamiento de las asociaciones destinadas a defender estos derechos de incidencia colectiva no obstante el plazo transcurrido desde la vigencia de la norma constitucional, excede los límites de la razón. Mientras no exista esta reglamentación, el Poder Judicial deberá admitirlas como parte con la simple acreditación que sus estatutos prevén la defensa de los intereses colectivos. De todos modos, adviértase las dificultades y obstáculos que se crean para evitar el inexorable cambio que debe culminar con un reconocimiento total de estos derechos de incidencia colectiva.

b) El bien jurídicamente protegido Así como en el punto anterior hemos introducido los derechos de incidencia colectiva al lado de los derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples, como objeto de protección del orden jurídico total, cuya finalidad es siempre la misma –restablecer la situación jurídica al momento anterior al de su violación, y/o en su caso resarcir a los perjudicados por los daños ocasionados–, ocurre lo mismo en este ámbito con aquellos intereses que por su importancia merecen un tratamiento especial que los erigen en bienes jurídicamente protegidos que se extienden también al ámbito de los derechos de incidencia colectiva. Así, vemos que al lado de los que persiguen la protección de derechos subjetivos individuales aparecen los que se han dado en llamar bienes jurídicamente protegidos colectivos, de los que son titulares en forma difusa el conjunto de habitantes que están en una situación determinada y que merecen protección penal. Concepto y caracterización: la dogmática penal considera al bien jurídicamente protegido como un elemento básico integrante de la estructura de los tipos penales, que justifica la existencia de la norma jurídico-penal; ante la ausencia de aquél en el tipo, determina la inexistencia de una conducta punible. Además, esta corriente concibe el bien jurídico protegido como referido únicamente a derechos subjetivos, es decir individuales. En el marco de la sociedad de riesgo en que estamos inmersos como consecuencia de los avances científicos y tecnológicos, la industrialización a gran escala, las grandes concentraciones de capitales, el consumismo masivo, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 34

se plantea, al igual que en la totalidad del sistema jurídico donde vimos el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva (ver punto a), también en este ámbito la necesidad de proteger al individuo de los excesos que esta situación produce como consecuencia de la creación de riesgos excesivos. Aquí surge la necesidad de ampliar el concepto de “bien jurídicamente protegido”, ya que en tal escenario resulta insuficiente la protección a la persona individualmente, y se determina la creación de los “bienes jurídicamente protegidos colectivos” para proteger los derechos de los individuos, pero formando parte de una sociedad y por ese solo hecho: la protección del medio ambiente, del orden económico, político, social, etc. también adquieren la calidad de bienes jurídicamente protegidos. La naturaleza jurídica es la misma, y Plascencia Villanueva en su obra Delitos Contra el Orden Económico adopta una definición omnicomprensiva de ambas formas en que se presenta: “es un interés individual o colectivo, de valor social, protegido por un tipo penal cuya existencia justifica”. No obstante, esa aparente simpleza de introducir el “interés colectivo” como bien jurídicamente protegido por el derecho penal, originó grandes controversias entre las diferentes escuelas penales, por las particularidades que determina el que sean objeto de su tutela el orden socio económico, el medio ambiente, los derechos del consumidor tanto desde el punto de vista de la protección de la salud y la economía de la población, entre otros que realmente tienen características difusas que tornan difícil su delimitación, ya que se cuestionan no solamente los límites del poder punitivo del Estado, sino los principios de subsidiariedad, última ratio, proporcionalidad e intervención mínima que informan la necesidad de protección penal. El bien jurídico protegido resulta esencial en su función de legitimación material del Estado a sancionar una acción dentro del derecho penal, no solo desde el punto de vista de qué realidades merecen ser objeto de protección penal, sino también de si se necesita de tal protección. Con esos dos extremos se trata de cumplir con los principios ya citados de subsidiariedad, última ratio, proporcionalidad e intervención mínima que animan el derecho penal. En tal sentido podemos advertir que este concepto en un sentido políticocriminal se utiliza para establecer qué intereses merecen ser protegidos en el ámbito penal, y en un sentido dogmático permite determinar el objeto protegido por la norma penal vulnerada. Resulta indudable que la clasificación de los distintos tipos penales se basan en el Código Penal. En la aplicación de la norma, es su determinación la que establecerá qué conductas no lo ponen en peligro o lo lesionan. Al imponer la pena, dependerá su graduación de la peligrosidad o de la gravedad del ataque al bien jurídico.

¿Deben tener protección penal los intereses de incidencia colectiva? Esto es plantearse si pueden existir bienes jurídicamente protegidos de naturaleza colectiva, lo que resume la discusión que hay al respecto sobre el modo de protección del individuo en lo que se ha dado en denominar la “sociedad de riesgos”. La escuela penal más extrema al respecto es la de Frankfurt, para quienes la aceptación de bienes jurídicos colectivos determina la aparición de nuevos tipos penales que no pertenecen al núcleo tradicional del Derecho Penal, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 35

originando una sub-especie del mismo a la que adjetivan como “accesorio o moderno” que rebasa los límites del Derecho Penal mínimo por vulnerar las garantías del liberalismo al otorgar plena autonomía a los bienes jurídicos instrumentales respecto de los bienes individuales, lo que deviene en reconocer solamente la tutela de la persona individual mediante los bienes jurídicos personales, y limitando los restantes de carácter colectivo a una protección menor creando un tipo de bienes jurídicamente protegidos intermedios entre lo contravencional y lo delictivo pero con una protección “más laxa” que determina penas menores para su punición. Bustos Ramírez, citado por Miguel Angel Macchi en su Sistema Penal Tributario y de la Seguridad Social, parte de la crisis del concepto de bien jurídico protegido individual ante la aparición de los bienes jurídicos colectivos que exigen la intervención del Estado para atender las necesidades sociales en función del todo que significa el sistema. Los bienes jurídicamente protegidos individuales para este autor cuyo criterio compartimos, son agrupados en referencia a lo que denomina bases de existencia del sistema, que se refieren a relaciones microsociales como vida humana, salud, libertad, patrimonio. Los bjp colectivos se encuentran en el campo del funcionamiento del sistema y tienden a proteger y restablecer las relaciones macrosociales: seguridad de tráfico, fe pública, medio ambiente, etc., y se ordenan al servicio de la base de existencia del sistema, es decir que su finalidad es la protección del sistema en que el individuo está inmerso, con el objeto de que sus derechos subjetivos sean reales y efectivos. Dentro de esta categoría que se distingue por hacer al funcionamiento del sistema, efectúa una clasificación de los bienes jurídicos de este modo: 1) colectivos: se refieren a las condiciones indispensables para la existencia del sistema social, p. ej.: medio ambiente, calidad de consumo, orden económico. Siempre están presentes en el grupo y en los individuos que lo integran, y su lesión perjudica el desenvolvimiento real y efectivo de la vida, salud, libertad, individual. El autor citado los considera los más importantes. 2) institucionales: los caracteriza como los procesos necesarios dentro del sistema para resguardar la interrelación entre los individuos: fe pública, administración de justicia, garantías constitucionales. 3) controlantes: las vías para asegurar el poder estatal al que garantizan; p. ej. seguridad interior, seguridad exterior, régimen financiero. A los individualizados en b) y c) los pone en un rango inferior, porque expresa que son procedimientos para la interrelación de los bienes jurídicos y para asegurar el poder del Estado respectivamente, y justifica el orden de prelación para determinar los niveles de protección de acuerdo a la finalidad de cada uno. Sirve esta clasificación para la estructuración de los delitos socioeconómicos, y servirá de guía para estructurarlos como delitos de lesión o de peligro. En conclusión, hoy definitivamente resulta imposible ignorar la existencia de bienes jurídicamente protegidos colectivos. Los sistemas jurídicos imperantes no pueden limitarse a proteger al ciudadano solo como titular de derechos personales como individuo o como poseedor de libertades públicas. Debe preverse sus condiciones de trabajador, consumidor, integrante de una vecindad, formando parte de un sistema económico, etc. Ello integra los riesgos que surgen en una sociedad que así denominamos y que determinan la existencia de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 36

bienes heterogéneos, cuyos ataques o puesta en peligro más graves determinan la aparición con caracteres propios de delitos contra los consumidores, contra el medio ambiente, contra la salud pública, contra el orden socio - económico. Resulta ahora necesario establecer las características técnico - legales del bien jurídicamente protegido, para perfilarlo como se presenta en el Derecho Penal Económico, para lo que seguiremos las enseñanzas de quien ha profundizado notoriamente en el tema, Carlos Martínez Buján Pérez (Derecho Penal Económico - Parte General. Valencia, Tirant Lo blanch libros, 1998). En todo el ámbito del derecho penal considera necesario el autor diferenciar entre bien jurídico mediato y bien jurídico inmediato o específico, al que también denomina bien jurídico directamente tutelado. El bien jurídico inmediato debe existir en todo delito, ya que su vulneración (su lesión o puesta en peligro) por la acción del sujeto activo constituye un elemento indispensable del aspecto objetivo de cualquier tipo. Aquí adquiere también fundamental importancia descubrir el sentido y finalidad del tipo en el sistema de interpretación teleológica. En cambio, el bien jurídico mediato se vincula con las razones o motivos que conducen al legislador a erigir en delitos determinadas acciones, se vincula a lo que el citado maestro denomina la “finalidad objetiva de la norma”. No integra el tipo de injusto de la infracción, y al interpretar el tipo no es necesario que se haya producido una lesión o puesta en peligro de dicho bien, ni referir el dolo o la culpa del sujeto activo a él. No obstante, su importancia reside en que opera como límite y orientación en lo relacionado a la creación o supresión de delitos, influye en la clasificación y sistematización de grupos delictivos, y al aplicar la norma puede ser un dato para la determinación de la gravedad del injusto en la hipótesis de los arts. 40 y 41 del CP. Siempre existen las dos clases de bienes jurídicos protegidos, y ambas nociones pueden coincidir o no. Por eso, siempre deben ser deslindadas no por contrapuestas, sino por las distintas funciones que cumplen. El bien jurídicamente protegido por una norma penal no tiene por qué identificarse con la finalidad última del legislador cuando creó la norma, aunque siempre deben estar, tras el bien jurídico en sentido técnico, las razones motivadoras de la creación de la norma, las finalidades político-criminales perseguidas con ella. La finalidad objetiva de la ley puede verse satisfecha desde la previsión legislativa, pero el bien jurídicamente protegido inmediato siempre ha de ser lesionado o puesto en peligro por la comisión del delito. El autor citado hace notar la importancia que estos conceptos, y especialmente el deslinde de ambas categorías de bienes jurídicamente protegidos adquiere en los delitos socio-económicos, donde los bienes jurídicamente protegidos mediatos serán siempre supraindividuales y el inmediato o técnicamente tutelado podrá ser individual o supraindividual. En relación a este último, hace una subdivisión entre el general por pertenecer a la totalidad de las personas que se integran a la comunidad social –p. ej., salud y medio ambiente son comunes a la generalidad de los miembros del cuerpo social–, y difuso, que es un interés sectorial de un amplio grupo de sujetos, que lo integran con alguna característica especial que impide sea ampliada a toda la comunidad social, como por ejemplo las relaciones de consumo, cuyas leyes específicas –ley de defensa de la competencia, ley de lealtad comercial, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 37

ley de defensa del consumidor– en último caso contemplan al individuo en una situación específica que determina el universo donde va dirigido.

UBICACIÓN DEL “ORDEN ECONÓMICO” COMO BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO: así como se distinguió el derecho penal económico en sentido amplio y en sentido estricto, así debemos hacerlo con el orden económico. En el concepto amplio debemos concebirlo como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios; en este escenario siempre se presentará como bien jurídico mediato genérico, constituyendo la ratio legis de todas esas figuras delictivas; siempre habrá un bien jurídico específico, en sentido técnico, cuya vulneración (lesión o puesta en peligro) se halla incorporada al tipo de injusto de la infracción correspondiente, y siendo de tipo patrimonial su naturaleza puede ser individual o supraindividual, pero como común denominador debe proyectarse sobre el orden económico como criterio básico que actúa como criterio genérico y superior que se identifica, en cada caso particular, en modo mediato al bien jurídicamente protegido en forma técnica. En sentido estricto, el orden económico es la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía, y si bien no especifica la doctrina, en el sentido de que hay corrientes que consideran el orden económico como bien jurídicamente protegido en sentido técnico, es decir como integrante del tipo del injusto, pero reconocen los partidarios de este criterio, que debe entenderse que en realidad él se concreta en un interés jurídico del Estado, específico, determinado y diferente en cada delito en particular. Por ejemplo, en los delitos tributarios, el interés inmediato protegido es el erario público, el normal ingreso de recursos; el interés mediato se refleja en cómo se resiente la política de inversiones y gastos del Estado ante la disminución de los ingresos que se reflejan en menor gasto social y en dificultades para la obra pública. No duda Carlos Martínez Buján Pérez en que, aun en el Derecho Penal Económico en sentido estricto –a través de sus innumerables facetas, según el papel que desempeñe– es un bien inmaterial o institucionalizado de carácter colectivo y hay un interés directamente tutelado en sentido técnico, que denomina bien jurídico inmaterial.

Modos de afectación del bien jurídico protegido: debemos considerar ahora cómo incide la acción en el mundo externo, que en sentido muy amplio podemos decir que se traduce en un resultado, pero tomado de un modo general; precisamente, la forma o intensidad de esto es lo que define la consideración del injusto, en relación a la intensidad del ataque al bien jurídicamente protegido. Así, hay tipos penales que implican un efectivo menoscabo al objeto material del delito que, como consecuencia de la acción u omisión del autor, quedan modificados: p. ej., el hombre convertido en cadáver en el homicidio, el patrimonio disminuido en la estafa, la obra de arte mutilada en el daño, el erario público perjudicado en la evasión tributaria. En tales casos estamos ante tipos que requieren la efectiva lesión del bien jurídico protegido. Son los delitos de resultado. A diferencia del anterior, hay tipos en los que el bien jurídicamente protegido no ha sufrido un menoscabo, pero ha corrido un efectivo peligro en un momento determinado como consecuencia de la acción cometida. P. ej., el disparo de arma de fuego (CP art. 104) o el incendio (CP art.186); se caracterizan porque EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 38

la valoración del mismo se efectúa “ex -post”. Integran la categoría de delitos de peligro concreto. Encontramos otras figuras penales donde el legislador ha considerado que la acción en sí lleva implícita un peligro para el bien jurídico, sin que sea necesario acreditar que lo haya corrido, ya que se considera que “normalmente” esa acción es peligrosa. P. ej., el art. 1° de la ley 13944 de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Integran la categoría de delitos de peligro abstractos. ¿Cómo se reflejan estos conceptos en el ámbito del DPE? Recordemos que en el derecho penal clásico o nuclear, cuya característica es afectar derechos subjetivos de la persona humana, lo que se da en llamar bien jurídicamente protegido mediato se confunde por regla general con el denominado inmediato o el que técnicamente es el que requiere el tipo penal para aplicarse al hecho, que es en definitiva el atacado por la acción del delincuente. Precisamente en las figuras penales que integran el Derecho Penal Económico observamos una dicotomía entre ambos productos: la protección del orden económico es el bien jurídicamente protegido mediato, actúa únicamente como “ratio legis” y constituye el sustrato que debe ser tenido en cuenta por el legislador al dictar las leyes, pero técnicamente no puede constituir el bien jurídico protegido en una figura delictiva. Imaginemos el “orden económico” como un todo, directamente protegido en una figura delictiva; el delito debería tener una magnitud tal para conmoverlo que haría imposible su aplicación. Por ejemplo, imagínese la magnitud que debería tener una evasión impositiva para que pudiera reflejarse en el orden económico; habría que probar que el no pago doloso del impuesto trajo aparejado, como consecuencia directa, el resentimiento de toda la actividad estatal tanto en la provisión de servicios como en su actividad asistencial. En cambio, las figuras penales-tributarias se conforman con proteger el normal flujo de los tributos a las arcas del Estado, lo que opera como bien jurídicamente protegido inmediato, sin necesidad de avanzar en la investigación sobre si ello ha tenido incidencia o no en el orden económico. Es decir que entre ambas categorías de bienes jurídicamente protegidos, el denominado inmediato opera como una prevención para evitar que se altere el denominado mediato. Se estará preguntando Ud.: ¿y para que sirve éste? Ya criticamos en el parágrafo anterior su denominación, unánime en toda la doctrina, y solo contribuiríamos a la confusión general si intentamos denominarlo de otro modo. Como dice Martínez-Buján Pérez, debe tenerse en cuenta en lo que denomina función de límite y orientación del jus ponendi, o sea a la función política criminal relativa a la posible creación o supresión de delitos, y al momento de ser considerado el hecho por el juzgador puede tener influencia en el criterio de medición o determinación de la pena (ver Código Penal arts. 40 y 41) al considerar el grado de incidencia del hecho violatorio de un bien jurídico inmediato sobre el denominado mediato. Recordemos la diferencia que hay entre Derecho Penal Económico en sentido amplio, que es la intervención del Estado en la actividad privada, entendida esta desde el punto de vista económico, como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, y DPE en sentido estricto donde el significado del orden económico es la regulación jurídica de la actividad estatal económica, destinada al cumplimiento de sus fines: seguridad, salud, educación y justicia. La doctrina es pacífica en lo relativo al sentido amplio del concepto, donde están contestes en que el bien jurídicamente protegido mediato no puede EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 39

presentarse como elemento del tipo de injusto, y por ende no necesita ser abarcado por el dolo del autor, ni se precisa su lesión o puesta en peligro para la consumación del delito. En cambio, en lo referente al sentido estricto de la disciplina, hay autores que consideran que es posible que el orden económico en sí sea un bien jurídicamente protegido inmediato con las consecuencias arriba indicadas, pero se apresuran a efectuar la aclaración de que el elemento del injusto siempre será un interés concreto del Estado que aparece en cada figura delictiva en particular, lo que en suma acordamos, con el respeto debido a esas teorías que denominan de otro modo según el sentido amplio o estricto que traten, conforme el concepto dado ut supra, al bien jurídico en sentido técnico y objeto de protección inmediata de la figura penal. Por ejemplo, las normas tributarias que originan los delitos fiscales, donde el bien jurídicamente protegido es el normal ingreso de los recursos públicos y que constituye el interés del Estado (bjp inmediato) y el orden económico es el bjp mediato. Al igual que en los delitos de alteración de precios, donde el interés de la administración se concreta en el logro de una política determinada acerca de ellos, la que será determinada según el orden económico establecido.

Se concluye en que es una característica del DPE que se produce un mayor distanciamiento entre el bien jurídico protegido inmediato y el mediato. Además, la índole de derechos que protege, de incidencia colectiva, lleva a que sea común la formulación de las normas con la característica de delitos de peligro abstracto.

MATERIAL Básico RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad Económica. Editorial Ábaco, 2000. Complementario MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998. NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba, Editorial Marcos Lerner, 1999. CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, 3ª ed. (hay posteriores). BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal Económico. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.

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m1 | contenido | IC

información complementaria 5

LA EMPRESA Y SU RESPONSABILIDAD PENAL Sumario: a) La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos a través de la misma. b) Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial, administrativa y penal: delitos comunes y económicos. c) Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación argentina.

a) La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos a través de la misma. Definición y concepto de empresa: Encontrar una definición o conceptualización que sea ampliamente aceptada del concepto de empresa no es una tarea de fácil concreción. La mayoría de los autores que tratan el tema comienzan su labor aclarando que este concepto está en constante evolución, al igual que la delimitación de los caracteres que lo componen. Le Pera indica: “todo intento de describir o definir en sí misma la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso, porque no hay tal noción absoluta por captar. Existe un uso común de la palabra en su lenguaje no científico, pero su significación y referencias son demasiado vagas para que puedan resultar suficientes sin más especificación” (1). Por su parte, Cámara entiende que el de empresa es un concepto no aprehendido unitariamente; ésta es un organismo funcional y dinámico (2). Trataremos de allanar el camino. En términos de definición, se concibe a la empresa como una organización, es decir como un grupo organizado –jerarquizado- de hombres, sujetos entre ellos por diversos lazos, colaborando entre sí en un objeto determinado. El grupo posee, frecuentemente, una duración independiente de los hombres que lo constituyen y una personalidad diferente de los individuos que lo componen (3). En el campo económico, la empresa es definida como “la organización técnico económica que se propone producir, mediante la combinación de diversos elementos –naturaleza, trabajo y capital– bienes o servicios destinados al cambio con esperanza de obtener beneficios, corriendo riesgos por cuenta del empresario, esto es, de aquel que reúne, coordina y dirige esos elementos bajo su responsabilidad (4). Conceptualmente, y siguiendo a Wieland, podemos indicar que empresa es la organización de los factores de la producción –capital y trabajo–, para la obtención de una ganancia ilimitada con riesgo. Agrega el autor que toda empresa requiere una organización, esto es, la combinación e integración de los factores de la producción según un plan que establece el empresario. El fin que persigue la empresa es la obtención de una ganancia, que en principio no tiene límite; puede hacerse cada vez mayor y reiterada durante mucho tiempo, teniendo como contrapartida el riesgo. Por último, señala que la empresa es la unidad de producción pues, vista en su conjunto, aparece como la célula inicial sobre la que se monta la vida económica (5). Nuevamente –y desde el punto de vista económico– la característica esencial de la empresa es justamente el riesgo de la producción ante los términos desconocidos en que habrá de efectuarse la venta (6). Por su parte Etcheverry sostiene que el vocablo “empresa” tiene una especial sugerencia en el derecho comercial nacional o extranjero continental, siendo EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 41

prácticamente desconocida en el mundo anglosajón. El autor toma –como concepto general, y único con contenido económico– la tercera acepción que figura en el diccionario de la Real Academia Española: empresa es toda entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción, y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad. Indica que desde el punto de vista económico, el perfil de la empresa toma en cuenta que se trata de una unidad económica, administrativa y contable, todo lo cual se logra mediante una organización de bienes y servicios destinada, a su vez, a la producción o el intercambio de bienes o servicios, y en donde –generalmente- se persigue un fin especulativo o de lucro. Aclara asimismo que no es sencilla su relación con el derecho debido a que este en sus diferentes disciplinas regula distintos aspectos de la empresa (7). En efecto, las ramas comercial, civil, societario, concursal, fiscal, tributario, aduanero, administrativo, laboral, entre otras, tratan a la empresa –o mejor dicho a algunos de sus componentes- desde los distintos ángulos que hacen a su especificidad. A esta altura del tema, podemos aventurar que no se ha plasmado en la legislación argentina un moderno concepto que describa a la empresa en forma directa y dinámica (8). Desde el punto de vista de la doctrina –y en resumidísimas cuentas– podemos afirmar que las distintas posturas que existen en cuanto a la concepción de empresa son las siguientes: a) concepción subjetivista (la que abarca una variada gama de corrientes internas); b) concepción objetivista; c) la empresa como actividad; d) la concepción negatoria o atomista (9). La subjetivista adjudica a la empresa la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. De esta forma, el empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran (aún a los fundadores o los propietarios jurídicos del activo, etc.). La objetivista caracteriza a la empresa como un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o más personas. Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella. La empresa como objeto de derecho sería susceptible de negociación jurídica; si sus titulares son varias personas de existencia visible, habrá sociedad, que podrá ser regular o no, civil o comercial. Queda fuera de esta concepción, todo el sector trabajo de la empresa, incluyéndose al propio empresario. La tercera teoría, “empresa como actividad”, simplemente la identifica con la actividad del empresario. La concepción negatoria afirma que la empresa no es una categoría jurídica, y que no ha sido recibida como tal por el ordenamiento jurídico. Indica el autor que se critica a esta teoría llamándola “atomista”, debido a que cada elemento de la empresa estaría regido por la ley que le es propia, y esto –según el autor– en nuestro derecho es así, dado que la empresa no es sujeto, ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurídico de actividad. Si la empresa posee bienes registrables, trabajadores, impuestos que pagar, inmuebles, derechos inmateriales, cada categoría deberá regirse jurídicamente por el régimen legal que corresponda. Finaliza el citado autor indicando que la empresa es un concepto económico, extrajurídico. Agrega en cuanto a su relación con el concepto de sociedad comercial –y citando la opinión de Zaldivar– que ésta es una estructura jurídica destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas, y que la distinción entre ambos conceptos es hoy indiscutible (10). Simplificando la cuestión diremos que si bien el concepto de empresa es –de acuerdo al desarrollo recorrido– de difícil circunscripción, la tarea se aliviana EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 42

–en gran parte–, si a tales fines. tenemos en cuenta para su delimitación a sus elementos componentes, que en regla general –y en la mayoría de los casos– tienden a repetirse. La descripción de estos elementos será tratada a continuación.

Elementos que la caracterizan: En la enciclopedia mencionada, textualmente se indica: “Si tomamos el concepto de empresa como organización económica, constituida por un conglomerado de cosas y de derechos que deben ser desarrollados dentro de una sola caracterización, de tal manera que pueda lograrse una construcción jurídica de aquella en base a sus diversos elementos”. Estos serían los siguientes: una persona jurídica que posea un patrimonio separado del de sus miembros, entendido este como universalidad; una organización entendida como conjunto organizado de actividades industriales, comerciales, etc.; y una comunidad de bienes patrimoniales y de relaciones materiales de valor económico. Se sostiene además que “la empresa es una organización económica de elementos heterogéneos: cosas corporales, derechos de variada índole y relaciones materiales de valor económico, que no son ni cosas ni derechos” (11). También podemos indicar que la empresa puede estar integrada por: elementos materiales o bienes (que constituyen su patrimonio y se integran por muy diversas clases de valores, entre los que se encuentran bienes muebles e inmuebles); elementos personales (trátase del factor humano pero en su aspecto esencialmente económico, como derivación de un trabajo que es productor y es director); conjunto económico en el que las relaciones económicas de la empresa la integran a ésta, la rodean, circunscriben y encierran para determinar su esencial naturaleza (12). Por último y teniendo en cuenta a la empresa como sociedad organizada con carácter jerárquico, debemos apuntar los siguientes elementos: capital, trabajadores, colaboración entre capital y trabajo, y jerarquía. Se aclara además que, en la empresa, la idea de lo social debe prevalecer sobre el interés particular de sus integrantes (13).

Delitos cometidos a través de la misma: Antes que nada es justo resaltar que no todo delito de índole económico es cometido por medio o a través de una empresa. En este sentido, tomando palabras de Martínez-Bujan Pérez, podemos decir que no toda delincuencia económica es una delincuencia de empresa, si bien hay que convenir en que esta última clase de criminalidad constituye la parte más importante de la criminalidad organizada (14). Se trata aquí generalmente de los delitos cometidos a través de la empresa, la cual se encuentra organizada socialmente de acuerdo a algunas de las formas establecidas por la ley de sociedades comerciales. En relación a este tema el mencionado autor indica que la mayor parte de los delitos socioeconómicos se ejecutan a través de una empresa, o mejor dicho son delitos “de empresa”. En este tipo de delitos, en los que se vulneran bienes jurídicos por medio de una actuación que se lleva a cabo para una empresa, surgen problemas específicos de imputación penal, derivados de una criminalidad organizada. Esta organización criminal se estructura en el plano horizontal a través de la división del trabajo entre diversas personas y en el plano vertical se apoya en el principio de jerarquía. Estos problemas son debidos a la escisión que se produce en el seno de la empresa entre los sujetos que ejecutan inmediatamente la conducta delictiva y los sujetos realmente responsables de la decisión criminal que han trazado el plan ejecutivo (15). EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 43

Por su parte, Carlos Pérez del Valle revela que el derecho penal económico se define en relación con un objeto de carácter político-criminal: la prevención de la criminalidad económica. Afirma el autor que el desarrollo de las sociedades modernas ha producido no sólo una elevación de la criminalidad tradicional frente a la propiedad y el patrimonio, sino también una multiplicación de las formas de delincuencia posibles. Este suceso está ocasionado por varios factores; uno de ellos es que el cambio de estructuras socioeconómicas implica que la delincuencia económica ha de desenvolverse a través de esas estructuras y que, en ocasiones, esa estructura motiva nuevas formas de delincuencia. Textualmente indica: “En este sentido, hoy se considera criminalidad económica la criminalidad de empresa, entendida ésta como la célula esencial en la estructura y el desarrollo económico, sin perjuicio de que con carácter general existe una gran dificultad a la hora de concebir una clara delimitación de lo que deben ser considerados delitos económicos sin una enumeración...” (16). En este sentido, podemos afirmar que la estructura propia de la empresa, adoptando en general –y por lo menos en nuestro país– las dos formas societarias más convenientes para estos fines –es decir: la de una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada– es utilizada como uno de los elementos clave en la comisión de los más diversos delitos de índole económica. Esto porque brinda la posibilidad –para los verdaderos autores del ilícito– de diluir su responsabilidad utilizando diversos mecanismos, siendo uno de los más comunes la misma estructura jerárquica empresarial por ellos creada. Paz Bastista González expone que “...las empresas actúan con asiduidad dentro de determinados ámbitos de riesgo. Este riesgo puede concretarse en las propias personas que trabajan en y para la empresa... En la empresa nos hallamos ante una estructura organizada. Se trata de una organización basada en el principio de división del trabajo y en el principio de jerarquía. Dada una estructura así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva –la del sujeto subordinado que por sí solo o en conjunto con otros produce el hecho delictivo– no siempre es la más relevante. Por este motivo, con la sanción exclusiva de éstos entes no se alcanzan las finalidades político-criminales perseguidas. Más importante es, generalmente, el papel de quienes están situados jerárquicamente por encima (en grandes ascendentes de la organización) hasta alcanzar a quienes detentan el control del ente colectivo. Es decir, quien es responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo...” (17). Agrega el autor que todo esto implica la necesidad de resolver el problema relativo a cuáles han de ser los criterios de imputación, criterios que deben ser de respeto estricto al principio de culpabilidad. De lo que se trata –afirma– es de establecer criterios de imputación para responder del hecho propio. En el punto que sigue trataremos este tema, relativo específicamente al derecho penal, y además en lo que hace al derecho civil, comercial y administrativo.

b) Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial, administrativa y penal: delitos comunes y económicos (18)

c) Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación argentina. Sumario al subtema: Introducción. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho argentino. Antecedentes históricos. Esquema de desarrollo: 1°) el derecho positivo; 2°) el plano dogmático; 3°) el plano político criminal. Desarrollo: 1°) el derecho positivo: el derecho civil; el derecho penal EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 44

y el contravencional; derecho aduanero; régimen penal cambiario; derecho tributario; ley de abastecimiento (Nro. 20.680); otras leyes. 2°) El dogmático: nuevo análisis. 3°) El plano político criminal. “... la idea de la responsabilidad penal de la persona moral ha pasado de la teoría a la práctica. No solo la han reconocido la legislación y la jurisprudencia sobre derecho penal fiscal (ley 11.683) y económico, sino que ha sido aceptada en el mismo derecho penal común. Al ejemplo más significativo lo proporciona el proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 ...” (Núñez Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, T. I pág. 214 y ss) .

Introducción: No pretendo con este trabajo agotar el tema en lo más mínimo, solamente trataré de dejar planteada la discusión existente sobre la temática en parte de la doctrina nacional, analizando rápidamente su desarrollo. Deliberadamente no comentaré el tratamiento que recibe la tópica en el derecho comparado, así como tampoco las distintas formas que propone la doctrina internacional de responsabilizar a un ente ideal por actos contrarios al derecho, ello en razón de que abordar estos ítem implicaría extender demasiado el presente, corriendo así el riesgo de tornarlo tedioso.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho argentino Antecedentes históricos: Aunque el tratamiento del tema sobre la responsabilidad de las personas jurídicas se nos muestre como algo novedoso, en realidad no lo es. La doctrina moderna de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene su origen en Alemania, siendo su primer expositor científico el abogado civilista alemán Otto Gierke (aproximadamente en el año 1888). El sistematizador y difusor mundial de la doctrina fue el jurista francés Aquiles Maestre (1891). Entre estos dos autores existía coincidencia sobre el fondo de la cuestión, con una distinción fundamental: Gierke enseñaba que sancionada la persona jurídica, no correspondía hacerlo con sus dirigentes. Maestre por su parte sostenía que las responsabilidades de ambas personas, física y jurídica, no se excluían. Inclusive, los antecedentes sobre el tema se pueden retrotraer mucho tiempo atrás. Por ejemplo, en la edad medieval, era común la costumbre de sancionar pueblos, comarcas, o colectividades religiosas, como entes en sí, diferenciados de sus componentes individuales (1). En este sentido, en un reciente fallo dictado por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Córdoba, el Dr. Luis Roberto Rueda sostuvo: “... La concepción de que sólo el hombre podía ser penalmente capaz en el derecho penal europeo - continental ha sido oscilante acorde a las necesidades prácticas y políticas para establecer un criterio sancionatorio para las asociaciones. Ya en el derecho romano era extraño el concepto de corporación como tal y el de persona jurídica en particular, dicho esto de modo meramente referencial, dado que el Derecho Romano en su modo de ser receptado en la Argentina, nunca fue estudiado orgánicamente, lo cual –como entiende Agustín Díaz Bialet–”…se ha manifestado en escuelas e hipótesis, que conducen al quietismo jurídico o al dogmatismo abstracto” (La Recepción del Derecho Romano en la Argentina; Alveroni, Córdoba, 2000, pág. 25). En la edad media los glosadores se ocuparon del tema, mientras que los canonistas elaboraron el concepto de ‘universitas’ para la Iglesia, como algo idéntico a sus miembros, siendo los posglosadores quienes afirmaron la capacidad penal EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 45

de las corporaciones. Hasta bien entrado el S. XVIII, se puede comprobar la existencia de procesos en los cuales se trataba la punición de ciudades, municipios y gremios (v. “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas”; Han Joachim Hirsch, en Crónicas Extranjeras, DDPCP, Fase III, Düsseldorf, 1993). Un precedente considerado de singular importancia, donde se expresa el consenso sobre la responsabilidad penal y sancionatoria del ente ideal, es la Recomendación R(88)18 del 20/10/88, del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, que propuso: “…la aplicación de la responsabilidad y sanción a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa, la consecuencia por la sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan” (v. Bacigalupo, E.; Derecho Penal Económico, Hammurabi, 2000, pág. 66). Ello demuestra –a criterio del autor– la existencia en Europa de un difundido consenso con relación a la responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas. Este consenso no se infiere de una disquisición teórica, sino de la comprobación, en el campo empírico de la Comunidad Económica, de las siguientes circunstancias: (a) el creciente número de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas, que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad; y (b) “La dificultad que existe respecto de la identificación de personas físicas responsables de una infracción, teniendo en cuenta la estructura compleja de las empresas” (ob.cit., pág.67)...”. El porqué de la vigencia de este tema está dado por su falta de aceptación en gran parte de la doctrina, que resiste su aplicación, apoyándose –entre otras cosas– en un análisis centrado en la imposibilidad –material y teórica desde su punto de vista– de atribuir a estos sujetos capacidad de obrar ilícitamente, de culpabilidad, etc. y, por ende, en la imposibilidad –disculpen la repetición– de utilizar los elementos que proporciona la teoría del delito para explicar –en su caso– este supuesto accionar. En consecuencia, la discusión sobre su reconocimiento y aplicación es lo que lo hace de este tema una permanente fuente de debate. Esquema de desarrollo: Al analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas se superponen tres planos (2): 1°) El derecho positivo: es decir, indagar en nuestro orden normativo, a los fines de averiguar si se encuentra reflejada legislativamente la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a un ente ideal. 2°) El dogmático: plano en donde se discute si las personas jurídicas poseen o no capacidad de acción, de culpabilidad y de pena y si las sanciones impuestas son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. 3°) El plano político criminal: aquí trataremos la conveniencia o no de la utilización de este mecanismo. Desarrollo: 1°) El derecho positivo: dentro de este plano analizaremos sucintamente cómo abordan el tema el derecho civil, el derecho penal y contravencional (trataremos específicamente el código aduanero y el derecho tributario –Leyes 24.769 y 11.683–), y algunas leyes especiales agregadas al código penal (Régimen Penal Cambiario, Ley de Abastecimiento -20.680-, Ley 24.051 de Residuos Peligrosos, Ley 24.192 de Espectáculos Deportivos, Ley 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, etc.).

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El Derecho civil Nuestro código civil reconoce dos tipos de personas: las físicas y las jurídicas. El concepto de persona jurídica se desprende de lo expuesto por el Dr. Dalmacio Vélez Sársfield en el art. 32 del citado código, de una manera negativa, indicando que se entiende por tales a todas aquellas que no sean de existencia física. Siguiendo a Ferrara, podríamos decir que personas jurídicas son las asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el orden jurídico como sujetos de derecho (“Teoría de las Personas Jurídicas”, Tratado de Ovejero y Mauri, n° 74, p. 359). Naturaleza jurídica de las personas ideales: distintas teorías tratan de definir la naturaleza jurídica de estos entes. Entre ellas podemos mencionar –resumidamente y sin diferenciar las distintas posturas intermedias que existen en cada una–, las siguientes: a) La teoría de la ficción: los juristas enrolados en esta teoría sostienen que la persona jurídica es una ficción creada por el derecho a imagen del hombre, solamente para fines jurídicos (son incapaces de hecho y solo pueden actuar a través de sus representantes). b) Las teorías realistas: estas a su vez indican que el ente ideal es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que el derecho solo se encarga de reconocer (poseen capacidad de derecho) (3). Vélez Sársfield se enrola en la teoría de la ficción, tomada de Freitas, que a su vez la toma de Savigny. Una consecuencia directa de la teoría de la ficción es la falta de reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ver nota al art. 43 –texto original– del Código Civil Argentino). Esta teoría indicaba que las personas jurídicas eran solo una creación del legislador y que carecían de voluntad psíquica. El antiguo art. 43 del C.C. establecía “No pueden ejercerse contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”. Existieron tres etapas en la aplicación de este artículo: a) En un primer período la C.S.J.N. falló por la absoluta irresponsabilidad de las personas jurídicas en la comisión de hechos ilícitos. Hacía una interpretación literal del art. 43, y el análisis comprendía toda responsabilidad por acto ilícito doloso, culposo, delito o cuasidelito. b) En un segundo momento la C.S.J.N. (1937) cambia su postura sosteniendo que el art. 43 hacía referencia a delitos criminales y no a delitos o cuasidelitos civiles por los cuales cualquier persona jurídica debía responder al igual que una civil. c) En el tercer período, con la sanción de la Ley 17.711 se deroga el art. 43. El nuevo texto indica que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren. El nuevo texto termina con el injusto que se había generalizado, teniendo en cuenta que las personas jurídicas eran privilegiadas, pudiendo gozar de todas las ventajas de la actuación jurídica, sin quedar obligadas por los eventuales perjuicios que sus agentes pudieran causar (4). El derecho penal y el contravencional Nuestra normativa penal común no recepta al momento de su sanción –ni en sus posteriores reformas– la teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante: RPPJ). No obstante ello, han existido proyectos de reformas y proyectos de código penal que intentaron incorporar en su articulado la posibilidad de imputar a un ente ideal por la comisión de un delito. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 47

Ejemplo de ello es el proyecto de Código Penal de 1951, enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, el cual contemplaba el problema y le daba solución mediante una fórmula amplia. En su art. 42 decía: “las disposiciones de este código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas de existencia ideal necesaria” (es decir, todas las personas jurídicas con exclusión del Estado Nacional, Provincial o Municipal). A su vez, el art. 47 indicaba que las asociaciones, fundaciones y sociedades que no gozaren de personería jurídica legalmente otorgada serían penalmente responsables cuando el delito hubiera sido cometido por alguno de sus órganos sociales. Asimismo la responsabilidad penal de la persona jurídica no excluía la de aquellas personas naturales que hubieran participado en el hecho. Este proyecto, al igual que otros intentos, no tuvo acogida legislativa. No obstante ello, se han incorporado a nuestro código, fuera de la sistemática de su articulado nuclear, una serie de leyes especiales que directa o indirectamente aceptan, de distinta forma, la RPPJ. Derecho Aduanero La más difundida de todas es la ley 22.415 (Código Aduanero), quizás porque es la que establece con mayor claridad la responsabilidad penal de la persona jurídica en ambos planos: penal y contravencional. -Responsabilidad penal por el delito de contrabando: arts. 860, 887 y 888. Establece este último que cuando una persona de existencia ideal que fuere condenada por algún delito aduanero, e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto, no satisfaga su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables, responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquella por dicho pago, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición. A su vez, el primero establece que las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a estos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Por su parte, el art. 876 indica que en los supuestos de contrabando simple, agravado, etc., además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: comiso, multa, pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas, inhabilitación y/o retiro de la personería jurídica. Si bien el código no menciona directamente que una persona jurídica puede ser penalmente responsable, si lo hace indirectamente al decir “...cuando una persona de existencia ideal que fuere condenada por algún delito aduanero...”. -Responsabilidad infraccionaria: se reproducen textualmente las mismas normas en el capítulo correspondiente a las infracciones administrativas (5). Régimen Penal Cambiario: El art. 2° de esta ley establece: “Las infracciones previstas en el artículo anterior serán sancionadas con: .....f) cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores..., o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulta cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y c). La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores representantes legales... que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible”. En definitiva se impone una multa en forma solidaria, entre la empresa y los representantes legales, directores, etc. No obstante el enunciado de la ley, la EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 48

C.S.J.N. ha entendido que cuando esta sanción es impuesta en forma solidaria (entre la persona física y la jurídica), se excluye la idea básica de la pena que, por su naturaleza retributiva, no se compadece sino con un reproche individual dirigido a una persona determinada (6). Derecho Tributario Este tema podemos dividirlo en dos partes: por un lado, el procedimiento contravencional, reglado por la Ley 11.683; y por otro, el tratamiento penal, tratado por de la Ley 24.769. La ley 11.683, llamada de procedimiento tributario, indica en su art. 54 párrafo 2°, que: “... todos los demás contribuyentes enumerados en el art. 5, sean o no personas de existencia visible, están sujetos a las sanciones previstas en los arts. 39, 40, 45, 46 y 48 (multa a los deberes formales, clausura, multa por omisión de impuestos, multa por defraudación, multa para los agentes de retención o percepción), por las infracciones que ellos mismos cometan o que, en su caso, les sean imputadas por el hecho u omisión en que incurran sus representantes, directores, gerentes administradores o mandatarios, o con relación a unos y otros, por el hecho u omisión de quienes les están subordinados como sus agentes, factores o dependientes” (ver además art. 53). Del texto surge claramente la posibilidad legal de responsabilizar a una persona de existencia ideal (7). Por su parte la Ley Penal Tributaria, en su art. 14, menciona la responsabilidad individual que corresponde a cada uno de los funcionarios que pudieran haber participado en la comisión de alguno de los delitos previstos en la ley, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal. Aclara la ley que “... la pena de prisión recaerá sobre éstos si hubiesen intervenido en el hecho punible...”. En definitiva, esta norma no agrega ninguna ventaja –ni práctica ni teórica–, para el juzgador, en razón de que se impone por evidente, que los primeros investigados ante un hecho ilícito en donde “prima facie” se actuó “con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal”, son los miembros o dirigentes de ese ente ideal. También es evidente que se debe comprobar la intervención de éstos en el hecho punible, caso contrario estaríamos ante un caso de responsabilidad objetiva penal, o sea responsabilidad penal por el solo hecho de su función. En definitiva, no se trata aquí verdaderamente el tema de la responsabilidad penal del ente ideal, sino de la persona física que actúa a través de él y que además participa en el hecho delictual (8). Ley de Abastecimiento (Nro. 20.680) Esta ley en su art. 8vo. establece: “Cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades, que no hubiesen participado en la comisión de hechos punibles, pero que por sus funciones debieron conocerlos y pudieron oponerse, serán también pasibles –cuando se les probare grave negligencia al respecto – de las sanciones previstas en el art. 5° incisos a) y B) disminuyéndose a la cuarta parte los límites mínimos y máximos a imponer”. Esta ley, con claridad liminar, reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y es quizás, el texto que más directa y específicamente trata el tema en nuestra legislación. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 49

Otras leyes Ley Ley Ley Ley Ley Ley Ley Ley Ley Ley Ley Ley Ley

24.051 de Residuos Peligrosos: art. 57 pág. 244 del CP. 24.192 de Espectáculos Deportivos, art. 11, pág. 247 del CP. 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, art. 144, pág. 262. 12.906, Represión de monopolios. 12.830, de Abastecimiento. 14.878, de Vinos. 15.885, de Fondos Comunes de Inversión. 18.425, de Promoción Comercial y Desarrollo de los Supermercados. 18.829, de Agentes de Viaje. 19.511, de Metrología. 19.882, de Identificación de Mercaderías. 20.974, de Identificación del Potencial Humano de la Nación. 24.527, de Riesgos del Trabajo.

Estas y otras leyes, tratan directa o indirectamente el tema en estudio, y a ellas me remito, a los fines de no abrumar con material de fácil obtención. 2°) El dogmático Abordado el tema en estudio en –a mi criterio– sus rasgos más importantes desde el punto de vista de nuestro sistema positivo, pasamos ahora a analizar el dogmático, repitiendo la salvedad con la que comencé el presente trabajo: no pretendo abarcar en estas líneas, las distintas posturas existentes sobre la temática en estudio, solamente trataré de dar los lineamientos generales y –desde mi punto de vista– más importantes sobre los que se afirma la posibilidad de responsabilizar penalmente a una persona jurídica y los que la rechaza. ¿Qué argumentos esgrimen los opositores a esta teoría? (9): 1°) la responsabilidad de la persona jurídica puede ser a lo sumo civil y no penal, porque la pena, si no obra sobre los individuos, no puede sentirse sobre toda la comunidad de los mismos. Si así fuera confundiría injustamente a los inocentes; 2°) el acto voluntario de la persona jurídica es en realidad el resultado de voluntades individuales (el ente ideal carece de voluntad real); 3°) as personas jurídicas no pueden obrar con dolo ni con culpa, y por ende no pueden cometer delitos. El actor debe actuar voluntariamente, tener conciencia y conocimiento de la criminalidad de su acto; 4°) no es posible concebir responsabilidad penal sin que exista una identidad entre el delincuente y el condenado; 5°) las personas jurídicas solo tienen capacidad ficticia, creada por el legislador; por sí solas carecen de voluntad; 6°) los representantes de las personas jurídicas no tienen poder para cometer actos ilícitos con relación a las personas jurídicas (los actos de éstos se entienden realizados por la persona jurídica cuando sus representantes obran dentro de los límites de su ministerio). ¿Qué argumentan los que sostienen la responsabilidad penal de las personas jurídicas? (10): 1°) La persona jurídica tiene una existencia propia, legalmente distinta de la de sus miembros; tiene derechos y obligaciones diferenciados. 2°) Son completamente independientes de sus componentes, tienen vida, patrimonio y voluntad propios. 3°) Resulta contradictorio que el ordenamiento jurídico admita que las personas EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 50

de existencia ideal tengan capacidad volitiva, discernimiento, intención y libertad para celebrar contratos, y negarles todas estas facultades al mismo tiempo, cuando cometan delitos reprimidos por la ley penal. 4°) El representante legal puede, dentro de los limites de su mandato, realizar actos ilícitos en representación de su mandante y que beneficien a la sociedad misma (afirmar lo contrario implicaría un privilegio para las personas ideales al no ser responsables por actos criminales cometidos por medio de sus mandantes). 5°) Negar que las personas jurídicas pueden actuar con discernimiento, intención y libertad importaría sostener que los actos jurídicos celebrados por las corporaciones no producen ningún efecto, porque los hechos ejecutados en aquellas condiciones no producirían obligación alguna. 6°) Al responsabilizar criminalmente a una persona jurídica no se vulnera el principio del derecho penal que exige que el condenado sea la misma persona que ha delinquido. Los actos realizados por intermedio de sus representantes, jurídicamente, son actos de la entidad y por lo tanto delictuosos. Quien ha delinquido es la persona jurídica. Por esta circunstancia debe ser sancionada sin perjuicio de la responsabilidad individual que pueda corresponder a los miembros de ella que han intervenido en la perpetración de los hechos punibles, conforme las normas generales que rigen la participación criminal. 7°) Admitir esta capacidad delictual no implica castigar terceros inocentes: la sancionada es la entidad que ha cometido el delito, no debe confundirse el patrimonio social (sobre el cual recae la pena) con los de sus miembros, quienes si es justo que resulten beneficiados con los buenos negocios de la sociedad, lógico y justo seria que también sufran las consecuencias de sus actividades delictuosas. 8°) A los efectos de acreditar la responsabilidad penal de una persona jurídica, no es necesario que se haya podido determinar quienes son los agentes individuales que han ejecutado el hecho delictuoso, se evita así la impunidad, en muchos casos, de los delitos cometidos por las personas de existencia ideal, ya que es muy común, que al llegar al momento de deslindar responsabilidades para aplicar las sanciones individuales, no sea posible comprobar en forma fehaciente quiénes han sido los miembros culpables. La responsabilidad criminal tiende a diluirse entre los componentes de la sociedad, en forma tal que no puede imputarse a ninguno de los miembros la comisión del delito aunque es indudable que el hecho punible se ha perpetrado en nombre y en beneficio de la persona de existencia ideal. A mi criterio, ambas posturas poseen argumentos de fuerza. No obstante lo cual, me adhiero a los defensores de la RPPJ, compartiendo casi la totalidad de los argumentos antes señalados. Sin embargo debo reconocer que uno de los escollos más importante que tenemos que traspasar los sostenedores de esta posibilidad es –una vez aceptada su capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, así como la no violación del principio de la personalidad de la pena– la estructura de análisis utilizada por la teoría del delito. Como todos sabemos, la teoría del delito es una herramienta creada a los fines de poder explicar, hacer efectiva y más justa la aplicación del derecho al caso concreto, y todos sus elementos están orientados –a los fines de este análisis– a la conducta del hombre, la conducta humana. En este sentido y a grandes rasgos, podemos decir que ante la noticia de un supuesto ilícito, el juez (o fiscal), debe comprobar el acaecimiento del hecho e identificar el supuesto autor. Identificado el autor se debe analizar si este actuó (u omitió actuar), si esta acción configura una conducta típica (o sea la subsunción del hecho supuesto fáctico en la norma penal), si es antijurídica (contraria al derecho), si actuó con dolo (o sea en forma intencional) o culpa (en los casos que la admiten), y en consecuencia, si la conducta resulta punible (sigo aquí un esquema típicamente causalista solo a los fines de simplificar la explicación). EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 51

En el derecho penal “stricto sensu” –al decir de Zaffaroni– se ha considerado que las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestación individual humana. En el fallo dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, al que anteriormente hice referencia, se dijo: “La objeción finca, en definitiva, en una incapacidad de conducta, además de observar que, de repasar el art. 34° del C. P., “…veremos que se está refiriendo claramente a la acción humana, lo que revela que en nuestro Código Penal tiene plena vigencia la fórmula societas non delinquere potest”... (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III°, pág. 58/9)”. A los fines de superar este y otros inconvenientes –y como lo aconsejan numerosos autores nacionales e internacionales que abogan por la aplicación de la RPPJ–, y sin dejar de lado la indiscutible necesidad de una reforma legislativa, es indispensable variar la estructura de análisis hasta ahora utilizada, y adoptar otra que, recogiendo las premisas básicas de las clásicas, reconozca la diferente naturaleza de la persona jurídica, y se adecue a los fines de una aplicación diferencial. Uno de estos sistemas es el elaborado y desarrollado en nuestro país por el Dr. David Baigún (11), y consta de dos vías independientes de imputación. Producido un hecho delictivo, el autor analiza: -la participación de la persona jurídica de acuerdo a pautas que seguidamente vamos a reseñar, y -la participación de la persona física, de acuerdo al sistema tradicional. Nuevo análisis Esta elaboración respeta la estructura clásica de los elementos del delito (acción-tipo, antijuridicidad y culpabilidad), adaptándolos (y en algunos casos produciendo radicales variaciones) al tópico particular. Acción: en el esquema tradicional tenemos como primer concepto a analizar el de acción. Según el autor mencionado la acción, con relación a las personas ideales, pasa a ser un producto compuesto por los siguientes elementos: a- la voluntad de cada uno de los participantes en la decisión y b- el interés del ente, diferenciado del de cada uno de las personas físicas intervinientes en el acto. Esta acción institucional o social al emerger del órgano que la emite con la capacidad necesaria para ello (por ej. el directorio) pasa a ser considerada un acto voluntario, independiente y cometido directamente por la persona ideal. En consecuencia indica el autor que las decisiones institucionales podrán tener dos direcciones: hacia adentro o bien hacia fuera –en representación del ente. Las actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio). Tipo: al tipo lo analiza en sus dos aspectos, el objetivo y el subjetivo. El aspecto objetivo es tomado como la descripción de un modelo de conducta. El subjetivo es el juicio de tipicidad o de relación. Menciona el autor que en el aspecto objetivo no existirían mayores problemas, sería en todo caso necesaria una reforma legislativa que readecue las figuras penales que se desean abarcar, además de describir las nuevas a incluir. El problema real aparece con el aspecto subjetivo. Evidentemente no podemos decir que la persona jurídica actuó con dolo ya que éste elemento es propio de las personas físicas. Para poder describir la acción social exteriorizada, es decir fuera del órgano directivo de la sociedad, como dolosa, el autor indica que se debe cambiar el ángulo de análisis. En consecuencia dice que podríamos adaptar este elemento y hablar de una voluntad social dolosa, pudiendo tener ésta consecuencias directas, indirectas o eventuales. Por ello, el proceso de formación de la decisión no es psicológico, como en la persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el órgano, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 52

sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa. En definitiva, la decisión institucional es la que mediante acuerdo o votación resuelve lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. Antijuridicidad: o juicio de valor contrario a derecho. Este es el elemento que menos afectado se ve con las modificaciones de la nueva estructura; prácticamente no habría problemas, salvo las restricciones que van de suyo por la naturaleza de la persona jurídica con relación a los justificantes, por ej. legítima defensa o estado de necesidad. Culpabilidad: el autor expone que esta es una categoría propia de la persona física. Justamente el presupuesto de la culpabilidad es la imputabilidad, que necesita un sustento psíquico. En consecuencia, manifiesta que debemos suplantar este elemento por otro, recurrir a otra categoría, que el autor llama “responsabilidad social”. Este concepto se construye sobre la base de dos consignas: “atribuibilidad de determinada conducta” (determinar que esa acción institucional, típica y dolosa, partió de esa persona jurídica) y “exigibilidad de otra conducta” (o sea el obrar de acuerdo a derecho). Punibilidad: en este tema no existe inconvenientes. Obviamente se dejan de lado las penas privativas de la libertad, teniendo en cuenta naturaleza especial de este tipo de personas. Entre las distintas penas aplicables podemos mencionar: multa; inhabilitaciones de distinto tipo; comiso; pérdida de concesiones regímenes especiales, privilegios y prorrogativas; publicación de la sentencia condenatoria; retiro de la personería jurídica, cancelación de la inscripción en el registro público de comercio (equiparada a la pena de muerte en el derecho penal común).

3°) El plano político criminal Dejamos para el final este punto, ya que, no obstante las posturas que se oponen a la aplicación de esta teoría, la realidad nos muestra que el avance legislativo y la acogida favorable que tuvo en la jurisprudencia la tesis en cuestión, ganaron la batalla librada contra sus detractores. Hablamos aquí de política criminal, porque el poder encargado de otorgar a los jueces las herramientas necesarias para poder someter a proceso a un ente ideal por delitos penales comunes es el legislativo, y este lo hace con un criterio de simple conveniencia u oportunidad, que nada tiene que ver con las convicciones teóricas que venimos reseñando. A criterio de un gran sector doctrinario, una reforma integral del sistema debe pasar necesariamente por una reforma legislativa previa, tal cual lo indicáramos anteriormente. Núñez, ya en el año 1960 nos decía lo siguiente: “... la idea de la responsabilidad penal de la persona moral ha pasado de la teoría a la práctica. No solo la han reconocido la legislación y la jurisprudencia sobre derecho penal fiscal (ley 11.683) y económico, sino que ha sido aceptada en el mismo derecho penal común. Al ejemplo más significativo lo proporciona el proyecto del Poder Ejecutivo de 1951...”. Esta afirmación es resultado de una abundante y prolifera jurisprudencia, así como de una creciente legislación que tiende –directa e indirectamente– a reconocer responsabilidad penal a las personas jurídicas. Entre los fallos más destacados podemos nombrar los siguientes: dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: fallo del 20/12/44, en autos: T. 200, autos: “Diebel y Saporiti y Dirección General de Hospitales de Santiago del Estero (488-P-1935)”, fallo del 7/12/1894, en autos: “Entre Ríos, Extracto de la Carne Ltda. S/ defraudación del Derecho de Aduana”, F°316, en autos “Y.P.F. C/Administración Nacional de Aduanas s/recurso de apelación; dictados por el Tribunal Nacional de Casación Penal, en autos: “Peugeot Citröen Argentina S.A. s/ recurso de Casación”, Sala IIIra., del 16/11/01; dictados por la Cámara Nacional en lo EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 53

Penal Económico: -Sala I-, en autos “Loussinian, Eduardo y otra” (fallo del 6/9/1987; L.L.1988 - b, pág. 116), “Wakin Miguel A. y otros” L.L. 1990-D, 406, -Sala IV-, autos: “Houssay, Abel F.A. y otro”, L.L. 1988-B, 60 (con nota de Carlos Borinsky – DJ. 988-2-538, -Sala V-, autos: “Fernández Roberto O.”, L.L. 1990-B, 634, J. Agrup. caso 7091, -Sala II- autos: “Zeiguer Jorge L. C. Giesso, Alfredo F.”, L.L. 1979-C, 222; dictados por la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca: autos “Cruz Azul S.A.”, J.A. 1994-IV-614; dictados por la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario: -Sala A- en autos “Ereñu, Cenobio D. Y otros”, L.L. Litoral 1998-137; dictados por la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe: -Sala III-, autos “D.C.R. c. V.E.C.R. y otro”, Juris, 81-686. Se puede consultar además un fallo dictado por el Tribunal Supremo de España en La Ley, 1998-C, 163, en autos “G. José M.S. y otros” (la jurisprudencia citada es una muestra del avance y desarrollo del tratamiento del tema por parte de nuestros tribunales, e incluyo adrede algunas posturas contrarias a la RPPJ, a los fines de poder conocer distintas opiniones). Podemos agregar, además, que acogen legislativamente la teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas los siguientes países: Francia (12), Alemania, España, Gran Bretaña, Canadá, Cuba, entre otros. Por último, resulta pertinente citar un párrafo del fallo primeramente comentado, en donde se expuso: “... En este panorama, son importantes las innovaciones legislativas que corroboran la tendencia mundial a favor del reproche penal directo a las personas de existencia ideal, que entre las más recientes, la admisión de responsabilidad penal de la persona jurídica en el Código Penal Francés, mientras que en el Derecho penal español se introdujeron, en 1995, un conjunto de medidas en la parte general del código de fondo, agregando en el art.129 medidas de carácter represivo denominadas "consecuencias accesorias" destinadas a aplicarse a las empresas, consistentes en la pena de multa, a posteriori de la determinación de la persona física responsable. Asimismo, la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas jurídicas está contemplada en el Código Penal de Portugal desde 1983; en Holanda desde 1976, habiendo seguido la misma dirección la ley penal de Noruega desde el año 1992, mientras que Alemania e Italia tienen un régimen de sanciones estrechamente vinculadas – como en Argentina – al sistema penal...” (1bis). En conclusión, la teoría de la RPPJ –con diferentes matices– se encuentra receptada legislativamente y es ampliamente aceptada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia mundial, siendo en nuestro país regulada en distintas leyes de carácter penal y contravencional. No obstante ello, reitero: para poder utilizar esta herramienta en el ámbito del derecho penal común o nuclear, se requiere necesariamente una modificación legislativa, tanto de nuestro código penal, como de los códigos procesales penales, a los fines de hacer viable –y en forma indiscutible– su concreta aplicación.

Citas y aclaraciones: (1) La introducción histórica fue extractada de una publicación de La Ley, cuyo autor es el Dr. Mario I. Chichizola (L.L. T. 109, pág. 683 y s.s.), titulado: “La Responsabilidad Penal de las Personas de Existencia Ideal”. (1bis) Autos caratulados: “CUERPO DE FOTOCOPIAS en autos REGIÓN ADUANERA CÓRDOBA s/DENUNCIA CONTRABANDO”(Expte. N° 5-R-01), fallo dictado el 17/02/02, Protocolo Nro. 218/02, con el voto de los Camaristas, Dr. Luis Roberto Rueda y Alejandro Mosquera. (2) Sigo en este sentido y en cierta forma, el método utilizado por el Dr. David Baigún en su obra “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico)”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 54

(3) Este tema, que por cuestiones que exceden los límites del presente trabajo no fue suficientemente tratado, se encuentra ampliamente desarrollado en el Código Civil (y normas complementarias) “Análisis doctrinario y jurisprudencial” (parte General. Personas), de los Dres. Alberto J. Bueres y Elena I. Highton (Ed. Hammurabi, José Luis Depalma), y en el Código Civil Anotado – Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I (Personas. Familia), del Dr. Jorge Joaquín Llambías, Ed. Abeledo Perrot. (4) Ver Chichizola, obra citada. (5) Para mayor desarrollo sobre este tema pueden verse: “Delito de Contrabando”, Vidal Albarracín, Ed. Universidad, Buenos Aires – 1987; “Comentarios, Antecedentes y Concordancias” del Código Aduanero (Ed. Abeledo Perot); “Tratado de Derecho Aduanero”, Antonio Villegas Ibañez, Ed. Stampa Gráfica Editorial, La Paz Bolivia, 1998; “Delito de Contrabando y Comercio Exterior”, Dr. Pablo H. Medrano, Ed. Lerner Libreros; “Régimen Penal y Procesal Penal Aduanero”, Carlos Enrique Edwards, Ed. Astrea, “Tratado de Derecho Penal Especial” Dirigido por el Dr. Enrique R. Aftalión, Ed. L.L. Buenos Aires 1979. (6) Para abundar sobre la doctrina sentada por la C.S.J.N. pueden verse los siguientes fallos: “Banco Central de la República Argentina C/Internacional Electric S.C.A. y otro (C.S.J. 20/02/1975)”; “Wladovosky Pedro y otros (C.S.J. 09/08/77)”; “Banco Santander y otros (C.S.J. 21/02/78)”. (7) Sobre este punto puede verse: “Procedimiento Tributario”, de Carlos M. Giuliano Fonrouge y Susana Camila Navarrine, Ed. Depalma, Buenos Aires 1995, y “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, Del Dr. Héctor B. Villegas, Ed. Depalma, Buenos Aires 1995. (8) Sobre este punto puede consultarse: “Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769 – El Delito de Evasión Fiscal” (-por Carlos María Folco), de Carlos Alberto Chiara Díaz, págs. 299 y s.s. y 431 y s.s.., “Nuevo Régimen Penal Tributario y Previsional Ley 23.771”, por Mirtha Elena Glatigny, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, de Hector B. Villegas, Tomo Unico, 6° edición ampliada y actualizada, suplemento de actualización año 1997, Ed. Depalma, 1997. (9) Estos argumentos contrarios a la RPPJ fueron extraídos de la lectura de los autores anteriormente citados, así como los que sobre el tema fueron incluidos en la “bibliografía general”. (10) Estos argumentos contrarios a la RPPJ fueron extraídos de la lectura de los autores anteriormente citados, así como los que sobre el tema fueron incluidos en la “bibliografía general”. (11) David Baigún, obra citada. (12) Para mayor abundamiento ver “La responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el nuevo Código Penal Francés”, por Gustavo Eduardo Aboso, DJ., Sistema de Jurisprudencia, pág. 893 y s.s.

(Footnotes) Le Pera, Segio, “La empresa”, RDCO, 1970, pàg. 187. Cámara Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, Tomo I, pàg. 96 y s.s. 3 Definición extraída de la Enciclopedia Jurídica Omeba (EMPA-ESTA), tomo X, Ed. Bibliográfica Argentina. En ella la definición es tomada de Etat Boucraut, obra “Corporation et entreprise”, Págs. 11 y 12, París, 1938. 4 Obra ut supra citada, en donde se toma la definición de Carvalho de Mendonca, “Tratado de Direito comercial brasileño”, volumen 1, pàg. 492, Río de Janeiro, 1937. 5 Obra citada, pág. 56, en donde se toma el concepto de utilizado por Robles 1 2

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Alvares Sotomayor, “Empresa en Nueva Enciclopedia Jurídica”, Tomo 3, págs. 401 y 403, Barcelona, 1936. 6 Obra citada pág. 57. 7 “Derecho Comercial y Económico”, Parte General, Raúl Aníbal Etcheverry, Ed. Astrea, Buenos Aires 1987, pág 485 y s.s. 8 Etcheverry, Raúl Aníbal, obra citada pág. 488. A esto debemos agregar que distintas ramas del derecho han definido –directa o indirectamente, y desde su perspectiva- a la empresa o a algunos de los elementos que la componen. Ejemplo de esto es el art. 5º de la LCT, que establece que empresa es la organización institucional de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”. En este sentido se pueden consultar las obras de Julio Armando Grisolìa, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Ed. Depalma, Buenos Aires, Lexis Nexis, Argentina S.A., 2002, Págs. 96 y s.s.; y de Julio J. Martínez Vivot, “Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social”, 4ta. Edición corregida y actualizada, Ed. Astrea, 1994, págs. 53 y s.s. 9 Sigo en este punto a Etcheverry, Raúl Aníbal, obra citada pág. 495 y s.s. 10 Zalvidar y otros, “Cuadernos de derecho societario”, T. I, pág. 61. 11 Obra citada pág. 59, tomando citas de Casso y Cervera, “Diccionario de Derecho Privado”, T. I, pág. 1757, Barcelona, 1950. 12 Obra citada pág. 59. 13 Obra citada pág. 60, citando a García Oviedo, “Tratado elemental de Derecho social”, pág. 109. 14 Carlos Martínez-Bujan Pérez, “Derecho Penal Económico – Parte General”, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pág. 194, citando a su vez a Schûnemann, 1988, p. 531. 15 Carlos Martínez-Bujan Pérez, “Derecho Penal Económico – Parte General”, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pág. 191 y s.s.. El autor cita específicamente a Schûnemann, 1979, pp. 30 y s.s. y 1998, pp. 531 y ss.; y en doctrina española a Gracia, 1993-a), pp. 213 y s., Terradillos, 1995, pp. 38 y ss. 16 Carlos Pérez del Valle, “Derecho Penal Económico”, dirigido por Enrique Bacigalupo, Ed. Hammurabi, 2000, Capítulo I, “Introducción al Derecho Penal Económico”, pág. 29 y s.s., citando a Tiedmann, “Lecciones de derecho penal económico”, Barcelona, 1993, pág. 253 y 263. 17 Paz Bastista Gonzàlez, “Derecho Penal Económico”, dirigido por Enrique Bacigalupo, Ed. Hammurabi, 2000, Capítulo V, “La responsabilidad penal de los òrganos de la empresa”, pág. 121 y s.s. 18 En el desarrollo de estos temas se trabajo fundamentalmente con la obra del Carlos Martínez-Bujan Pérez (catedrático de Derecho Penal Universidad de A. Coruña), titulada “Derecho Penal Económico – Parte General”, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1998.

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información complementaria 6

EL HECHO REPRIMIDO Por Cristián Billardi

A través de los Módulos precedentes hemos observado cómo los bienes jurídicos supraindividuales suelen ser afectados por actos generados por, o a través de, estructuras organizadas. Cierta doctrina ha denominado a estos actos cometidos “desde la empresa” (siguiendo la clasificación de Schünemman) como derecho penal de la empresa donde dicha persona jurídica (lícita en su forma y objeto) sirve de escenario para la comisión de múltiples infracciones o ilícitos. Pero a la par de la posibilidad de hacer responder penalmente a las personas jurídicas, La empresa y su responsabilidad penal IC , resulta indispensable la punición de las personas físicas que, en definitiva, mediante su actuar ilícito a través de la empresa, han lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal económico. Planteo y cuestionamientos: Supongamos entonces que la empresa en cuestión ha liberado gases presuntamente tóxicos y ha contaminado las napas sub-acuáticas violando así la ley de RÉGIMEN DE DESECHOS PELIGROSOS (L. 240511) que en su ARTÍCULO 55 establece: “será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión.” Aclaración: No nos centraremos aquí en los delitos contra el medio ambiente (Módulo IV), que ciertamente configuran una parte muy importante de nuestra materia de estudio, sino que trataremos de analizar el ámbito subjetivo, es decir la posibilidad de que los autores sean penados por su actuar delictivo, los límites de dicha responsabilidad y los extremos de la culpabilidad de los mismos. Debemos recordar, como bien apunta el Profesor Néstor A. Cafferatta, en la mayoría de los casos en que se nos presenta una conducta punible, los autores materiales de las acciones atrapadas suelen ser personas que se encuentran en la base de la organización de actividades de la sociedad o empresa. Rara vez se presenta el caso que pueda atribuirse a un Director, Gerente, Administrador, etc., haber ejercido su autoridad en el ámbito de su competencia con el fin de determinar a sus subordinados para que realicen una acción en particular que resulte prohibida por el derecho penal. Menos frecuente aún es el caso de las conductas imputables al Directivo por haberlas realizado personalmente. En las empresas hay distintos tipos de división del trabajo: horizontal –división de competencias, de control, de decisión– y descentralización vertical de competencias, que desde el punto de vista jurídico tiene el efecto de que las conductas activas adecuadas a los tipos penales son realizadas generalmente en los niveles más bajos de la organización.

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Téngase presente que aún en estas cuestiones penales nacidas de la actividad empresaria, no hay un trastrocamiento de los principios cardinales del derecho penal: no puede admitirse la responsabilidad objetiva; no hay en este campo “responsabilidad sin culpa”. Por ello, lo novedoso de estos problemas radica más bien en la exigencia de un “aggiornamiento” conceptual que reconozca la real materialidad de las conductas y organizaciones humanas, descubriendo enmascaramientos constituidos por uso abusivo de la personalidad jurídica. Pero cabe preguntarse, ¿basta con sancionar al autor material que abrió la compuerta para verter los desechos tóxicos?, ¿se satisface la justicia cuando en realidad, seguramente el empleado ni siquiera sabía qué es lo que estaba haciendo y lo realiza por orden de sus superiores jerárquicos? En materia económica es común que los distintos procesos de actividad social sean atribuibles de un modo concreto a su titular (el dueño de la empresa) que en virtud de su señorío o superioridad jerárquica. y debido a la necesidad organizativa de su empresa, debe dar entrada en su ámbito de actuación a terceros que, con su aporte, contribuyan al impulso y desarrollo del negocio. En consecuencia, resulta muy normal que acción y responsabilidad aparezcan deslindadas, por lo que será necesario deslindar quién ostenta dentro de la empresa la posición de garante del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Una vez que se haya determinado esta posición, aparece la necesidad de establecer en qué medida la omisión de actuar como garante acarreó la producción del resultado, así como las conductas eventualmente desplegadas por este a los fines de evitar el resultado delictivo. Primero que nada veamos qué solución ha dado la ley [ARTÍCULO 57: Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir]. Ahora bien, ¿bastaría entonces que el Fiscal pruebe que los Sres. Pedro y Juan desempeñan el cargo de Gerente o Director? La respuesta la da el mismo articulo puesto que, por mandato constitucional no puede haber una responsabilidad objetiva, esto es, sin un mínimo de culpabilidad. Así, entonces, si el responsable es la persona jurídica y la punibilidad del autor material no satisface la justicia ni el fin de la sanción, ¿cómo puede entonces perseguirse a los reales “autores”, es decir quienes han pergeñado y querido el hecho delictivo?

EL ERROR Una de las características propias del derecho penal económico es su complejidad normativa puesto que, a menudo, debe recurrir a otras normas extrapenales que completen el tipo delictivo. Es evidente que la gran cantidad de normas –generalmente de carácter administrativo– no pueden ser conocidas acabadamente por los operadores económicos. Si a esto se le suman las diversas interpretaciones que puede asumir la norma por parte de la administración, los operadores jurídicos y los jueces, el panorama se complica. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 58

Frente a esta realidad aparece la presunción jurídica de que el error de derecho no exculpa; en cambio, el error de hecho es inevitable. Si avanzamos un paso más en el planteo, debemos remitirnos entonces, al igual que el punto anterior, al principio de culpabilidad puesto que nuestro horizonte nos dice que no existe actualmente una responsabilidad objetiva. ¿Cómo se resuelve entonces el eventual conflicto entre una ficción jurídica, cual es la cognoscibilidad de la ley, y la exigencia constitucional que exige un mínimo de culpabilidad para que el autor sea reprochable penalmente? Pero podemos seguirnos cuestionando aún más todavía: ¿Basta esta clásica estructura para abarcar los innumerables casos donde lo que está en juego no es la comprensión del hecho sino su naturaleza delictual antijurídica? Y, desde el punto de vista del derecho, ¿es lo mismo el error sobre la ley penal que por las demás normas que pueden integrar eventualmente el tipo? ¿Cómo debe responder –si debe hacerlo– el autor que duda acerca de que tal o cual tipo delictivo comprenda su actuar? En definitiva, ¿que características debe tener el error invocado para que este pueda ser eximente de sanción? Ahora bien, recuerde usted de dónde surge esta ficción jurídica de que “la ley se presume conocida por todos” como seguramente hemos leído en innumerables textos y manuales. La respuesta la da el mismo artículo 20 del Código Civil que establece que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. Como se observará el artículo no dice exactamente la fórmula que venimos repitiendo a través de los años. Por ahora, basta dejar sentado dos cosas: a) habla de la ignorancia de las leyes, sin distinción, y b) ¿puede aplicarse esta norma al ámbito penal? La pregunta no es pueril desde el momento que cierta doctrina pretendió su inaplicabilidad al campo penal. De todos modos, podemos sostener que es pacíficamente compartido la complementariedad del corpus mater civile con el derecho penal (piénsese sino que, de otra manera debiéramos crear un concepto de nombre, domicilio, persona, etc. para cada rama del derecho so pretexto de “especialidad”) Volviendo a nuestros interrogantes: Estas cuestiones, en realidad, no son exclusivas de la sociedad de riesgo de este momento. Si bien es cierto, cabe aceptar, que se ven incrementadas por la mayor dimensión de las empresas, los actos, los negocios y, a menudo, por la multiplicidad de normas de distinto orden jerárquico que regulan una misma cuestión desde ámbitos diversos. En realidad, ya desde tiempo del Imperio Romano se trazaba una distinción entre el error de derecho penal y el error de derecho extrapenal, es decir, en palabras del autor Carlos Creus “El error o ignorancia de hecho es el que recae sobre el estado o situación de hecho que constituye el delito. En el error o ignorancia de derecho, se distingue el error o ignorancia de derecho extrapenal, que es el que recae sobre una ley no penal de la que depende el conocimiento de que con el acto se lesiona un bien jurídico ajeno (por ejemplo, error sobre la reglamentación de la apropiación como modo de adquirir el dominio de las EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 59

cosas), del error o ignorancia penal que es el que recae sobre la ley penal que hace punible el hecho (por ejemplo, desconocer que el aborto está penalmente prohibido).... se ha ido imponiendo el criterio de que también funciona en el mismo plano el error de derecho extrapenal, es decir, éste, se equipara al error o ignorancia de hecho...”. Por lo que, según esta doctrina, el error de derecho extrapenal podría invocarse como causal exculpatoria siempre que se den los requisitos de configuración del mismo, es decir: a) que sea esencial (en contraposición a accidental), es decir, que recaiga sobre los datos fácticos o jurídicos esenciales para que el hecho sea típico o sobre las circunstancias de la antijuricidad. b) Que el error o ignorancia no debe ser imputable al mismo autor, es decir que sea “invencible” en la terminología usual del derecho penal; o sea, que el autor no haya podido eliminar la diligencia o imprudencia a su alcance. Si se observa bien, ambos extremos se encuentran a menudo en el derecho penal económico. En efecto, como hemos sostenido anteriormente, por numerosas causas, el autor puede haber incurrido en error acerca de las circunstancias de la antijuricidad de su conducta (por ejemplo si debe declarar su posición fiscal en tal o cual régimen, conforme tal o cual reglamento, etc.) Por el otro lado, y esto resulta íntimamente vinculado con la responsabilidad de los directivos de la persona jurídica (tratado en este Módulo) es esencial determinar el ámbito de custodia, la posición de garante que el directivo debía ejercer conforme sus funciones jurídico-técnicas y de acuerdo a sus posibilidades reales en el caso concreto. Vale decir que no bastará con probar que no ordenó o no conocía la norma que establecía como tóxico tal o cual producto vertido sino que deberá probar además que no era esa su función, no estaba dentro de su ámbito de responsabilidad, etc. conocer y garantizar la no violación de tal prohibición. Una evolución posterior de la doctrina penalista lo da la doctrina alemana que propone la distinción entre “error de tipo y error de prohibición” que ha tenido múltiples interpretaciones y acepciones en el ámbito nacional. Desde aquellos que la excluyen sin más (Creus) como aquellos que asemejan esta distinción a la clásica división entre error de hecho y derecho. Para ilustrar esta relevante distinción, que comienza a cobrar fuerza en nuestro sistema, recurramos al desarrollado ámbito del derecho penal de la comunidad europea y el derecho español; a tal fin, nos remitimos a un pasaje de la obra “Criminalidad económica” del autor Manuel Jaén Vallejo:

Criminalidad económica Manuel Jaén Vallejo 4. Principio de culpabilidad. No se olvida el Corpus Juris Europeo del principio de culpabilidad, al menos en sus manifestaciones esenciales, tanto en lo que se refiere a sus principales manifestaciones en el ámbito de los presupuestos de la pena, como en relación a la individualización de la pena. En cuanto a lo primero, el artículo 102[49] exige la concurrencia de dolo en relación a

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todas las infracciones tipificadas, salvo el supuesto de fraude comunitario que prevé también el castigo del comportamiento imprudente grave. Dicho artículo no contiene una definición del dolo (tampoco de imprudencia), ni tiene por qué contenerla. En este sentido, el Corpus Juris sigue la tendencia de las legislaciones de los Estados Miembros, como, por ejemplo, Alemania, España y Francia. De todos modos, la definición del dolo puede extraerse perfectamente de una interpretación a contrario sensu del artículo 11, referido al error3[50]. Es decir, como según este último artículo “el error sobre los elementos esenciales de la infracción excluirá el dolo”, es claro que el dolo debe caracterizarse por el conocimiento de dichos elementos, que no son otros sino los del tipo objetivo, es decir, los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido4[51]. Quien conoce el peligro concreto generado por su acción riesgosa para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Este punto de vista tiene antecedentes en el mismo concepto de dolo que propuso en su día (¡1929!) Jiménez de Asúa, aunque en otro contexto teórico, quien decía que la producción de un resultado típicamente antijurídico era dolosa cuando se realizaba con conocimiento de las circunstancias del hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo exterior. Jiménez de Asúa, en su concepción (teoría del dolo), agregaba el conocimiento de la antijuricidad, excluido actualmente del concepto de dolo en el Código penal español (artículo 14.3). En la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, al menos desde su Sentencia de 23 de abril de 1992 (“caso del aceite de colza”), se sigue un concepto de dolo que exige un conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sin que pueda excluirse por la simple esperanza o deseo que haya podido tener el autor en que no se produjera el resultado; así, en su Sentencia de 10 de febrero de 1998 ha afirmado el Tribunal Supremo que obrará con dolo “el que haya tenido conocimiento (del) peligro concreto y desaprobado jurídicamente”.5[52] El artículo 11 del Corpus Juris reconoce, como se dijo, la relevancia del error, que es otra de las consecuencias mínimas del principio de culpabilidad, distinguiendo entre el “error sobre los elementos esenciales de la infracción” y el “error sobre la prohibición o sobre la interpretación de la ley”. Este último inciso pone de manifiesto que el origen del error de prohibición es irrelevante, luego que puede provenir, incluso, de una equivocada interpretación de la ley. El legislador español, primero en la importante reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983 y después con ocasión del nuevo Código penal de 1995, entre las dos concepciones básicas propuestas en la doctrina (teoría del dolo y teoría de la culpabilidad) optó por la teoría de la culpabilidad6[53]. La razón es clara: el error de prohibición, cuando es evitable, no da lugar a la pena del delito imprudente, como ocurre con el error de tipo, sino a la pena correspondiente al delito doloso, aunque atenuada, luego el dolo no comprende la conciencia de la antijuricidad, o, dicho en otros términos, el conocimiento o no de la antijuricidad no afecta al dolo, sino a la culpabilidad, en la que el conocimiento no es ya actual sino potencial; en la culpabilidad no se trata de saber si el autor supo, como en el dolo, sino si pudo saber, y éste habrá podido saber si tuvo razones para pensar en la antijuricidad y la posibilidad de obtener una correcta información sobre la situación jurídica, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. El Corpus Juris, como el Código español, prevé, para la hipótesis de error de prohibición evitable, la aplicación de la pena del delito doloso, aunque atenuada, luego la regulación es también muy similar en este aspecto. El Corpus Juris dice que “el error sobre la prohibición… excluirá la responsabilidad, si el error fuera inevitable para un hombre prudente y razonable”. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 61

Evidentemente, con este último inciso no se resuelve el problema de la evitabilidad del error, porque: ¿cuándo habrá tenido razones el autor - hombre prudente y razonable - para pensar en la antijuricidad? A esta pregunta se ha respondido desde distintos puntos de vista, cuyo estudio rebasa ampliamente el objeto de esta exposición.

(Footnotes) http://www.medioambiente.gov.ar/sian/pan/Leyes-decretos/Ley24051.htm “Todas las infracciones definidas anteriormente (arts. 1 a 8) requieren dolo, con excepción del fraude comunitario (art. 1) para el que será suficiente la imprudencia o negligencia grave”. Como se ve, este artículo es equivalente al artículo 5 del Código penal español: “No hay pena sin dolo o imprudencia”. 3[50] “1. El error sobre los elementos esenciales de la infracción excluirá el dolo; sin embargo, el fraude comunitario puede ser sancionado también en casos de negligencia grave (supra, art. 1). 2. El error sobre la prohibición o sobre la interpretación de la ley excluirá la responsabilidad, si el error fue inevitable para un hombre prudente y razonable. Si el error fuera evitable, la sanción se verá disminuida excluyendo, en todo caso, la posibilidad de imponer el máximo de la pena prevista (supra, art. 9)”. En el Código penal español, v. artículo 14. 4[51] Cfr. Bacigalupo, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, I, dirección Conde-Pumpido Ferreiro, editorial Trivium, Madrid, 1997, pp. 480 y ss. 5[52] V. resumen de esta Sentencia y otras SSTS, de alto interés, en la Sección de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, dirigida por Emilio Moreno y Bravo, de la Revista Canaria de Ciencias Penales, núm. 2/1998 (Homenaje a Enrique Ruiz Vadillo). 6[53] También el legislador alemán, v. parágrafo 17 StGB. 1

2[49]

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información complementaria

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información complementaria 7

LA LEY PENAL – DELITO Y CONTRAVENCIÓN Por G. Ronchi A) La ley penal – Tipicidad – Analogía – Irretroactividad - La ley penal más Benigna. El estado detenta de manera exclusiva y excluyente el monopolio del derecho penal. Hablamos de derecho penal como un conjunto que contiene el código penal, las leyes penales especiales (las cuales establecen sanciones para las infracciones que atacan directamente a derechos naturales y sociales), pero que, además, está constituido por las llamadas contravenciones, infracciones, o simplemente faltas, las que –a decir de Nuñez– protegen de los ataques sufridos por la actividad administrativa y de cuya distinción nos ocuparemos más adelante. Jiménez de Asúa fija en su obra los caracteres distintivos que debe tener la ley penal. Debe ser: a) Exclusiva: sólo ella crea delitos y establece sanciones. b) Obligatoria: porque todos han de acatarla tanto el particular como los funcionarios y los órganos del Estado. c) Ineludible: ya que sólo las leyes se derogan por otras leyes. d) Igualitaria: ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley. e) Constitucional. La producción de la norma penal, que como se dijo recae de manera exclusiva y excluyente en el Estado, se encuentra limitada por el principio “nullum crimen poena sine praevia lege”. Este principio encuentra recepción constitucional en el art. 18 de la Constitución Nacional al expresar: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ...”. Su fundamento jurídico subjetivo fue dado por Feuerbach mediante su teoría de la coacción psicológica de la pena, en cuanto a la necesidad de que tanto el delito como la pena se encuentren definidos por la ley para que cumplan su destino de coacción. Carrara le aportó la fundamentación jurídico objetiva, al explicitar que el delito es infracción, una contradicción del hecho con la ley. Por otra parte esta ley debe prever hechos del hombre, acciones u omisiones suyas, no representando tales los pensamientos, circunstancias o relaciones personales (principio de culpabilidad). En este orden de ideas, nuestra Carta Magna en su art. 19 establece “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Esta determinación de lo punible se logra mediante una definición o mediante un nombre que haga referencia a lo que se conoce como verbo típico, no así lo que alude a una valoración de determinada calidad, Vgr.: punición de una acción ilícita e inmoral. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 63

Como vemos, el derecho penal no se puede realizar de manera antojadiza. Su producción se encuentra limitada por determinadas garantías de raigambre constitucional, las cuales se extienden a todos los habitantes. La efectividad de estas garantías se encuentra resguardada por la declaración de inconstitucionalidad que en nuestro sistema se halla en manos del Poder Judicial, estando todos los jueces de cualquier rango o jerarquía habilitados a interpretar la Constitución Nacional y confrontar con ella las normas o actos de las autoridades, en casos concretos. Como consecuencia de este principio, se deducen las limitaciones específicas conocidas como legalidad, reserva, judicialidad y humanidad. LEGALIDAD Este principio plasmado en el citado artículo 18 de la C.N. tiene su origen en el sistema representativo basado en la soberanía popular y en el principio republicano de separación de poderes. La creación de una figura penal así como su represión es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo, quedando fuera de la esfera de actuación del ejecutivo, pues en virtud del art. 19 de la C.N nadie está obligado a hacer la que la Ley no manda ni privarse de lo que ella no prohibe. De allí se deduce la necesidad de que exista una previsión legal que mande o prohíba, bajo amenaza de pena, determinada conducta para que se dé la hipótesis de una necesaria para la aplicación de la sanción amenazada. Esta garantía es un triunfo de los derechos de los particulares sobre los abusos del poder, reflejándose en la limitación del poder del departamento ejecutivo en la creación del derecho penal como norma y del departamento judicial de crear derecho mediante la aplicación retroactiva o analógica que la ley establecía, como así también del legislativo en la creación fuera de los baremos establecidos por la Constitución. FACULTAD LEGISLATIVA PROHIBICION DE SU DELEGACION: Como consecuencia de la separación de todos los niveles de gobierno, tanto nacional como locales, en tres grandes departamentos, los cuales se encuentran divididos claramente por criterios funcionales, existe la prohibición de delegar sus facultades a otros órganos, ya que cada una es independiente y soberano, siendo por ende sus atribuciones peculiares y exclusivas CSJN Fallos t. 782 p.375. v8 lotes legislativos. De este principio más conocido como “nullum crimen sine lege” se pueden extraer tres subprincipios: Exclusividad, Irretroactividad y Prohibición de la Analogía. Exclusividad: sólo la ley puede crear delitos. Irretroactividad: la ley penal debe tener vigencia anterior al hecho amenazado con pena. Prohibición de la Analogía: la ley debe prever las acciones punibles con límites claros y definidos, constituyendo un elemento eficaz para evitar la analogía. El EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 64

instrumento de técnica legislativa apropiado para conseguir esta limitación es el tipo penal. TIPICIDAD Como se señaló, solo la ley puede crear delitos y establecer sanciones, debiendo estos delitos estar contenidos en leyes penales. Esta limitación es conocida como Tipicidad. ANALOGÍA Aplicar una ley de manera analógica presupone que esa ley no prevea como punible el hecho bajo juzgamiento o lo haga en esa misma medida. Por esta limitación constitucional en materia penal, el intérprete, en su labor de subsunción debe abstenerse de extender los tipos penales a conductas no previstas como punibles por el legislador. La prohibición de la analogía en detrimento del reo o in malam parten proviene también del principio nullum crimen sine lege. IRRETROACTIVIDAD La ley penal debe ser anterior al hecho del proceso (C.N. art. 18). Este principio tiene una excepción: la llamada retroactividad de la ley penal, más benigna, recetada por el art. 2 CP. Tiene como requisitos constitutivos la existencia de una sucesión de leyes y la calidad de beneficiosa o favorables de la última ley dictada. Como se dijo, la nueva ley a aplicar debe ser beneficiosa para el imputado pudiendo consistir sus efectos en reducciones o conmutaciones de las sanciones aplicadas o a aplicar, o simplemente en la absolución por no ser considerada delictivo el hecho que se juzga. La calidad de beneficiosa de la nueva norma dictada deberá examinarse para cada caso en particular. FACULTAD DE REGLAMENTAR Dada la limitación establecida al poder ejecutivo, resulta dable analizar la facultad de reglamentación que dicho órgano posee. En efecto, el sistema republicano de división de poderes prevé esta facultad como complementaria de los márgenes a la labor de creación normativa del poder legislativo. La CSJN en Fallos t. 148 p. 430 ha entendido respecto de esta facultad que es la autoridad que tiene para reglamentar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley. PRINCIPIO DE RESERVA PENAL: La exigencia de que la punibilidad esté dada por una ley anterior a la comisión, obedece a la idea de reservar a los individuos una zona exenta de castigo, quedando dicha zona ajena al poder represivo. Este objetivo se logra mediante el sistema de enumeración taxativa del repertorio de delitos conocido como numerus clausus.

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B) LEYES PENALES EN BLANCO Tienen este carácter las leyes que se limitan a referir la pena a un género de infracción, la cual deberá ser configurada específicamente por otro cuerpo legal que generalmente se refiere a una materia especial. Núñez expresa que generalmente mediante este recurso se pretende lograr una oportuna y eficaz represión de hechos que refieren a situaciones sociales fluctuantes, las cuales requieren una legislación de oportunidad. El maestro en este punto se encuentra en desacuerdo con el uso de esta norma porque violenta el principio de legalidad. La denominación de ley penal en blanco fue acuñada por Binding y hace referencia a la herramienta legislativa consistente en el establecimiento de una prohibición general por parte de una norma y la descripción de la conducta por otra norma a la cual remite la anterior. Como vemos, se produce una complementación entre la norma de remisión de norma a norma, sin la cual el tipo penal se encontraría incompleto. Según expresa Carlos Martínez Buján Pérez existen otros dos tipos de fenómenos similares aunque no idénticos al que tratamos. Estos son los elementos normativos jurídicos y las cláusulas de autorización. Ejemplos de este tipo de normas encontramos abundantemente en el derecho penal económico. Per, en estas escuetas líneas podemos citar el caso del art. 39 de la Ley 11.683 al establecer “Serán sancionados con multas de CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 150) a DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($ 2.500) las violaciones a las disposiciones de esta ley, de las respectivas leyes tributarias, de los decretos reglamentarios dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL y por toda otra norma de cumplimiento obligatorio, que establezcan o requieran el cumplimiento de deberes formales tendientes a determinar la obligación tributaria, a verificar y fiscalizar el cumplimiento que de ella hagan los responsables. “ o el artículo del Código Aduanero que en su art. 864 establece “Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que: a) Importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos...” Obsérvese que estas dos normas deben ser complementadas con segundas normas que fijen, por ejemplo en el caso de la primera, cuáles son los deberes formales o, en el caso de la segunda, cuáles son los lugares habilitados para el paso de la mercadería. La ley penal en blanco puede ser considerada en un sentido estricto el cual coincide con el sentido histórico y que entiende que se trata de las remisiones que se realizan a una instancia distinta e inferior, entiéndase ley, decreto, reglamento o simple acto administrativo. Esta forma de ley penal en blanco es la que más colisiona con el principio de legalidad. Considerada en un sentido amplio, se entiende como la remisión a una norma extrapenal del mismo rango que la norma de remisión, basado en que existe una intima vinculación entre ambas normas. A decir de Silva, también se puede distinguir entre normas penales en blanco EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 66

propias e impropias incluyendo entre las primeras a las remisiones de leyes penales y entre las segundas a las remisiones a leyes ordinarias. Otro criterio distintivo se fundamenta en la ausencia absoluta de concreción del tipo penal. Solo establecen sanciones en el caso de las totales, y cuando la remisión sea de algunos de los elementos del tipo en el caso de las parciales

C) DELITOS Y CONTRAVENCIONES CLASIFICACIÓN EN RAZON DE LA PENA A APLICAR La doctrinas francesas y alemanas han adoptado en este punto una clasificación tripartita entre crímenes, delitos y contravenciones. Los primeros son los hechos punibles reprimidos con penas aflictivas o infamantes; los segundos son los castigados con pena correccionales; y las contravenciones corresponden a hechos castigados con sanciones de policía. A su vez, las doctrinas españolas adoptan una clasificación bipartita entre delitos y faltas, correspondiendo las últimas a hechos punibles castigados con penas leves. Como se observa, estos grupos de autores clasifican los hechos por las penas amenazadas. Según Nuñez: “Definir por sus efectos las acciones punibles no hecha luz alguna sobre la naturaleza de los hechos cometidos, siendo dicha naturaleza de vital importancia al momento de realizar el juicio de culpabilidad de dichos hechos”. Estos criterios de clasificación han sido aplicados en legislaciones extranjeras repercutiendo en los derechos sustantivos, en la competencia de los tribunales y en las formas de los juicios. En nuestro país influyó en la competencia de los tribunales; además, en la distribución de facultades para legislar en materia penal entre el gobierno federal y las provincias en materia delitos y contravenciones. En cuanto a los delitos, siempre le fue reconocida la competencia a los tribunales de justicia federales o provinciales y en las contravenciones la competencia fue facultad de los tribunales administrativos o policiales de cualquier jurisdicción. En materia de derecho sustantivo, el Código Penal establece en su art. 4 que sus disposiciones generales se aplican a las infracciones a las leyes federales que no son otras que las “leyes Especiales del Congreso” abarcando las leyes que no dispongan lo contrario, la ley penal delictiva y la contravención federal. Al ocuparse de la cuestión, el legislador argentino se limitó a contraponer los delitos a las denominadas contravenciones. En nuestro país, otras corriente entendieron que la diferencia radica simplemente en contraponer los delitos a las contravenciones, a las faltas policiales, simplificando el problema.

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CLASIFICACIÓN SEGÚN CRITERIOS ONTOLÓGICOS Estas corrientes buscaron la diferenciación en base a la naturaleza jurídica de los dos tipos de infracciones. Así, algunos entendieron que sólo los delitos ofenden bienes jurídicos. Esta clasificación se cae por sí misma ya que en ambos órdenes lo que se castiga es la violación de una norma que protege bienes jurídicos. Otro grupo de autores entendió que los delitos corresponden a daños o lesiones jurídicas efectivas mientras que las contravenciones sólo a infracciones de peligro. Sin embargo, a poco de entrar a analizar la cuestión, se descubre que existen tanto delitos como contravenciones de daño y de peligro. La teoría desarrollada por la escuela toscana, en cambio, no apunta a las características intrínsecas de las infracciones, sino a los caracteres del objeto cuya incolumnidad se resguarda. Así entienden que, en el caso de los delitos, se resguardan los derechos de las personas de naturaleza individual o social y, en el caso de las contravenciones, se protege la incolumidad del cumplimiento de las leyes reguladoras del gobierno como poder administrador. Otros autores entendieron, en cambio, que mediaba una diferencia de grado representando la contravención un delito de bagatela, un delito pequeño significándolo con la graciosa expresión de “delito enano”, habiendo nuestra Corte coincidido con este criterio al entender en Fallos t. 175 p.231. Posteriormente la Corte cambió su opinión al opinar que la contravención es un pequeño delito común, para terminar diciendo que ” “. TESIS DE NUÑEZ Nuñez, en su opúsculo acerca de los delitos y las contravenciones, ha entendido que de, acuerdo al art. 75 inc. 5º de la CN que establece que el Congreso debe dictar el Código Penal, siendo ésta una delegación expresa de facultades de las provincias hacia la nación, pero al margen de esta delegación, la Corte ha entendido que el Congreso está facultado a dictar sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento de las “leyes federales” o “leyes especiales del Congreso” o simplemente “leyes nacionales” como interpretación del principio de que tener la facultad de legislar implica hacer efectivas las leyes con sanciones penales (Fallos t. 103 p. 255), ya que para el caso de adolecer de dicha facultad se equipararía a tener la jurisdicción sin el imperium, siendo la naturaleza de las violaciones a estas leyes de carácter contravencional ya que se concretan en una desobediencia a las leyes o disposiciones administrativas. Así ha entendido la Corte que son tales las que contradicen las leyes de aduana, de impuestos internos, identificación de mercaderías, de carnes y sellos. Por último cabe citar el pensamiento de los autores enrolados en la escuela de Frankfurt como son HASSEMER, HERZOG, NAUCKE Y ALBRECH, los cuales han entendido que el derecho penal no debe extender su protección más allá de los bienes jurídicos clásicos, ya que en caso contrario se convertiría en un derecho penal puramente funcionalista, orientado a una finalidad de protección lo más eficaz posible frente a los riesgos del nuevo entramado social. Esta crítica guarda un trasfondo de resguardo ante la posible atenuación de los principios clásicos de imputación y de las garantías derivadas de la elaboración a través de los siglos del concepto de Estado de Derecho. En orden de ideas, HASSEMER ha entendido que las infracciones a los nuevos EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 68

bienes jurídicos, entre los que podemos encontrar los referentes al orden económico, podrían ser reguladas a través de lo que él llama “Derecho de la Intervención” a medio camino entre el derecho penal y las contravenciones, posibilitando así un carácter menos formalista que el que reviste al derecho penal tradicional.

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información complementaria 8

CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y PROCESO DE EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL Por Prof. F. Marchetti (Continuación...) DERECHO PENAL ECONÓMICO. Concepto: Concepto de Derecho Penal Económico: Para una mejor comprensión del ámbito de aplicación de esta rama del Derecho, la doctrina ha distinguido entre el DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO. A) Derecho Penal Económico, en sentido estricto: Conjunto de normas jurídicopenales que protegen el orden económico entendido como la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía. Debemos aclarar que esta intervención del aparato estatal en la economía no debe identificarse con el especial protagonismo que éste tiene en los, cada vez más, escasos sistemas colectivistas o socialistas, sino con la participación activa del Estado en los sistemas capitalistas conocidos como “Economías Sociales de Mercado”. En estas, el Estado actúa como corrector de las desigualdades creadas por el mercado y garante o árbitro de las reglas de juego económicas frente a los actores del sistema. B) Derecho Penal Económico, en sentido amplio: Conjunto de normas jurídicopenales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. De ambos conceptos se puede obtener una definición de su objeto más importante: EL DELITO ECONOMICO. Este también se define en sentido estricto o amplio, en función de la mayor o menor extensión del interés o bien jurídico tutelado. Vale decir, según solo afecte a la regulación de la injerencia del Estado en el sistema económico (estricto) o también alcance a las conductas dañosas de intereses particulares que, si bien no afectan en forma directa a dicha reglamentación, importan un abuso de estos instrumentos de la vida económica (amplio).

Aún cuando la doctrina es pacífica, en cuanto a la división antes aludida en dos categorías de Derecho Penal Económico, no se observa la misma concordia a la hora de establecer cuáles son los delitos que deben ser incluidos en esta rama del Derecho Penal. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 69

Aún más, existen divergencias a la hora de establecer cuáles serían los rasgos que determinarían la pertenencia de una conducta ilícita al Derecho Penal Socio Económico. Sin embargo, en el plano pedagógico, la solución –a nuestro juicio– más apropiada para resolver este dilema reside en establecer criterios de identificación cuyo reconocimiento en un ilícito en particular permitirá la inclusión de éste último en el espectro del Derecho Penal Económico.

Rasgos salientes del ilícito socio-económico: 1) El sujeto activo: Desde una perspectiva criminológica, el autor de este tipo de inconductas usualmente es un empresario, profesional u hombre de negocios que viola normas de contenido económico en perjuicio del Estado o de otros actores de la economía. 2) El sujeto pasivo: Como ya hemos afirmado, el sujeto pasivo está representado generalmente por la sociedad toda o por sectores importantes de la comunidad, unidos por intereses comunes. 3) El bien jurídico tutelado: El valor o interés protegido en forma específica o inespecífica por la norma penal-económica es el orden económico nacional o mundial y como bienes jurídicos inmediatos pueden emerger intereses individuales, colectivos o difusos, según el caso. 4) La condición jurídica: Por lo general, los ilícitos socio-económicos se encuentran contenidos en Leyes Especiales e integran el Derecho Penal accesorio, fuera del Derecho Penal “nuclear” o clásico. 4. a) La técnica legislativa empleada: Resulta común el empleo de técnicas de tipificación consistente en leyes penales abiertas o en blanco o la utilización de elementos normativos. A su vez, se recurre frecuentemente al reconocimiento de capacidad o responsabilidad penal en las personas jurídicas. 5) La cuestión procesal: Cada día se expande más la tendencia a crear fueros especializados para juzgar esta clase de delitos. Por ejemplo: en España, la Audiencia Nacional y, en Argentina, el Fuero Nacional en lo Penal Económico y los recientemente creados Juzgados en lo Penal Tributario. Una vez proporcionada esta información orientadora, desde una postura ecléctica o sincrética, podríamos considerar como subproductos de este campo jurídico: los ilícitos fiscales, aduaneros, monetarios, financieros, ecológicos, contra la libre concurrencia y el consumo; algunos autores incluyen las conductas fraudulentas en general. El empleo del término ilícitos en lugar de delitos no es casual sino que nos va poniendo sobre aviso de una característica elemental del ordenamiento represivo de índole económica: la convivencia tanto de delitos como de contravenciones en su interior. En cuanto a la eventual autonomía de esta rama del Derecho, aún cuando la respuesta a esta cuestión no sea uniforme cabe señalar que, a nuestro entender, nos encontramos dentro de una subespecie del Derecho Penal.

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Sería tan incorrecto afirmar que el Derecho Penal Económico goza de autonomía científica, legislativa y didáctica como negar las ostensibles peculiaridades de este campo. Al decir de Miguel Bajo Fernández, nos encontramos frente a un “Banco de pruebas de la criminología y de la dogmática penal”. Por su parte, Silva Sánchez afirma “… la referida criminalidad de los poderosos preside la discusión doctrinal”. De este modo, vemos cómo comienza a quedar develada la razón del estudio diferenciado de la materia. Nos encontramos con un objeto de reflexión jurídica cuya profundidad y actualidad resulta indudable. Algunos autores hablan de un estado de tensión en el Derecho Penal provocado por la irrupción por esas nuevas modalidades delictivas. Entendemos más apropiado considerar que nos encontramos frente a un proceso dialéctico del que emergerá una síntesis que necesariamente repercutirá en principios, categorías y estructuras penales que hasta hace poco tiempo se consideraban casi perennes o inalterables. Una dogmática penal, cuya criatura más ilustre es la TEORÍA DEL DELITO, –la que fuera construida en función de un paradigma delictivo (quizás el homicidio)– no puede menos que ver temblar sus cimientos frente a la aparición de nuevos intereses sociales cuya protección se demanda. Frente a esta realidad, no cabe otra salida que iniciar un proceso de deconstrucción de cada uno de sus pilares para, luego, disponerlos de tal forma que contengan también a estos nuevos habitantes del género Penal. En esa empresa está comprometida la mayoría de la doctrina penal moderna quizás porque toda área del conocimiento con pretensiones científicas debe asegurar el libre devenir de las ideas, aún cuando éstas pongan en entredicho postulados medulares de la misma. La obstrucción de cualquier corriente renovadora que actualice la refutación como principio científico irrenunciable es testimonio inapelable de la fosilización. Como veremos a lo largo de este curso, la persecución penal de los ilícitos socioeconómicos demanda criterios de imputación penal propios que, en algunos casos, difieren radicalmente de los aplicables al Derecho Penal decimonónico. Prácticamente no existe esfera del conocimiento penal que no vea alterada, en mayor o menor medida, su conformación molecular puesta a la luz de los ilícitos contra el orden económico. Veámoslo a través de ejemplos. A) La acción: El concepto mismo de acción como elemento integrador de la teoría del delito se ve alterado al considerar a las personas jurídicas como sujetos realizadores de conductas penalmente relevantes. En este campo, también podemos incluir las conductas de comisión por omisión como características de nuestra materia B) El tipo objetivo: Como ya lo señaláramos, la delimitación legal del comportamiento reprochable difiere en cuanto a su estructura, según se trate de un delito común o económico. Ley Penal en Blanco y elementos normativos. C) La antijuricidad: Las causales de justificación tradicionales exhiben escasa plasticidad a la hora de su aplicación al ámbito socioeconómico. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 71

D) La culpabilidad: En este plano quizás sea la teoría del error, contracara de la culpabilidad, la que más refleje la influencia de la problemática penal económica, particularmente en lo que hace al Error de Prohibición. E) La punibilidad: Aparición de la técnica de las condiciones objetivas de punibilidad como cristalización de la teoría de la bagatela o insignificancia penal en lo criminal económico. La función misma de la pena en esa clase de delitos varía, resultando más viable aceptar su carácter retributivo antes de adscribir a alguna finalidad resocializadora, teniendo en cuenta la condiciones sociales de los sujetos activos. F) La Autoría y Participación criminal: Quizás sea éste el punto más rico y apasionante de la cuestión planteada. La atribución personal del delito económico presenta una insoslayable complejidad derivada principalmente de una de las notas más distintivas de la delincuencia socio económica: la recurrente disociación personal entre quien planifica y decide la comisión del ilícito y quien la ejecuta materialmente. La empresa, actor principal de esta historia, entendida como una estructura jurídico-económica, con sus principios organizativos de verticalidad y división del trabajo complica seriamente la utilización de los clásicos criterios de atribución de responsabilidad penal. Modernas teorías como la del dominio del hecho han pretendido poner blanco sobre negro en esta cuestión. Sirvan estas breves consideraciones como anticipo de la temática que esta materia ha adoptado como eje y que será desarrollada en lo sucesivo a través de su estudio general y especial.

C) Constitución Nacional, la reforma del año 1994 La Convención Constituyente reunida en Santa Fe en el año 1994 divisó con claridad lo sostenido respecto de la aparición de nuevos intereses o bienes sociales merecedores de un reconocimiento constitucional. De este modo en los arts. 41 y 42 de la Carta Magna Nacional se incorporaron al catálogo de derechos inalienables que el sistema constitucional tutela el medio ambiente, los derechos de consumidores y usuarios y la libre competencia. Se trata de normas denominadas “programáticas”, en tanto han requerido de distintos cuerpos normativos subyacentes que han reglamentado su ejercicio (art.14 C.N.). Las Leyes de Protección al Consumidor, de Defensa de la Competencia, de Residuos Peligrosos, de Alteración de Sustancias Alimenticias, etc. (todas ellas posteriores a la reforma constitucional), las que por otra parte integran la currícula de la presente materia, no son sino medios legales para la puesta en práctica de aquel reconocimiento del convencional constituyente.

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material

Material básico 12-

RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad Económica. Editorial Ábaco, 2000. AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la Cuesta). Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003.

Material complementario LIBROS: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: Derecho Penal Económico. Madrid. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998. BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed. Hammurabi, 2000. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal de las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 1999. BARATTA, Alessandro: Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Ed. Siglo XXI, 1986. SUTHERLAND, Edwin H.: El delito de cuello blanco. Ediciones de la Biblioteca, Universidad Central de Venezuela. NÚÑEZ, Ricardo: Tratado de Derecho Penal. NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba, Editorial Marcos Lerner, 1999. CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, 3ª ed. (hay posteriores). BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal Económico. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.

ARTÍCULOS: JAKOBS, Günther: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” (conferencia).

PÁGINAS WEB: www.unifr.ch/derechopenal/

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actividades m1 | actividad 1

Otra vez reunión en la Comisión Usted es miembro de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados. En una reunión de comisión reciben la visita de una organización ecologista que luego de exponer un importante estudio realizado sobre la carencia de agua potable en el país, presenta la propuesta de crear una figura penal que imponga penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo a las industrias que contaminen ríos y espejos de agua. Usted, al volver a su casa, elabora un escrito contemplando los requerimientos planteados en la reunión. A 1

m1 | actividad 1 | AA

asistente académico 1

Frente a esta situación, piense: a) ¿Considera al medio ambiente en general como un interés merecedor de tutela penal o de otras instancias de protección, por ejemplo, administrativas? b) La imposición de penas de cumplimiento efectivo por esta clase de conductas ¿violaría, a su juicio, el principio de lesividad y proporcionalidad? c) Elabore, dentro de sus posibilidades, una norma que contemple la acción de contaminar aguas potables y establezca el castigo penal que entienda pertinente.

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Luego de leer el artículo de Klaus Tiedemann

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1, responda:

a) ¿Cómo define Tiedemann el poder y su abuso? b) ¿Cuáles son las dificultades procesales y sustanciales que señala, en orden a la persecución de los delitos económicos? c)

En base a su conocimiento, analice el correo del lector Abuso de poder a la luz de los conceptos del autor K. Tiedemann.

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2,

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información complementaria 1 Abus de poder económico y comercio internacional: dos problemas básicos de la delincuencia económica * Klaus Tiedemann** Separata de la Revista del Derecho industrial N°8 Mayo-Agosto 1981 Ediciones Depalma, Buenos Aires I (p.397) Cualquier poder, pero sobre todo el poder político y económico, Ileva en si el peligro de la tendencia a abusar de él. De ahí que todo ordenamiento jurídico suficientemente desarrollado deba preocuparse de impedir la concentración excesiva del poder, o bien, de controlar su ejercicio. En un Estado democrático, la forma más efectiva de este control consiste en la institucionalización de medidas para contrarrestar dicha tendencia, tal como ocurre en relación con el poder político mediante la separación de las ramas del poder publico. En lo que al abuso del poder económico se refiere, la Comunidad Económica Europea ha previsto algunas de sus manifestaciones en el Tratado de Roma, configurándolas como delitos de competencia, regulados en los arts. 85 y 86, en concordancia con la ordenanza 17, y sancionándolos con multa. Este sistema de sanciones constituye un ejemplo de practicabilidad de una administración de justicia cuasipenal a nivel supraestatal. Las sanciones que pueden imponer los órganos comunitarios alcanzan sumas considerables y contribuyen a un efectivo control de la competencia. Dentro de la función de control que ejerce, la Comisión Europea, el derecho penal o penal-contravencional ocupa un lugar destacado como medio legitimo de represión para perseguir las infracciones más graves, y desarrollar al mismo tiempo una labor preventiva. (p.398) Hasta ahora muchos ordenamientos jurídicos carecen de una regulación económica que prevea la institucionalización de semejantes mecanismos tendientes a una adecuada protección contra los abusos del poder económico. La gran diferencia en el grado de desarrollo económico es un factor decisivo que dificulta la realización de una regulación económica uniforme a nivel mundial, lo que quedó demostrado por el rotundo fracaso de la Carta de La Habana en 1948. Sin embargo, bajo la presión particularmente de los países en vías de desarrollo, se hace sentir una clara tendencia internacional a cierta unificación, referida a determinados aspectos, tales como la trasferencia de tecnología y, de modo muy especial, al establecimiento de ciertas pautas o patrones mínimos de conducta en el tráfico internacional. Estas pautas, Ilamadas habitualmente "códigos de conducta" (codes of conduct), no tienen la finalidad de fijar una reglamentación más o menos detallada de la actividad económica, sino más bien garantizar la sujeción a un mínimo ético universal en materia económica, mediante la determinación de ciertos preceptos fundamentales. En correspondencia con este acuerdo de limitación a las transgresiones más graves, está el hecho de que además de la tendencia internacional a la sujeción voluntaria a ciertos códigos de conducta, se vislumbra también un comienzo de colaboración interestatal en el plano criminológico y penal, aunque con respecto a esto último pueda decirse que se trata parcialmente de un reflejo de ideas marxistas vulgarizadas, encubiertas bajo la etiqueta de la criminología y de la sociología. La presente exposición intenta suministrar una primera visión de conjunto sobre el problema de la lucha contra los abusos de poder, haciendo especial mención del derecho penal y de la posibilidad de su uso; en esta lucha. Voy entonces a empezar la segunda parte, v comienzo con la noción de poder.

* Conferericia dietada en la Universidad del Rosario (Bogoth, Colornbia) el 6 de rnayo de 1981. Traduceiän por la Dra. Silvia Pefia Wasaff. ** Catedrätico de Derecho Penal y de Criminologia v director del Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht de la Universidad de Freiburg, Alerntnia; profesor honorario en la Universidad del Rasario, BogotA. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 751

II La noción de poder es un concepto fundamental de la vida social y de las ciencias que la estudian. No obstante su carácter fundamental, el concepto de poder no es nada claro, pues se le asigna una multitud de acepciones muy dispares entre si. Para hacer claridad a este respecto es preciso tener presente que sólo la obediencia, o, mejor dicho, la aceptación del poder por parte de los sometidos a él, es lo que constituye el fundamento y la esencia del poder: oboedientia facit imperantem, como decía Spinoza. Habría que agregar, por otra parte, que no (p. 399) se debe entender por poder cualquier acción coronada por el éxito, ni tampoco toda acción contraria a las "verdaderas necesidades" de os afectados por ella. De ahí que propongamos como definición de poder la siguiente, tomando como base la de Max Weber: "Poder es la posibilidad de hacer prevalecer la propia voluntad aun contra la resistencia de los demás". Queda aún por resolver si es posible o aconsejable ampliar esta definición a fin de incluir en ella el soborno activo y la corrupción. En este caso habría que entender por poder la capacidad de hacer prevalecer su voluntad valiéndose incluso del pago de una gratificación en dinero. EI soborno pasivo, es decir, la corrupción propiamente tal, no puede ser incluida, en cambio, en la noción de abuso del poder económico, sino que corresponde tratarla dentro del vasto problema del abuso del poder político, el cual, por su carácter formal e institucionalizado, se distingue en forma más o menos nítida del poder social y económico. Los casos en que el abuso de poder alcanza dimensiones delictuales parecen estar claramente delimitados en conformidad al principio del "nullum crimen sine lege". Este principio tiene, en efecto, la función de proteger a los particulares contra el abuso en el ejercicio del poder político por parte del Estado, sin que esta situación se altere por el hecho de que en algunos casos excepcionales el mismo derecho penal pueda constituir una manifestación del abuso del poder político estatal. En tales casos, el recurso al derecho natural puede servir de fundamento a la falta de valor vinculante de dichos tipos penales. Con todo, ni siquiera estas excepciones son capaces de conmover este principio en su aspecto negativo esto es, que a falta de una disposición legal expresa no se puede calificar de delictual una conducta (y, en consecuencia, tampoco podrá aplicársele una pena). Las investigaciones criminológicas más recientes, especialmente en los países angloamericanos y escandinavos, han demostrado en virtud de estudios sobre la génesis norrnativa, que la no tipificación de ciertas conductas puede deberse a la influencia ejercida sobre los órganos legislativos por poderosos grupos de personas interesadas. En estos casos, el que tiene este poder se halla de derecho en una situación por encima del alcance de la ley", utilizando una expresión acuñada en el VI° Congreso de la Secretaria General de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito (1980), para designar el abuso de poder, referido especialmente a las empresas multinacionales. Ello no obstante, el positivismo legalista, del cual es expresión el principio "nullum crimen sine lege", está fuera de toda cuestión en el ámbito jurídico-penal, siendo posible desentenderse de él única (p. 400) mente al hacer consideraciones de lege ferenda, es decir, en ando se trata de la crítica de la legislación vigente con miras político-criminales de reforma y perfeccionamiento. Dentro de esta tarea pueden ser consideradas como un abuso moralmente reprochable aquellas conductas que sin estar tipificadas en la ley, son, sin embargo, altamente dañosas para la sociedad, por lo que aparecen como merecedoras de pena. Estos casos se refieren a la conducta de grupos de presión (pressure-groups) y de algunas empresas poderosas, pero abarca también de manera muy especial, vacíos y deficiencias del derecho penal, que han surgido y siguen surgiendo a causa de la aceleración del desarrollo social, económico y técnico. En la medida en que es posible obtener patrones internacionales de conducta, éstos adoptan la forma de códigos voluntarios (codes of conducts), que pueden ser considerados como precedentes de un derecho económico internacional propiamente tal, esto es, con carácter obligatorio, o bien los patrones obtenidos espontáneamente o mediante tratados internacionales, reciben la protección jurídica de las legislaciones nacionales, incluida la penal. En vista de la inexistencia manifiesta de una verdadera jurisdicción penal internacional, el legislador penal ha optado en los últimos tiempos por extender la protección jurídica mediante el derecho nacional de cada país a bienes jurídicos internacionales y extranjeros. Así ocurre, por ejemplo, con las aguas extraterritoriales, que son protegidas contra la polución por parte de ciudadanos extranjeros, y con la protección de la administración estatal de terceros países contra intentos de soborno mediante dádivas, en dinero. Los países con un nivel económico y cultural más o menos similar disponen de otra herramienta potencial de unificación jurídica, consistente en la redacción (y posterior adopción) de un código penal tipo, como, por ejemplo, el que se está preparando para América Latina. EI capitulo correspondiente a los delitos económicos está todavía en preparación, pero la labor realizada hasta ahora revela ya de manera clara EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 762

la necesidad de someter a regulación jurídico-penal determinadas situaciones relativas a este problema (Art. 49 y ss. del Anteproyecto). En segundo lugar viene la idea de aquel delincuente que se halla "fuera del alcance de la ley", sea una persona natural o jurídica, a la cual ya se puede denominar clásica y que por ser muy frecuente constituye un grave peligro: la delincuencia "de cuello blanco", es decir, el delincuente que proviene de las clases alta y media, el cual, debido a su posición social, sus relaciones con miembros del poder judicial y de otros órganos estatales, la posibilidad de disponer de los mejores abogados, etc., representa una figura prácticamente inalcanzable cuando (p. 401) se trata de hacer efectiva su responsabilidad penal. Este fenómeno, que por cierto ha existido y existe en muchos países, demuestra paladinamente la diferencia social en la persecución penal, que se refleja también en las estadísticas criminales. La supresión de esta desigualdad es una tarea urgente que debe ser resuelta a nivel constitucional. Sin embargo, la especialidad de la persecución de los delitos económicos ha contribuido, por una parte, desde hace algún tiempo a paliar esta situación en algunos países europeos; por otra parte, se debe también tener en cuenta que no es correcto hablar de delincuentes sin que haya habido una condena penal o que por lo menos se haya entablado proceso contra el supuesto malhechor. Quien está familiarizado con las dificultades, las posibilidades y los defectos del derecho tributario, del derecho contable (Bilanzrecht), del derecho de los consorcios industriales (Konzernrecht), etc., seguramente vacilara en adherirse a los Ilamados de la prensa y de la opinión pública a calificar de claramente criminal tal o cual escándalo económico, e incluso tal vez ni siquiera se atreva a decir que existe la sospecha de la comisión de un delito de esta especie, salvo, claro está, que se trate de un caso muy simple y evidente, como por ejemplo de un fraude o de una falsificación. EI derecho procesal tiene precisamente en materia penal una importancia fundamental, ya que sirve no solo a la seguridad jurídica, sino que contribuye también a acuñar nuestro concepto de justicia. La consideración de las garantías procesales como un obstáculo para el descubrimiento de la verdad, implica no salo una visión parcial del problema -y, por lo mismo, incorrecta-, sino que hace también imposible encontrar un criterio para determinar cuándo estamos frente a un trasgresor de la ley, especialmente tratándose de un delincuente. Volvi endo al primer problema enunciado, que se refiere al derecho económico y al derecho penal y su reforma, la exigencia repetidamente planteada de elevar a la categoría de delito determinados comportamientos abusivos, tiene también, por supuesto, una clara connotación política, por lo que no puede servir de base a la incriminación de tales conductas. La solución contraria equivaldría a desconocer los límites impuestos por el propio derecho (Verrechtlichung). ¿Quién podría afirmar, por ejemplo, aun valiéndose de los principios democráticos, que el dictador de un país subdesarrollado del África se hace acreedor a una pena por el hecho de comprar automóviles de lujo para su uso personal, en vez de construir escuelas y hospitales, o bien por permitir a empresas extranjeras la explotación y exportación excesivas de riquezas del subsuelo nacional? Además de la falta de criterios legales expresos, es difícil precisar qué tipos de conducta son nocivos (p. 402) a largo plazo para determinado conglomerado social. Lo mismo se puede decir respecto del frecuente reproche de "manipulación' de las necesidades reales del ser humano por la alta industrialización del mundo capitalista. EI término "delito" ha Ilegado a convertirse en una verdadera arma política, de la cual se hace un uso muchas veces abusivo. EI Anteproyecto de Código Penal Tipo para América Latina se orienta por la buena senda al fijar como criterio para la incriminación de delitos contra el orden económico la concretización legal de ellos. Así, establecen los arts. 58 y ss. que queda sujeto a pena aquel que "sin observar las disposiciones legales", explotare las riquezas marinas, lacustres y fluviales, etc., de la nación. Esto es válido también para los arts. 242 a 247 del nuevo Código Penal colombiano. Poca claridad existe en lo tocante al concepto político de abuso en el ámbito internacional Las dificultades para definir este concepto no surgen sólo en su aplicación práctica, sino que se hacen presente ya en lo puramente teórico. La doctrina civilista alemana reconoce ampliamente el abuso no solo en relación con los derechos subjetivos, sino también en la esfera del derecho objetivo. Un claro ejemplo de este último fenómeno lo proporciona el uso abusivo de la personalidad jurídica con la finalidad de limitar la responsabilidad jurídica personal. Este y otros casos semejantes constituyen un ejemplo típico de la tendencia a eludir la ley. Lo que caracteriza el abuso de poder, en cambio, es la circunstancia de que una persona o una empresa que ha alcanzado por vías absolutamente legales una situación jurídica o fáctica preponderante, utiliza esta posición en forma abusiva. EI abuso de poder requiere, pues, una delimitación y ponderación jurídica de los intereses de la parte más poderosa y de la más débil en las relaciones económicas. Esta ponderación de intereses será necesariamente vaga EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 77

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cuantas veces no esta concretamente determinada por el legislador. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el aumento abusivo de los precios, que constituye uno de los casos más frecuentes de abuso del poder económico. ¿Cuándo se puede considerar que el alza de precios excede los limites de lo éticamente licito?; en otros términos, ¿dónde comienza el abuso? Como es de conocimiento publico, durante 1968 y 1970 se ordenó en Colombia una investigación relativa a las licencias de importación de 17 empresas multinacionales. Los resultados de esta investigación pusieron de manifiesto que los precios cobrados por las empresas colombianas afiliadas a estos consorcios internacionales, excedían hasta en un 600 % los precios del mercado mundial. Así, por ejemplo, la empresa norteamericana Merck, Sharp & Dohme vendía a su filial (p. 403) colombiana el preparado hormonal "Dexamethason" a razón de 31.900 dólares por kilo, mientras que la misma empresa vendía este medicamento en Europa a 7.500 dólares por kilo. Algo similar ocurría con el sedante "Diazepán", del laboratorio Hoffmann-La Roche, que en Europa se vendía a 45 dólares por kilo, y en Colombia, en cambio, a 2.500 dólares. Esto explica que las marcas registradas "Librium" y "Valium", en cuya composición entra el diazepán, resultaban 65 veces más caras que en el mercado europeo. Cabe hacer notar, sin embargo, que ambos productos, o, mejor dicho, la materia prima para su fabricación, fueron vendidos a la filial alemana de Hoffmann-La Roche a un precio 47 y 90 veces superior, respectivamente, al vigente en el mercado italiano, sin que la Comisión Antimonopolios de Alemania Federal (Bundeskartellamt) haya podido comprobar una fijación abusiva de precios. Para una evaluación jurídica de tales conductas resulta problemático precisar si las empresas multinacionales pueden ser obligadas a respetar los precios obtenidos con base en la libre competencia, en los negocios que realizan con empresas afiliadas a ellas (intra-corporate-trade), puesto que por tratarse de empresas asociadas no se puede hablar de competencia propiamente tal. A falta de una competencia externa, es decir, con empresas ajenas al consorcio, habría que recurrir al concepto de "competencia hipotética', de muy difícil aplicación en la práctica. En el ejemplo colombiano que hemos mencionado, hay que agregar que muchas industrias locales cobraban precios igualmente elevados. Mayores dificultades ofrece aún el alza abusiva de precios en el caso de trasferencia de tecnología desde la empresa principal a las afiliadas o entre dos empresas afiliadas, ya que a menudo se ,carece de la posibilidad de una estimación comparativa, por lo que tampoco existen precios de competencia o de mercado. Las posibilidades de solución jurídica son varias: la primera consiste en poner en relación el concepto de abuso con los costos de la empresa. Hay que tener presente, eso si, que en un sistema de libre competencia el precio "justo" no siempre es el que cubre los gastos. La Comisión Federal Antimonopolios, de Alemania (Bundeskartellamt), ha negado a la industria de subproductos del petróleo el derecho a fijar precios que permitan cubrir los gastos, pues según este organismo, los costos empresariales no proporcionan un criterio de derecho positivo para verificar el abuso, sino que tienen una importancia puramente auxiliar como medio de prueba para la determinación del "verdadero" precio de competencia. EI Bundeskartellamt es de opinión de que los precios de competencia deben ser obtenidos en virtud de una comparación (p. 404) de la formación de precios en mercados similares en el ámbito internacional y mundial. Una segunda posibilidad de solución al problema del abuso estriba en imponer a las empresas más poderosas la obligación de probar que en la fijación de precios han tenido suficientemente en cuenta los intereses de la otra parte, conforme a un criterio de equidad. Esta inversión de la carga probatoria es admitida por un vasto sector de la doctrina alemana, a la cual también se ha adherido la Corte Suprema (Bundesgerichtshof) en la sentencia sobre el caso de la "Werkmilchabzug" (venta de leche a un establecimiento industrial), publicada en "BGHZ", 41, ps. 271 y ss. Se trataba aquí de un agricultor que demandó a una poderosa empresa de productos lácteos porque ésta había fijado un precio demasiado bajo a la leche que compraba al demandante, aduciendo que contenía bacilos de tuberculosis. La Corte Suprema consideró de modo muy especial en la ponderación de los intereses en juego, si la empresa efectivamente tuvo que afrontar gastos adicionales para cumplir con las exigencias legales de conservación y desinfección de la leche contaminada, y en caso de ser así, si había una correspondencia equitativa entre éstos y la rebaja del precio, en conformidad a lo prescrito por el § 315 del Código Civil alemán para el caso de fijación unilateral del precio. Para terminar este rápido examen de la fijación abusiva de precios, quisiera Ilamar la atención sobre el hecho de que en el comercio internacional, además de las dificultades de derecho sustantivo para determinar lo que se debe entender por precio justo, están también las de naturaleza procesal, que EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 78

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derivan de la insuficiente colaboración jurídica internacional de carácter oficial. Esta falta de colaboración internacional aparece claramente en el siguiente caso: la Comisión Antimonopolios alemana (Bundeskartellamt), que había incoado proceso contra empresas afiliadas a consorcios internacionales de subproductos del petróleo por un alza de precios supuestamente abusiva, se vio obligada a sobreseer el proceso debido a que no fue posible obtener de la empresa principal las informaciones necesarias para el cálculo del precio, v las filiales alemanas afirmaban, por su parte, que no les era posible tener acceso a esas informaciones. Cabe agregar a lo anteriormente dicho que el abuso en la fijación de precios, que perjudica a consumidores e intermediarios, presenta gran analogía con el Ilamado abuso por entorpecimiento, que se dirige contra los competidores locales. Bajo tal denominación se entiende un tipo de comportamiento de estrategia de mercado, observable especialmente en empresas poderosas, que tiene por finalidad asegurar y (p. 405) defender la propia posición dentro del mercado contra posibles competidores. Un ejemplo típico de esta clase de actuaciones son el empleo de represalias (medidas coercitivas), denegación de relaciones comerciales o de entrega, ciertas prerrogativas, tales como rebajas de precios a los clientes fieles, como también el boicot y las relaciones comerciales excluyentes, que cierran el mercado a la competencia. Tampoco en este caso resulta fácil precisar la noción de abuso, porque el solo hecho del gran poder económico de una empresa multinacional, con el consiguiente mejor acceso a las materias primas y al mercado, puede tener, aun con absoluta sujeción a la ley, efectos semejantes a los logrados por' medios abusivos, verbigracia, la competencia represiva y el aprovechamiento de otros. Por otra parte, es la misma magnitud de la empresa y la fuerza económica concomitante (y esto no solo en el caso de empresas multinacionales), lo que Ileva al abuso. Por cierto que esta afirmación no es de fácil comprobación práctica. Según los datos proporcionados por Clinard, de 5.000 procesos judiciales y administrativos motivados por sospechas de comisión de un delito económico en los Estados Unidos, el 70% se refería a grandes empresas norteamericanas con un volumen de ventas superior a ios mil millones de dólares. Una encuesta semejante no ha sido posible hasta ahora en Europa occidental, o por lo menos en Alemania Federal, a causa de la separación de competencias entre las autoridades administrativas y judiciales en los Estados federados, de la federación y de la comunidad europea, al secreto oficial y a la protección especial del secreto de particulares en lo relativo a gastos y comercio exterior, siendo estos últimos factores los que ofrecen las mayores dificultades. Sin embargo, el panorama general que ofrece la delincuencia en materia económica, especialmente en lo que se refiere a monopolios, evasión tributaria y de derechos aduaneros (contrabando) en Alemania Federal y en Francia, muestra que las grandes empresas internacionales solo rara vez se ven envueltas en procedimientos administrativos o judiciales. La explicación de este hecho paradójico parece ser que la obligación de publicidad, la actitud alerta de la prensa económica y de la opinión pública, la revisión obligatoria del balance anual, la inspección en materia impositiva y los demás mecanismos de control institucionalizado resultan eficaces en la lucha contra la delincuencia económica de las grandes empresas. Lo cual no obsta, naturalmente, a que estas empresas traten de eludir la ley valiéndose de medios dudosos que están en el umbral de la delincuencia. Este resultado provisorio a que hemos Ilegado no debe interpretárselo en el sentido de que el comportamiento de las grandes empresas multinacionales de Europa (p. 406) occidental en los países en vías de desarrollo sea siempre correcto. Los estudios realizados por la ECOSOC y la UNCTAD muestran que la actitud de las grandes empresas en estos países se caracteriza principalmente, no tanto por la criminalidad propiamente tal, sino más bien por el aprovechamiento de las diferencias y de los vacíos en el sistema legal y económico del respectivo país, como asimismo de la falta de normas internacionales uniformes, moviéndose de este modo en esa nebulosa zona entre lo jurídicamente ilícito, el derecho y la moral. Hay que tener presente, en todo caso, que en lo que se refiere a la exigencia de la UNCTAD de extender la aplicación de las normas reguladoras de la competencia a las relaciones entre empresas pertenecientes a un mismo consorcio, significaría prácticamente la disolución del consorcio mismo, por lo que sólo sería posible con respecto a tipos, de consorcios en los cuales la injerencia de la empresa principal sobre las empresas afiliadas es de poca entidad. III EI análisis que hemos esbozado de las posibles manifestaciones del abuso en perjuicio de consumidores y competidores, exige delimitaciones tan sutiles que hacen temer que en un futuro próximo el derecho penal se haga insuficiente para dilucidar esta oscura materia. Algo distinto ocurre, no obstante, con otro fenómeno también muy frecuente en las relaciones de comercio internacional, del EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 795

cual se ha preocupado especialmente la ONU. Nos referimos a la practica internacional de pagar una suma de dinero a las autoridades pertinentes con fines de soborno, conducta que según los criterios establecidos en la segunda parte de esta exposición, no encaja exactamente en el concepto de abuso de poder económico. Un ejemplo típico de este tipo de soborno nos lo ofrece el caso "Lockheed", el cual ha servido de incentivo para desarrollar una mejor colaboración jurídica internacional. Así, por ejemplo, los Estados Unidos han celebrado convenios internacionales con el Japón e Italia, tendientes a permitir la presencia de funcionarios nacionales durante las pesquisas realizadas por un tribunal extranjero. Al hacer uso de esta posibilidad se ha tropezado en la práctica con algunas dificultades procesales, sobre todo en el Japón, porque según el derecho de este país resulta dudoso si pueden tener valor de prueba documental las declaraciones estampadas por escrito de empleados de la Lockheed presentadas ante tribunales norteamericanos. También en Italia se han suscitado problemas procesales parecidos. (p. 407) Es preciso destacar que la corrupción es ante todo un problema interno de cada país, y no un problema internacional La corrupción prolifera especialmente en medios en que el soborno y la venalidad constituyen ya una parte integrante de la vida social y económica, como ocurre en sistemas altamente burocratizados, entre los cuales se puede citar algunos países socialistas de Europa oriental y muchos países en vías de desarrollo. Como es sabido, hay una serie de factores psicosociales que favorecen la corrupción, tales como la planificación y la centralización en la toma de decisiones, la mala situación económica y la pesada carga familiar de los funcionarios y personeros del gobierno, a lo que se suma la falta de interés de los políticos por la estabilidad política y económica y por reformas profundas. Puesto que en muchos casos son los políticos mismos quienes obtienen provecho del soborno, y además porque las consecuencias del descubrimiento de un escándalo de este tipo son totalmente imprescindibles, hay un total desinterés por parte de los medios oficiales en iniciar indagaciones en este sentido, especialmente en países con alto grado de corrupción. De nada sirve en estos casos que se disponga de las herramientas jurídicas necesarias para Ilevar a cabo la persecución y hacer efectiva la responsabilidad de los culpables. La corrupción no solo es un problema eminentemente interne, sino que además es poco típico en relación con las empresas multinacionales. Tanto en el caso de la Lockheed Aireraft Corporation como en el de las empresas constructoras de aviones McDonnell Douglas y Grumman, que realizaron actividades de soborno en varios países, se trata de empresas sin filiales en el extranjero. De ahí que se pueda afirmar que no son tanto las empresas multinacionales, sino especialmente empresas nacionales con un gran volumen de exportaciones las que caen en la tentación de promover o posibilitar la venta de sus productos mediante el soborno y gratificaciones en dinero. No obstante lo dicho, el vinculo que necesariamente crean las inversiones en el extranjero con los respectivos países, hace que también las empresas multinacionales tiendan en cierta medida a tratar de obtener a largo plazo condiciones estables y favorables al comercio internacional mediante el pago de recompensas a partidos políticos y otras instituciones estatales. Desde el punto de vista jurídico, el problema de la corrupción en las relaciones de comercio internacional presenta la particularidad de ser el único caso de delincuencia económica que puede ser objeto de regulación exclusiva o primordialmente jurídico-penal, mediante una adecuada reforma. En los demás casos del derecho económico nacional o internacional le cabe al derecho penal un papel secundario, en tanto (p. 408) que ordenamiento meramente sancionador del ataque a bienes jurídicos garantidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, de manera que las reformas en estas materias son ante todo de la competencia del derecho económico y de la política económica. Consecuencia de esta peculiaridad de la lucha contra la corrupción es que el "código" relativo a esta materia, redactado por las Naciones Unidas, recomienda una serie de medidas propias del derecho penal, tales como la sujeción a pena por parte de las legislaciones nacionales del soborno mediante pago de gratificaciones en dinero. Este "código" de las Naciones Unidas f ue motivado por la promulgación en los Estados Unidos de la Foreign Corrupt Practices Act, que establece pena para el soborno de funcionarios extranjeros y para las dádivas en dinero a partidos políticos o a candidatos políticos extranjeros. Esta nueva legislación penal reconoce como bien jurídico protegido solamente la economía nacional norteamericana, en razón de que el soborno en las relaciones económicas internacionales, si bien puede producir beneficios inmediatos, Ileva a la larga a una alteración de la libre competencia y a poner en peligro la capacidad competitiva de las empresas norteamericanas en el mercado mundial. Con estas disposiciones los Estados Unidos no se han atenido al principio de la territorialidad de la ley penal conforme a la práctica internacional, sino que han introducido la aplicación extraterritorial de la ley penal EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 80

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norteamericana en lo que concierne a las materias que en tales disposiciones se regulan. En esta forma, de ahora en adelante no sólo es punible la conducta delictual de ciudadanos norteamericanos en el extranjero, sino también, por ejemplo, la del ciudadano suizo que tiene el cargo de director de una filial suizo de una empresa norteamericana que soborna a un funcionario japonés durante una estadía en Alemania. Aplicando los principios del derecho internacional al citado ejemplo, la ley norteamericana seria en nuestra opinión aplicable sólo en el caso de que la acción de soborno tenga efectos graves e inmediatos en los Estados Unidos mismos. Con razón critica Pedrazzi a la nueva legislación norteamericana el considerar como objeto digno de protección jurídico-penal exclusivamente intereses norteamericanos, cuales son el prestigio y el buen éxito de la actividad ,comercial norteamericana, en tanto que a los intereses de terceros países se les otorga sólo una protección de hecho o muy indirecta. Coincidimos con Pedrazzi en poner en duda que Ileguen algún día a ser realidad las aspiraciones de las Naciones Unidas en el sentido de que se incluya en los ordenamientos penales nac ionales la protección contra la corrupción en materia económica. Estas aspiraciones son, en todo (p. 409) caso, una manifestación importante de la tendencia que se va generalizando en el campo internacional a reaccionar contra los abusos de poder y contra la corrupción en las relaciones de comercio internacional, y muestran el claro deseo de establecer en lugar de ellos la eficiencia y la moralidad.

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información complementaria 2

Correo de Lectores

Abuso de poder Sr. Director: Quiero por medio de esta carta exponer mi experiencia personal con la empresa Telecom, que posiblemente sea igual a la de mucho otros. Sr. Director: Quiero por medio de esta carta exponer mi experiencia personal con la empresa Telecom, que posiblemente sea igual a la de mucho otros. El pasado 22 de diciembre de 2001 cambié de domicilio, al que será el definitivo, y a fin de poder contar con el mismo número telefónico y por razones de costo (que no es nada barato), solicité el cambio de domicilio de la línea. Aclaro que no fui a vivir al campo, sino a 15 cuadras de la plaza céntrica de esta ciudad. Según me informaron después de solicitado el cambio, si Telecom confirma que no hay deuda del usuario de la línea, en un par de días se da de baja a la línea para realizar llamadas quedando habilitada sólo para recibir llamadas hasta que el cambio se opera al nuevo domicilio y en el término de unos 15 días desde la solicitud se realiza el cambio en forma efectiva en el nuevo domicilio. La solicitud la realicé el día 18/12/2001, previendo que el día 22 ya no estaría en el domicilio anterior. El día 26 aproximadamente empecé a averiguar si la línea estaba inhabilitada para efectuar llamadas, para evitar sorpresas, a lo que me contestaron que no se podía dar curso al pedido porque existía una deuda por una factura del mes setiembre del 2001. Mi sorpresa fue grande y ante la consulta me informaron que en realidad había una factura impaga pero además existía un crédito a mi favor por el mismo importe, el cual sólo faltaba aplicarlo contablemente en los registros de Telecom. Obviamente solicité se haga así para que se cancele la deuda y el crédito. Pasaron unos días y el teléfono seguía sin ser instalado, porque la deuda gozaba de buena salud según los registros de Telecom. Recurrí entonces a buscar la factura y confirmé que había sido cancelada por mí el mismo día del vencimiento en el Banco Nación, sucursal Rafaela. Vino un nuevo reclamo de mi parte y entonces me dijeron que en realidad la factura no había sido pagada, que lo del crédito a mi favor no era correcto, que me habían informado mal, y que para poder activar la solicitud 7 tenía que enviar fotocopia de la factura cancelada. Obviamente tuve que acceder, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 81

pasó una semana aproximadamente y el teléfono no aparecía, el problema ahora era la dirección, mi nuevo domicilio, dado que faltaban datos para poder ubicar la casa. La dirección exacta que había dado no les alcanzaba, necesitaban las calles laterales, a lo que les pregunté si además necesitaban que les diga a cuántas cuadras de la Catedral o de la despensa de Pepe vivía. Después de la catarsis también tuve que aportar el dato, ¿qué más podía hacer? En medio de toda esta demora, la factura seguían enviándola al domicilio anterior, lo cual complicaba el trámite dado que si se vencía la factura generaba una deuda que bloqueaba el trámite. Al final conseguí que me tomen el trámite con fecha 18/02/2002, 2 meses después de haber realizado el primer pedido, a partir de esta fecha en el plazo de 15 días debería haber tenido el teléfono en mi casa, por supuesto que no fue así. Ni siquiera me han llamado a los teléfonos de contacto que dejé para que me confirmen qué día van a ir los instaladores, lo que me hace pensar que es posible que todavía tenga que esperar algún tiempo más. El teléfono es un servicio muy importante, tengo hijos, mi señora embarazada, eso hace que pueda necesitarlo para una urgencia, además lo que más me irrita en tiempos tan difíciles es que, desde hace casi 3 meses, estoy pagando un abono que no me da derecho siquiera a recibir llamadas, son $18 por el sólo hecho de esperar que vengan a instalarlo. Supongo que esto me da derecho a no pagarlo, pero me dejaría otra vez como al comienzo de la historia. Si esto no es un abuso, ¿qué es?, si al final de cuentas uno siempre termina agachando la cabeza ante una empresa que no le importa en lo más mínimo sus clientes, que te castiga por querer tener el teléfono que ellos venden. ¿Cómo se entiende que haya que casi rogar para que te presten un servicio que a mi entender es pésimo y caro? En fin, debe ser una historia más de tantas parecidas. Sí creo saludable que nos tomemos el tiempo para difundirlas, para que no nos tomen por idiotas que sólo pagan la factura, a lo que se los puede usar y tirar cuando ya no sirven. Señores de Telecom, su servicio deja mucho que desear y tienen en mí a alguien que no habla bien de ustedes. Sé que eso no les importa, de todos modos sépanlo. Gustavo Pons DNI 16.943.642. Rafaela Extraído del sitio: http://www.castellanos.com.ar/correodelectoresnota.shtml?88

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Una empresa automotriz “Peugeot Citroën Argentina S.A” exportó en forma definitiva componentes y motores de origen argentino. Luego, compró e importó vehículos fabricados con esos componentes argentinos. Se imputó a la empresa y a sus directivos por la supuesta simulación de exportaciones para consumo, con el objeto de percibir del Estado un reintegro indebido. La defensa interpuso excepción de falta de acción. CONSIGNA: Resuelva el caso planteado, utilizando los temas desarrollados en el presente Módulo, especialmente la relación entre el derecho penal económico y el derecho penal nuclear o clásico y la distinción entre delitos y contravenciones. Luego de resolver el caso puede cotejar su posición recurriendo al fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha 16/11/2001 (publicado en LA LEY 2002-C, 442) del cual se acompaña su parcial transcripción Peugeot Citroën IC EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 82

m1 | actividad 3 | IC

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Caso: “Peugeot Citroën Argentina S.A.” Resuelto por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha 16/11/2001 (publicado en LA LEY 2002-C, 442) TEXTO [...] 3) 1. Adentrándonos en el examen del primer motivo de agravio, advertimos que éste se refiere a la controvertida cuestión acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Brevemente expuesto, el planteo del problema podría reducirse a si las personas de existencia ideal pueden ser legítimamente sometidas a persecución penal por los delitos que cometieran sus representantes, actuando en tal carácter; o si por el contrario en esos casos la responsabilidad penal debe quedar circunscripta a la persona física que cometiera el ilícito, sin perjuicio de las preparaciones civiles o sanciones administrativas que correspondieran adoptarse en contra del ente ideal. Mucho es por cierto lo que se ha escrito sobre el tema, proponiendo los distintos autores interesantes argumentos que sustentan una y otra posibilidad. No pretendemos, pues, agotar ni dirimir el apasionante debate doctrinario que al respecto se ha suscitado y que ciertamente ha enriquecido la ciencia del derecho, sino que relevaremos las principales corrientes de opinión sostenidas en ambos sentidos, luego describiremos la legislación positiva sobre el particular y, finalmente, analizaremos nuestra jurisprudencia. 2) Dentro de las corrientes que sostiene el principio “societas delinquere non potest” se encuadran prestigiosos autores -como ser Savigny, Freitas, Vélez Sarsfield, Carrara, Pessina, Feuerbach, Manzini, Florian, Binding, de la Huerta, Soler, Gómez y Jiménez de Asúa- quienes con distintos matices han fundado su postura en cuatro argumentos principales, vinculados a las disposiciones del Código Civil en lo atinente a la capacidad de las personas jurídicas, atendiendo especialmente a lo dispuesto por el art. 43 según su texto original; a la alegada violación al principio de personalidad de la pena; a la ausencia del elemento subjetivo que -ya sea ubicado como integrante del tipo o de la culpabilidadresulta necesario para fundar en definitiva el reproche penal y habilitar la posibilidad de una sanción de esa naturaleza; y, por último, a la ineficacia de una sanción penal correctiva sobre una persona jurídica. Recordemos en primer término que el referido art. 43 del Cód. Civil en su redacción anterior materializó en nuestro sistema jurídico aquel viejo principio del Derecho Romano que establecía que “societas delinquere non potest”defendido entre otros por el célebre jurisconsulto Ulpiano- disponiendo que “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”. Este dispositivo legal dio lugar a que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación primariamente se orientara hacia la negación de cualquier tipo de responsabilidad de las personas jurídicas por hechos ilícitos -con excepción de lo que al respecto dispusieran las leyes especiales- (Fallos: 27:208; 78:271; 90:234; 95:33; 95:48; 95:102 y 95:190), entendiendo en ese sentido el Alto Tribunal que la generalidad de los términos en que estaba EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 83

concebido el art. 43 no permitía hacer distinciones que él no hacía, en el sentido de limitar la prescripción legal a las acciones civiles por daños procedentes de delitos del derecho criminal, señalando asimismo que “ tanto menos puede hacerse esa limitación, cuando es evidente que los representantes de las personas jurídicas no tienen la representación de las mismas a fin alguno ilícito y que sus actos no son actos de la persona representada sino cuando los ejecutan dentro de los límites de su ministerio” (en relación a todo esto, conf. Mario I. Chichizola en “La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal”, publicado en “La Ley”, 109-687). La teoría negatoria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas -como se dijo- tuvo su origen en el Derecho Romano y aunque durante la Edad Media y Moderna se admitió la posibilidad de sancionar a los entes ideales, a fines del siglo XVIII comienza a imponerse nuevamente la tesis restrictiva. Esa opinión, que se hace dominante a partir de los postulados de Feuerbach, encontró su base dogmática a en la obra de Savigny y su teoría de la ficción, según la cual la persona ideal no es sino una ficción jurídica y como tal no puede servir de soporte sustancial a una auténtica responsabilidad punitiva. Esta sólo puede recaer, pues, en los auténticos responsables del delito, esto es, los hombres que se encuentran detrás de la persona jurídica (conf. Santiago Mir Puig. “Derecho Penal Parte General”, 5° ed., Barcelona, 1998, p. 170). Dalmacio Vélez Sársfield -siguiendo la doctrina elaborada por Savigny y posteriormente receptada por Freitas- en su nota al referido art. 43 señaló que “...El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de este carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias. Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal (...). Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o fin del delito (...). Castigar a la persona jurídica, como culpable de un delito, sería violar el gran principio del derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del condenado. Los que creen que los delitos pueden ser imputables a las personas jurídicas, les atribuyen una capacidad de poder que realmente no tienen. La capacidad no excede del objeto de su institución, que es el de hacerle participar del derecho a los bienes. Para esto, la capacidad de los contratos es indispensable...”. Esta es también la opinión de Arturo Barcia López, para quien la ilicitud del acto importa necesariamente una extralimitación del mandato, conferido exclusivamente para fines lícitos, por lo que tales actos sólo pueden comprometer la responsabilidad personal del mandatario (conf. “Responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos ilícitos”, Buenos Aires, 1940, p. 6). En similar sentido -aunque incorporando en su análisis elementos que resultan por demás representativos de aquel grupo de argumentos tendientes a demostrar la inequidad de penalizar a toda la sociedad por la conducta desviada de sus directivos-señala Sebastián Soler que “...La incapacidad penal de las personas colectivas establecida por el art. 43 del C.C., no solamente constituye la sanción de un principio sustancialmente justo, sino también sustancialmente adecuado a la realidad de las relaciones penales: ‘societas delinquere non potest’. Toda vez que la sociedad es una persona distinta de la de los socios y su personalidad consiste en un mero centro imputativo, carente de todo substrato psíquico, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 84

resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idóneo ni para desplegar acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito, ni para sentir la coacción de la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte a ningún tercero inocente. Con tanta ingenuidad jurídica como torpeza política, algunos autores, al verificar que es de hecho posible imponer cierto tipo de sanciones de carácter penal a personas colectivas, han entrado a postular ese tipo de legislación como un progreso. En la legislación nacional esa corriente ha logrado admisión franca en la ley 12.906, en la cual, además de las penas comunes aplicables a los autores de los hechos, se castiga a las sociedades con fuertes penas de multa y con la disolución. Desde luego, no se ha medido la gravísima injusticia que representa la imposición de una pena que indefectiblemente irá a recaer sobre todos los asociados, comprendidos los que se opusieron a los actos ejecutados por los órganos y los accionistas que votaron por otras personas para dirigir la sociedad...” (conf. autor citado, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 330; en similar sentido, Enrique Pessina, en “Elementos de Derecho Penal”, Madrid, 1912, t. I, p. 377; y Karl Binding en “Grundriss des Deutschen Strafrechts”, Leipzig, 1913, citado por Mario I, Chichizola en “La responsabilidad...”, op. cit, p. 682). Por otra parte, encontramos la opinión de Luis Jiménez de Asúa, quien señaló que “...con la definición del delito se exige la antijurídico y lo culpable. como lo antijurídico es eminentemente objetivo, no cabe duda que pueden realizar actos jurídicos. Pero cuando llegamos a la culpabilidad, cuando tratamos de definir lo que es el dolo, vemos que la noción de éste no puede resumirse en una fórmula demasiado sencilla y tenemos que buscar sus elementos. No es posible afirmar que una personal ha realizado un acto con dolo si en él no concurren dos grupos de elementos esenciales: el intelectual y el afectivo (...). Pues bien, yo invito a que se defina el dolo de la persona social, con la seguridad de que fracasará de la manera más ruidosa quien intente tan imposible empeño (...). He aquí por qué yo he afirmado que no siendo posible hablar de dolo -que es el elemento característico de la culpabilidad- en la persona social, ésta no puede ser penalmente responsable...”(conf. “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, La Ley, 48-1041). Esta línea argumental -que ha sido desarrollada también por Vicenzo Manzini (conf. “Tratado de Derecho Penal Italiano”, t. 1), y por Mariano Jiménez Huerta (conf. “La llamada responsabilidad penal corporativa”, en Criminalidad, México D.F., núm. 4, abril de 1947, p. 134)- pone su acento en cuestiones intrínsecamente vinculadas con los postulados de la teoría del delito, en cuanto exige como elemento integrativo de toda conducta punible que el accionar del imputado lo sea a título de dolo o culpa, con independencia del cuál sea el estadio del análisis (tipicidad o culpabilidad) en que se sitúen estos elementos. Claus Roxin afirma que los actos de las personas jurídicas no son acciones jurídicos penalmente relevantes, pues “dado que les falta una sustancia psíquicoespiritual no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo ‘órganos’ humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica” (conf. “Derecho Penal. Parte General, t. I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 245). Dentro del último grupo que señaláramos, Eusebio Gómez se cuestiona -entre otros argumentos que también expone- cuál sería la finalidad de sancionar a las personas jurídicas, señalando al respecto que “...No se hace referencia para ofrecer una respuesta a la defensa social, porque ésta se ejercita mediante recursos encaminados a obtener la readaptación social de los delincuente o su eliminación en los casos de incorregibilidad. No veo de qué manera podría EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 85

actuar la sanción sobre una entidad que no procede sino por aparente voluntad propia, ya que esa voluntad no es sino la de las personas físicas que la forman...” (conf. “Tratado de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1939, t. 1, p. 384). 3) Soslayando deliberadamente la cuestión relativa al art. 43 del Código Civil -por no constituir su redacción original derecho positivo vigente, luego de la modificación dispuesta por la ley 17.711, y no obstante que aún bajo su imperio la jurisprudencia había admitido, luego de aquellos estadios iniciales que antes reseñáramos, ciertos casos de responsabilidad de las personas morales por actos ilícitos cometidos por sus representantes-, hemos de enunciar ahora algunos de los argumentos que se han formulado en aras de demostrar la posibilidad de imponer penas a los entes ideales. Liminarmente, debe señalarse que en esta corriente se encuentran también numerosos y prestigiosos doctrinarios, entre los que destacamos a Gierke, Mestre, Von Liszt, Jellinek, Goldschmidt, Saldaña, Cossio, Aftalión, Cueto Rúa y Chichizola. Fue Otto Gierke, reconocido civilista alemán, quien -en una obra publicada en Berlín en 1888- expuso la doctrina que adjudica responsabilidad penal a las personas morales, a partir de la formulación de la teoría de la realidad que -en contraposición a la de la ficción defendida por Savigny- afirmaba que éstas tienen una existencia propia, legalmente distinta a la de sus miembros, tiene derechos y obligaciones diferentes a los derechos y obligaciones de sus componentes. En consecuencia, se pregunta por qué motivos las personas de existencia ideal no pueden cometer estafa, y ser responsabilizadas penalmente por ello, siendo que pueden prometer que pagarán y luego negar sus deudas. Este autor sin embargo, entendía que la aplicación de una pena a una persona jurídica excluye la posibilidad de sancionar penalmente a los gerentes, administradores o miembros de la misma que hubieran participado en el delito. No obstante el carácter revolucionario que significó la teoría de Gierke, fue el francés Aquiles Mestre quien sistematizó la doctrina de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y fue a partir de la obra de éste que los nuevos postulados se difundieron en todo el mundo jurídico. Mestre coincidía en los lineamientos generales de la teoría de Gierke, mas no en lo que atañe a la responsabilidad penal de los representantes o miembros que hubieran participado en el acto ilícito (conf. en relación a todo esto Chichizola, op. cit., p. 690, quien a su vez remite a “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, de José A. Martínez, publicado en “Revista de Derecho Penal” año I, núm. 4, p. 395, y a “Las personas Morales y su Responsabilidad Penal”, Mestre, trad. española, Madrid, 1930). También Von Liszt se mostró partidario de la incriminación penal de las personas jurídicas, fundamentando su posición en el hecho que el derecho privado reconoce la capacidad de obrar de los entes ideales, observación a partir de la que formuló su famosa frase: quien puede concluir contratos, puede concluir también contratos fraudulentos o usurarios (conf. Santiago Mir Puig, “Derecho Penal...”, op cit., p. 171). Dentro del grupo de autores nacionales que abordan el tema, quizás quien más énfasis haya puesto en la cuestión es Enrique Aftalión, para quien el problema central radica en resolver si es justo o no la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas. Para resolver esa disyuntiva, señala que la debilidad física y económica del hombre aislado lo llevó a asociarse con usos semejantes, de modo de poder afrontar ciertas empresas que escapaban a sus posibilidades individuales. La técnica jurídica, refiere, creó los instrumentos necesarios para facilitar las nuevas formas de asociación, naciendo así las personas jurídicas, las EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 86

que han desempeñado un importante y saludable papel en la evolución jurídica y económica de la humanidad. Sin embargo, señala que “...la personería jurídica, aparte de satisfacer las necesidades económicas que constituyeron la razón fundamental de su creación, se mostró pronto como la más perfecta, barata y discreta encarnación de la vieja institución de los ‘testaferros’...”, concluyendo que “...la institución de la responsabilidad penal de las corporaciones no está de contramano en el devenir contemporáneo, y que ‘es justicia’ su aceptación en todos aquellos casos en que son valederas las reflexiones precedentes...” (conf. autor citado, “Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, La Ley, 37-281, donde además se reproduce un interesante debate que mantuvo el autor con Luis Jiménez de Asúa en el Instituto Bibliográfico del Colegio de Abogados de Buenos Aires). Julio Cueto Rúa señala que así como nadie discute la posibilidad de atribuir responsabilidad civil a las personas jurídicas, es igualmente posible aplicarles una sanción penal (conf. Juan C. Bonzón Rafart, “Responsabilidad Penal e infraccional de las personas jurídicas”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993, p. 18. Señala también el autor que “...en la realidad cotidiana del derecho (...), tanto en la Argentina como en la gran mayoría de los países, se encuentran casos reiterados de sanciones aplicadas coercitivamente a las personas jurídicas, privándolas de bienes por haber incurrido en actos ilícitos, a los que se imputa como consecuencia el padecimiento de una sanción: la imposición de una multa, el decomiso de mercadería, la prohibición temporal de ejecutar ciertos actos o de realizar determinados negocios, o aun, su disolución. Se está, pues, ante una discordancia entre el enunciado de la teoría y la evidente realidad. Se debe elegir entre una y otra. Elegir la teoría no es aconsejable, porque se elige una teoría incapaz de dar razón de la experiencia (...) La teoría que niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas es mala teoría porque resulta ajena a los datos de la realidad” (conf. José Daniel Cesano, “En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona jurídica”, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, p. 33, nota de pie n° 1). En similar sentido, Mario Chichizola afirma que la aseveración referente a que los entes ideales carecen de una verdadera y efectiva voluntad “...importa desconocer la naturaleza jurídica de las personas de existencia ideal, que son personas completamente independientes de sus componentes, que tienen vida, patrimonio y voluntad propios, enteramente distintos de los de sus componentes. Claro está que estas entidades, por ser entes ideales, sólo pueden actuar por intermedio de sus representantes legales, pero los actos de éstos se reputan actos de las personas jurídicas, y no actos individuales de los representantes (...) debemos recordar que uno de los elementos esenciales que se exigen para la formación de los contratos es el consentimiento, que consiste en una manifestación de voluntad, hecha con discernimiento, intención y libertad (arts 897, 1137, 1144 y sigtes. del Cód. Civil (...) Resulta contradictorio, pues, que el ordenamiento jurídico pueda admitir que las personas de existencia ideal tengan capacidad volitiva, discernimiento, intención y libertad para celebrar contratos, y negarles al mismo tiempo estas facultades, cuando cometan delitos reprimidos por la ley penal...”. También sostiene que las penas que se imponen a las personas morales tienen una doble finalidad, de prevención y de represión de la delincuencia, y su fundamento radica en la defensa de la sociedad contra los ataques a la seguridad y los intereses públicos cometidos por estas entidades. De ello deriva que la sola posibilidad de sancionarlas penalmente contribuye a fortalecer la función preventiva de la pena, pues los representantes de la persona moral ciertamente han de sentir la coacción psicológica que importa la amenaza de sufrir una sanción penal, por lo que habrán de procurar que la entidad no incurra en delito (op. cit. p. 691). EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 87

Corresponde también señalar aquí la postura sustentada por Günter Jakobs en su obra “Derecho Penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación”, donde el catedrático de Bonn sostiene que “tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en la persona física y en la persona jurídica” (conf. op. cit., p. 182). Considera el autor, en lo relativo a la realización del tipo, que “Las acciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de las personas jurídicas”; en tanto que en orden a la culpabilidad señala que en aquellos casos en que el órgano actúe dentro del marco estatutario legal indisponible -esto es, cuando la competencia del órgano no pueda ser recortada mediante los estatutos de la persona jurídica- si bien no excluye la atribución de la acción a la persona jurídica, hace que ésta quede por ello disculpada. También Baumann es de la opinión de que no existen motivos científicos que justifiquen la exclusión de los entes ideales de los alcances de la potestad punitiva del Estado. En tal sentido, sostiene -en relación a la capacidad de acción que atribuye a las personas jurídicas- que “En el derecho civil no existe al respecto ninguna duda. Tampoco deberían existir reparos, a mi entender, en el derecho penal (...). Es el derecho el que en forma soberana determina a quien debe atribuirse una conducta jurídicamente relevante, y no se comprende por qué razón una persona jurídica capaz de celebrar contratos no puede también celebrar contratos engañosos o usurarios”. Siguiendo con ese razonamiento, y en lo atinente a la capacidad de culpabilidad de las personas morales, entiende que “El derecho determina en forma soberana a sus destinatarios y está también en condiciones, por consiguiente, de establecer normas para las personas jurídicas que éstas deben respetar (a través de sus organismos). El derecho dice es el punto final de imputación de una conducta y quién debe hacerse responsable de una conducta contraria a las normas. La culpabilidad moral sólo puede existir en el organismo y la culpabilidad en sentido jurídico también en las personas jurídicas” (conf. “Derecho Penal. Fundamentos y sistema. Introducción a la sistemática sobre la base de casos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, ps. 166 y 220; citado por José Daniel Cesano en “En torno a la responsabilidad...”, op. cit., p. 26, nota de pie N° 11). Por último, recordamos también la opinión de Guillermo Borda sobre la cuestión, quien ha referido que los argumentos ensayados en aras de negar la responsabilidad penal de los entes ideales son superficiales y carentes de realismo, fundamentando su posición mediante dos ejemplos concretos, uno referido a una persona jurídica que comete el delito de cohecho por intermedio de un empleado, y otro en el que una sociedad comercial decide violar las leyes de agio, recayendo sobre un dependiente la tarea de vender la mercadería a mayor precio que el fijado por la ley. Señala que en supuestos como los relatados, castigar al empleado que ha sido instrumento del delito y que ha cumplido instrucciones es dejar intacto el problema, concluyendo de todo ello que resulta necesario admitir que, en el derecho contemporáneo, el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es posible, justo y, a veces, indispensable (conf. autor citado, “Tratado de Derecho Civil, parte general”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, t. I, 651). 4) 1. Más pacífica que la doctrina, la legislación nacional gradualmente ha venido reconociendo en determinados casos la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aún cuando regían las disposiciones del art. 43 del Cód. Civil en su redacción original. Y ciertamente abundantes son las normas -muchas de ellas aún en vigencia- establecidas en tal sentido, entre las cuales cabe destacar las siguientes: EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 88

...(Omissis)... 2) Sentado todo cuanto antecede, y centrándonos aún más en el “thema decidendum”, advertimos que las sucesivas leyes que rigieron la materia aduanera en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran comprendidas dentro del último grupo que reseñáramos. En efecto, ya en las disposiciones de las Ordenanzas de Aduanas, aprobadas por la ley 810 (sancionada el 30 de septiembre de 1876, y promulgada el 5 de octubre del mismo año), se encuentran normas claramente dirigidas a adjudicar responsabilidad penal a las personas jurídicas por hechos cometidos por sus representantes actuando en tal carácter. En tal sentido, establecía el art. 1027 que “Todo comerciante, fabricante, consignatario, capitán de buque, lanchero, dueño de carros y otras personas que por su comercio o profesión tengan relaciones con las aduanas, serán responsables por los hechos de sus empleados, dependientes, obreros, domésticos u otras personas asalariadas por ellos, en cuanto esos hechos sean relativos a las operaciones de Aduana y puedan perjudicar la renta”. El art. 1028, reforzando el principio sentado precedentemente, disponía que “En el caso de fraudes o contravenciones, en que los comerciantes y demás personas expresadas en el artículo anterior, sostuviesen para su justificación que el fraude o la contravención ha sido cometida por sus dependientes o empleados, sin su conocimiento, incurrirá a pesar de su ignorancia del hecho, en la multa impuesta a la contravención o fraude: quedándosele sin embargo , su derecho a salvo para repetir ante la autoridad correspondiente contra el que causó la pena”. La Ley de Aduanas (ley 11.281, t.o. 1962) establecía, en su art. 193 que “Cuando una persona de existencia ideal fuere responsable por alguno de los ilícitos previstos en los artículos 187, 188, 189 y 190, sin perjuicio de las sanciones que se impusieren a las personas de existencia ideal, sus administradores y representantes legales a la fecha de la comisión del hecho, responderán solidariamente con aquella de las penas pecuniarias que correspondieren, a cuyo efecto serán considerados como parte en la causa respectiva. Si el administrador o el representante legal fuere a su vez persona de existencia ideal, los administradores y representantes legales de ésta responderán solidariamente con la misma de las penas pecuniarias que correspondieren. No responderá el administrador o el representante legal siempre que acreditare haber sido ajeno al hecho” (texto según ley 21.898). Particularmente esclarecedor del alcance de la citada norma, resulta el mensaje de elevación de la reforma producida por la referida ley 21.898, en cuanto señala que “A la responsabilidad penal aduanera de las personas de existencia ideal, instituto que constituye una de las notas distintivas del derecho aduanero se agrega, por el proyectado art. 193, la responsabilidad de los administradores y representantes legales de las mismas, quienes responderán en forma solidaria con el ente ideal de las sanciones pecuniarias que se le impusieren, excepto que acreditaran haber sido ajenos al acto”. Nótese que la responsabilidad de los administradores y representantes legales “se agrega” a la responsabilidad penal aduanera de las personas jurídicas, sin que de esa expresión pueda derivarse que la reemplaza o sustituye. También encontramos normas por las que se impone responsabilidad penal a los entes ideales en las disposiciones de la ley 22.415 (Código Aduanero), dentro de las que se vienen encuadrando los hechos investigados y reprochados en EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 89

estas actuaciones. En este sentido, el art. 94, apartado 2, establece cuáles son los requisitos para la inscripción de personas de existencia ideal en el Registro de Importadores y Exportadores, entre los que se encuentran -en virtud de la remisión efectuada por el inciso d) a lo dispuesto en relación a las personas físicas- “no estar comprendido en alguno de los siguientes supuestos: 1°) haber sido condenado por algún delito aduanero (...) 4°) estar procesado judicialmente o sumariado en jurisdicción aduanera por cualquiera de los ilícitos indicados en los puntos 1° y 3°, mientras no fuere sobreseído provisionalmente o definitivamente o absuelto por sentencia o resolución firme”. Como puede advertirse, la norma transcripta prevé la posibilidad que una persona de existencia ideal sea condenada, procesada, sobreseída o absuelta en un proceso de naturaleza penal, de lo que necesariamente se colige que los entes ideales son susceptibles de ser responsabilizados penalmente. Igual conclusión cabe extraer del art. 876, apartado 1, incs f) y g), en cuanto disponen -como pena accesoria a la privativa de la libertad que corresponde imponerse en los supuestos contemplados por los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874- la de inhabilitación especial, expresando el referido inciso g) que “Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el previsto en el precedente inciso f), cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables. No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su realización”. Por su parte, el art. 876, apartado 1, inc. i), también resulta categórico, pues en él se establece expresamente una pena que sólo cabe ser aplicada a las personas morales: “el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal”.El art. 887 dispone la responsabilidad solidaria de las personas de existencia visible o ideal por las penas pecuniarias que correspondieren a sus dependientes por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones. El art. 888 establece la responsabilidad patrimonial de los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables, en el caso que “una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto, no fuera satisfecho su importe”. Por último, el art. 1026 dispone que las causas que correspondiere instruir por los delitos previstos en la Sección XII, Título I, será sustanciada -cuando se refieran “a la aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en los artículos 868, 869 y 876, apartado d), e), h) e i), así como también en el f) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad”- ante sede judicial; correspondiendo su sustanciación al administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en lo atinente a la aplicación de las penas previstas en el art. 876, apartado 1, incs a), b), c) y g), así como también en el f) excepto en lo que se refiere a las fuerzas de seguridad. 5) Como se ha visto, no obstante la polémica suscitada en la doctrina en relación al tema que concentra la atención de este Tribunal, ese conflicto en modo alguno se ha trasladado a nuestra legislación positiva. Esta marcada tendencia legislativa dio lugar a que la jurisprudencia reconociera la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en aquellos casos en que leyes especiales expresa o tácitamente así lo previeran, interpretándose que la EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 90

regla contenida en la legislación civil con anterioridad a la reforma introducida en el año 1968 por la ley 17.711 cedía frente a las disposiciones en contrario contenidas en las leyes especiales. En efecto, en un pronunciamiento de 1894 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó la doctrina que el principio “societas delinquere non potest” no era aplicable en el derecho penal aduanero. Así, señaló el Alto Tribunal que “la primera legislación aduanera, a diferencia de la civil y criminal, responsabiliza a las personas jurídicas, en cuanto son capaces de mantener relaciones con la Aduana, por los fraudes o contravenciones de sus empleados y dependientes; y castiga no sólo las defraudaciones consumadas, sino la posibilidad de fraude, sin tener en consideración si hubo intención dolosa o un error inocente: los artículos 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana vigentes, establecen estos principios de una manera terminante y son ellos los que rigen y deben aplicarse al caso en cuestión, no el art. 43 del Código Civil, invocado por el representante de la compañía demandada, por lo que debe concluirse que la compañía acusada, como cualquier otra persona jurídica, es responsable de las penas pecuniarias que imponen las Ordenanzas de Aduana, por fraudes o contravenciones cometidas por sus empleados” (“in re” “Entre Ríos, Extracto de Carne Ltda., s/defraudación de Derecho de Aduana”, fallada el 7/12/1894, cita extraía de “Responsabilidad...”, Juan C. Bonzón Rafart, op. cit., p. 87). Esta línea se mantuvo constante en la jurisprudencia de la Corte Federal (Fallos 52:371; 99:213; 99:317; 126:163; 135:197; 216:397 -LA LEY, 131-905-; 271:14; 298:432 -LA LEY, 1978-A, 431-), siendo únicamente de destacar que la excepción establecida por las leyes especiales a los postulados del art. 43 del Código Civil -en su anterior redacción-, no fue considerada aplicable en relación a las personas jurídicas de existencia necesaria. En ese orden de ideas, en Fallos 200:419 se sostuvo que la referida excepción debe ser aplicada restrictivamente, limitándola a aquellas personas jurídicas de existencia voluntaria. Tratándose de personas jurídicas de existencia necesaria, creadas con un fin político por excelencia como son el Estado, las provincias y cada uno de sus municipios, o de órganos de la administración pública, la excepción es inaplicable y la regla general recobra todo su valor. Sin embargo, recientemente la Corte Suprema limitó el alcance de la doctrina que emana de lo resuelto en Fallos 200:419, pues ante un planteo de la empresa yacimientos Petrolíferos Fiscales (aludiendo a su calidad, por entonces, de sociedad del Estado) tendiente a obtener su inmunidad en orden a una infracción aduanera, entendió que “al haber modificado sustancialmente la ley 17.711 lo dispuesto en el antiguo art. 43 del Cód. Civil, resulta fácil advertir que el pronunciamiento de Fallos: 200:419 y el decreto dictado en su consecuencia [27.774/49] han perdido todo sustento normativo, lo cual impide otorgar a aquellos antecedentes los alcances que pretende el apelante” (Fallos 316:1588, conf. considerando 5° del voto de los doctores Fayt, Belluscio, Petracchi y Cavagna Martínez). Como se observa, luego de la modifcación del art. 43 del Cód. Civil, no corresponde acordar exención de responsabilidad a ciertos órganos dependientes de la Administración, como son las empresas del Estado, siendo esta la única variación sustancial en la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene manteniendo en la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mutación que como corresponde entender tiene su génesis en el cambio del derecho positivo vigente. Ello, claro está , sin perjuicio de la evolución que se evidencia en lo atinente a la responsabilidad civil, cuya tratamiento obviamos por exceder el marco de la cuestión debatida en el “sub judice”.

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Recordemos asimismo -como claro ejemplo de esta línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que ya en el año 1977 se resolvió revocar el sobreseimiento dispuesto en relación a una empresa automotriz que resultaba imputada por el delito de contrabando (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación “in re” “Industria Automotriz Santa Fe (denuncia Dirección nacional de Aduanas) s/contrabando -expte. N° 197/966”, Fallos 298:693), situación claramente análoga con la que se verifica en estas actuaciones. También la jurisprudencia del fuero en lo Penal Económico se ha expedido en este sentido. Así, se sostuvo que no existe duda alguna acerca de la responsabilidad de las personas morales y de la posibilidad de su procesamiento, pues basta con examinar las disposiciones de los arts. 190, 191 y 196 de la Ley de Aduanas (t.o. 1962) para poder concluir en que -si los entes ideales son susceptibles de sanción, no aflictiva, por evidente lógica- no puede vacilarse con respecto a la posibilidad de su sometimiento a juicio o encausamiento (Cámara Nacional en lo Penal Económico, fallo N° 487, sala III, del 15/12/67, en autos “Fuhrman S.A.F. y C. Lda. s/contrabando”). En similar sentido se sostuvo que “Si bien constituye afirmación primaria en derecho penal, que sólo el hombre -como ser dotado de inteligencia- puede ser sujeto activo del delito, este concepto restringido ha sufrido variaciones. La idea de la responsabilidad penal de la persona moral (personas de existencia ideal -art. 341, Cód. Civil-), ha sido reconocida por la legislación y la jurisprudencia en el ámbito del derecho penal fiscal y económico (R. Núñez, t. I, ps. 212 y sigtes.). No puede apartarse a los entes ideales de la regulación de la ley penal; y si bien los mismos no pueden -por obvias razones- ser autores de delitos, ello no significa que no puedan sufrir o soportar las consecuencias penales de los delitos de sus órganos” (conf. voto del doctor Miguel F. Echegaray en el pronunciamiento plenario recaído en los autos caratulados “Serur Hnos, y otros”, del 22/5/62, al que adhirieran los doctores José I. Sarsfield Otero, César E. Romero y Ricardo M. Giaccio Nobrega). Por nuestra parte, sostuvimos en ocasión de integrar la Sala I de la Cámara Nacional en lo Penal Económico que “la vieja polémica teórico-doctrinaria en torno a si las personas jurídicas pueden ser procesadas en causa criminal, ha sido superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia, pues ambas ha terminado por admitir que la persona jurídica puede ser responsabilizada jurídicamente en determinados casos. Estimo además que no se puede dejar de admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando -como en el caso- los hechos habrían sido cometidos por sus dependientes o representantes legales en beneficio de la entidad, toda vez que así corresponde en materia de contrabando, con motivo de las particulares sanciones previstas en el ordenamiento penal-aduanero” (conf. nuestro voto “in re” “Loussinian, Eduardo y otra”, rta. 6/9/87 (LA LEY, 1988-B, 117), publicada por Juan C. Bonzón Rafart en “Responsabilidad...”, op. cit., p. 127). En igual orden de ideas nos expedimos en la misma causa, en ocasión de tener que resolver sobre la procedencia del recurso de apelación deducido por la parte querellante contra el sobreseimiento del ente ideal imputado. Sostuvimos entonces que “la persona jurídica puede padecer multas y otras sanciones por hechos de naturaleza penal, como consecuencia del accionar de sus órganos, lo que permite concluir que puede sancionarse con pena a la persona jurídica, aunque no se haya aplicado pena a una persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo fue llevado a cabo por uno o unos de los integrante de ella, en ciertas condiciones y formas que permitan atribuírselo a la persona ideal”. Esa línea argumental motivó que el referido pronunciamiento EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 92

impugnado fuera finalmente revocado (.conf. “Loussinian, Eduardo y otra”, reg. 375/89, rta. 13/12/89, Cámara Nacional Penal Económico, sala I). Más recientemente, la sala B se pronunció sosteniendo en sentido análogo que “Los entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles de penas, y no constituye requisito previo la sanción de la persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurídica” (conf. causa “Comaltex Comercial Algodonera Textil y otros”, reg. 88/96, CNPE). Como puede advertirse, la corriente jurisprudencial que venimos reseñando ha sido receptada en forma pacífica tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como por los órganos jurisdiccionales del fuero en lo Penal Económico, resultando necesario aclarar que los pronunciamientos transcriptos son sólo algunos de los muchos que se han dictado en igual entendimiento (conf. CNPE, sala I, causa “Wakin, Miguel Angel”, reg. 393/89, rta 31/10/89 (LA LEY, 1990-D, 406) y causa “Carbel, Joaquín”, reg. 258/87, rta. 30/11/87; sala III causa Asociación de Cooperativas Argentinas”, reg. 251/84, rta. 15/10/84, entre otros). De adverso, nuestros esfuerzos por ilustrarnos con fallos dictados en materia de contrabando en un sentido contrario han resultado estériles, y hemos fracasado en nuestra exhaustiva búsqueda. [...]

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Respuestas del Dr. Cafferatta Usted ya ha elaborado una respuesta a los cuestionamientos acerca de cuál es la conducta que debe reprochar el derecho penal económico. Ahora, coteje sus respuestas con las brindadas por el Dr. Nestor A. Cafferatta IC

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información complementaria

Néstor A. CAFFERATTA I.- INTRODUCCIÓN 1.- DELITO DE PELIGRO CONTRA LA SALUD PUBLICA La ubicación de la norma en el plan del Código, también aduna lo que se viene diciendo, pues está inserta dentro de los delitos contra la salud pública, bien jurídico éste, que está protegido por figuras de peligro y resultado preterintencional. Por lo que se concluye que se trata de un delito de peligro. En tales condiciones tratándose de un delito de peligro, basta acreditar la acción y su idoneidad o aptitud a la luz del bien jurídico protegido. No cualquier peligro determinará la penalización de la conducta prevista por el artículo 55 ley 24051 sino que, por el contrario, debe tratarse de un peligro grave, de tal magnitud que razonablemente autorice la adecuación del tipo penal cuyos montos sancionatorios comparativamente importantes hacen apreciar la comprobación de un supuesto que exceda la mera inobservancia de los parámetros establecidos por vía reglamentaria - que posee su régimen de sanciones administrativas - y que, en definitiva, debe ser evaluado con base EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 93

en los datos indubitables que le proporcione las ciencias auxiliares al caso concreto. En materia de contaminación ambiental la aplicación de los tipos penales no deviene de una mera referencia a excesos en los parámetros autorizados por las reglamentaciones vigentes de modo que sobrepasados esos límites, corresponda sin más encuadrar penalmente la conducta responsable del vertido, ya que si un residuo no está enumerado en los anexos o no se ha podido demostrar que sea peligroso en los términos del artículo 2 ley 24051, no podrá constituir elemento del tipo del artículo 55 de la ley. Por otra parte la norma refiere que la acción de contaminar lo sea de modo peligroso para la salud, lo que implica, no la efectiva lesión del bien jurídico tutelado, sino la generación de un peligro común. No es el daño, sino la posibilidad del daño que entraña el delito. La salud es el mejor indicador de la degradación ambiental: es por tal razón que, el derecho al medio ambiente se relaciona en primer lugar con el derecho a la salud. No cualquier peligro determinará la penalización de la conducta, sino que debe tratarse de un peligro grave y de tal magnitud que razonablemente autorice la adecuación al tipo penal, cuya graves sanciones advierte ab initio sobre un supuesto que excede la mera inobservancia de los parámetros establecido por vía reglamentaria -hipótesis que posee su propio régimen sancionatorio administrativo- y que en definitiva, debe ser evaluado por el juzgador sobre la base de los datos indubitable que le proporcionan las ciencias auxiliares en relación al caso concreto. Sólo en virtud de pautas signadas científicamente será posible advertir los niveles que exceden una normal tolerancia para la vida en relación. Esta tarea consiste en desentrañar el exceso en el riesgo permitido que en cada caso es propia del juzgador, y para ello la misma norma le brinda un elemento insoslayable: la determinación del peligro para la salud de las personas.

2.- PERMISO ADMINISTRATIVO Aún cuando en el plexo de normas administrativas se contemple la posibilidad de dichos vertidos, ello no implica autorización o disculpa para cometer un delito. No se está reprochando el vertido de residuos en general y al mismo tiempo previstos en dicha normativa emanada del Poder Ejecutivo, sino el arrojar sustancias aptas para propagar una enfermedad contagiosa y peligrosa para la salud, lo cual no puede ser permitido (causal de justificación) ni dispensado (causal de inculpabilidad) por una disposición jurídica de rango inferior. Así se rechaza la pretensión de anteponer a normas legales dictadas por el Congreso Nacional ley 24051, en ejercicio de sus facultades constitucionales, el contenido de decretos, destinados en definitiva a regular actividades de la administración, como por ejemplo, lo constituye el régimen de OSN, según artículo 3 decreto 674/89. En el caso las normas de fondo, de derecho penal o de derecho común, tienen por objeto preservar valores de mayor extensión y jerarquía. Como es fácil imaginar, por otra parte, el decreto 674/89 no contiene autorizaciones para delinquir; por el contrario, sus objetivos son conseguir un adecuado nivel de calidad de las aguas, preservando procesos ecológicos esenciales, impedir EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 94

la acumulación de tóxicos capaces de contaminar, evitar la degradación de los recursos hídricos, favorecer su uso correcto, proteger la instalaciones de OSN. Una interpretación de los límites sentados en el decreto 674/89 que concluya por admitir la tolerancia de la comisión de los delitos no se adecuaría a la pauta hermenéutica conforme a la cual uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema, es la consideración de sus consecuencias. En síntesis, se rechaza el planteo sobre la legalidad de vertidos contemplados en el decreto 674/89, que al mismo tiempo constituyen delito.

3.- LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD El a quo tuvo por probadas distintas circunstancias que hacen al estudio de la relación causal, en las que cabe detenerse. Una de ellas, que no se encuentra acreditada, es la que debería establecerse entre el comprobado vertido de agentes peligrosos para la salud y determinado nivel de contaminación de los cursos de agua. Aunque esta afirmación desde el punto de vista ambientalista parezca un despropósito, a poco que se pretenda enmarcarla en la teoría de la causalidad se advierte un serio obstáculo para su determinación. En efecto, si según el razonamiento del juez cada una de las empresas habría aportado una causa apta para la propagación de enfermedades, para sustentar tal juicio debería haber determinado en qué grado y cómo influyó dicho aporte en el estado general del río, pues ya viene contaminado con distintos agentes que tendrían aptitud para crear el peligro descripto en la figura casi desde sus nacientes. A esta conclusión llegó posiblemente, por aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones en su formulación más lata, que como se sabe, conduce a que todo el mundo sea responsable de todo. Siguiendo este razonamiento, se advierte que no reuniría ni siquiera los requisitos de esta teoría, toda vez que la famosa “supresión mental hipotética” no funcionaría correctamente pues si mentalmente suprimimos la acción de una de las empresas, el resultado “condiciones para la propagación de enfermedades” igualmente se produciría. Es claro que este problema obedece a una confluencia de causas o concausas, situación que debe interpretarse restrictivamente utilizando criterios de probabilidad y experiencia que posibiliten afirmar que de tal acción puede derivar tal resultado. Así, existen variados ejemplos sobre las dosis de venenos vertidas por distintos agentes, distinguiendo los casos en que separadamente son inocuas pero unidas resultan mortales, de aquellos en que ab initio las porciones son aptas para causar la muerte. En este último caso, como la teoría de la equivalencia de las condiciones no funciona correctamente, ya que si se suprime la acción de un agente el resultado muerte igual se produce, se reformula del siguiente modo: si diversas condiciones pueden se suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ella es causal para el resultado. Ahora bien, este problema que se advierte en autos, es decir, la no comprobada gravedad y cantidad de contaminante arrojados por las empresas, y la influencia que habrían tenido en cada caso sobre el curso de agua. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 95

Esto se aprecia claramente si se razona a contrario: si el curso de agua fuera puro, la acción de una sola de las empresas, ¿produciría aptitud para contaminar?. Y siguiendo éste razonamiento, ¿cómo probar que sabían que estaban contribuyendo a ello si el río ya estaba contaminado?. Se aprecia claramente que no puede hacerse dicho silogismo sin acreditarse aquella premisa, pues con su ausencia no estaría insertando una dosis idónea para producir la situación de peligro típica, sino que estarían agregando una causa no apta a una que ya lo era: vierten una pequeña cantidad de contaminante, a un caudal que ya estaba contaminado. Para salvar este obstáculo objetivo, la doctrina recurre al elemento subjetivo, achacando responsabilidad a quien sabe que su “pequeño aporte” (no idóneo individualmente considerado) a una cadena causal que ya está en marcha puede culminar en la producción del resultado, y así actúa. Pero todo ello conduce a la necesidad de demostración de la aptitud en cada caso y en cada vertido, para producir los efectos que exige el tipo penal, pues aún en los delitos de peligro se debe acreditar la acción y su idoneidad a la luz del bien jurídico protegido. En primer lugar, se advierte deficiencia en la demostración de las distintas relaciones causales que se han enunciado, necesarias aún en la hipótesis en que se enrola el Tribunal, es decir, considerando que la acción punible está construida sobre la base de un delito de peligro.

4.- EXTRACCIONES DE MUESTRAS Y PERITAJE En efecto, no está probado que los agentes que pudieran haber sido vertidos en la cuenca acuífera por las empresas involucradas fueran altamente peligrosos para la salud. Ello así, pues las extracciones de muestras y peritajes (de los vertidos) adolecen de una falta de rigor científico alarmante. Respecto de la adquisición del material a analizar, no se tomaron recaudos tendientes a individualizarlos, separarlos, asegurarlos, y poder efectuar diversos análisis de cada muestra, por expertos y/o con finalidades diferentes, de modo tal que no es posible establecer en muchos casos de dónde se extrajeron los líquidos, si del río, del chorro del desagüe, de la cámara de muestras, o si esos desagües proceden efectivamente -sin solución de continuidad- de cada una de las empresas. Por ejemplo, basta ver las actas glosadas, donde se toman del río en el primer caso, y está dudoso en el segundo, de modo que es imposible separar los agentes que podría traer ese vertido de los ya obrantes en el río o en las que se plantean iguales dudas, a los que se agregan que algunas se extrajeron de cámaras de plantas de tratamiento, lo que permite concluir que si se trata de un lugar destinado a tratamiento del líquido, es obvio que podrían encontrarse niveles de contaminación, pues de lo que se trata es de probar qué sustancias vierte la planta y no las que está descontaminando. Los peritajes están escritos en un idioma telegráfico, sin transcripción de razonamientos, pasos, métodos, técnicas y circunstancias que llevaron al único perito a sus conclusiones, de modo que resulta imposible su cuestionamiento por las partes, con seria mengua de su derecho de defensa. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 96

No se indica la reserva de “muestra testigo”, ni si los niveles analizados son representativos, ni las condiciones que deben tener las sustancias para poner en peligro la salud, se refieren a muestras extraídas en distintos lugares, mezclándolas todas en los mismos cuadros, a lo que se suma una circunstancia fatal, puesta de manifiesto por las conclusiones que allí se arriban: no se mencionan las pautas o parámetros que se han tenido en cuenta, para la demostración de que se trata, pues la conclusión “contaminado- peligrosa su ingestión”, parece referirse a las posibilidades de consumo de dichos líquidos, cuando lo que debió tratarse de demostrar es en qué condiciones esas cantidades de agentes patógenos pueden afectar la salud, en relación con el ambiente dónde se obtuvieron y con causas que podrían interactuar sobre él. De lo contrario, siguiendo con dicha hipótesis de trabajo, no habría forma de diferenciar estos vertidos de los arrojados por la enorme cantidad de sujetos contaminantes de la cuenca acuífera desde sus nacientes, y con las conclusiones a que en todas ellas se arriba lo único que permite deducir es que dichas aguas no son potables, lo cual está fuera del objeto procesal. Es por todos sabido que en esta materia es fundamental a los fines de probar la objetividad jurídica y la relación de autoría, tanto la operación de extracción de muestras de los vertidos sospechados de contaminar como su consecuente análisis pericial; ello claro está, para determinar con precisión la existencia de la actividad generada y la responsabilidad que le es inherente. Y dentro de ese andarivel y ya apreciando las circunstancias fácticas que nutrieron la investigación. es menester distinguir por su distinto peso incriminante, entre las muestras colectadas en la parte exterior del establecimiento industrial de marras, de las obtenidas en su interior. Respecto del modo en que se llevó a cabo la diligencia, se observa que no ilustra sobre las dimensiones del cubículo, ni los niveles de agua y estado de reposo o evacuación de los efluentes contenidos en la referida cámara; si ésta es receptora exclusiva de los líquidos que emanan de A., o bien, si desembocan en ella otros efluentes de algún otro origen; ni siquiera se explicita si el idóneo tomó las muestras en la boca de la cañería proveniente desde el interior de la planta de fundición o en otro sitio de la cámara. Es decir, tales falencias en los registros conspiran contra la efectiva averiguación de la verdad por la falta de precisión sobre el real origen de los efluentes sospechados de contener desechos contaminantes; amen de que tampoco se ha determinado al que desagüe el caño que en la cámara exterior se orienta hacia la empresa aludida -que aquél está por debajo del que alcanza en su cota máxima el arroyo Las Tunas y que, por ende, las muestras halladas podrían ser el resultado de una fusión de aguas. De tal suerte, surge la duda en cuanto a que las sustancias extraídas de la vía pública representen los desechos que fluyen directamente de la empresa. Sin que la misma se disipe tras observar las imágenes fotográficas agregadas al legajo. Por el contrario, aumenta si se fija la atención en los planos incautados, donde muestran una serie de cámaras aparentemente conectadas entre sí por el entubamiento común que viene de la colectora de la Ruta Panamericana desde la empresa vecina. Así por ejemplo, la extracción realizada en la cámara ubicada en la parte exterior de la empresa, debió ser simultánea al de la instalada en su interior, en vez de haberla dispuesto separadamente y con un intervalo de 25 días. La coetaneidad sugerida, seguramente hubiera propiciado a que la sospecha inicial se consolidara con un razonable grado de certeza o se desvaneciera; y hubiera EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 97

contribuido a que los pronunciamientos consecuentes hayan sido la lógica derivación de los resultados incorporados. El encomiable afán investigador con miras a preservar a nuestra sociedad de los graves males que se ciernen sobre la humanidad, por la actividad inescrupulosa de quienes arrojan los productos industriales tóxicos en las distintas vertientes naturales que conforman el ecosistema, no puede convertir el proceso penal en un ámbito donde naufraguen los derechos individuales. Sobre todo cuando nada empece preservarlos merced a la realización de las diligencias de extracción de muestras con intervención de los eventuales imputados llevándolas a cabo en los sitios que estén bajo el efectivo control de ellos -incluso con orden de allanamiento mediante y sin necesidad de efectuar prematuras detenciones- a fin de que el resultado del análisis pericial esté asociado a un indubitable relación causal que fundamente con solidez la atribución de responsabilidades; además de ser incuestionable, porque de este modo se habilita la intervención de los idóneos de parte, para garantizar el debido control de la metodología a utilizar y propender a la obtención de la mayor diversidad de opiniones y fundamentos como reaseguro de que el juzgador contará al decidir con la más amplia información técnica y científica. Cabe señalar que los presuntos puntos de pericia carecen de idoneidad ex ante para demostrar el cuerpo del delito. En efecto, no se ha ordenado prueba tendiente a demostrar la calidad de las aguas del arroyo Claro antes de la desembocadura del caño de desagüe, para cotejar su estado con el agregado que los efluentes le aportan; luego, no se ha establecido si en dicho caño desagotan otras empresas - la defensa denuncia que lo hacen otras dos -. Tampoco si las sustancias halladas en las muestras corresponden únicamente al desecho industrial o constituyen el resultado de su mezcla o fusión con los agentes que aporta el curso de agua. En su caso, tampoco se ha determinado cuál su influencia en el medio ambiente y, especialmente, en la salud pública, que es el bien jurídico protegido por el precepto penal, artículo 55 de ley 24.051, confundiéndose los parámetros a tener en cuenta para el agua potable -ingesta-, con los correspondientes a un curso de agua no destinado al consumo humano. A los fines de los artículos 55 y 56 ley 24051, la llamada “toma de muestras” consiste en reunir elementos sólidos, líquidos o gaseosos presuntamente contaminados a fin de evaluar los grados de degradación que ellos posean y compararlos, ulteriormente, con valores cualitativos y cuantitativos preestablecidos que se tienen por aceptables porque, en términos generales, no afectan la salud pública. En el marco de la ley 24051, la colección de los elementos “testigos” posee una obvia y trascendente significación, ya que la comparación de muestras de supuestos residuos tóxicos será la que habilite, en definitiva, un juicio de valor aceptable en torno del tipo objetivo de la gestión ambiental que se atribuye. Es por ello que no se puede obviar de manera alguna, la exigencia de una absoluta seguridad en el procedimiento de captura de muestras, de suerte tal que quede al margen de cualquier especulación, la transparencia de ese eslabón del proceso probatorio.

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5.- COMPLEJIDAD DE LA PRUEBA Este Tribunal no deja de advertir las dificultades que ofrece la prueba de que se trata, sobre una materia novedosa para la justicia penal, pero ello no puede ir en desmedro de los derechos de los imputados, los cuales hubiesen podido ser preservados mediante un procedimiento de extracción y peritaje incuestionables, que sólo sugirieran la procedencia de la instrucción del sumario, pero que, luego de levantado el secreto de las actuaciones, otorgase la posibilidad de reproducción judicial de dichos peritajes, con intervención de las partes y expertos idóneos. Tampoco se encuentra demostrada la posibilidad de que los elementos arrojados por estas empresas y no otras, o por lo menos que parte de ellos, pasen a la napa freática y la contaminen con aptitud para propagar enfermedades peligrosas y contagiosas. En este sentido el testimonio del geólogo, se inscribe en un marco teórico que puede brindar pautas de investigación, pero no prueba un hecho penal, a lo que se suman las condiciones de vida de los pobladores cercanos a esas plantas industriales, que ponen de manifiesto la cantidad de concausas que confluyen en la producción (del hecho que se investiga). Método 423 Standard Methods. Al sólo efecto de conocer la complejidad del procedimiento para la determinación del pH” - no es ocioso recordar las directivas sugeridas por el así denominado “Método 423 Standard Methods for the Examination of Water and Wastewater” de 1985, al que remite el anexo V ap. 2.5 del decreto 831/93, reglamentario de la ley 24.051. En resumen: se efectuarán tres mediciones de sucesivas: diluciones de 10 gramos de muestra con 25 cm3 de agua destilada. Se dejará en reposo 30 minutos, se agitará la mezcla y se procederá a medir potenciómetricamente el pH. Se deberán informar los resultados de las tres. Es que, tratándose de una prueba de tan complejas características y además irreproducible, no puede soslayarse que las condiciones de muestreo no deben dar lugar a duda sobre su procedencia, y acerca de todas las posibilidades químicas que de una u otra forma de extracción puede dar lugar. Tanto los lugares, la temperatura, la incidencia del aire, las condiciones de asepsia de los recipientes, las características medioambientales, las posibilidades de comunicación con otros agentes del medio ambiente y del río, etc. debieron ser previstas por los investigadores y descriptas, adecuadamente, de acuerdo a las exigencias científicas, en las correspondientes actas.

6.- DELITOS COMETIDOS POR LAS EMPRESAS En la mayoría de los casos en que se nos presenta una conducta punible desplegada dentro o desde ese ámbito, los autores materiales de las acciones atrapadas por el tipo suelen ser personas que se encuentran en la base de la organización de actividades de la sociedad o empresa, mientras que rara vez se presenta el caso que pueda atribuirse a un Director, Gerente, Administrador etc. haber ejercido su autoridad en el ámbito de su competencia con el fin de determinar a sus subordinados a que realicen una acción en particular que resulte prohibida por el derecho penal; menos frecuente aún es el caso de las conductas imputables al Directivo por haberlas realizado personalmente. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 99

En las empresas hay distintos tipos de división del trabajo: horizontal -división de competencias, de control, de decisión- y descentralización vertical de competencias, que desde el punto de vista jurídico tiene el efecto de que las conductas activas adecuadas a los tipos penales son realizadas generalmente en los niveles más bajos de la organización. Téngase presente que aún en estas cuestiones penales nacidas de la actividad empresaria, no hay un trastocamiento de los principios cardinales del derecho penal. Que no puede admitirse la responsabilidad objetiva. Que no hay en este campo “responsabilidad sin culpa”. Por ello, lo novedoso de estos problemas radica más bien en la exigencia de un aggiornamiento conceptual que reconozca la real materialidad de las conductas y organizaciones humanas, descubriendo enmascaramientos constituidos por uso abusivo de la personalidad jurídica.

7.- DOCTRINA DE LA POSICIÓN DE GARANTE Más allá de las cuestiones que se discuten en la dogmática acerca de los delitos llamados tradicionalmente de comisión por omisión, y más modernamente impropios por omisión, lo concreto es que su estructura brinda una solución adecuada al problema que se viene tratando: el agente que tiene la obligación de actuar en determinado sentido (la llamada posición de garante), mediante una omisión permite que el resultado material se produzca. En este tipo de delitos es esencial fundamentar la posición de garante, de la cual deriva el deber de evitar el resultado, la que tradicionalmente se ha encontrado en la ley, el contrato o la conducta precedente. Sólo a condición de que el titular o directivo de una empresa tome los recaudos de seguridad necesarios para evitar riesgos respecto de los bienes o personas, es que la sociedad autoriza el establecimiento y la operación de instalaciones altamente complicadas y riesgosas. De aquí se deriva un deber de control sobre las cosas peligrosas, y en caso de delegación, un deber de cuidado en la elección de su personal según su capacidad y un deber de supervisión general. Él no puede liberarse de esta posición de garante mediante la designación de garantes auxiliares. También se funda un deber del director del negocio de evitar la comisión de delitos por sus dependientes, bien bajo el criterio de posición de autoridad y poder de dar órdenes, bajo el concepto de dominio de una fuente de peligro necesitada de aseguramiento (relación de dominio sobre la causa del resultado), o bien por una relación de confianza. pesa sobre el garante, deberes especiales de protección de bienes, y de vigilancia en relación a fuentes de peligro. El deber del empresario o director de evitar que sus dependientes cometan delitos en el ejercicio de la función suele vincularse con el hecho de que su actividad sólo está admitida bajo presupuesto de que adoptará medidas apropiadas y efectivas para controlar la peligrosidad de su explotación. Ahora bien, limitaciones que derivan del principio de legalidad, permiten fundar la responsabilidad del director sólo en aquellos casos en que existe una relación de dominio sobre la causa del resultado. Si en una empresa industrial el dominio material de las cosas se da

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escalonadamente, cada cotitular de la custodia será responsable según la parte de dominio que mantenga sobre ella. Sin embargo debe tenerse en cuenta que mientras el que conserva el dominio de la cosa tiene que ejecutar las actividades materiales relativas a su competencia para controlarla como fuente de peligro, los superiores jerárquicos, cotitulares de la custodia, están obligados a la coordinación y al control. La delegación material de la custodia no puede resultar en una renuncia al deber de controlar al delegado en su uso. Del organigrama funcional de la empresa, resulta que los imputados revisten la calidad de Jefes de sector y área respectivamente, lo que en sus campos de acción, deciden y ordenan la ejecución de la operatoria; por lo que “la utilización de los gases tóxicos y peligrosos no pudo llevarse a cabo por los subalternos, en la estructura piramidal empresaria, sin la directa participación de los superiores”, para lo que se tuvo en cuenta además que “una decisión de tal naturaleza, en una empresa -en el caso YPF- no puede efectuarse a la ligera, ni tomarse superficialmente”. Al autorizar la maniobra, el Jefe del área violó el deber de control que debía ejercer en el manejo de los gases peligrosos: en su obrar se descubre que tenía en sus manos el dominio del hecho porque de su proceder dependió la ejecución de la maniobra; de su autorización, la protección de la salud y la vida de los habitantes en general y el resguardo del equilibrio ambiental.

8.- NATURALEZA DE LA LEY 24.051 La ley 24051, es una ley mixta, aunque predominantemente federal. La mayor parte de su articulado contiene normas destinadas a regular la actividad administrativas federal, y obligaciones de los particulares que identifica, que el Congreso pudo dictar, en virtud del artículo 67 incisos 16 y 28, en relación al artículo 86 in fine. El contenido de los artículos 55 a 57 (Capítulo IX Régimen Penal) no pudo haber emanado, en cambio, sino de facultades contenidas en el artículo 67 inciso 11 de la C.N texto 1853, constituyen, en consecuencia, normas sustantivas de fondo, de derecho común. Las previsiones de los artículos 55 y 56, señalan entonces a los residuos peligrosos, para cuya determinación es necesario recurrir a lo que al respecto establece el artículo 2, pero en modo alguno a las expresiones del artículo 1 de las que resultan los límites de la autoridad administrativa federal. Una interpretación diferente, concluye, afectaría sin fundamento la unidad del derecho común.

9.- COMPETENCIA JUSTICIA FEDERAL El artículo 58 en tanto dispone que será competente para conocer las acciones penales que deriven de la presente ley, la Justicia Federal detrae esta materia, de derecho común, del conocimiento de la Justicia local, provincial o nacional, en cuanto pudiere regularmente corresponderle. Ello así, por cuanto el legislador ha evaluado un notorio problema que por cuanto su trascendencia afecta al país todo, obedeciendo en consecuencia a necesidades reales y fines federales legítimos. Cuando examina la acción típica, destaca que se trata de un delito de peligro, que amplía notablemente la punibilidad que preveía el artículo

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200 Código Penal; y que la acción punible encuadra en el concepto de contaminación del medio ambiente (en el caso sub lite de la atmósfera) de un modo peligroso para la salud. El límite establecido en el artículo 1 de la ley 24.051, sólo se refiere a la competencia de las autoridades administrativas federales; de manera que tal limitación sólo se encuentra enderezada a deslindar el campo administrativo y no a sesgar la persecución de los ilícito penales que la normativa establece con alcance nacional a través de los artículos. 55 a 58 10.- CONCEPTO TÍPICO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL La nueva norma dice el tribunal de 2da. Instancia, reprime a quien contaminare, sin especificar cantidades ni calidades de tal proceder. Por imperativo del propio verbo de la figura se debe desentrañar su significado recurriendo a otros elementos. Para establecer dicho aspecto, la reglamentación administrativa sólo aportará una de las pautas de evaluación, ya que será el trabajo del experto en la ciencias involucradas el que brinde adecuada ilustración. Finalmente, apunta que “En todo caso, el cumplimiento de los niveles que exigen las disposiciones de índole administrativa tendrá incidencia en el campo de la culpabilidad pero de ningún modo podrá operar per se como causal de atipicidad o de justificación”. Incurren en violación de la ley 24.051 los derrames de residuos peligrosos, al generar un concreto y efectivo compromiso del suelo, de un modo riesgoso para la salud de las personas, máxime cuando obran en autos informes técnicos que estiman que el potencial efecto contaminante debe extenderse al subsuelo de los terrenos examinados. Debe arribarse a una comprobación precisa de las exigencias del tipo, es decir, que el vertido de los residuos de que se trata envenenen, adulteren, o contaminen de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera, o el ambiente en general. En materia de contaminación ambiental la aplicación de los tipos penales no deviene de una mera referencia a excesos en los parámetros autorizados por las reglamentaciones vigentes de modo que sobrepasados esos límites, corresponda sin más encuadrar penalmente la conducta responsable del vertido, ya que si un residuo no está enumerado en los anexos o no se ha podido demostrar que sea peligroso en los términos del artículo 2 ley 24051, no podrá constituir elemento del tipo del artículo 55 de la ley. Tanto en las recomendaciones emanadas de la EPA U.S.A, como en la ley 24051 y su decreto reglamentario, no se requiere la efectiva contaminación de los residuos, tanto en el caso de la sangre humana y productos sanguíneos como así tampoco cuando se trata de residuos patológicos. En el caso de residuos hospitalarios, dado que los agentes infecciosos se propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades de tal carácter se puedan adquirir por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la que basta la sola previsión legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la ley 24051. 11.- ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL

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En el plano subjetivo, si bien el artículo 55 ley 24051, admite el dolo eventual, de los elementos conectados hasta el presente, no permiten aseverar que se representara la posibilidad de la acción típica e igualmente consintiera su resultado, sino que ha sido negligente o que no observó los deberes a su cargo, estando en condiciones de hacerlo, y que puede imputarse a esta actitud los resultados típicos acreditados hasta ahora. Siendo ello así, cabe calificar los hechos atribuidos al procesado de conformidad con el precepto del artículo 56 del mismo cuerpo legal, que recepta la forma de punibilidad culposa. Cabe considerar culposa artículo 56 ley 24.051, por violación del deber objetivo de cuidado, la falta de un control periódico y eficiente de la estiba de residuos industriales considerados peligrosos. En la especie la conducta reprochada se circunscribió al recurso natural suelo, sin perjuicio de la prosecución de la causa. Los subalternos supervisor y operario obraron en un esquema jerárquico empresario, de orden y cumplimiento. Tanto G. como N.A han admitido el pleno conocimiento de los efectos dañinos y tóxicos que podían causar en la salud de la población y por lo tanto de la ilicitud de la maniobra que los causaría. No obstante obran en ese sentido y consuman el delito. Existe una relación de causalidad entre la autorización del Jefe de área a la Jefa de sección, la orden de ésta a su subalterno y la liberación de los gases tóxicos sin combustionar por el mechero L1109. Sin lo primero no podría efectuarse lo segundo; o dicho de otro modo, el desvío de gases contaminantes no pudo efectuarse si no se contaba con la autorización y la orden de los Ingenieros G. y N.A.; el hecho se produjo entonces, como consecuencia de la voluntad y decisión de los ingenieros imputados nombrados. Decidir la maniobra, ordenar la utilización de los residuos peligrosos, contaminar la atmósfera y el medio ambiente, constituyen acciones encadenadas entre sí. Porque se decide efectuar la maniobra, se ordena la utilización de los gases contaminantes. Y porque se decide y ordena, la maniobra es ejecutada. Es que lo que se juzga es, sin lugar a dudas, la decisión de utilización deliberadas de dichos residuos contaminantes por parte de G. y N.A, aún cuando las alternativas climatológicas hubieran podido contribuir a la contaminación ambiental (inversión térmica del día, que encapsuló la masa gaseosa impidiendo la dispersión de los gases sulfurosos, actuando en forma de un techo) y a los daños en la salud de las personas. Téngase presente que el núcleo central del ilícito es contaminar la atmósfera y el medio ambiente mediante la utilización de residuos altamente peligrosos. La ejecución de la maniobra fue consecuencia directa de la orden impartida por N.A previa decisión o autorización de G. Ambos acusados conocían que las sustancias emitidas por las chimeneas de la empresa petrolera contenían características químicas altamente peligrosas y contaminantes, y no obstante pesar sobre ellos el deber de controlarlas ejecutaron la acción. Son ellos y no otros los que tenían el dominio de hecho. Por lo que a partir de la materialidad de los hechos, la conducta de los inculpados N.A y G. se encuadra en la figura del artículo 55 de la ley 24051, es decir típica del obrar doloso. 12.- REQUERIMIENTO FISCAL Es inadmisible -y por ende insanablemente nula- la actuación judicial llevada a cabo con prescindencia del previo y expreso requerimiento fiscal de la instrucción máxime cuando no mediaron razones de flagrancia ni EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 103

de urgencia que pudiera justificar dicha omisión. No hay ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de la acción; es decir, la jurisdicción penal no se ejerce de oficio sino que es una actividad provocada por el particular interesado o órgano oficial investido de poder de acción, o sea, por un acto de un órgano extraño al jurisdiccional. La explícita mención por un magistrado de la Nación de que es incompetente para ser cesar en la faz judicial un estado de cosas que considera inconveniente, seguida sin solución de continuidad por la adopción de decisiones que importan un abierto menoscabo del derecho en defensa en juicio y de los principios de legalidad, reserva y de divisiones de poderes, es de una gravedad institucional que no se puede soslayar. En el caso de autos el a quo dispuso múltiples clausuras resuelta en inaudita parte respecto de once establecimientos industrial, en contradicción con el propio descarte efectuado por dicho juez de toda hipótesis delictual en el marco de la ley penal ambiental.

13.- ÁMBITO DE LA JUSTICIA PENAL No corresponde intervenir a la justicia penal cada vez que constate una situación concreta de dañosidad ambiental potencial puesto que ello llevaría a la arbitraria confusión entre la prevención (esencialmente administrativa) y la represión de clara raigambre judicial. De lo contrario se trataría de evitar que se produzcan los efectos de un delito que aún no se ha tentado. La ley 24051 claramente precisa la distribución de funciones en cuanto coloca en mano del poder administrador el control preventivo de la actividad industrial (artículos 1 a 54 y artículos 59 al 63) y le reserva a la justicia federal la concreta contaminación ambiental una vez que ella ya se ha producido (artículos 55 al 58). Los jueces penales no están llamados a la tutela de intereses -sean estos difusos o específicos- antes de que exista una lesión típicamente definida para la protección de esos bienes jurídicos.

14.- RESIDUO PELIGROSO En el marco de la ley 24.051, puede decirse que residuo, es toda materia o sustancia que resulte objeto de desecho o abandono y será peligroso cuando al mismo tiempo reúne las demás cualidades legales de identificación establecidas por el decreto 831/93. Desde que los términos de la ley 24.051, el gasoil, por sí sólo, y como producto combustible de aprovechamiento técnico y económico, no puede considerarse residuo ni desecho, cabe concluir que el régimen penal de los artículos 55 y 56 de la misma, no es aplicable al supuesto de derrame de dicho hidrocarburo a raíz de la avería en poliducto, pues ello importaría quebrantar la indebida extensión o analogía del principio de legalidad que rige en materia penal. El cual resulta aplicable pues, si bien dicha ley por su contenido sustancial es de carácter administrativo, posee también previsiones propias d los códigos de fondo en materia civil y penal, a los que modifica en los específicos aspectos legislativos.

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Puesto que el gasoil derramado a raíz de una avería en un poliducto no puede ser considerado un residuo peligroso, habida cuenta de que el valor y utilidad que tenía para la industria y el comercio al momento de producirse el siniestro a punto tal que inmediatamente después de ocurrido el derrame comenzaron los trabajos de recuperarlo - cabe concluir que dicho hecho no encuentra definido en los artículos 55 y 56 de la ley 24.051.

II.- CONCLUSIONES 1.- El delito tipificado en los artículos 55 y 56 de la LRP, se trata de un delito de peligro. En tales condiciones tratándose de un delito de peligro, basta acreditar la acción y su idoneidad o aptitud a la luz del bien jurídico protegido. 2.- Aun cuando en el plexo de normas administrativas se contemple la posibilidad de dichos vertidos, ello no implica autorización o disculpa para cometer un delito. Por lo que se rechaza la pretensión de anteponer a normas legales, el contenido de decretos, destinados a regular la actividad de la administración pública. En otras palabras, se rechaza el planteo sobre legalidad de los vertidos contemplados en decretos o resoluciones de la autoridad administrativa, que al mismo tiempo constituyen delitos. 3.- Más allá de las cuestiones que se discuten en la dogmática acerca de los delitos llamados tradicionalmente de comisión por omisión, y más modernamente impropios por omisión, lo concreto es que su estructura brinda una solución adecuada al problema que se plantea en materia de delitos cometidos en el seno de una empresa. En este tipo de delitos es responsable el agente que tiene la obligación de actuar en determinado sentido (la llamada posición de garante), y mediante una omisión permite que el resultado material se produzca. 4.- Debe probarse la relación de causalidad entre el comprobado vertido de agentes peligrosos para la salud y determinado nivel de contaminación del recurso natural comprometido. Es decir, debe quedar acreditado en qué grado y cómo influyó determinado aporte en el estado general del cuerpo receptor , utilizando criterios de probabilidad y experiencia. 5.- Las condiciones de muestreo no deben dar lugar a dudas respecto de la procedencia del vertido. Debe precisarse lugares de la recolección o extracción, temperatura ambiente, incidencia de otros factores ambientales, adoptarse recaudos para asegurar la asepsia de los recipientes o envases, como asimismo para individualizarlos, separarlos, asegurarlos y poder efectuar diversos análisis de cada muestra, por expertos y/o diferentes fines, dejar constancia de la reserva de “muestra testigo” (contramuestra), registrar niveles analizados, representatividad, las condiciones que deben tener las sustancias para poner en peligro la salud, todo ello bajo rigurosas pautas signadas científicamente. Comprobación de las circunstancias normales que rodearon la el procedimiento o diligencia de tomas de muestras, con la presencia de testigos. Para profundizar véase bibliografía cuyo listado se adjunta, de CAFFERATTA, Néstor Alfredo: notas publicada en (J.A Jurisprudencia Aregentina), DJ (Doctrina Judicial), LL (LA Ley), RRCyS (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros). “El aporte del derecho penal a la protección ambiental, en J.A 1993-I-228.“Marcando pautas en materia de delitos ambientales”, en J.A 1993-II-476.- “La correcta hermenéutica jurídica de la ley 24.051”, J.A-1993-III-14.- “Responsabilidad Civil por Contaminación Ambiental”, Ecovida -Revista de Medio Ambiente Universidad del Salvador año 1, Nº1, 1993.- “La utilidad de la experticia en la comprobación del cuerpo del delito penal ambiental por residuos peligrosos”, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 105

JA 1994-I-578.- “Antijuridicidad, autoría y responsabilidad penal en la ley 24.051. Régimen probatorio”, JA 1995-II-319.-“Nulidad de Allanamiento y Clausuras de establecimientos fabriles por incompetencia y arbitrariedad en una causa penal ambiental. Función del Ministerio Público Fiscal” , J.A.1995-III-218.“Jurisprudencia ambiental”, J.A. 1996-IV-1093.- “La tutela del riesgo permitido y la tutela ambiental”, Suplemento Derecho Ambiental, FARN, 1996.- “Actualización de Jurisprudencia Ambiental”, J.A., 1997-IV-1082.- “De la complejidad de la prueba en materia penal ambiental”, J.A 1997-II-231.- “Procesamiento y prisión preventiva en una causa por contaminación”, J.A, 1997-IV-290.- “El artículo 84 del CPP”, en JA, 1998-II-874.- “Competencia de la Provincia en materia de protección ambiental”, J.A. 1998-I-296.- “Externalidades y Daños Ambiental en sí mismo”, J.A. 1998-III-277.- “De la Legitimación para obrar de las ONG ambientales y el derecho deber de información y difusión ambiental”, J.A. 1999-I-285.- “Daño ambiental. Evolución de nuestra jurisprudencia”, J.A., 1999-III-1162.- “Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Arbitraje”, J.A-1999-IV-333.- “Un caso de daño ambiental por filtración de hidrocarburos”, J.A-1999-IV-319.- “Introducción a la responsabilidad ambiental”, E.D, Derecho Ambiental, serie especial, 13.9.2000, Nro 10.088, año XXXVIII.- “Daño ambiental: legitimación. Acciones. Presupuestos de responsabilidad. Breves reflexiones”, LLBA, Nro 8/ septiembre de 2000, pág. 957.- “La legitimación para obrar y los intereses de grupo. El emergente como legitimado para obrar en causas ambientales”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año II, nro. 4, julio- agosto de 2000.- “Contaminación atmosférica por gases tóxicos”, Número especial de Derecho Ambiental J.A, 7/03/01.“La procedencia del instituto del beneficio de litigar sin gastos en el marco de un proceso de recomposición del medio ambiente”, Número especial de Derecho Ambiental J.A, 21/03/01.- “De la legitimación para obrar como parte querellante del intendente municipal en una causa penal ambiental ley 24051”, Número especial de Derecho Ambiental J.A, 21/03/01.- “El Defensor del Pueblo: legitimación de obrar en un “amparo ambiental”. Daño ambiental y desarrollo sustentable”, en Doctrina Judicial, año XVII, Nº 51, p. 1068, 19/12/2001.“Competencia penal ambiental”, en J.A, Suplemento “Jurisprudencia de la Corte Sup. de Justicia de la Nación, 3.07.02, JA 2002- III, suplemento del fascículo n. 1.- “La destrucción de un bosque por causa de un incendio”, en La Ley Córdoba, año 19, número 4, mayo de 2002, p. 407.- “La ley de residuos industriales de presupuestos mínimos de la Nación”, en DJ, 2002-2-869.- “Ley de Residuos Industriales” en página web de www.lexisnexis.com.ar.- “Apuntes sobre la Ley de Residuos Industriales”, en J.A, 24.07.02, Número especial de Derecho Ambiental.- “La obligación constitucional de recomponer el ambiente. Alcances, modalidades, control y fiscalización”, en J.A, 14.08.02.- Con Luis Andorno y José L. Capella: “Jurisdicción provincial, nacional y compartida (doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Breve reseña jurisprudencial”, en ED, Serie especial: Derecho Ambiental, 24/08/01, ejemplar Nro. 10.323, año XXXIV. Con Isidoro H. Goldenberg: “Derecho ambiental y Derecho del Trabajo. Confluencia”; Doctrina Laboral”, abril 1998, Nº152. “El papel del Estado en la etapa posprivatizadora . Los Entes reguladores”, en LL, 1998-F-1172. “Compromiso social de la empresa por la gestión ambiental”, en L.L, 1999-C-834. “Daño ambiental: problemática de su determinación causal”, agosto 2001, Editorial Abeledo- Perrot. Con Augusto Mario Morello: “Las industrias, la tutela del ambiente y la Corte Suprema”, en J.A, 26/09/01, Nro 6265, pág. 26. Con Eduardo Pigretti: “El abordaje como causa ambiental”, en J.A 2002-II, fascículo nº 5, pág. 31, 01/05/02.

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m1 | actividad 5

Bien Jurídicamente Protegido 1°- Le propongo que lea el “YANE, Salvador Alberto s/denuncia” IC , dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, con fecha 15 de julio de 2003. Se trata del titular de un derecho de incidencia colectiva que denuncia los perjuicios que puede causar la situación de hecho allí descripta y solicita constituirse en parte querellante. Luego de leer los argumentos de los votos de la mayoría, que acceden a lo solicitado, y de la minoría, que se pronuncia por el rechazo de la pretensión, queremos que exprese su opinión respecto a si es correcto lo resuelto o no, expresando los fundamentos de la misma. 2°- Tome de las siguientes leyes, los artículos que se indican: Ley 24769 (régimen penal tributario) artículos 1 a 12. Ley 24051 (régimen de residuos peligrosos) artículos 55 a 58. Analice las figuras delictivas contenidas en las normas individualizadas, especificando el bien jurídicamente protegido que la origina y determine ante qué clase de delito estamos, conforme la exigencia del tipo en cuanto a la medida en que este (bjp) es atacado o puesto en peligro.

m1 | actividad 5 | IC

información complementaria

Yane, Salvador Alberto s/Dcia Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata Mar del Plata, 15 de julio de 2003 VISTA La presente causa caratulada “Yane, Salv|ador Alberto s/ dcia”, expediente nº 3632, registrada con el nº 3795 en la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones. procedente del Juzgado Federal Nº 3 Y CONSIDERANDO EL DR. FERRO DIJO: Que a fs. 88/91 vta. los Dres. J. A. E. y C. A. B. interpusieron recurso de apelación contra la resolución de fs. 87 que denegó a Salvador Yane, denunciante en estos autos, el carácter de parte querellante. Que cumplidos los trámites que mandan los arts. 451, 453 2do. párrafo y 454 del C.P.P.N. queda la presente causa en condiciones de ser resuelta. Quien reclama ser tenido como querellante, denuncia la contaminación en el medio ambiente que produciría el depósito de residuos peligrosos por parte del municipio de Miramar, en un predio ubicado al norte de un terreno de su propiedad lindero, a su vez, con el arroyo “El Durazno”. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 107

Dicha deposición de residuos afectaría las napas de agua subterránea que es utilizada para el consumo humano y el mencionado arroyo que, previo a desembocar en las playas balnearias, forma una especie de laguna donde se practican diversas actividades de esparcimiento. El peligro para la salud que ello implica, aparece advertido en un informe de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de Buenos Aires -elaborado en 1995 a solicitud de la misma Municipalidad de Alvarado-, con motivo del llamado a licitación para la construcción de una planta de Tratamiento de Efluentes Cloacales en Miramar y a los efectos de evaluar las posibles ofertas. En ese estudio se destinó un punto específico a la caracterización ambiental del área de influencia del proyecto en donde se hacen referencias concretas a la contaminación producida en las aguas freáticas y en el Arroyo el Durazno a causa del basural municipal, y al peligro que ello conlleva para la salud de la población miramarense y de los turistas que veranean en el lugar. Del extenso informe, puede extraerse un apartado referido a los servicios sanitarios de recolección de basura que sintetiza los distintos aspectos tratados independientemente en puntos anteriores y que refleja con claridad la circunstancia señalada. Así explica que: “el principal problema asociado a este servicio es el de la disposición final de los residuos que se hace a cielo abierto en un predio rodeado de construcciones en una zona próxima al casco céntrico. Además de la población marginal que obtiene recursos de dichos residuos, el resto de la comunidad, incluyendo el Matadero, la escuela Agrotécnica y barrios humildes que lo rodean, está expuesta a vectores y alimañas propios de estos focos de contaminación. Los lixiviados drenan sin control al acuífero que alimenta los pozos de explotación de la Dirección de Obras Sanitarias, estimándose, como se ha indicado, que son los responsables del incremento sostenido de la concentración de nitratos que se evidencia en varios de ellos, con valores que se encuentran por encima de lo aceptable para consumo humano. Además, el basural se encuentra en el valle del Arroyo El Durazno y próximo a él, por lo que también aporta sustancias contaminantes directa e indirectamente a dicho curso, que es utilizado aguas abajo para esparcimiento de la población turística. Finalmente, el transporte por el viento de bolsas de plásticos y otros residuos produce una dispersión de los efectos negativos del basural en toda el área circundante”(fs. 44 vta. de la documental agregada). A ello se suma la declaración testimonial del ingeniero agrónomo especialista en suelos, Ernesto Benito Giardina, quien manifiesta que “puede observarse en dicho predio una falta de operatoria lógica en el vuelco y enterramiento de los residuos y en el tratamiento de los lixiviados que se generan naturalmente a partir de los mismos y en el tipo de cárcava originada mediante la operatoria, surgiendo entonces con dicha carencia la posibilidad de que tales sean traslocados a través del suelo y con ello tomen contacto no sólo con las napas freáticas sino también con acuíferos subterráneos y desde éstos al agua de bebida tanto sea humana y/o animal, que en el caso de tratarse de elementos tóxicos bioacumulables pueden participar de la cadena de alimentación (trófica). Con ello se colige con la posible nocividad para con la productividad de las tierras y de la salubridad del barrio en que se encuentra.” De esta forma, la conducta denunciada, quedaría comprendida, prima facie, en el art. 55 de la ley 24.051 que reprime con las mismas penas establecidas en el art. 200 del C.P. al que utilizando los residuos referidos en esa ley, contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 108

Como podemos observar, la norma penal tipifica acciones que lesionan bienes jurídicos colectivos -la salud pública y el medio ambiente-. Esta circunstancia no implica que de ellas no resulten víctimas particularmente ofendidas, sino que las mismas aparecen de una forma novedosa. En efecto, los posibles ofendidos o afectados por esta clase de delitos se dan de manera expandida e indeterminada, lo que no quiere decir que no existan. Estamos a priori ante ofendidos de carácter difuso, pero que pueden establecerse concretamente en cada caso particular. Es por eso que lejos de negar la posibilidad de constituirse en parte querellante a persona alguna, como lo hace el a quo, esta debe ampliarse a todos aquellos que resultan afectados como consecuencia de la lesión a esos bienes colectivos. El art. 82 del C.P.P.N. debe ser interpretado, conforme la nueva realidad social y jurídica, de manera que comprenda a los titulares de los intereses difusos que surgen en torno a esta clase de bienes jurídicos. Existen asimismo razones de orden práctico que alientan esta solución pues entiendo que la participación de la ciudadanía a la vez que alimenta la forma republicana de gobierno, permite una mayor eficiencia en la política persecutoria estatal y contrarresta el burocratismo de los órganos de persecución pública que, alejados del conflicto, dan respuestas genéricas y prediseñadas sin atender las necesidades del caso particular. Así lo pone de manifiesto Julio Maier cuando sostiene que “los órganos de persecución penal, como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia, tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, respuestas genéricas racionales, en el mejor de los casos, pero sin atender los intereses individuales o del caso concreto. La intervención del supuesto ofendido en el proceso permite corregir el defecto, sacar al caso de la rutina impuesta, en general, y volverlo a las necesidades que presenta su individualidad. Incluso este argumento, que concede al ofendido, como principal interesado, funciones de contrapeso y control externo del ministerio público y la policía, principalmente - también del aparato judicial en su conjunto -, es utilizable para justificar la ampliación del concepto de ofendido en relación a los bienes jurídicos colectivos o universales, la participación en el procedimiento penal de asociaciones intermedias, dedicadas a la defensa de esos bienes jurídicos o cuyo objeto los alcanza, o , también , la existencia de alguna posibilidad de participación popular en el papel de acusador”.1[1] Siguiendo este orden de ideas estimo que el Sr. Salvador Alberto Yane reúne acabadamente las condiciones para ser tenido como parte querellante en estos autos. Concretamente, su legitimidad aparece justificada desde dos ángulos; por un lado, como miramarense expuesto a un potencial perjuicio en su salud por el consumo de aguas supuestamente contaminadas. Y por otro, como simple habitante con derecho reconocido expresamente por nuestra Constitución Nacional a gozar de un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...”, art. 41. Este doble frente de legitimación obedece a que el art. 55 de la ley 24051 si bien sanciona conductas que atentan directamente contra la salud pública, implican, a su vez, un daño al medio ambiente. Es decir, si bien la norma penal se refiere de manera indirecta al medio ambiente, ya que la penalización tiene lugar cuando hay peligro para la salud EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 109

pública, vemos que, aún cuando esto ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina2[2], logra influir positivamente a la hora de establecer los posibles ofendidos, ampliando el margen de legitimados para actuar como querellante en el proceso penal. En ambos casos, el carácter de ofendido por el delito lo determina la circunstancia de ser afectado por la lesión al bien colectivo, pues esta es la forma de víctimas que ésta engendra. Y se es afectado cuando esa lesión ha incidido concretamente en la esfera particular del reclamante que, en este caso, puede darse en su salud, o en su derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Así, la contaminación en cuestión afecta al denunciante que, como toda la comunidad de Miramar, se encontraría expuesto a la ingestión de aguas no aptas para el consumo humano, con peligro para su salud. No obstante ello, también resulta afectado por la lesión al bien jurídico medio ambiente cuya incidencia en la esfera particular es mucho más expandida que en el caso anterior porque alcanza, más allá del pueblo miramarense, a todos los habitantes que, de esta forma, ven vulnerado el derecho que la Constitución Nacional les reconoce expresamente en su art. 41. Cada uno de nosotros, inclusive las generaciones presentes y futuras, somos afectados por aquellas conductas que dañan el medio ambiente como tal, sin que ese daño deba vincularse con ninguna otra circunstancia personal más que la de ser habitante. La legitimación en esta materia supera entonces, a mi criterio, la que pudiera resultar de la lesión al bien jurídico salud pública donde el interés particular aparece con el peligro de perjuicio en la salud individual. Por el contrario, el bien jurídico medio ambiente, erguido en un derecho de todos sobre lo que ni material ni jurídicamente es susceptible de fragmentación, otorga a cada habitante un interés particular frente a aquellas conductas que de alguna forma atentan contra ese bien común. En consecuencia, la aptitud del denunciante para constituirse en parte querellante debe ser apreciada también desde esta perspectiva significando que, cuando se trata de delitos que lesionan al bien jurídico medio ambiente, todos los habitantes son particularmente ofendidos en los términos del art. 82 del C.P.P.N. Por lo tanto, y de conformidad con los argumentos expuestos, voto por que se revoque la resolución del a quo obrante a fs. 87 y se otorgue al Sr. Salvador Alberto Yane, el carácter de parte querellante en estos autos.

LA DRA. ARROLA DE GALANDRINI DIJO: I). Que este expediente nº 3.795/02 de la Sec. Penal de esta Cámara caratulado “Yane, Salvador Alberto s/ Dcia.”, proveniente del Juzgado Federal nº 3 con la actuación de la Sec. nº 8 de esta ciudad, ha sido remitido a esta Vocalía a fin de ser estudiado en segundo término, tal consta en los libros respectivos. II). Visto el fundado voto del Dr. Jorge Ferro me adhiero a la solución allí propiciada por el distinguido colega, coincidente con la resolución que dictó esta Cámara, por mayoría, en el año en curso conformada por el voto del mencionado Juez y, el emitido por mi parte (28/5/03, “Maturana, Roberto s/ Dcia.”, de la Sec. Penal, Reg. nº 5.204).

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En el “sub lite”, atento la envergadura y carácter interdisciplinario del la problemática que nos toca decidir, creo oportuno concretar algunas reflexiones (las que ya tuve ocasión de verter en resoluciones anteriores, integrando el Tribunal en lo Criminal nº 3 del Poder Judicial de la Pcia. de Bs. As., Dto. MdP, en causa nº 104 “Gilardi, José Luis y otros c/ Emsur y otro”, el 16/9/99 y, también el 14/8/00 en ésa y en la nº 137 “Pérez, Margarita y otros”, ambas sobre acción de amparo, referidas al basurero municipal de esta ciudad) en lo que hace, fundamentalmente, a la moderna “Ecología” otrora conocida, sólo por algunos, bajo la denominación de prevención y responsabilidad frente a la contaminación ambiental, Y así el desarrollo que se ha venido produciendo a partir del siglo pasado, con sus avances científico-técnicos, ha llevado al hombre a alterar el “entorno”, es decir esa suerte de inmenso ser viviente o conjunto sistematizado de elementos interaccionados entre sí (en maravilloso equilibrio) que le sirve de asiento prodigioso a su propia vida. Con su capacidad de transformar y, en cierto sentido de "crear", en repetidas oportunidades, olvida el equilibrio general de la Tierra y el deber de usar su "hábitat", sin destruirlo ni traicionarlo, respetando la estructura natural de que ha sido dotado. Incluso el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica "Annus Centesimus" (1/5/91), al referirse al destino universal de los bienes, ha llegado a sostener que, la "crisis ecológica" es un aspecto de la "crisis moral". Y así, si bien debe reconocerse a la contaminación como el “necesario precio del desarrollo”, sólo corresponden ser estimadas razonablemente adecuadas, las tecnologías, en base al denominado "riesgo aceptable o tolerable, sin el cual no habría progreso posible”, siendo el objetivo de las nuevas tendencias protectoras del medio ambiente, “poner un límite a ese desarrollo”, a los fines de garantizarlo como “sostenible”, es decir no sólo para las generaciones presentes, sino también para las futuras. Bien se sabe que la cuestión afecta variados aspectos de la vida y de los campos científicos, y no sólo a las ciencias naturales y a la técnica, sino también a la política, la economía, sociología y al mundo del derecho, tal lo he venido diciendo (ya desde hace varias décadas en mis trabajos referidos a la contaminación ambiental, siguiendo las sabias enseñanzas de los maestros de los diferentes sectores o ámbitos del derecho “Aspectos jurídicos de la contaminación marítima” en 1977, “Puerto de Mar del Plata” 1983, ambos en el Inst. Problemas del Mar, UNMDP; “La actividad aeronáutica del presente y del futuro: su repercusión el medio ambiente”, Univ. Salamanca, 1994; “Contaminación y Derecho Aeronáutico”, Enc. Jur. Omeba Ap. VII págs. 255 y sgtes, Bs. As. 1996; “La denominada ecología aeronáutica: algunas reflexiones”, en Rev. Dir. Nac. Aviación Civil, Uruguay, Cidae nº 20/1, 1995/6, págs. 11 y sgtes.; Valls, Mario "Primeras reflexiones sobre las cláusulas ambientalistas y la Constitución", en E.D., 24/8/94, págs.1 y sgtes.; “Reciente estudio sobre los efectos de las restricciones en cuanto al ruido para las aeronaves de reacción”, Boletín OACI vol. nº 44 págs. 27 y sgtes., Montreal 1989; “La seguridad de los buques tanques”, Organización Marítima Internacional al día”, doc J/ 6275, Londres, 1996; Cassagne, Juan Carlos “Sobre la Protección ambiental”, en Anticipo de Anales, Segunda Epoca, nº 34, Ac. Nac. de Der. y Cienc. Sociales de Bs. As., 1996). Y así es que la ciencia jurídica ha puesto en los últimos tiempos su acento en los problemas del "medio ambiente", advirtiendo que la naturaleza tiene sus propias leyes y un orden que los Estados y los particulares deben respetar y preservar, existiendo actualmente, afortunadamente una renovada preocupación por proteger el planeta. Téngase en cuenta que según la Real Academia Española esa expresión "medio EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 111

ambiente", en principio redundante, hace a las "Condiciones o circunstancias físicas, sociales, económicas, etc. de un lugar o colectividad" (ver "Diccionario de la Lengua Española", 21a edición, Espasa-Calpe SA, Madrid 1998 pág. 125, 3º acepción). El derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado es atributo natural del hombre y toda agresión al medio ambiente se traduce en una amenaza a la vida misma (Cocca, Aldo Armando. "El derecho del hombre y de la humanidad a la calidad de vida: responsabilidad intergeneracional" LL Suplemento actualidad, 14/12/89, pág. 3. y "V Centenario de los derechos del hombre, de los pueblos, de las Naciones y de la humanidad", Consejo Est. Internacionales Avanzados, Coop. Ac. Internacional, Bs.As., 1992). En 1977 fue Karel Vasak, quien se preguntó sobre la necesidad de reconocer una tercera categoría de “derechos humanos”, los de "tercera generación", de la solidaridad, surgidos frente a las nuevas necesidades del hombre y de la colectividad humana en el actual grado de desarrollo y evolución, agrupables junto a los civiles y políticos de primera, y económicos, sociales y culturales de segunda generación. El derecho a un "ambiente sano" ha adquirido categoría de norma imperativa del Derecho Internacional (ius cogens), ya en 1969, con motivo de la Convención de Viena. Plurales han sido las Declaraciones internacionales posteriores que lo han reconocido entre los derechos fundamentales. Así por ejemplo, la de Estocolmo de 1972 de la ONU (la United Nations Conference on the Human Evironment) expresa textualmente:"...el hombre tiene derecho fundamental al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presente y futuras...los Estados deberán tomar todas las medidas posibles para evitar la contaminación". En la CN de 1853 no se consagraba, expresamente, el "derecho al ambiente", sin embargo fue reconocido entre los derechos no enumerados, amparados por el art. 33, y, el actual art. 41, incluido por la reforma de 1994, establece la obligación de las autoridades a proveer a su protección, reconociendo ese derecho al "ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano", surgiendo del texto que, quien tiene derecho a ese ambiente calificado, también lo tiene en relación al ambiente en el estado en que se encuentre. En la Carta Magna se consagra el principio del "desarrollo duradero", adoptado en la Conferencia de la ONU de Río de Janeiro de 1992, así como el criterio sustentado por Argentina y otros países, en los foros internacionales, en el sentido que, un desarrollo económico basado en la destrucción ambiental conduce al desastre colectivo. En 1992, la "Cumbre para la Tierra" (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo), que tuvo lugar en Río de Janeiro, concluyó, “1) Que el medio ambiente, patrimonio común de la humanidad, del cual depende la existencia de los seres vivos en la tierra se encuentra en crisis, por el deterioro que ha sufrido, causado principalmente por la actividad del hombre; 2) Que la contaminación del ambiente, al poner en peligro la supervivencia de la humanidad, hace que ella tenga un interés fundamental en su protección, conservación y transmisión a las generaciones futuras, lo que obliga, a los hombres y a los Estados, a adoptar medidas para obtener tales fines, por tratarse de un interés común, superior, por tanto, al individual de cada uno y 3). Que el derecho a un ambiente sano ha sido reconocido por la Comunidad Internacional de Estados como una norma imperativa de derecho internacional general (ius EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 112

cogens), producto de la conciencia ecológica a nivel mundial, que exige su preservación y conservación para su propia existencia”. Se comparte la afirmación sostenida a fines del siglo pasado, en el sentido que si bien el propio ambiente, y aún el atmosférico posee, naturalmente, los medios necesarios para volver a colocar bajo control las variaciones o modificaciones producidas por las actividades humanas, si el "homo sapiens" continúa contaminando, el siglo XXI recibirá una herencia que lo mostrará menos sabio que lo que dicha nominación sugiere. En el marco de reflexiones precedentes queda comprendida la política de gestión de residuos, ya que la “basura” suele aumentar al mismo ritmo que el crecimiento económico. Por ello que resulta necesario no sólo racionalizar la generación de la misma, a través de procesos de producción tecnológicos, sino y asimismo el sistema de recolección y disposición, a los fines de evitar contaminaciones de plurales tipos, teniendo en cuenta los impactos ambientales negativos, que el proceso produce. Nuestro país -afortunadamente- posee un régimen razonablemente completo en la materia, que incluye la moderna legislación referida a la “evaluación del impacto ambiental”, es decir ese estudio expresado en forma clara y sintética, con conclusiones finales, conocido por los norteamericanos como “environmental assessment” -EA- (Botassi, Carlos Alfredo “Derecho Administrativo Ambiental”, Editora Platense SRL, Bs.As. 1997, pág. 24). Con estos aditamentos, repito, me adhiero al meduloso voto de quien lleva la palabra en el acuerdo en el sentido de revocar la resolución del Juez de Grado, obrante a fs. 87 y, en su consecuencia tener a Salvador Alberto Yane como querellante, tal lo pretendido por su parte (art. 82 y concs. del CPPN). Este es mi voto producto de mi razonado y sincero entendimiento.

EL DR. TAZZA DIJO: I). Que coincido plenamente con los conceptos vertidos por mis colegas en forma precedente, respecto de las graves consecuencias generacionales que a todo nivel causan los daños producidos al medio ambiente vinculados a la salud y a la preservación de la vida humana misma. Coincido también en que el propio artículo 41 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a todos los habitantes de la Nación a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. En lo que no puedo coincidir es en la forma procesal en que pueden hacerse valer esos derechos y en la persona que tiene la representación procesal para ejercitar la acción penal correspondiente. No coincido con la afirmación de que todos los habitantes del suelo argentino tengan aptitud procesal para el ejercicio de la acción pública, frente a una hipotética comisión de delitos que afecten al medio ambiente. Por el contrario, considero que tal obligación pesa sobre los órganos judiciales instituidos para la protección de toda la sociedad en defensa de un delito de acción pública, que en el caso está representado por el Ministerio Público Fiscal. Lo contrario implicaría reconocer la aptitud procesal de querellante en el caso, a todos los habitantes de la localidad donde se habría detectado un perjuicio EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 113

ambiental, lo que conllevaría a la multiplicidad de querellantes con todas las consecuencias procesales que ello acarrearía y que atentaría contra el buen desarrollo del proceso penal. Es por eso, que la Institución del Ministerio Fiscal es la que representa a los intereses colectivos nacionales y la encargada de llevar adelante la acción y las posteriores investigaciones al respecto, con todas las facultades que le acuerda el código ritual. II). Ello, empero no es obstáculo para que cuando exista una persona “particularmente ofendida por el delito”, se le reconozca la posibilidad de impulsar el proceso conjuntamente con el Ministerio Fiscal en los términos de los arts. 82 y cctes. del CPP. En estas condiciones, quien resulta realmente víctima del delito podría asumir dicho rol en el proceso penal, extendiéndose incluso también al damnificado, esto es a quien resulta titular del bien jurídico violado. (ver Darritchon, Luis “Como es el nuevo proceso penal”, T° 2, pag. 64). No debe perderse de vista –en mi criterio- que sólo quienes resulten particularmente ofendidos por el delito pueden ser querellantes, entendiéndose por tales a quienes “...de modo especial, singular, individual y directamente resulta afectada por el daño o peligro que el delito lleva consigo, o sea, al que es titular del derecho violado, pues el origen de la acción penal es la lesión a un bien jurídicamente protegido” (CNPenal Económico, Sala II, “Sollazo, José Antonio s/ Dcia. Ley 12.906”, causa 13.170 del 22/9/71). En consecuencia, a fin de poder determinar quien resulta particularmente ofendido por un delito de acción pública, debe necesariamente evaluarse la calidad del bien jurídico afectado en el caso específico por la infracción al orden normativo aplicable. En el caso especial de autos nos encontramos frente a un bien jurídico que tutela intereses difusos y colectivos, lo que no constituye un obstáculo para que existan otras afecciones de carácter particular o individual que deberán demostrarse concretamente a fin de evaluar la capacidad procesal para ejercer la representación procesal coadyuvante que la legislación procesal admite. En base a las consideraciones precedentemente expuestas, resulta en mi criterio prematuro conceder la calidad pretendida al denunciante de autos, puesto que, -aunque resulte probable- no se ha determinado todavía en el proceso penal que se sigue adelante, el perjuicio que habría sufrido en forma concreta y directa en virtud de los hechos denunciados que “prima facie” podrían constituir una infracción a los arts. 55 y 56 de la ley 24.051 de residuos peligrosos. Debe destacarse, no obstante, que lo expuesto anteriormente no es óbice para que, en la medida en que se acredite aunque sea sumariamente los perjuicios que se alegan producidos en forma personal y particular, los elementos probatorios incorporados permitan adoptar una decisión diferente en lo atinente a la calidad procesal y por ende a las facultades procesales que hoy reclama el denunciante para colaborar con la tarea principal asignada por la ley al Ministerio Público Fiscal. III). Cabe señalar igualmente, que todo lo precedentemente expresado se establece sin perjuicio de la competencia de esta Justicia Federal para conocer en el hecho denunciado, conforme lo dispuesto por los arts. 58, 1 y 2 de la ley 24.051, lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 323:163, entre otros, y lo que podría surgir de las fotocopias incorporadas a fs. 120/142 del Anexo que corre agregado por cuerda a la presente causa penal, que darían cuenta de una anterior intervención de la Justicia Provincial EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 114

del Departamento Judicial Mar del Plata en causa 57.648, promovida también por denuncia del Sr. Salvador Alberto Yane. (ver fs. 121/122 y ampliación de denuncia a fs. 131/133). IV). Por todo lo expuesto, voto por la confirmación de la resolución judicial recurrida, con las consideraciones efectuadas en los párrafos precedentes. Tal es mi voto. En mérito al Acuerdo que antecede y por Mayoría, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR al recurso interpuesto por los Dres. J. A. E. y C. A. B. y REVOCAR la resolución apelada obrante a fs. 87; y en consecuencia, TENER POR PARTE QUERELLANTE A SALVADOR ALBERTO YANE, tal lo pretendido por esa parte (art. 82 y concs. del CPPN) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. FERRO - ARROLA DE GALANDRINI - TAZZA

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glosario

Bien: En sentido económico, todo aquello que sirve para satisfacer una necesidad humana En sentido jurídico, todo aquello de carácter material o inmaterial susceptible de tener un valor. P .ej.: vida, honor, patrimonio (éste es, en suma, el conjunto de bienes de una persona). Bien jurídico: Aquel bien que el derecho ampara o protege. Su carácter deviene de una norma legal que prescribe una sanción para toda conducta que pueda lesionarlo. Bien jurídico inmediato: Es el que se incorpora al tipo de injusto de la infracción delictiva de que se trate; su vulneración (lesión o puesta en peligro) por parte de la acción del sujeto activo constituye un elemento implícito indispensable de la parte objetiva de cualquier tipo penal; subjetivamente, dicha vulneración o puesta en peligro habrá de ser abarcada por el dolo o imprudencia del imputado. Bien jurídico mediato: Se denomina así a la “finalidad objetiva de la norma”, a su “ratio legis”; constituye las razones o motivos que conducen al legislador penal a criminalizar un determinado comportamiento; p. ej., el orden económico, el medio ambiente. No aparece incorporado al tipo de injusto de la infracción y no es necesario demostrar que en el caso concreto se ha producido una lesión o puesta en peligro de dicho bien. Por ejemplo, en la evasión impositiva comprobada, que lesiona en modo inmediato el erario público (bien jurídico inmediato), no hace falta probar que la intención del delincuente era perjudicar el orden económico (bien jurídico mediato). Nota: - Relacionando los conceptos de bienes mediatos (denominación que hemos criticado por llevar a confusión) e inmediatos, aquellos deben ser tenidos en cuenta en la función político - criminal atinente a la posible creación o supresión de delitos. Para el juzgador puede tener importancia en la función de individualizar la pena a aplicar, en el sentido que influye para determinar la mayor o menor gravedad del hecho cuando deba individualizar la pena en una escala (p. ej., prisión de tres a seis años, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 115

multa de diez a cien veces el perjuicio causado); en este caso se verifica la posible incidencia mediata sobre el bien jurídico “de segundo orden” como elemento para determinar la gravedad del injusto. Bien jurídicamente protegido (también denominado por algunos como “objeto de delito”): Es el bien tutelado por el Derecho mediante la amenaza penal. El objeto jurídico del delito o BJP es el bien o interés que está protegido por el Derecho, “lo que” la norma, mediante la amenaza de la pena, tiende a tutelar, a cuidar, de posibles agresiones. Causa de justificación: Aquellas circunstancias que, dándose, hacen que la acción típica no tenga carácter de antijurídica (ej., art. 34, 4º C.P.). Concurso de delitos: Cuando a una misma persona se la considera, en un determinado momento (el del fallo) como autora de las acciones de varios tipos penales, distintos o no. El concurso se diferencia de la reincidencia en que ésta requiere la comisión de un nuevo delito luego de una condena firme, mientras que el concurso exige, precisamente, que no medie aquel requisito. Condiciones objetivas de punibilidad: Son circunstancias exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena, aun cuando la acción concuerde con la descripta por la ley como prohibida y el autor haya actuado culpablemente. Delitos de lesión: El tipo exige para su consumación la lesión efectiva del bien jurídico inmediato protegido: en el homicidio, la muerte de la víctima; en la estafa, el desapoderamiento efectivo de algún bien integrante del patrimonio de ella. Delitos de peligro: La figura delictiva contenida en la norma se integra con solamente la circunstancia que la acción cometida pone en peligro, o crea la posibilidad de ello, a un bien jurídico protegido inmediato, que es así tutelado. Requiere de una distinción o sub-clasificación: Delito de peligro concreto: el juzgador debe integrar su discurso con un análisis post facto, para determinar si efectivamente se ha causado en forma cierta y efectiva un riesgo para el bien jurídico inmediato. Por ejemplo, en la calumnia (CP art. 109) no hace falta que la acción produzca el efecto perseguido por su autor, pero sí es necesario que el juzgador establezca que podría haberlo producido. Delito de peligro abstracto: la norma que lo establece describe una acción idónea para producir un peligro. Si se quiere, es una presunción que la conducta realizada puso al bien jurídico inmediato en una situación de peligro, y al juzgador le resulta suficiente que la acción se ha cumplido sin necesidad de probar que el peligro se produjo. Por ejemplo, véase el art. 4° de la ley 24769, Régimen Penal Tributario, donde para encuadrar en el tipo se requiere solamente la obtención fraudulenta de un incentivo fiscal, aunque el sujeto activo del delito no haya efectivizado el beneficio que le acuerda. Ignorancia y error: Error es la noción falsa que se tiene sobre algo; ignorancia, la falta de toda noción. Ley penal en blanco: Las leyes en blanco son aquellas que, a la vez que establecen la sanción a imponer, complementan su precepto mediante un reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica, a la cual remiten en forma expresa o tácita. Tipo y tipicidad: El tipo está constituido por la descripción del hecho contrario a la norma que sanciona la ley penal. La tipicidad es la correspondencia entre el hecho ocurrido en la realidad y el descripto en el tipo. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 116

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microobjetivos

:: Adquirir habilidad para analizar globalmente la Parte Especial del Derecho Penal Económico, primordialmente plasmado en Leyes Especiales que integran el “Derecho Penal Accesorio” a los fines de establecer rasgos propios, semejanzas y diferencias. :: Identificar las figuras penales tuitivas del orden socioeconómico, deteniéndose en sus aspectos estructurales: clase de delito, sujeto activo, verbo típico, elementos descriptivos y normativos, condiciones objetivas de punibilidad, tipo subjetivo, momento de consumación, etc. :: Abordar el Derecho Penal Tributario y el Derecho Penal Aduanero desde sus facetas delictuales y contravencionales, estableciendo el modo en que operan cada una de dichas alternativas de punición, según el caso. :: Comparar y contrastar el Régimen Penal Tributario y el Aduanero entre sí, de modo de divisar conexiones dogmáticas y político criminales entre estas dos herramientas estatales de protección de la Hacienda Pública. :: Reconocer la manifestación supranacional del delito socio económico como uno de sus rasgos más característicos, deteniéndonos en el blanqueo de capitales, paraísos fiscales y mecanismos de evasión internacional (ejemplo: precios de transferencia).

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contenidos

Presentación Delitos contra el accionar del Estado El actuar normal y regular de los organismos estatales garantizan la normal administración y funcionamiento social preconstituido por la carta magna de cada Nación. En este orden, todos los sistemas penales sancionan los denominados delitos contra la “Administración pública” que abarcan delitos de diversa naturaleza (léase: atentando y resistencia a la autoridad, art. 237 CP; usurpación de funciones públicas, art. 246, inc.1ª; cohecho, art. 256; destino indebido de fondos públicos, art. 260; exacciones ilegales, art. 266; etc.). Al referirse a la “administración pública”, la ley no está protegiendo el funcionamiento de los organismos de gobierno, sino que la regularidad funcional de los organismos del Estado es lo que constituye la objetividad jurídica y el concepto comprende el aspecto funcional de los tres poderes. A la par de este cúmulo de delitos contra el regular funcionamiento estatal, aparece la protección del normal funcionamiento de su actividad económica y financiera que garantiza la distribución de los gastos y cargas públicas. Así, el profesor Klaus Tipke sostiene que “los impuestos están justificados porque el Estado también lo está”. En efecto, el accionar estatal se sostiene históricamente en las contribuciones públicas de los contribuyentes. La jurisprudencia y doctrina dominante –sostiene el autor alemán– considera que el bien jurídico protegido por la sanción penal de la omisión de impuestos EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 117

es “el interés público en la recaudación completa y puntual de cada impuesto”. Pero en una concepción superadora, basada no ya en la mera desobediencia al Estado, sino en un Estado de derecho que persigue –o debiera perseguir– una “justa imposición”, “la omisión de impuestos solo debiera castigarse cuando amenace o destruya la igualdad en el reparto de la carga tributaria”. En este orden, el derecho penal asume una doble función protectora: a) debe contribuir a que el ente público obtenga de todos los contribuyentes los impuestos correspondientes con arreglo a la ley y a la Constitución y, a su vez, b) debe contribuir a que nadie se separe de la comunidad solidaria de contribuyentes, de modo que conserve la igualdad en el reparto de los impuestos y que nadie reciba prestaciones públicas a costa de sus conciudadanos. Obsérvese aquí el carácter supraindividual del delito tributario que no se agota en un mero delito patrimonial sino que, al afectarse el sistema financiero del Estado, se perjudican no solo los ingresos de recaudación sino también las prestaciones básicas de los servicios y actividades que justifican la existencia misma del Estado. Ciertamente el ciudadano-contribuyente puede organizar su actividad económica de manera tal que le signifique el menor costo tributario, pero esta “organización” no puede quebrantar el ordenamiento jurídico vigente evitando pagar el impuesto debido o utilizando formas jurídicas inexactas para el negocio jurídico puesto en acto. Este esbozo debe servir de base para diferenciar tres campos sustancialmente distintos en los cuales puede desarrollarse la actividad del contribuyente a saber: la economía de opción, la elusión tributaria y la evasión tributaria. En el vértice de la criminalidad tributaria se encuentra el delito de evasión. La persecución de esta conducta delictiva ha sufrido una evolución que ha pasado de considerarlas una mera desobediencia administrativa a una “criminalización” de la conducta al prevérsela como “delito”, a menudo incluso excarcelable en algunas legislaciones. Una tercera vía, basada en la introducción de criterios reglados de oportunidad, pone su acento no ya en el castigo sino en el resarcimiento del daño causado. El delito tributario en el sistema sancionatorio argentino El sistema penal tributario argentino, que incluye el sistema de aportes a la seguridad social, se estructura en dos esferas diferenciadas: la esfera administrativa, receptada fundamentalmente en la ley 11.683 y la esfera estrictamente penal receptada por la actual ley penal tributaria 24.769. En su estudio particularizado tendremos oportunidad de analizar sus conexiones y su relación con el código penal argentino, advirtiendo –entre otras particularidades– la influencia del criterio de oportunidad, desde el momento que la ley incluye las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”. MII2- Oscar E. Romera. Régimen Penal Tributario y de la Seguridad social. Ley 24.769 IC 1 MII3- Alberto Tarsitano. Nueva ley penal tributaria: conflictos y armonías IC 2 Ahora bien, una vez esbozado el sistema sancionatorio, analicemos el presente caso judicial:

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REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN DE LA CAUSA A JUICIO Sr. Juez Federal: El Fiscal de Instrucción, en estos autos caratulados “Ronci, Claudino y otros p.ss.aa inf. Ley 24.769 y arts. 292, 296 y 299 C.P.” (Expte. Nº2003) ante V.S. comparece y dice: Que estimado completada la instrucción de la presente causa, en la oportunidad procesal prevista por el art. 347 inc.2º del C.P.P.N., viene a requerir a V.S. la elevación de la causa a juicio, en relación a los imputados y los hechos que a continuación se expondrán” I- Generales de los Imputados: Se ha resuelto la situación legal de Claudino Ronci, argentino, nacido en la ciudad de Córdoba el 5 de junio de 1953, DNI: 12.544.789, casado, de profesión industrial, hijo de Mariano e Ines Cortovardi, con domicilio en calle Colón 455, Zárate, Pvcia. de Buenos Aires; de María Pignon de Ronci, argentina, DNI: 11.325.769, nacida en la ciudad de Buenos Aires, contadora pública, hija de Ariel y Lucia Tutte, con domicilio en calle Colón 455, Zárate; Mariano Ronci Pignon, argentino, DNI: 19.342.543, nacido en la ciudad de Córdoba, divorciado, de profesión abogado, hijo de Claudino Ronci y María Pignon de Ronci, domiciliado en calle Colón 455, Zárate y Lilian Ronci Pignon, argentina, DNI. 18.654.321, nacida en la Ciudad de Córdoba, casada, de profesión abogada, hija de Claudino Ronci y María Pignon de Ronci, domiciliada en calle Avda. Japón s/n de la ciudad de San Luis. II- Los Hechos: Con fecha 11 de mayo de 2000, la D.G.I. solicitó ante el Juez Federal de Campana el libramiento de sendas órdenes de allanamiento a domicilios de la firma “MEGAR Dispositivos Eléctricos SA”, sitos en Zárate, Pvcia. de Buenos Aires y vía exhorto al domicilio de la Ciudad de San Luis, por contar con fundadas sospechas respecto de la existencia de la comisión por parte de dicha firma de algunos de los delitos previstos por el Régimen penal tributario. Como resultado de dicho registro se secuestraron diversos elementos materiales, documentales y magnéticos que luego de ser minuciosamente analizados, pusieron en evidencia conductas ilícitas en la que los imputados incurrieron sistemáticamente en el giro de su actividad económica. Según pudo probarse, los imputados a través de la firma “MEGAR Dispositivos Eléctricos SA”, incurrieron en diversas conductas ilícitas dirigidas a evadir sistemáticamente las obligaciones tributarias generadas en el impuesto al valor agregado e impuesto a las ganancias durante los periodos 1998 y 1999. En primer término, los imputados se valieron fraudulentamente del régimen de promoción industrial regido por las leyes 22.021 y 22.702 que beneficiaba por decretos provinciales 3738/89 y 3737/89 que otorgaba exención del impuesto a las ganancias por diez años y diferimiento del I.V.A por un término análogo a la firma del mismo grupo “CAR-ONE Dispositivos Eléctricos San Luis SA”. Dicha firma se encuentra controlada al 96% por la casa madre “MEGAR Dispositivos Eléctricos SA”, mientras que el restante 4% corresponde en un 1% para cada uno de los imputados. Como resultado de la auditoría practicada pudo establecerse que no obstante declarar sus ventas la firma atribuyó un 75% de las mismas a la planta de San Luis y el resto a la de Zárate, emergieron serios indicios de que estos extremos resultaban falsos y estaban dirigidos directamente a engañar al fisco y sustraerse al cumplimiento de sus deberes tributarios sustanciales. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 119

Una de las conductas fraudulentas consistió en facturar como proveniente de la empresa promocionada (CAR-ONE) gran parte de la producción que en realidad provenía de la empresa de Zárate, ocultando de este modo la realidad económica puesto que la desgravación de IVA y el impuesto a las ganancias correspondía a lo producido y vendido por la empresa radicada en San Luis. Asimismo, en oportunidad del allanamiento en el establecimiento de Zárate se secuestró un sello industrial con la leyenda “Hecho en San Luis”. Como elementos de prueba relevantes resultó que el establecimiento de la ciudad de Zárate se desenvolvía con 250 obreros y el de San Luis lo hacía con 15 dependientes. En el periodo en examen el grupo declaró como proveniente de “MEGACAR” el 28% de las ventas del grupo mientras que se imputó a “CAR-ONE” el 72% restante. Dicha atribución contrasta de manera clara con gasto en energía eléctrica declarada en los periodos fiscalizados se distribuía en un 15% en la planta de San Luis y un 85% en el establecimiento de Zárate, según lo informado por la empresa provincial Edesal y Edenor respectivamente. En cuanto a la capacidad industrial de las plantas, el informe requerido al I.N.T.I. da cuenta de que la planta de San Luis no tiene capacidad para producir mas del 20% del total de lo declarado trabajando al límite de la capacidad operativa. La segunda maniobra comprobada se refiere a la utilización de comprobantes de origen espurio como justificantes una parte del crédito fiscal tomado en los periodos referidos. De este modo, los imputados emplearon al determinar la materia imponible en el I.V.A. cuatrocientos veinte (420) comprobantes apócrifos que significaron el 30% del crédito fiscal declarado originariamente por la firma. El carácter falso de dichas facturas fue acreditado mediante diversas consultas a los supuestos proveedores que habrían emitidas las mismas, quienes ante la consulta de los funcionarios negaron haber tenido trato comercial con la firma. Otro aspecto a señalar se refiere a que la mayor parte de los mismos pertenecen a jurisdicciones manifiestamente alejadas de las sedes de la denunciada. Por caso, los proveedores UFA SRL y SIUX SA presentan domicilio en Ushuaia atribuyéndose a la primera la cantidad de 175 facturas y a la segunda 195; Mientras que las cincuenta (50) facturas emitidas por José Negretti SRL no se pudo comprobar la existencia actual de dicha firma. El aspecto más revelador de la responsabilidad de los imputados en la confección y utilización de dichos documentos ha quedado expuesto por la posesión de un talonario de cien facturas en blanco intestado a José Negretti SRL en el establecimiento de la ciudad de San Luis en oportunidad del allanamiento a la firma. Por último, como parte del ajuste practicado la administración tributaria impugnó además el 5% del crédito fiscal por estar respaldados por comprobantes que si bien respaldan operaciones cuya existencia fue acreditada, no resultaban idóneos para instrumentarlas por encontrarse producido el vencimiento del plazo para su utilización. En consecuencia, los montos evadidos como consecuencia de las maniobras urdidas se desagregan de la siguiente manera: 1) I.V.A. 1998 - $ 1.500.000 2) I.V.A. 1999 - $ 2.150.000 3) I. Ganancias 1998 - $ 1.250.000 4) I. Ganancias 1998 - $ 1.003.000 Conforme el régimen penal tributaria se ha alcanzado la condición objetiva de punibilidad prevista para el delito de evasión tributaria agravada previsto en el art. 2 de la ley, lo cual torna penalmente perseguibles las conductas descriptas. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 120

De este modo vemos que se presentan en el caso los elementos que la doctrina entiende que integran el ilícito, por una parte la intención de no pagar el tributo (factor subjetivo) y por otra, la realización de maniobras aptas para lograr ese resultado (factor objetivo). En cuanto a la responsabilidad penal de los imputados, debe señalarse en primer lugar que un aspecto netamente incriminatorio resulta del análisis de la composición de la masa societaria de ambas sociedades por parte de las mismas personas que integran la familia. Según el informe de la Inspección de personas jurídicas obrante en autos, las acciones de la firma MEGAR Dispositivos Eléctricos SA”corresponden: el 40% a su Presidente Sr. Claudino Ronci, otro 40% a María Pignon de Ronci, mientras que el 20% restante se divide en partes iguales entre los dos hijos y restantes vocales de la sociedad. La Firma “CAR-ON Dispositivos Eléctricos San Luis SA”, por su parte, esta controlada en el 92% por la su casa madre “MEGAR Dispositivos Eléctricos SA” mientras que el 8% restante se divide en partes iguales entre los mismos cuatro integrantes del grupo familiar de los cuales los Sres. Mariano Ronci Pignon y Lilian Ronci Pignon, desempeñan el cargo de Presidente y Vice respectivamente. Respecto de las funciones que los mismos desempeñan en ambas empresas, los testimonios recibidos (especialmente el brindado por los dependientes citados) han puesto de manifiesto la directa intervención de los imputados en la conducción de los aspectos productivos, comerciales y administrativos de las mismas. De este modo ha quedado probado que el Sr. Claudino Ronci intervenía directamente en todas las decisiones relevantes a la marcha del negocio dando instrucciones a empleados jerárquicos. En cuanto a su esposa la Sra. María Pignon de Ronci, la misma afirma haber concurrido a todas las reuniones de Directorio y asambleas de empresa. El hijo de la pareja, Mariano Ronci Pignon se desempeñaba la presidencia de la empresa de San Luis mientras que su hermana Lilian Ronci Pignon desempeña la vicepresidencia y el cargo de recursos humanos en ambas compañías. De la declaración testimonial del Sr. Ariel Ibáñez surge que los cuatro miembros de la familia se reunían al menos quincenalmente presuntamente para informarse de todo lo acontecido en ambas empresas. III- Declaraciones de los Imputados: A fs. 258 se recepta la declaración indagatoria al imputado Claudino Ronci; a fs. 259 la recepción de la indagatoria de María Pignon de Ronci, procediéndose de igual modo a fs. 230 y 231 con las declaraciones de Mariano y Lilian Ronci Pignon respectivamente, en orden a los hechos narrados en la requisitoria fiscal de fs. 25/30 y que fueran calificados provisoriamente como evasión agravada (arts. 2 incs. A y c de la Ley 24.769), cuatro (4) hechos, falsificación de documento privado y utilización de documento privado falso (arts. 292 y 296 del C. Penal), cuatrocientos veinte hechos (420) y tenencia de objetos manifiestamente destinados a cometer falsificaciones (art. 299 del C. Penal), todos en concurso real (art. 5 C. Penal), oportunidad en que los nombrados niegan los hechos que se les imputan, para posteriormente hacer uso de su derecho constitucional de abstenerse de seguir declarando. IV- Procesamiento: Que a fs. 570/588 V.S. dicta el procesamiento y prisión preventiva de los encartados por la supuesta comisión de los delitos de evasión fiscal agravada, falsificación de documento privado, utilización fraudulenta de beneficios fiscales, utilización de documento privado falso y tenencia de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 121

elementos conocidamente destinados a cometer falsificaciones, conforme el requerimiento fiscal de instrucción de fs. 25/30 de autos. V- Prueba de los hechos: La existencia de los hechos aquí analizados, como así también la participación que de los mismos se atribuye a los inculpados, han quedado fehacientemente acreditados mediante los elementos de juicio agregados en la presente causa, los que en virtud de lo dispuesto por el art. 347 inc. 2º de la ley ritual, sucintamente se exponen a continuación: Documental e Informativa: Ordenes de allanamiento y actas de secuestro de documentación y soportes magnéticos a las firmas en sus sedes de san Luis y Zárate (fs. 1/22): Informe de inspección de personas jurídicas(fs. 110/112), actas de circularización de proveedores (fs. 130/145); Informe I.N.T.I. (fs. 190/192); Informes de empresas Edesal y Edenor (fs. 205/208), Informes de la D.G.I. (fs. 360/80, 428/450; 460/462; Informes del registro nacional de reincidencia sobre antecedentes penales de los imputados (fs. 465/468). Testimoniales: de los oficiales de la P.F.A., Francisco Enper; Juan Nado y Alberto Piano (fs. 476/488); de los Inspectores de la AFIP, José Davis, Miguel Mora y Ernesto Temporin (fs. 490/501) y la de los empleados de la firma: Jorge Perez, Marcelo Lacerda y Ariel Ibáñez de la ciudad de San Luis (fs. 503/506) y Celia Azzoli; Victor Ocampo y Alberto Pitu de la planta de Zárate (fs. 508/514). VI- Calificación legal: El accionar desplegado por los imputados Claudino Ronci, María Pignon de Ronci, Mariano Ronci Pignon y Lilian Ronci Pignon, en ocasión de los hechos, encuadra legalmente en los delitos de Evasión fiscal agravada, falsificación de documento privado, aprovechamiento indebido de subsidios fiscales, utilización de documento privado falso y tenencia de elementos conocidamente destinados a la falsificación, todo en concurso real, figuras que se encuentran previstas y penadas por los arts. 2 inc.a) y c) y art. 3 de la ley 24.769 y 292, 1º parte, 296, 299 y 5 del Código Penal. VII- Petitum: Por todo lo expuesto y disposiciones legales citadas, este Ministerio Público a tribuye a Claudino Ronci, María Pignon de Ronci, Mariano Ronci Pignon y Lilian Ronci Pignon, ya filiados, ser autores penalmente responsables de los delitos de evasión agravada (4 hechos); aprovechamiento indebido de subsidios fiscales, falsificación y utilización de documentos privados (420 hechos) y tenencia de objetos manifiestamente destinados a la falsificación, todo en concurso real, figuras que se encuentran previstas y penadas por los arts. 2 inc.a) y c) y art. 3 de la ley 24.769 y 292, 1º parte, 296, 299 y 5 del Código Penal y estimando completa la instrucción, solicito a V.S. que luego de los tramites rituales, decrete su elevación a la Cámara de juicio.

Firma Fiscal

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Ahora bien, Usted debe asumir la posición de juez de mérito de la causa por lo que tendrá que: a) evaluar la legitimidad del acto de requerimiento referido supra y, en consecuencia, b) resolver la causa, analizando todas las pruebas reunidas en ella, llegando a una sentencia fundada legal y fácticamente. A tal fin, se aconseja desarrollar previamente las actividades prácticas que tratan la temática, teniendo por cierto que los hechos alegados han sido probados en autos y conforme la defensa de los imputados Planteos de defensa IC 3 A la par del derecho penal tributario, aparece el histórico derecho penal aduanero. Tradicionalmente se concibió a las aduanas como oficinas estatales cuya finalidad principal consistía en cobrar los tributos aplicables a las mercaderías que eran objeto de importación o exportación 1. Con el tiempo se fue afianzando una función extrafiscal del servicio aduanero como órgano de control del tráfico internacional de las mercaderías. Como sostiene la doctrina 2, esta nueva concepción trajo aparejada la necesidad de sancionar las conductas que pusieran en peligro el referido control, con independencia de que la renta fiscal pudiese o no sufrir menoscabo. Desde tal óptica, se hacia difícil sostener la existencia de infracciones sui generis (en parte punitivas y en parte resarcitorias) consagrándose paulatinamente su naturaleza penal, fundamentalmente a través de la jurisprudencia 3, y la consecuente aplicación de los principios generales del derecho penal en este ámbito. Sin embargo, la reacción no se hizo esperar y el art. 16 de la ley 21.898 receptó el principio de responsabilidad objetiva en materia infraccional, el que fue posteriormente derogado al entrar en vigencia el Código aduanero (L. 22.415). Ciertamente, en el ámbito aduanero se renueva la polémica diferenciación entre delitos y contravenciones. Pero, más allá de estos “problemas comunes”, su justificación dentro del derecho penal económico aparece dada porque debe proteger intereses supraindividuales del quehacer económico, hallándose comprometido el interés general. Así como en el derecho penal tributario la evasión aparecía como el delito estructural de la materia, en el derecho penal aduanero el delito de contrabando se convierte en la figura principal y su bien jurídico protegido se encuentra en el “control aduanero de las importaciones y exportaciones tendiente a posibilitar las políticas económicas orquestadas en el ámbito del comercio exterior”. Los bienes jurídicos tutelados por las figuras contravencionales son satelitarios de aquel, pues tienden a proteger el correcto uso de los medios operativos aduaneros con miras a no poner en peligro el bien jurídico principal, sea prohibiendo los actos preparatorios (como las falsas declaraciones en aduana) o los actos posteriores consistentes en el aprovechamiento económico de la mercadería ilegítimamente introducida. Como puede observarse en el estudio de las figuras consagradas por nuestro Derecho Penal Aduanero nacional Derecho Penal Aduanero IC 4 se consagran delitos de peligro concreto y abstracto, aplicándose los principios propios del derecho penal económico esbozados en el Módulo I. En el ámbito del derecho comunitario (que en su desarrollo incluye fundamentalmente la limitación y abolición de las barreras aduaneras) urge la armonización del derecho penal. Pero también en este ámbito aparece una importante “asimetría” que debemos tener en cuenta al momento de plantearnos el desarrollo de nuestro derecho comunitario. En efecto, si bien la unión aduanera (refiriéndonos a las más perfecta: U.E.E.) es un hecho existente desde hace muchos años y todo el derecho aduanero está en un Código Aduanero Comunitario, las reglas de control y las reglas de sanciones que en muchos países miembros son reglas

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penales, un derecho penal aduanero, no están armonizadas. Si tenemos una unión aduanera, ya no tenemos fronteras internas. Las infracciones sólo pueden ser infracciones con las fronteras externas. Sin embargo, cada Estado Miembro prevé sus sistemas jurídicos de control y de sanción, sus normas substantivas y procesales penales. Conclusión: en la Europa unida hoy coexiste un sistema común aduanero, pero quince sistemas de control y sanción. Los viejos códigos aduaneros penales han sobrevivido a la integración europea. Ahí hay una desigualdad increíble. Las normas substantivas se unifican, pero las normas de control y sanciones dependen del país, del Estado miembro 4 Podemos observar que, directa o indirectamente, siempre que comenzamos a esbozar el desarrollo de una determinada “rama” del derecho penal (esencialmente territorial) terminamos admitiendo su dimensión internacional. Así, en el Modulo I dábamos cuenta acerca de cómo la evolución del derecho penal económico se ha ido desarrollando de la mano de la evolución social. En efecto, el enorme crecimiento que el mercado internacional ha tenido en estos últimos treinta años ha determinado un exponencial crecimiento de la actividad económica que se traduce en mayor cantidad de productos que llegan a más ciudadanos en todo el mundo. De los mercados nacionales se ha pasado a un mercado de dimensiones “globales” lo que ha llevado a acentuar el término globalización económica como un aspecto fundamental de un fenómeno mucho más amplio. Pero junto a esta innegable internacionalización de la economía –facilitada por el enorme avance de los medios de comunicación y que se traduce en una mayor movilidad de capitales, personas, bienes y servicios–, aparecen los efectos no queridos de este fenómeno que exceden el ámbito económico. Piénsese en la enorme concentración de capitales, la pérdida de identidad cultural de muchos pueblos y, en nuestro caso, asistimos a una internacionalización de la criminalidad económica que encuentra mayores medios y ámbitos de comisión (evasión fiscal, abuso de normas internacionales, utilización indebida de los paraísos fiscales, etc.). En el año 1993, el Fondo Monetario Internacional difundió un estudio sobre la expansión del crimen organizado en el mundo. “Por entonces su giro de negocios superaba el billón de dólares, con un crecimiento del orden del 20 por ciento anual, superior a la mejor administrada de las corporaciones multinacionales. En la actualidad, detenta el cinco por ciento del Producto Bruto Interno mundial, y su expansión sigue siendo incontenible. Nada se ha globalizado más que el delito” 5 (ver nota). Obsérvese que, principalmente de las ONGs, han partido fuertes críticas a los efectos no queridos de la llamada “globalización” que, precisamente, utilizan los mismos medios “globales”, pretendiendo “globalizar” su protesta. Frente a este crecimiento de criminalidad económica de ámbito internacional, aparecen los Estados soberanos dotados de potestad normativa originaria, para imponer su ordenamiento penal o tributario (en nuestro caso) a aquellos hechos que presenten cierto grado de vinculación con su territorio, conforme su propio derecho. Ciertamente, la ley penal, por definición, posee carácter estrictamente territorial (art. 2 C.P.) y se muestra como uno de los rasgos más íntimos de la soberanía nacional. Este fenómeno trae aparejado múltiples efectos entre los que se manifiestan la coexistencia –y a menudo el conflicto– de jurisdicción entre dos o más Estados,

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basada en la incapacidad de un sistema para perseguir hechos que caen fuera de su jurisdicción, aunque indirectamente traiga aparejado innumerables efectos económicos en su territorio (piénsese en el lavado de dinero realizado en un paraíso fiscal que entra “legalmente” al sistema económico de un determinado país). En este punto cabe preguntarse si en realidad existe un derecho internacional penal. El renacimiento de un poder judicial global, subrayado por la creación de la Corte Permanente en Roma 6, indica la magnitud de las fuerzas centrípetas actuantes en la comunidad internacional. Por efecto de la jerarquía constitucional del derecho internacional, se delegó en ese tribunal, y no en cualquier juez de cualquier país, la facultad de juzgar a quienes violen derechos humanos cuando en el lugar en donde se cometieron los delitos no se los juzgue. La importante evolución de un derecho internacional penal no ha llegado aún a la criminalidad económica que tantos flagelos causa a ciudadanos y Estados. Pero, debemos aclarar, que no se trata de delitos “internacionales” sino de medios comisivos que precisamente cobran un crecimiento exponencial ante la apertura de la economía y los mercados. En efecto, el crecimiento de los intercambios económicos, el desarrollo de las multinacionales cuyos presupuestos a menudo superan con creces el de muchos países en vías de desarrollo, han determinado nuevas y múltiples modalidades delictivas que no presentan un actor ni una víctima individual. Ni siquiera se trata de un grupo de personas afectadas sino que, a menudo, este actuar perjudica a todos los ciudadanos de un determinado país o región. Veamos un ejemplo: Una empresa multinacional con ramificaciones en más de diez países debe pagar impuestos a las ganancias por las rentas obtenidas por una de sus empresas subsidiarias (filial) en el país. Supongamos que el impuesto a las ganancias obtenidas en el año asciende a 10millones de pesos. Frente a la petición fiscal, la empresa decide que para el próximo año debe realizarse un “ahorro fiscal” y, a tal fin, dispone que las utilidades de la empresa subsidiaria no deben ser giradas a su casa madre como dividendos sino como regalías puesto que el convenio de doble imposición que rige entre los países donde se encuentra domiciliada la casa madre y la sucursal gravan con un 3% menos a las regalías. En consecuencia ambas empresas firman un contrato de transferencia de tecnología y uso de marca donde se pacta la suma de 50 millones de pesos anuales que la subsidiaria argentina debe girar al exterior por este concepto. Ahora bien, la presente situación ¿se enmarca dentro del ámbito de una economía de opción, una elusión o lisa y llanamente una evasión? Evasión Internacional IC 5 Ciertamente la “planificación fiscal” es un derecho que le concierne a todo contribuyente puesto que, como afirmáramos antes, nadie está obligado a elegir la forma más gravosa para cumplir sus obligaciones tributarias. Pero, en el caso esbozado, el ahorro fiscal se basa en un cambio del concepto (dividendos por regalías) que, a la postre, significa un ahorro del 3% sobre 50 millones. Para resolver este caso, debemos ir aún más en fondo y preguntarnos si este contrato entre filial y casa madre es real o simulada. Si el negocio es real y la tecnología y el uso de la marca realmente se transfieren, mal podríamos hablar de elusión o evasión fiscal puesto que es una situación real. En todo caso, el Fisco debiera preguntarse si la transferencia de dichos EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 125

bienes o servicios es acorde con el valor normal que en el mercado se pago por ellos. Esto determina lo que la doctrina da en llamar un problema de “precios de transferencia”, fenómeno este que surge cuando partes vinculadas –como por ejemplo el caso que nos ocupa– establecen en su negociación un precio diverso que aquel que se hubiese celebrado entre partes independientes en situaciones de libre mercado. En efecto, la mayor parte de las legislaciones, impulsadas por la normativa de la OCDE han adoptado estas medidas legislativas que impiden la creación ficticia de precios y que a la larga crean una ilegítima transferencia de materia imponible de una jurisdicción tributaria hacia la otra. Volvamos ahora a nuestro caso, ¿qué sucedería entonces si dicha transferencia no es más que una simulación negocial? Tal como hemos advertido precedentemente, la maquinación de la falsedad podría determinar una maniobra elusiva que quedaría bajo la ley penal tributaria argentina, siempre que el monto evadido supere las condiciones objetivas de punibilidad. Obsérvese que se ha dado un “abuso del tratado” puesto que al jugar con sus normas se ha logrado un ahorro fiscal ilegítimo. La situación más normal del “treaty shopping” se da cuando, para aprovechar los beneficios de un determinado tratado, se crea un ente en el otro país contratante a los únicos fines de que aparezca como “residente” y pueda obtener los beneficios de dicho convenio. En nuestro ejemplo, supongamos que en el convenio para evitar la doble imposición celebrado entre Argentina e Italia se prevé una retención de las regalías transferidas que no pueden ser superiores al 15% del valor practicado. Pero, a su vez, tanto Argentina como Italia, han celebrado –cada uno por su parte– la misma convención con Irlanda, que no prevé dicha retención. En este caso, la empresa de grupo decide establecer una filial en Irlanda a quien se le transferirán los derechos tecnológicos y la gestión de la marca para que sea este el ente que contrate con la subsidiaria argentina la transferencia de tecnología que origina el pago de las regalías en cuestión. Una vez practicada esta operación, los fondos viajan desde Argentina a Irlanda sin retención alguna para luego pasar desde ese país a Italia (donde originariamente estaban destinados) bajo la misma modalidad prevista por el Convenio entre ambos países. Frente a este fenómeno, los mismos tratados suelen prever normativas antiabuso. Así por ejemplo, para el caso que hemos dado, muchos convenios prevén la cláusula “beneficial owner” (efectivo beneficiario) que establece la no aplicación de los beneficios convencionales (en nuestro caso la “no retención” de las regalías enviadas a Irlanda) cuando a quien se destinan dichos montos no sea el real beneficiario de las sumas, sino un mero “pasamanos”. Pero a más de esta situación de abuso esbozada, puede darse un “abuso interno”. En efecto –y tal como pareciera suceder en nuestro ejemplo originario– las partes no se han valido de un tercer ente que forma parte del mismo grupo, sino que se valen de una cláusula más favorable dentro del mismo tratado (regalías por dividendos) cuando no se tenía derecho a tal tratamiento. Cabe aclarar que los convenios celebrados para evitar la doble imposición no prevén –ni podrían hacerlo– cláusulas penales. Será cada uno de los Estados quien determine en cada caso concreto si a estas situaciones abusivas les corresponde “per se” una sanción o solo serán penadas cuando sea el medio comisivo de otro delito, como por ejemplo la evasión. Obsérvese que, como sosteníamos al principio, todas estas prácticas pueden darse en el ámbito de las empresas de grupo donde sus ramificaciones se encuentran distribuidas en múltiples países o jurisdicciones y son sometidas EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 126

económicamente a una dirección unitaria (generalmente detentada por la cabeza de grupo o holding madre) y poseen autonomía desde el punto de vista jurídica (por esto hablamos de subsidiaria – filial y no de una sucursal). A los efectos de precisar todos estos conceptos, nos permitimos remitir al trabajo de los autores Aquino-Carvajal publicado por la IEFPA “Conv 2 impPrecios T- Abuso” IC 6 Los beneficios derivados de las actividades ilícitas (la evasión tributaria, la corrupción, contrabando, economía informal, etc.) no pueden exponerse a la luz del fisco o la justicia, por lo que deben ponerse a salvo en un refugio apto a tal fin. Aparecen aquí los denominados “paraísos fiscales”, expresión que viene a significar originariamente una nula o baja tributación fiscal por lo que resulta apta para radicar capitales sin necesidad de erogar sumas impositivas por tal concepto. Pero aquello que hace atractivo la utilización de estas estructuras, generalmente radicadas en pequeños países o protectorados de grandes potencias, no es solo su nula o baja imposición fiscal sino su fuerte secreto bancario, su enorme facilidad para constituir sociedades sin necesidad de identificar sus reales accionistas, etc. Medidas todas estas que lo convierten, no solo en un paraíso fiscal, sino también societario, bancario y hasta penal. Es significativo poner en evidencia cómo, hasta el año 2001, la posición frente a este fenómeno era considerado parcialmente en su acepción fiscal, por lo que no era extraño que muchos gobiernos o instituciones lo considerasen positivo por cuanto una baja tributación generaba una “concurrencia fiscal” entre los diversos sistemas que llevaría a una baja generalizada de la presión tributaria mundial. Esta visión parcial del fenómeno olvidaba que, en general, la competencia fiscal es “dañosa”, por lo que posteriormente los países desarrollados, y especialmente los organismos internacionales, establecieron medidas aptas para limitar los impactos de este fenómeno. Pero a la par de su visión fiscal, lo cierto es que el atentado de las Twin Towers en setiembre del 2001 puso en el conocimiento de todos aquello que nunca debió desconocerse: los paraísos fiscales son el vínculo necesario para la gestión del dinero generado por el delito y la economía informal, puesto que su régimen “beneficioso” crea un ámbito de impunidad y anonimato indispensable para mantener “al margen” los autores y la procedencia del capital de origen delictivo. Puerto Fiscal en sentido de Paraíso Fiscal tax haven IC 7 Para comprender acabadamente el fenómeno, debe considerarse cómo esos fondos ilícitos reingresan a la economía formal. En efecto, una vez generados y refugiados los fondos ilícitos, estos deben regresar a la economía formal como producto de una actividad lícita: la venta de una casa, los beneficios de una actividad empresaria, etc. Como podrá verse, los medios para lograr este fin son múltiples y los ejemplos abundan. Es conocido el caso de empresas de transporte automotor, generalmente con destino internacional, que declaran viajes inexistentes o pasajes completos cuando la realidad es diversa. Obsérvese que aquí, en este ultimo eslabón, el autor criminal no quiere ocultar, evadir, no pagar... sino que precisamente debe hacer todo lo contrario, declarar más de lo que gana, pagar regularmente sus impuestos.... en definitiva, “blanquear” su situación irregular. Lavado de Dinero IC 8 Frente a este flagelo, los gobiernos, muchas veces presionados por los organismos internacionales y los países desarrollados, han incluido en sus EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 127

legislaciones, disposiciones tendientes a sancionar esta práctica poniendo el acento en los intermediarios que –como los Bancos, agentes financieros, escribanos, etc.– de una u otra manera, se encuentran con estos fondos que aparecen como provenientes “sospechosamente” de un lavado de dinero. A la par, la legislación ha creado “La Unidad de información Financiera (UIF)” que se declara como la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de la información a los efectos de prevenir el lavado de activos provenientes de una serie de delitos graves (www.uif.gov.ar). (Footnotes) 1 Para una breve noción histórica de la historia de la Aduana Argentina, puede consultarse la página de la AFIP, organismo al cual integra en la actualidad (www.afip.gov.ar). 2 “” Ed. L.L. T. 1989-A, Sec. doctrina. 3 “”, 15/5/967, Rev. LL, t.127-p, 1084. Fallos t.267 p.457. 4

– 5 “”“” del día 11 de agosto del 2002. Para su lectura completa véase 6

¿A quién puede juzgar?

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información complementaria 1

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información complementaria 2

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información complementaria 3

Planteos de la defensa: Resumen: a continuación se resumen los planteos de la defensa, algunos de los cuales mencionan los elementos probatorios en los qu basa su posición. Recuerde además que el “Requerimiento Fiscal” puede contener elementos o errores que, en tal caso, podrían reforzar la posición defensiva o, al menos, poner en jaque algunos de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal. Defensas generales (comunes a todos los imputados) 1) Los montos que da cuenta el requerimiento fiscal han sido impugnados porque no se basan en la realidad. La base pregunta utilizada ha sido arbitraria. En efecto, a fs. 232 corre copia certificada del escrito de apelación presentado ante el Tribunal Fiscal de la Nación donde se niega evasión alguna. En consecuencia, la defensa plantea la nulidad del informe técnico de la DGI y que diera fundamento a la acusación, especialmente en cuanto al monto de la pretensión fiscal. 2) Los beneficios promocionales fueron obtenidos en legal forma. La prueba corre agregada a fs. 268 donde consta copia de los decretos otorgados en forma legal. 3) El delito de “aprovechamiento indebido de subsidios” se encuentra prescripto porque, tal como lo refieren los decretos, los beneficios fueron otorgados legítimamente en 1989. 4) Mal puede hablarse de maniobras fraudulentas cuando las sociedades existen antes de los periodos fiscales e incluso antes de que se extendieran los diferimientos. 5) En todo caso la conducta es “atípica” por cuanto no se trata de subsidios sino de exención del impuesto a las ganancias y diferimiento del IVA. Caso contrario se afectaría el principio de reserva de ley y se estaría usando ilegítimamente la analogía para condenar. 6) La defensa impugna la auditoría realizada por ante las empresas eléctricas provinciales. Sostiene que el Fiscal no ha tenido en cuenta que la empresa de San Luis se vale además de un generador eléctrico propio. Ha presentado una factura de compra de un generador mediano el mes de marzo de 1999. 7) Plantea la nulidad del informe del I.N.T.I. porque no tuvo participación en su confección y control. Afirma que la planta de San Luis tiene 30mts2 más que la planta de Zárate. Asimismo afirma que la empresa puntana terceriza algunas tareas, tal como lo sostuvo el testimonio de Jorge Pérez que no ha sido tenido en cuenta ilegítimamente por el Fiscal. (No acompaña otros elementos probatorios). Asimismo el informe se realizó en el mes de febrero del 2001 cuando la producción está a su menor nivel. 8) No se tuvo en cuenta el testimonio de la Sra. Patricia Pignon, industrial que trabaja en la planta de San Luis como directora de control de calidad y quien afirmó a fs. 515 “...que dice que trabaja hace cinco años en la planta de San Luis y tiene una producción mayor durante los seis primeros meses del año, mientras que después de agosto la producción se reduce a la mitad. Esto es porque, fundamentalmente, la mayor producción se centra desde los meses de marzo a agosto...” EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 129

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“....que estuvo presente en la verificación que hizo gente del INTI en febrero del 2001 y les informó de esta modalidad pero “me parece que no me dieron bolilla”.. 9) Mientras que el testimonio del Sr. Ariel Ibáñez es arbitrario y tendencioso, por cuanto él no participaba de reunión alguna por lo que mal podría saber qué es lo que se discutía en ellas. 10) En cuanto a los delitos de utilización de documento privado falso y tenencia de elementos conocidamente destinados a la falsificación, opone la defensa de incompetencia del juez federal para entender de estos delitos que son de orden provincial. De esta manera, se lo está privando del “juez natural” de la causa. - Asimismo, en cuanto a las presuntas facturas falsas, afirma que las compras se hacen en un gran porcentaje por medio de agentes comerciales que agrupan varias firmas: Una vez concretada la venta, la factura es emitida con posterioridad por el vendedor y enviada a la sede de la empresa. Afirma que si la factura tiene todos los elementos formales y la empresa está inscripta en el registro de sociedades, él no pude saber si la empresa existe o no. 11) Por lo que se refiere al delito de evasión y, más allá de que los montos hayan sido impugnados ante el tribunal fiscal de la Nación, afirma que las operaciones se realizaban en dólares y que el Fisco ha errado llevando estos montos sin más a pesos con lo que los montos se han triplicado por efecto de la “pesificación asimétrica” lo cual es público y notorio. En consecuencia, aún cuando existiera la evasión en los términos que afirma el fisco, ésta en la realidad económica sería mucho menor (el monto surgiría, en definitiva, de restar los montos pretendidos por el fisco al valor dólar actual). Caso contrario se estaría plasmando una injusticia basada en una irrealidad. El grupo jamás obtuvo ganancias por la suma pretendida por el Fisco. 12) Sostiene que en realidad el Fisco pretende atacar una práctica comercial válida que hace a la economía de opción y, en definitiva, a la libertad de ejercer libremente el comercio consagrada constitucionalmente. En efecto, nadie puede objetar que haya estructurado su actividad bajo dos empresas jurídicamente distintas y pertenecientes a un mismo grupo económico, más aún cuando esta circunstancia jamás se ha obviado al fisco. Asimismo, la DGI jamás impugnó las operaciones comerciales realizadas entre ambas empresas del mismo grupo, por lo que mal puede entonces hablar de maniobras defraudatorias. Defensa personal de la Sra. Lilian Ronci Pignon Afirma que desempeña efectivamente el cargo de recursos humanos en ambas compañías, mientras que la vicepresidencia de la empresa CAR-ONE es un cargo formal, puesto que ella nada sabía ni firmaba acerca de la contabilidad de la empresa. Queda sí excluido –en su criterio– el aspecto subjetivo, puesto que no ha tenido ninguna intervención en los supuestos hechos imputados.

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información complementaria 5

Detener la evasión mundial de impuestos La mundialización y el comercio electrónico han suscitado una infinidad de complicaciones relacionadas con la recaudación equitativa de los impuestos. La forma en que se gestionen estos nuevos tópicos – sometidos a discusión en los Comités Preparatorios para la Conferencia Internacional sobre Financiación para el Desarrollo de marzo del 2002 – será un factor que determinará la posibilidad de que los países en desarrollo puedan movilizar los recursos suficientes para lograr un avance en sus economías y combatir a la pobreza. El crecimiento de los negocios realizados a través de la Internet, por compañías multinacionales y por fusiones y adquisiciones transfronterizas, ha creado infinidad de efectos de arrastre en la recaudación de impuestos. Los gobiernos de países desarrollados y en desarrollo se ven fuertemente presionados para crear normas y tasas de impuestos en el extraño nuevo mundo del comercio electrónico y para detectar los veloces movimientos financieros transfronterizos. De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas, la evasión fiscal y la evasión del pago de impuestos van en aumento, mientras que los gobiernos, especialmente los de economías en transición y desarrollo, tienen problemas para financiar servicios e infraestructura pública para su desarrollo. Asimismo, en la era de la mundialización surgen dudas ó disputas en lo concernientes a la recaudación de impuestos provenientes de los ingresos de trabajadores expatriados, y a la llamada “competencia hacia el cero”. Esta última se refiere a la tentación de los países que buscan inversión extranjera para competir entre sí, ofreciendo bajas tasas impositivas o períodos de exención de impuestos, lo cual neutraliza sus incentivos y disminuye la recaudación de sus gobiernos. Adicionalmente, la tendencia a incorporar mecanismos de recaudación de impuestos más estrictos y que disminuyan las intenciones de evasión en todo el mundo se debe a los esfuerzos mundiales para combatir el lavado de dinero, las transferencias ilegales de dinero, el crimen transnacional y el terrorismo internacional. Por lo menos diez propuestas oficiales para solucionar estas problemáticas han sido presentadas por instituciones y foros, de acuerdo con un informe de las Naciones Unidas [A/AC.257/add.1] que contribuye a las conversaciones precedentes a la Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo (FpD), que se llevará a cabo en Monterrey (México) en marzo del 2002. Nueve de estas propuestas surgieron el año pasado. El punto central de estas sugerencias se encuentra en la cooperación internacional entre autoridades fiscales. Los esfuerzos de cooperación voluntaria no solo implicarán el intercambio de información, sino también la asistencia técnica para la administración y recaudación de impuestos en los países en desarrollo. La Red Mundial Tributaria La propuesta de un esfuerzo internacional para abrir el diálogo en materia de impuestos entre los gobiernos, que disemine las mejores prácticas e identifique puntos estratégicos para la asistencia técnica, ha surgido de las discusiones entre el Banco Mundial, el Fondo EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 131

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Monetario Internacional (FMI) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que representa a 28 países desarrollados. Su propuesta fue enviada al Comité Preparatorio de la FpD. La Red Tributaria no se constituirá como una nueva institución, sino como una fuente de información y recursos entre el Banco Mundial, el FMI y la OCDE. En respuesta a la preocupación de que los puntos de vista de los países en desarrollo y en transición se encuentren ampliamente representados, un aspecto de la propuesta podría ser un mecanismo que comprometa a entidades relevantes de las Naciones Unidas y a otras instituciones participantes en este trabajo. Una sugerencia adicional busca establecer un mecanismo de gobierno universal para la Red. Por ejemplo, el documento técnico de las Naciones Unidas en materia de cooperación en impuestos, preparado por el Comité Preparatorio de la FpD, sugiere que el trabajo de la Red sea revisado periódicamente por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. El Grupo Especial de Expertos sobre cooperación internacional en asuntos fiscales de las Naciones Unidas La mayoría de los debates intergubernamentales sobre los aspectos internacionales referentes a los impuestos se llevan a cabo en foros que cuentan con un número limitado de países miembros. Existe, sin embargo, un grupo de expertos en las Naciones Unidas, que representa a todo el mundo. Importantes autoridades fiscales seleccionadas de los Estados Miembros de las Naciones Unidas conforman el Grupo Especial, y desempeñan sus funciones de acuerdo a sus capacidades personales. El alto grado de experiencia y las resoluciones concisas del Grupo, facilitan la discusión de cuestiones prioritarias de forma abierta y franca. Es el único foro fiscal internacional en el cual, países del Norte, Sur, y las principales regiones gozan de igual representatividad y poder de decisión. Además, representa un foro ideal para el intercambio de puntos de vista y propuestas con una concepción mundial, y estimula la participación de los países en desarrollo y en transición en sistemas internacionales de reforma fiscal. Dentro de los proyectos en marcha del Grupo, implementados a través de su secretariado en conjunto con la División para Economía y Administración Pública de las Naciones Unidas, figura la difusión del modelo de un tratado bilateral en cooperación tributaria, así como de un manual para la negociación de tratados fiscales. El modelo de tratado está diseñado para ser fácilmente adaptado a las necesidades específicas de los países firmantes, y ha sido implementado en más de 800 instancias, de acuerdo con el Secretariado de las Naciones Unidas.

La propuesta de una Organización Internacional Tributaria La idea de una Organización Internacional Tributaria (OIT) fue propuesta por un panel de expertos financieros independientes, convocada por el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, Kofi Annan, y presidido por el ex-Presidente mexicano Ernesto Zedillo.

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En su informe de junio de 2001, presentado como una aportación independiente a las discusiones intergubernamentales de la FpD, el panel sugirió considerar la creación de una nueva organización. La OIT asumiría funciones que incluirían ofrecer asistencia técnica, proporcionar un foro para el desarrollo de normas fiscales internacionales, mantener la supervisión del desarrollo tributario de manera similar a las revisiones del FMI a las políticas macroeconómicas de los países, restringir la competencia impositiva diseñada para atraer a las multinacionales y mediar en disputas internacionales en asuntos fiscales. Los miembros de la comisión también sugirieron que esta organización debería buscar un consenso internacional que establezca una fórmula única para gravar a las multinacionales, así como el establecimiento de principios de recaudación equitativa de impuestos a los emigrantes. Esta propuesta fue entregada el Comité Preparatorio de la FpD, pero no fue aprobada para ser implementada en un futuro cercano. Debates de la Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo Al final del encuentro del Comité Preparatorio previo a la Conferencia de Monterrey, los gobiernos debatieron un documento que hace un llamado a la cooperación internacional en asuntos fiscales entre autoridades nacionales así como también instituciones multilaterales, y se compromete a formar una red universal intergubernamental de diálogo e interacción, la cual proporcione especial atención a las necesidades de los países en desarrollo y en transición. Si bien, aún no se ha concretado un mecanismo preciso para fortalecer la cooperación internacional en materia fiscal, existe un gran interés de ayudar a los gobiernos a fortalecer sus recursos tributarios como apoyo para financiar su desarrollo.

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Precios de Transferencia Aquino – Carvajal INTRODUCCION A fines de introducirnos en la temática de la investigación desarrollada sobre los aspectos emergentes del fenómeno de la internacionalización de las transacciones económicas, nos parece oportuno mencionar algunos aspectos que si bien son conocidos, nos permiten interpretar el objetivo del presente trabajo. La Globalización ha cambiado todo el proceso económico del mundo, y es la información conjuntamente con los adelantos de los sistemas de comunicación en general, que han hecho realidad, transacciones e intercambios que hace unas décadas atrás eran impensables. La velocidad de la información nos permite efectuar marchas y contramarchas en todo tipo de transacciones, y ello no solamente exige a las partes involucradas adecuar su funcionamiento sino que exige a las Administraciones Tributarias de los países relacionados, adecuarse a la nueva realidad. Hoy es impensable que existan Estados que no acompañen la modernización de las operaciones comerciales y financieras, dado que de no ser así, están condenados al fracaso. El presente trabajo, pretende en sus inicios realizar una semblanza de las Pagina 1 implicancias que producen los intercambios entre diferentes Estados, viste ello desde el punto tributario. En sus primeros capítulos se analizan los aspectos referentes a la Doble Imposición que surge como consecuencia de las operaciones internacionales, y cuales son los mecanismos que podrían emplearse para atenuar y/o evitar dichas consecuencias. En este orden de ideas, se analizan los diferentes convenios utilizados para a evitar esta distorsión que afecta a las partes que efectúan transacciones de esta naturaleza. Obviamente que la existencia de tratados entre partes, también permite la aparición de terceros que quieren beneficiarse con la existencia de estos instrumentos, por ello, se realiza una consideración sobre esta temática, identificada como abusos de tratados. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 134

En forma específica se materializa un análisis de los conceptos esgrimidos por la O.C.D.E., que luego son seguidos por nuestro país en el desarrollo de los convenios de doble imposición internacional. En la parte final del presente trabajo de investigación, nos introducimos en el caso de la República Argentina, el sistema tributario vigente, el marco normativo legal sobre precios de transferencia, y una breve síntesis sobre el tratamiento de los dividendos y los intereses. El estudio de estos últimos conceptos se efectúa considerando las normas legales que nos rigen, ampliando, en el caso de los dividendos e intereses, lo referente a los convenios suscriptos por la República Argentina, sobre ambos conceptos. Finalmente, transcribimos casos de Jurisprudencia Argentina con la finalidad de ilustrar sobre ciertos casos ocurridos y resueltos en esta temática. Al cierre del proceso de investigación acompañamos la vasta bibliografía empleada, que fue nuestra guía y fuente de consulta permanente.

Continúa M2 Actividad 6

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información complementaria 7

LOS PARAISOS FISCALES

Mario Alva Matteucci

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INTRODUCCION: Hoy en día recibimos constantemente informaciones relacionadas con descubrimientos de cuentas millonarias de diversos personajes, ubicadas en lejanos territorios cuyos nombres a veces nunca escuchamos o peor aún, no los podemos ubicar en los mapas. Además, la mayor parte de esos territorios se muestran reacios a entregar información acerca de los montos, orígenes, titularidad de las cuentas, entre otros datos, argumentando cierta liberalidad en el manejo de los ingresos declarados o no por las personas (naturales o jurídicas) que sean consideradas residentes en ellos. El tema de los paraísos fiscales empezó a ser conocido en nuestro país en los inicios de la década de los 90’, al realizarse una serie de investigaciones acerca de una fundación constituida por un ex-presidente de la república en el Principado de Liechtenstein. También es posible conocer hoy en día la existencia de millonarias cuentas de funcionarios del anterior gobierno, en las islas de Gran Caimán. El presente artículo pretende dar una introducción al estudio de lo que son los paraísos fiscales, sin pretender agotar el tema. I.- DEFINICION DE PARAISO FISCAL: Cuando hablamos del término “paraíso” surge de inmediato la concepción bíblica, la cual está relacionada con el llamado EDEN, descrito en la Biblia de la siguiente manera: “ Plantó luego Yavé Dios un jardín en Edén, al oriente, y allí puso al hombre a quien formara. Hizo Yavé Dios brotar en él de la tierra toda clase de árboles hermosos a la vista y sabrosos al paladar, y en el medio del jardín el árbol de la vida y el árbol de la ciencia del bien y del mal” . 1 Lo descrito anteriormente alude a un lugar mítico en donde existe amplia libertad y abundancia de productos. Sin embargo, esa concepción dista de lo que actualmente conocemos por el término “paraíso” asociado al término “fiscal”. En realidad no existe una definición única sobre el tema, pero podemos dar algunas ideas al respecto para poder entender lo que significa el término “paraíso fiscal”. *

Abogado. Miembro del Instituto de Estudios Tributarios (IET). Especialista en Derecho Tributario. Profesor del “Programa de Diplomado en Tributación” de la Universidad Nacional de Piura. Profesor del “Post Título en Gestión Municipal” de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de los cursos de “Legislación Tributaria I y II” de la Universidad Privada San Juan Bautista. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 136

Un “ Paraíso Fiscal” puede ser un país, un territorio, una determinada región o también una actividad económica que se busca privilegiar frente al resto, con la finalidad de captar fuertes inversiones, constituir sociedades, acoger personas físicas con grandes capitales, etc. Conforme se puede apreciar, el término “paraíso fiscal” admite múltiples posibilidades, por ello es recomendable utilizar el término “países o zonas de baja tributación”. De acuerdo a lo manifestado por Fernando Serrano “ …la mayoría de los autores identifican la utilización de los paraísos fiscales con actividades de evasión y fraude fiscal. Otros, en cambio, pensamos que tales territorios se relacionan más con actividades legítimas de planificación fiscal internacional” .2 Es justamente por este doble pensamiento con respecto al tema de los paraísos fiscales, lo que nos demuestra por qué existen personas y gobiernos a favor de su creación, mientras que otros pugnan por combatirlos o imponen sanciones o mecanismos que traten de eliminar sus efectos. Debemos ser capaces de entender que “ …los paraísos fiscales son como los medicamentos. Con un tratamiento bien diagnosticado, éstas recetas económicas proporcionan saludables ventajas tributarias. Pero un empleo incorrecto, o cualquier tipo de abuso, termina por provocar gravísimos trastornos con la Justicia” .3 II.- ¿COMO SELECCIONAR UN PARAÍSO FISCAL?: Existen muchos criterios que se deben tomar en consideración para elegir un paraíso fiscal, en esa decisión influyen muchos factores, desde el monto de la inversión, la idiosincrasia del lugar en donde se invertirá, las vías de comunicación, la estabilidad, etc. Por ello preferimos señalar estos criterios a continuación.

“ Los anglosajones utilizan el término TAX HEAVEN que, naturalmente, significa “ puerto fiscal” en el sentido de “ refugio fiscal” . La imagen es buena. El hombre de negocios se compara al marino que busca refugio. Atraviesa el océano de las legislaciones fiscales y sus tempestades, que son los controles y las imposiciones sobre los signos externos de riqueza, para después descansar en el paraíso fiscal, que es el puerto. Todos los marinos saben que cada puerto tiene sus especialidades. Igual ocurre con los paraísos fiscales, los cuales son rara vez paraísos fiscales en todos los aspectos” .4 Existen tres factores básicos a tener en consideración para la elección de un paraíso fiscal: • Factores generales. • Factores particulares. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 137

• Factores específicos. En lo que respecta a los factores generales, estos están determinados no en función a la persona natural o jurídica que acude al paraíso fiscal, sino por el contrario alude más a las características propias del mismo. 1. Debe tener un mínimo de existencia, como por ejemplo el poder ubicarse en el mapa. 2. Contar igualmente con un mínimo de aceptación política, por ejemplo a nadie se le ocurriría invertir grandes cantidades de dinero en un país que tenga continuos golpes de estado o en donde no existan las condiciones suficientes para la existencia de un gobierno. 3. Existencia de vías de transporte y de comunicaciones bien desarrolladas. 4. Plena estabilidad económica. 5. Uso de determinada moneda fuerte (divisa). 6. Existencia de una determinada estructura social, ya que la persona que busque habitar en un paraíso fiscal deberá encontrar los servicios profesionales básicos, toda vez que “ …el paraíso fiscal no es un montón de piedras en medio de un océano o una pequeña isla con reputación paradisiaca, es un lugar dispuesto de una estructura social, económica y jurídica” .5 Sobre los factores particulares, es necesario precisar que dependerán de cada caso concreto y con la posibilidad de que el viajero fiscal o la persona se asiente en determinado paraíso fiscal. Sobre el tema se debe mencionar que estos factores no son tan fáciles de explicar, quedando únicamente con informar que se resume en la siguiente frase: “Este paraíso fiscal está hecho a su medida”. Sobre los factores específicos, se precisa que estos están referidos exclusivamente a aspectos de índole jurídico, siendo importante examinar: • “ La elección por la especialidad del resultado. Es decir, el caso de la elección de un paraíso fiscal especializado. • La elección por el método de la separación de riesgos. Esta elección resulta en la búsqueda del mejor paraíso fiscal para el patrimonio y el mejor para su propietario, evitando en todo caso que se trate del mismo, y esto, a fin de separar los riesgos jurídicos o bien de utilizar al máximo las ventajas de cada uno de los dos sistemas” . 6 III.- LOS TIPOS DE PARAISOS FISCALES: Existen paraísos fiscales que dan preferencia a la presencia de personas físicas o naturales, mientras que otros prefieren acoger a las personas jurídicas o empresas, elaborándose para ello toda una serie de dispositivos de índole legal que permite acoger la inversión o la llegada de capitales. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 138

En el primer caso, tratándose de las personas naturales o físicas, existen paraísos fiscales creados específicamente para atraerlas, tal es el caso por ejemplo de: • Andorra: Principado situado en la región de los Pirineos, entre Francia y España. • Campione: Enclave italiano situado en territorio suizo, específicamente en el Cantón de Ticino. • Mónaco: Principado situado en la Costa Azul, al sur de Francia y muy próximo a Niza (Francia) y a San Remo (Italia). En el segundo caso, tratándose de las personas jurídicas o empresas, también existen paraísos fiscales creados específicamente para acogerlas, procurando además tener una legislación que no incentive la presencia de personas físicas que permanezcan en su territorio, bajo la calidad de residentes, tal es el caso por ejemplo de: • Jersey: Isla situada al noroeste de la costa francesa, muy cerca a la bahía del Monte Saint Michel. • Liechtenstein: Principado situado entre el nordeste de Austria y el sudoeste de Suiza. • Nauru: Isla situada en el centro del Pacífico, a la mitad de camino entre Sydney (Australia) al sudoeste, Hawai al noroeste, Auckland al norte y Tokio al sur. También existen paraísos fiscales denominados mixtos, puesto que pueden acoger tanto a las Personas Naturales como a las Personas Jurídicas. Tal es el caso por ejemplo de: • Bahamas: Archipiélago que agrupa a cerca de 700 islas en el Océano Atlántico, entre el sudeste de la Florida y Haití. • Islas Caimán: Situadas aproximadamente a 600 Km. Al sur de Miami y a 300 Km. al noroeste de Jamaica. IV.- ¿SE PUEDE ACCEDER A UN PARAISO FISCAL SIN SALIR DE CASA?: Hoy en día podemos realizar muchas actividades desde nuestros propios domicilios, podemos pagar algunas obligaciones con la ayuda del teléfono, o enviar propuestas económicas interesantes a través del correo electrónico haciendo uso de la firma digital y de los certificados digitales, o también podemos realizar transacciones comerciales con el uso masivo de la Internet. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 139

Si nos hemos percatado de los últimos avances de la ciencia, especialmente en el rubro de las comunicaciones, ya no es necesario a veces salir de casa para obtener algún beneficio. Esta misma lógica se puede aplicar también en la búsqueda de un paraíso fiscal haciendo uso de la Internet. Es interesante mencionar los pasos que siguen determinadas personas para acceder a los paraísos fiscales, los cuales se encuentran reseñados por el Semanario “Su Dinero” del Diario El Mundo de España y son: • Se contrata por teléfono a un abogado residente en el propio paraíso fiscal. Es posible que les pidan el número de su D.N.I.* , fotocopia del pasaporte y una carta de referencia de un banco. Esta información sirve de filtro para evitar rentas procedentes de actividades ilícitas, como el narcotráfico. • El abogado constituye la sociedad en su domicilio. • Inscribe la sociedad, libre de impuestos y la hace operativa. • El representante legal envía una copia de la escritura a su cliente. • El abogado presta su nombre a la cabeza visible de la organización, mientras que las acciones al portador pasan a las cajas fuertes de sus anónimos titulares. • La corporación permite invertir, en nombre de la compañía, en multitud de operaciones como la adquisición de propiedades inmobiliarias o en los negocios de exportación.7 La respuesta a la pregunta formulada en el título del presente numeral es afirmativa, ya que no es necesario movilizarse fuera de un determinado país para poder obtener beneficios de otro, en parte esto ha sido posible por el desarrollo de las comunicaciones en todas sus modalidades y formas. V.- LOS PARAISOS FISCALES EN EL MUNDO Y LA LLAMADA LISTA NEGRA: Existen dos maneras de poder calificar a los paraísos fiscales: a) Por un lado algunos Estados buscan numerar en una lista a los territorios o ** Estados que deben ser considerados como paraísos fiscales , en algunos lugares se le llama la famosa “ lista negra” , esta lista normalmente es cerrada, lo que en técnica legislativa se denomina “numerus clausus”. Las listas elaboradas de esta manera pueden tener limitaciones, ya que normalmente no están incluidos todos los que son, ni son todos los que hay. *

Al igual que en el Perú, en España existe el DNI o Documento Nacional de Identificación. Se sugiere revisar la lista que forma parte anexa al presente artículo y que nombra a las principales zonas del mundo que son consideradas “paraísos fiscales” o también llamadas “zonas de baja o nula tributación”. En dicho cuadro se hace una comparación entre la lista de los paraísos fiscales calificados por el Decreto Supremo Nº 045-2001-EF y una lista de los paraísos fiscales existentes actualmente en el mundo. **

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b) Otra manera de calificar a los paraísos fiscales, es a través de un sistema que relaciona la tributación efectiva o nominal del país de origen con la tributación efectiva del paraíso fiscal. De esta manera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86º incorporado en el Texto del Reglamento del Impuesto a la Renta, a través del artículo 11º del Decreto Supremo Nº 045-2001EF, se determina que se considera país o territorio de baja o nula imposición a aquel donde la tasa efectiva del Impuesto a la Renta, cualquiera fuese la denominación que se dé a este tributo, sea cero por ciento (O%) o inferior en un cincuenta por ciento (50%) o más a la que correspondería en el Perú sobre rentas de la misma naturaleza.

Paraísos fiscales de acuerdo al Decreto Supremo Nº 045-2001-EF Alderney Andorra Anguila Antigua y Barbuda Antillas Neerlandesas Aruba Bahamas Bahrain Barbados Belice Bermuda -----------------------Chipre Dominica ----------------------------------------------Guernsey Gibraltar Granada Hong Kong -----------------------Isla de Man Islas Caimán Islas Cook ----------------------------------------------Islas Marshall Islas Turcas y Caícos Islas Virgenes Británicas Islas Vírgenes de Estados unidos de América -----------------------Jersey -----------------------Labuán -----------------------Liberia Liechtenstein Luxemburgo

Paraísos fiscales en el mundo actual Alderney Andorra Anguila Antigua y Barbuda Antillas Neerlandesas Aruba Bahamas Bahrain Barbados Belice Bermuda Brunei Chipre Dominica Emiratos Arabes Fidji Guernsey Gibraltar Granada Hong Kong Isla Pitcairn Isla de Man Islas Caimán Islas Cook Islas Malvinas Islas Marianas Islas Marshall Islas Turcas y Caícos Islas Virgenes Británicas Islas Vírgenes de Estados unidos de América Jamaica Jersey Jordania Labuán Libano Liberia Liechtenstein Luxemburgo

Ubicación geográfica Europa Europa América América América América América Asia América América América Africa Asia América Africa Asia Europa Europa América Asia Oceanía Europa América Oceanía América Oceanía Oceanía América América América América Europa Asia Asia Africa Africa Europa Europa

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-----------------------Madeira Maldivas ----------------------------------------------Mónaco Monserrat Nauru Niue ----------------------------------------------Panamá -----------------------Samoa Occidental San Cristóbal y Nevis -----------------------San Vicente y las Granadinas Santa Lucía Seychelles -----------------------Tonga -----------------------Vanuatu

Macao Madeira Maldivas Malta Mauricio Mónaco Monserrat Nauru Niue Nueva Caledonia Omán Panamá Salomón Samoa Occidental San Cristóbal y Nevis San Marino San Vicente y las Granadinas Santa Lucía Seychelles Singapur Tonga Trinidad y Tobago Vanuatu

Asia Europa Asia Europa Africa Europa América Oceanía Oceanía Oceanía Asia América Oceanía América América Europa América América Oceanía Asia Oceanía América Oceanía

Asimismo, se considera que además debe presentarse al menos una de las siguientes características: • Que no esté dispuesto a brindar información de los sujetos beneficiados con gravamen nulo o bajo. • Que en el país o territorio exista un régimen tributario particular para no residentes que contemple beneficios o ventajas tributarias que excluya explícita o implícitamente a los residentes. • Que los sujetos beneficiados con una tributación baja o nula se encuentren impedidos, explícita o implícitamente, de operar en el mercado doméstico de dicho país o territorio. • Que el país o territorio se publicite a sí mismo, o se perciba que se publicita a sí mismo, como un país o territorio a ser usado por no residentes para escapar del gravamen en su país de residencia. Este doble sistema de calificación de los paraísos fiscales, adoptado por la legislación peruana, permite a la Administración Tributaria un mejor tratamiento del tema, evitando que se produzcan algunas figuras elusivas. VI.- ELUSION, EVASION Y PLANEAMIENTO TRIBUTARIO: Es común escuchar que los términos señalados en el título que antecede generan el mismo efecto, menos ingresos recaudados para el fisco. Sin embargo existen muchas diferencias que será necesario recordar para saber que esa afirmación no es del todo cierta. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 142

Cuando hablamos de Elusión, debemos entender a aquella figura jurídica que permite al contribuyente tratar de evitar que se realice el hecho imponible, con la finalidad de no pagar los tributos o abaratar los costos tributarios, procurando para ello forzar alguna figura jurídica establecida en las leyes. Cabe señalar que eludir es perfectamente legal. La elusión se combate “ …mediante un análisis económico de los hechos, el auditor puede llegar a desentrañar la verdadera naturaleza de las operaciones realizadas por los agentes económicos, desconociendo la celebración de aquellos actos, contratos, etc. cuya aplicación resulta forzada. En estos casos, el mayor impuesto determinado por la administración debe ser pagado” .8 En cuanto al término Evasión, podemos mencionar que dicha situación se presenta cuando determinados agentes buscan reducir - a como de lugar - costos tributarios, utilizando para ello medios ilícitos y vedados por las leyes, tales como “ …el contrabando, fraude (engaño), actividades informales (fabricación clandestina, comercialización clandestina), etc. Es muy difícil medir la magnitud del impacto negativo en la recaudación fiscal, pero es altamente probable que se trata de un problema de cuantía mayor” .9 Existen muchas posibilidades en el mundo creadas para combatir a la evasión, por ello es interesante - a manera de información - leer una parte del discurso del Presidente de la República de Chile que dirigió al Congreso de su país, en donde manifestó con respecto a la evasión que “ …se apoya en la existencia de resquicios en la legislación tributaria, en limitaciones en las competencias de los organismos fiscalizadores, en restricciones a su capacidad operativa y en la falta de personal fiscalizador en número suficiente…” .10 Por último, cuando se habla de Planeamiento Tributario, debemos entender por tal a aquella herramienta gerencial utilizada por profesionales ligados a la tributación, cuyo objetivo primordial es estudiar las vías pertinentes para el ahorro en el pago de impuestos. Se le conoce también con el término tax planner, cuya función es la de “ …asesorar a la gerencia en relación con posibles ahorros tributarios, consolidar posiciones tributarias y sugerir controles necesarios para evitar posibles sanciones y multas” .11 Bajo el esquema del planeamiento tributario se utiliza mucho la evaluación de carácter económico del costo - beneficio, con la finalidad de tomar las mejores decisiones. Cabe señalar que también se le conoce con el término “economía de opción”. Las medidas dictadas por el Decreto Supremo Nº 045-2001-EF y publicado el pasado 20 de marzo, buscan en su mayoría tener el carácter de ser antielusivas, de esta manera lo que se busca es descubrir las distintas figuras creadas, recomendadas y utilizadas por las diferentes personas (sean naturales o jurídicas) para pagar menos tributos al fisco peruano, procurando de este modo revertir dicha figura y recuperar ingresos perdidos. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 143

VII.- LA CONFERENCIA GINEBRA 2000: Del 22 al 25 de junio del 2000 se realizó en Ginebra una cumbre alternativa, en la que participaron diferentes representantes de la sociedad civil del mundo entero. Dentro de los diferentes planteamientos que se esbozaron para superar la crisis mundial, se establecieron algunas recomendaciones, dentro de las que se incluían a los paraísos fiscales. En la declaración final se estableció que los paraísos fiscales “ …son un río de diamantes en el cuello del planeta. Los constituyen tres interlocutores:

1. Las multinacionales (fraude fiscal, gigantescas comisiones sobre los mercados mundiales, petróleo, armas, transportes, etc. 2. Las organizaciones para el blanqueo del dinero del crimen. 3. Los Estados (para el financiamiento de partidos y hombres políticos)” .12 En las experiencias que hemos tenido recientemente en nuestro país, podemos apreciar que los agentes señalados anteriormente como participantes activos de los paraísos fiscales si existen. CONCLUSIONES: A manera de conclusión podemos mencionar el hecho que en la actualidad el estudio de los paraísos fiscales se encuentra en pleno desarrollo. La búsqueda de información, la investigación y el control a través de las medidas antielusivas dictadas recientemente, están significando un mayor control por parte de la Administración Tributaria sobre el tema, el cual durante muchos años, ni siquiera estuvo dentro de los planes operativos.

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Génesis 2,8-9. Santa Biblia. Biblioteca de Autores Cristianos. Trigésima tercera edición. Madrid, 1976. 2 SERRANO ANTON, Ferrando. “Los Paraísos Fiscales y la Hacienda Pública Española”. Artículo publicado en la página web: http://www.asegurado.com/quorum_2_paraisos_fiscales_hacienda.html 3 IRAZUSTA, María y LOZANO, Antonio. “Hacienda pone nuevas trabas a los paraísos fiscales”. Artículo aparecido en SU DINERO, Semanario de Economía Familiar, Consumo y Empleo del Diario El Mundo de España. Nº 75 del 27.04.1997 y puede consultarse la página web: http//www2.el-mundo.es/su-dinero/noticias/act-75-1.html 4 CHAMBOST, Edouard. Ob. Cit. Página 17. 5 CHAMBOST, Edouard. “ Los Paraísos Fiscales” . Página 42. Ediciones Pirámide. Primera edición. Madrid, 1982 6 CHAMBOST, Edouard. Ob. Cit. Página 59. 7 IRAZUSTA, María y LOZANO, Antonio. Ob. Cit.

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LAVADO DE ACTIVOS Por Dr. Francisco Marchetti Nota: véase además el artículo del Dr. Victor Prado Saldarriaga, “La Tipificación del lavado de dinero en Latinoamérica: Modelos, Problemas y Alternativas (lavado de $ IC )” Lavado de activos: A esta altura del desarrollo de la materia, se puede aseverar que una característica del DPE es que sus delitos, especialmente aquellos relacionados directamente con la economía, originan grandes movimientos de capitales y correlativamente ganancias extraordinarias que forman una masa de dinero que repercute en la economía nacional e internacional; ámbitos donde se sitúa la lucha entre los poseedores del dinero originado en acciones ilícitas –cuya finalidad es ocultar su origen y destinarlos a inversiones legales, una vez que aparece en la superficie, inserto en el mercado de capitales– y los países y las organizaciones internacionales que tratan de evitarlo, descubrirlo para impedir su blanqueo y combatir así las actividades delictivas que lo originan. Piense Ud. la magnitud que ha cobrado en el mundo la distribución de drogas, el tráfico de armas, las evasiones tributarias y previsionales, la corrupción administrativa, trata de blancas, explotación de la pornografía infantil, tráfico de órganos humanos. Un informe de la Organización de las Naciones Unidas referido a la corrupción estatal afirma que “...alrededor de 600.000 millones de solares son robados cada “año a la sombra de la corrupción gubernamental...” y es un solo aspecto del problema!!! Existen cálculos del FMI que sostienen que el promedio de capitales ilegales en proceso de lograr su legalización gira alrededor del billón de dólares anuales; otras estimaciones lo sitúan entre el 2% y el 5% del producto bruto interno (PBI) mundial. Concepto: lavar dinero es incorporar al circuito financiero legal moneda obtenida en actividades ilegales. Constituye un complejo proceso de ingeniería financiera cuya finalidad es lograr la circulación e inversión legal de activos financieros, cuyos orígenes son delictivos. El origen de su denominación se debe a que la mafia italiana de Nueva York necesitaba legalizar grandes cantidades de dinero originadas en las ganancias que le proporcionaba el tráfico de alcohol durante la vigencia de la ley seca, en EEUU, con un problema adicional: eran billetes de pequeño valor. Entonces, pusieron una cadena de lavanderías a través de las que producían el ingreso de fondos ilegales al circuito formal, mediante la simulación de grandes ganancias que originaba la actividad. Al estructurar como delito esta actividad, no solo se pretende atacar el delito que los originó sino también evitar que se socaven los sectores de la economía nacidos legalmente. Las actividades que necesitan estas operaciones son aquellas que por su modalidad trabajan con grandes sumas de dinero en efectivo, porque el simular la realidad ofrece menos dificultades, ya que el núcleo consiste sencillamente en declarar ingresos superiores a los realmente obtenidos. Así podemos citar: la aparición de grandes cadenas de hoteles, preferentemente con casinos propios, y podemos ver cómo causa perjuicios a la actividad legal de la hotelería al fijar precios inferiores al del mercado, para justificar la declaración de ocupación plena todo el año, que no es real, y blanqueando EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 145

así ingentes sumas de dinero. También en el casino declara un movimiento de dinero muy superior al real para justificar ingresos que significan legalizar el dinero ilícito. Otra actividad es el tráfico de obras de arte y antigüedades, donde se explotan las fluctuaciones de las cotizaciones de las mismas. Recordar la resonante venta del cuadro de Van Gogh, “Los Girasoles”, en 86 millones de dólares, cotización inexplicable si no obedeció a una maniobra de blanqueo, ya que nunca más alcanzó tamaño valor. Para profundizar en esta parte general introductoria, transcribimos el informe Técnico del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal sobre Control y Prevención del lavado de dinero. Es importante analizar los intentos de sistematización de las etapas del lavado de dinero, porque no debemos engañarnos acerca de lo difícil que es combatir este flagelo y que cuenta con ventajas apreciables: tenga en cuenta que el dinero en un momento determinado adquiere las propiedades del agua: se vuelve inodoro, incoloro e insípido y nadie pregunta de dónde viene. Eso explica los contados casos que llegan a la justicia y las escasas sentencias condenatorias que tienen un común denominador: su origen obedece a la investigación del delito que está en su origen. 1°-Colocación de los fondos: es el talón de Aquiles de la maniobra ya que hay que introducir el dinero en alguna entidad financiera, adviértase que prácticamente es el único momento en que se maneja dinero efectivo y no se debe llamar la atención por los depósitos destinados generalmente a cuentas cuyos titulares no existen. P. ej., utilizan gran cantidad de personas a quienes les hacen depositar pequeñas sumas o le facilitan dinero para que lo cambien por dólares. Encontrarán Uds. en las obras que consulten que en el argot nacional del delito se los denomina “perejiles”, término equivalente al de “pitufos” en otros países como consecuencia de una maniobra descubierta en España donde a los desocupados que enviaban a los bancos a cambiar dólares para realizar supuestos viajes, así los denominaron. 2°- Decantación de los fondos: su finalidad es que borre el origen de los mismos y obliga a efectuar una serie de operaciones financieras preferentemente internacionales, y con grandes variedades de las mismas, de modo que en el menor tiempo posible se logre la pérdida de identidad del origen de los fondos. 3°-Integración de los fondos: colocados ya al mismo nivel que los fondos de origen legal, comienza la etapa de su inversión en cualquier tipo de negocios o integrando grandes masas de capitales que bogan por el planeta haciendo todo tipo de negocios, y que llegan a influir en la economía de los países. Legislación Nacional: 1 Es necesario puntualizar acerca de los numerosos tratados internacionales destinados a la prevención de estas maniobras, como así también la cantidad de organizaciones internacionales o sectores de las mismas consagradas a la lucha contra el lavado de dinero que individualizaremos en el capítulo Materiales. Lo cierto es que el primer antecedente lo constituye la ley 23737(B.O.11-10-89) y modf., de estupefacientes, que en sus arts. 25, 26 y 27 introduce el delito de lavado de dinero, pero limitado únicamente al que provenía del tráfico de drogas. Era una legislación meramente simbólica porque, como ya dijimos, difícil es probar el origen ilícito de los fondos investigados. Aquí tenían el plus de tener que demostrar que provenían del tráfico de estupefacientes. La presión internacional obligó al dictado de la ley 25246(B.O.10-5-2000) que generaliza a cualquier tipo de delito la punibilidad del blanqueo de capitales. En su primera parte, sustituye el capítulo XIII del título 11 del libro segundo del Código Penal que pasa a denominarse “Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo”, previendo expresamente este último delito en los arts.279 y 280. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 146

Es de hacer notar que lo estructura como un delito independiente del que originó el activo a blanquear, ya que el tipo dice “...bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado..”. Establece una condición objetiva de punibilidad: la operación debe ser superior a $50.000, caso contrario se juzga por las normas de encubrimiento del art. 277 del CP. Volviendo a la figura especial, amplía a límites insospechados el concepto de encubrimiento, del que el lavado de dinero es un caso especial, ya que trata de cubrir todas las actividades que los diversos intervinientes efectúan dirigidas a darle apariencia legal: convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier modo dinero u otros bienes no solo provenientes del delito sino también de aquellos que los hubieran sustituido en el curso de las operaciones y solo exige para el encuadramiento de la acción “...la consecuencia posible de que los bienes originarios o los sustitutos adquieran la apariencia de un origen lícito...”. Mi opinión es que seguimos estando en el campo del Derecho Penal Simbólico y prácticamente no se registran casos judiciales que traten este aspecto por lo difícil de probar. La segunda parte de la ley es pura actividad administrativa y muy delicada, especialmente para los profesionales. Crea la Unidad de Informaciones Fiscales, cuya misión central es recibir información y actuar para impedir y prevenir el lavado de dinero. Como curiosidad vea el art.6° que hace un catálogo de los delitos de donde provienen los fondos a investigar y no están los originados en la evasión fiscal o tributaria .En el Capítulo III de la ley, crean la figura de la sospecha que genera la obligación de los sujetos allí mencionados (art.2º,ley25246) de informar a la Unidad de Información Financiera las operaciones allí descriptas que no tengan origen claro. Para ello deberán cumplir con los requisitos administrativos establecidos en el art. 21 de la citada ley, estipulando fuertes penalidades pecuniarias a la violación del incumplimiento de los deberes administrativos que imponen. Debe quedar bien en claro que la obligación es de comunicar operaciones inusuales, no delitos, que se rigen por las normas generales contempladas en los Códigos de Procedimiento Penal en lo relativo a la obligación de denunciar. Paraísos Fiscales: Podemos caracterizarlos como pequeños países que con baja o nula fiscalidad, tienen un sistema financiero totalmente permisivo: secreto bancario absoluto, falta de control de cambios, total posibilidad de entrar y salir del mercado de capitales sin exigencia alguna, no hay convenios de doble imposición, no hay normativas que establezcan sistemas de información, facilidades para constituir sociedades, incluso su posterior desenvolvimiento y administración, anonimato de las acciones y total falta de control societario. No creo que tengan mucha injerencia en los pasos que arriba hemos perfilado relacionados con el lavado de dinero. Si es un refugio seguro del que ya se ha blanqueado y comienza a operar en el mercado legal, estimo sí que son regímenes atractivos para quienes necesitan realizar maniobras destinadas a la evasión tributaria principalmente. En inglés es “tax haven” su denominación, que literalmente significa “refugio fiscal”. Podemos hacer un catálogo de causas por las que se constituyen sociedades en un paraíso fiscal, como es el caso de la adquisición de inmuebles en cualquier parte del mundo, a nombre de este tipo de sociedades, para evitar los impuestos a la herencia, p. ej. en los EE.UU. (Footnotes) 1 Para un estudio comparado del estado actual de las legislaciones véase Victor Prado Saldarriaga, “La Tipificación del lavado de dinero en Latinoamérica: Modelos, Problemas y Alternativas lavado de $ IC ” EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 147

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LA TIPIFICACION DEL LAVADO DE DINERO EN LATINOAMÉRICA: MODELOS, PROBLEMAS Y ALTERNATIVAS

DR. VICTOR PRADO SALDARRIAGA Catedrático de Derecho Penal Vocal Superior Titular de Lima Presidente del Grupo de Expertos para el Control del Lavado de Dinero de la CICAD-OEA I.

EVOLUCIÓN

Hasta 1984, la preocupación de las Naciones Unidas por la criminalización del lavado de dinero era aun de carácter secundario. Es así, por ejemplo, que en el documento sobre “Estrategias y Políticas Internacionales de Fiscalización de Drogas” de 1982, la ONU al debatir las alternativas para la reducción del tráfico ilícito de drogas, se limitaba a sugerir como política complementaria: “Identificar transacciones financieras vinculadas al tráfico ilícito de drogas y disponer que las s entencias garanticen la pérdida, por los traficantes, de cualquier beneficio que hubieren obtenido. Se deberán examinar otras medidas posibles para privar a los infractores del producto de sus delitos “ Esto es, por aquel entonces, se asume únicamente como necesidad táctica la detección y congelamiento de los activos derivados del narcotráfico, pero todavía no se decide calificar el manejo y transformación de los mismos en conducta punible específica. De allí que las diferentes reuniones de expertos en políticas internacionales contra el narcotráfico, que tienen lugar entre Octubre de 1983 y Noviembre de 1984, se circunscriban también a proponer solamente medidas de fiscalización y decomiso. Es más, al surgir en Diciembre de 1984 la iniciativa de elaboración de una nueva Convención ONU para la represión del tráfico ilícito de drogas, a través de la Resolución 39/141 de la Asamblea General, la Comisión de Estupefacientes en 1985 hizo público un primer P “ royecto de Convención contra el Narcotráfico ”, el cual no considera entre las conductas criminalizables al lavado de dinero. Sin embargo, un año después, ya en junio de 1986, al publicarse un nuevo “Proyecto de Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”, la Com isión de Estupefacientes de la ONU propone que el lavado de dinero pase a ser considerado como un delito autónomo . En tal sentido, el artículo 2 de dicho proyecto precisaba que las Partes deberán adoptar las medidas necesarias para definir como delitos graves en su legislación penal: “c) La adquisición , posesión, transferencia o blanqueo del producto derivado del tráfico ilícito o utilizado en ese tráfico ”. A partir, pues, de esta decisión, el lavado de dinero comienza a ser evaluado como una conducta que puede posibilitar mejores opciones para el control del narcotráfico. Razón por la cual el “Plan Amplio y Multidisciplinario de Actividades Futuras en Materia de Fiscalización del Uso Indebido en Materia de Drogas” , aprobado 1987 por las Naciones Unidas, consideró como uno de sus objetivos esenciales, la adecuación de las normas penales para una mayor eficacia, y dentro de las “medidas sugeridas” a cada Estado proponga la necesidad de definir como delito: “La adquisición, posesión temporal, transfere ncia o blanqueo del producto o los instrumentos derivados del tráfico ilícito utilizados en ese tráfico” . Asimismo, dicho documento estratégico definió de modo detallado un importante conjunto de medidas destinadas a la prevención y detección de los actos de lavado de dinero. Para lo cual se recomendaban, entre otras medidas, las siguientes: “Las asociaciones bancarias, las sociedades de inversión y otras instituciones análogas deben elaborar códigos de conducta por los que sus propios miembros se comp rometan a ayudar a las autoridades a detectar las ganancias derivadas de las actividades del tráfico ilícito. Con sujeción al respeto de los principios fundamentales de la legislación nacional, en la legislación podrían preverse multas u otras penas para el personal o los directores de esas empresas que hayan participado –o facilitado - con conocimiento de causa en planes para ocultar información relativa a tales transacciones. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 148

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Con sujeción a las limitaciones que imponga el sistema constitucional, jurídic o y administrativo, el ministerio competente tal vez desee efectuar o encargar una investigación sobre los niveles de ingreso de las personas de quienes se sospecha que han servido de canales de suministro, a fin de detectar las fuentes de oferta ilícita d e drogas y reducirla. Conviene orientar a los investigadores para que busquen pruebas en los registros de las autoridades fiscales, de los órganos encargados de conceder licencias para vehículos automotores, en el catastro de la inmobiliaria y el registr o público de empresas, así como en cualquier registro estadístico o financiero accesible que puede revelar desequilibrio entre el ingreso declarado y un nivel de gastos ostentoso . Gran parte de estas sugerencias fueron, luego, asimiladas por la “Conve nción de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas” , que se aprobó en el marco de la Conferencia ONU celebrada en Viena entre el 25 de noviembre al 20 de diciembre del 1988. La Convención de Viena avala, pues, la alternativa criminalizadora del lavado de dinero como medida efectiva para agotar la operatividad del narcotráfico, a través e la detección e intervención de sus bienes y capitales, lo que traería consigo la inmovilización económica y financiera de las organizaciones dedicadas al tráfico ilícito. En consecuencia, la Convención en los incisos b y c del artículo 3 obliga a las Partes a tipificar los siguientes delitos: 1.

La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes pr oceden de alguno o algunos de los delitos tipificados como tráfico ilícito de drogas por el inciso a del artículo tercero de la Convención, o de un acto de participación en dicho delito, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones .

2.

La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimient o o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados como tráfico ilícito de drogas, o de actos de participación en dicho delito.

3.

La adquisición, la posesi ón o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados como tráfico ilícito de drogas o de un acto de participación en tal delito.

Como bien apunta Díez Ripollés la Convención de Viena consagra, pues, al lavado de dinero, como un delito independiente y asimilable a través de sus formas de realización a una v“ ariedad singular de receptación ”(José Luis Díez Ripollés. Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ed. Tecnos. Madrid, 1989, p. 18). De otro lado, la amplitud de conductas susceptibles de considerarse derivadas o conexas con los ingresos del tráfico ilícito de drogas permitirían, como sostiene Saavedra Rojas, que en lo sucesivo “el dinero proveniente del narcotráfico que se invierta en una industria o en un comercio lícito, los bienes derivados de la actividad ilícita y como tales deben ser entendidos como producto y de acuerdo a lo pactado internacionalmente, serían susceptibles de ser decomisados.” (Edgar Saavedra Rojas. La Política Criminal del Narcotráfico como consecuencia de la Convención de Viena de 1988. Conferencia. Abril 1989. Transcripción, p. 28). II. LA INCORPORACION LATINOAMERICANO

DEL

LAVADO

DE

DINERO

AL

DERECHO

PEN AL

La incorporación de los actos de lavado de dinero en el Derecho Penal interno de los países latinoamericanos fue el resultado de un proceso paulatino y que se originó a partir de 1989. Como ya se mencionó entre las obligaciones contraídas por los Estados que suscribieron la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, figuraba, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 149

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con carácter preeminente, la criminalización específica de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de los bienes y capitales que se hubieran originado o derivado de la realización de operaciones de narcotráfico. Debido a ello los países de l Región comenzaron a ensayar modelos de tipificación de tales ilícitos. Los primeros países que introdujeron en su legislación un tipo penal sobre lavado de dinero fueron Argentina (1989) y Ecuador (1990). Luego en la primera mitad de la década del 90 lo hicieron otros países Perú (1991), Chile (1993) y Colombia (1995). Los demás países del hemisferio, en cambio, recién legislan sobre el delito que nos ocupa en las postrimerías del siglo pasado. Ese fue el caso entre otros de México (1996), Bolivia (1997), Brasil (1998), , Cuba (1999) y Uruguay (1998). A la fecha, pues, la experiencia legislativa latinoamericana es, por tanto, menos rica en desarrollos y problemas aplicativos que la que ya se ha adquirido en los Estados Unidos de Norteamérica donde los precedentes legislativos se remontan a 1956, aunque el delito de lavado de dinero recién es reprimido como tal en 1986, a través de la Ley de Control al Lavado de dinero (Money Laundering Control Act of 1996). Ahora bien, los únicos antecedentes latinos de tipificación y sanción de del lavado de dinero, anteriores a la Convención de Viena, los encontramos en el Código Federal de México y en la Ley 23 panameña de 1986. III.

MODALIDADES DE TIPIFICACION

El primer modelo de tipificación de los actos de lavado de dinero que se detecta en la Región, recoge la influencia de las propuestas de la Convención de Viena. Por esa razón los tipos penales que se elaboran sólo relacionan tales actos con los bienes y capitales producidos por el tráfico ilícito de drogas. Cabe destacar, también, que en esta etapa se hace frecuente incluir los tipos penales sobre lavado de activos en leyes especiales o complementarias, pero fuera de los Códigos Penales. Asimismo, en esta primera etapa, el contenido de las hipótesis típicas solo se relacionan con actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia. Los ilícitos se construyen exclusivamente como delitos dolosos, aunque se admite en algunas legislaciones, como la argentina y peruana, el dolo eventual. La segunda modalidad de tipificación que hemos observado se desarrolla en Latinoamérica, corresponde a una etapa posterior al Reglamento Modelo de la CICAD-OEA. Se caracteriza por promover la apertura de los alcances de la tipicidad penal de los actos de lavado hacia el producto de otros delitos graves distintos al tráfico ilícito de drogas. En este período la tendencia predominante busca incluir el delito de activos dentro de los Códigos Penales y fuera de la influencia directa de los delitos de narcotráfico. Una tercera modalidad de tipificación que hemos encontrado es más reciente y busca asimilar los actos de lavado a las formas de receptación patrimonial o encubrimiento real. También, en esta fase se van a incorporar nuevas hipótesis delictivas autónomas, para sancionar los actos de “omisión de reporte de transa cciones financieras sospechosas” . Es de mencionar que a diferencia de lo ocurrido en Europa, los legisladores latinoamericanos no se deciden a criminalizar actos de lavado culposos. Es más, la voluntad legislativa que al respecto desarrolló la reforma argentina del 2000 fue rápidamente neutralizada al dejarse sin efecto tal posibilidad. En cuanto a la ubicación sistemática de los delitos de lavado, éstos han transitado desde una dependencia absoluta al sistema del tráfico ilícito de drogas hasta ubicarse últimamente como sistema delictivo autónomo o vinculado a los delitos contra la administración de justicia como ha ocurrido en Colombia y Uruguay. Sin embargo, es la penalidad que se ha conminado para tales delitos, la que expresa en nuestra Región, con mayor nitidez, la evolución paulatina y dispersa del proceso de criminalización primaria del lavado de dinero. En este nivel algunos países exageraron la punición de tales actos, al extremo que en EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 150

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Perú los actos de lavado que se realizan a través del sistema de intermediación financiera, son sancionados con “Cadena Perpetua”, mientras que en Ecuador no alcanzan una penalidad superior a 12 años de reclusión, en tanto que en Venezuela tales actos podrían ser reprimidos con penas de hasta 25 años de prisión.

IV.

PROBLEMAS PRACTICOS DE LA TIPIFICACION

Ahora bien, la actual configuración típica del lavado de dinero en sus diferentes modalidades ha generado varios problemas al momento de su interpretación judicial. En lo esencial, el problema mayor se ha materializado en la exigencia probatoria que deriva de vincular los actos de lavado con el producto de un delito concreto. Esto es, la dependencia probatoria de los actos de lavado de la prueba, a su vez, del delito del cual proceden los capitales a l vados. Con esta actitud judicial, la pretendida autonomía normativa y dogmática del delito de lavado de dinero, ha sido considerablemente relativizada. Es más, un desarrollo jurisprudencial minoritario ha planteado incluso la necesidad de una condena por el delito fuente para poder condenar luego por lavado. Esta dificultad sin embargo, no obedece exclusivamente a una actitud formalista o reaccionaria de las instancias jurisprudenciales, y tampoco podría afirmarse categóricamente que esa línea de interpretación, responde a un atávico interés del órgano jurisdiccional por desconocer la pertinencia y validez de la prueba indiciaria en la investigación y juzgamiento de delitos de lavado de activos. Ni lo uno ni lo otro. La exigencia judicial y que anula la independencia probatoria de los actos de lavado es consecuencia de la técnica legislativa empleada para tipificar el delito. Efectivamente, ha sido el legislador quien en la redacción de los elementos objetivos del tipo ha “ligado” la procedencia de los bienes lavados con un delito previo que los ha generado de modo original o derivado. Veamos al respecto algunos ejemplos: MODELO I “El que intervienen en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cos as o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico Ilícito de drogas, siempre que el agente hubiere conocido ese origen o lo hubiere sospechado” (Código Penal Peruano, Art. 296 A). MODELO II “Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces el monto de la operación el que convirtiere, transfiere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participad o, con la consecuencia posible de que los bienes originados o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos( S/. 50.000), sea en un acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí” (Código Penal Argentino, Art. 278).

MODELO III “El que convierta o transfiera bienes, productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los delitos tipificados por la presente ley o delitos conexos será castigados con pena de 20 meses de prisión a diez años de penitenciaría” (Decreto Ley, 14294 del Uruguay, Art. 54).

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MODELO IV “ Ocultar o disimular la naturaleza, origen, localización, disposición, mobilización, o propiedad de bienes, derecho o valores provenientes directa o indirectamente de crímenes : I. II. III. IV. V. VI. VII.

De tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o drogas afines. De terrorismo De contrabando o tráfico de armas, municiones o material destinado a su producción. De extorsión mediante secuestro. Contra la administración pública, inclusive con exigencia, para si o para otro, directa o indirectamente, de cualquier ventaja, como condición o precio para la práctica o la omisión de actos administrativos. Contra el sistema financiera nacional. Practicado por organización criminal.

Pena: Reclusión de tres a diez años y multa.” (Ley No. 9613 Brasileña, Art. I). En todos estos textos legales no queda duda que procesalmente parte del thema probandum es la fuente delictiva del delito. Y no como mero conocimiento sino como componente objetivo de la conducta. Cabe anotar que esta técnica legislativa no sólo se ha presentado en los momentos iniciales de la criminalización del lavado de dinero en el derecho latinoamericano, lo cual, tal vez podría explicarse por la inexperiencia del legislador, que, las mas de las veces, se limitó a reproducir el modelo estatuido por la Convención de Viena o la versión original del Reglamento Modelo de 1992. No, en la actualidad los nuevos tipos penales que se vienen elaborando en la Región siguen reproduciéndola. Ello se aprecia, por ejemplo, en el artículo 323 del Código Penal de Colombia del 2000 y en la Ley 17,343 de Uruguay de junio del 2001 “Lavado de Activos, el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública o vinculados con el producto de los deli tos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientosj (500) a cincuenta mil (50,000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Ley 599 del 2000 de Colombia, Artículo 323). . “Los delitos tipificados en los artículos 54 y 57 de la presente ley se aplicaran también cuando su objeto material sean los bi enes, productos o instrumentos provenientes de delitos tipificados por nuestra legislación vinculados a las siguientes actividades: Terrorismo; contrabando superior a US$ 20,000 (Veinte Mil dólares de los Estados Unidos de América); tráfico ilícito de arma s, explosivos, municiones o material destinado a su producción; tráfico ilícito de órganos, tejidos, medicamentos, tráfico ilícito de hombres, mujeres o niños; extorsión; secuestro; proxenetismo; tráfico ilícito de sustancias nucleares; tráfico ilícito de obras de arte, animales o materiales tóxicos” ( Ley 17,343 del Uruguay, Artículo Unico). El costo de este deficiente técnica legislativa es un escaso número de condenas por actos de lavado de activo.

V.

HACIA UN NUEVO MODELO DE TIPIFICACION DEL LAVADO D E DINERO.

De inicio debemos destacar que la autonomía del delito de lavado de dinero no es un problema exclusivamente dogmático, político-criminal o sistemático. Es ante todo un problema de técnica EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 152

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legislativa y de eficacia procesal. Esto es, esta vinculado con la descripción típica que se haga del delito y con las facilidades que tal tipificación ofrezca a la investigación y prueba judicial del hecho punible. Hay que recordar, además, que el Principio de Legalidad penal y la Presunción de Inocencia Procesal no pueden se soslayados para superar las deficiencias de la tipificación actual. Con relación a lo primero no cabe duda que la técnica de tipificación actual debe ser sustituída por otra que no vincule materialmente al bien objeto de acción del delito con una procedencia delictiva determinada. Y con referencia a lo segundo no cabe duda que la construcción de la prueba indiciaria debe referirse al conocimiento de la ilicitud de la procedencia del recurso y no a la procedencia en sí. Esto es, que el agente conozca que el bien no tiene explicación legal y no que conozca cual es la fuente de esa ilegalidad. Es más fácil ubicar indicios contingentes de lo primero que de lo segundo. Ello se ha desarrollado de alguna manera en México. “Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días-multa al que por sí o por interposita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: Adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, de en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de este hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que procede o representa el producto de una actividad ilícita, con algunos de los siguientes propósitos: Ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes o alentar alguna actividad ilícita” (Código Penal Mejicano, Art. 400 BIS). Aunque el párrafo 6º de dicho dispositivo vuelve a vincular a los bienes como procedentes de un delito. Para superar las dificultades mencionadas nosotros sugerimos una nueva estructura de tipificación y que gira en base a lo siguiente: a) Identificar las conductas típicas de modo genérico evitando el casuismo. b) Eliminar de la descripción típica toda referencia a un hecho punible previo y específico. c) Vincular el origen ilícito de los bienes objeto del delito únicamente con la tipicidad subjetiva. Esto es con el dolo o con elementos subjetivos especiales. d) Ubicar sistemáticamente el delito de lavado como un título especial autónomo. En un plano procesal la construcción de una tipificación que observe tales requerimientos, debe estar fortalecida por una actitud jurisdiccional de búsqueda de la prueba indiciaria en función de las exigencias del tipo subjetivo (conocimiento de la ilicitud de los bienes y capitales). Por consiguiente, pues, y para concluir proponemos el siguiente modelo de tipificación. presentamos como alternativas de modificación al Reglamento Modelo de la CICAD-OEA.

El cual

Es de señalar que este esquema en una primera elaboración que ya fue sustentado en la XIV Reunión del Grupo de Expertos para el Control del Lavado de Activos de la CICAD -OEA realizada en Lima el pasado mes de julio. Esta propuesta, por lo demás, ha quedado como tema de discusión para la agenda de la próxima reunión del Grupo de Expertos que tendrá lugar el año 2000 en la ciudad de México. El texto que sugerimos es el siguiente: “Artículo 2. Delitos de Lavado 1)

Comete delito penal, la persona que convierta o transfiera bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito. 2) Comete delito penal, la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito. 3) Comete delito penal, la persona que oculte o disimule la procedencia de bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito. 4) El conocimiento, la intención o finalidad requeridos como elemento subjetivos de los delitos previstos en este articulo podrán inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.” EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 153

6

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material

Material básico 12-

RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad Económica. Editorial Ábaco, 2000. AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la Cuesta). Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003.

Material complementario LIBROS: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: Derecho Penal Económico. Madrid. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998. BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed. Hammurabi, 2000. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal de las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 1999. BARATTA, Alessandro: Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Ed. Siglo XXI, 1986. SUTHERLAND, Edwin H.: El delito de cuello blanco. Ediciones de la Biblioteca, Universidad Central de Venezuela. NÚÑEZ, Ricardo: Tratado de Derecho Penal. NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba, Editorial Marcos Lerner, 1999. CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, 3ª ed. (hay posteriores). BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal Económico. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001. ARTÍCULOS: JAKOBS, Günther: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” (conferencia). PÁGINAS WEB: www.unifr.ch/derechopenal/

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m2

actividades m2 | actividad 1

Sanciones administrativas (Primera Parte) El día 5 de mayo de 2003, el Sr. Juan Gómez, transportista, conducía una camioneta de la empresa “JÚPITER S.R.L.”, y llevaba mercadería de propiedad de “EL JUGUETE S.A.”, mayorista de juguetes, en un total de 292 juguetes, para ser entregados a distintos clientes. El Sr. Gómez inició el reparto de juguetes a las 9 hs. Entregó 50 juguetes a “El Sapito Juguetes” y, a la librería y juguetería “Romi”, 42 juguetes. A las 10 hs., en Av. Colón al 1500, es detenido por el personal de la AFIP-DGI y los inspectores intervinientes constataron que de todos los juguetes que transportaba en ese momento, un juguete (muñeca chica, cuyo valor es de $ 9,99), no tenía documentación respaldatoria. Ante este hecho, los inspectores labran acta de comprobación, pero no toman nota de los dichos del Sr. Juan Gómez quien explicó que cuando inició el reparto de los juguetes, tenía en su poder todos los remitos de la mercadería que transportaba y que entregó a “EL JUGUETE S.A.” y, en ese momento, no encuentra el remito correspondiente al juguete “muñeca chica”, el que seguramente dejó por descuido en alguno de los clientes a los que entregó mercadería. El Estudio Jurídico le asigna el caso a Ud. como abogado defensor de “EL JUGUETE S.A.”. A tal fin, deberá confeccionar un Memorial para acompañar a la audiencia, fijada para el día 19 de mayo de 2003 a las 8:00 hs., conforme a las Actas labradas que a continuación se adjuntan A 1, a los hechos relatados precedentemente, y lo establecido en esta materia por la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones) A 2. A continuación se le transcribe un modelo de presentación IC .

F. 8400/L

05 Nº 078009 ORIGINAL Y TRIPLICADO para la Administración Federal DUPLICADO para el Contribuyente

En la ciudad de Córdoba a los 5 (cinco) días del mes de mayo de 2003, siendo las 10 hs. los funcionarios de la Administración Federal de Ingregos PúblicosDirección General Impositiva Sres. Bon Rubén y Weis Pedro se constituyen en Av. Colón 1.500 de esta ciudad, a los fines de realizar un Control de Transporte de Mercadería, en forma conjunta con funcionarios de la Policía de la Provincia de Córdoba, Sres. Raúl Pérez y Ricardo Rey quienes proceden a detener un furgón marca Chevrolet, Dominio XYZ 849, perteneciente a Júpiter S.R.L. conducido por el Sr. Juan Gómez, quien se identifica con D.N.I. 15.345.799, con domicilio en Belgrano 550, Córdoba en su carácter de transportista, según su manifestación verbal quien transporta mercadería perteneciente El Juguete S.A., CUIT Nº 30-94569101-1, con domicilio en 24 de Setiembre 890, de esta ciudad. Seguidamente, los actuantes proceden a labrar la presente acta de comprobación, conforme a las previsiones del artículo 33 a 36 de la Ley Nº 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones), dejando constancia de que transportaba sin factura un juguete, muñeca chica, se deja constancia que la mercadería es transportada con fines comerciales hechos que configuran infracción a la Resolución General (AFIP) 1415/03 y sus modificaciones y complementarias y constituye “prima facie”, la causal prevista por el inciso c) del art. 40 de la ley 11.683 (t.o. en 1998) para la aplicación de las sanciones establecidas en dicho artículo. Todo ello se prueba con lo constatado por los actuantes: “Planilla de Control de Transporte de Mercadería” y lo constatado visualmente por los funcionarios elementos que son firmados como parte EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 155

integrante de la presente acta. Asimismo se dejan constancia de que los hechos constatados fueron presenciados por el Sr. Rey quien manifiesta llamarse Cabo Ricardo Rey documento tipo DNI Nº 17.289.292. Acto seguido, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Nº 11.683 ( t.o. en 1998 y sus modificaciones), se notifica al interesado que se fija la fecha de la audiencia prevista por la citada norma para el día 19/05/2003 a las 8 horas en la División Jurídica de la A.F.I.P-D.G.I., Región Córdoba, sita en Av. Colón 748/60, 1er. Piso, Córdoba, a la que deberá concurrir el responsable o, en su caso, su representante legal o apoderado, quien deberá acreditar su personería en los términos prescriptos por el título IV del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto Nº 1759/72, t.o. en 1991, provisto de las pruebas de que intente valerse, pudiendo ser asistido por un letrado. En este acto se le hace saber al contribuyente que de ser pertinente, se le aplicará la suspensión en el uso de la matrícula, licencia o inscripción registral, que la disposiciones exigen para el ejercicio de determinadas actividades, cuando su otorgamiento sea competencia del Poder Ejecutivo, y dándose conocimiento de ello a la autoridad de aplicación. Asimismo, se comunica al interesado que tiene el derecho de incorporar aquellas circunstancias que estime pertinente. Observaciones: -----------------------------------------------------------------------------------------------------No siendo para más, a las 10:20 horas, previa lectura y ratificación de la presente, se firman de conformidad tres (3) ejemplares de un mismo tenos y a un solo efecto. Rubén Bon Legajo 20890/70

Raúl Pérez

Ricardo Rey

Juan Gómez

005 Nº 0201679

F. 8400

ORIGINAL Y TRIPLICADO para la Administración Federal DUPLICADO para el Contribuyente

Sírvase citar En la ciudad de Córdoba a los 7 días del mes de mayo de 2003, siendo las 13 hs., los funcionarios de la AFIP-Dirección General Impositiva Bon Rubén y Weis Pedro, se constituyen en el domicilio sito en 24 de Setiembre 890, de esta ciudad perteneciente al contribuyente EL JUGUETE S.A. siendo atendidos por el Sr. Omar Ríos en su carácter de Presidente quien se identifica con D.N.I. 14.655.000. Acto seguido los actuantes proceden a notificar a EL JUGUETE S.A. que de acuerdo a lo previsto por el artículo 41 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modif.), se lo cita para la audiencia de descargo establecida por esta norma para el día 19 de mayo de 2003, a las 8 hs. en la División Jurídica de la Región Córdoba de la AFIPDirección General Impositiva, sita en Av. Colón Nº 748/760, Primer Piso de esta ciudad. La presente notificación se realiza en virtud de lo establecido en el art. 100 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones). En este acto se hace entrega al Sr. Omar Ríos de copia del acta de constatación 005 Nº 078009 de fecha 5 de mayo de 2003 y una copia de la presente notificación. No siendo para más, a las 13:10 hs. y leída la presente se invita al Sr. Omar Ríos a suscribirla, quien lo hace de conformidad, se firman tres ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto. Pedro Weis Legajo 28993/95

A

Rubén Bon Legajo 20890/70

Omar Ríos

3 EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 156

m2 |actividad 1 | AA

asistente académico 1

En este caso estamos ante una infracción formal específica, sancionada con multa y clausura administrativa. Para realizar la actividad práctica, deberá leer en forma completa las Actas labradas y ver si se han cumplimentado todos los requisitos exigidos por el art. 41 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones), y si los hechos se encuentran tipificados en la conducta que establece el art. 40 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones). En materia de facturación del Impuesto al Valor Agregado, debe tener en cuenta que actualmente rige la Resolución General (AFIP) 1415/03 que reemplazó a la Resolución General (DGI) 3419/91. m2 |actividad 1 | AA

asistente académico 2

Un caso similar llegó ante la justicia, “El Mundo del Juguete S.A.”. Fue absuelto de culpa y cargo por cuanto: por un descuido de quien transportaba la mercadería –persona que era ajena a la sociedad– se había olvidado la documentación de la mercadería (un juguete casa garden gimnasio chico) en el depósito central de la sociedad, tal como se probó con las declaraciones testimoniales del encargado del depósito general de “El Mundo del Juguete S.A.” y del encargado de la sucursal destinataria de la mercadería cuestionada. “El Mundo del Juguete S.A. s/ Inf. Ley 11.683”, Cámara Nacional de Apelaciones en los Penal Económico, Sala B, 3 de febrero de 2000, Revista Impuestos 2000-A, 732 – LEXCO FISCAL LA LEY. m2 |actividad 1 | AA

asistente académico 3

Le propongo a modo de integración y repaso general que conteste las siguientes preguntas: ¿Como se identifica el acto jurídico receptado en este módulo y cómo se ubica dentro del proceso? -

¿Encuentra algún vicio en el acto de requerimiento?

-

¿Qué puede decirnos, por ejemplo, de las declaraciones de los imputados?

En el supuesto caso de que existiere algún vicio, ¿por qué vía procesal debiera plantearse su defensa y en qué oportunidad? -

¿Cuál sería el órgano competente para su decisión?

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m2 | actividad 1 | IC

información complementaria

Modelo de Presentación Córdoba,

de mayo de 2003

Sres. AFIP-Dirección General Impositiva División Jurídica Agencia Sede Córdoba Nro. 1 S/D REF.: “EL JUGUETE S.A.”, CUIT Nº 30-94569101-1 Imputación art. 40, inc. c) Ley 11.683 PERSONERÍA: (deberá expresar el nombre de quien comparece, su carácter – representante legal, apoderado, etc.– y que comparece para ejercer su derecho de defensa por la imputación del art. 40, inc. c) Ley 11.683 HECHOS: (deberá relatar los hechos) DEFENSA: (deberá dar los argumentos fácticos y jurídicos) PRUEBAS: (deberá ofrecerla y acompañarla en caso de ser documental) PETITORIO: Atentamente Firma y aclaración

m2 | actividad 2

Sanciones administrativas (Segunda parte) Nueva Ley penal tributaria

IC

En su calidad de Abogado/a de “EL JUGUETE S.A.”, C.U.I.T. Nº 30-94569101-1, con domicilio en calle 24 de Setiembre 890, Córdoba, y como consecuencia del descargo que presentó (Módulo 2. Unidad 10. Sanciones Administrativas. Actividad Práctica Nº 1), su cliente le habla por teléfono, y le hace saber que hoy recibió una notificación de la A.F.I.P. en virtud de la cual se le aplica una sanción de clausura de cuatro (4) días y una multa de Pesos dos mil ($ 2000). A lo que le contesta que a las 18 hs. lo espera en el Estudio Jurídico y que traiga la notificación recibida. A las 18 hs., el representante legal de “EL JUGUETE S.A.” concurre a su Estudio Jurídico y le entrega la notificación de la resolución (la que se encuentra transcripta a continuación). Le pregunta: ¿qué puede hacer legalmente contra dicha resolución? ¿puede acudir a la justicia? A 1 Antes de despedirse, Ud. le pide que regrese al Estudio dentro de tres días, entre las 17 y las 19 hs., a firmar el recurso que preparará para recurrir la resolución notificada. A 2 A 3

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A.F.I.P. Ministerio de Economía Administración Federal de Ingresos Públicos Córdoba, 21 de mayo de 2003 VISTO las presentes actuaciones AC/450/03 seguidas respecto de EL JUGUETE S.A., C.U.I.T. Nº 30-94569101-1, con domicilio en calle 24 de Setiembre 890, Córdoba, por haberse constatado conductas “prima facie” encuadradas en el art. 40 inc. c) de la ley 11.683, t.o. en 1998, consistentes en que el contribuyente trasladaba mercadería sin respaldo documental. CONSIDERANDO: Que debidamente citada la responsable compareció a la audiencia designada donde formuló su descargo y ofreció prueba. Que en su defensa expresa una serie de argumentos que no son trasnscriptos en honor a la brevedad. Que a fin de juzgar en definitiva sobre el fondo de la cuestión bajo análisis, deberán valorarse los elementos probatorios obrantes en las presentes actuaciones y contraponerlos con las afirmaciones vertidas por cada una de las partes. Que considerando detalladamente las constancias de autos, puede relacionarse que los Inspectores el día 5 de mayo de 2003 constatan en la vía pública la comisión de una infracción a las normas vigentes. Que en virtud del procedimiento realizado se labró el Acta de Constatación obrante a fs. 1, la cual detalla en forma acabada y circunstanciada, conductas contrarias a las normas legales y reglamentarias vigentes respecto del transporte de mercadería con respaldo documental, de la cual toman conocimiento directo los Inspectores actuantes a través de la verificación personal efectuada sobre la documentación e información que les aportó el conductor del vehículo. Que en este punto debe destacarse que la pretensión fiscal punitiva se sustenta en la extensión de un Acta de Comprobación que reviste carácter de Instrumento Público (art. 979, inc. 2º y 993 Código Civil) y que, en cuanto tal, participa de los caracteres distintivos de esta clase de documentos, entre los cuales se destaca la presunción de veracidad que se cierne sobre su contenido. Que en consecuencia, la pretensión absolutoria de la imputada sólo puede descansar en una actividad probatoria que controvierta eficazmente todos los términos de la imputación formulada. Que en lo que respecta a la defensa planteada, la responsable realiza una serie de argumentaciones las cuales no alcanzan a desvirtuar la conducta omisiva que se le enrostra. Que la conducta que se le imputa es contraria a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de facturación, toda vez que el art. 40 de la ley 11.683, t.o. en 1998 en su inc. c) expresamente determina que quienes “Encarguen o transporten comercialmente mercaderías, aunque no sean de su propiedad, sin respaldo documental que exige la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS”. Que son las propias normas legales y reglamentarias vigentes en la materia las que determinan en forma expresa la sanción a aplicar en casos como el que nos ocupa, sanción que se encuentra especificada en el citado art. 40. Que conforme lo expuesto, el instrumento público en cuestión goza en esta instancia de la presunción de veracidad o plena fe que el ordenamiento jurídico reconoce a favor de su contenido. Que respecto a la mención por parte de la sumariada de fallos que sostendrían su posición, deberá considerarse que de acuerdo a los principios que rigen nuestro sistema jurídico, las resoluciones judiciales producen sus EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 159

efectos en el caso concreto, vale decir, que su carácter restrictivo las distingue de la generalidad que informa a las normas legales y reglamentarias. Que respecto a la pretendida desproporción entre la sanción y la supuesta conducta infraccional, la misma no es tal toda vez que es la propia ley 11.683 la norma legal que determina en forma concreta las sanciones a aplicar en casos como el que nos ocupa, habiendo considerado el legislador que las mismas son acordes a la conducta omisiva castigada. Que en cuanto a las testimoniales ofrecidas en su defensa puede decirse que la normativa aplicable es muy clara ya que el art. 41 de la ley 11.683, reza: “...el responsable , munido de las pruebas de que intente valerse, comparezca a una audiencia para su defensa...”. A.F.I.P. Ministerio de Economía Administración Federal de Ingresos Públicos Que lo rechazado no es la calidad de prueba ofrecida sino la oportunidad en que se pretende que ella se produzca. Que por tanto, existiendo elementos de juicio que permiten arribar a un estado intelectual de certeza respecto de la configuración de una infracción al deber formal receptado en el art. 40 inc. c) de la ley 11.683, t.o. en 1998, resultan de plena aplicación al caso el régimen sancionatorio que la norma en cuestión recepta. Que su conducta ha de serle imputada a negligencia culpable, pasible de sanción, la cual surge de la inobservancia de las normas legales y reglamentarias que rigen su actividad lucrativa. Por ello, en mérito a lo dispuesto por el art. 40, siguientes y concordantes de la ley 11683, t.o. en 1998, Por ello, EL JEFE DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA REGIÓN CÓRDOBA DE LA A.F.I.P. – D.G.I. RESUELVE: ARTÍCULO 1º: Disponer la clausura por cuatro (4) días del establecimiento sito en calle 24 de Setiembre 890, Córdoba, perteneciente a “EL JUGUETE S.A.”, por infracción al art. 40 inc. c) de la ley 11.683, t.o. en 1998, en las condiciones y con las prevenciones establecidas por los artículos siguientes. ARTÍCULO 2º: Aplicarle a “EL JUGUETE S.A.” una multa de PESOS DOS MIL, conforme lo dispuesto por el primer párrafo del art. 40 de la ley 11683, t.o. en 1998. ARTÍCULO 3º: Intimarle para que en el término de quince (15) días hábiles de notificada la presente ingrese el monto expresado a la orden de la Dirección General Impositiva mediante depósito en la entidad bancaria donde corresponda dar cumplimiento a sus obligaciones fiscales, conforme las normas vigentes en la materia, bajo apercibimiento de cobro por vía de ejecución fiscal. ARTÍCULO 4º: Hacerle saber al contribuyente que una vez realizado el depósito indicado en el artículo 3º de la presente, deberá comunicarlo de inmediato e indefectiblemente a la Agencia Sede que corresponda de acuerdo a su domicilio fiscal, mediante el Formulario correspondiente. ARTÍCULO 5º: Notifíquese y resérvese. Ab. Juan José Coin Jefe Div. Jurídica – Región Córdoba EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 160

m2 | actividad 2 | IC

información complementaria

Nueva Ley penal tributaria: conflictos y armonías Alberto Tarsitano 1_ Reflexiones preliminares Normalmente el título de un artículo intenta transmitir la sustancia de su contenido. En nuestro caso, lo de conflictos y armonías fue copiado de Félix Luna, quien a su vez lo tomó de SARMIENTO (1), y la homonimia, despojada de cualquier pretendida erudición, sugiere nuestro enfoque sobre la nueva ley penal tributaria desde que los citados autores intentaron describir –en obras así tituladas- los grandes carriles por los que transitaron las realizaciones y frustraciones de nuestra identidad nacional. La asociación de ideas nos pareció feliz, y no tanto porque la evasión forme parte –como piensan algunos- de un estigma caracterológico de ser argentino, sino porque en los siete años que rigió la ley anterior (23.771 [D.F XLVIII]), nos permiten realizar, con la objetividad incontestable que brinda la perspectiva histórica, un recorrido de las líneas conceptuales propiciadas por la doctrina, el repaso de las enseñanzas de la jurisprudencia y el contraste de la experiencia con los postulados teóricos que inspiran el régimen. Desde esta propuesta abordaremos la L. 24769 (L.T, VI, 121), cuyo texto revela armonías superadoras de desencuentros, como así también posibles conflictos. No debería sorprender que la aplicación de una ley de esta naturaleza presente dificultades al intérprete y proyecte luces y sombras. Resulta ilusorio pensar que esta o cualquier otra ley penal tributaria pueda abarcar en una síntesis integradora, de manera definitiva, la compleja problemática que plantea la interacción de la norma penal con la norma tributaria, la dialéctica entre el hecho público y el hecho imponible que lo nutre y, lo que es menos importante, el desafío que plantea el equilibrio de los procedimientos de una y otra rama del derecho a la luz de su recíproca influencia. Se afirma con ello que son temas fáciles. En los intentos por lograr una adecuada sistematización, antes que grandes saltos se advierte una convergencia lenta, trabajosa, que va sedimentando una mejora por momentos imperceptible en la construcción del Estado de derecho y a la cual no es indiferente el buen funcionamiento de sus instituciones, en particular de los órganos encargados de aplicar la ley. El análisis debería comenzar por colocar la mirada en la necesidad de derogar la L 23771, evaluar el papel que desempeñó, y preguntarnos si las razones que fueron esgrimidas para el cambio en realidad lo justificaban. En la discusión parlamentaria, el miembro informante (diputado ADRIÁN MENEM) reivindicó para la ley la idoneidad de revertir la conciencia fiscal de la población, en apariencia tan en baja, que amenazaba con llevar a la ruina la función social del Estado. Junto a este déficit moral, también se esgrimieron como razones del cambio la necesidad de perfeccionar la L 23.771 mediante una mejor técnica legislativa y la de contemplar nuevos delitos revelados por la experiencia. Se nos ocurre, en cambio, que ensayar esta clase de diagnóstico moral y pretender revertir la evasión con el solo concurso de la ley, traduce un recorte del fenómeno no exento de ingenuidad, tal como fue bien señalado por algunos diputados en el debate. Estos alegatos parlamentarios nos recuerdan a las fotos antiguas y no solo porque son muchos los que las vieron demasiadas veces; también comparten por igual la solemnidad de la postura, la irrealidad EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 161

del contexto, el tono monocromático y, en fin, la imagen borrosa que no permite distinguir contornos ni matices. La visión simplificada del problema puede evitar las causas, pero no logra disimular que si la evasión posee el carácter estructural que se le atribuye, el síntoma está denunciando la fractura de valores –económicos y socialesfrente a la cual poco será lo que aporte el aumento de la severidad punitiva. Esta observación no pretende restar legitimidad a la pena corporal para combatir el fraude fiscal –cuestión que consideramos superada con la sanción de la L 23.771- sino prevenir sobre los presupuestos necesarios para su aplicación y sobre su eficacia disuasiva (2).. Una vez mas no es un dato novedoso comprobar que, en nuestro país, la génesis de ciertos procesos legislativos suele estar mas asociada a los humores de ocasión que a la ciencia o a la experiencia, y no es menos cierto que estos humores giran, las más de las veces, en torno de intereses ajenos a los incluidos por la realidad social que se pretende regular. Se afirma con ello que, en realidad, la ley penal tributaria no se cambió solo por las razones de técnica jurídica que motivaron tantas reuniones académicas de distintos ámbitos profesionales –como se expresa en el mensaje del poder ejecutivo-, sino más bien para satisfacer requerimientos coyunturales de la política económica. En tal sentido, probablemente el cambio no obedeció a una única razón sino a la sensación de que la ley había perdido eficacia. La oportunidad pareció propicia cuando la renuncia del ministro Caballo, en julio de 1996, dejó al gobierno sumido en una crisis de credibilidad y con un déficit fiscal cuya cobertura, a través de los instrumentos financieros del Fondo Monetario Internacional, requería reactualizar y asegurar el cumplimiento de las metas fiscales. En este contexto, propiciar la ley penal tributaria desde el Poder Ejecutivo fue una señal que intentaba transmitir la seriedad del sistema tributario. El propio Presidente salió a los medios de comunicación a augurar que, por fin, alguien iría preso por evadir los impuestos. En rigor de verdad, debería ser reconocido que si en la Argentina no hubo penas de prisión no fue porque la ley no se cumplió, sino al contrario: se cumplió a pies juntillas con el mecanismo de fuga del proceso previsto en el art. 14 (la extinción de la acción), que oportunamente el legislador consideró adecuado a la luz del nivel de conciencia social sobre los valores protegidos. El correlato recaudatario tampoco fue malo, aunque al fin y al cabo fueron muchos los que prefirieron asumir el pago como costo de la liberación de una causa afligente (3). Desde la perspectiva histórica, la experiencia de la L. 23.771 fue marcando una evolución en el comportamiento de los actores, cuyos frutos positivos serán recogidos para brindar un mejor sustrato al nuevo régimen. La DGI privilegió en el principio el efecto disuasivo que podía despertar la dureza o espectacularidad de sus procedimientos y su acción era este terreno, alentada con el poderoso instrumento de la denuncia sin proceso administrativo previo, venia Impregnada de una rusticidad destinada más a producir golpes psicológicos antes que a reprimir el delito. La reacción no se hizo esperar. Los jueces penales demostraron que era infundado el temor sobre su endilgada falta de Idoneidad para juzgar el ilícito fiscal. Este prejuicio deriva de confundir el contenido de su tarea, que como se sabe no es interpretar la ley tributaria sino juzgar conductas fraudulentas. Además, si algo quedo claro, es que ellos conocen bien los principios del proceso penal y las garantías constitucionales, lo que sirvió para exorcizar el fundamentalismo de algún Mesías fiscal y ordenar la acción de la Dirección General Impositiva. Pensamos, para terminar con esta retrospectiva, que la L. 23.771 había cumplido razonablemente bien con la finalidad de prevención general, en la medida de lo que se puede esperar de una ley que reprime, conductas cuyo arraigo obedece a complejos factores. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 162

BREVE BALANCE CRITICO DE LA L. 24769 ¿Qué debería esperarse de una ley que viene a reemplazar a otra, varios años después? En primer lugar, la coincidencia entre la política criminal Incorporarla con los estándares jurídicos y morales de la sociedad. En segundo lugar, la asimilación normativa de la experiencia adquirida para superar los conflictos generados por la ley derogada en beneficio de una tipicidad bien determinada que confiera seguridad jurídica. En última Instancia, mucho sentido común en la fijación de las penas y algo de ciencia para compatibilizar los procesos administrativos y penales, tarea esta ultima harto compleja. A poco de dictarse la L. 24.769 han sido escuchadas voces de elogio (1), en especial con referencia a la mejor técnica legislativa empleada en las configuraciones típicas. Ni hace falta decir que ella es superior al proyecto enviado originariamente por el Poder Ejecutivo (5). Por nuestra parte digamos que comparada con la ley anterior, en cierto sentido produce un avance: se encuentra mejor concebida técnicamente y también ha receptado algunas de las criticas de la doctrina y soluciones de la jurisprudencia. A nuestro modo de ver, la simplificación y el mejor orden de los tipos penales, unidos a la eliminación de las figuras de peligro base (art.1 de la ley derogada), constituyen los logros mas visibles, a lo que se suma, en el plano procesal, la existencia de un proceso administrativo previo al inicio de la acción, lo que reportara evidentes ventajas a favor de la transparencia de la denuncia. A pesar de ello, en el balance global nos cuesta decir que esta ley será mejor o más justa que la L. 23771, porque la ansiedad por plasmar el principal objetivo que la inspiró -que haya presos por evasión- condujo en los casos de delitos agravados a elevar la pena hasta impedir la eximición de la prisión o la condena de ejecución condicional. De esta manera ha venido a consagrarse un status discriminatorio respecto de otros delitos que nadie se animaría a calificar de menos graves (6) y se interfiere la facultad de los jueces para apreciar las condiciones determinantes de la libertad de las personas(7). Dicho de otro modo, como acertadamente lo señalo el diputado CAFFERATA NORES, se ha distorsionado la función cautelar de la prisión preventiva transformándola en una pena(8). La desmesura de esta sola decisión de política criminal hace palidecer los otros logros mencionados. LEY PENAL ESPECIAL Se mantuvo la ley penal especial complementaria del código penal, lo cual venía inducido por el carácter de la ley reemplazada. Para nosotros. empero, no existen razones decisivas que hagan preferible esta alternativa sobre las otras dos. que son la incorporación de los cientos fiscales a la L. 11.683 en particular. al desaparecer los delitos contra las haciendas locales) o al código penal. En definitiva, deberá convenirse en que el éxito o el fracaso de la ley no dependerá de su Incorporación a uno u otro sistema normativo. Quizá la Incorporación a la ley procesal tributaria hubiera permitido una mejor sistematización de los procedimientos penales y administrativos, pero no se nos escapa que se hubiera disminuirlo el efecto disuasivo que genera la existencia de una ley penal independiente. La Incorporación al código penal tenla las ventajas de la sencillez -bastaba la creación de los tipos penales- y el inconveniente que quedaban desguarnecidos los aspectos procesales. De todas formas, la ley no fue muy prolija respecto de estos últimos. UN BIEN JURÍDICO TUTELADO Corno es sabido, existen dos posturas doctrinarlas sobre el bien Jurídico norma EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 163

penal, tributaria. Por una parte, la tesis patrimonialista identifica la protección de la hacienda pública con el daño al erario, que se entiende como el conjunto de los bienes afectados, a la consecución del bien común. Por la otra. la tesis funcional Interpreta que la ley protege la realización de la actividad financiera del Estado y, a través de ella, el cumplimiento de sus fines. El nuevo régimen penal tributario ha sido estructurado con delitos de contenido patrimonial reflejados, esencialmente, en figuras de resultado, aunque no debe perderse de vista que en el tratamiento parlamentario se sostuvo como bien jurídico protegido el normal flujo de ingresos y egresos fijado por las leyes para que el Estado desarrolle su actividad financiera, lo cual comprende sus dos grandes institutos: los ingresos públicos y el gasto publico. Los tipos penales de la ley 24769 contemplan la protección de ambos componentes de la dinámica financiera. PENAS Existe consenso en que la pena de prisión debe reservarse para las formas agravadas de defraudación fiscal: para el resto es suficiente la pena pecuniaria, que bastante severidad posee en nuestro ordenamiento procesal las multas se gradúan entre dos y diez veces el importe defraudado. El índice revelador de la gravedad del ilícito adoptado por la ley fue el monto defraudado. Sobre la base de esta premisa, la ley coloco en su orbita a las evasiones $1.500.000 ( tributos genéricos) o $ 20.000( $200.000 superiores a $100.000 recursos de la seguridad $2.000.000 o $ 5.000. $400.000 social), o a las retenciones fraudulentas por encima de $10.000 Por otra parte, la aspiración en transformar en prisión efectiva las instancias del proceso o la condena, se plasmo concretamente en la figura de la defraudación agravada. La sanción de la L.23771 había superado en la Argentina la discusión acerca de si la prisión era el tipo de sanción mas adecuada para reprimir el delito fiscal: la sociedad terminó por aceptar que estaba justificada y que era útil para la prevención y la represión del delito. Pero la L.24.769 fue mucho mas lejos, y elevo las penas al extremo de impedir la exención de prisión en las hipótesis de defraudación calificada. Si se las compara, por ejemplo, con las previstas en el Código Penal español, que ha servido de inspiración a muchas figuras del nuevo régimen, la diferencia es notable. En aquel se preven penas de uno a cuatro años para delitos idénticos a los que aquí reciben de dos a seis años, y las circunstancias que ahora se usan para calificar la conducta agravada, allí solo sirven para graduar la pena en su mitad superior( art. 305, código penal español). A lo anterior se debe agregar que para agravar la conducta se acudió a la visión patrimonialista, que la califica en función del monto evadido. Si se admite que la sume evadida trasunta el resultado de la conducta delictiva y que constituye un elemento integrante del tipo(9), abarcado por el dolo, hubiera consultado mejor el principio de proporcionalidad fijar como condición concurrente de la calificación un porcentaje del monto evadido. Con lo dicho queda expuesta nuestra adhesión al señalamiento que, en este sentido, formulo el diputado BALTER y que lamentablemente no fue recogido por la mayoría. EXCLUSIÓN DE LOS TRIBUTOS LOCALES La ley excluyó de su ámbito a los tributos provinciales y municipales; en el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de estos últimos nunca estuvo claramente definido en el texto de la ley 23.771, aunque las provincias así lo habían reivindicado junto a la doctrina predominante(10). Según lo entendemos, las dificultades para fundar desde el plano dogmático EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 164

la exclusión de los delitos contra las haciendas locales ceden a favor de las razones practicas que consideran la significación relativa de estos recursos, la dispersión de las jurisdicciones y el nivel de organización, madurez y profesionalidad de algunos fiscos locales. No cabe inferir de lo expuesto, empero, que la renta se encuentre desprotegida, porque ella esta garantizada con la protección de los fondos nacionales coparticipados, que es la principal fuente de recursos del erario provincial o municipal. La solución puede reeditar la vieja polémica sobre la potestad tributaria penal de las provincias, y no seria de extrañar que estas se consideren ahora legitimadas para incorporar la evasión tributaria a sus propios ordenamientos procesales. En nuestra opinión no lo podrían hacer porque el legislador nacional ha ejercido, a través del dictado de la ley penal especial, la facultad delegada en el art. 75, inc. 12, de la Constitucional nacional, facultad que no puede, en tales condiciones, revertir sobre la provincia. Reconocemos, no obstante, que el tema dista de ser claro, como lo demuestran las vacilaciones de la doctrina que se ha ocupado de deslindar potestades del Congreso y las legislaturas(11). TIPOS DE PELIGRO La ley ha sido más prolija en la estructuración de los tipos delictivos. Con buen tino, y tal como lo reclamaba la doctrina, ha eliminado la figura autónoma de peligro que traía el anterior art. 1 , y su barroca definición. Las conductas allí descriptas serán consideradas, con el nuevo texto, bajo las reglas de la tentativa. Se mantienen dos tipos de peligro, que son la obtención de certificación o autorización para gozar de beneficios fiscales (art. 40) (12) y la alteración de registros o soportes documentales o informáticos (art. 12) (“). los cuales constituyen delitos autónomos, sin perjuicio de que sean medios para la comisión posterior de los otros delitos de resultado, dentro de los cuales eventualmente quedaran subsumidos. Más adelante volveremos sobre ellos. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS El art. 1, al igual que el resto de los preceptos de la ley, coloca la titularidad de la acción punible en el obligado, y la expresión , que genéricamente comprende al responsable por la deuda propia o ajena contemplado en la ley procesal tributaria, no es acertada cuando es una empresa la que transgrede la norma, porque en este caso, aunque el resultado le sea atribuido a ella, la pena es recibida por una persona física (art. 14) ; no es, pues, el obligado según las normas de la ley 11683 quien aparece sancionado por realizar el hecho punible. Al margen de esta observación, la nueva ley penal tributaria, al igual que su precedente, consagra la culpabilidad de las personas jurídicas(14). La solución nos parece acertada. Si bien, en principio ella es difícil de justificar dentro de los moldes de la teoría clásica de la culpa, debido a la incapacidad de acción del autor, existen otras consideraciones, como son el interés diferenciado de la organización y el beneficio derivado para ella del hecho ilícito, que en nuestra opinión convalidan el juicio de reproche autónomo. En lo referido a este tema, creemos advertir un mayor alcance respecto del fijado por la L. 23.771: el art 14 menciona que los causantes de la acción pueden ser personas físicas que actúan en nombre, con la ayuda o en beneficio de las sociedades, en el carácter de... mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible, inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz. El resultado a que conduce la nueva redacción de la ley es cercano a la teoría de la responsabilidad que impera en el derecho holandés y americano, donde cualquier empleado puede vincular penalmente a la empresa como consecuencia de sus actos (15). EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 165

Conectado con la tesis de sancionar a las personas jurídicas se encuentra la sanción accesoria prevista por el artículo 5 de la ley, que sin perjuicio de la pena de prisión que corresponda, establece –con buen criterio- la pérdida del beneficio fiscal que gozare el beneficario y la prohibición por diez años de obtener otra franquicia fiscal de cualquier tipo. IX. RESPONSABILIDAD DE ESCRIBANOS, PUBLICOS Y OTRAS PROFESIONES

ABOGADOS,

CONTADORES

El art. 15 contempla una pena adicional, consistente en la inhabilitación especial por el doble de la condena, para el que a sabiendas dictaminare, informare, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentos, para facilitar la comisión de los delitos previstos en la ley. Estas personas ya son sancionadas por el régimen general de participación y, por el artículo citado, reciben adicionalmente la inhabilitación para ejercer su profesión. El legislador, con la intención de corregir un exceso de la ley anterior, que innecesariamente había mencionado a los contadores públicos(16) , comete una omisión importante, pues olvidó señalar que la participación sancionada requiere una idoneidad asociada a la condición profesional del autor. Las acciones descriptas, se entiende, son las cometidas en ejercicio de una incumbencia reglada, sea escribano, abogado, contador, ingeniero u otras. La ley anterior ejemplificaba; la actual debió recoger en una formula genérica aquella condición profesional, por otra parte indispensable para que tenga sentido en este caso.a diferencia de otros- la pena de inhabilitación especial. No era necesario identificar las distintas acciones típicas como si se tratara de un delito autónomo. Sin embargo, al hacerlo, se ha restringido para la aplicación de la pena accesoria, el tipo base que es el que impone la punibilidad según las reglas de la participación. De ahí que las formas primarias de responsabilidad, o la complicidad secundaria, solo recibirán la pena accesoria cuando, como dice la norma, la persona dictaminare, informare, diera fe, autorizare o certificare: actos jurídicos; (ii) balances; (iii)estados contables y (iv) documentación. Sin embargo, “el asesor impositivo” puede participar en la comisión del delito sin ejecutar ninguna de las acciones típicas precedentes, y por ende, sin ser pacible de la pena accesoria. X. DESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS BÁSICOS 10,1. EVASIÓN SIMPLE (ART. 1) Para describir la conducta evasiva se recurrió a la declaración engañosa u ocultación maliciosa, empleada por antiguo por la L. 11.683, y se le agregó la frase cualquier otro ardid o engaño, como fórmula residual, para atrapar toda acción dolosa con aptitud deliberada para atrapar toda acción dolosa con aptitud deliberada de provocar el error del fisco. Se la califica como evasión, término mas propio para designar el resultado que la conducta, y de ahí que hubiera sido preferible hablar de defraudación o fraude fiscal, aunque cabe reconocer que en nuestro país –a diferencia de otros- los términos evasión fiscal y defraudación fiscal se encuentran identificados y se usan como sinónimos. La definición evitó incorporar como elemento subjetivo integrante del tipo el ánimo de lucro o el propósito de perjudicar al fiscal, que algunos antecedentes habían recogido. Así lo prevé, por ejemplo, el Modelo de Código Tributario para América Latina. La cuestión puede no ser menor. En uno de los casos mas difundidos en la aplicación de la anterior ley, se puso en juego este elemento. Allí las conductas reprochables se consideraron violatorias de un EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 166

régimen extramuros del tributario y el resultado fiscal de la estructura jurídica empleada por el contribuyente, considerada abusiva por el fisco, aparecía como un efecto secundario de aquella intención (17) . Para verificar el tipo es necesario superar la cantidad de $100.000 (tributo) o $20.000 (seguridad social); estos montos, que son elementos del tipo, están comprendidos por el dolo eventual, que se aplicará para penar al sujeto que defraude al fisco aunque ignore en qué magnitud. La descripción de la conducta abarca a las acciones u omisiones. Teniendo en cuenta que el sistema argentino sigue la regla de la autodeclaración del impuesto, cabe preguntarse si la omisión de presentar la declaración jurada constituye automáticamente un delito comprendido en el tipo del art. 1, porque a juzgar por el debate parlamentario, con esa intención fue incorporado (18). La regla debiera ser la inversa, dado que un contribuyente inscripto –incorporado por tanto a la rutina de verificación y fiscalización- no podría por la simple omisión de presentar la declaración jurada configurar la maniobra ardidosa para caer en el tipo penal. En tales condiciones, el comportamiento omisivo no tendría la idoneidad requerida para provocar engaño en el fisco y sólo si se prueba que la falta presentación va acompañada de otros elementos constitutivos del fraude, recién entonces podría verificarse la hipótesis penal. Repárese, en apoyo de este temperamento, que en la L. 11.683 la omisión de presentar la declaración jurada se sanciona con una multa menor y se la trata como mera infracción formal (artículo agregado a continuación del 42). Paralelamente, ha desaparecido la presunción de la intención de defraudar que, para la acción omisiva, preveía un texto antiguo. (19). La ley ha superado la imprevisión de la anterior, y ha aclarado que la suma a evadir corresponde a un ejercicio anual, aun cuando se trate de un impuesto instantáneo o de período fiscal menor a un año. Pero surgen nuevos problemas. El precepto subordina el ilícito a que: ...el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año. La mención del ejercicio anual, corresponde al año calendario o al ejercicio fiscal según se trate de personas físicas o de empresas, respectivamente. El problema se presenta con impuestos de liquidación por períodos menores a un año. ¿Basta aquí que el contribuyente evada en uno o más períodos sucesivos la suma de $100.00 para tener por configurado el fraude, o es necesario esperar a que se cumplan los doce meses? Y en este caso, si de empresas se trata, ¿los doce meses son comprendidos en un año calendario o los del ejercicio fiscal? Como puede advertirse, la referencia a la anualidad, que se incorpora como elemento típico del delito, puede generar dudas razonables sobre el momento de consumación de la evasión en los impuestos que poseen un período fiscal menor a un año. Según creemos, concretamente aquélla influye sobre el momento de la consumación porque la norma indica que la suma defraudada se computa anualmente, lo que conduce a sostener que no existe delito antes de transcurrido el año calendario, aunque el contribuyente haya presentado una declaración jurada por un período menor omitiendo el ingreso de una suma superior a $100.000 (20). Con ello queda dicho que el año es natural o calendario, porque así lo sugiere no sólo la literalidad del texto, sino porque cualquier período inferior, contado por días, meses o trimestres, está referido al año del que forma parte. ¿Habrá sido esta la intención del legislador? Nosotros pensamos que es la consecuencia que surge de la literalidad del texto. Dejamos señalado –porque no podemos entrar aquí en otras profundidades- que toda vez que el tipo se configura a partir de cada tributo y período, la integración produce el doble efecto de impedir la verificación del delito continuado a la vez que abre paso a la presencia del concurso real, con todas sus consecuencias en lo referido al cómputo de la pena.

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10,2. EVASIÓN AGRAVADA (a)

Monto defraudado (arts. 2, inc. A y 8 inc a)

La primera circunstancia que califica la conducta es la evasión, por tributo y ejercicio, de una suma que supere $1.000.000 (impuestos) o $100.000 (recursos de la seguridad social). Dijimos que estos montos integran la figura como determinantes del tipo y que se debió contemplar junto con el monto, como condición coadyuvante, la defraudación de un porcentaje de las obligaciones. La escala porcentual hubiera reflejado mejor que los montos fijos la gravedad del ilícito y su correspondencia con la proporcionalidad de la pena. Es un defecto que impregna toda la ley. (b) La utilización de personas interpuestas para ocultar la intensidad del verdadero sujeto obligado (arts. 2, inc b, y 8, inc b). Esta circunstancia agravante tiene su fuente en el art. 305 del código penal español, aunque allí solo se la emplea como condición para graduar la pena en su mitad superior. El código penal francés también la contempla en el art. 2513. La figura persigue el castigo de quien simula la condición de obligado tributario, que se coloca en otro para ocultar al verdadero titular de la capacidad contributiva. Tenemos algunos temores sobre la forma de considerar esta condición del agravamiento, porque para que la utilización de la persona interpuesta sea punible debe constituir un medio ardidoso o engañoso para cometer el fraude; en otras palabras, carecer de todo contenido y servir exclusivamente como instrumento de la evasión. Aún así, determinar cuando la interposición es ficticia y cuando no puede representar una dificultad evidente, como lo demuestra la controversia que el punto ha suscitado en la doctrina europea (21). Se sigue de lo expuesto que no siempre la persona interpuesta proporciona un fundamento para la penalización, porque dicha interposición puede estar al servicio de un vínculo real, efectivo, en suma querido por las partes contratantes y que produce todos los efectos jurídicos, aunque sea de manera provisional. La cuestión nos introduce en uno de los temas más espinosos en materia penal tributaria: la utilización del negocio jurídico indirecto, categoría que referida al ámbito subjetivo traza una línea difusa entre la interposición de persona ficticia (simulación) e interposición real. Señala al respecto ROSEMBUJ: La interposición ficticia ratificaría el abuso de forma jurídica, mediante simulación relativa de la persona, haciendo concluyente la intencionalidad fraudulenta de la actuación. Por el contrario, en la interposición real de persona no hay simulación alguna, sea en el caso de representación indirecta o negocio fiduciario, el intermediario es un verdadero contratante en el negocio jurídico, el cual, en vez de desenvolverse entre partes, se desenvuelve entre personas (22). El tema nos ocupa y preocupa porque en el campo tributario puede existir un abanico de comportamientos que comprende desde conductas totalmente ilícitas que nacen de la economía de opción (elegir la forma jurídica con menor incidencia de los impuestos), hasta el abuso del derecho como medio de provocar error en el fisco. Entre estos dos extremos conviven una gama de grises donde puede ser fuerte la tentación del ente recaudador de atribuir erróneamente a ciertas conductas consecuencias penales. Meramente a título de ejemplo m prevenimos sobre la inercia que lleva a confundir la aplicación del criterio de la realidad económica, que autoriza el art. 11 de la L. 11.683 para el tratamiento impositivo de la situación de un contribuyente, con la defraudación fiscal. Esta peligrosa tendencia puede llegar a denunciar como defraudación fiscal a conductas alejadas del tipo, que se ofrecen a la vista del fisco y que solo deberían merecer por parte de éste una distinta interpretación sobre el EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 168

tratamiento impositivo pero nunca su criminalización (23). La expansión de la frontera que se deriva de nuestra participación en el MERCOSUR y la aparición del escenario multinacional para operaciones complejas llevadas a cabo por empresas vinculadas económicamente, puede provocar mas de un dolor de cabeza a un contribuyente honesto si se formula una interpretación indiscriminada de la interposición de persona jurídica como simulación subjetiva, y se confunde el abuso del derecho o las formas artificiosas con los caminos jurídicos por los que puede optar un operador económico sensato o, incluso, por formas que a pesar de merecer un distinto tratamiento impositivo, no constituyen fraude penal alguno (24). UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES (EXCENCIONES, DIFERIMENTOS, LIBERACIONES, ETC.) ( ART. 2 INC. C) El carácter agravado de esta figura requiere, a nuestro modo de ver, una condición subjetiva del obligado en atención a la cual se obtuvo el citado beneficio fiscal. Dicho de otro modo, el beneficio se ha obtenido gracias a la simulación de las condiciones formales que sirven de ropaje a quien, amparado en dicha condición, distorsiona el objetivo de política fiscal que motiva la franquicia concedida por el Estado. Estas liberaciones pueden existir en las leyes de cada impuesto como exenciones subjetivas ( por ejemplo entidades de bien publico) o en leyes especiales, cuyo ejemplo mas notorio son las leyes de promoción. Es importante advertir, entonces, que están excluidas de la figura agravada las defraudaciones cometidas al fisco por la utilización de exenciones o beneficios fiscales de naturaleza objetiva contenidas en las leyes de impuestos en particular (25), las que quedan comprendidas en la figura base. Confirma esta interpretación el nexo directo que puede ser establecido con la figura de peligro del art.4, que para sancionar la obtención fraudulenta de beneficios ( se refiere a la calidad o condición que rodean al sujeto) utiliza los mismos verbos empleados para describir las acciones del art. 2. APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE BENEFICIOS; SUBSIDIOS, ETC. (ART.3) La protección del gasto publico subyace en esta figura, que castiga el desplazamiento patrimonial de fondos del erario a los particulares, quienes han recreado una realidad jurídica artificiosa con la intención de convertirse en destinatarios de la norma permisiva que instituye el beneficio publico. El termino subsidio incorpora a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada para fomentar una actividad de utilidad o interés social, o para promover la consecución de un fin publico. Lo decisivo para encuadrar a determinada ayuda publica dentro del concepto de subsidio es la de afectación del erario a un fin y el correlativo deber del beneficiario, ya sea de realizar una determinada actividad especifica orientada a la consecución de dicha finalidad, o bien de encontrarse en la situación que legitima la concesión. La descripción mejora la concepción de este ilícito que contenía el art. 4 de la L. 23771, donde la acción típica- simular inversiones o valerse fraudulentamente de regímenes de promoción- le confería el carácter de delito de peligro. El tipo ha ganado en orden, genero y previsión, y parece acertada la incorporación a aquel de un monto mínimo ( $ 100.000), aun cuando debamos formular aquí también una critica sobre la desproporción de la condena. OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES ( art.4) El delito se refiere a la obtención fraudulenta de la calidad exigida por EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 169

el Estado para gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria. El titulo del articulo transmite una idea equivocada, ya que de producirse el resultado típico del beneficio que lleva implícito la privación o desplazamiento de fondos públicos, la figura queda excluida porque se consume en los otros delitos que de esta manera vienen a perfeccionarlo ( arts 2 inc c) y 3). Si este fuera el caso, se trataría de un concurso aparente, donde lo que queda absorbido por el daño concreto a la hacienda es la figura o el hecho supuestamente autónomo de tener similitud con la calificación legal; a diferencia de lo que ocurre en el concurso ideal de delitos donde el hecho es doblemente típico(26). La consideración como delito autónomo refuerza su dimensión punitiva y a ello se agrega el hecho de que, pare este caso, no ha sido previsto un monto mínimo defraudado como integrante del tipo. No sabemos si ello obedece a una omisión involuntaria, pero parece inconsistente con la tónica de la ley de reservar la pena de prisión para los delitos que revisten cierta entidad, y a la vez resulta inconveniente porque introduciría la pena en el campo de ilícitos menores. Creemos, no obstante, que existe una exégesis superadora de esta aparente contradicción, ya que si – como pensamos – es posible sostener que la figura, destinada a prevenir un daño potencial, puede ser absorbida por la evasión o por el aprovechamiento indebido de subsidios , se aplicaría siempre, al menos, el piso mínimo de los $100.000 previsto en los arts. 1 y 3. APROPIACIÓN INDEBIDA DE FONDOS (ARTS. 6 Y 9) Esta figura ha sido mejorada mediante la incorporación de un plazo de 30 días), vencido el cual el delito se consuma. gracia que sigue a la retención ( 10 Con todo, y si bien por la ley todos los delitos requieren del dolo, y en relación a las retenciones indebidas es pacifica la doctrina de la Corte sosteniendo que no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo(Fallos 303-1548 ( df xxxi, 952) ), hubiera sido preferible incorporar expresamente al tipo la necesidad de que la retención resulte fraudulenta. La omisión de la mención puede llegar a reeditar cierta materialidad objetiva, transcurridos diez días desde la retención, y con ello provocar la inversión de la carga de la prueba ante denuncias que pueden gatillarse automáticamente a partir de este hecho. En cambio, constituye un acierto la eliminación de la presunción de une sobre la procedencia de la retención cuando ella estuviere contabilizada, lo cual había merecido el repudio de la doctrina y el rechazo de la jurisprudencia por resultar una ficción ajena a la realidad de la conducta. Como antes dijimos, el delito asume una condición subjetiva, que es la calidad de agente de retención o percepción, y ello requiere, desde nuestra visión, un doble carácter: de un lado que así haya sido declarada por la norma respectiva ( admitiéndose, creemos, los reglamentos que por delegación legislativa atribuyan dicho carácter a un sujeto); de otro, que la función se cumpla efectivamente desde el punto de vista material. Respecto de la calidad del sujeto punible, no debe confundirse la figura del agente de percepción con la función que desempeñan los sujetos pasivos( obligados al pago) en los impuestos indirectos al consumo, donde la función material puede ser similar pero no lo es el régimen jurídico, que corresponde al responsable por la deuda propia. De la misma manera, en los casos en que la retención reviste el carácter de pago único y definitivo, como la que se realiza sobre los pagos a sujetos no residentes, el carácter del agente pagador es el de un verdadero contribuyente sustituto, quien además las mas de las veces toma a su cargo el impuesto debido por el beneficiario. En este caso la verdadera sustancia debería prevalecer para EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 170

excluirlo de la apropiación indebida de fondos que sancionan los arts 6 y 9. Hacemos notar que se mantiene el criterio de integrar al tipo montos fijos en lugar de establecer porcentajes de evasión referidos al total de las obligaciones por tal concepto. La solución es criticable porque $10.000 O $5.000 mensuales pueden traducir un porcentaje insignificante de incumplimiento dentro del total de las retenciones de una empresa. Hoy $100.000 INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA ( ART.10) La experiencia demuestra que hasta el presente esta figura ha servido de muy poco. Su finalidad, al incorporarse como delito autónomo a partir de la L. 20024(DF xxi.526), en 1972, fue agravar las condiciones y la pena de la tipificación análoga prevista en el art.179, segundo párrafo, del código penal. La acción típica mantiene, en lo básico, la descripción contenida en la ley derogada, pero recibe cambios significativos a saber: v El mínimo de la pena ha sido elevado de 6 meses a 2 años, siguiendo la tónica de mayor severidad punitiva que impera en la ley. El máximo es de 6 años. v La iniciación del proceso administrativo judicial que marca el punto temporal para juzgar la insolvencia, se encuentra referida a los actos reglados que formalmente inauguran los procedimientos de la determinación o cobro de obligaciones tributarias, o de aportes y contribuciones de la seguridad social, incluyendo las multas. Se deriva de lo anterior que no se configura el delito si la insolvencia es contemporánea con trámites de verificación o fiscalización que, como tales, se ubican en una etapa preparatoria de la determinación y/ o ejecución de la deuda. Se repite que la iniciación de los procedimientos reconduce al análisis de las normas procesales destinadas a legitimar los actos administrativos que inician formalmente tales procesos reglados (por ej. Vista previa), o a intimaciones con efecto vinculante que dejan expedito el cobro compulsivo (por ej. Art. 21 continuación en la L 11.683) (27); v La figura ha vuelto a sus orígenes y requiere que exista la consumación del daño, dado que a tenor de su texto literal no alcanza la sola maniobra de insolventarse dolosamente con el propósito de imposibilitar el cobro de los tributos (como acontecía con el art. 9 de la ley 23.771), sino que es necesario que dicho cobro se frustre efectivamente de manera total o parcial.. 10,8. SIMULACIÓN DOLOSA DE PAGO (ART. 11) La conducta que ahora se contempla de manera autónoma se hallaba prevista, con menos extensión, en el art.288, inc. 2, del código penal, que sanciona con prisión de 1 a 6 años al que falsificare instrumentos timbrados o papel sellado que tengan por objeto el cobro de impuestos. La descripción típica que formula el art. 11 de la ley 24.769 (28) posee, como era lógico, una mayor adecuación a conductas previsibles dirigidas a llevar a engaño al fisco mediante falsedades instrumentales, las que suelen ser tan frecuentes como burdas. En nuestra interpretación, la simulación de pago constituye una forma de evasión, porque para que el delito se consume debe existir, se entiende, implícito una obligación tributaria a cancelar (29). Ello produce como consecuencia fundamental que, aunque la norma no lo diga, debería mantenerse vigente el monto básico de $100.000 establecido en el art. 1. Esta tesis se apoya en que si existe una correcta declaración de impuestos, la simulación del medio de pago no debiera ser considerada un delito más grave (porque es un principio más fácilmente detectable) que otro tipo de maniobra o ardid tendiente a ocultar o disminuir el hecho imponible. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 171

Las falsedades instrumentales comprendidas por el artículo comprenden las constancias que puedan extraerse de los registros de la D.G.I, pero no su alteración, porque esta conducta queda atrapada por el tipo específico del art. 12. 10,9. ALTERACIÓN DOLOSA DE REGISTROS FISCALES (ART 12) La ley ha incorporado como nuevo delito la modificación de registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, relativos a los tributos y recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado. Esta figura es fruto de la experiencia recogida: al tiempo de ser dictadas la ley estaban frescas las denuncias efectuadas por la D.G.I contra contribuyentes a quienes se había acreditado beneficios inexactos en la cuenta corriente computarizada derivada de regímenes de promoción. La recepción de este ilícito parece oportuna, no tanto por la eficacia que puede demostrar frente al beneficiario de la maniobra, quien probablemente será sancionado por la consecuente evasión o aprovechamiento del beneficio, sino frente a los agentes y funcionarios de la D.G.I, a quienes en principio la norma parece destinada. XI. LA DETERMINACIÓN DE OFICIO COMO REQUISITO DE PRODECIBILIDAD DE LA ACCION. Art. 18 La D.G.I. debe formular la denuncia una vez dictada la determinación de oficio, o luego de resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de seguridad social. Con buen criterio, la ley ha establecido como requisito de procedibilidad de la acción la existencia previa de actos administrativos que garantizan un ejercicio de la pretensión punitiva mas elaborada. Como tales actos van precedidos de un procedimiento reglado en el que se aplican las reglas del debido proceso adjetivo, la solución es buena para evitar denuncias ligeras y garantiza mayor seguridad jurídica al proceso. Resulta, pues, un avance, que será tal siempre que este requisito de procedibilidad de la acción del delito de instancia fiscal no se confunda con la prejudiciabilidad administrativa, que no la hay desde que ninguna fuerza vinculante posee los procedimientos administrativos sobre el proceso penal. Las complicaciones del informe técnico y los plazos que nunca se cumplían durante la vigencia de la ley anterior regresan a su cauce natural, que es el de los procedimientos reglados dentro de los límites temporales para el ejercicio de la competencia administrativa. Agrega el art. 18, en su segundo párrafo, que en aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda, se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito. Aparentemente, la ley se quiso referir a las hipótesis en las cuales no es necesario el proceso de determinación porque éste no es el indicado por la ley procesal. Repárese, por ejemplo, en las hipótesis previstas en el art. 21 continuación, de la L 11.683, en que basta la mera intimación de pago de la deuda que se pretendió cancelar mediante un medio ineficaz. Hubiera sido preferible que la ley mencionara expresamente la necesidad de emitir el acto administrativo de constatación del hecho que origina la deuda. Así, por ejemplo, es necesario dictar un acto administrativo que origine el decaimiento de los beneficios promocionales e intimar la deuda por el referido art. 21 continuación. No obstante la omisión, la conclusión es la misma, y el acto de constatación e intimación siempre debe ser exigible a menos que se trate de delitos de peligro. El segundo párrafo del art. 18 también cobija los casos en que el contribuyente EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 172

ha consentido el ajuste practicado por la D.G.I. en la vista previa del art.24 de la L. 11.683, el cual posee, como lo dice el artículo, los efectos de una declaración jurada para el contribuyente y de determinación de oficio para el fisco. NOTAS A PIE DE PAGINA 1) La obra de FELIX LUNA se denomina Conflictos y armonías de la historia argentina y fue publicada por la Universidad de Belgrano en 1980. Casi un siglo antes, SARMIENTO había publicado el que sería su último libro: Conflictos y armonías de las razas en América. Como advertirá el lector, este humilde trabajo no aspira a completar ninguna trilogía, aunque sentiría alivio de que si recibiera alguna crítica, ella no sea formulada por un émulo contemporáneo de PAUL GROUSSAC, quien calificó a la obra de SARMIENTO de fatigada y fatigosa charla senil, cono nociones científicas trasnochadas y solo nuevas para el autor...a quien siempre faltó tiempo para estudiar una sola materia de tantas como desfloró (Vida de Sarmiento, por MANUEL GALVEZ, ed. Dieljo, 1970, pág 709). 2) Sobre la procedencia de la pena privativa de libertad compartimos el juicio del profesor RAMON VALDES COSTA, quien hace décadas colocó la cuestión en su justo término cuando sostuvo: Personalmente creo que este tema en nuestro derecho está superado porque hay conciencia formal en el sentido de que, entre ciertas condiciones y en casos graves, está justificada la existencia de una figura penal que castigue la defraudación al Estado que como se ha sostenido en muchas oportunidades en las reuniones internacionales a que antes me referí, constituye una verdadera estafa al Estado. Así que, en determinadas condiciones, parece que el delito tiene que existir; lo importante es determinar cuales son esas condiciones (ver El delito de defraudación en el Uruguay, comparado con la legislación extranjera, especialmente la de Argentina y España, en Estudios de derecho tributario latinoamericano, Montevideo, 1982) 3) Desde 1991 las causas ascendieron a 9.000 aproximadamente, lo que no es poco, y hubo 55 condenas. Como bien ha sido señalado, la L. 23.771 venía cumpliendo bastante eficazmente su motivación recaudatoria, ya que lo recaudado entre agosto de 1991 y octubre de 1995 ascendió a $1.017.903.390, equivalente al 46% de la pretensión fiscal denunciada en las causas penales (CORTI, CALVO y SFERCO, “Un primer acercamiento, a trazo grueso, al régimen penal tributario”. La Ley, Antecedentes Parlamentarios, número 2, año 1997). 4) JOSE A. DIAZ ORTIZ – NORBERTO J. MARCONI, “Nueva política criminal en Materia Tributaria”, publicado en Errepar, Rev. Doctrina Tributaria 203, págs. 805 a 816: Bs. As., febrero 1997. 5) Como lo recuerda el diputado ARAMBURU en el debate, la Comisión de Legislación Penal de la Cámara baja prestó atención a la crítica del proyecto efectuada por el Colegio Público de Abogados y la Asociación Argentina de Estudios Fiscales. Esta última institución creó una comisión interna, presidida por Horacio A. García Belsunce, con el cometido de elaborar un proyecto de ley penal tributaria. La Comisión aprobó el proyecto que puede ser consultado en dicha Asociación. 6) Por ej.: el homicidio en riña (C.P, art 95), el estupro (C.P., art. 120), la privación de la libertad calificada (C.P., art 142) o los ilícitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación (C.P. arts. 219 y ss.) 7) En el código procesal penal, los jueces pueden denegar la eximición de prisión y la excarcelación para delitos con penas menores a 3 años y 6 meses si consideran que por las circunstancias del caso, o la personalidad del procesado, resultan inconvenientes. 8) El diputado cuestionó duramente que por presuntas necesidades políticas del momento, nuestro sistema penal y procesal desconozca los principios que inspiran y deben inspirar la reglamentación de la Constitución por medio de legislación de segundo orden. Poco a poco estamos cayendo en lo que era el EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 173

derecho penal en las peores épocas, cuando no importaba la pena, importaba la sentencia; no importaba la sentencia, importaba el efecto infame que tenía el proceso, no importaba la condena, importaba la prisión preventiva. 9) No se trata, entonces, de la denominada condición objetiva de punibilidad, terminología que en los ambientes tributarios había conseguido una mayoritaria aceptación y que la L. 24.587 había empleado al incorporar el art. 10.1 a la L. 23.771; la condición objetiva es un presupuesto ajeno a la conducta del sujeto, y no es este el caso. 10) Ver al respecto CASAS, JOSE OSVALDO: La ley penal tributaria y previsional. Sus antecedentes, trámite y debate parlamentario. Errepar, Doctrina Tributaria, Julio- Agosto 1991: VILLEGAS, HECTOR B. Régimen PENAL tributario argentino, ed. Depalma, 1993, pág. 47; CORTI, ARÍSTIDES: Pena DE Prisión para delitos fiscales, Rev. Impuestos. L XLDIII-A pág. 935. 11) En favor de la potestad tributaria penal de las provincias para tipificar y sancionar delitos puede consultarse a Garcia Belsunce, Horacio, Derecho Penal, Ed. Depalma, 1985, Cap IV, pag 79 , quien también repasa las opiniones no coincidentes dadas por la doctrina sobre esta materia. 12) Art. 4:Será reprimido con prisión de uno a seis años el que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de una exención, desgravación, diferimento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria al fisco nacional. 13) Art.12: Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado. 14) En materia tributaria esta responsabilidad ya esta consagrada en tanto la jurisprudencia admite pacíficamente la naturaleza penal de las sanciones previstas en la L. 11683 y en el código aduanero para castigar las omisiones culposas y dolosas en el pago de los tributos. 15) En cambio, en el derecho ingles o alemán, se identifica el obrar de la empresa con el de sus órganos de dirección. 16) La mención expresa a los contadores públicos casi desata una guerra de profesiones cuando se atribuyo a la mano anónima de...¡un abogado! No tanto la propia exclusión de los letrados, mencionados en el proyecto original, como la inclusión de los profesionales en ciencias económicas. 17)Cam. Fed. San Martín, sala 1- Sec. Penal 3, abril 28, 1994, causa 314/94 DGI s/ denuncia L 23771. El derecho: 158-477. 18) El miembro informante dijo: La omisión de presentación de la declaración jurada- violación del deber jurídicamente exigible de decir la verdad- constituye en muchos casos el medio omisivo mas eficiente de la evasión y por lo tanto mas grave de engaño. 19)En el desaparecido art 46 de la ley 11683(t.o. en 1974 y sus modificaciones) se presumía la intención de defraudar si se verificaba la omisión, por parte de los responsables, de presentar sus declaraciones juradas e ingresar el gravamen adeudado cuando de las características del caso, tales como: la naturaleza o volumen de las operaciones realizadas o la cuantia de los beneficios obtenidos, resulte que el mismo no podria ignorar su calidad de contribuyente o responsable y la existencia de las obligaciones emergentes de tal condición. 20)Sobre texto similar del código penal español opina JOAQUIN DELGADO GARCIA que las declaraciones anteriores a la ultima podrían reputarse actos de ejecución respecto de un delito en vías de consumación ( El delito fiscal, ed . Colex, Madrid, 1995, Pág. 27). 21)UCKMAR, por ejemplo, manifiesta su perplejidad sobre la oportunidad de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 174

asumir la interposición de persona como supuesto criminal y destaca los casos en que dicha intermediación, aunque oculte temporalmente la identidad de una de las partes, es necesaria para la conclusión de un contrato( Evasione fiscale e repressione penale, Padua, 1982. Pág. 160.) 22)ROSEMBUJ, TULIO(El frente de ley y el abuso de las formas en el derecho tributario. Marcial Pons. MADRID 1994, PAG 253).Este autor, en otra obra agrega sobre el tema: El presupuesto esencial de la interposición ficticia es el acuerdo simulatorio entre tres sujetos( contratante aparente, contratante efectivo, tercero contratante) y su efecto estriba en que el contratante efectivo y verdadero se oculta detrás del que celebra en apariencia el negocio jurídico. Pero la persona interpuesta no adquiere ni transmite derechos. La interposición real, por el contrario, advierte de una legitimación jurídica del intermediario que actúa a nombre propio y que, transitoria o provisoriamente se convierte en titular de derechos o bienes objeto del negocio jurídico. ( La simulación y el fraude de ley en la nueva ley general tributaria, Marcial Pons, Madrid, 1996. Pág. 45.) 23) sobre esta problemática, en el derecho penal económico europeo puede consultarse a Nieto Martín, Adán, Fraudes comunitarios, ed Praxis, S.A. Barcelona, España. Pág. 35 y siguientes. 24) En otra oportunidad que nos ocupamos del tema, dejamos planteado que la verificación de un fraude fiscal por abuso de las formas jurídicas, como intento desnaturalizador de la verdadera capacidad contributiva, constituye una cuestión que si bien es admitida en plano teórico, enfrenta indudables dificultades cuando se trata de definir su sentido y alcances con miras a su aplicación concreta. Por supuesto que el postulado de que la ley no ampara el ejercicio abusivo o irregular de un derecho se aplica en materia tributaria. En el abuso hay un mal uso o exceso en su ejercicio, que se extralimita para dañar a un tercero. Pero si la regularidad del acto esta salvada, porque posee una correspondencia aceptable con la causa típica que le acuerda el contenido, pareciera excesivo que el derecho tributario pueda desconocerlo nada menos que para tipificar un fraude( conf. Relato general. Primeras Jornadas de Derecho Tributario del MERCOSUR, Colonia, Uruguay. Octubre de 1994, publicado en Erepar. L.xv Págs. 119 y 180). También en Anales de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, periodo 1994/1996 Pág. 263 y siguientes. 25)Es, por ejemplo, el caso de una reorganización societaria en la cual aparece simulado uno de los requisitos condicionantes de la neutralidad fiscal que acompaña a estos procesos. Descubierta la maniobra, la figura debería caer en la hipótesis del art. 1, aunque supere $1.000.000. 26)Conf. SOLER, SEBASTIÁN. Derecho penal argentino, ed TEA 1992, TOMO II PAG 214. 27)En el mismo sentido: VILLEGAS, HECTOR B., ob. Cit. En nota (10), pág. 322; CORTI, BLANCO. CUTTRAGO, CALVO Y TESON: Procedimiento fiscal (L. 11.683 y complementarias),ed. Tesis, Bs. As., 1987, pág. 224. En contra, CHIARA DIAZ, CARLOS ALBERTO. Ley penal tributaria y previsional 24.769, 1977, pág. 284. 28) Art. 11: Será reprimido con prisión de dos s seis años el que habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacionales, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones. 29) En contra, CHIARA DIAZ, ob. Cit. En nota (27), pág. 288, para quien se trata de un delito de peligro abstracto.

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m2 |actividad 2 | AA

asistente académico 1

Antes de que llegue su cliente al Estudio Jurídico, deberá saber cuál es la vía recursiva contra esta resolución. Para esto, deberá leer los artículos 77 y 78 de la Ley 11683, donde encontrará la respuesta. Se sugiere, también, leer la Unidad 11, Proceso penal y procedimiento administrativo para aplicar penas y sanciones, Punto c).

m2 |actividad 2 | AA

asistente académico 2

Para preparar el escrito, deberá tener en cuenta la resolución administrativa dictada (la que se encuentra transcripta) y el descargo que Ud. presentó ante la A.F.I.P. – D.G.I. el día 19 de mayo de 2003 a las 8 hs. En cuanto a la estructura del escrito, tiene la misma que un recurso civil, pero en este caso va dirigida al Señor Juez Administrativo.

m2 |actividad 2 | AA

asistente académico 3

Algunos de estos interrogantes pueden ayudarlo a indagar más profundamente en los temas planteados en esta actividad: -

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¿Qué puede decirnos acerca del procesamiento por el “aprovechamiento indebido de subsidios” (art. 3)? Nueva ley penal tributaria: conflictos y armonías IC Resuma cuál es la acusación del Fiscal y cuál la Defensa de los imputados al respecto, en la causa que nos ocupa. ¿Cuál es su posición respecto de las mismas? El hecho de que los beneficios de promoción provincial fueran obtenidas en legal forma ¿de qué manera influye en la defensa de la causa? Si llegara a probarse que, en realidad, el monto del perjuicio fiscal no supera la condición objetiva de punibilidad, dicha situación ¿acarrearía también el sobreseimiento por este delito? (Además del estudio de la figura, tal vez le sería útil recordar los conceptos de concurso de delitos y el tratamiento del delito de daño y el delito de peligro, sobre los que trata el Módulo I). En caso de creerlo configurado, ¿qué pena aplicaría?

m2 | actividad 2 | AA3 | IC

información complementaria

Diríjase a la página 161 para leer el contenido de esta información complementaria.

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m2 | actividad 3

Estas preguntas pueden ayudarlo a orientarse en el estudio de temas relevantes de este módulo: -

¿Qué puede decirnos acerca del procesamiento por evasión tributaria agravada?

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Resuma cuál es la acusación del Fiscal y cuál la Defensa de los imputados al respecto en la causa que nos ocupa.

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¿Cuál es su posición respecto de las mismas?

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¿Cual es su postura sobre la posición defensiva n.12 acerca de la operatoria que ha sido lícita, puesto que se enmarca dentro del ámbito de la “economía de opción”? Elusión tributaria IC 1

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¿Qué relevancia tiene para este proceso penal el hecho de que la deuda tributaria esté siendo discutida por ante el Tribunal Fiscal de la Nación? De los procedimientos administrativo y penal IC 2

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El requerimiento fiscal pide el procesamiento no solo por el art. 2 inc. a) sino también por el inc. c) de la Ley 24-769 IC 3. Mientras que, a su vez, pretende su procesamiento por el art. 3 de la misma ley. ¿Cuál es la diferencia entre ambos tipos delictivos?

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A su criterio y conforme los hechos brindados en autos: ¿cuál es el delito que se configura en el caso?

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¿Pueden configurarse ambas figuras?; en tal caso ¿seguiría existiendo concurso real, como sostiene el requerimiento?

m2 |actividad 3 | IC

información complementaria 1

La Elusión Tributaria Juan Carlos Bonzon Rafart 1. Introducción Las personas, ya sean físicas o jurídicas, son libres de instrumentar sus relaciones civiles o comerciales con otras personas, de la manera que consideren más conveniente, utilizando inclusive formas no previstas ni tipificadas por la ley (contratos innominados). Asimismo, las leyes tributarias toman muchas veces esos instrumentos y/o las relaciones jurídicas que los subyacen, como hechos imponibles generadores de obligaciones impositivas. Las formas instrumentales elegidas por las personas para regular sus relaciones jurídicas, no deben ser necesariamente observadas y tenidas en cuenta por el fisco de igual manera, ya que éste, basado en el principio de la realidad EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 177

económica, puede prescindir de tales formas y valorar el negocio jurídico, acto o contrato empíricamente1. El fisco puede determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, con prescindencia de la forma jurídica elegida por los contribuyentes para plasmar el negocio que subyace, sin necesidad de atacar o nulificar a ésta por inapropiada o simulada. La doctrina llamada en nuestro medio “de la penetración”, por la idea que refleja al intentar penetrar el ropaje jurídico que oculta la verdadera realidad de los hechos, no es exclusiva de la materia tributaria, sino que, quizás con mayor énfasis, fue aplicada en materia de sociedades comerciales. Los casos más notorios en materia tributaria son: “Refinerías de Maíz” (S.C.J.N., 10-7-64, Fallos: 259-141); “Parke Davis” (S.C.J.N. 31-7-73, Fallos: 286-99); “Mellor Goodwin” (S.C.J.N. 18-10-73, L.L. 152-341 y E.D. 51-341) y “Ford Motor Argentina”(S.C.J.N., 2-5-74, L.L. 155-163). El maestro Dino Jarach enseña que: “Esto es lo que, en términos generales, significa la interpretación económica. Pero ello adquiere un alcance particular en todos los casos en que los hechos imponibles que dan origen a las obligaciones sean el fruto de actos de la vida comercial o civil, donde tenga importancia creadora la voluntad de las partes, la voluntad individual, porque entonces puede crearse un aparente conflicto entre la voluntad creadora individual y la voluntad de la ley que establece determinadas consecuencias tributarias para los hechos económicos que emergen de los actos jurídicos de las partes”2. Y también que: “En derecho tributario, cuando las partes crean un determinado negocio jurídico, acto o contrato, lo que interesa, desde el punto de vista formal es el fin práctico en sí, porque, de acuerdo con el principio que es la esencia del impuesto, el gravamen se aplica por la valoración que se hace de una realidad de riqueza. A estos efectos, lo que interesa es la operación empírica que hacen las partes, y sabemos que la ley –y sólo ella– establece la consecuencia jurídica tributaria de los actos, sin reconocer la eficacia creadora de la voluntad individual”3. El determinar cuál es la verdadera realidad económica de los hechos instrumentados con un cierto ropaje jurídico, debe ser objeto de un cauteloso y prudente accionar investigativo y lógico, so riesgo de crear una gran inseguridad jurídica, mediante la aplicación indiscriminada de tal principio4. 2. Concepto de Elusión Fiscal No existe doctrinariamente un concepto unívoco respecto a qué se considera elusión fiscal. Importantes doctrinarios consideran la elusión como una acción lícita tendiente a lograr la no concreción del hecho imponible. Así por ejemplo el profesor Vicente Oscar Díaz, la define como: “la acción individual en procesos lícitos, tendiente a alejar, reducir o postergar la realización del hecho generador del tributo”5. También el Dr. Folco, opina que la elusión fiscal (tax avoidance) es la utilización de medios jurídicos lícitos para procurar o eliminar la carga tributaria6. Estas doctrinas tienen posiblemente como antecedente histórico nacional, la postura del maestro Dino Jarach, que sostuvo que la elusión consiste en la utilización de medios lícitos, tendientes a obtener una reducción de la carga tributaria, los cuales, necesariamente, están fuera del ámbito de la normativa penal, puesto que, se trata de medios juridicamente irreprochables7.

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Otros importantes juristas, tal como por ejemplo, el Dr. Héctor B. Villegas, y la Dra. Catalina García Vizcaíno8 consideran a la elusión fiscal como una conducta antijurídica, consistente en eludir la obligación tributaria mediante el uso de formas jurídicas inadecuadas para los fines económicos de las partes. Reservan el término “economía de opción”, al empleo no abusivo de formas jurídicas. Personalmente me inclino por denominar “elusión fiscal” al abuso de formas9 que configuran la infracción tributaria prevista en el actual art. 47 inciso e) del texto ordenado en 1998 de la ley 11.683 por el decreto 821/98 (B.O. 20-7-98). Más allá de la diferenciación terminológica, lo importante es clarificar cuando el uso de formas jurídicas inapropiadas es considerado ilícito tributario. Citando al profesor Díaz, cabe sostener que en cuanto congreso o coloquio realizado por las administraciones tributarias, se ha abogado por equiparar prácticamente las conductas elusivas a las evasivas, con el fin de facilitar al organismo administrador la persecución del fraude10. Para la mayoría de la doctrina, la elusión fiscal constituye una especie de evasión fiscal. Considero un grave error comenzar el análisis crítico del concepto de tal manera. Es precisamente al revés: se puede eludir un tributo de dos maneras: 1) de forma lícita (tax-avoidance) y 2) de forma ilícita (tax-evasion). Es por ello que debe deducirse necesariamente que es la evasión la especie y la elusión el género. El alcance interpretativo a las normas infraccionales que preven el abuso de formas jurídicas como nuestro ordenamiento legal tributario, (art. 47 inc. e de la ley 11.683 T.O. 1998), no puede ser otro que admitir como principio general que son actos lícitos, las formas jurídicas del derecho privado empleadas por los contribuyentes, aunque ellas tiendan a evitar o aliviar las consecuencias tributarias. Hace ya casi 30 años, sin entrar en farragosas cuestiones terminológicas, el maestro Giulani Fonrouge enseñaba: “Para que la elusión fiscal pueda significar actitud punible, no basta el uso de formas o estructuras jurídicas “manifiestamente inapropiadas”, sino que es menester inexcusablemente, que el sujeto haya tenido la intención de evitar la justa imposición, según razonable apreciación. De manera que las tres condiciones de la punibilidad del proceder, son éstas: 1) uso de formas o estructuras jurídicas manifiestamente inapropiadas; 2) intención o propósito deliberado de disminuir la carga tributaria y 3) razonabilidad en la apreciación del factor subjetivo11. El otro maestro argentino (Dr. Jarach) hace mucho tiempo (1969), con una claridad meridiana de conceptos enseñaba refiriéndose al artículo 13 de la ley 11.683 T.O. 1947 (hoy art. 2º del T.O. 1998); “Este artículo parece referirse a la interpretación del hecho imponible y no a la de la ley tributaria. Sin embargo, desentrañar el significado de los hechos imponibles es, precisamente, el fin de la interpretación de la ley fiscal12. También más recientemente (1983): “considerar la elusión tributaria como un caso de aplicación de la consideración económica, en virtud de la cual en los hechos imponibles creados por la voluntad negocial de los particulares, es decisiva la intención empírica y no la intención jurídica. Por consiguiente, la elección que las partes pueden buscar respecto del régimen fiscal al que quieren someter sus operaciones económicas, es irrelevante, puesto que lo que interesa para la aplicación del impuesto, es la operación económica que se ha realizado y no las formas. Ello establece también una EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 179

igualdad de tratamiento entre acreedor y deudor del impuesto, porque esta interpretación económica juega tanto a favor del Fisco como del contribuyente. Si la consideración económica y la prescindencia de las formas utilizadas por el contribuyente conduce a la aplicación de un mayor impuesto, el principio jugará a favor del Fisco; pero si esta interpretación tiene como consecuencia un impuesto menor, no por esto la D.G.I. o la Dirección de Rentas deben dejar de aplicar la interpretación económica”13. 3. Relación del artículo 2 y 47 inc. e) de la Ley 11.683 (T.O. 1998) El artículo 2º textualmente dispone: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyente. Cuando éstos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los contribuyentes se prescindirá en la consideración del hecho imponible real, de las formas y estructuras jurídicas inadecuadas, y se considerará la situación económica real como encuadrada en las formas o estructuras que el derecho privado les aplicaría con independencia de las escogidas por los contribuyentes o les permitiría aplicar como las más adecuadas a la intención real de los mismos”. A su vez, el artículo 47 inc. E prescribe: “Se presume, salvo prueba en contrario, que existe la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas cuando... inc. e). Cuando se declaren o hagan valer tributariamente formas o estructuras jurídicas inadecuadas o impropias de las prácticas de comercio, siempre que ello oculte o tergiverse la realidad o finalidad económica de los actos, relaciones o situaciones con incidencia directa sobre la determinación de los impuestos”. Del juego armónico de ambas normas, se deduce que el contribuyente que se valga de formas jurídicas “manifiestamente inadecuadas o impropias”, con el fin de “ocultar o tergiversar” la realidad o finalidad de sus actos jurídicos, debe ser sancionado con multa de dos (2) hasta (10) diez veces el importe del tributo evadido, por cometer defraudación fiscal (artículo 47 inc. e de la ley 11.683 T.O. 1998). Pero existe un grave problema de adecuación represiva, ya que la conducta descripta puede encuadrar también en el delito de evasión (artículo 1º de la ley 24.769), que textualmente dispone: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($100.000.00) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año”. Un análisis simplista del tema, permitiría solucionar el problema mediante la aplicación del monto defraudado, impuesto como condición objetiva de punibilidad para configurar el delito. Así podría sostenerse que la defraudación fiscal menor a los $100.000.00 es infracción y la mayor a tal monto es delito. Si bien acarrea una solución práctica, no se compadece con un profundo análisis jurídico sobre la coexistencia de dos ilícitos dolosos, previstos en dos cuerpos legislativos distintos y no juzgados por una misma jurisdicción. He sostenido en varios trabajos relacionados con la coexistencia de los ilícitos EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 180

previstos por la Ley Penal Tributaria y la de Procedimientos, que la solución debe buscarse en la aplicación de la teoría del concurso aparente o impropio y consecuentemente, mediante el desarrollo de los principios de especialidad, consunción y/o subsidiaridad14. 4. Concurso de normas legales represivas tributarias Son distintas las soluciones dadas por la doctrina al problema del concurso de normas penales e infraccionales tributarias. Algunos autores se inclinan por aplicar los principios del concurso ideal, según los cuales corresponde solamente aplicar la pena por el delito, conforme lo dispuesto por los artículos 4º y 54 del Código Penal. No comulgo con tal teoría, por los motivos que desarrollaré ut-supra. Otros doctrinarios se inclinan por la aplicación conjunta de ambas figuras legales, en base a lo preceptuado por los polémicos artículos 15 y 16 de la anterior Ley Penal Tributaria (23.771). Descarto totalmente tal teoría, porque su aplicación implicaría la flagrante violación al principio Non bis in ídem15. Si bien los artículos 17 y 20 de la ley 24.769 mejoraron la redacción de sus antecedentes (arts. 15 y 16 de la ley 23.771) no solucionan adecuadamente el problema del doble juzgamiento16. No comparto tampoco la opinión de algunos juristas que a partir de la vigencia de la ley 23.771, quedaban virtualmente derogadas las infracciones tributarias previstas en la ley 11.683 que se superpusieran con las penales. Ello así, porque el legislador no derogó expresamente las figuras infraccionales de la ley 11.683 y concordar con la pacífica jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal, de que el intérprete debe buscar armonizar las normas legales entre sí, a efecto de que no se excluyan cuando así no lo haya determinado concretamente el legislador. Por último y para abocarme al tema del concurso ideal y su aplicación errónea para solucionar el tema de superposición de normas planteado, cabe hacer notar que también descarto por completo la teoría de algunos autores que buscan la armonización en la forma de culpabilidad17. Como sostuve en numerosos artículos, ambas figuras, tanto la delictual como la infraccional, requieren el elemento doloso para su configuración, debiéndose buscar su armonización en la magnitud de la acción ilícita desarrollada por el sujeto activo y el correlativo esfuerzo controlador desplegado por el Fisco para detectarla18. En un interesante estudio sobre el concurso de normas penales e infraccionales tributarias, el profesor Horacio García Belsunce opina que: “De la comparación de los ilícitos tipificados en el art. 46 de la ley 11.683 y en el art. 2º de la ley 23.771 no surge que sean figuras idénticas, pues son muchos los supuestos en que pueden diferenciarse... nuestro tema que es la dilucidación del problema de la concurrencia de sanciones, cuando se da una misma figura delictiva en un mismo o distintos ordenamientos represivos. Visto en el caso la existencia de dos normas de igual validez y legitimidad formal (leyes 11.683 y 23.771), que tipifican en la hipótesis más común, de las varias que pueden darse, un mismo ilícito y acto punible y que reprimen con sanciones diferentes.... La simple lectura de este texto nos lleva, en caso de configurarse una defraudación tributaria, a la aplicación de la pena de multa de la ley 11.683 juntamente con la pena de prisión de la ley 23.771. El problema radica en determinar si esto puede ser así. Para llegar a la solución que propongo hay que analizar ciertos presupuestos previos... el caso del objeto de nuestro estudio tipifica una EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 181

defraudación tributaria, encuadrada en los arts. 2º de la ley 23.771 y 46 de la ley 11.683. Se trata entonces, por los argumentos antes expuestos, de una infracción tributaria (un mismo hecho según el art. 7º del Código Procesal Penal) incriminada por dos ordenamientos legales que declaran aplicables al caso sendas sanciones de la misma naturaleza penal, prisión y multa sancionatoria... no puede sin embargo, aplicarse simultáneamente la pena prevista por el art. 46 de la ley 11.683 y la del art. 174 inc. 5º del Código Penal, porque ello viola el principio non bis in ídem, en virtud del cual nadie puede ser castigado dos veces por el mismo delito. Lo dicho es válido para el caso en análisis, en que la concurrencia se da con otra norma de carácter penal como lo es la ley 23.771. Para este caso como para aquél y según lo decía expresamente en aquella oportunidad, rige el art. 54 del Código Penal que dice que: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal se aplica solamente la que fijare la pena mayor”. Por lo tanto, esta concurrencia debe resolverse como un caso de concurso ideal o formal, en el que frente a una misma unidad delictiva se aplica la sanción penal mayor, que es la de la pena de prisión de la ley 23.771”19. Me permito disentir con la opinión de tan destacado catedrático respecto a la conclusión de que debe resolverse el caso con la aplicación del concurso ideal o formal. Considero que la solución debe darse aplicando la teoría del llamado concurso “aparente o impropio”, que a diferencia del concurso ideal, excluye una de las normas en litigio, en base a la aplicación de los principios de especialidad, consunción y/o subsidiaridad. Según el maestro Soler, la relación de especialidad es tal vez “la que reviste mayor trascendencia, por ser esa la que da lugar a los casos en los cuales la aplicación de las normas del concurso ideal, art. 54 debe considerarse expresamente errada, pues la especialidad, a veces, lleva a la aplicación de la pena menor y, en cambio, cuando un hecho cae bajo más de una sanción penal, debe aplicarse la que fija pena mayor”. Continúa soler diciendo: “Para que se dé un caso de especialidad es necesario que uno de los tipos esté integralmente contenido en el otro, pero ello puede suceder en forma más o menos expresa... De esta manera, hay varios criterios para establecer si se trata o no de una relación de especialidad: a) una disposición es específica con relación a otra cuando ésta se encuentre expresamente comprendida en aquélla; b) pero también lo es cuando la cuidadosa interpretación nos muestre que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un hecho. Frente al caso concreto, la lex specialis derogat generali, de manera que la ley especial se aplica sin consideración alguna a la naturaleza o al monto de la pena, con relación a la figura general; sea aquélla más grave o menos grave, las figuras específicas se aplican siempre, pues son construidas por el legislador tanto para alterar en más, como en menos la figura principal. Si los elementos agregados hacen más grave la sanción, se dice que existe un tipo calificado; si la hacen menos grave, se habla de un tipo privilegiado. La existencia de tipos privilegiados es lo que da lugar a que sea inexacto pensar que el art. 54 rige en estos supuestos, pues si así no fuera, el tipo privilegiado no podría recibir nunca aplicación pues el hecho encuadra siempre, además, en el tipo más grave20. Estos preclaros conceptos trasladados al caso que nos ocupa, hace necesario determinar cuál de las dos normas en litigio es la principal y por ende cuál el tipo específico. Si se llega a la conclusión que la figura general es la del artículo 47 inc. e. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 182

de la ley 11.683 (T.O. 1998), la figura evasiva del artículo 1º de la ley 24.769 configuraría un tipo calificado de aquélla. Si por el contrario, se tiene por general a la norma penal, la infraccional del artículo 47 inc. e de la ley 11.683 (T.O. 1998) sería un tipo privilegiado de ésta. Soy de opinión que para dilucidar el problema del debido encuadramiento represivo, es absolutamente necesario analizar con profundidad si la conducta imputada reviste características de “ardid”, ya que sólo en ese caso puede encuadrar en la hipótesis delictual. He sugerido en numerosos trabajos anteriores21, una fórmula viable de diferenciación entre delitos e infracciones aplicable tanto al régimen fiscal como aduanero. Es la siguiente: “Si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad que compromete seriamente el control fiscal o aduanero, al exigir un esfuerzo fuera de lo normal para detectarla, debe ser encuadrada como delictual. Por el contrario, si la conducta desarrollada es fácilmente detectable, mediante el rutinario pero adecuado control, debe ser encuadrada como infraccional”. No escapa a mi criterio el subjetivismo que implica determinar cuándo se afecta o no sustancialmente el control fiscal o aduanero, pero conformará una pauta interpretativa que podrá ser razonablemente desarrollada por la doctrina y jurisprudencia. 5. Caso Clemente Lococo Los hechos fueron los siguientes: La D.G.I., en base a la aplicación del principio interpretativo del art. 12 de la ley 11.683, denunció a la firma Clemente Lococo S.A. por considerarla incursa en el ilícito previsto en el art. 2º inc. a de la ley 23.771, por haber omitido el pago del impuesto al valor agregado al suscribir varios contratos de constitución de sociedades, cuyos objetos se adecuaban mejor a la figura del contrato de locación. Cabe hacer notar que este último contrato está gravado por el I.V.A., a diferencia de los primeros que se encuentran exentos de tal tributo. El Juez de primera instancia analizó la situación fáctica denunciada, llegando a la conclusión de que los instrumentos impugnados debían ser válidamente considerados sociedades y encuadrados en la definición contenida en el art. 1648 del Código Civil, toda vez que se trataba de una reunión de por lo menos dos personas, las que se obligaban mutuamente a prestaciones con el objeto de lograr un bien común, consistente en una utilidad apreciable en dinero que dividirían entre sí, participando asimismo tanto de las ganancias como de las pérdidas que pudiera originar el negocio jurídico. Tal encuadramiento contractual no se vería empañado por el escaso tiempo de duración de las mencionadas sociedades, ya que no de otro modo podía suceder si se ha cumplido el objeto para el cual fueran constituidas las sociedades: la presentación por dos o tres días de un artista. Respecto al alcance imperativo que debe darse al art. 12 de la ley 11.683, sostuvo, fundada y claramente a mi criterio, que: “...la misma norma establece su aplicación en el caso de que los actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas, no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice”, lo cual es una importante limitación a la propia aplicabilidad del principio interpretativo”. Asimismo opinó que: “...teniendo en cuenta estas limitaciones al principio interpretativo del art. 12 de la ley 11.683, que pueden sustentarse en el art. 19 de la Constitución Nacional en tanto nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que prohibe, resulta evidente que en el caso EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 183

de autos no nos encontramos ante un caso de evasión castigada penalmente; la situación es en realidad de elusión, pues las partes han realizado un acto jurídico lícito respecto del cual no corresponde el pago del impuesto al valor agregado. En verdad, no es que se haya dejado de pagar dicho tributo, sino que en realidad se ha evitado la realización del hecho imponible, con lo cual la obligación tributaria no llegó a generarse”. Apelada la sentencia, tocó intervenir a la Ex Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. La opinión mayoritaria conformada por los doctores Landaburu y Sustaita, confirmaron la sentencia de Primera Instancia, considerando que los instrumentos impugnados por la DGI debían clasificarse como contratos de sociedad accidental o en participación, cuya regulación se encuentra plasmada en los artículos 361 y siguientes del Código de Comercio, en la versión de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales). Sostuvieron también que: “...es costumbre comercial de tipo de contratos como el aquí analizado, por lo cual deben hacerse valer a los efectos tributarios, en interpretación a contrario sensu, siendo dicha modalidad también reconocida tímidamente por la misma DGI” y que: “Debe agregarse a lo expuesto, que no surge un precio determinado, requisito éste que exige el contrato de locación (art. 1493 del Código Civil y nota del codificador a dicho artículo)”. La opinión del Vocal disidente Dr. Oyuela, frente a los contratos en cuestión, fue que los mismos adoptan la forma jurídica de una sociedad en participación accidental, pero que de sociedad sólo tienen el nombre, toda vez que tienen mucha similitud o semejanza con un contrato de locación, ya que la firma imputada ponía el teatro “Opera” en las condiciones previstas contractualmente, no participando de las ganancias y pérdidas que hacen a la esencia de la sociedad, cobrando en cambio un importe sobre el producto bruto de la venta de localidades. Al comentar dicho fallo, lamenté que tales prestigiosos Magistrados no hubieran desarrollado la supuesta conducta ilícita en su relación con su encuadramiento dual, tanto como delito en la ley 23.771 como infracción de la ley 11.68322. También opiné que en el caso del fallo comentado, cabría haberse preguntado lo siguiente: ¿los contratos impugnados por la DGI revisten entidad suficiente para ser considerados ardiosos? Se estima que la respuesta debe ser a todas luces negativa, dadas las descripciones de las particularidades del contrato, las que, precisamente, permitieron a la DGI sostener la existencia de una distinta forma jurídica que la expresada por la contribuyente. Ello conlleva necesariamente a opinar que, de haber sido el que aquí escribe el Vocal disidente, habría sostenido el no encuadramiento del caso en la hipótesis delictual, por faltar el elemento intencional requerido por la normativa contenida en la ley 23.771. Por último, sólo resta afirmar que en el caso del fallo analizado, no cabe pase a la DGI, en razón de que la sentencia se pronunció por la licitud de la forma contractual empleada por la contribuyente y el instituto de la cosa juzgada impide que el tema sea nuevamente tratado en otra instancia jurisdiccional, aunque ésta sea distinta (administrativa), so pena de violar el principio non bis in ídem y eventualmente, de ser distinta la resolución administrativa a la judicial, provocar un escándalo jurídico. 6. Caso Francisco Macri El supuesto fáctico del fallo fue la operatoria comercial de Opalsen S.A., relacionada con la importación de automotores al amparo del decreto EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 184

2677/91, consistiendo la conducta imputada como ilícito en hacer figurar a los compradores del mercado interno que concurrían a las agencias, como particulares importadores directos, a efecto de evadir el pago del impuesto a las ganancias e IVA. Como la causa se había dividido en dos ante la incompetencia decretada por el Juzgado Federal Nº 1 de San Isidro, se presentó el siguiente y singular problema jurídico: El Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 2 sobreseyó a los imputados al declarar extinguida la acción penal por satisfacción de la pretensión fiscal, conforme al artículo 14 de la entonces vigente ley 23.771. Tal resolución firme, motivó que el Juez a cargo del Juzgado Penal Económico Nº 6, decretara a su vez la extinción de la acción penal por existir cosa juzgada, en la investigación de los mismos hechos por contrabando. A su vez existía una tercera causa por ante el Juzgado Federal de Concepción del Uruguay, a efecto de determinar la existencia de hechos ocurridos en la aduana de Gualeguaychú, configurativos en principio del delito de contrabando. En esta última causa, tanto el Juez de Primera Instancia como la Cámara Federal de Paraná, rechazaron la excepción de cosa juzgada planteada por los defensores, situación que motivó el fallo casatorio de la Sala IV, que solventemente hizo lugar a la tesis defensiva, por aplicación del principio non bis in idem. Al comentar dicho fallo casatorio 23, sostuve que lamentablemente no se desarrolló la posibilidad de que el ilícito imputado encuadrara en la infracción prevista en el art. 47 inc. e) de la ley 11.683 (T.O. 1998). En el caso del epígrafe, cabe preguntarse: a) El hacer pasar al comprador de un automotor extranjero en la Argentina como importador directo, ¿es elusión fiscal? Y de ser afirmativa la respuesta. b) ¿Dicha conducta configura delito o infracción tributaria, o bien delito aduanero de contrabando? Para contestar tales interrogantes, hay que analizar la violación al bien jurídico protegido por las figuras represivas en juego: si no viola el “debido control aduanero”, sólo resta considerar el aspecto tributario; si éste se lesionó gravemente, por la existencia de fraude en el accionar, sería delito; en caso contrario la infracción de elusión fiscal. 7. Conclusión No se logra el valor justicia mediante la aplicación de teorías excesivas o novedosas, sino mediante el adecuado reproche al culpable de un ilícito, debiéndose formular un riguroso encuadramiento legal conforme a la ley vigente. Es de absoluta necesidad distinguir legalmente los delitos de las infracciones, tanto aduaneros como tributarios, no dejando lugar al arbitrio judicial que actualmente permite que similares hechos, para algunos es delito, para otras infracciones y con suerte para los privilegiados, sólo ajustes administrativos. Referencias 1. Juan Carlos Bonzon Rafart: “La libertad contractual, el principio de la realidad económica y su relación con el derecho infraccional y penal tributario”. Revista Información Empresaria Nº 255 de noviembre de 1993, pág. 14. 2. “Curso Superior de Derecho Tributario”, Liceo Profesional CIMA, Bs.As., 1969, pág. 276. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 185

3. Ob. Cit. Pág. 278. 4. Juan Carlos Bonzon Rafart: “Polémicos procesamientos relacionados con el régimen de importación de automotores, su desnaturalización y eventual encuadre en la ley penal tributaria”, Revista El Derecho del 06-04-1994. 5. “Criminalización de las infracciones tributarias”, Ed. Depalma, Bs.As. 1999, pág. 175. 6. Carlos María Folco: “El delito de evasión fiscal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As. 1997, pág. 350. 7. “El hecho imponible” Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1971, pág. 119, Cita 2 y: “La infracción fiscal en el derecho argentino”, Revista Derecho Fiscal T. XVII, pág. 353. 8. “Régimen penal tributario Argentino” Ed. Depalma, Bs.As. 1996, respectivamente. 9. Citas 1 y 4 e “Importante fallo casatorio sobre el non bis in ídem y el bien jurídico protegido por el derecho penal aduanero”, Rev. El Derecho, ejemplar del 12 de junio de 2000. 10. Cita Nº 5. 11. “Derecho financiero”, Tomo II, Ed. Depalma, Bs.As., 1973, pág. 695. 12. Cita 2, pág. 280. 13. “Finanzas públicas y derecho tributario”, Ed. Cangallo, 1983, Bs.As., pág. 406/407. 14. Juan Carlos BONZON RAFART. Citas 1, 4 y 9 y: “Triple encuadramiento legal de la defraudación fiscal (E.D. t. 158-866); “Retención indebida por parte de los agentes de retención o percepción tributaria o previsional” (Rev. Información Empresaria Nº 262 de octubre de 1995); “Diferenciación entre delitos e infracciones aduaneras. Similitud de tratamiento tributario” (E.D. t. 187-1061) y “El principio non bis in idem y su difícil aplicación práctica en el derecho infraccional económico” (Rev. Información Empresaria Nº 268 de abril de 1997). 15. Juan Carlos Bonzon Rafart: “El principio non bis in idem y su difícil aplicación práctica en el derecho infraccional económico”, Revista Información Empresaria Nº 268 de abril de 1997 y “Difícil armonización de fallos emanados de distintas jurisdicciones que analizan idénticas bases fácticas”, E.D. t. 173-1143. 16. Cita 15. 17. Héctor B. Villegas: “Régimen penal tributario Argentino”, Ed. Depalma, Bs.As., 1993 pág. 357 y ss. 18. Citas 1, 9, 14 y 15. 19. “Régimen penal tributario. Concurso de sanciones”, Ed. La Ley, ejemplar del 20 de junio de 1990. 20. Sebastián soler, “Derecho Penal Argentino”, Tomo II, pág. 184 y ss. Ed. TEA, Bs.As., 1970. 21. Citas 1, 9, 14 y “Debido control aduanero: bien jurídico protegido. Importante fallo de la Corte Suprema sobre el tema”, E.D. t. 179-443. 22. Cita 1. 23. Cita 9.

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Ver modificación ley 27.430 / 2017 Deroga ley 24.769

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Algunas consideraciones sobre la nueva Ley Penal Tributaria y Previsional N 24769- Tercera parte V. DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO Y PENAL. En este título de la ley se ponen de resalto las dificultades que surgen al pretender mantener las mimas conductas como delitos y como infracciones administrativas; no es menor el inconveniente del momento en que debe juzgarse el delito, en relación con el establecimiento de la conducta tributaria del obligado. El procedimiento de la Ley N 23771, derogada, fijaba la pretensión del fisco, mediante un “informe técnico” que servía para la posibilidad dada en el artículo 14 de ella, cual es poder extinguir la acción penal y el modo de fijar la caución real, desnaturalizando el fin de éste, ya que la relacionaba con el perjuicio fiscal causado y no se conformaba con asegurar que el imputado cumpliría las obligaciones que se le impusieran y las órdenes del Tribunal y en su caso, que se sometería a la ejecución de la sentencia condenatoria (CPP de la Nación artículo 320) Veremos si han solucionado estos problemas creados en la aplicación de la ya vieja Ley N 23771. 18 – Denuncia de delitos tributarios, actuación de la D.G.I.: como regla general, debemos recordar la obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio que tiene los funcionarios y empleados públicos que tomen conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones (articulo 177, inc 1del código procesal penal de la nación). El titular de la acción pública debe iniciarla de oficio y obligatoriamente. También hay acciones publicas pero dependiente de instancia privada, donde aquellas solo la puede ejercer el estado si hay denuncia o acusación del agraviado o su representante en caso de que la victima sea incapaz ; estos delitos están enumerados taxativamente en el art 72 del código penal. Por ultimo, hay otro grupo de delitos previstos en el art 73 de dicho código, que solamente la victima, sus representantes, o en algún caso sus sucesores, deben ejercer la acción penal mediante querella, sin actuación del ministerio Publico y en atención a la preponderancia del interés privado sobre el interés publico en el castigo o impunidad del ofensor. Haremos notar algunas características especificas que tiene esta ley: a) Tributo: en aquellos casos en que el obligado no hubiera presentado la declaración jurada o, si lo hubiera hecho, ella fuera susceptible de impugnación, la DGI debe establecer la deuda, mediante el procedimiento de determinación de oficio, artículos 23 a 26 de la ley N° 11683, texto ordenado en 78 y modificado, como condición previa para efectuar la denuncia penal por los delitos tributarios que “prima facie” se consideran cometidos. Esto implica una mayor garantía para el obligado, por la intervención que se le acuerda en este procedimiento donde se le dan a conocer los cargos e impugnaciones que hace la fiscalización y se le permite ejercer su defensa en el campo tributario y la presentación de las pruebas que hagan su derecho, antes de emitir el acto administrativo de determinación. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 187

La estrecha relación que se establece entre el procedimiento de determinación de oficio y la ley penal tributaria, hace que explicita o implícitamente se establezcan modificaciones en aquel: a.1) durante la auditoria fiscal, al hacer uso de sus facultades que le acuerda al funcionario actuante el art 41 de la ley N° 11683, t.o. 78 y modif., haciendo declarar al obligado o requiriendo información de éste, deben tener presente las garantías constitucionales, art 18 CN, que protegen a todo ciudadano, por el cual no se lo puede obligar a declarar contra si mismo. No debe perderse de vista que no se trata ya solo de establecer los montos de impuestos debidos, sino que también debe orientarse la investigación a formar la convicción administrativa de la presunta violación de la ley penal. Esto se acentúa aun mas cuando la denuncia penal la formule un tercero ante la Justicia y la determinación se deba practicar por orden judicial, lo que ya veremos mas adelante. a.2.)La ley dispone la no imposición de sanciones administrativas en la determinación, para lo que prevé la no aplicación del art. 76 de la Ley N 11683, L.O.78 y modificatorias. Recordemos que esta le asignaba un efecto determinado al silencio de la Administración en materia de sanciones administrativas: si en el acto de determinación no se las aplicaba, significaba que no había merito para ello y no se podían imponer mediante otro acto administrativo distinto, gozando de indemnidad el obligado. Emitida la Resolución, ya debe la DGI efectuar la denuncia correspondiente sin perjuicio de los recursos administrativos y judiciales que pueda interponer el responsable contra ella; es decir que se independiza del proceso penal como veremos en los puntos siguientes. b)Aportes y Contribuciones previsionales: recordemos que aquí no hay determinación de oficio, sencillamente el empleado actuante confecciona un acta donde liquida las presuntas diferencias y aplica las sanciones administrativas sin ninguna intervención del obligado, y contra ella el empleador recién puede interponer los recursos administrativos que le competen; con buen lino la ley dispone que la denuncia se haga una vez resueltos estos. El grave problema reside en el exceso de ritualismo con el que la resolución de ellos esta legislada, con posibilidades de rechazos “in limine” por defectos de forma que pueden llegar a desvirtuar la defensa ( ver mi trabajo “ Procedimiento , Fiscalización y Verificación de los Aportes y Contribuciones a la Seguridad Social” edit. Consultora pags 87 y ss). En este procedimiento nunca rigió el art. 76 de la ley N 11683, t.o.78 y modif.., por lo que no hay inconveniente alguno en no aplicar las sanciones simultáneamente en las actas. Aquí la denuncia se hace luego de resueltos los recursos administrativos, y entonces se sustancia simultáneamente el Recurso ante la Cámara Federal de la Seguridad Social y la acción penal. c) Casos en que no corresponde la determinacion administrativa de la deuda: En materia tributaria, tenemos el arliculo inlercalado a continuacion del 21 en la Ley N 11683, t.o.78 y mod., donde la maniobra consisle en determinar el irnpuesto debido para que luego se imputen a cuenta del mismo o como pago total conceptos o importes improcedentes, de Ios que hace una enumeracion no taxativa y dispone que el ajusle se haga mediante una simple intimacion de pago. Ademas, en la propia Ley Penal N 24769, las figuras previslas en los arts. 10, 1 1 y 12 no necesitan de ningun procedimiento de forrnacion de la deuda tributaria para cornprobar los delitos alli contenidos.

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d) Denuncia penal formulada por un tercero: como todo delito perseguible de oficio, cualquier ciudadano puede efectuar la denuncia del hecho al juez, al agenle fiscal o a la policia, etapa del proceso cuidadosamente legislada a partir del articulo 174 del Codigo Procesal Penal de la Nacion, pero el articulo 18 3er. parrafo de la Ley Penal Tributaria, prevee que en los casos en que para la comprobacion del ilicito sea necesario que la DGI previamente deba practicar alguno de los procedimientos previstos en el parrafo primero del citado arlicuto 18. el Juez de la causa debera enviar de inmediato al Organo Recaudador todos los antecedentes para que efectue la auditoria fiscal y la posterior determinacion de oficio, para lo que le establecen un plazo legal de noventa dias habiles administrativos, prorrogables judicialmente a solicitud fundada del ente fiscal. 19 - Facultades de la DGI: este artlculo exime al Ente Recaudador de efecfuar la denuncia penal aunque determine diferenclas de impuestos en el procedimiento de determinacion; se esta refiriendo a los delitos previstos en los articulos 1 a 9 de la ley, cuando."de las circunstancias de hecho surgiere manitiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible". ¿Qué pasa con las figuras de los artfculos 10 a 12 que no requieren montos evadidos o incentivos fiscales indebidamente aprovechados. Opino que la facultad de no efectuar la denuncia en estos casos, surge del segundo parrafo del articulo 18, que ya vimos que pone como condicion de la denuncia, la previa formacion de la conviccion administrativa de la presunta comision de un hecho delictivo. La decision debe efectuarse por una Resolucion fundada, previo dictamen juridico, comunicada a la Procuracion del Tesoro de la Nacion, que la confirma o la revoca, ordenando hacer la respectiva denuncia en este caso. Nos parece una facultad exorbitante para un organo administrativo y que solo intervenga en eI procedimiento la Procuracion del Tesoro que tambien es de naturaleza administrativa; y no el Ministerio Fiscal, organo competente para promover o no la accion. No esta claro el modo de proceder en el caso que la determinacion deba efecluarse como consecuencia de la denuncia de un tercero y por disposicion del juez actuante; indefectiblemente la determinacion, en tal caso, debera remitirse al juez actuante, sin perjuicio de informar que no se ha ejecutado la conducta punible y este decidira los lramites a seguir. Es rational y no produce interierencias en ias funciones de cada Poder, comp to hate la facultad anleriormenle comentada: que sea is Administration que decida si hay o no delito. 20 - Prejudicialidad:. Recordemos que en la Ley Penal Tributaria anterior, N 23771, se establecía la pre-judlcialidad del proceso para aplicar la sanción, sobre el procedimlenlo administrativo para determinar la deuda; para ello incluso debieron agregar al arilculo 68 de la Ley N 11683, Lo. 78 y mod., el inc. c) como causal de suspension de la prescripción para emitir resolución administrativa a partir de la promoción de la acción penal. Desde el punto de vista recaudatorio debe haber fracasado: delitos excarcelables, procesos lentos con contados fallos dictados, y la DGI “atada de manos” para poder cobrar el impuesto evadido. La modificación era previsible, la cunosidad resrdía en saber como la iban a efectuar. Y blen, ya esta develada la incógnita: han independizado completamente la acción penal del procedimiento de determinación de la deuda, es decir que el responsable debe afrontar simultáneamente el proceso EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 189

penal que se inicia con una determinación de oficio que no esla firme y simuitáneamente contra ella, interponer los recursos administrativos y judiciales previstos en la Ley N° 11683; t.. 76 y mod. La unica limitación del Organismo Recaudador es que en la deterrriinación practicada no puede imponer sanciones por infracciones administrativas; para que ello sea viable el artículo 20 de la Ley Penal Tributaria que estamos examinando, prácticarnente, como ya lo dijimos anteriormente, ha derogado el artículo 76 de la Ley de Procedimiento Tributario, N 11683, t.o 78 y mod. Es decir, el orden de las actuaciones debe producirse así: de corresponder, con la denuncia de intergrarse la determination tributaria o la liquidation previsional, esla última con las impugnaciones administrativas resueltas; se abre así la causa penal ante e! fuero competente simultáneamente el obilgado, en el orden adrninistrativo y judicial, prosigue impugnando la misma determinación. Una vez firme la sentencia penal, la DGI abre sumario con el objeto de aplicar las sanciones administrativas con la limitación que no podra alterar las declaraciones de hechos contenidos en la sentencia judicial. El sistema no resulta convincenle, los hechos que se consideran en el proceso penal y en el procedimiento tributario son los mismos y es posible que se pueda Ilegar a conclusiones opueslas con la posibilidad que se produzca un escándalo jurídico. Imagínense que en sede penal se lo encuadre en una evasión grave; en el conlensioso tributario logra demoslrar el obligado que por los montos evadidos se trala de una evasión simple; la sanción penai será por. evasión agravada, el cobro de la deuda será por rnonlos que determinan que la maniobra fue una evasión simple y las infracciones administrativas ¿se sancionarán de acuerdo a las cifras arribadas en el pronunciamiento penal?. Insistirnos en que la deuda impositiva debe establecerse en el mismo proceso penal; será la única forma de evilar estas probables contradicciones. Es aquí donde se hace rnás evidente la no observancia del principio implícitamente constitucional del "non bis in idem°; se da la posibilidad de incoarse dos juicios por los mismos hechos para aplicarles distinlas sanciones. Deberemos esperar otra reforrna. 21 - Facultades de investigación: Teniendo en cuenla que la denuncia penal tribularia, debe integrarse con la determinación de oficio o en caso que el delito no necesile de ella para cometerse, debe formarse la “convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilicíto”, pudiendo Ilegar a no formularla en caso que así lo estime de las circunstancias de hecho, hasta la formulación de la denuncia el Organismo Recaudador procederá en la auditoría fiscal, medianle la utilización de las facultades previstas en el artículo 41 de la Ley N° 11683, l.c. 78 y modif., Cuidando de resguardar las garantías constitucionales que protegen al obligado. Además, teniendo en cuenta que, si bien la previa investigación al inicio del procedimienlo de determinación (artículo 24 Ley N 11683, t.o. 78 y modif) es de tipo inquisitivo y recién en la vista puede el responsable conocer toda la prueba de cargo, lo misrno cuando ella sea un medio probatorio irreproducible, debe dársele inlervención para cque tenga validez. El artículo 21 de la Ley N° 24769 es aplicable con posterioridad a la emisión de la determinación dee oficio y formulación de la denuncia por parle de la DGI o con ella ya realizada por un tercero. Allí, el ente Recaudador se convierte en auxiliar de la juslicia " ...conjuntamente con el organismo de seguridad competenle"; éste úllirno párrafo del artículo, ¿se referirá al Decreto N 45/91, no derogado por esla ley, que le acuerda a la Policía Federal Argentina EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 190

facultades para actuar corno auxiliar inmediato de la justicia en la prevención a investigación de delitos penales tributarios?. Debe ser, en cuyo caso estos pueden actuar solamenle en forma conjunla con la DGI obligatoriamente, lo que antes era sólo una posibilidad que daba el artículo 5 del referido decrelo N 45/91; si interviniera por su cuenta antes de la denuncia ésta solo podría ser tomada como efectuada por un tercero y el juez le tendría que dar de inmediato, participación a la DGI. 22 - Competencia judicial: en Capital Federal se la atribuyen a la Juslicia Nacional en lo Penal Económico; en el interior, a la Justicia Federal, lo que no deja duda alguna acerca de que sólo es aplicable a los impueslos nacionales. 23 - Querellante: le acuerda la facullad al Organismo Recaudador de constituírse en el juicio eri parle querellante para hacer valer sus pretensiones, como sujeto pasivo del delito por medio de la acción pública junto con el Ministerio Fiscal. 24 - Vigencia: publicada en el Boletín Oficial del 15 de Enero de 1997, comienza a regrir el 24 de Enero del mismo año conforme el artículo 2 del Código Civil. Así damos término a esta “primera aproximación” a una ley cuya complejidad tendrá que originar una vigorosa jurisprudencia.

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Ver modificación OSCAR EDUARDO ROMERA ley 27.430 / 2017 Régimen penal tributario Deroga ley 24.769 y de la seguridad social Ley 24.769 Comentada, anotada y concordada con otras normas vinculantes LOS DELITOS FISCALES EN EL AMBITO DEL DERECHO PENAL ECONOMICO No es tema sencillo abordar una definición del llamado “derecho penal económico”. Quienes lo han intentado caen, por lo general, en definiciones de compromiso tan genéricas e indeterminadas que no logra extraerse una conclusión univoca’. La dificultad estriba en una circunstancia palpable: “el condicionamiento del régimen legislativo penal económico a la estructura político-economica de cada Estado impide, como se advierte, una integral generalización”2. El rol del Estado en la economía arroja como resultado disposiciones penales de naturaleza económica tan disímiles como contradictorias. Con todo, tal circunstancia no impide enfocar planteos que si son comunes, cualesquiera seas las características propias del sistema económico de cada país. Esto nos lleva a uno de los problemas iniciales de esta disciplina: su relación con el derecho penal común. Es decir, el grado de autonomía que guarda con este ultimo. El tema, como es obvio, reviste un particular interés, ya que de la conclusión que de ello se haga dependerá la subsistencia de los fundamentos mismos del derecho penal común frente al ámbito de la delincuencia económica. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 191

Hoy, tal discusión, que en algún momento tuvo especial vigencia, ha quedado definitivamente superada y ya no se pone en duda que los principios del derecho penal liberal informan al derecho penal económico. Ello no quita, sin embargo, que se reconozcan en el mismo una serie de particularidades, lo que no autoriza de ningún modo a deducir “la existencia de principios diversos que puedan entenderse como características esenciales de su sistema normativo, sino de la presión que ejercen algunas exigencias de político criminal: las dificultades para aplicar algunas reglas de derecho penal clásico no son consecuencia de la lógica del sistema normativo penal económico, sino de su realidad social”’. La nota de especificidad que si permite extraer un criterio único a cualquier régimen penal económico parte de la noción de bien jurídico tutelado, entendido como el interés social protegido por la norma. Ese bien jurídico es necesariamente supraindividual, ya que lo que se lesiona con la conducta prohibida es el orden publico económico`. Esta nota distintiva es la que abre las puertas para diferenciar a la delincuencia económica de cualquier otro delito patrimonial, por desbastador que sea: una cosa es la afectación de un interés colectivo con proyecciones sobre un numero indeterminado de personas, y otra la conculcación de un interés individual que es el núcleo del bien, jurídico protegido en los delitos clásicos de cualquier Código Penal. Desde esta perspectiva, entonces, deben abordarse los delitos fiscales. Las infracciones no pueden valorarse exclusiva ni inmediatamente como un delito patrimonial. Por sobre todas las cosas, se afecta el sistema financiero del Estado, con consecuencias directas en los servicios que, por parte de este recibe la población (sobre este tema nos extendemos al analizar el bien jurídico tutelado en la sección siguiente, § 3). Junto a este elemento diferenciador (supraindividualidad) no pocas veces concurren otras características -aunque no hacen a la esencialidad de la delincuencia económica-, tales como: dispersión: los delitos económicos no se encuentran, por lo general, en un capitulo particular del. Código Penal’, sino en una ley especial o en varias de ellas; mutabilidad: las normas penales económicas se relacionan directamente con la situación econ6mica del país. De allí que muchas de ellas asumen un carácter meramente coyuntural; rigor: atendiendo a las repercusiones sociales de los ilícitos económicos, se amplia o diversifica el arsenal punitivo del sistema tradicional, respondiendo a exigencias de mayor incriminación y disuasión. Ubicados dentro del ámbito del derecho penal económico, los delitos contra el Fisco nos enfrentan a muchos de los núcleos problemáticos del derecho penal común que encuentran especial resonancia en la criminalidad económica. Así, por ejemplo: La estrecha relación con el derecho disciplinario administrativo y la posibilidad de conflictos entre delitos e infracciones y entre la debida relación que debe guardar la investigación criminal y la administrativa (ver comentarios a los arts. 17 y20). El complemento de los tipos penales con normas provenientes, en este caso, del derecho tributario y de las normas de la seguridad social, con el consiguiente problemas de que estas, no pocas veces, contienen disposiciones de delegación legislativa que autorizan a legislar mediante reglamentos y resoluciones a los entes administrativos, con consecuencia directa sobre el contenido del tipo penal. La dificultad para responsabilizar a los autores de estos delitos, que se amparan, por lo general, en estructuras societarias, y el no resuelto problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ver comentario art. 14). EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 192

SECCIÓN SEGUNDA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA LEY 24.769 1.

LA NECESIDAD DE UNA NUEVA LEY

El 19 de diciembre de 1996 se sancionó la nueva ley penal tributaria y Previsional (24.769)1, que derogó totalmente a su antecesora, la ley 23.771, cuya efímera vigencia no alcanzó a cumplir los seis años de vida. Este nuevo ordenamiento punitivo, lo decimos sin temor a equívocas, importa el reconocimiento del fracaso del anterior. No nos parece adecuado analizar en esta obra las muchas causas que tornaron ineficaz la ley fenecida. Por lo demás, las mismas no pueden explicarse por sí solas desde el ángulo exclusivamente jurídico2. Sin embargo, no puede dejarse de mencionar, entre otras, la ambiciosa concepción de la ley 23.771, que pretendía abarcar con su aplicación a toda conducta fiscal disvaliosa, sin hacer una distinción importante en la relevancia que podía asumir la entidad económica de la infracción3. De esta manera, los tribunales se abarrotaron de causas sin ningún criterio de selección, que sucumbieron, por lo general, en la inercia estructural de nuestros organismos de justicia. Rara vez una investigación superaba la etapa de instructoria y, la más de las veces, finiquitaba con un archivo, falta de mérito o sobreseimiento. Por otra parte, el art. 16 de la ley anterior, aunque formalmente no impedía actuar con libertad a la autoridad judicial4, en los hechos implicó una derivación de la actividad investigadora de la Dirección General Impositiva, que careció de capacidad operativa suficiente para responder a los requerimientos judiciales. En general, los tribunales no contaron –ni aún cuentan- con la preparación adecuada ni con los auxiliares competentes que requiere la especialización de este tipo de delincuencia, que tan bien caracteriza SUTHERLAND como de white collar crime (“crimen de cuello blanco”) hace ya seis décadas5. No puede dejar de mencionarse, asimismo –y esto es un hecho notorio- que gran parte de los delitos en materia fiscal suelen carecer a menudo de visibilidad social, lo que determina el escaso consenso social de la criminalización de tales conductas. Lamentablemente, la ley 23.771 no cumplió con la labor propedéutica y educativa en la formación de una conciencia social censura hacia hechos que con anterioridad hayan gozado de una mayor tolerancia. El tiempo dirá si este nuevo texto legal tendrá el carácter disuasivo y estigmatizador suficiente para contribuir a perfilar pautas mas nítidas de comportamiento, o simplemente, si en su regulación han prevalecido razones de carácter cosmético o de puro voluntarismo. 2. CARACTERÍSTICAS COMPARATIVAS CON LA LEY 23.771 Interesa señalar en este acápite las características de la nueva ley que, por contraste, se diferencia de la derogada ley 23.771. Sin pretender ser exhaustivos, anotamos: a) Una mejor utilización del principio de mínima intervención del derecho penal, en virtud del cual y como regla, solamente asumen el carácter delictual conductas de entidad económica relevante, aumentando considerablemente los montos que integran las condiciones objetivas de punibilidad. b) Como consecuencia de ello, se eliminan figuras confusas o de escasa importancia fiscal /arts. 1,5,6,7 y 10, ley 23.771), apuntando, la economía de la EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 193

ley, a los grandes evasores. c) Una sistematización mas armónica de los tipos penales, diferenciando en distintos títulos los de carácter tributario (Tít. I), de los estrictamente previsionales (Tit. II), dando un tratamiento conjunto a las disposiciones que son comunes a ambos (Tit. III). d) La construcción clara de figuras básicas (arts. 1 y 2), y agravadas (arts. 7 y 8) y una diferenciación marcada de los distintos delitos autónomos (arts. 3, 4, 6, 10, 11 y 12). e) La simplificación de algunas figuras, evitando superposición de tipos. Así, respecto de la ley 23.771, se eliminó el art. 1 que, en algunos casos, se acoplaba a conductas previstas en el art. 2; y las conductas de los arts. 2 y 4 se fundieron en una sola figura (actual art. 4) f) En los supuestos de los delitos de apropiación indebida de tributos (art. 6) y de recursos de la seguridad social (art. 9), se suprime el último párrafo del artículo 8 de la ley 23.771, precepto que había sido objetado, con razón, por violatorio de la garantía constitucional del debido proceso legal (art. 18, Const. Nac.). g) Se crean dos figuras sin precedentes en la ley 23.771, como lo son la simulación dolosa de pago y la alteración dolosa de registros (arts. 11 y 12). h) Se elevan considerablemente las penas privativas de la libertad, siendo una parte importante de los delitos no susceptibles de excarcelación o exención de prisión. i) Para los supuestos en los que es procedente la excarcelación o exención de prisión, se suprime la exigencia de la caución real como regla, rigiéndose lo pertinente a este instituto por las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación. j) Se modifica, restringiéndola notablemente, la aplicación de la suspensión del juicio a prueba (probation), respecto de lo dispuesto en el anterior art. 14 de la ley 23.771. k) También se modifica sustancialmente el procedimiento de la denuncia por parte del ente recaudador, eliminando el informe que le imponía el art. 16 de la ley anterior, salvo en casos de denuncias de un tercero (art. 18, párr. 3). l) Se establece claramente la naturaleza federal de esta ley, a diferencia de la precedente que abarcaba los tributos, aportes y contribuciones de la seguridad social de ámbito provincial. 3.

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

La afectación de la actividad recaudadora del Estado nacional no puede ser enfocada como un delito contra la propiedad pública. De ser así, no se justificaría un tratamiento específico de estas conductas, ni mucho menos una mayor sanción respecto de las clásicas figuras contra el patrimonio del Código Penal. Obsérvese en este sentido, que de entenderse lo contrario, los delitos de estafa agravada (art. 174 en función del art. 172, Cód. Penal), retención indebida (art. 173, inc. 2, Cód. cit..) e insolvencia fraudulenta (art. 179, Cód. cit.) serían mas que suficientes para tutelar al fisco. La característica esencial de los delitos que regula esta ley es la afectación de un interés supraindividual. Es decir, la lesión no consiste en si misma en lo que el Estado dejó de percibir, sino y fundamentalmente, en la lesión a un interés colectivo conectado al funcionamiento íntegro del orden socioeconómico. No modifica lo afirmado el hecho de que haya cambiado radicalmente el sistema de recaudación Previsional (ley 24.241), antes monopolizado por el Estado. En todo caso, el nuevo sistema integrado de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 194

jubilaciones y pensiones que se gobierna bajo el régimen de capitalización, no es más que la delegación estatal a la iniciativa privada de una materia que le es propia y que afecta a bastos intereses sociales6. Dicho orden económico se vincula con la actividad financiera del Estado, quien tiene s su cargo la satisfacción de intereses colectivos de distinto tipo y, para realizarlos, se vale de los ingresos obtenidos mediante los tributos que impone coactivamente a los participantes. Esta noción de interés supraindividual es una nota distintiva y hasta definitoria de los delitos penales económicos, y ubica a los ilícitos fiscales dentro de este ámbito específico del derecho penal, según hemos visto. 4.

ESTRUCTURA GENERAL DE LA LEY

a) LOS TIPOS PENALES.- Hemos dicho que la nueva ley contiene una sistematización más armoniosa de los distintos tipos penales. El texto dedica tres títulos a los mismos, que se estructuran de la siguiente manera: -Título I: Delitos tributarios, que comprenden la evasión simple (art. 1), la evasión agravada (art. 2), aprovechamiento indebido de subsidios (art. 3), obtención fraudulenta de beneficios fiscales (art. 4) y la apropiación indebida de tributos (art. 6). Título II: Delitos relativos a los recursos de la seguridad social, que comprenden la evasión simple (art. 7), la evasión agravada (art. 8) y la apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9). Título III: Delitos fiscales comunes, que comprenden la insolvencia fiscal fraudulenta (art. 10), simulación dolosa de pago (art. 11) y la alteración dolosa de registros (art. 12). Asimismo, contiene un cuarto título que se ocupa de las disposiciones generales comunes a todos los delitos, que abarca aspectos específicos de la participación criminal, en referencia a los funcionarios públicos (art. 13), las personas jurídicas (art. 14) y los sujetos fedatarios, certificantes, etc. (art.16). Cierra el título la regulación de la extinción de la acción a través del procedimiento de la probation y de una disposición concerniente a las relaciones entre delitos e infracciones (art.17). b) ASPECTOS PROCESALES.- La ley dedica, por último, todo el Título V a cuestiones relacionadas con el procedimiento administrativo y judicial. Se ocupa así de la determinación de la deuda fiscal y la posterior denuncia (arts. 18 y 19); de las relaciones entre el sumario administrativo y el judicial en curso (art. 20); de las medidas que como auxiliar de la justicia puede solicitar el organismo recaudador a fin de conservar los elementos de juicio relacionados con la presunta comisión de un delito (art.21); de las reglas de competencia (art. 22), y, por último, del rol de querellante reservado al organismo recaudador (art.23). Las dos últimas disposiciones que cierran el título (arts. 24 y 25) tratan cuestiones de derecho transitorio (la denegación de la ley anterior y la entrada en vigencia de la nueva). 5.

APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PENAL

Sabido es que la función punitiva del Estado no se agota en el Código Penal, ejerciéndose también en numerosas leyes de clara naturaleza penal, como es el caso ce la presente ley. Para evitar lo engorroso que sería que cada texto especial contenga un conjunto de principios generales relativos a su forma de aplicación, a los principios de culpabilidad y justificación, a los que rigen la tentativa y participación, a la extinción de la pretensión punitiva, al concurso de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 195

las distintas figuras entre sí, etc., el Código Penal dispone de una norma general ordenadora de su art. 4 que dice “las disposiciones generales del presente Código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto estas no dispusieran los contrario”. Este principio ordenador hace que rijan in totum todas las disposiciones del Código Penal contenidas en el Libro Primero, salvo disposición en contrario, o que la ley especial contenga un enunciado incompatible con alguno de los dispuestos en el ordenamiento común, ya que en ese caso la ley especial prevalece sobre la general. En este supuesto se encontraría, por ejemplo, lo dispuesto sobre la extinción de la acción penal por el procedimiento de la probation, según lo consideraremos en el comentario al artículo 16 al que nos remitimos. Sería ocioso y excedería los objetivos del presente libro repetir como una cantinela rutinaria todos esos principios que conforman la parte general del derecho penal, que por lo demás están sobradamente tratados en las obras generales. Interesa, no obstante, remarcar dos de esas cuestiones, referidas al elemento subjetivo de los delitos y a la extinción de la acción. a) DELITOS DOLOSOS.- No hay duda de que todas las conductas sancionadas por esta ley se vinculan con comportamientos dolosos, ya que aparece manifiesto que todas las modalidades de delincuencia fiscal descriptas presuponen, por su propia naturaleza, una actividad conciente y deliberada por parte de los sujetos activos, excluyendo cualquier forma de negligencia. Ello sin perjuicio de considerara que si bien no existe en nuestro ordenamiento penal una declaración general como la del art. 12 del Cód. Penal español, por el cual “las acciones u omisiones impudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”, es doctrina aceptada que en nuestro derecho penal “no existe un concepto genérico de culpa, ni una definición de ella. Los casos en los cuales la producción culposa de un delito es punible están específicamente previstos (...). Ello importa, necesariamente, que cuando una figura se presenta solo en una de las dos formas, la prevista es la forma dolosa”7. b) EXTINCIÓN DE LA ACCION Y DE LA PENA.- Con respecto a la extinción tanto de la acción como de la pena, rige lo dispuesto en el Título X del Libro Primero del Código Penal. Tratándose de delitos de acción pública, los mismos prescriben por la muerte del imputado, amnistía y prescripción (art. 59, Cód. Penal). Siendo todos estos delitos penados con pena de prisión, la prescripción opera después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito (art. 62, inc 2, Cód. cit.). En relación a la extinción de la pena, esta prescribe cuando hubiera transcurrido un tiempo igual al de la condena (art.65, inc 3, Cód. cit.). Por lo demás se rige por ese Título , todo lo referente a la interrupción y suspensión de la prescripción y el tiempo en que comienza a correr. La única particularidad que guarda la presente ley en relación con las disposiciones generales del Código Penal están referidas a ese modo particular de extinguir la acción, que es la suspensión del juicio a probation, donde las disposiciones específicas desplazan a la general (ver comentario al art.16). 6.

ALGUNAS CUESTIONES CRÍTICAS REFERIDAS A LA LEY

Vale la pena referirse, aunque mas no sea someramente, a algunas cuestiones críticas que gravitan sobre el texto de la ley y plantean ciertos interrogantes e incertidumbres. Nos referimos a ellas. a) CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.- La ley, siguiendo la técnica EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 196

de su precedente, ha querido reservar la persecución penal a delitos fiscales de entidad económica relevante, fijando un monto mínimo por debajo del cual cesa el interés punitivo, para entrar en la esfera de las infracciones de tipo administrativo. Esta técnica legislativa responde a principios de política criminal y se instrumentaliza a través de las condiciones objetivas de punibilidad de las que puntualmente hablaremos en el análisis correspondiente a cada artículo que lo contenga. Si bien su naturaleza es controvertida, lo cierto es que no se vinculan ni con la antijuridicidad ni con la culpabilidad y solo hacen a la aplicación de la pena8. La arista crítica de esta cuestión se presenta por la taxatividad de los montos fijados para que entre a jugar una condición objetiva de punibilidad. De esta manera, la barrera entre el delito y la nada pueden ser diferencias de centavos.(v. Gr., $99.999 para el caso de la figura del art. 1). Y puede darse la paradoja de que quede excluido un evasor por no alcanzar por milésimas la cifra mínima, pero al mismo tiempo y por muchísimo menos, otro sujeto cometer un delito de otro rubro sensiblemente menor (v. Gr., art6). Encontrar una solución adecuada a este problema sigue siendo una asignatura pendiente. b) GRAVEDAD DE LAS PENAS.- La nueva ley ha agravado inusualmente las penas en algunas figuras. Así, ni por el monto ni por la posibilidad de una condenación condicional (art. 316, Cód. Proc. Penal), serían susceptibles de excarcelación o exención de prisión. Evasión agravada de tributos (tres años y seis meses a nueve años de prisión, art.2); Aprovechamiento indebido de los subsidios (tres años y seis meses a nueve años de prisión, art. 3); Evasión agravada de recursos de la seguridad social (tres años y seis meses a nueve años de prisión, art.8) La severidad parece excesiva y encaminada a otros fines que no guardan relación con la tarea propedéutica y disuasiva de una ley penal, sino con una política que, por lo excesivamente fiscalista, podría eventualmente aplicar penas en forma adelantada, en desmedro del principio de inocencia de raigambre constitucional. Si a lo dicho sumamos que la determinación de la deuda está a cargo del organismo recaudador que, incluso, está impelido de hacer la denuncia penal aun cuando tales determinaciones hayan sido impugnadas y recurridas (art. 18), se hace mas evidente el despropósito legislativo que de hecho, en forma encubierta y no confesada, dejaría la posibilidad de aplicar penas a organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional. De una rápida espigueada por el artículo del Código Penal se advierte que un basto catálogo de delitos de mayor visibilidad y estigma social pueden ser excarcelados, lo que pone de manifiesto del desatino señalado. A título de ejemplo anotamos: Homicidio en estado de emoción violenta (art. 81); Lesiones dolosas seguidas de muerte (art. 81); Infanticidio (art. 81); Aborto (art 85); Homicidio o lesiones en riña (art.95); Duelo (art. 97); Abandono de personas (art. 106); Corrupción de menores (en los supuestos de los incs. 2 y 3 del art. 125); Abuso deshonesto (art. 127); Rapto (art. 130); Reducción a la servidumbre (art. 140); Privación ilegítima de la libertad (arts. 141 y 142); EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 197

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Robo agravado (art. 167); Quiebra fraudulenta (art. 176); Estragos (art. 186); Delitos contra la seguridad en los medios de transporte (art. 190); Piratería (art. 198); Delitos contra la salud pública (art. 200); Etcétera.

En definitiva, la gravedad injustificadas de las penas puede originar, como de hecho ha sucedidos con otros delitos, una resistencia judicial a su aplicación, bajo el amparo protector de la inercia crónica de la investigación, muchas veces sustitutiva de una idea formal de justicia. La amenaza desproporcionada de la fuerza es precisamente, el aspecto más débil de esta ley. 7.

EXCARCELACIÓN Y EXENCIÓN DE PRISIÓN

En la anterior ley 23.771, el art. 17 establecía como regla y sin excepción alguna que la exención de prisión o excarcelación debería siempre concederse bajo caución real, dando como pauta, para establecer su cantidad, la correlación que esta debía guardar con el supuesto perjuicio sufrido por las rentas fiscales. Dicha disposición interpretada literalmente llevaba a consagrar criterios de irracionalidad. Ello explica la dura crítica que despertó por parte de distintos autores, quienes la tildaron, en líneas generales, de inconstitucional y violatoria del Pacto de San José de Costa Rica9, en cuanto podría importar la imposición de una prisión por deudas. De allí que para no violentar tales principios, la jurisprudencia, haciéndose eco de esas críticas, arbitró la prudencia necesaria procurando no tornar ilusorio un derecho que por la ley correspondía10. El criterio expresado, en fin, no hizo más que reiterar, como un consabido ritornello, los principios comunes que rigen a todo el instituto de la libertad caucionada11, que siempre ha tenido en miras que lo que esta persigue es la comparecencia del imputado y no cautelar un supuesto perjuicio patrimonial, por la también supuesta comisión de un delito. En su momento, junto con otros autores, sostuvimos12 que la sanción del nuevo Código Penal de la Nación había derogado la disposición del la ley especial, ya que el artículo 598 contenía un carácter abrogatorio de todas las disposiciones contenidas en leyes generales y especiales que se opusieron al mismo. Siendo el régimen excarcelatorio de este último ordenamiento incompatible con lo que disponía el art. 17 de la ley 23.771, la derogación saltaba a la vista. Esto, sin embargo, no despejó las hesitaciones producidas en sede jurisdiccional. La presente ley, en lo que constituye sin duda un acierto, no sólo deroga categóricamente todo el régimen de la ley 23.771, sino que, además, no establece ninguna regla específica en materia de exención de prisión y excarcelación, por lo que rigen en plenitud, sobre este aspecto, las disposiciones del digesto procesal. Es así que, en virtud de este último, la caución como regla debe ser juratoria (art. 321, Cód Proc. Penal), lo que no quita que por excepción pueda pueda aplicarse caución real (art. 324, Cód. cit.). Pero en este supuesto, “la norma establece la condición subsidiaria con que se ha requerido legislar esta forma de caución, por lo que el Juez o tribunal deberá escoger en primer lugar entre la caución juratoria y la personal, y sólo cuando le aparezcan esas como ineficaces y por la naturaleza económica del delito, puede imponérsele la que aquí comentamos”13. De todos modos, cuando ello ocurre, es de aplicación el último párrafo del art. 320 del Cód Procesal Penal, que dispone: “Queda EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 198

absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral”. Pie de Página 1. 2. 3. 4.

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TIEDMANN, Klaus, Poder económico y delito, Ariel, BARCELONA. 1985.P.9. DE LA RUA, Jorge. Los delitos económicos, Rev. “Doctrina Penal” n 9, p.11. RIGHI, Esteban, Derecho penal económico comparado, EDR, Madrid, 1991, p.311. La tutela de los bienes jurídicos supraindividuales, también llamados colectivos o difusos, ha tenido un amplio desarrollo en el derecho constitucional, administrativo y, mas recientemente, en el Derecho privado(v.gr., Ley de Defensa del Consumidor 24240). En estos ámbitos jurídicos el tema se ha vinculado con la legitimación procesal de diversas asociaciones o instituciones para la protección de esos intereses ( consumidores, medio ambiente, etc.)En este sentido, y adelantándose a la posterior recepción legislativa, se orientaron numerosos precedentes judiciales(v.gr.: LL, t. 1983-D, p.567; CN Cont AdmFed.,Sala K, JA, t.1991-II p.501 ; Cfed. La Plata. JA, t. 1988- Acción de amparo, intereses difusos y acción popular, y pássim). Incluso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación pareció aceptarlos en el renombrado caso “Ekmekdjian”, al otorgar derecho a réplica a una persona que, dada las circunstancias, asumió una especie de representación colectiva (JA. t. 1992-III. P. 199). Anteriormente, admitió una acción de este tipo al fallar un recurso de hecho deducido contra Obras Sanitarias de la Nación (JA. t. 1988-I, p. 509). Por su parte, han sido receptados por la constitución de San Juan (art. 58), San Luis (art. 47) y Salta (art. 84, párr 2) entre otras: y por la Constitución nacional con la reforma de 1994 en sus arts. 42 y 43. No sucede lo mismo, por ejemplo y respecto de los ilícitos fiscales, en el derecho penal español, donde están contenidos en el Código Penal. Sobre la entrada en vigencia de la nueva ley, ver comentario al art. 25. El análisis de una ley en su eficiencia y utilidad excede la mera dogmática penal. Debe engarzarse con un concepto mas amplio que es el de la “política criminal”, entendiendo por ella “la crítica de los conceptos jurídicos vigentes fundada en los resultados prácticos que ellos producen en el mundo real y la proposición de otros nuevos que lo reemplacen o corrijan mediante la investigación previa de los resultados que producirán, tarea que solos es atacable mediante los métodos y los conocimientos de las ciencias empíricas” (MAIER, Julio B., “Política criminal, derecho penal y derecho procesal penal”, Rev. “Doctrina Penal”, n 2, p. 308) En el nuevo texto se elevan considerablemente las cifras que integran las condiciones objetivas de punibilidad para poder proceder a la persecución penal. En este sentido, se había señalado que “la ley penal tributaria no exige la presentación, en ningún plazo, del informe del organismo pertinente, como si se tratase de un condición de punibilidad o perseguibilidad”. De allí que “el Juez penal bien puede tramitar y decidir sin la intervención de los organismos administrativos” (Cfed. San Martín, JA. t. 1993-II, p 607). EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 199

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Dicho autor usaba esta expresión para designar “la actividad ilegal de personas de nivel socioeconómico superior, en relación con las prácticas normales de sus negocios” (MARTÍN NÚÑEZ, Juan A., “Derecho penal económico”, Montecorvo, Madrid, 1987, p. 139). El marco legal de jubilaciones y pensiones estaba encuadrado en dos leyes, una para los trabajadores en relación de dependencia (18.037) y otra para los autónomos (18.038). Ambas se regían por un sistema de reparto mediante el cual el fisco nacional recaudaba los aportes y contribuciones de los empleadores y trabajadores en relación de dependencia y de los autónomos. De esa recaudación se abonaba luego a los beneficiados. Con la ley 24.241 se crea un sistema integrado de jubilaciones y pensiones común a los trabajadores en relación de dependencia y autónomos. Este permite ingresar, a opción del afiliado, a un régimen de reparto a cargo del Estado o a uno de capitalización a cargo de fondos privados de inversión. SOLER, Sebastián, “Derecho penal argentino”, La Ley, Buenos Aires, 1945, t. II, p. 154. TERRAGNI, Marco A., “Culpa penal y responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1981, p. 212. BARBARA, Fernando L., La nueva ley penal tributaria y previsional. Análisis y reflexiones”, LL, t. 1990-E, pág. 1003, y CASTELLANOS, Fernando, “La ley penal tributaria: algunas consideraciones”, LL, t. 1990-C, p. 801. Por ejemplo, Cfed. Bahía Blanca, Sla II, ED, t. 150, p.588, con nota de BIDART CAMPOS, Germán, “eximición de prisión, caucial real y derecho a la jurisdicción”. CHICHIZOLA, Mario A., “La excarcelación”, La Ley, Buenos Aires, 1963, p. 110; fd., Cfed., Sala Crim. Y Correc., LL, t.47, p. 202 y JA, t. 1949-II, p. 416. ROMERA, Oscar E., “La derogación del art. 17 de la ley penal tributaria y previsional, por la posterior sanción del Código Procesal Penal de la Nación, en referencia a la libertad caucionada”, JA, t. 1995-IV, p. 960; CUENCA, Daniel, “Libertad caucionada en la ley penal tributaria”, Rev. “Derecho y Empresa”, n 1 y 2, p. 33, y CASTEJON, Fernando, “La Ley penal tributaria: no vigencia de su art. 17”, LL, t. 1993-E, p. 113. LEVENE (h.), Ricardo; CASANOVAS, Jorge O.; LEVENE (n), Ricardo, y HORTEL, Eduardo C., “Código procesal penal de la Nación, comentado y concordado”, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 280.

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m2 | actividad 4

1- Luego de repasar los conceptos clásicos, elabore un cuadro comparativo entre los conceptos de error de tipo y error de prohibición, marcando sus diferencias. 2- Lea atentamente la siguiente jurisprudencia y luego responda: FALLO de la Cámara Federal de San Martín, sala 2ª, 13/4/2000 - W., L.. (JA 2001-IV-328. JA 2001-IV-330) 2ª INSTANCIA.- Gral. San Martín, abril 13 de 2000.- Considerando: 1. La defensa oficial del encausado L. W. apeló la resolución que dispuso el procesamiento de su ahijado procesal como autor prima facie responsable del delito previsto en el art. 174 inc. 5, en función del art. 172, ambos del Código Penal de la Nación (fs. 110/112), motivando su impugnación en el hecho de que el nombrado había actuado de buena fe, toda vez que desconocía la normativa de aplicación en el sub examine (fs. 113 y 118/119). 2. En primer lugar debe dejarse asentado que la conducta descripta para convocar la responsabilidad penal del encausado se circunscribe a su reingreso a la actividad laboral bajo relación de dependencia sin haber comunicado tal situación a la caja previsional respectiva; ya que habría omitido notificar dicha circunstancia a la Administración Nacional de la Seguridad Social pese a la obligación legal que se derivaba de su condición de beneficiario de una jubilación por invalidez (ley 18037 [1], arts. 65 y 67 (t.o. 1976), 47 ley 18038 [2] y 34 ley 24241 [3] modificada por las leyes 24347 [4] y 24463 [5]). Ello surge desde el propio requerimiento fiscal -receptado al calco por la resolución del a quo a f. 110-, que relata los hechos de la causa con base en una fórmula adoptada para impulsar la investigación de la denuncia de la ANSeS. deducida contra treinta y nueve beneficiarios incluidos en un informe de teleproceso derivado de los registros internos del organismo (fs. 2/7 vta. y 19/vta.). 3. Analizadas las constancias del legajo el tribunal entiende que, en el particular caso de autos, el alegado desconocimiento de la obligación de comunicar al instituto el nuevo vínculo legal de su relación laboral debe ser, al menos por ahora, favorablemente receptado. Ello así por cuanto no puede descartarse que W. haya incurrido en un proceder omisivo a raíz de un error insalvable determinado por las particularidades características de tiempo, lugar y modo de la tarea que venía desarrollando. En efecto, conforme se desprende de la documental acompañada por el PAMI., el causante se desempeñaba como médico de cabecera bajo la modalidad de “contrato de locación de servicios” desde el mes de junio del año 1978 (f. 133); es decir, con mucha anterioridad a la obtención del beneficio jubilatorio por invalidez que le fuera concedido el 2 de mayo de 1985 (según el acta de fs. 31/vta.) y contemporáneamente con el cese de su relación de dependencia como médico clínico zonal de la empresa Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires S.A. (fs. 1/34 del expediente acollarado). Es más, permaneció en esa situación durante más de diez años sin que por ello se verificara ninguna irregularidad, ya que desde el 7 de agosto de 1995, continuó el vínculo jurídico que lo unía al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en la forma del “contrato de trabajo subordinado”, dando así lugar al reproche que aquí nos convoca (fs. 165/170 vta.). Así las cosas, sería perfectamente verosímil que el imputado no se haya percatado del cambio operado en su relación laboral pues, más allá del nomen iuris del vínculo contractual, lo cierto es que en los hechos su actividad profesional al servicio del PAMI. no se habría modificado en lo sustancial. En este sentido, reforzaría la ignorancia alegada la particular circunstancia de que, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 201

precisamente, ante la invitación que el instituto le girara a fin de optar por la naturaleza jurídica del vínculo que seguiría rigiendo su prestación médica, W. se inclinara por una relación ajustada a la normativa del derecho del trabajo en la que se desempeñó por espacio de ocho meses, hasta que decidió espontáneamente presentar su renuncia el 1 de abril de 1996 (f. 133); siendo que si, efectivamente, hubiera tenido un conocimiento preciso de la prohibición legal que regía la materia, bien podría haber optado por continuar sin ningún inconveniente durante ese breve lapso con su “contrato de locación de servicios” (agregado a fs. 141/146), antes que silenciar adrede el cambio en el tipo de contratación y correr el serio riesgo de ser sorprendido cuando el ANSeS. volviera a recibir los aportes (como en definitiva ocurrió) de una persona que figuraba como jubilada. 4. Cierto es que se suele estar conteste en señalar que el simple silencio resulta idóneo para inducir a la víctima a efectuar un desplazamiento patrimonial injusto, cuando existe la obligación jurídica de hablar o de decir la verdad (conf. Irurzun, Víctor y otros, en “El ardid en la estafa”, 1968, Ed. Biblioteca Policial, p. 44 y ss.; Fontán Balestra, Carlos, en su “Tratado de Derecho Penal”, t. VI, 1981, Ed. Abeledo-Perrot, p. 42 y ss.; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, 1994, t. IV, 1994, p. 350; Spolansky, Norberto E., “La estafa y el silencio”, 1969, Ed. J. Álvarez, p. 63 y ss.; entre otros). Sin embargo, si el autor desconoce que tiene esa obligación incurre en un “error de prohibición” que no le permite comprender la antijuridicidad de su conducta. La doctrina contemporánea también requiere que tal error sea “invencible” para adquirir tal significación inculpable; siendo su sentido, que no le fue posible al sujeto activo evitar el error que, por ello mismo, no le es reprochable. O sea, la evitabilidad de la falta de comprensión de la antijuridicidad debe valorarse en relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades. “En general, puede afirmarse que la evitabilidad del error de prohibición presenta tres aspectos que se deben analizar: a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad, es decir, si le era posible acudir a algún medio idóneo de información; b) si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá del tiempo de que disponga para la decisión, reflexión, etc.; y c) si al autor le era exigible que concibiese la antijuridicidad de su conducta, lo que no acontece cuando cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor, no hubiera tenido motivos para sospechar la antijuridicidad” (Zaffaroni, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, 1981, Ed. Ediar). En este orden de ideas se advierte entonces que, por un lado, el accionar del encartado habría estado viciado por un error relevante sobre uno de los elementos exigidos para que su silencio pudiera configurar el ardid propio del delito que ahora se le enrostra. Ello así, pues de las constancias hasta aquí colectadas se valora que su equívoco radicó en suponer que la situación material de revista no había sufrido ningún cambio y por ende, es lógico que soslayara la disposición legal que le imponía la obligación de informar a la ANSeS. su nueva relación jurídica laboral. Y, por otro lado, nunca habría tenido motivos para sospechar que estuviera incurriendo en un comportamiento antijurídico, no sólo porque en su desempeño hasta ese momento durante más de diecisiete años estuvo cumpliendo siempre la misma actividad, sino porque fueron su propio empleador y la asociación profesional que lo representaba quienes mantenían periódicas controversias respecto de la naturaleza jurídica del vínculo preexistente entre ambas partes (f. 165) y dada su condición de médico lego en la materia, sería un despropósito exigirle saber que la modificación instrumental con la que prestaba su servicio lo había colocado en la objetiva posición de estar cometiendo un delito. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 202

Ello explicaría también la torpe defensa material a la que recurriera en su descargo al aludir a un inexistente reingreso a su trabajo desde el 1/8/1995 y le otorga positivo sentido a que agregara a renglón seguido: “Ignorando toda la parte legal o el impedimento que tenía el deponente en su condición de jubilado por invalidez” (f. 108). En realidad, durante los diez años en que estuvo cobrando legítimamente el beneficio jubilatorio cumplió idéntica labor sin registrar el menor inconveniente que lo pudiera ilustrar sobre un eventual cuestionamiento de su gestión y fue por iniciativa del PAMI. que se modificó formalmente el encuadramiento jurídico de su relación laboral, aunque su actividad médica y la manera en que la siguió desempeñando -no resulta ocioso reiterarlo- fuera igual a la anterior. En tales condiciones, mal puede sostenerse a esta altura de la investigación que el imputado haya sabido que con su mero silencio estaba realizando el despliegue ardidoso constitutivo del delito de estafa. De donde se debería deducir que W. nunca habría querido cometer la acción reprimida por el art. 174 inc. 5 del Código de fondo, lo cual, en principio, conllevaría como consecuencia necesaria la ausencia de la culpabilidad que caracteriza la figura penal en trato, por cuanto aquélla desaparece si en el caso concreto se comprueba que el imputado careció de la llamada “conciencia del injusto” por el que se pretende endilgarle el reproche. Así las cosas, teniendo en consideración las competencias discernidas en la ley ritual (arts. 334 y 445 ) y la garantía legal de doble instancia (art. 337 inc. 2 CPP.), es criterio del tribunal que la situación procesal del encausado debe resolverse atendiendo a lo dispuesto en el art. 309 del ordenamiento ritual, sin perjuicio de que oportunamente el a quo, de considerar agotadas las diligencias a producir, decida en definitiva lo que corresponda. Por todo lo expuesto, se resuelve: revocar la resolución apelada de fs. 110/112 y disponer la falta de mérito respecto de L. W. y en orden al delito en virtud del cual fuera indagado (art. 309 CPP.).- Daniel M. Rudi.- Alberto Mansur.- Horacio E. Prack. (Prosec.: Cristian E. Barrita). Cuestionamientos señalados: ¿cuál es el concepto que surge de la sentencia sobre esta clasificación? ¿cuáles son sus diferencias? ¿coinciden con las definiciones establecidas por Ud. en la actividad anterior? 3- De la doctrina y la jurisprudencia reseñada ¿puede establecer los puntos en común y aquellos diferentes?

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glosario

Condiciones objetivas de punibilidad: Son circunstancias exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena, aun cuando la acción concuerde con la descripta por la ley como prohibida y el autor haya actuado culpablemente. Ilícito tributario contravencional: Es toda transgresión a una norma general y obligatoria, que contiene un deber tributario formal o sustancial. Infracciones a los deberes formales o Infracciones formales: Consisten en el incumplimiento de deberes tributarios formales, por acción u omisión. Infracciones a los deberes materiales o sustanciales o Infracciones materiales: Consisten en el incumplimiento de los deberes de pago de la obligación tributaria, por acción u omisión, el que puede originarse por un actuar culposo o doloso del sujeto pasivo de la obligación tributaria. Omisión culposa de tributos: Se da cuando negligentemente el sujeto pasivo de la obligación tributaria no ingresa el importe del tributo debido, retenido o percibido, en forma total o parcial. Omisión dolosa o Defraudación de tributos: Se produce, por acción u omisión, cuando intencionalmente el sujeto pasivo de la obligación tributaria realiza declaraciones juradas engañosas u oculta datos, en perjuicio de las arcas fiscales. Sanción de arresto: Consiste en la privación de la libertad por un corto período de tiempo. Sanción de multa: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en el pago de una suma de dinero. Sanción de clausura: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en el cierre del establecimiento comercial, industrial o de servicio, por un período determinado de tiempo. La ley prevé dos tipos distintos de clausura, con un procedimiento de aplicación de la sanción diferente: clausura administrativa y clausura automática. Sanción de suspensión de matrícula, licencia o inscripción registral: Sanción propia de carácter patrimonial por la que, como su nombre lo indica, se puede aplicar la suspensión de la matrícula, licencia o inscripción registral en los casos establecidos en la ley; además, está prevista con carácter accesorio de otras sanciones. Sanciones administrativas propias, directas o específicas: Son las previstas en la ley 11.683, siendo el organismo que las aplica –o, en su caso, solicita su aplicación– la Administración Federal de Ingresos Públicos. Sanciones encubiertas o indirectas: Son las que trae aparejadas consecuencias tributarias desfavorables, y que en su mayoría repercuten en el importe tributario que el sujeto pasivo de la obligación tributaria tiene que pagar al fisco.

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microobjetivos

:: Comprender los derechos que atañen al consumo, en el marco de la relación Consumidor- Empresas. :: Distinguir acabadamente cuáles prácticas comerciales pueden ser perjudiciales para el mercado en general, cuáles resultan dañosas para los consumidores y cuáles para la competencia, diferenciando el ámbito de protección dado por la ley a cada una de estas situaciones :: Conocer las prácticas que distorsionan la libertad de mercado, las eventuales sanciones aplicables y los organismos comprometidos con la resolución de dichos conflictos. :: Identificar los procedimientos administrativos establecidos por las leyes de Defensa de la Competencia, Defensa del consumidor y Lealtad Comercial. :: Identificar los organismos administrativos encargados de atender las controversias en cuestión, así como el organismo judicial encargado de revisar las precedentes decisiones administrativas.

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contenidos

Cuestiones relativas al mercado. Defensa del consumidor y libre competencia. Lealtad comercial Como hemos podido ver al inicio de este Programa de DERECHO PENAL ECONÓMICO, el orden o sistema económico reconoce como uno de sus componentes más importantes al MERCADO. Esta abstracción o entidad social-cultural ha irrumpido en las últimas décadas de un modo contundente, ubicuo en nuestra realidad cotidiana, situación que se ve reflejada no sólo en el lenguaje técnico sino también en el coloquial. El mercado, sacralizado por algunos, demonizado por otros, pero nunca soslayado de cualquier análisis político-económico, se ha erigido en una especie de baremo a partir del cual la toma de postura frente a éste definirá, entre otras cosas, el perfil ideológico del emisor del mensaje. Las preguntas se imponen: ¿qué constituye realmente el MERCADO?, ¿este concepto tiene connotaciones negativas o positivas?, ¿resulta necesario protegerlo? Para responder a estos interrogantes no debemos omitir que dentro de este gran escenario encontramos dos actores principales y la dinámica de la relación entre éstos determinará, en definitiva, los rasgos, límites y bondad o maldad del MERCADO. Como podremos observar, el concepto mismo de MERCADO presenta la misma EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 205

dinámica que las relaciones económicas que lo integran. Consumidores y Empresarios integran el elenco de esta obra y los términos del intercambio (acudiendo a una antigua expresión acuñada por Raúl Presbich y Fernando Cardozo) en cada época y país o región determinarán la índole del MERCADO en cuestión. Tal como se refiriera en el Modulo 1 de la materia, CONSUMIDORES Y EMPRESAS son titulares de Intereses Difusos que, a pesar de corresponder a un número importante de sujetos, resultan básicamente sectoriales y contradictorios y se conciben de un modo dialéctico. De esta operación dialéctica a la que aludimos, emergerá como síntesis –según el concepto hegeliano– el Mercado como institución social. Sin embargo y al no tratarse de una creación natural (como algunos pocos llegan a sostener) sino de un producto eminentemente cultural, el MERCADO debe ser moldeado, direccionado, corregido de modo tal de reducir a una expresión mínima sus injusticias provocadas, por lo general, por las obvias asimetrías y desigualdades entre las partes. De este modo, el Derecho en general y el Derecho Penal, en particular, han sido llamados a cumplir este rol como las más importantes herramientas con las que cuenta un Estado para intervenir en la sociedad. De esta manera, el Estado por vocación o presión social se ha erigido en árbitro de esta relación, la cual –vale decirlo– no se circunscribe a la existente entre Consumidores y Empresas, sino también a la de las Empresas entre sí. Siguiendo un orden jurídico-jerárquico, recurriremos a nuestra Carta Magna para comprobar que el Consumidor y sus derechos han hecho su aparición en su texto –reforma de 1994 mediante– a través de su reconocimiento explícito en el art.42 de la Constitución Nacional, Capítulo “Nuevos derechos y garantías”. Nos remitimos a lo dicho en el Módulo 1 en este punto A primera vista, este carácter nuevo o bizoño de la temática que el título del Capítulo Constitucional nos sugiere resulta casi indiscutible. Sin embargo, vamos a poder comprobar que esta cuestión ya ha sido abordada de un modo más o menos explícito por la ciencia jurídica, más aún por la ciencia penal. Normas impropias o accidentales que captan la relación proveedor- consumidor o proveedor-proveedor. El derecho penal, prohijado por la selección de bienes jurídicos a tutelar que realiza el legislador en la instancia de la política criminal, ha tomado cartas en este asunto. A partir de un Bien jurídico inmediato (derechos del consumo, libre competencia, salubridad) y uno mediato (orden socio-económico), la legislación penal nuclear y especial ha receptado desde hace tiempo –y quizás indirecta o tangencialmente– la problemática que nos ocupa a través de la articulación de diversas figuras típicas que a continuación reseñaremos con alusión a sus títulos y capítulos para una mejor comprensión del Bien Jurídico protegido por el tipo. (Se recomienda ver normas citadas del texto del Código Penal). EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 206

A) Título VII, capítulo 4 “Delitos contra la salud pública” Art. 200: Se trata de un delito que se consuma al envenenar (con sustancias tóxicas), contaminar (elementos radiactivos y otros) o adulterar (descomposición). ARTICULO 200. - Pena Reclusión o Prisión de (3) a

Delito de peligro concreto o de aptitud. (10) años y multa de ($ 10.000) a ($ 200.000),

el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o Admite tentativa. De efecto permanente. sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad Doloso de personas.

Resultado mortal preterintencional (10 a 25 años). En este caso la preterintencionalidad implica dolo de envenenamiento, adulteración, etc. y culpa de homicidio. 201: Tráfico de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud Consiste en disimular el carácter nocivo y lanzar a circulación la mercancía.

ARTICULO 201. - Penas del art anterior, Tipo de peligro, se consuma con el tráfico mercantil. al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercialización aguas Doloso. potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter Contempla la hipótesis preterintencional. nocivo.

Art. 203: Tipo culposo de los dos anteriores. Art. 204: Suministro infiel de medicamentos Tipo penal especial. En este delito, el sujeto activo especializado: persona legalmente autorizada para vender medicamentos. No es necesaria la venta, basta la entrega; sí, atenerse a la sustancia o condición (calidad) o medida (cantidad) establecida en la receta. Doloso. Se consuma con el suministro. Tipo de peligro.

ART. 204- Prisión (6) meses a (3) años, el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito.

Si hay perjuicio, concurre idealmente con el art.173, 1º B) Título XII. Capítulo 1. Delitos contra la fe pública Art. 289 inc. 1: Falsificación de marcas

ART 289. - Prisión de seis meses a tres años: 1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados.

C) Título V. Capítulo 4. Delitos contra la libertad de trabajo y de asociación Art.. 159: Concurrencia desleal

ART 159. - Multa de pesos $2.500 a $30.000, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.

Tipo penal especial. Sujeto activo: comerciante o industrial. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 207

No exige el desvío efectivo de la clientela. Propaganda desleal. Afirmaciones o insinuaciones peyorativas para los productos, servicios de un establecimiento o marca que exceda la buena fe que debe regir en esta materia. Doloso. Tipo de peligro. No admite tentativa. D) Título XII. Capítulo 5. De los fraudes al comercio y a la industria Art. 300, 1: Agiotage

ARTICULO 300. - Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años: 1º. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado.

Uno de los delitos que exhibe más a las claras la protección del B.J. mediato: el orden económico. Autor: Tenedor de mercancías, fondos o valores. Se consuma al producir la suba o baja antojadiza del precio de mercado por estas vías. Noticias falsas: difusión pública de infundios; de hechos ocurridos o a ocurrir con influencia en la producción, comercialización. Negociaciones fingidas, operaciones existosas o frustradas que involucran a establecimientos del medio. Reunión o coalición de tenedores. Acaparamiento. Doloso. D) Otras normas Ley Abastecimiento (20.680): Arts. 5 y 6 Ley de Seguridad Nacional o de Subversión Económica (20.840): Art. 6 reformado. Normativa especial. Defensa del consumidor.

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Ley de defensa del consumidor (24.240). Como sostiene Ana I. Piaggi en su trabajo “La persona humana frente al derecho del consumo y de defensa de la competencia” publicado en www.lexisnexis.com.ar., “Hasta la década de los 80 la primacía de la autonomía de la voluntad y la igualdad teórica de los derechos y obligaciones entre productores y consumidores dejó a éstos en situación de desventaja poniendo en peligro el sistema mismo de la economía de mercado. Aquellas estructuras legales demostraron ser inadecuadas al fenómeno del consumo masivo y ello adquiere especial importancia en las etapas precontractuales” . EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 208

Como sugiere la autora, las instituciones del Derecho Civil decimonónico se mostraron impotentes frente a la economía de escala originada en el fenómeno de la sociedad de masas. La autonomía de la voluntad (art.1137 del C.C.) se ideó tomando como base una relación contractual personal, concreta, bilateral cuando en la actualidad en su gran mayoría no participan de estas características sino que por el contrario resultan impersonales, difusas o abstractas y multilaterales. La ley de defensa del consumidor emerge como una reacción del derecho frente a este contexto. - (Se recomienda al alumno la lectura del texto legal dado que recurrentemente se harán remisiones a sus normas). La ley 24.240 resulta rica en definiciones y conceptos lo cual ciertamente facilita su estudio, exégesis y aplicación. En su art.1 define al consumidor o usuario como sujeto de la ley, titular de los derechos reconocidos en ésta. Posteriormente, en el art. 2, delimita su ámbito de aplicación refiriéndose a las transacciones que se regirán por sus disposiciones. Seguidamente, señala las prestaciones exceptuadas de la Ley (art. 2) y las condiciones de prestación que impone (art. 5). Luego define la oferta (arts. 7, 8 y 9). Obligación de garantía (art.11). Responsabilidad solidaria de fabricantes, vendedores y distribuidores. (art.13 ) Cláusulas abusivas (art.37). Contratos de adhesión (art.38). Procedimientos y sanciones (arts. 45 y ss.). Finalmente se destaca que, conforme lo dispone el art. 65 del texto legal. la ley es de orden público. Defensa de la competencia. (ley 25.156) La ley plasma en su articulado una serie de principios que intentaremos explicitar: I)

IGUALDAD EN LA PARTICIPACIÓN: Entendida como igualdad de oportunidad y resulta reflejo de la igualdad establecida como principio liminar en la Carta Magna. Se entiende en esta materia como la ausencia de creaciones artificiales que dificulten la concurrencia al Mercado.

II)

LEGALIDAD DE LA CONCURRENCIA: Como concreción de lo establecido en el art. 19 de la C.N. toda limitación a la concurrencia debe tener su origen en la Ley.

III)

PROPIEDAD DE LA INVERSIÓN: Presupuesto necesario para la existencia EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 209

de libertad económica, libertad esta que se ve afectada con la existencia de distorsiones del mercado. IV)

LA DIGNIDAD DEL CONSUMO: Las distorsiones del mercado afectan no sólo el desenvolvimiento normal del Mercado sino también los intereses de los consumidores restringiendo su libre elección y poniendo en peligro su salud y seguridad.

V)

JUSTICIA ECONÓMICO DISTRIBUTIVA: Los productos deben tener un justo precio y deben ser distribuidos con igualdad de proporción.

El bien jurídicamente protegido por esta normativa es el normal desenvolvimiento del Mercado. La Ley en sus arts. 1 y 2 comienza a enumerar, a través de una larga lista y de manera ejemplificativa, lo que considera acuerdos y prácticas prohibidas. Posteriormente, en su art. 3, delimita su aplicación subjetiva y territorial, arrojando además un principio general de interpretación de actos o conductas y acuerdos. En su Capítulo II, la Ley establece el concepto de lo que se entiende por posición dominante (arts. 4 y 5) , para lo cual utiliza criterios cualitativos-cuantitativos, otorgando además una serie de criterios a los efectos de evaluar las respectivas situaciones particulares. Luego en el Capítulo III (arts. 6 a 16), se ocupa de las concentraciones y fusiones. Después de dar el concepto de concentración económica, establece cuáles serán los casos no permitidos por la Ley. El Capítulo IV (arts. 17 a 24) establece al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como autoridad de aplicación estableciendo, además de su composición, su competencia. En el Capítulo VI (arts. 26 a 45) se establece el procedimiento administrativo a sustanciar ante el anoticiamiento por una denuncia formulada ante el Tribunal, estableciendo plazos, diligenciamiento de prueba y resolución del conflicto. Por último los Capítulos VII y VIII establecen las sanciones a aplicar y las vías recursivas a los efectos de impugnar la resolución dictada. Lealtad comercial (ley 22802) Esta normativa reúne lo establecido en las leyes 17.016 y 19.982 y plantea como objetivos: la regulación jurídica de la publicidad de bienes y servicios, el establecimiento de normas de procedimiento, juzgamiento de infracciones, el delegar a las autoridades locales la jurisdicción, la protección de las denominaciones de origen, regular la obligación de exhibir o publicitar precios y de la obligación de informar sobre garantías. La ley en sus arts. 1 a 6 regula lo relativo a la identificación de las mercaderías que se comercialicen, fijándose como requisitos la indicación del país de origen, calidad, pureza, medidas, contenidos, etc. Además, se establece la prohibición de introducir en los envases o en la presentación de los productos, leyendas que puedan inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza del producto. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 210

Luego fija la responsabilidad de fabricantes, productores, envasadores, importadores, fraccionadores por la veracidad de las indicaciones consignadas en los productos. El art. 7 alude a la denominación de origen, definiéndola y estableciendo la prohibición de utilizar una denominación de origen nacional o extranjera cuando el producto no provenga de la zona respectiva. La publicidad y las promociones están reguladas por el Cap. III arts. 9 y 10, estableciéndose la prohibición de realizar cualquier clase de presentación, publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características, propiedades, naturaleza, origen, calidad, cantidad, precio, etc. de bienes inmuebles o servicios. El capítulo IV (arts. 11 a 16) de la Ley se ocupa de las autoridades de aplicación y sus atribuciones. Se designa como autoridad de aplicación a la Secretaría de Comercio de la Nación con facultades de delegación en autoridades locales. El procedimiento a seguir, frente a infracciones a la Ley, normas reglamentarias y la sustanciación de causas que de ellas se originen, está reglado por el art. 17. En cuanto a las infracciones, sanciones y recursos el Capítulo VI (arts. 18 a 31) establece el monto y naturaleza de las penas a aplicarse según la infracción de que se trate; las vías recursivas habilitadas, el plazo de prescripción de las acciones y penas y la aplicación supletoria de la Parte General del Código Penal y del procedimiento del plenario del Código de Procedimiento en Materia Penal de la Capital Federal.

m3 | contenido | AA

asistente académico 1

A los fines de profundizar el tema sobre el “Abuso de posición dominante” desde el punto del derecho comunitario, se recomienda visitar la página web: http://europa.eu.int/comm/competition/citizen/citizen_dominance_es.html#examples Abuso de posición dominante IC donde, además, podrá encontrar importantes ejemplos de la práctica forense.

m3 | contenido | AA1| IC

información complementaria

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ¿qué puede hacer la Comisión? ¿Qué es una posición dominante de mercado? ¿Es ilegal? Definición de “posición dominante” Una empresa ocupa una posición dominante si su poder económico le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta la reacción de sus competidores o de EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 211

los consumidores intermedios o finales. Al valorar el poder económico de una empresa, la Comisión toma en consideración su cuota de mercado y otros factores como la presencia de competidores creíbles, el hecho de que la empresa tenga una red de distribución propia o un acceso privilegiado a las materias primas, etc. ¿Es ilegal ocupar una posición dominante? Las empresas eficientes tratan de conquistar los mercados, hasta el punto de que pueden llegar a alcanzar una posición muy fuerte en ellos. El hecho de ocupar una posición dominante no es negativo en sí si es el resultado de la propia eficiencia de la empresa. Pero si la empresa explota este poder para inhibir la competencia, se trata de una práctica anticompetitiva que constituye un abuso. Por consiguiente, lo que prohíbe el artículo 82 del Tratado CE es el abuso de una posición dominante. Poderes de la Comisión Europea en materia de control del abuso de posición dominante La Comisión puede adoptar una decisión para prohibir un abuso e imponer sanciones a la empresa infractora de hasta un 10 % de su volumen de negocios (rigen las mismas normas expuestas anteriormente en lo relativo a los carteles). •

La Comisión puede investigar los presuntos abusos por iniciativa propia o a raíz de una denuncia presentada por competidores o clientes.

•

No hay ninguna disposición de excepción para los abusos de posición dominante.

Ejemplos de abuso de posición dominante Una empresa que ocupa una posición dominante puede verse tentada de abusar de su posición imponiendo, por ejemplo, unos precios de compra o venta desorbitados o concediendo ventajas discriminatorias a determinados clientes a fin de controlar su conducta o de mantener fuera del mercado a empresas competidoras. Los ejemplos que figuran a continuación ilustran la actuación de la Comisión en este terreno. Deutsche Post El 20 de marzo de 2001, la Comisión adoptó su primera decisión al amparo del artículo 82 relativa al sector postal, en la que concluyó que el operador de correos alemán, Deutsche Post AG (DPAG), había abusado de su posición dominante en el mercado de los servicios de paquetería empresarial mediante la concesión de descuentos de fidelidad y la aplicación de precios predatorios. En virtud de la decisión, DPAG debía crear para sus servicios de paquetería empresarial una entidad jurídica separada de su monopolio en el ámbito del envío de correspondencia. Además de exigir que las dos empresas mantuvieran relaciones basadas en unos precios transparentes y acordes con el mercado, la decisión de la Comisión también estableció unas normas para los monopolios postales relativas a la aplicación de subvenciones cruzadas. Teniendo en cuenta la larga duración del cierre del mercado causado por estas prácticas, DPAG fue multada con 24 millones de euros. Michelin El 20 de junio de 2001, la Comisión multó al fabricante de neumáticos francés Michelin con 19,76 millones de euros por abusar de su posición dominante en el mercado francés de neumáticos recauchutados y neumáticos nuevos de sustitución para vehículos pesados. La investigación de la Comisión demostró EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 212

que, entre 1990 y 1998, Michelin aplicó un complejo sistema de descuentos, primas y convenios comerciales que tuvo el efecto de vincular a los distribuidores a Michelin como proveedor y, en consecuencia, de excluir artificialmente del mercado a sus competidores. La magnitud de la multa reflejaba la gravedad y duración de la infracción, así como la existencia de una infracción anterior similar de Michelin. DSD El 20 de abril de 2001, la Comisión Europea adoptó una decisión en la que concluía que la empresa Duales System Deutschland AG (DSD), titular de la marca registrada de reciclado "Der Grüne Punkt" (El Punto Verde), había abusado de su posición dominante en el mercado de la organización de la recogida y el reciclado de envases de venta en Alemania. La decisión se limitaba a una disposición del acuerdo de marca registrada de DSD y no ponía en tela de juicio la existencia y el funcionamiento general del sistema de DSD. La Comisión concluyó que, en algunos casos, el sistema de pago utilizado por DSD perjudicaba a sus clientes e impedía la entrada de competidores en el mercado.

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material

Material básico 1- RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad Económica. Editorial Ábaco, 2000. 2- AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la Cuesta). Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003. 3- Código Penal de la República Argentina. 4- Leyes 24.240, 25.156 y 22.802. Material complementario - BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed. Hammurabi, 2000. - DROMI, Roberto: Competencia y Monopolio. Editorial Ciudad Argentina, 1999. - MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998. -

NÚÑEZ, Ricardo: Derecho Penal. Parte Especial.

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m3

actividades m3 | actividad 1

A los fines de realizar un repaso de las instituciones y figuras estudiadas, Ud. deberá realizar un resumen de las figuras delictivas presentadas en este módulo. A tal fin, y en base a la lectura de las Secciones 2° y 3° del Código Penal Español IC , realice un cuadro comparativo entre dicho régimen punitivo y la legislación nacional en materia de Defensa del Consumidor, Defensa de la Competencia y Lealtad comercial.

m3 | actividad 1 | IC

información complementaria

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL SECCIÓN 2.ª DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Artículo 273. 1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos. 2. Las mismas penas se impondrán al que, de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. 3. Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en el párrafo primero de este Artículo concurriendo iguales circunstancias en relación con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor. Artículo 274. 1. Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa de seis a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado. 2. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este Artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 214

Artículo 275. Las mismas penas previstas en el Artículo anterior se impondrán a quien intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico una denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas, con conocimiento de esta protección. Artículo 276. 1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando los delitos tipificados en los anteriores Artículos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados. 2. En dicho supuesto, el Juez podrá decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado. El cierre temporal no podrá exceder de cinco años. Artículo 277. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invención objeto de una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional. [arriba] [atrás] SECCIÓN 3.ª DE LOS DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES Artículo 278. 1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del Artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos. 3. Lo dispuesto en el presente Artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos. Artículo 279. La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior. Artículo 280. El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos Artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 215

Artículo 281. 1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad o catastróficas. Artículo 282. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos. Artículo 283. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de éstos. Artículo 284. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, o multa de seis a dieciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos. Artículo 285. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a setenta y cinco millones de pesetas o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido. Artículo 286. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, cuando en las conductas descritas en el Artículo anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. 2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. 3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales. [arriba] [atrás]

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m3 | actividad 2

El Mendocino La Cadena de supermercados (ventas mayoristas y minoristas) “El Mendocino” de Tet Col SA, con una participación del 7% en el mercado, es denunciado por la Cámara que agrupa a los comerciantes minoristas de papelería y artículos de librería, por cuanto dicho supermercado vendió como “oferta” durante el periodo que va desde el 26/2/2002 al 15/3/2002, el producto “Repuestos Rivadavia” de 480 hojas a un precio de $ 5,90, IVA incluido, cuando el precio de lista del fabricante al minorista es de 8,88 más IVA. Fundamenta su denuncia, en que el hecho es revelador de una política de precios predatorios con el fin de eliminar la competencia de pequeños comerciantes para asegurarse, en el futuro, un mayor poder monopólico y, luego, fijar precios superiores para obtener así beneficios extraordinarios. La empresa denunciada alega que, dentro de la variedad de productos que comercializa, el artículo en cuestión representa una pequeña porción de sus ventas totales y dentro del mercado librero donde, ciertamente, no ocupa una posición dominante ni siquiera relevante, lo cual hace absurdo pretender que pueda distorsionar el mercado. Resalta, además, que la oferta era limitada en el tiempo. Afirma que no hubo afectación del interés económico general puesto que, conforme las circunstancias, la oferta no alteró ni restringió la competencia sino que, al contrario, resultó beneficiosa para los consumidores y la comunidad toda. Afirma que la práctica obedeció a una estrategia de venta como inversión alternativa de la publicidad y con la meta de que sea del agrado del consumidor para que, en el futuro, lo adquiera también a un precio superior. Usted defiende a la empresa denunciada ¿cuál es su argumentación? A 1

m3 | actividad 2 | AA

asistente académico 1

Para resolver el caso en cuestión es aconsejable que Ud. tenga en cuenta: 1234-

¿Qué se entiende por “precios predatorios”?; ¿estamos frente a un problema de este tipo? Tenga en cuenta los elementos y circunstancias del caso relevantes (tiempo de la oferta, valores, participación en el mercado, etc.). ¿Cuál es la normativa aplicable? En definitiva, ¿la norma se ha visto violada? En caso afirmativo indique la sanción. En caso negativo, indique como plantearía la defensa de la empresa denunciada.

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glosario

Concurrencia: Libre participación en el Mercado. Consumidor: Persona física o jurídica que contrata a título oneroso con destino de consumo final o beneficio del grupo familiar. Garantía: Responsabilidad por defectos o vicios aún ostensibles de un producto. Oferta: Proposición dirigida a consumidores indeterminados, que obliga al oferente por el tiempo y las condiciones con que se emite. Posición dominante: Situación en la que se encuentra una empresa que le permite sustraerse de la competencia efectiva. Prácticas restrictivas: Actos o comportamientos anticompetitivos que realizan las empresas en forma individual o grupal.

m4 m4

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microobjetivos

Identificar y analizar el bien jurídico protegido en los delitos ecológicos, observando cada uno de ellos como figuras básicas y/o agravadas. Comprender el sistema legal vigente que protege el medio ambiente. Valorar el carácter de imprescindible de los elementos que conforman el medio ambiente.

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contenidos

DELITOS ECOLÓGICOS Lilian Alanis 1. INTRODUCCIÓN Los delitos ecológicos protegen el medio ambiente. Antes de continuar, distinguiremos tres conceptos que se encuentran íntimamente vinculados: ecología, ecosistema y medio ambiente ( 1). ECOLOGÍA: “se refiere al estudio de todos los elementos que componen el planeta y la relación entre ellos” ( 2), esto es la interacción entre los seres vivos con su entorno, el ambiente (soporte físico que hace posible la vida). ECOSISTEMA: la organización supra individual de la naturaleza, donde se combinan factores bióticos (seres animados) y factores abióticos (partes inanimadas de la naturaleza). MEDIO AMBIENTE: está compuesto de elementos independientes (ambiente: EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 218

agua, atmósfera, tierra, flora, fauna, hombre) e interdependientes que son parte de un ecosistema. El medio ambiente constituye el entorno donde el hombre se desarrolla y del cual forma parte. Constituye un bien cuya protección debe estar contemplada por todos los Estados, por cuanto un hecho, originado en un Estado, puede tener repercusión en otro, sea a nivel intranacional o internacional, tal como aconteció en los Estados donde se desarrolló la Guerra del Golfo (1990-1991) ya que, según un informe de GREENPEACE, se calculan que 20 años deben transcurrir para que el ecosistema de la zona se recupere en forma total. O, con el derrame de petróleo en el Río Barigüí (Brasil), afluente que alimenta a las Cataratas del Iguazú, en donde Brasil le aplicó una multa de 93 millones de dólares a la empresa PETROBRAS y despidió a cuatro altos funcionarios de la firma responsabilizados por el siniestro (Diario “La Voz del Interior”, 22 de agosto de 2000, Gustavo E. Molina –Redacción-, pág. 15 A). Dentro de los problemas ecológicos, podemos señalar el “efecto invernadero”, la contaminación del aire, los ríos, la conversión de cloacas de algunos mares interiores, desaparición de especies vegetales y animales con el consiguiente atentado al equilibrio natural, desechos radiactivos, entre otros. 2. ASPECTOS PROVINCIAL

CONSTITUCIONALES,

LEGISLACIÓN

NACIONAL

Y

La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, protege el medio ambiente en el art. 41 en los siguientes términos: “Todos los habitantes gozan del derecho a un medio ambiente sano, equilibrado, apto para su desarrollo y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.”; este derecho genera un deber en todos nosotros, el de preservarlo. A su vez, la Constitución Nacional en su art. 43 expresa la posibilidad de proteger el medio ambiente a través de una acción legal, la acción de amparo, ya que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo cuando no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente.... ” La mayoría de las Constituciones Provinciales establecieron normas de protección del medio ambiente con anterioridad a agosto de 1994. Así, la Constitución de la Provincia de Córdoba, en su Primera Parte “Declaraciones, derechos, deberes, garantías y políticas especiales”, lo hace expresamente en los arts. 11 y 66, los que se transcriben a continuación: Art. 11: Recursos naturales y medio ambiente: “El Estado Provincial resguarda el equilibrio ecológico, protege el medio ambiente y preserva los recursos naturales.” (esta norma se encuentra en el Título Primero “Declaraciones, derechos, deberes y garantías”, Sección Primera “Declaraciones de fe política”, de la citada Constitución). Art. 66: Medio ambiente y calidad de vida “Toda persona tiene derecho a gozar de un medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente físico y social libre de factores nocivos para la salud, a la conservación de los recursos naturales y culturales y a los valores estéticos que permitan asentamientos humanos dignos, y la preservación de la flora y la fauna. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 219

El agua, el suelo y el aire como elementos vitales para el hombre, son materia de especial protección en la Provincia. El Estado Provincial protege el medio ambiente, preserva los recursos naturales ordenando su uso y explotación, y resguarda el equilibrio del sistema ecológico, sin discriminación de individuos o regiones” (hay que destacar que el artículo se encuentra en la Constitución de la Provincia de Córdoba en la Primera Parte, Título Segundo “Políticas Especiales del Estado”, dedicándole el Capítulo Tercero a la “Ecología”, siendo éste su título, y el art. 66 es el único artículo que comprende ese Capítulo). La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires emplea el término “ambiente” para referirse al medio ambiente y lo protege en el Libro Primero “Derechos, Garantías y Políticas Especiales”, Título Segundo “Políticas Especiales”, Capítulo Cuarto “Ambiente”, artículos 26 a 30, en donde se establece: Art. 26 “El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental con lleva prioritariamente la obligación de recomponer. La Ciudad es territorio no nuclear. Se prohibe la producción de energía nucleoeléctrica y el ingreso, la elaboración, el transporte y la tenencia de sustancias y residuos radiactivos....”. A estas prohibiciones hay que sumarle la PROHIBICIÓN de INGRESO a la Ciudad de Buenos Aires de residuos y desechos peligrosos (C. de la Ciudad de Bs. As., art. 28, inc. 1). En la parte final el Art. 26 establece el derecho de información que tiene cualquier persona, para saber, “a su solo pedido”, sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas. Además, se “Establece la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado de relevante efecto y su discusión en audiencia pública” (C. de la Ciudad de Bs. As., art. 30) La Constitución de San Juan de 1986, en la Sección Primera: Declaraciones, Derechos y Garantías, Capítulo IV, su artículo 58 protege el “Medio Ambiente y Calidad de Vida”: “Los habitantes tienen derecho a un ambiente humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado y el deber de conservarlo.” En el mismo sentido el art. 66 de la Constitución de la Provincia de La Rioja de 1986. El art. 58 de la C. de San Juan expresa en su segundo párrafo: “Corresponde al Estado Provincial por sí o mediante apelación a iniciativas populares: prevenir y controlar la contaminación y sus efectos, y las formas perjudiciales de erosión; ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten paisajes biológicamente equilibrados; crear y desarrollar reservas y parques naturales así como clasificar y proteger paisajes, lugares y especies animales y preservación de valores culturales de interés histórico o artístico. Toda persona puede pedir por acción de amparo la cesación de las causas de la violación de estos derechos. El Estado debe promover la mejora progresiva y acelerada de la calidad de vida de todos sus habitantes.” 3. DELITOS ECOLÓGICOS 3.1. BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO En los delitos ecológicos, analizaremos su bien jurídico protegido: el medio ambiente, bien supra individual, que pertenece a la categoría de los bienes jurídicos colectivos y que abarca los componentes líquidos (agua), sólidos (tierra) y gaseosos (aire) que conforman nuestro planeta, como también la relación entre los mismos. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 220

El jurista José Augusto DE VEGA RUIZ aclara que “El denominado medio ambiente es un concepto que necesita una explicación, ya que existe el medio hídrico, medio atmosférico, medio físico, pero no existe ningún medio que sea ambiente, aunque éste sea, justamente el resultado de la suma de los tres anteriores.” ( 3) 3.2. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: NORMAS REPRESIVAS. DELITOS ECOLÓGICOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 3.3. DELITOS ECOLÓGICOS CONTENIDOS EN EL CÓDIGO PENAL En Argentina, el Código Penal protege de manera indirecta el medio ambiente, a través de la protección de bienes jurídicos adyacentes y encontramos delitos contenidos en el Código Penal y en leyes penales especiales. En el Código Penal encontramos los Delitos contra la salud pública: envenenar o adulterar aguas potables, o alimentos o medicina; el Delito de daño relacionado con el medio ambiente, y el Delito de incendio que atenta contra la seguridad pública. Los delitos mencionados se presentan a continuación en cuadros sinópticos señalando las diferencias que plantean dos autores que tratan estos delitos Ricardo Nuñez ( 4) y Mauricio Héctor Libster ( 5). Libro Segundo – Título 7: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Capítulo 4: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

DELITO

CONDUCTA PUNIBLE

PENA

ENVENENAR O ADULTERAR

Envenenare o Adulterare

RECLUSIÓN O PRISIÓN

AGUAS POTABLES O

De un MODO PELIGROSO para la SALUD

- 3 a 10 AÑOS

Aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas (ej, estaciones de transporte, hospitales, etc.)

seguido de muerte de alguna persona

ALIMENTOS O MEDICINAS (art. 200 C.P.) Núñez: doloso, se consuma con el logro de uno de los efectos, de peligro abstracto, y admite tentativa, instantáneo aunque de efectos permanentes. LIBSTER: peligro concreto.

(agravante, resultado preterintencional)

Ley 24.827 (B.. 18/6/98) Adulteración de Sustancias Alimenticias, elaboradores de ciertos productos alimenticios deben informar si contienen: gluten de trigo, avena, cebada o centeno, en su fórmula química incluidos sus aditivos – enfermos celíacos–.

TRÁFICO DE MEDICAMENTOS Vendiere, pusiere en venta, entregare o O MERCADERÍAS

- 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere

distribuyere

PELIGROSAS PARA LA SALUD Medicamentos o mercaderías peligrosas

RECLUSIÓN O PRISIÓN - 3 a 10 AÑOS - 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere

(art. 201 C.P.)

para la salud

seguido de muerte de alguna persona

Nuñez: doloso, se consuma

Disimulando su carácter nocivo

(agravante, resultado

con el acto de tráfico, de

preterintencional)

peligro abstracto, admite tentativa. El que propagare ENFERMEDAD

RECLUSIÓN O PRISIÓN

PROPAGACIÓN DE

PELIGROSA (peligro la vida u

3 a 15 AÑOS

ENFERMEDADES

ocasionarle un grave dañoEDUBP a la salud) Y | ABOGACÍA | derecho penal económico -

(art. 202 C.P.)

CONTAGIOSO

Núñez: doloso, de peligro

(transmisible)

pag. 221

PELIGROSAS PARA LA SALUD Medicamentos o mercaderías peligrosas

- 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere

(art. 201 C.P.)

para la salud

seguido de muerte de alguna persona

Nuñez: doloso, se consuma

Disimulando su carácter nocivo

(agravante, resultado

con el acto de tráfico, de

preterintencional)

peligro abstracto, admite tentativa. El que propagare ENFERMEDAD

RECLUSIÓN O PRISIÓN

PROPAGACIÓN DE

PELIGROSA (peligro la vida u

3 a 15 AÑOS

ENFERMEDADES

ocasionarle un grave daño a la salud) Y

(art. 202 C.P.)

CONTAGIOSO

Núñez: doloso, de peligro

(transmisible)

abstracto, se consuma con el acto de propagación. TIPO CULPOSO (art. 203 C.P.)

Imprudencia, negligencia, impericia de

MULTA: $ 2.500 a $ 30.000

CUANDO ALGUNO DE LOS

arte o profesión, inobservancia de

PRISIÓN: 6 mese a 5 AÑOS si

HECHOS PREVISTOS EN LOS

reglamentos u ordenanzas

resultare enfermedad o muerte

ARTS. ANTERIORES SE

(s/ ley 25.189, B.O. 28/10/99, antes el

COMETIERE con

máximo de la pena era 2 AÑOS)

INFRACCIONES SANITARIAS TIPO

PENA

Violaciones de Medidas

Delinque el que viola las medidas

PRISIÓN:

Antiepidémicas (art. 205 C.P.)

dictadas por autoridades nac., pciales. o

6 meses a 2 AÑOS

Núñez: doloso, de peligro

municipales tendientes a evitar que se

abstracto, se consuma aunque

produzca o extienda una epidemia.

no se haya causado la introducción o extensión de la epidemia Violaciones de Medidas contra

Viola las medidas de policía sanitaria

Epizootias (epidemia de

animal, y requiere el conocimiento de las 1 a 6 meses

animales) o Plagas (art. 206

reglas.

PRISIÓN:

C.P.) Núñez: DOLO

PENA ADICIONAL (art. 207 C.P.) Si el culpable de alguno de los delitos contenidos en el Capítulo IV fuere: Tipos dolosos: Funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo de la condena. Tipo culposo: Si la pena impuesta fuere una multa, la inhabilitación especial durará de un mes a un año. Además de los delitos ecológicos señalados precedentemente, y como se expresara, existen en nuestro Código Penal otros delitos ecológicos que son los que a continuación reseñamos: EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 222

DELITO

CONDUCTA PUNIBLE

PENA

Título 6: Delitos contra la

Transmisión de una enfermedad capaz

PRISIÓN

propiedad.

de producir infección o contagio en

3 meses a 4 AÑOS

Capítulo 7: Daños (art. 183,

aves u otros animales domésticos.

figura básica) (agravada por el medio y el objeto) Art. 184, inc. 2 Doloso. Título 7: DELITOS CONTRA

INCENDIARE O DESTRUYERE:

RECLUSIÓN O PRISIÓN

LA SEGURIDAD PÚBLICA

a)

Cereales

3 a 10 AÑOS

Cap. 1: Incendio y otros

b)

Bosques, viñas, olivares,

estragos

cañaverales, algodonales,

Delito de INCENDIO o

yerbatales o cualquier otra

DESTRUCCIÓN RURAL

plantación de árboles o arbustos en

Art. 186, inc. 2

explotación

Núñez: doloso, su efecto

c)

Ganado en los campos o sus productos

peligroso reside en la naturaleza de lo quemado o

d)

Leña o carbón de leña

destruido

e)

Alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes

3.4. DELITOS ESPECIALES

ECOLÓGICOS

CONTENIDOS

EN

LEYES

PENALES

3.4.1. CONSERVACIÓN DE LA FAUNA SILVESTRE - Ley 22.421 (B.O. 12 de marzo de 1981). La ley define los siguientes conceptos: FAUNA SILVESTRE (art. 3): los ANIMALES que VIVEN LIBRES o INDEPENDIENTES DEL HOMBRE, en AMBIENTES NATURALES O ARTIFICIALES; los BRAVIOS o SALVAJES que viven bajo control del hombre, en cautividad o semicautividad; los ORIGINALMENTE DOMÉSTICOS que, por cualquier circunstancia, VUELVEN a la vida salvaje convirtiéndose en CIMARRONES. Quedan excluidos del régimen de la presente ley los animales comprendidos en las leyes sobre pesca. CAZA (art. 15): la acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas y otros medios apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna silvestre con el fin de someterlos bajo su dominio, apropiárselos como presa, capturándolos, dándoles muerte o facilitando estas acciones para terceros. Estas sanciones serán aplicables a QUIENES FACILITEN a TERCEROS la acción de CAZAR en su condición de ORGANIZADORES, PROMOTORES O GUIAS, cuando en el desempeño de su actividad incurran en la conducta que reprima dicha disposición.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 223

DELITO CAZA DE ANIMALES DE LA FAUNA SILVESTRE (art. 24) Libster: doloso

CONDUCTA PUNIBLE

PENA

EN CAMPO AJENO, SIN LA AUTORIZACIÓN RESPECTIVA (P.E.N y PCIAL. Establecen las limitaciones a la práctica de la caza por razones de protección o conservación de las especies o de seguridad pública, SERÁ REQUISITO INDISPENSABLE para practicar la caza: CONTAR CON LA AUTORIZACIÓN DEL PROPIETARIO O ADMINISTRADOR O POSEEDOR O TENEDOR a cualquier título legítimo del fundo).

DELITO

PRISIÓN - 1 mes a 1 año - INHABILITACIÓN ESPECIAL hasta 3 AÑOS

CONDUCTA PUNIBLE

PENA

CAZA DE ANIMALES DE LA FAUNA SILVESTRE (art. 25)

Cuya CAPTURA O COMERCIALIZACÓN estén PROHIBIDAS O VEDADAS

IDEM

CUANDO EL HECHO ANTERIOR SE COMETIERE: de MODO ORGANIZADO, o con el CONCURSO DE 3 o MÁS PERSONAS, o con ARMAS, ARTES O MEDIOS PROHIBIDOS por la autoridad jurisdiccional de aplicación

PRISIÓN 2 meses a 2 AÑOS - INHABILITACIÓN ESPECIAL hasta 5 AÑOS PRISIÓN 4 mes a 3 AÑOS - INHABILITACIÓN ESPECIAL hasta 10 AÑOS

(Vizcachas matanza de 1.000 por envenenamiento en la zona rural de Puesto del Medio, Sta. Rosa de Río Primero – La Voz del Interior: 27/09/00) CAZA DE ANIMALES DE LA FAUNA SILVESTRE (art. 26)

TRANSPORTE, ALMACENAJE, COMPRA, VENTA, INDUSTRIALIZACIÓN O COMERCIALIZACIÓN

UTILIZANDO ARMAS, ARTES O MEDIOS PROHIBIDOS PRISIÓN por la autoridad jurisdiccional de aplicación 2 meses a 2 AÑOS - INHABILITACIÓN ESPECIAL hasta 5 AÑOS SABIENDAS TRANSPORTARE, ALMACENARE, MISMAS PENAS COMPRARE, VENDIERE, INDUSTRIALIZARE o de PREVISTAS EN LAS cualquier modo pusiere en el comercio piezas, FIGURAS productos o subproductos provenientes de la caza ANTERIORES furtiva o de la depredación

(Art. 27) INFRACCIONES (previo sumario) INFRACCIONES A LA LEY Art. 28, inc. a) Art. 28, inc. b

Art. 28, inc. c

SANCIONES MULTA Y DECOMISO de los productos derivados de la infracción (pieles, cueros, lanas, pelos, plumas, etc.) y de los instrumentos utilizados para cometerla (armas, cartuchos, trampas, etc.) Suspensión y cancelación de la licencia de caza deportiva la que se graduará según la naturaleza y calidad de la infracción, el perjuicio causado y los antecedentes del infractor Suspensión, inhabilitación o clausura de los locales o comercios, así como también la suspensión o licencia de caza comercial

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 224

3.4.2. RESIDUOS PELIGROSOS - LEY 24.051 (B.O: 17 de enero de 1992), es competente la Justicia Federal. La ley distingue conceptualmente entre residuo peligroso y residuo patológico: RESIDUO PELIGROSO (art. 2): todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general, quedando excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques. RESIDUO PATOLÓGICO (art. 19): residuos provenientes de cultivos de laboratorios; restos de sangre y de sus derivados; residuos orgánicos provenientes del quirófano; restos de animales producto de la investigación médica; elementos: algodones, gasas, vendas usadas, ampollas, jeringas, objetos cortantes o punzantes, materiales descartables, elementos impregnados con sangre u otras sustancias putrescibles que no se esterilizan, agentes quimioterápicos.

DELITO

CONDUCTA PUNIBLE

PENA

UTILIZACIÓN DE RESIDUOS Envenenare, Adulterare o

RECLUSIÓN O PRISIÓN

PELIGROSOS o

contaminare

- 3 a 10 AÑOS

PATOLÓGICOS

De un MODO PELIGROSO para la SALUD

- 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere

Art. 200 del C.P.

Suelo, Agua, atmósfera o el ambiente en

(agravante, resultado preterintencional)

Tipo penal básico, doloso,

general: bien jurídico tutelado, aunque

de peligro abstracto,

el fin es salvaguardar la salud pública

Tipo culposo

HECHOS ANTERIORES fueren

PRISIÓN

cometidos por: imprudencia,

-

1 mes a 2 AÑOS

negligencia, impericia en el arte o

-

6 meses a 3 AÑOS SI RESULTARE

Art. 55, se aplica pena del

DELITOS ANTERIORES

seguido de muerte de alguna persona

profesión, o inobservancia de los

ENFERMEDAD O MUERTE de

reglamentos u ordenanzas

ALGUNA PERSONA

Cometidos por PERSONAS JURÍDICAS

La PENA se aplicará a los DIRECTORES, GERENTES, SÍNDICOS, MIEMBRSO DEL CONSEJO DE VIGILANCIA, ADMINISTRADORES o REPRESENTANTES que hubiesen intervenido en el hecho punible

3.5. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A TRAVÉS DE LA TRIBUTACIÓN La protección del medio ambiente también puede darse a través de los tributos. Debemos dejar en claro que impuestos ambientales, impuestos ecológicos, impuestos verdes o ecotasa son sinónimos. En Argentina, carecemos de esta clase de impuestos a nivel nacional y provincial con estas características. EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 225

A nivel internacional, existen normas que protegen el medio ambiente a través de la aplicación de tributos. Señalamos a continuación una serie de tributos que el fisco percibe como consecuencia del desarrollo de una actividad que se considera que, directa o indirectamente, afecta al medio ambiente. El impuesto ambiental es el tributo exigido por el Estado a quienes emiten “... sustancias contaminantes (a partir o no de un determinado nivel mínimo), siendo calculado por la aplicación de un tipo impositivo (fijo o variable) a una base imponible relacionada con el nivel de descarga al medio natural.” (GAGO RODRIGUEZ Alberto – LABANDEIRA VILLOT Xavier. La reforma fiscal verde. Madrid. 1999, pág. 40). ¿Qué se entiende por contaminación? El Convenio de París del 4 de Junio de 1974 lo define como “vertido de sustancias o de energía efectuado por el hombre en el medio acuático, directa o indirectamente, que tengan consecuencias que puedan poner en peligro la salud humana, perjudicar los recursos vivos, y el sistema ecológico acuático, causar daño a los lugares de recreo u ocasionar molestias para otras utilizaciones legítimas del agua”. (DE VEGA RUIZ José Augusto. El delito ecológico. Edit. Colex. Madrid. 1994. Pág. 115) IMPUESTOS CONTRA LA ACIDIFICACIÓN: Suecia – 1991 Impuesto sobre las emisiones de DIÓXIDO DE AZUFRE (SO) busca los efectos de la lluvia ácida (Ej. Petroquímicas, tales como el caso de insecticidas, colorantes, fumigaciones), contempla un sistema de devoluciones fiscales para aquellos que hayan reducido las emisiones por medio de tecnologías limpias (mecanismos desulfurizadores de fin de proceso). IMPUESTOS SOBRE VERTIDOS A LAS AGUAS: Holanda –1969 Los contaminadores pagan tributos que reflejan el número de equivalentes de contaminación emitidos. Se grava más a aquellos productos que necesitan mayor cantidad de oxígeno, tales como los vertidos de metales. El sistema funciona con cuotas fijas a familias y pequeñas empresas. Las empresas medianas pueden solicitar una medición directa o bien pagar de acuerdo a otros parámetros: al número de empleados, consumo de agua, etc. Las empresas grandes abonan de acuerdo a las mediciones de cantidad y concentración de vertidos. IMPUESTO sobre los RESIDUOS SÓLIDOS: Dinamarca – 1987 La base imponible está determinada por el peso de los residuos suministrados a los vertederos e incineradores; esto trajo una reducción de los residuos sólidos. PROYECTO DE IMPUESTO SOBRE LAS EMISIONES DE DIÓXIDO DE CARBONO: Propuesta de la UNIÓN EUROPEA – 1992, que hasta el momento no ha sido aprobada, por disconformidad de los Estados del aumento de poder fiscal de la UNIÓN. IMPUESTO CONTRA RUIDOS de AVIONES: Alemania, Bélgica, Holanda. En este último país, se aplica sobre el ruido de la aeronave basado en su peso y características. En España, se aplican a nivel de Estado Nacional, los siguientes tributos: Tasa de vertidos a aguas marinas y cuencas hidrográfica. El sujeto pasivo solicita una autorización y la administración le cobra una cuota que está vinculada con la carga contaminante (= volumen de vertido – m3 por año) por el coeficiente EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 226

que le corresponde según la clase de vertido. Es una Contribución Parafiscal por cuanto la recauda la Confederación Hidrográfica. IMPUESTO: NO existen impuestos contra las emisiones contaminantes a la atmósfera, ni sobre productos cuya utilización cause un deterioro del medio natural, salvo en el caso de las Comunidades Autónomas de España. Se aplica desde 1996, en Galicia, un IMPUESTO SOBRE LA CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA. (Footnotes) 1 Conf. LIBSTER Mauricio Héctor. Delitos Ecológicos. Editorial Depalma, segunda edición. Buenos Aires, 2000, pág. 3 y ss. 2 Conf. LIBSTER Mauricio Héctor. Delitos Ecológicos. Ob. cit., pág. 3. 3 Conf. VEGA RUIZ José Augusto. El delito ecológico. Editorial COLEX, segunda edición. Madrid 1994., pág. 8. 4 Conf. NÚÑEZ Ricardo C. Manual de derecho Penal. Parte Especial. Editorial Marcos Lerner, tercera reimpresión. Córdoba. 1981. 5 Conf. LIBSTER Mauricio Héctor. Delitos Ecológicos. Ob. cit.

m4

material

Material básico Constitución Nacional de la República Argentina. Código Penal de la República Argentina (edición 2004). ALANIS, Lilian: “Delitos Ecológicos”. (Trabajo doctrinario que se encuentra desarrollado en Módulo IV. Sección IV.1. CONTENIDO). Material complementario LIBSTER, Mauricio H.: Delitos Ecológicos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000. PALACIOS de BATTISTON, Claudia R.: Delitos Ambientales. Francisco Ferreyra Editores, Córdoba, 2000.

m4

actividades m4 | actividad 1

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Una señora llama por teléfono a la policía para contarle que su hijo menor se bañó en el Arroyo Claro, a la altura de la fábrica Autolatina de la localidad de General Pacheco, Provincia de Buenos Aires, y se le irritaron los ojos, lo que culminó con una infección. Además, manifestó que en el arroyo hay una mancha blanca que aparenta ser pintura. De inmediato, la policía ofició al Juez Federal de San Isidro poniéndolo en conocimiento de que había recibido una denuncia anónima y que constató en el arroyo Claro, a la altura indicada anteriormente, que el agua presentaba manchas de color similar a pintura. También se encontró el mismo color en EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 227

ambas márgenes. Se constató un olor fuerte que emanaba del arroyo y que, debajo del puente que se encuentra en el lugar, hay un caño de cemento de aproximadamente 40 cm. de diámetro, del que surge en forma permanente un líquido blanco. Realizado su seguimiento, y a casi un 1 km. y medio, el caño termina “presumiblemente” en la fábrica de pinturas “ALBA S.A.”. Se verificó que en el predio existe una cámara toma-muestra, ubicada en un lugar al que tiene acceso el público, en la que hay un líquido con las mismas características de aquél que fluía al arroyo Claro, “pudiendo ser nocivo los desechos allí arrojados para la salud humana, animal o vegetal”. La policía solicitó la colaboración de un Ingeniero Hidráulico, Piazza, que se desempeña en una empresa de transporte, quien en presencia de dos testigos, extrajo una muestra del lugar del hecho. Hicieron el seguimiento de las tuberías comprobando que, luego de unos 1500 m., culminaban en la fábrica de pinturas, donde tomó muestras de la cámara que se encuentra en dicho establecimiento, y confeccionó el informe en el que expresa “que el color y olor del efluente lo hacen inaceptable para un curso de agua natural, agravado esto por la cantidad en proporción al caudal propio del arroyo....” Posteriormente, se le dio intervención al Instituto Nacional de Ciencias y Técnicas Hídricas quien extrajo muestras y realizó peritajes de rigor en la zona, y comparó “la concentración de los parámetros de calidad analizados con alguna de las normas sobre descarga de efluentes a distintos cuerpos receptores”. Esto arrojó que los valores eran superiores a los límites exigidos para la “descarga o conducto pluvial o curso receptor” y, a su vez, estableció que las muestras tomadas presentaban características físico-químicas similares. En la causa se citó como testigo a un médico especializado en “anestesiología” quien dijo que la ingesta de los elementos hallados podía producir trastornos en la salud. Finalmente, el Juzgado interviniente dispuso el procesamiento del Presidente de la sociedad anónima a la que pertenece la fábrica de pinturas “ALBA S.A.”, Juan Carlos Romano, quien fue imputado en virtud del art. 55 de la Ley 24.051, ordenando su procesamiento y prisión preventiva. l Sr. Romano lo busca a Ud. para que sea su abogado/a defensor, lo que acepta, y le pregunta a Ud. cuáles serían los argumentos que daría para encarar su defensa y apelar la resolución dictada. Nota: El caso planteado es un caso real, en el cual la Cámara revocó el Auto Interlocutorio que había decretado la prisión preventiva del Presidente de la sociedad anónima, y puede ser consultado por Ud.: autos “ALBA S.A.”, Cámara Federal San Martín, Sala 1ª, del 17 de noviembre de 1992, publicado en Jurisprudencia Argentina, Tomo 1993-II, pág. 470 y ss.

m4 | actividad 2

El basural Un habitante de una zona turística de jurisdicción Federal realiza la siguiente denuncia: que en una zona del municipio se encuentra un depósito de residuos peligrosos, en un predio colindante con el arroyo “El Canal”, que previo a su desembocadura forma una especie de laguna donde se practican diversas actividades de esparcimiento. La falta de medidas de seguridad hace que el basural en cuestión produzca la contaminación del medio ambiente ya que afecta las napas de agua subterránea, EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 228

utilizadas para el consumo humano, y al arroyo colindante. Además, el transporte por el viento de las bolsas de plástico y otros residuos produce una dispersión de los efectos negativos del basural en toda el área circundante. También el depósito de basura está rodeado de barrios humildes que están expuestos a vectores y alimañas propias de estos focos de contaminación. Respalda sus aseveraciones, con la incorporación de un informe producido por una Consultora, producto de un estudio efectuado tiempo antes a pedido del propio Municipio donde comprueban las circunstancias de la denuncia, y concluyen con los peligros que conlleva, agravados por ser una localidad visitada todos los años por numerosos turistas, con el agregado de que, a pesar del tiempo transcurrido, no se tomó medida alguna de las aconsejadas en el informe. El denunciante pide constituirse en parte querellante, lo que en primera instancia le es denegado, decisión revocada, por mayoría, en el recurso ante la Cámara respectiva, en el que el voto positivo se fundamenta en que estamos ante “ofendidos de carácter difuso” afectados como consecuencia de la lesión a bienes jurídicos colectivos. Por su parte, el voto de la minoría rechaza la pretensión argumentando que en un delito de acción pública quien representa los intereses colectivos de la sociedad es el Ministerio Público Fiscal y, aunque se trate de un delito de esas características, solo puede ser querellante quien, de modo especial, singular y directamente por el daño o peligro que el delito lleva consigo, o sea el que es titular del derecho violado, pues el origen de la acción penal es la lesión a un bien jurídicamente protegido según jurisprudencia de la Cámara Penal Económica Sala 2. Le propongo que responda las siguientes preguntas, considerando únicamente la legislación nacional: a) ¿Es delito o contravención el hecho producido por el Municipio? Encuádrelo en la legislación pertinente y sucintamente explique en qué se diferencian. b) ¿Cuál es el bien jurídicamente protegido? Dentro de las categorías que Ud. conoce, ubíquelo. c) Conforme lo dispuesto en la CN y en el CPP de la Nación exponga si es correcto que, en este caso, el denunciante pueda convertirse en querellante o no, dando los fundamentos de su opinión. d) Si, como en el presente, los hechos se han cometido a través de una persona jurídica, ¿sobre quién recae la pena y en virtud de qué?

m4 | actividad 3

Integración ¿Recuerda el ejemplo que trajimos a colación al momento de comenzar el estudio de nuestra materia? (Módulo I) Ahora busque y seleccione otro ejemplo de la vida real (caso jurisprudencial, artículo periodístico, etc.) donde se dé cuenta de un “delito ecológico” ocurrido en el ámbito de su ciudad o provincia. A los fines de acercar una visión panorámica de la situación en la Provincia de Córdoba se remite al Cba-Ambiental IC EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 229

m4 | actividad 3 | IC

información complementaria

Diríjase al CD-Rom para leer el contenido de esta información complementaria.

m4

glosario

Ecología: Estudia todos los elementos que componen el planeta y la interacción entre los seres vivos con su entorno, el ambiente (soporte físico que hace posible la vida). Ecosistema: La organización supraindividual de la naturaleza, donde se combinan factores bióticos (seres animados) y factores abióticos (partes inanimadas de la naturaleza). Medio ambiente: Está compuesto de elementos independientes (ambiente: agua, atmósfera, tierra, flora, fauna, hombre) e interdependientes que son parte de un ecosistema. Bien jurídicamente protegido: El medio ambiente, bien supraindividual, que pertenece a la categoría de los bienes jurídicos colectivos y que abarca a los componentes líquidos (agua), sólidos (tierra) y gaseosos (aire) que conforman nuestro planeta, como también la relación entre ellos.

eva l u a c i ó n La versión impresa no incluye las auto-evaluaciones parciales. Las mismas se encuentran disponibles desde su CD-ROM de materias.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 230