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REVISTA DE TRATIVO Director JUAN CARLOS CASSAGNE Consejo de Redacción

Jesús González Pérez, Rodolfo C. Barra, Atanasio Hernán Celorrio, Julio R. Comadira, Jorge H. Damarco, Jorge J. Docobo, Carlos M. Grecco, Tomás Hutchinson, Jorge L. Maiorano, Héctor A. Mairal, Pedro A. Míguens y Guillermo A. Muñoz Secretarios de redacción Pedro Aberastury (h.) y Beltrán Gambier Secretarios de redacción adjuntos Carlos A. Zubiaur y Jorge I. Muratorio Asistente de redacción: Alejandro Rossi AÑOS Nos- 21 a 23 PUBLICACIÓN CUATRIMESTRAL

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^ao EDICIÓN E

DIRECCIÓN G±N:-Í!.U DE ASUNTOS JURÍDICOS 1

PRESÍDENCiA DE LA NACIÓN

BUENOS AIRES

i 990

¿tCñtíA-RIA LEGAL Y TÉCNICA

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DICTÁMENES

EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS Y SU RELACIÓN CON LOS DEMÁS MINISTROS SECRETARIOS. REFLEXIONES ACERCA DE UN RECIENTE DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN por FABIANA HAYDÉF, SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA

"Como los andamias de que se vale, el arquilecío para construir ¡os edificios, ellas —/Í/.Y constituciones— deben servir en la obra interminable de nuestro edificio político, para colocarlas hoy de un modo, mañana de otro, según las necesidades de la construcción". JUAN BAUTISTA ALBHRDI.

I. Introducción. El presente trabajo intenta anticipar nuestra postura acerca del dictamen 200, del 19 de diciembre de 1996, de la Procuración del Tesoro de la Nación, que arroja nuevos significados respecto de la relación entre el jefe de gabinete de ministros, con los demás ministros secretarios de la Nación. El dictamen mencionado trae a la luz la opinión del máximo órgano de asesoramiento legal del Poder Ejecutivo nacional, sobre la posición que ostenta el jefe de gabinete de ministros respecto de los demás ministros secretarios 1 . Recientemente hemos publicado un trabajo, donde se analizó la relación que vincula al jefe de gabinete de ministros con el Poder Ejecutivo nacional, y con los demás ministros secretarios2, habiéndose Es dable señalar que no existe en el texto de la Constitución nacional un criterio uniforme para denominar a los ministros, en algunos artículos se los llama "ministros secretarios", mientras que en otros artículos se los designa simplemente como "ministros". Siguiendo la línea trazada por la Ley Fundamental, utilizaremos los términos indistintamente. 1 Al respecto, ver El Jefe de Gabinete de Ministros y su relación con el Poder Ejecutivo nacional, los demás ministros secretarios y el Congreso nacional de Javier Indalecio Barraza y Fabiana Haydée Schafrik, en revista jurídica "El Derecho" del 23 de diciembre de 1996.

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estudiado para dicha interpretación las razones político-jurídicas que alentaron la creación de la figura, la cual constituye una de las más importantes reformas al plexo constitucional, y que pasó a integrar el denominado Núcleo de Coincidencias Básicas de la ley 24.309, habiéndose gestado la norma como fruto del consenso de importantes sectores de la vida político-institucional de nuestro país. La conclusión a que arribamos en aquel trabajo, que encontraba sustento en la doctrina constitucional mayoritaria en la materia, hoy está cuestionada, en el dictamen que pasaremos a analizar. En primer lugar, hemos estimado conveniente realizar una breve síntesis del dictamen en comentario, para luego pasar a efectuar algunas consideraciones sobre el mentado asesoramiento. En segundo término, ensayaremos un análisis acerca de la avocación, y examinaremos sus implicancias en la relación: Poder Ejecutivo nacional y jefe de gabinete de ministros, vínculo que actualmente la doctrina mayoritaria lo sostiene en base a la jerarquía del primero para con el segundo. En tercer lugar, analizaremos las causas político-institucionales que dieron origen a la institución jefe de gabinete de ministros, y que explican que no se trató simplemente de la creación de un ministerio más, lo cual hubiera podido ser salvado con la modificación de la ley de ministerios, bastando para ello la eliminación en el texto constitucional del total de ministerios que podían acompañar la labor del presidente de la Nación. Luego examinaremos la relación que existe entre el jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios, a la luz del dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, y a partir de las conclusiones a que arribaremos, fundamentaremos la posibilidad de avocación del jefe de gabinete, con relación a las decisiones de los ministros secretarios. II. Breviario del dictamen 200/96 de la Procuración del Tesoro de la Nación. Creemos conveniente realizar una síntesis del dictamen en cuestión. En tal sentido se solicitó la actuación de la Procuración del Tesoro de la Nación, como consecuencia del pedido de avocación de la empresa Dacar Export Import S.A. al Poder Ejecutivo nacional tendiente a que resolviera la solicitud oportunamente cursada por dicha empresa ante la ex Secretaria de Industria y Comercio en el expediente 619.152/92, reconstruido luego de su extravío, que estaba pendiente de resolución. Resulta beneficioso destacar que con fecha 6 de abril de 1988, mediante disposición S.D.I. 15/88, la Subsecretaría de Desarrollo In-

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dustrial autorizó a la antedicha empresa, a presentar el proyecto definitivo para la instalación de su planta industrial destinada a la fabricación de artículos de bisutería para adorno personal y saies minerales de alta pureza para uso radiológico y galvanoplástico en e! entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas dei Atlántico Sur. Luego de ello, el Ministerio de Economía y Hacienda de la Gobernación del citado Territorio Nacional, invocando atribuciones que surgían del decreto territorial 2513/84, dictó la resolución M.E. y H. 810/88, en la que declaraba a las actividades a desarrollar por la firma citada "de carácter estable e interés territorial' 1 (art. 1); entre otras medidas. Posteriormente, y en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3 de la resolución precitada, la Dirección de Industria y Comercio de la Gobernación del territorio aludido, extendió a la firma el certificado de radicación pertinente. Cabe poner de manifiesto que, por medio de una nota de fecha 4 de mayo de 1989, dirigida al director de Industria y Comercio de la Gobernación del territorio mencionado, la firma solicitó su inclusión en el régimen del decreto 1139/88 (modif. por su similar 1345/ 88), que instituyó nuevos beneficios para el área aduanera especial creada por el art. 10 de la ley 19.640 y la necesidad de obtener la declaración pertinente. Al estar pendiente de resolución dicho pedido, con fecha 11 de mayo de 1992 Dacar Export Import S.A. habría celebrado con la firma española "Madespa S.A." el ya mencionado contrato de exportación por 2.600 kilogramos de dicianoaurato de potasio al 68,2 % para uso en galvanoplastia, protocolizado por el escribano público Ricardo N. Sandíer con fecha 28 de agosto de 1992. Con anterioridad a que se resolviera el pedido de la empresa de inclusión en el régimen del decreto 1139/88, esto es, con fecha 9 de junio de 1992, el Poder Ejecutivo nacional dictó el decreto 888/92 ("B.O.", 11/6/92), que trajo aparejada la eliminación de los beneficios contemplados en el art. 10 del decreto 1139/88 (y modificatorio). Seis meses después de dictado el decreto 888/92, el art. I del decreto 2022/92 ("B.O." provincial del 25/11/92) dictado por el gobernador de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, dejó "constancia de acuerdo con lo establecido en el art. 17, segundo párrafo, del decreto del Poder Ejecutivo nacional 1 139/88, que los beneficios y franquicias que corresponden a la empresa Dacar Export Import S.A., de acuerdo con la ley 19.640 con las modificaciones introducidas por el decreto mencionado, le serán aplicadas por quince años a partir del día 2 de setiembre de 1988" (v. fs. 9/10, exped. EXPESSCOMEX E. 031-002222/95).

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA Éstos fueron los hechos que suscitaron la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación; conviene preguntarse si resulta procedente la avocación del Poder Ejecutivo nacional, o la del jefe de gabinete de ministros —tal como fue sugerido por la Delegación III de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos—, en materias que les competen a los ministros secretarios. III. La avocación. En primer lugar, resulta menester establecer qué se entiende por avocación, para luego pasar a determinar si el Poder Ejecutivo nacional puede avocarse a las decisiones del jefe de gabinete de ministros, ya que como lo sostuvimos precedentemente, el presidente de la Nación es un superior jerárquico del jefe de gabinete de ministros. Y luego de ello, si el jefe de gabinete de ministros puede avocarse en cuestiones que competen a los ministros; y esto como consecuencia, claro está, de considerar al referido jefe como un superior jerárquico de los ministros. En ese orden de ideas debemos decir que la avocación en sentido etimológico proviene del latín ad-vocare, que quiere significar "tomar él mismo un asunto". Podríamos afirmar que dicho instituto es una consecuencia de potestad jerárquica. De ello surge de manera inevitable que la avocación tiene lugar cuando el superior resuelve, sin necesidad de que exista un pedido de parte, sustituir al inferior en el conocimiento y decisión de un asunto. En consecuencia, el órgano superior jerárquico puede ejercer una competencia atribuida al inferior. ¿Qué sucede entonces cuando el superior toma para sí una cuestión que correspondía decidir al inferior? Se produce de tal forma el traspaso de cierta potestad de un órgano inferior a un superior, por lo que el asunto en cuestión pasa a la competencia del órgano superior3. III. 1. La avocación. ¿Regla o excepción? Habiendo establecido qué se entiende por avocación, corresponde formular el siguiente interrogante: La avocación ¿siempre es procedente, con ciertas excepciones; o ésta constituye un instituto de excepción, que debe ser concebida de manera restrictiva? 3 Miguel MaricnhofT, Tratado de Derecho administrativo. Editorial AheléeloPerrot, Buenos Aires. 1993, t. I, ps. 595 y ss. Señala el referido autor que la avocación no procede respecto a las entidades aulárquicas, pues en éstas la relación con el órgano superior del Estado no se opera por medio del vínculo jerárquico, sino del llamado control administrativo.

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Si tomamos la ley 19.549, de Procedimientos Administrativos, en el art. 3 de la referida norma se establece lo siguiente: "La competencia de los órganos administrativos será ¡a que resulte, según los casos, de la Constitución nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una ñor/na expresa disponga lo contrario". Si nos atenemos exclusivamente a la norma precedentemente trascrita, podríamos afirmar, sin hesitación, que la avocación constituye la regla y que la excepción es la imposibilidad de hacerlo, ante la existencia de una ley que expresamente prohiba el ejercicio de tal instituto. En el sentido precedentemente expuesto, estima Manuel María Diez que la ley de procedimientos administrativos ha sentado el principio de que la avocación procedería en todos los casos como regla, salvo que una norma establezca la excepción de "no avocación" 4 . Asimismo pone de manifiesto el citado autor, que el art. 3 exigiría, según su texto, la disposición expresa de la precitada excepción. Sin perjuicio de ello, cabría agregar aquellos casos en que la avocación no es posible por tratarse de competencia atribuida a funcionarios inferiores por razones técnicas. En dichos casos no procedería la avocación del superior jerárquico, aun cuando ello no esté expresamente contemplado. Ello surgiría implícitamente de la atribución de competencia al inferior y puede así considerarse que al art. 3 cabe agregarle el supuesto de que una norma razonablemente implícita disponga lo contrario. Con un criterio similar al precedentemente expuesto se expide el jurista José Canasi, al considerar a la avocación como principio y la imposibilidad de avocarse como excepción. Así el referido doctrinario pone de manifiesto que la avocación es la posición inversa a la delegación, en cuanto el superior jerárquico aumenta la competencia al entender en lo que sería de competencia del inferior jerárquico, lo que se produce, dentro de la administración centralizada o directa, como principio general, salvo que una ley especial prohiba dicha avocación. Posteriormente, continúa enseñando Canasi, trazando un paralelismo entre la delegación y la avocación, que en la delegación el principio es la no prorrogabilidad, salvo que la ley expresa lo autorice. En el caso de la avocación el superior jerárquico aumenta su competencia, salvo que se lo prohiba expresamente la ley 5 . 4 Manuel María Diez. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, ps. 133 y ss. ' José Canasi, Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, ps. 269 y ss. E! referido autor nos otorga algunos ejemplos en los cuales no

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Por su parte, Juan Francisco Linares, con referencia a la avocación, sostiene que se trata de un proceso inverso al de la imputación de funciones, que consiste en el ejercicio, para un caso, y por un superior, de competencia que tiene el inferior jerárquico, sea aquélla recibida por imputación de funciones, u originariamente por medio de la ley. Se trata de un procedimiento poco usado, porque la propia jerarquía permite de todos modos al superior indicar al inferior, informal o formalmente, por órdenes e instrucciones, la decisión que crea procedente 6 . A su turno, Héctor Escola manifiesta que la avocación, por nacer de la potestad jerárquica, no necesita estar expresamente autorizada por las normas legales, sino que procede y es admisible, con la salvedad ya expuesta, excepto cuando una norma expresa dispusiere lo contrario. Sin perjuicio de ello, advierte que la avocación no corresponde cuando el órgano inferior ejerce una competencia cuyo ejercicio requiere de una idoneidad especial, o cuando tiene una competencia que le ha sido atribuida de manera exclusiva por las normas legales aplicables7. procedería la avocación; así, expresa: "Tomemos por ejemplo el caso del decreto 7520/ 44, que regula el recurso jerárquico en eí orden nacional. Según e¡ art. 3, el recurrente deberá comprobar haber solicitado revocatoria "y haber sido ésta denegada por la autoridad superior del funcionario u órgano administrativo del cual emanó la resolución recurrida o de provenir ia resolución de la misma autoridad mencionada. Y que conforme al decreto 2126/61, dicho recurso de revocatoria debe ser interpuesto ante el funcionario de jerarquía inmediata inferior a la de subsecretario de ministerio o secretaría de Estado, si se trata de la administración central, y ante las autoridades superiores de las entidades descentralizadas administrativamente o autárquicas. Ante esta reglamentación, siendo previo el recurso de revocatoria, el poder ejecutivo se habí.'- ¡imitado por ley expresa, para avocarse a! conocimiento del recurso, salvo que por tratarse de un reglamento autónomo dictado por el Poder Ejecutivo nacional, en uso de las atribuciones que le otorga el art. 86, inc. 1, in fine, cíe la Constitución nacional, resuelva suprimir el recurso de revocatoria, previo, como medida general, para evitar una anomalía procesal. "Toda reclamación administrativa ante el Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, según el régimen de la ordenanza 10.803, de procedimiento administrativo municipal, debe tener como trámite previo una resolución del Departamento Ejecutivo de la M u n i c i p a l i d a d , por tratarse de un recurso de apelación horizontal, no vertical como el recurso jerárquico 7520/44, que es directo ante el Poder Ejecutivo nacional. "Lo mismo pasa en materia aduanera, con el procedimiento ante las administraciones de aduana, con apelación ante la Dirección Nacional de Aduana y posterior apelación ante el Tribunal Fiscal y finalmente ante la justicia federal. Los tres trámites administrativos juegan como requisitos previos, y debe agotarse esas vías, sin que el superior jerárquico pueda avocarse le gal mente el conocimiento de! acto administrativo". 6 Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrca, ps. 252 y 253. Héctor Escola, Compendio de Derecho Administrativo, Editorial Dcpalma, volumen I, p. 278.

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111.2. La avocación como excepción.

Sin embargo, sostiene Marienhoff, en sentido contrario a lo dispuesto por la referida ley, y cuyas ideas y doctrina han sido la fuente inspiradora de la Ley de Procedimientos Administrativos, que "la avocación es un instituto de excepción. En su mérito, ella sólo procede: a) cuando la norma aplicable al ente la autorice; ¿») no habiendo una norma que expresamente autorice la avocación, ésta sólo procederá en los casos siguientes: 1) cuando del ordenamiento jurídico vigente no resulte que la competencia le fue asignada al órgano inferior en mérito a una idoneidad especialmente reconocida; 2) cuando no exista instituido un recurso para ante el superior acerca de lo resuelto por el inferior" 8 . Resulta interesante señalar que Escola, a pesar de considerar a la avocación como principio, nos previene acerca de su utilización, sosteniendo que ella debe ser utilizada con suficientes reservas, y sólo en aquellos casos en que su aplicación resulte imprescindible, ya que de otro modo, ai afectar el ejercicio normal de la competencia, termina por distorsionar la dinámica del accionar administrativo, con resultados que pueden ser muy desfavorables 9 . 111.3. De la avocación del Poder Ejecutivo nacional.

La avocación es posible cuando existe entre los órganos una lelacióu jerárquica, mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción. Siempre tiene lugar (la jerarquía) cuando: a) haya superioridad de grado en la línea de competencia, y al mismo tiempo, b) igual competencia en razón de la materia entre el órgano superior y el inferior lü . Entonces, si consideramos que entre el presidente de la Nación y el jefe de gabinete de ministros existe una relación jerárquica, estamos reconociendo que las atribuciones conferidas a este último en materia de administración general del país, no son exclusivas, ni otorgadas en función de su idoneidad, por lo que la avocación sería procedente, dentro de los parámetros que le reconoce la Ley de Procedimientos Administrativos. Esto es así, porque entendemos que el presidente de la Nación no ha perdido ía jefatura de la Administración. Sostenemos principalmente tal postura por cuanto la Constitución nacional lo considera responsable político de la administración. Por lo demás, surge inevitable la 8 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial AbelcdoPerrot, Buenos Aires. 1993, t. I. ps. 596 y ss. 9

Escola, ob. cit.

Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, Ediciones Macchi, l. I. ps. XII-32 y XII-33. 10

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siguiente pregunta ¿Qué debe entenderse por responsabilidad política? Aquello que implique una obligación por parte del presidente de dar cuenta de la Administración general ante eí Congreso nacional. En el mismo sentido, se ha expedido Fisbach, al decir que la responsabilidad política obliga a dar cuenta de los actos ante el Parlamento". Con lo cual puede uno observar que al detentar tamaña responsabilidad, implica dar fundamento de su accionar al máximo órgano deliberativo de la Nación en lo atinente a la administración general del país, trasunta también la necesidad de que aquél continúe detentando la antedicha jefatura, lo contrario (esto es, considerar al jefe de gabinete de ministros como jefe de la Administración) implicaría colocar al titular del Poder Ejecutivo nacional en una situación de notable desamparo, por cuanto debería dar cuenta de una jefatura que no le pertenece. III.4. Imposibilidad de avocación del presidente de la Nación en determinadas situaciones. Sin embargo, existen otras atribuciones en cabeza del jefe de gabinete de ministros que no son concurrentes con las del Poder Ejecutivo nacional ni han sido delegadas por aquél, donde a nuestro entender no cabría aplicar el instituto de la avocación. En tal sentido, debemos integrar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Procedimientos Administrativos con lo establecido en el art. 15 i2 del decreto 977/95. Eduardo Mertehikian, interpretando estas dos normas, señala que "la avocación del presidente sería posible a menos que: a) una norma ío prohiba; ¿>) la competencia haya sido atribuida en mérito a una idoneidad especialmente reconocida al inferior (v.gr.. refrendo ministerial o del jefe de gabinete); o c) que exista ante él la posibilidad de interponer eí recurso jerárquico" 13 . En el caso del refrendo debemos decir que en este supuesto el presidente no podría avocarse, puesto que admitir lo contrario implicaría desvirtuar el uso del refrendo. Al respecto, conviene recordar el origen del refrendo para abonar ia tesis de ia imposibilidad de ¡a avocación sobre este cariz. CorresOskar Gcorg Fischbach, Derecho potinco gene mi y constitttctonal comparaf.i.G, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1934. !?.- edición, ps. 273 y ss. Traducción y Tioias de W. Roces y Luis Lega/. El an. 15 del decreto 977/95 dispone: "Las decisiones y resoluciones que dicte el jcic de gabineie de ministros y ¡as resoluciones emitidas por los ministros secretarios tendrán carácter definitivo, salvo el dcrceíio do los afectados a deducir los recursos y acciones que correspondan de acuerdo a la reglamentación vigente y la facul'.ad de! presidente de la Nación de avocarse a la resolución del tema en trato". 11 Eduardo Mertehikian, ob. cit.

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ponde tener presente que el uso de él surge en la Edad Media, como consecuencia de dar a luz la idea de la responsabilidad ministerial, al considerarse irresponsable al monarca por los actos que emitía. Se comienza así a pergeñar la idea, en Alemania, Inglaterra y Francia, de la legalidad y conveniencia de los documentos que emitía ei rey. Así, se simbolizaba plásticamente con el sello puesto por los ministros en los decretos reales. El ministro guardasellos (canciller) respondía por la conveniencia y legitimidad del acto. Asimismo, es dable señalar que en la época de la monarquía absoluta, la imposibilidad del monarca de atender por sí solo la totalidad de las necesidades del Estado, le indujo a recabar la cooperación de ciertas personas, que en virtud de su delegación, participasen de la autoridad real, en la conducción suprema del Estado. Sin perjuicio de ello, la totalidad de la autoridad residía, sin lugar a dudas en la figura del monarca, y los secretarios de su despacho, simplemente constituían elementos creados para su comodidad y ventaja, y de cuyos servicios podía prescindir sin menoscabo de la constitución orgánica del Estado. Posteriormente, y al aparecer limitada la monarquía y proclamarse como dogma la responsabilidad oel Poder, apareció el ministro —partícipe eventual de la potestad del rey y rector con él de la gobernación pública— que.dejando a salvo la irresponsabilidad del jefe del Estado, hacíase con su firma, responsable de sus actos. En virtud de lo expuesto, podríamos afirmar que en cuanto al refrendo que debe prestar el jefe de gabinete de ministros, no existe posibilidad de avocación por parte del presidente de la Nación. III.5. Posturas doctrinarias en favor de la avocación del Poder Ejecutivo nacional. El maestro Juan Carlos Cassagne se ha manifestado en sentido favorable a la avocación por parte del presidente respecto de cuestiones que competen al jefe de gabinete de ministros, al señalar que "una interpretación contraria sería a todas luces irrazonable en tanto implicaría la negación del sistema presidencialista previsto por la Constitución y de la relación jerárquica que opera entre el jefe de gobierno y el jefe de gabinete, al cercenarle al presidente el poder de avocación o el ejercicio concurrente de algunas facultades" u . Por su parte, David Andrés Halperin también considera viable la avocación por parte del presidente respecto de decisiones que corresponderían al jefe de gabinete de ministros, al señalar que "el corolario de la existencia de relación jerárquica es que el presidente puede 14 Juan Carlos Cassagne, El jefe de gabinete en la Constitución reformada, tic la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional. Editorial Depalma, p. 255.

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avocarse y resolver una cuestión relativa a la competencia atribuida al jefe de gabinete". Obviamente, este autor excluye la posibilidad de avocación a las atribuciones contenidas en los incs. 8, 12 y 13 del art. 100 de la Constitución nacional 15 . Desde nuestra óptica, consideramos que existe una relación jerárquica entre el Poder Ejecutivo nacional y el jefe de gabinete de ministros l6 ; esto es así porque existe una responsabilidad política que la norma fundamental reserva para el primero en lo atinente a la administración general del país. A ello debemos adicionar aquella diferenciación que hace la Constitución nacional reformada, respecto del texto de 1853-60. Así, se señala que al jefe de gabinete le corresponde "ejercer la administración general del país", mientras que el texto de nuestra primigenia ley fundamental expresaba que el presidente de la Nación "tenía a su cargo la administración general del país", esa diferencia terminológica, que no podemos considerar casual, evidencia la conservación del presidente de la Nación de la jefatura de la administración. Por otra parte, el Poder Ejecutivo nacional según lo dispuesto en el inc. 10 del art. 99, supervisa la facultad del jefe de gabinete de ministros en lo atinente a la recaudación de las rentas y a la ejecución del presupuesto nacional, materias, estas últimas, que pertenecen a la esfera del jefe de gabinete de ministros. De la afirmación anterior se desprendería que el Poder Ejecutivo nacional podría avocarse en materias de administración. Por lo que podríamos afirmar que las atribuciones que detentaría el jefe de gabinete de ministros en lo atinente a la administración general del país, no son de ninguna manera exclusivas, sino que en casos excepcionales el primer magistrado podría avocarse en aquella actividad. Por último, cabe recordar que en cuanto a la delegación legislativa prevista y contemplada en el art. 76 de la Constitución nacional se establece que "se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca" (la negrita no está en el texto original de nuestra ley fundamental). Si entendemos por Poder Ejecutivo nacional aquella institución unipersonal ejercida por un ciudadano con el título de presidente de la Nación, habremos de concluir que resulta viable la avocación, cuando ha mediado una autorización legislativa en materias de administración. David Andrés Halperin, Apuntes sobre el jefe cíe gabinete, revista "Conceptos", p. 37. 16 Javier Indalecio Barraza y Fabiana Haydée Schafrik, El jefe de gabinete de ministros y su relación con el Poder Ejecutivo nacional, los demás ministros secretarios y el Congreso nacional, en revista jurídica "El Derecho" del 23 de diciembre de 1996.

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Aunque la Constitución nacional, y eslo es bueno recordarlo desde la reforma de 1994, la administración general del país la ejerce el jefe de gabinete de ministros. o 111.6. De otras posturas acerca de la inexistencia de ¡a avocación.

Para Fleitas Oitiz de Rozas 17 , la Constitución nacional ha atribuido al jefe de gabinete de ministros competencias propias y específicas, que anteriormente pertenecían al presidente de la Nación, y es en este sentido que para el mencionado autor, el jefe de gabinete formaría parte del Poder Ejecutivo nacional, lo cual debilitaría la teoría de su unipersonalidad. No obstante ello, el referido autor coincide en que existe relación jerárquica, en determinadas situaciones; así, por ejemplo, cuando el jefe de gabinete de ministros ejerce facultades delegadas por el presidente, conforme lo dispuesto en el inc. 4 del art. 100 de la ley fundamental. Sin perjuicio de ello, destaca el citado autor que no existiría relación jerárquica, en aquellos supuestos en que el jefe de gabinete de ministros actúa en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en forma directa por la Constitución. En este último caso, el precitado autor compara a la relación que une a ambas figuras, con la relación que vincula a la Administración Central o Administración Directa con las entidades autárquicas. Evidentemente, el antedicho autor no considera plausible la avocación, excepto en el supuesto del inc. 4 del art. 100 de la Constitución nacional. 111.7. Supuestos en que opera la avocación.

Cabría preguntarse si la posibilidad de que el presidente se avoque existe siempre, o si está circunscrita a determinadas atribuciones del jefe de gabinete de ministros, donde se evidencia una potestad de mando o de jerarquía del primero para con el último. El maestro Juan Carlos Cassagne expresa que en las facultades del jefe de gabinete de ministros que son concurrentes o delegadas, el presidente siempre puede asumir la competencia a través de la figura de la avocación (que emana de su potestad de jerarquía), mientras que en las facultades privativas hay una razón de especialidad que hace que sólo el jefe de gabinete sea el órgano con idoneidad constitucional específica para participar con su voluntad en el acto administrativo presidencial o para ejercer la función asignada por la Constitución nacional I8 . 7 Abel Fleitas Ortiz de Rozas, El jefe cíe gabinete de ministros: perfiles e inferroganíes. "L.L.", 28/6/95. IS Juan Carlos Cassagne, En torno al jefe de gabinete, "L.L.", 5 de diciembre de 1994.

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA Un ejemplo de ello sería el refrendo que se requiere del jefe de gabinete de ministros. Evidentemente, el presidente de la Nación no podría avocarse en esta actividad a las facultades conferidas a aquél, por las razones a que hicimos referencia en párrafos precedentes. Por otra parte, podemos observar que aunque existe la atribución del jefe de gabinete de ministros en materia de recaudación de las rentas, tal faena es llevada a cabo por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, quizá por la complejidad y el gran costo que implica poner en marcha un organismo técnico de tal magnitud. Sin embargo, en los albores de la puesta en marcha de la institución "jefe de gabinete de ministros", existía una Secretaría de Asuntos Fiscales, que luego con las sucesivas reformas, justificadas en la reorganización del Estado, se convirtió en una Subsecretaría. Con esto intentamos significar que no resulta sencillo poner en marcha una institución de estas características, como lo es la jefatura de gabinete de ministros, sino que con el paso dei tiempo se podrá apreciar las bondades o fallas de ella. W. De los fundamentos que justificaron la creación de la institución jefe de gabinete de ministros. Hasta aquí hemos hablado de la factibilidad de la avocación del Poder Ejecutivo nacional en incumbencias del jefe de gabinete de ministros, en virtud de la relación jerárquica que vincula a estas dos figuras, en materia de administración general del país. A continuación expondremos las razones que motivaron la creación de la figura del jefe de gabinete, para que todos recordemos que no se trata de un ministro más, sino que su génesis encuentra explicación en otras argumentaciones que pasaremos a exponer. Luego, expondremos acerca de la función ministerial, concluyendo nuestro razonamiento con la idea que el presente estudio lleva encerrada, cual es la de considerar al jefe de gabinete de ministros como un primus ínter pares, y no como un ministro secretario más. I V . l . Razones políticas-institucionales que alentaron la incorporación de la figura. No escapa al conocimiento del lector que fueron muchas las crisis institucionales que vivió nuestro país, las que guardaban un cierto paralelismo y semejanza, con la situación político-institucional de otros países que conforman América Latina. Este fenómeno motivó ei estudio, de diversos analistas políticos, que encontraban como fenómeno común de estos países fuertes estructuras presidencialistas.

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En este sentido el norteamericano Fred W. Riggs expresaba: "Un punto de partida para el análisis puede ser el hecho de que unos 33 países del Tercer Mundo [. . .1 han adoptado instituciones presidencialistas; casi universa!mente esos regímenes han soportado quiebras institucionales u su al mente con la forma de uno o más golpes de Estado, por medio de los cuales grupos conspirativos de oficiales militares arrebatan el poder, suspenden la constitución, desplazan a los funcionarios electos, imponen la ley marcial y promueven normas autoritarias. . . Ningún país que siga el modelo presidencial isla, excepto EE.UU., ha sido cap \/ de eludir por lo menos alguna de las experiencias antidemocráticas [...]. En cambio, casi dos tercios de ios países del Tercer M u n d o que han adoptado constituciones parlamentarias, comúnmente basadas en los modelos británico o francés, han mantenido sus regímenes y han eludido las típicas rupturas del tipo de sistema norteamericano... Esto no quiere decir que ellos estuvieran bien gobernados sino sólo que, de alguna manera, han sido capaces de evitar la dominación militar [. . .]"'"*. Por su parte, Humberto Nogueira Alcalá señalaba: *'En tal sentido, si quiere evitarse esta situación endémica de la realidad política de nuestros países latinoamericanos, sin caer en el régimen parlamentario que ha fracasado reiteradamente en el suelo latinoamericano, parece necesario introducir los mecanismos que temperen el presidencialismo por medio de técnicas del régimen parlamentario, que han sido introducidas tímidamente por las constituciones de Costa Rica de 1948, de Venezuela de 1961 y de Uruguay de 1966, y más profundamente por el régimen constitucional peruano de 1979, que es la posición que consideramos correcta dentro de la situación socio-económica y política latinoamericana. Concordamos así con Coñac, quien señala «en el límite mismo, los constituyentes latinoamericanos habrían podido concebir una fórmula mixta comparable a la que Finlandia muestra como ejemplo contemporáneo»' 1 . El citado autor concluye diciendo que "se trata de introducir una forma de gobierno más flexible y adecuada a la realidad latinoamericana, vale decir, una forma de gobierno semipresidencial, introduciendo un dualismo en el Ejecutivo con un jefe de Estado y un jefe de Gobierno, aun manteniendo en el seno del Ejecutivo una cierta jerarquización, que dejaría al presidente de la República como un moderador del juego político, siendo el Primer ministro y su gabinete el responsable ante el parlamento por la ejecución de las políticas 19 Fred W. Ríggs. Presidencialismo v.v. Parlamentarismo: Materiales para el estudio de la Reforma Constitucional, en el capítulo "La supervivencia del Presidencialismo en Estados Unidos: Practicas para-constitucionales", Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1988, ps. 45 y ss.

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gubernamentales concretas, permitiendo un arbitraje popular en caso de conflicto entre gobierno y parlamento, aun cuando dicho régimen debería ser racionalizado con el «voto de censura constitutivo» introducido en las constituciones de Alemania Federal y de España, con buenos resultados, necesario por tendencia demagógica y la cultura política limitada del medio latinoamericano" 20 . A su turno, Carlos Niño señalaba que "frente a estas debilidades del sistema presidencialista de gobierno, pero teniendo también en cuenta sus ventajas previamente mencionadas, puede pensarse en una atenuación que lo acerque, en grado mayor o menor, al funcionamiento de los sistemas parlamentarios" 21 . No queremos significar, con lo expuesto, que los sistemas de gobierno que se acercan al parlamentarismo, tienen el éxito asegurado. En España y en Europa en general se habla de la crisis del concepto de la separación de poderes 22 . En este sentido, José Luis Álvarez escribe que "el Legislativo ha perdido, como ha dicho Wheare, poder, eficacia, estima e interés público; ha quedado disminuido frente a otras instituciones políticas o sociales, especialmente el Ejecutivo, pero también respecto de los partidos, los sindicatos y patronales, la radio y la televisión. De hecho el Legislativo ha cedido en todas sus funciones básicas [. . .]". Como ya dijimos en párrafos anteriores, nuestra intención no es establecer favoritismos en favor de un régimen en desmedro del otro, sino ilustrar acerca de los fundamentos que tuvieron en miras nuestros dirigentes políticos y nuestros doctrinarios, para plasmar en la reforma constitucional, la atenuación del presidencialismo, mediante la creación del jefe de gabinete de ministros. Pero, si consideramos al jefe de gabinete como un ministro de igual jerarquía a los demás ministros secretarios, podríamos concluir que no se ha respetado el límite impuesto por la ley de necesidad de la reforma constitucional —la atenuación del sistema presidencialista— ya que se habrían acentuado las potestades del Poder Ejecutivo nacional, creando un ministerio más, si esto fue así, entonces podemos concluir que en realidad el punto que trata lo atinente a esta figura en Humberto Nogueira Alcalá, Presidencialismo vs. Parlamentarismo: Materiales para el estudio de la Reforma Constitucional, en el capítulo "Análisis crítico del presidencialismo. Los regímenes presidencial islas de América Latina", Editorial U n i versitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1988, ps. 125 y ss. Carlos Niño, Presidencialismo vs. Parlamentarismo, de la obra del mismo nombre, del Consejo para la Consolidación de la Democracia. "Sólo si el primer ministro tiene una vinculación significativa con el Parlamento, a través de una de sus cámaras, puede servir de mecanismo para corregir las disfunciones mencionadas del sistema presidencialista" (p. 121). 22 Alberto Manuel García Lema, ob. eil.

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la ley 24.309, podría haberse titulado ''vigorizar el sistema presidencialista", y no "atenuación del régimen presidencialista' 1 , como realmente consta. Éste es uno de los argumentos que nos obligan a disentir con la postura adoptada por la Procuración del Tesoro de la Nación, en el dictamen que estamos comentando. Por otra parte, tampoco hubiera surgido la necesidad de establecer en la norma fundamental y en un decreto del Poder Ejecutivo nacional, las atribuciones del jefe de gabinete de ministros, ya que sólo hubiera bastado con modificar el art. 87 (art. 100, primer párrafo) de la Constitución nacional que preveía ocho ministerios; dejándose al Congreso nacional, la posibilidad de introducir nuevas carteras ministeriales, como así también la facultad de discutir sus funciones y atribuciones. IV.2. La reforma constitucional y la atenuación de las facultades presidenciales. Uno de los grandes objetivos que inspiraron la reforma constitucional fue la atenuación del régimen presidencialista de gobierno, introduciéndose como mecanismo para cumplimentar tan elevado anhelo, la creación de un jefe de gabinete de ministros, nombrado y removido por el presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el Congreso nacional, que también podrá removerlo mediante un voto de censura. Una de las atribuciones más importantes que se le dio a esta figura fue la de ejercer la administración general del país. Este propósito que fue plasmado posteriormente en la Constitución reformada, fue propiciado en diversos acuerdos que precedieron a la modificación del texto fundamental. El Consejo para la Consolidación de la Democracia ya se había manifestado en favor de un sistema mixto. Sobre el particular el constitucionalista Alberto Manuel García Lema señala que "una consecuencia importante del régimen mixto que se proponía era que el presidente, según el apoyo electoral con que contase y la situación política de su partido en el Congreso, pudiese adoptar diferentes posicionamientos. Si hallaba suficiente respaldo electoral, parlamentario y político en su propio partido, el presidente ejercería efectivamente el gobierno y el primer ministro sólo desempeñaría funciones administrativas; cuando la capacidad de decisión la tuviese por motivos políticos este último, el presidente debería retraerse a funciones fundamentales pero circunscritas. Por lo tanto, el sistema propuesto sería más presidencialista o más parlamentarista según el apoyo electoral con que contase efectivamente el presidente"23. 1

García Lema, ob. cit., p. 44.

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA Es recién a partir del comunicado de prensa de 1988, que comienzan a acercarse las posiciones tendientes a lograr una atenuación del sistema presidencialista. En la Agenda para la reunión del 6 de setiembre de 1988, se consagró la atenuación del régimen presidencialista, y la desconcentración constitucional de facultades entre jefatura de Estado y de Gobierno. Posteriormente, en el documento del 1 de diciembre de 1993, denominado "Puntos de acuerdo sobre la reforma constitucional de las comisiones del radicalismo y del justicialismo para ser puestos a consideración de los organismos partidarios", aparece dentro de las principales coincidencias alcanzadas la atenuación del sistema presidencialista. En este punto, las comisiones asesoras de reforma constitucional del radicalismo y del justicialismo, promovieron la incorporación de la figura del jefe de gabinete de ministros, con los lincamientos que actualmente conocemos del texto constitucional. Luego de ello, el "Acuerdo para la reforma de la Constitución nacional" del 13 de diciembre de 1993, agrupó bajo el título "Núcleo de Coincidencias Básicas", lo atinente a la creación de la figura del jefe de gabinete de ministros, dentro del subtítulo "Atenuación del sistema presidencialista". Finalmente el tema quedó plasmado en la ley 24.309, declarativa de la necesidad de reforma constitucional, dentro del art. 2, como parte integrante del "Núcleo de Coincidencias Básicas", en el punto A, "Atenuación del régimen presidencialista". IV.3. Características del Núcleo de Coincidencias Básicas. El Acuerdo de Olivos introdujo al Núcleo de Coincidencias Básicas en los siguientes términos: "|. . .] Consideran que han sido delimitados, por una parte, un núcleo de coincidencias básicas comprensivo de las disposiciones a modificar y del sentido que tendrán esas reformas y, por la otra parte, una serie de temas sujetos —en cuanto a su diseño constitucional— a la controversia electoral y a las propuestas que hagan a su respecto las distintas fuerzas políticas. Ambos conjuntos, que se describen a continuación, serán incluidos en la declaración de necesidad de la reforma de la Constitución nacional" 2 l J . IV.4. En el art. 2 se enuncian los diversos puntos que conforman el núcleo de coincidencias básicas. Por su parte, el art. 5 de la ley citada establecía que la Convención podía tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero Los Fragmentos de los documentos a que se alude en este artículo están recopilados en la obra del consütucionalisla Alberto Manuel García Lema, La reforma por dentro. Editorial Planeta.

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los temas que formaban el Núcleo de Coincidencias Básicas debían ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importaba la incorporación constitucional de la totalidad de ellos, en tanto que la negativa importaba el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes. A su vez, el art. 6 expresaba que serían nulas de nulidad absoluta todas ias modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida, Por otra parte, la ley habilitaba para su debate y resolución en la Convención Constituyente, otra serie de temas, que no tenían que ser votados conjuntamente por su incorporación total al texto constitucional, sino que podía ser considerada su incorporación o no en forma parcial. La existencia del Núcleo de Coincidencias Básicas, suscitó fuertes polémicas, que podemos decir quedaron atrás con la votación unánime del nuevo texto constitucional. V. La Procuración de! Tesoro de la Nación considera al jefe de gabinete como un ministro más. En el referido dictamen la Procuración del Tesoro de la Nación señaló que "cabe al respecto destacar que, pese a la denominación de "jefe de gabinete de ministros" que el art. 100 de la Constitución nacional otorga al citado funcionario, de las expresiones "restantes ministros" y "otro ministerio", contenidas en los incs. 10 y 13 ? párrafo segundo, del mismo artículo, respectivamente, puede inferirse que el desempeñado por el jefe de gabinete, si bien con ciertas competencias específicamente discernidas en el texto constitucional, constituye uno más entre los departamentos de Estado regulados por los arts. 102 a 107 de aquél. La Procuración del Tesoro de la Nación recuerda la doctrina que señala que la avocación no es posible cuando la competencia del inferior sea exclusiva, es decir, cuando medie desconcentración, cuando se tratase de dictámenes previos que deban requerirse obligatoriamente. Sin embargo, aclara que la exclusividad en la competencia del inferior, no constituye óbice para que el presidente de la Nación pueda avocarse, dado que la exclusividad debe ser entendida como tal respecto de otros órganos, mas no del presidencial. Creemos que las conclusiones a que arribara el máximo órgano asesor del Poder Ejecutivo nacional, no toma en consideración las razones político-institucionales que alentaron la creación de la figura del jefe de gabinete de ministros, ni la normativa existente en la materia (v.gr. decreto del presidente de la Nación 977/95). Al respecto, cabe considerar que en ia parte segunda del título primero, sección segunda, "Del Poder Ejecutivo", capítulo cuarto "Del

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA jefe de gabinete y demás ministros secretarios del Poder Ejecutivo" de la Constitución nacional, se hallan en los arts. 100 y 10125 las atribuciones del jefe de gabinete de ministros. La Constitución nacional habla indistintamente de jefe de gabinete de ministros y demás ministros secretarios; sin embargo, las atribucio25 Art. 100: Eí jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde: 1) ejercer la administración general del país; 2) expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera; 3) efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente; 4) ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y. en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisión, aquella que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia; 5) coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente; 6) enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo; 7) hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional; 8) refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa; 9) concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar, 10) una .vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a ios restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos; ) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al Poder Ejecutivo; 12) refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente; '•} refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad rgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmendentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comilón Bicameral Permanente. ! jefe de gabinete cíe ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro

01: El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la ma• oria absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las

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nes acordadas al jefe de gabinete de ministros surgen como consecuencia de !a desconcentración de facultades constitucionales del Poder Ejecutivo nacional, en cabeza de aquél, previéndose también la posibilidad de delegación de otras facultades de este último en el primero. Sobre el particular, el convencional constituyente Enrique Paixao señalaba que "la creación de la figura de un ministro como jefe de gabinete es el procedimiento elegido para desagregar la jefatura administrativa [. . .] que quizá no es la más importante por su gravitación política, pero sí por el peso de su labor en la vida cotidiana. Estamos proponiendo una figura que, dentro del régimen presidencialista, va a significar una atenuación de las facultades dei presidente; estamos incorporando un órgano afectado específicamente a la tarea de administración activa, a la generalidad de la tarea de administración activa, y lo hacemos —a la hora de destacar esa específica afectación— recogiendo la propuesta de una fuerza política que no coincide empero con el diseño general de esta figura [. . .]; esta figura está colocada en un lugar que la trasforma en el punto de contacto permanente entre el órgano ejecutivo y el Congreso de la Nación, y en ella se asienta la totalidad de las relaciones entre ambos, tanto de ida como de vuelta, tanto en las iniciativas legislativas del Poder Ejecutivo, cuanto en el procedimiento de concurrencia al Congreso para mantenerlo al tanto de la marcha de asuntos vinculados con la administración [. . .]"2í). En este orden de ideas, en uno de los primeros informes producidos en la Cámara de Diputados de la Nación, quien investía la calidad de jefe de gabinete de ministros expresaba con relación a la reforma constitucional: "Sin duda alguna, la tarea más trascendente que hemos tenido en 1995 ha sido la relacionada con el hecho de poner en práctica la Constitución reformada [. . .]. Se organizó un nuevo reparto del poder político en el Estado nacional al acortarse el mandato de quien ejerce el Poder Ejecutivo y establecerse su elección directa por parte del pueblo. Además, se suprimió el número fijo de ministros secretarios y se creó el instituto del jefe de gabinete de ministros, que es una figura nueva y original para el derecho constitucional comparado 27 . V.l. Algunas dudas que suscita el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación respecto de considerar al jefe de gabinete de ministros como un ministro más. Por lo expuesto, la afirmación que sentó la Procuración del Tesoro, en cuanto a pretender que el jefe de gabinete de ministros es un ministro más, nos lleva a formularnos una serie de preguntas: 26 Germán José Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, t. VI, La re/orina constitucional. ' Cuarto informe del jefe de gabinete de ministros en la Cámara de D i p u t a dos, del 29 de noviembre de 1995.

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El primer interrogante que cabría que formular es el siguiente ¿Por qué se pensó en el nombre de jefe de gabinete de ministros para la nueva figura constitucional, si el mismo constituye uno más, dentro de los departamentos de Estado? Por otra parte, nos preguntamos ¿Por qué se fijaron constitucionaímente las facultades del jefe de gabinete de ministros, si las mismas podrían haber sido objeto de una reforma a la ley de ministerios, tal como sucede con los otros ministros? 28 . Además, si el jefe de gabinete se halla en una situación de paridad con respecto a los demás ministros, entonces ¿por qué, ejecuta el presupuesto y hace recaudar las rentas de la Nación? Tengamos en cuenta al responder esta pregunta que la mentada atribución antes de la reforma constitucional constituía una atribución exclusivamente presidencial. En otro orden de cosas, del estudio de los documentos que precedieron la reforma constitucional, observamos que la figura del jefe de gabinete de ministros surge como un modo de atenuar las facultades presidenciales. Sin embargo, la Procuración del Tesoro de la Nación señala que se ha creado una figura que tiene rango ministerial. Si tenemos en cuenta las conclusiones del máximo órgano de asesoramiento legal del Poder Ejecutivo nacional, deberíamos decir que en lugar de atenuarse las facultades presidenciales, se habrían reforzado las atribuciones del presidente argentino. Postura a la cual no nos adherimos. Otro argumento que nos obliga a disentir con lo manifestado con la Procuración del Tesoro de la Nación, es el siguiente: Si el jefe de gabinete es uno más, como se pretende, entonces ¿por qué en caso de ausencia del primer magistrado, aquél preside las reuniones de gabinete? Observemos que la reglamentación en vigencia estipula que la regla general es que las referidas reuniones son presididas por ei presidente de la Nación, en caso de ausencia, por el jefe de gabinete, y que el vicepresidente podrá presidirlas cuando estuviere en ejercicio de la presidencia y resolviere su asistencia. Esta situación se aplica a ios acuerdos de gabinete. Bien podría haberse predicado, siguiendo los argumentos esbozados por la Procuración del Tesoro de la Nación, que cualquier ministro presida las reuniones de gabinete, ya que si todos ¡on iguales, ¿por qué habría de concederse tal privilegio al jefe de sabinete de ministros? En la reforma constitucional de 1994 se modificó el art. 87 de ta Constitución nacional 1853-60, eliminándose la cantidad de ministros secretarios que debía haber. En virtud de esta reforma y la incorporación cíe la institución del jefe de gabincic de ministros el Poder Bjccuüvo nacional elaboró un proyecto de ley de ministerios, que actualmente está en el Congreso nacional.

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Si el jefe de gabinete no detenta ninguna jerarquía respecto de los demás ministros, entonces ¿por qué en el caso de los decretos de necesidad y urgencia se requiere no sólo el refrendo de todos los ministros, sino que además se requiere expresamente el refrendo del jefe de gabinete de ministros?2**. Si simplemente-es uno más, debiera haberse redactado el texto constitucional, expresando simplemente que se requiere el refrendo de todos los ministros. Otra argumentación sería que, al promoverse la iniciativa legislativa por parte de! Poder Ejecutivo nacional, muchas veces ocurre que son los distintos ministerios los que elaboran los proyectos de leyes para luego elevárselos al Poder Ejecutivo, quien si está de acuerdo remite el proyecto al Congreso de la Nación. Entonces, si el jefe de gabinete es un ministro más, ¿por qué debe refrendar un proyecto de ley que fue elaborado por otro ministro? En todo caso, se debiera haber establecido que los proyectos de leyes que remite el Poder Ejecutivo, debían ser refrendados, según el tema, por el ministro del área respectiva. Por lo contrario, y si seguimos la tesis de la Procuración del Tesoro de la Nación, en el sentido de considerar al jefe de gabinete de ministros como un ministro más, al refrendar un proyecto de ley, se estaría inmiscuyendo en temas que corresponden a otro ramo, posición que no nos parece acertada. Por otra parte, si el jefe de gabinete es un ministro más, ¿por qué debe refrendar los decretos que reglamentan las leyes? Aquí también debemos hacer la observación precedente, si e! jefe de gabinete es uno más, entonces, los decretos reglamentarios debieran ser refrendados por el ministro del área, en que se aplica tal ley; así, por ejemplo, una ley sobre medicamentos, que requiere reglamentación, el ministro de Salud y Acción Social, o en el caso de una ley laboral, cuya virtualidad ) Cabe recordar que el art. 99, inc. 3, de la Constitución nacional establece que el Poder Ejecutivo "participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. "El Poder Ejecutivo no podrá en n i n g ú n caso, bajo pena de nulidad absoluta c insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. "Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. "El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicamcral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará c! trámite y los alcances de la intervención del Congreso" (la negrita no está en el original).

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hace necesaria una reglamentación, el ministro de Trabajo. Sin embargo, la Constitución nacional establece en el art. 100, inc. 8, que el jefe de gabinete de ministros tiene la facultad de "refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa". Por otro lado, debemos poner de relieve que el jefe de gabinete de ministros dicta actos y reglamentos que se denominan decisiones administrativas, que también al igual que los decretos, deben contar con el refrendo del ministro secretario del área que se trate. Cabe destacar que en oportunidad de dictarse el decreto 977/95, por el cual se puso en funcionamiento la figura, el Poder Ejecutivo nacional dejó plasmada su opinión al respecto en el primer considerando del reglamento, del modo que sigue: "Que es preciso denominar los actos y reglamentos que dicte el jefe de gabinete de ministros, diferenciándolos de los decretos que emanan del Poder Ejecutivo y de las resoluciones que emiten los demás ministros secretarios". Entonces surge inevitable la siguiente pregunta: Si el jefe de gabinete de ministros es un ministro más, ¿para qué se redactaron una serie de normas, tendientes no sólo a diferenciar sus funciones, sino también con el objetivo de identificar claramente sus decisiones? En otro orden de ideas, cabe tener presente que el jefe de gabinete de ministros, al igual que los ministros, dicta actos y reglamentos vinculados a la resolución de asuntos internos de su jurisdicción, que se denominan resoluciones y no requieren el refrendo de ministro secretario alguno. Por otra parte, el art. 1 del decreto 977/95 establece que "el presidente de la Nación será asistido en sus funciones por el jefe de gabinete de ministros y ambos, a su vez, por los ministros secretarios, de conformidad con las respectivas facultades y responsabilidades que la Constitución nacional atribuye a aquéllos. La asistencia será individual en las materias que la Constitución o la Ley de Ministerios vigente determine como de sus respectivas competencias o, en conjunto, en los casos allí establecidos o autorizados. El jefe de gabinete de ministros podrá requerir de los ministros secretarios, secretarios y demás funcionarios de la administración pública nacional, la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones específicas y de las responsabilidades previstas en los arts. 100, incs. 10 y I I , y 101 de ia Constitución nacional, la que deberá producirse dentro del plazo que, a tal efecto y en forma improrrogable, les fije". Resulta indudable que el decreto presidencial que puso en funcionamiento la figura del jefe de gabinete de ministros abona a la teoría de la relación jerárquica que vincula a ambas figuras, que fuera la inspiración de una de las más grandes reformas al plexo constitucional en el año 1994.

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El razonamiento expuesto nos obliga a hacer un breve repaso del significado del órgano ministerial. VI. De la función ministerial. Fabián Canda 311 nos enseña que una de las formas más claras de acercarse al estudio de una institución jurídica consiste en analizarla a lo largo de su evolución histórica. En este sentido, recuerda que era una tendencia del poderoso en la Edad Antigua y en la Media, el rodearse con personas afines e idóneas destinadas a aconsejarle en el manejo de los asuntos que hacen al ejercicio de su poder. He ahí el esbozo de la institución ministerial. El Dr. Juan Carlos Cassagne, por su parte, expresa que "en el plano constitucional la institución de mayor jerarquía después del presidente y del jefe de gabinete es la ministerial"^. Sin lugar a dudas, los ministros o ministros secretarios (como también los denomina la Constitución nacional) constituyen un órgano de gran jerarquía. Como sabemos, la institución ministerial, no integra el órgano presidencial, sino que se trata del órgano de un órgano, tal como lo describió el jurista Juan Carlos Cassagne 32 , aunque con dependencia jerárquica con el presidente de la Nación. Con la reforma constitucional del año 1994 se deja librado el número y las competencias de los ministros secretarios, a una ley especial. Los ministros secretarios no constituyen en nuestro país un cuerpo colegiado o de consejeros, sino que desarrollan sus actividades en sus respectivas carteras individualmente. Todos ellos, conforman el gabinete nacional, junto con el jefe de gabinete de ministros, los secretarios de la Presidencia de la Nación, y entre los secretarios de la Jefatura de Gabinete de Ministros, los que el jefe de gabinete designe. Sin embargo, algunas decisiones —por expreso mandato constitucional— requieren el acuerdo del gabinete en pleno. VI. 1. Sus funciones. En lo atinente a sus funciones, emanan de la Constitución nacional, de la Ley de Ministerios, y las demás que el Poder Ejecutivo nacional le delegue33. 30 Fabián Ornar Canda, Responsabilidad adnúnistraítvo-discipliiUiria de los ministros del Poder Ejecutivo nacional, en "Anuario de Derecho de la Universidad Austral", editado por Abeledo-Perrot, ps. 167 y ss. 31 Juan Carlos Cassagne, Derecho administrativo, t. I, Abeledo-Perrot. 1 Juan Carlos Cassagne, ob. cit. ; Jorge José Docobo, en Delegación a los ministros y secretarios de Estado, en "Jurisprudencia Argentina", 1975.

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA En efecto, el art. 100 de nuestra ley fundamental estipula que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y que refrendan y legalizan los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Ellos ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la administración. Además de las funciones que tienen acordadas por la Constitución nacional y por la Ley de Ministerios, el Poder Ejecutivo nacional puede delegarles competencias propias, en materia de administración. La organización ministerial argentina presenta marcadas diferencias con la de los Estados Unidos, en la cual se habría inspirado. Siguiendo a Gregorio Badeni, podemos decir que en nuestro país la institución ministerial tiene un doble carácter político y administrativo. En su aspecto político colabora y controla al presidente en la realización de su obra de gobierno, y en el aspecto administrativo, es el titular responsable de una de las grandes divisiones existentes en la organización administrativa del gobierno 34. o VI.2. Posturas que avalan la preeminencia del jefe de gabinete de ministros sobre los ministros secretarios. El constitucionalista Alberto Manuel García Lema, luego de aludir a la máxima prerrogativa del jefe de gabinete de ministros: el ejercicio de la administración general del país, y aquellas atribuciones que el presidente le delegue, habla de las diferentes atribuciones que se desprenden del carácter de ejecutor de la administración general del país que ostenta el jefe de gabinete de ministros y concluye diciendo: "El conjunto de las facultades señaladas destacan al jefe de gabinete como un ministro de rango privilegiado. Dicha superioridad sobre los otros ministros, imprescindible para que éstos acaten sus directivas y reglamentos, deberá ser precisada en la ley de ministerios que se dicte lueso de concretarse la reforma 15 . Por su parte, Enrique Paixao36 sustenta la pre valencia del jefe de gabinete de ministros sobre los demás ministros secretarios en lo dispuesto en el art. 100, inc. 11, de la Constitución nacional, en los siguientes términos: 4t Esta disposición subraya la preeminencia de ese ministro respecto de los demás, y la voluntad constitucional de hacerlo vehículo de las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Congreso1'. ¿3

34 Gregorio Badeni, Reforma constitucional e instituciones políticas. Editorial Ad-Hoc. p. 365. Alberto Manuel García Lema, ob. eit., p. 169. -Ul Enrique Paixao. La reforma de la Constitución, Obra colectiva de los m i e m bros de la comisión rcdactora de la convención constituyente. Editorial RubínzalCul/oni. p. 320.

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A su turno, Fabián Canda" propicia la preeminencia jerárquica del jefe de gabinete de ministros sobre los demás ministros secretarios. Esta afirmación la sustenta en el hecho de tratarse del único ministro que la Constitución nacional menciona como destinatario posible de delegación directa (art. 100, inc. 4); coordina, prepara, convoca y preside, en ausencia del presidente, las reuniones de gabinete (art. 100, inc. 5); hace recaudar las rentas de la Nación y ejecuta la Ley de Presupuesto (art. 100, inc. 7); refrenda ios decretos reglamentarios de las leyes, los mensajes que promuevan la iniciativa legislativa (art. 100, inc. 8); y los decretos delegados (art. 100, inc. 12). El mencionado autor concluye su razonamiento señalando que así como antes de la reforma el presidente, en tanto jefe o t i t u l a r de la administración general del país, era superior jerárquico de los ministros, ahora, el desprendimiento (delegación impropia) del ejercicio de esa administración general a favor del jefe de gabinete, coloca a éste, en este aspecto, como una nueva instancia jerárquica entre los ministros y el presidente. Por su parte, Fleitas Ortiz de Rozas™ también se adscribe a la relación jerárquica entre el jefe de gabinete y los ministros secretarios, en materias de administración general del país. David Andrés Halperin encuentra fundamento a la relación jerárquica entre el jefe de gabinete de ministros y los ministros secretarios básicamente en dos disposiciones constitucionales: 1) la que establece que el jefe de gabinete de ministros presidirá las reuniones de gabinete en ausencia del presidente de la Nación (art. 100, inc. 5, de la Constitución nacional); 2) y la que atribuye el ejercicio general de la administración. El mencionado jurista, inclusive, afirma que "en caso de desobediencia a la instrucción u orden que emita el jefe de gabinete, éste deberá requerir la renuncia al ministro, o en su caso, al presidente de la Nación que lo remueva, pues es él quien posee esta facultad conforme al inc. 7 del art, 99 de la Constitución nacional 39 . Sobre esta última reflexión Canda discrepa con Halperin, ya que considera que la remoción, es potestad exclusiva del presidente de la Nación, pensamiento que compartimos con el aludido autor. VIL Posibilidad de avocación del jefe de gabinete de ministros respecto de cuestiones que compelen a los ministros. En párrafos precedentes, analizamos la posibilidad de que el presidente de la Nación se avocara en decisiones respecto de cuestiones -" Canda, ob. cit., p. 198. 1 Fichas Ortiz cíe Rozas, ob. cit. 1 Halperin, ob. eit.

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA que competen al jefe de gabinete de ministros. Resta ahora preguntarse sobre qué cuestiones puede el jefe de gabinete de ministros avocarse en decisiones que competen a los ministros.

VII. 1. Podemos esbozar dos teorías, una amplia y otra restrictiva. En un sentido amplio podríamos decir que la avocación sería posible, dado que esté comprometida la administración general del país, ' entendiendo por tal todas las funciones antes en cabeza del Poder Ejecutivo nacional, este criterio nos permitiría concluir que siempre cabría la posibilidad de avocación del jefe de gabinete de ministros en funciones de los ministros secretarios. Esta sería la tesis amplia. En un sentido restringido, podríamos formularnos la siguiente pregunta. ¿Qué atribuciones comprende un término tan genérico como ""administración general del país"? Podríamos decir que dicha administración comprende la posibilidad de designación del personal que revista en la Administración Pública, la ejecución del presupuesto nacional y la recaudación de las rentas de la Nación. Sentado entonces que "administración general", comprende esos aspectos, y teniendo en cuenta la tesis restringida, cabría afirmar que en otras cuestiones, e! jefe de gabinete de ministros no podría avocarse. En el sentido precedentemente expuesto, Fleitas Ortiz de Rozas estima que la avocación del jefe de gabinete de ministros no sería posible en cuestiones tales como, régimen electoral y de partidos políticos (competencia del Ministerio del Interior), tramitación de tratados (competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto), en el régimen de bolsas y mercados de valores (competencia del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos), o en la supervisión de los institutos educativos privados (competencia del Ministerio de Cultura y Educación). Este autor circunscribe tal facultad a la: administración, designación de personal, recaudación de rentas, ejecución del presupuesto. En estas materias, Fleitas Ortiz de Rozas considera que se da la posibilidad del dictado de normas, avocación y resolución de recursos. Sin embargo, no existe óbice para que el presidente de la Nación se avoque en estas materias también, en su carácter de responsable político de la administración general del país. De lo expuesto, si sostenemos una tesis amplia, el jefe de gabinete de ministros como consecuencia de la situación de jerarquía que ostenta sobre los ministros podría avocarse a la totalidad de las cuestiones que competen a ios mismos, salvo claro está en aquellas cuestiones en los que se ha asignado la competencia por una idoneidad especial, o por haber mediado desconcentración. Si, al contrario, nos orientamos por la postura restringida, el jefe de gabinete de ministros sólo podría avocarse en cuestiones que se susciten como consecuencia

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de designación del personal, a raíz de la ejecución del presupuesto o por la recaudación de las rentas de la Nación, en todo lo demás el referido jefe no tendría posibilidad de avocarse. VII.2. Nuestra posición. Desde nuestra óptica no adherimos ni a la posición amplia ni a la postura restringida, por las razones que seguidamente pasaremos a exponer: En primer lugar, creemos que el jefe de gabinete ostenta una posición de jerarquía respecto de los ministros, o en su defecto, como lo califica García Lema, el jefe de gabinete de ministros es un primus intcr pares40. Esta situación de jerarquía es la que determina sin lugar a dudas la posibilidad de avocación del jefe de gabinete de ministros. Admitida entonces Ja posibilidad de avocación del referido jefe, por las razones que en párrafos anteriores hemos expuesto, corresponde pasar a analizar, en qué cuestiones resulta factible, el ejercicio de tal instituto. Creemos que el ejercicio de la administración general del país, no se circunscribe solamente a la designación del personal, a la ejecución de presupuesto y a la recaudación de las rentas de la Nación. Tal ejercicio es mucho más amplio, por lo que ceñir el ejercicio del jefe de gabinete de ministros a tales circunstancias implica desconocer el ámbito de la administración. En tal sentido resulta conveniente explicar qué se entiende por administración. Así podríamos afirmar que por ésta se entiende a aquella actividad que despliega el Estado y la cual incide más sensiblemente en la vida de la comunidad. El Estado, claro está, realiza otro tipo de funciones, tales como la jurisdiccional, en la que como consecuencia de un litigio o contienda, se dirime una cuestión con fuerza de verdad legal ante los estrados judiciales (cosa juzgada). Sin embargo dicho cometido jurisdiccional, y su consecuente sentencia, incide en las partes que se han visto involucradas en el pleito judicial. Puede ocurrir que dicha sentencia tenga alguna repercusión pública, a raíz de la difusión que en mayor o menor medida otorgan los medios masivos de comunicación, pero más allá de la sorpresa, simpatía o aversión que el caso judicial nos pueda suscitar, en un pleito de derecho privado, la comunidad no está comprometida en cuanto a sus intereses. 1 En las antiguas monarquías, el rey era considerado entre los nobles como el primero entre sus pares, o como bien decía el adagio español, utilizado como muletilla por los nobles, con especial referencia a! monarca: "Nosotros que valemos tanto como vos, y que juntos somos más que vos, te nombramos rey, siempre que obres bien".

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA No obstante ello, cuando el Estado administra (y con ello, se quiere significar la construcción de obras viales, la reglamentación del tránsito vehicular, la asignación de recursos para establecimientos educativos, o para atender la salud mediante la construcción de hospitales, o bien la reglamentación de la buena prestación de los servicios públicos, entre muchísimas actividades) debe hacerlo bien. El ciudadano común no conoce los complejos vericuetos jurídicos, y difícilmente preste atención a cuestiones de competencia y de principios de organización administrativa, entiende por el contrario (y lo percibe día a día) cuando existe una mala reglamentación del tránsito, escasez de establecimientos públicos educativos o de hospitales. Esto se traduce para la gente de la calle, en una mala administración, y en esa opinión el ciudadano común, es implacable, se tiene buena o mala administración. De lo expuesto, se quiere significar que una cuestión relativa a escuelas, es competencia del Ministerio de Educación, lo relativo a los hospitales, es competencia del Ministerio de Salud, la reglamentación del tránsito vehicular, compete al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, pero sin lugar a dudas, ante un deficiente accionar de tales carteras de Estado, el jefe de gabinete de ministros podría avocarse al conocimiento y decisión de tales cuestiones, por ser éste quien ejerce la Administración general del país, entendida ésta en los términos que acabamos de exponer. Asimismo, el jefe de gabinete de ministros en cuanto a su accionar es responsable político ante el Congreso, por lo que impedir la rocación en tales cuestiones, importaría colocarlo en una situación wc cierto compleja. No estamos proclamando la tesis amplia en cuanto i avocación, pero al ser éste, el ejecutor de la administración geral del país, y en ciertas situaciones, las que deben ser examinadas suma prudencia, bien podría avocarse en jefe de gabinete de ministros i cuestiones que originariamente competen a los distintos ministros. Entiéndase bien, la posibilidad de avocación del jefe de gabinete s puede ser amplia en cuanto a la designación de personal, ion del presupuesto y recaudación de rentas de la Nación. En otras cuestiones, debe ser entendida de manera restringida, sin que mplique la negación de la avocación del jefe de gabinete de . ante una deficiente administración de las respectivas carteras situación que habrá de ser observada con suma prudencia. •sto es así, ya que el ejercicio de la administración le compete de gabinete de ministros, por su dependencia jerárquica con el xesitíente de la Nación, quien antes ostentara su titularidad y ejerci) que consideramos que después de la reforma constitucional existiría una institución que operaría entre el Poder Ejecutivo nacional os demás ministros secretarios. La reforma constitucional en nada

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ha modificado las funciones de los ministros secretarios, sino que la mayor modificación se produce por la desagregación del ejercicio de la administración general en el jefe de gabinete de ministros, situación esta última que lo coloca en una relación de superioridad frente a los ministros. VIII. Conclusiones. VIII. 1. Distintas interpretaciones que pueden ensayarse para entender la figura del jefe de gabinete de ministros. Como consecuencia de la reforma de la que fue objeto nuestra ley fundamental en el año 1994, fue incorporada a la vida políticoinstitucional, la figura del jefe de gabinete de ministros, desde nuestro discernimiento, esta institución lejos está de hallarse en un pie de igualdad con los demás ministros secretarios. Asimismo, y en párrafos subsiguientes, habremos de ensayar una serie de interpretaciones, a fin de demostrar, conforme a los criterios interpretativos que vayamos u t i l i zando, que dicho jefe se halla en una situación de superioridad jerárquica con respecto a los denominados ministros-secretarios. VIII.2. Una interpretación histórica. Si hacemos un análisis histórico de los documentos que precedieron a la reforma de la Constitución nacional, no cabe la menor duda de que el establecimiento de la precitada figura obedeció a fas fallas del sistema presidencialista, en donde se hacía depender toda la gestión política de una persona, el presidente de la Nación, el que en mayor medida, dado por su carisma, por sus condiciones personales, hacía depender el éxito o fracaso de su función gubernativa. La nueva institución, sin pretender alterar el sistema presidencialista, pero teniendo en mira, principalmente, enmendar los yerros precedentemente citados, busca descargar del presidente de la Nación, aquellas funciones por las que no pasa el centro de gravitación política. Por ello podemos concluir que conforme a tales antecedentes, el jefe de gabinete de ministros no es un ministro más, se impone como consecuencia de las crisis que hemos padecido los argentinos, en las últimas décadas. VIII.3. Un análisis positivista. Por otra parte, y si realizamos un análisis crudamente positivista, habremos de concluir que el jefe de gabinete de ministros no es un ministro más, como pretende el máximo órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo nacional. Así !o avalan una serie de ar-

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tículos de la Constitución nacional, tales como presidir las reuniones de gabinete en caso de ausencia del presidente de la Nación (art. 100, inc. 5, de la carta magna); ejecutar la ley de presupuesto (art. 100, inc. 7, de la Constitución nacional), facultad que antes de la reforma constitucional estaba en cabeza del presidente de la República; asimismo el jefe de gabinete de ministros ejerce la administración general del país (art. 100, inc. 1, de la ley fundamental). También, y en lo que respecta a refrendos, el jefe de gabinete de ministros es quien tiene la facultad exclusiva de refrendar aquellos actos del presidente por medio de los cuales se promueve la iniciativa legislativa o se reglamentan leyes, o se dispone la prórroga de las sesiones del Congreso (art. 100, inc. 8, del texto fundamental). Todo ello nos lleva a sostener sin hesitación, que el jefe de gabinete de ministros no es un ministro más, se impone como un superior jerárquico de los demás ministros. Dentro de esta línea de análisis y ateniéndonos exclusivamente a la norma constitucional, concluímos que el jefe de gabinete de ministros está por encima de los ministros-secretarios. VIII.4. Interpretación ideológica.

Por otra parte, y para abonar nuestra conclusión de que el jefe de gabinete de ministros no es un ministro más, podemos realizar una interpretación teleológica, y en tal sentido podemos llegar a concluir que el mentado jefe está por encima de los demás ministros. Respecto de la interpretación que estamos utilizando podemos decir con Franco Pierandrei: "La interpretación de los preceptos constitucionales difiere profundamente de las demás normas del ordenamiento jurídico, en cuanto no puede ser realizada sino con el conocimiento de los motivos políticos a los que responde" 41 . En el mismo orden de ideas, y teniendo en cuenta el fin querido por el constituyente al instituir una figura de las características de las que venimos analizando podemos decir que Jo que se buscó fue atenuar el sistema presidencialista, teniendo en cuenta para ello los estudios esbozados por el Consejo para la Consolidación de la Democracia, los documentos que fueron elaborados con posterioridad a los dictámenes del antedicho Consejo. También se buscó una relación fluida entre el Poder Ejecutivo y el Congreso nacional, valga para ello recordar que el art. 101 de la ley suprema impone al jefe de gabinete de ministros la obligación de concurrir una vez al mes a cada una de las cámaras del Congreso nacional para informar acerca de la marcha del gobier41 Franco Pierandrei, L'interprctatione delta Costituzione, Ed. Dott. A. GiufTrc, Milán, 1952, p. 474.

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no. Obligación que no se halla establecida para los ministros, los que, claro está, si son llamados por el Honorable Congreso de la Nación, deben concurrir a sus sesiones, conforme lo dispuesto por el art. 71 de la Constitución nacional, y también deben presentar una memoria detallada al Congreso, al momento de abrirse las sesiones, de la marcha de sus respectivas funciones, según lo establecido por el art. 104 de la ley fundamental 42 . De lo expuesto, podemos afirmar que se ha querido vigorizar el diálogo entre el Poder Ejecutivo nacional y el Congreso nacional, para ello se ha instituido una figura expresamente a tal fin, que es el jefe de gabinete de ministros, sin perjuicio de ello, pero de forma más acotada los ministros, también pueden concurrir a las sesiones del Congreso, pero para el referido jefe de gabinete la comparecencia al Congreso una vez al mes resulta obligatoria en virtud del mandato constitucional. Siguiendo nuestra interpretación teleológica, podríamos decir que es necesario tener en cuenta los antecedentes políticos que dieron origen al actual texto constitucional, al respecto podemos decir con Alberdi, que "toda Constitución tiene vocación política"43, o como bien señala Pablo Lucas Verdú que "el intérprete de las normas constitucionales no ha de juzgar sobre la conveniencia, oportunidad o acierto de las prescripciones que analiza, como haría el crítico o comentarista de la Constitución; sin embargo el carácter peculiar de la Constitución política obliga a que nunca se pierda de vista la fórmula política de la misma. No quiere decir esto que el intérprete tenga que hacer acto de profesión política determinada, sino tan sólo que se percate bien de que todo texto constitucional está impregnado de una ideología particular sobre el modo de organización política y de estructuración social. No hay Constitución sin fórmula política; lo cual no significa que ésta ha de estar contenida expresamente en el texto fundamental"44. 42 Art. 104: Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos* 43 Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos cíe partida para la organización política de la Confederación Argentina, en Organización política de la Confederación Argentina, Madrid. 1913. t. 1, cap. XXIX, p. 176. 44 Continúa diciendo el referido autor: "Es, por lo tanto, necesario, que el intérprete de las normas constitucionales sepa identificar la fórmula política de una Constitución, así como hallarla, ya dentro de la estructura normativa expresamente indicada en una parte concreta de la misma, bien mediante la comparación de diversas prescripciones, o por último —y en este caso es menos normal— se señala indirectamente en tales preceptos o está implicada en ia parte orgánica o en la estructuración social contemplada por la Constitución la expresión ideológica que organiza la convivencia política y de una determinada estructura social [. . .]. Quien analiza las ñor-

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De ello, podemos afirmar que al hacer una interpretación de Jas prescripciones constitucionales se ha de tener sumamente en cuenta los móviles políticos que llevaron a la sanción de una norma en determinado sentido. Además, desconocer tales antecedentes es forzar la norma en un sentido contrario. VIII.5. Interpretación semántica. En otro orden de ideas y si efectuamos una interpretación semántica, también habremos de arribar, a la conclusión de que el jefe de gabinete de ministros es una figura que se impone por sobre los ministros, así, las palabras que emplea nuestra carta magna, deben ser comprendidas en su sentido general y común, claro está, y en esto debemos realizar una salvedad, siempre que de su texto surja claramente que el constituyente haya deseado hacer referencia a su sentido legal-técnico; y en ningún caso se ha de suponer que un término constitucional es superfino o está de más, sino que su utilización ha obedecido a un designio preconcebido de los autores del texto fundamental. Por ello, y siguiendo este criterio interpretativo, conocido como semántico, tampoco coincidimos con la postura que sustenta la Procuración del Tesoro de la Nación, cuando expresa: "pese a la denominación de «jefe de gabinete de ministros» que el art. 100 de la Constitución nacional otorga al citado funcionario, de las expresiones «restantes ministros» y «otro ministerio», contenidas en los incs. 10 y 13, párrafo segundo, del mismo artículo, respectivamente, puede inferirse que el desempeñado por el jefe de gabinete, si bien con ciertas competencias específicamente discernidas en el texto constitucional, constituye uno más entre los departamentos de Estado regulados por los arts' 102 a 107 de aquél". Es precisamente por su denominación y de lo que surge de diversos artículos de la Constitución nacional que el jefe de gabinete de ministros no es un ministro más. Asimismo creemos que la Constitución, sobre este punto, ha sido lo suficientemente clara como para darnos cuenta que el referido jefe no es uno más. En tal sentido podríamos, recordar las palabras de Black, quien enseña: lt Las palabras empleadas en una Constitución deben ser tomadas en su sentido natural y popular, a menos que se trate de términos técnicos, en cuyo caso deben ser tomadps en su significación técnica. Es una regla general mas constitucióna tes intentando establecer su sentido, ha de tener presente, como dijimos, la ideología inspiradora de la constitución". Pablo Lucas Vcrdú, La interpretación cansfitucional. Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, p. 145.

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que las palabras de una Constitución deben ser entendidas en ei sentido en el que son empleadas popularmente, a menos que el contexlo o la propia naturaleza del término indique lo contrario. Cada palabra utilizada por la Constitución debe ser explicada en su sentido llano, obvio y común, a menos que el contexto proporcione alguna base para controlarlo, calificarlo o ampliarlo. Las constituciones no están destinadas a sutilezas metafísicas o lógicas, ni a refinamientos de expresión, a exactitud crítica, a complicados matices de significación o a! ejercicio de agudezas filosóficas o investigación judicial"^. De lo expuesto precedentemente podemos afirmar que realizando una interpretación semántica, también surge de manera diáfana que el jefe de gabinete de ministros no es un ministro más. VIH.6. Una interpretación de tipo progresiva. Por último, podríamos ensayar una interpretación de tipo progresista, y desde esta forma de interpretación, podemos decir que la Constitución, como instrumento de gobierno permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias ha de ser interpretada en atención, a las condiciones y necesidades existentes al momento de su sanción, como también teniendo en cuenta las condiciones sociales, económicas y políticas que existen al tiempo de su interpretación, a la luz de los grandes fines que informan a la iey suprema del país. En este orden de ideas, una de las necesidades que se tuvieron en cuenta para la creación de la figura del jefe de gabinete de ministros fueron que ei presidente no podía atender cabalmente todas las cuestiones administrativas, por lo que uno de los objetivos de creación de la referida institución fue precisamente descargar ciertas funciones del 4ÍÍ Asimismo, el referido autor continúa diciendo, respecto de los textos constitucionales, que estos "son insliúntenlos de naturaleza práctica, fundados en el desenvolvimiento común de la vida humana, adaptados a las necesidades comunes y adecuados a las inteligencias corrientes. El pueblo las hace, el pueblo las adopta, se supone que el pueblo las lee, con la ayuda cleí sentido común, y no puede, por el contrario, suponerse que admita en ellas n i n g ú n sentido recóndito o extraordinario. Cuando en una Constitución se utiliza una palabra que tiene un significado técnico —no legal—. ios Irihunales deben atribuirle su sentido popular, a menos que resulte apárenle, de la naturaleza de la materia y el lugar respectivo en que aparece, que se tuvo la intención de usarla en su sentido técnico. Pero hay muchos términos legales en las constituciones. Y si el sentido técnico de las palabras difiere del vernáculo, debe preferirse, para la interpretación, el primero de ellos". Henry Campbell Black. Handbook ofthe construction and interpretation of ihe law. Si. Paul. Minnesota, 1911, 5 16, p. 33. En el mismo sentido, Giovanni Galloni, La interpretaztone delta tegxc. Milán, 1955. p. 47.

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA jefe del Estado, a fin de que pueda dedicar la mayor cantidad de su tiempo en la conducción estratégica del Estado dejando al referido jefe de gabinete la atención de aquellas cuestiones administrativas por las que no pasa el centro de gravitación política. ¿De qué progresismo podríamos hablar si después de la reforma consideramos que el jefe de gabinete de ministros es un ministro en paridad de condiciones con los demás ministros secretarios? ¿Cuál habría sido entonces el progreso de la reforma constitucional si luego de ésta condenamos al jefe de gabinete de ministros a mantener una situación similar a la de los ministros? ¿Qué razón de ser habría tenido el darle el pomposo título de "jefe" si al final de cuentas es uno más? Pero si efectuamos una interpretación de tipo progresista, también aquí podemos concluir de manera contundente que el antedicho jefe de gabinete está por encima de los demás ministros, valga para ello recordar las palabras de Bartolomé Mitre, perfectamente aplicables a la situación que nos ocupa; así, el insigne estadista ponía de manifiesto: í k una Constitución no es un juego de niños, no es cosa que se puede andar variando todos los días sin dar tiempo a las instituciones a que echen raíces profundas en la sociedad. Por el contrario, debe dejarse que el tiempo las consagre, las radique y que les dé toda la solidez y respetabilidad que desde el primer día no pueden tener, y que sólo el tiempo y la educación constitucional pueden darles" 46 . Así, y teniendo en cuenta las enseñanzas de Mitre, es dable poner de resalto que la Constitución con la reforma de la cual fue objeto en 1994, ha sido elaborada para una larga vida, si desde el principio, como se pretende, se hace referencia al jefe de gabinete de ministros como uno más dentro del gabinete, estamos desconociendo los antecedentes que dieron vida a la institución y, además, a la referida institución la estamos colocando en una situación en la que no tenga gravitación en el quehacer administrativo, para el cual fue creada. IX. Palabras finales. No pretendemos desconocer las dificultades de adecuación de nuestras estructuras administrativas y legales que ha ocasionado la incorporación de la Jefatura de gabinete de ministros. Sin embargo, tenemos la convicción de que esas dificultades deben encontrar una respuesta dentro de todos los parámetros enunciados, y no cambiando la esencia de una institución inspirada en un elevado sentido republicano. 46

Bartolomé Mitre, Arengas, Buenos Aires, 1899, ps. 58/59.

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PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN Buenos Aires, 19 de diciembre de 1996. Sra. subsecretaría de Asuntos Legales de la Presidencia de la Nación. I. — Se me consulta acerca del pedido de avocación del Poder Ejecutivo formulado por la firma Dacar Export Import S.A., tendiente a que se resuelva la solicitud oportunamente cursada por ella ante la ex Secretaría de Industria y Comercio en el expediente 619.152/92, reconstruido luego de su extravío, que se encontraría a la fecha pendiente de resolución (v. fs. 1/3 exped. Expresiden 186.832-5/95 y fs. 1 y ss. del exped. Expesscomex 031-000705/95). 1. — De estarse a las copias acompañadas por la peticionante en ocasión de la reconstrucción mencionada, ella solicitó con fecha 15 de setiembre de 1992 ante la Secretaría de Ingresos Públicos que se le indicase si lo dispuesto por el decreto 888/92 ("B.O.", 11/7/92) que dejara sin efecto los beneficios previstos en el art. 10 del decreto 1139/ 88 ("B.O.", 15/9/88) (modif. por su similar 1345/88 ["B.O.", 6/10/ 88], se aplicaría a los contratos a celebrarse con posterioridad a su publicación (v. copia a f. 19 del exped. Expesscomex 031-000705/95). De las mismas constancias surge que, con fecha 1 1 de noviembre de 1992, la empresa solicitó ante la Secretaría de Ingresos Públicos que el contrato de exportación que alega haber celebrado con la firma española "Madespa" el 11 de mayo de 1992 no resulte alcanzado por las disposiciones del citado decreto 888/92 (v. copia a fs. 20/21 id. exped.). II.—Antes de reseñar la opinión de los servicios jurídicos intervinientes en autos, estimo oportuno destacar que de las constancias adjuntas surgen los siguientes antecedentes de la cuestión en consulta. 1. — Con fecha 6 de abril de 1988, mediante disposición SDI 15/ 88 la Subsecretaría de Desarrollo Industrial autorizó a Dacar Export Import S.A. a presentar el proyecto definitivo para la instalación de su planta industrial destinada a la fabricación de artículos de bisutería para adorno personal y sales minerales de alta pureza para uso radiológico y galvanoplástico en el entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (v. copia a f. 3 del expediente Expesscomex 031-002222/95). 2. - -Tiempo después, el Ministerio de Economía y Hacienda de la Gobernación del entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego,

FABIANA HAYDÉE SCHAFRTK y JAVIER INDALECIO BARRAZA Antártida e. Islas del Atlántico Sur, invocando atribuciones conferidas por el decreto territorial 2513/84, dictó la resolución M.E. y H. 810/ 88 (v. copia a fs. 4/6 id. exped.). Dicho acto ministerial declaró las actividades a desarrollar por "Dacar Export Import S.A." como "de carácter estable e interés territorial" (art. 1); aprobó el proyecto presentado por la firma citada destinado a la fabricación de "Artículos de bisutería para adorno personal y sales minerales de alta pureza para uso radiológico y galvanoplástico" (art. 2); ordenó la extensión del correspondiente certificado de radicación (art. 3); declaró a la firma obligada a cumplir el proyecto en todos sus aspectos (art. 4) y también los requisitos exigidos por la ley 19.460 ("B.O.", 2/6/72) y sus decretos reglamentarios números 9208/72 ("B.O.", 29/12/72), 1057/83 ("B.O.", 11/5/83) y 2530/ 83 ("B.O.", 30/9/83) y las resoluciones de la Comisión del Área Aduanera Especial que fueran de aplicación (art. 5); condicionó la vigencia de la resolución a! cumplimiento de los extremos previstos en el artículo anterior (art. 6) y fijó los cupos máximos de producción y el destino de ésta y prohibió a la empresa la importación de insumes (art. 7). 3.--En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3 de la resolución precitada, la Dirección de Industria y Comercio de la Gobernación del territorio aludido extendió a la firma el certificado de radicación pertinente (v. copia a f. 7 id. expte.). 4.--Posteriormente, mediante nota de fecha 4 de mayo de 1989 dirigida al director de Industria y Comercio de la Gobernación del territorio mencionado, ia firma solicitó su inclusión en el réeimen del o decreto 1139/88 (modif. por su similar 1345/88, que instituyó nuevos beneficios para el área aduanera especial creada por el art. 10 de la ley Í9.640 y la necesidad de obtener la declaración pertinente (v. copia a f. 8 id. expte.). -Encontrándose pendiente de resolución dicho pedido, con fecha 1 1 de mayo de 1992 Dacar Export Import S.A. habría celebrado con la firma española "Madespa S.A." el ya mencionado contrato de exportación por 2.600 kilogramos el dicianoaurato de potasio al 68.2 % para uso en galvanoplastia, protocolizado por el escribano público Ricardo N. Sandler con techa 28 de agosto de 1992 (v. copia a fs. 65/79 de autos). 6.--Con fecha 9 de junio de 1992, es decir, también con anterioridad a que se resolviera el pedido de la empresa de inclusión en el régimen del decreto 1139/88 (modif. por su similar 1345/88), el Poder Ejecutivo nacional dictó el decreto 888/92 ("B.O.", 11/6/92), cuyo art. 1 dispuso que, a partir de su vigencia, "las exportaciones al extranjero de productos que acrediten su origen en el Área Aduanera Especial creada por el art. 10 de la ley 19.640, se atendrán a la legislación general vigente para todo el país, en materia de estímulos a

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la exportación" (v. f. 50). Dicha medida implicó la eliminación de los beneficios contemplados en el art. 10 del decreto 1 139/88 (modif. por su similar 1345/88). -Seis meses después de dictado el decreto 888/92, el art. 1 del decreto 2022/92 ("B.O." provincial del 25/1 1/92) dictado por ei gobernador de la ya a la sazón Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, dejó "constancia de acuerdo con lo establecido en el art. 17, segundo párrafo, del decreto del Poder Ejecutivo nacional 1 139/88, que los beneficios y franquicias que corresponden a la empresa Dacar Expon Import S.A., de acuerdo con la ley 19.640 con las modificaciones introducidas por el decreto mencionado, le serán aplicadas por quince años a partir del día 2 de setiembre de 1988" (v. fs. 9/10 exped. Expesscomex E. 031-002222/95). III.—Efectuada la precedente reseña, paso a referirme a las opiniones volcadas en autos por las distintas dependencias intervinientes: 1. - - Tras las ya citadas presentaciones de la solicitante de fechas 15 de setiembre y 11 de noviembre de 1992, tomó intervención en el expediente 619.152/92 reconstruido, la Delegación de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos en la entonces Secretaría de Industria y Comercio, quien sostuvo que el decreto provincial 2022/92 fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 888/92 y que "no surge de las actuaciones que la firma Dacar Export Import S.A. haya impugnado el acto administrativo que presumiblemente podría afectarla" (v. copia a fs. 22/24 del expediente 031-000705/95). Agregó dicha asesoría legal que el citado decreto nacional 888/92 fue dictado con arreglo a lo dispuesto por el art. 32, inc. c, de la ley 19.640, es decir, con apoyo en una facultad reglada en la ley especial. Recordó además ese servicio jurídico que, de acuerdo con la doctrina de la Procuración del Tesoro, de conformidad con el art. 726 del Código Aduanero sólo existe un derecho adquirido a gozar de la franquicia a partir de la registración de la correspondiente solicitud de destinación de exportación para consumo y que la sola firma del contrato no puede conferir a la recurrente un derecho adquirido al mantenimiento o a la inalterabilidad de las normas. Con base en dichos fundamentos, concluyó que las argumentaciones de la peticionante carecen de entidad suficiente para admitir su solicitud. 2.--En una presentación posterior, la administrada insistió en su planteo, sosteniendo que la demora en la tramitación del expediente D. 4458/89, que finalizó más de tres años después con el dictado del decreto provincial 2022/92, no le resulta imputable (v. copia a fs. 25/28 id. expte.).

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA 3. — A l dictaminar nuevamente, la Delegación III de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos en la ex Secretaría de Industria y Comercio reiteró que el art. 32, inc. c, de la ley 19.640 autoriza al Poder Ejecutivo nacional, luego de cumplidos los diez años de su vigencia, a "suprimir alguno o algunos de los beneficios otorgados, para determinada área o zona de área, para todos o algunos hechos gravados, o mercaderías determinadas" (v. copia a fs. 29/30 id. expíe.). Agregó la citada asesoría legal que, al momento de entrar en vigencia el decreto 888/92, la peticionante no era todavía titular de la constancia prevista en el art. 17, segundo párrafo, del decreto 1139/ 88, que fue obtenida por ella con posterioridad, y que el derecho a gozar de la franquicia de que se trata recién se adquiere una vez satisfecha la exigencia establecida por el art. 726 del Código Aduanero. 4.—Tras el precitado asesoramitnto, Dacar Export Import S.A. reiteró una vez más su planteo puntualizando que la constancia aludida en el art. 17 del decreto 1139/88 configura "un mero requisito formal de reconocimiento por parte de la autoridad provincial, de los beneficios impositivos ya otorgados por el gobierno nacional a las industrias radicadas en zona aduanera especial" (v. copia a fs, 31/39, id. expte.). Agregó la empresa que, con anterioridad a la publicación del decreto 888/92, ella había dado ya cumplimiento a todos los requisitos exigidos por el régimen especial, de modo que no es dable sostener que su reclamo se apoye nada más que en la firma del contrato de exportación mencionado. Señaló finalmente que, de entenderse que las disposiciones del decreto 888/92 alcanzan a las exportaciones comprendidas en su contrato, debe entenderse que aquél configura un acto administrativo lícito del Estado nacional lesivo de la ecuación económico, financiera de su contrato y que, en consecuencia, le ocasiona un perjuicio que debe serle indemnizado. 5 . - - A l emitir opinión la Dirección Nacional de Impuestos, sostuvo que la petición interpuesta por "Dacar Export Import S.A." no podría ser acogida favorablemente en virtud de lo establecido en el art. 830 del Código Aduanero (v. copia a f. 40, id. expte.). 6 , - - E n una nueva presentación, la empresa insistió en su pedido y requirió que, de considerarse aplicable el decreto 888/92 a su contrato de exportación, debe determinarse si corresponde hacer lugar al resarcimiento patrimonial por los daños emergentes que le ocasionó su dictado (v. copia a fs. 41/46, id. expte.). 7. --Obra a continuación constancia de una nota dirigida por el secretario de Ingresos Públicos a la Dirección General de Asuntos Jurídicos requiriéndole la elaboración de un proyecto de resolución denegatorio de lo solicitado por la empresa (v. copia a f. 48, id. exped.).

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-Acto seguido, la Delegación III de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos en la ex Secretaría de Industria y Comercio hizo saber a la Dirección Nacional de Comercio Exterior que debía proyectar un acto administrativo en el sentido indicado precedentemente (v. copia a f. 49, id. expte.). 9. — En ese estado, la Dirección General de Promoción de las Exportaciones dio por reunidos los antecedentes del expediente extraviado 619.152/92 y señaló que correspondía que se procediese de conformidad con el criterio contenido en el dictamen 1071/94 obrante en copia a f. 49 (v. f. 53), remitiendo luego a la Delegación III cíe la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos un proyecto de resolución denegatoria rechazando la solicitud presentada por la firma (v. fs. 85/87 y 88 del expte. 031-000705/95), el que fue más tarde objeto de tres modificaciones sucesivas, también denegatorias (v. fs. 91/93, fs. 96/98 y fs. 107/109). 10.--Encontrándose aun en trámite los actuados ante el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, la peticionante se presentó ante la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación formulando su ya citado pedido de avocación del Poder Ejecutivo nacional (v. fs. 1/3 del exped. Expresiden 186.832-5/95, agregado a f. 90). 11.--Girado ese planteo al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, la Delegación III de su Dirección General de Asuntos Jurídicos destacó que la competencia exclusiva del inferior no es óbice para el señor presidente de la Nación pueda avocarse, toda vez que ese impedimento juega solamente en relación a otros órganos, pero no del presidencial (v. fs. 1 10/1 14). Agregó sin embargo que, conforme con lo establecido en el art. 100 de la Constitución nacional, el art. 8 del decreto 909/95 ("B.O.", 6/8/95) atribuyó competencia al señor jefe de gabinete en todas aquellas normas que asignaran funciones al Poder Ejecutivo nacional, por lo cual entendió que, de conformidad con el art. 7 del decreto 977/ 95 ("B.O.", 11/7/95) correspondía en este caso el dictado de una decisión administrativa del jefe de gabinete. 12. -- Devueltas las actuaciones a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Presidencia de la Nación concluyó que, de acuerdo con el art. 17 del decreto 1 139/ 88 que sirvió de fundamento al decreto provincial 2022/88 que otorgó los beneficios a la peticionante, ésta puede gozar de ellos por un plazo de 15 años (v. fojas 115/119). Destacó al respecto que, si bien el citado acto provincial es de fecha posterior al decreto nacional 888/92, "la actuación y solicitud

FABIANA HAYDÉE SCHAFRIK y JAVIER INDALECIO BARRAZA que le dio origen dataría de mucho tiempo antes del 18 de noviembre de 1992, fecha en que se dictó el decreto 2022/92". Agregó además la mencionada asesoría legal que, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 13 del decreto 1139/89, resulta necesario agregar a las actuaciones el proyecto definitivo aprobado. Concluyó dicho servicio jurídico que resulta razonable lo expresado por la empresa acerca de que los beneficios y franquicias que le fueran concedidos por el decreto 2022/92 le corresponden por quince años a partir del 2 de setiembre de 1988 y que, de entenderse que el contrato de exportación se encuentra alcanzado por el decreto 888/92, el Estado debería responder por ese cambio de legislación por afectar el mismo derechos adquiridos. Fundó dicha afirmación en que, si la normativa posterior modificó la vigente "al momento en que la firma previo un camino a seguir, dado que contaba con un decreto que le concedía beneficios y franquicias para la fabricación de las materias que posteriormente vendería, [. . .] no se le puede aplicar la nueva normativa sin considerar todos los elementos que en su conjunto hacen que éste no sea un caso simple, y con mayor razón si se considera que tiene un derecho adquirido a través 2022/92". Finalmente, en consideración a los diferentes criterios vertidos en las actuaciones estimó prudente requerir la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación con fundamento en lo establecido por el art. 4 del decreto 34.952/47, reglamentario del art. 6 de la ley 12,954. 13.--En ese estado, la Subsecretaria de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, sin hacer suyo el criterio contenido en el dictamen de la aludida Dirección, remitió los actuados a este organismo asesor (f. 120). IV. - - 1. En lo concerniente al aspecto formal, debo recordar que es doctrina añeja de esta Procuración del Tesoro que el pedido de su dictamen debe formularse con el agregado de todos Jos antecedentes, informes y demás aclaraciones previas que hubiere a fin de que pueda expedirse en forma definitiva,.pues sólo de este modo se garantiza la posibilidad de formarse un criterio completo y adecuado de la cuestión sometida a su opinión ("Dictámenes", 201-35; 203-223; 204102; 215-80, 145, 1 8 1 , 209, 211 y 213). Al respecto, debo observar que no ha sido agregado a estos actuados el expediente donde tramitó el proyecto de radicación industrial aprobado por la resolución 810/88 de! Ministerio de Economía y Hacienda de la entonces Gobernación del Territorio de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, cuya incorporación a estos actuados aconsejó la Dirección General de Asuntos Jurídicos de esa

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Subsecretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación en su dictamen de fs. 115/1 19. Esa circunstancia obstaría por sí sola, en principio, para considerar satisfecho el requisito arriba indicado y acceder en el estado actual de los actuados al pedido de asesoramiento formulado. 2. — Por otro lado, no obra tampoco en autos constancia de que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos haya emitido su dictamen jurídico, cuya emisión no es susceptible de ser suplida por el de su delegación en la ex Secretaría de Industria y Comercio (v. "Dictámenes", 201-142; 215113 y 283). 3. — Sin perjuicio de las precedentes consideraciones, entiendo que la avocación del Poder Ejecutivo resultaría formalmente admisible, en la medida en que el art. 3 de la ley 19.549 solamente la excluye cuando una norma expresa disponga lo contrario, situación que no se configura en este caso. En efecto, el art. 15, in fine, del decreto 977 prevé la avocación del presidente de la Nación a la resolución de las cuestiones que sustancien por ante el jefe de gabinete y los ministros secretarios, facultad que a mi juicio cabe hacer también extensiva a aquellas que se encuentren a resolución de sus respectivos inferiores jerárquicos. Por su parte, la doctrina excluye la procedencia de la avocación solamente en los casos siguientes: a) cuando la competencia del inferior sea exclusiva (art. 2 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado por el decreto 1759/972, t.o 1991); vale decir: cuando medie desconcentración, y b) cuando se trate del dictamen previo de una asesoría jurídica permanente que deba requerirse obligatoriamente (confr. Tomás Hutchinson, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, t. 1, ps. 98 y ss., Ed. Astrea, Bs. As., 1993). Sin embargo, aclara el autor citado que ei carácter "exclusivo" de la competencia del inferior no constituye óbice para que el presidente de la Nación pueda avocarse, toda vez que ía "exclusividad" debe ser entendida como tal respecto de otros órganos, mas no del presidencial. En consecuencia, sólo mediaría obstáculo para que el presidente de la Nación se avocase a la emisión de dictámenes jurídicos de requerimiento obligatorio, pero no porque lo impida la exclusividad de la competencia o idoneidad específica del inferior, sino porque el requerimiento de aquéllos constituye una exigencia de naturaleza procesal (art. 7, inc. d, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos). De acuerdo con tales lincamientos, estimo que no mediaría impedimento legal para que el Poder Ejecutivo nacional pudiera acceder al pedido de avocación formulado en autos de considerar reunidas las

FABIANA HAYDÉE SCHAFRJK y JAVIER INDALECIO BARRAZA razones de oportunidad, mérito o conveniencia que a su juicio lo tornen admisible, cuyo análisis escapa a la competencia específicamente jurídica de este organismo asesor de derecho (v. "Dictámenes", 191165; 195-190; 213-105, - 1 1 5 y 367: 214-46 y 64; 204-47, 90 y 159; 206-218 y 237; 211-155 y 214-46). Discrepo, sin embargo, con lo expresado por la Delegación III de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a fs. 1 10/1 14 acerca de que la autoridad competente para entender en el presente pedido de avocación es el jefe de gabinete, toda vez que no se configuran respecto de éste ios presupuestos que autorizan la avocación del presidente de la Nación. En efecto, la avocación que aquí se solicita atañe a una cuestión cuya decisión compete, en principio, al secretario de Ingresos Públicos en función de lo dispuesto por el art. 53 del decreto 435/90 (modif. por su similar 612/90), quien no se desempeña bajo la relación jerárquica del jefe de gabinete de ministros, sino del ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos. Cabe al respecto destacar que, pese a la denominación de "jefe de gabinete de ministros'1 que el art. 100 de la Constitución nacional otorga al citado funcionario, de las expresiones "restantes ministros' 1 y "otro ministerio", contenidas en los incs. 10 y 13, párrafo segundo, del mismo artículo, respectivamente, puede inferirse que el desempeñado por el jefe de gabinete, si bien con ciertas competencias específicamente discernidas en el texto constitucional, constituye uno más entre los departamentos de Estado regulados por los arts. 102 a 107 de aquél (v. Jorge R. Vanossi, ¿Régimen mixto o sistema híbrido? El nuevo presidencialismo argentino, anticipo de "Anales", año XXXIX, n Q 32, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1994, y Alberto Natale, Comentarios sobre la Constitución, p. 136, Ed. Depalma, 1995). No existiendo entonces en este caso dependencia jerárquica del secretario de Ingresos Públicos en relación al jefe de gabinete de ministros, no resultaría procedente la avocación del segundo pues, tanto de lo previsto por el art. 2 del Reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos aprobado por el decreto 1759/72 (t.o. 1991), cuanto de la esencia propia de la avocación surge que, para que ella proceda, es condición que la competencia del inferior se encuentre comprendida en la del superior. En lo concerniente a lo manifestado por la Delegación III de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos acerca de que el art. 7 del decreto 977/95 autoriza la avocación del jefe de gabinete de ministros, estimo que su texto no permite llegar a tal conclusión.

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'or el contrario, el art. 15, in fine, del decreto citado reserva

expresamente la facultad de avocarse para el presidente de la Nación, IOT lo que no parece admisible acordar a ninguna de sus restantes disposiciones una interpretación que las ponga en conflicto con aquél. V. — En lo concerniente al fondo de la cuestión examinada y no obstante lo expresado precedentemente, considero que los antecedentes que obran en mi poder permitirían adelantar, a título de colaboración, las siguientes apreciaciones, dejando a salvo que el aporte de los elementos de juicio tallantes a que he hecho alusión más arriba podría dar pie a sugerir oportunamente algunas conclusiones complementarias: l . - ~ L o peticionado por la administrada torna a mi criterio necesario elucidar dos cuestiones: ci) Si lo dispuesto por el decreto 888/92 alcanza o no a las exportaciones encuadradas en el contrato de exportación celebrado por la solicitante con fecha 1 1 de mayo de 1992. b) En caso afirmativo, si resulta dable admitir el planteo subsidiario de responsabilidad del Estado formulado por la empresa invocando la lesión de derechos adquiridos por ella al amparo del contrato mencionado. 2. --De la compulsa de los presentes actuados y el examen de las normas jurídicas en juego surge que, al celebrar su contrato de exportación con "Madespa S.A.", la peticionante no había sido aún declarada comprendida en el régimen del decreto 1139/88 (modif. por su similar 1345/88), lo que tuvo lugar recién por efecto del decreto provincial 2022/92 de fecha 18 de noviembre de 1992. Esa situación se mantenía el 1 1 de junio de 1992, fecha de entrada en vigencia del decreto 888/92, momento éste en que la empresa no poseía más que una mera expectativa de acceder a los beneficios previstos en el art. 10 del régimen citado que se frustró como consecuencia del dictado de aquella medida, que dispuso su eliminación. De ello cabe inferir, a mi criterio, que el dictado del decreto 888/ 92 no lesionó, como la peticionante sostiene, derechos adquiridos por ella al amparo de la normativa aplicable en ocasión de celebrar su contrato de exportación. En efecto, de los antecedentes de autos surge que Dacar Export Import S.A. era en esa fecha titular del proyecto de radicación industrial aprobado por la resolución 810/88 dictada por el Ministerio de Economía y Hacienda de la Gobernación del entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur con fundamento en la ley 19.640 y sus decretos reglamentarios 9208/72. J057/83, 2530/83 (v. copias a fs. 4/6 y 7 del expediente Expesscomex E. 031-002222/95.

FABIANA HAYDÉE SCHAFRTK y JAVIER INDALECIO BARRAZA Obra también constancia de que, con fecha 4 de mayo de 1989, la empresa solicitó en los términos del segundo párrafo del art. 17 del decreto 1139/88, "ser incluida [. . .] al régimen establecido por los decretos 1139/88 y 1345/88". Ese pedido originó la sustanciación de un expediente administrativo en el cual, con fecha 18 de noviembre de 1992, se dictó el decreto provincial 2022/92 que dejó constancia que los beneficios que correspondían a la firma de acuerdo con la ley 19.640 y el citado decreto 1139/88 (mpdif. por su similar 1345/88) le serían aplicadas por quince años a partir del 2 de setiembre de 1988 (v. copias a fs. 8 y 9/10 del mismo expte.). 3. — Si se tiene en cuenta que este organismo asesor, siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene expresado que "los derechos se adquieren cuando se reúnen todos los presupuestos requeridos por la norma para su imputación a favor del sujeto, en calidad de prerrogativa individualizada" ("Dictámenes", 151-585; 153-79 y 157-242, entre muchos otros), resultaría necesario verificar cuál es la condición atributiva deí derecho a percibir los beneficios requerida por el art. 10 del decreto 1139/88 (modif. por su similar 1345/88) y si ella se configuró en este caso con anterioridad a la derogación dispuesta por el decreto 888/92. 3.1.—Cabe tener en cuenta al respecto que el art. 17 del decreto 1139/88 establece en su párrafo primero que "la Gobernación Territorial al aprobar los proyectos conforme al procedimiento reglado en el art. 12, dejará constancia a pedido del interesado de que los beneficios y franquicias que correspondan a la empresa beneficiaría de acuerdo con el régimen de la ley 19.640 le serán aplicables hasta los quince años de la fecha de la vigencia del presente decreto, y que a partir del vencimiento de dicho plazo, los beneficios aplicables serán los establecidos por la ley 19.640 con las modificaciones que se le pudiesen haber efectuado hasta ese lapso, o por las normas que eventualmente la hubiesen reemplazado". Agrega el párrafo segundo del precepto mencionado que "las empresas cuyos proyectos industriales ya hubiesen sido aprobados, todrán solicitar y obtener constancia similar para los productos incluíios en la citada aprobación. Dicha solicitud implicará la aceptación integral de las disposiciones del presente decreto. Las empresas que no cfecñvicen ral solicitud, no accederán a los beneficios acordados