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ÍNDICE INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………… 3 UNIDAD TEMATICA 1 EL DERECHO ADMINISTRATIVO……………………………………….

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1.1. ETIMOLOGÍA………………………………………………………………….

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1.2. DEFINICIÓN……………………………………………………………………

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1.3. EVOLUCIÓN …………………………………………………………………. 1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO DE POLICÍA……….

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1.5. TAREA …………………………………………………………………………… 15 UNIDAD TEMATICA 2 LA ADMINISTRACION PÚBLICA……………………………………….

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2.1. DEFINICIÓN………………………………………………………………….. 2.2. VINCULACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA……..

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2.3. POTESTADES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA………. 19 2.4. TIPOLOGÍA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA…………… 19 2.5. EL GOBIERNO………………………………………………………………… 2.6. EL CAMBIO SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA..

21 22

2.7. LA PARTICIPACIÓN ADMINISTRATIVA…………………………. 2.8. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN……………

22 22

2.9. EL SERVICIO PÚBLICO………………………………………………… 2.10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA…….

24 24

2.11. Tarea……………………………………………………………………………

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UNIDAD TEMATICA 3 OBJETO, REGIMEN INTERNACIONAL, DIVISIÓN DE PODERES Y POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA …………………………… 29 3.1. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ……………. 29 3.2. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL……… 3.3. DIVISIÓN DE PODERES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO …………

30 31

3.4. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS ………………………..

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3.5. Tarea………………………………………………………………………….

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UNIDAD TEMATICA 4 FUENTES Y SISTEMA JURÍDICO PERUANO …………………………………

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4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL …………………………… 36 4.2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO……………………………

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4.3. EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO…………………………….…………

41

4.4. TAREA………………………………………………………………………….

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UNIDAD TEMATICA ................................................................................................................................... 5 PRINCIPIOS Y RELACION CON OTRAS RAMAS …………………………… ........................ 46 5.1. GENERALIDAD……………………………………………………………… .......................... 46 5.2. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON

............................................... 54

OTRAS RAMAS JURIDICAS ………………………… ........................................................... 54 5.3. Tarea …………………………………………………………………………… ....................... 56

UNIDAD TEMATICA 6 EL ACTO ADMINISTRATIVO……………………………………………….

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6.1. ASPECTOS GENERALES…………………………………………………

57

6.2. ACTO JURÍDICO Y ACTO ADMINISTRATIVO……………………………

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6.3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO………………….…………

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6.4. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO……………………

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6.5. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES……………

65

6.6. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA……………………….………

66

6.7. LOS COMPORTAMIENTOS MATERIALES……………………….………

66

6.8. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONSIDERADOS EN LA LEY…………………………………………..

66

6.9. MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO…………………………

68

6.10. LA EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO……………..…………

68

6.11. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO……………………………

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6.12. PRINCIPIO GENERAL…………………………………………………….

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6.13. CONTENIDO DEL DEBER DE MOTIVACIÓN…………………..…………

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6.14. TAREA………………………………………………………………………….

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ACTIVIDAD 7 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO…………………………

76

7.1. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO…………….

76

7.2. CAPACIDAD CIVIL Y CAPACIDAD ADMINISTRATIVA…

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7.3. TAREA…………………………………………………………………………

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UNIDAD TEMATICA 8 LOS PARTICULARES EN SEDE ADMINISTRATIVA………….………………

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8.1 Fundamento del acceso a sede administrativa…...…………………………

81

8.2. Recursos y reclamos administrativos…………………………………………

81

8.3. Taxatividad de la noción de agotar la Vía Administrativa………………

83

8.4. Identidad entre pretensión en sede administrativa y en sede judicial……

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8.5 Lógica de la habilitación de instancia………………………………………… 84 8.6. La Vía Administrativa en otros ordenamientos jurídicos. …………………… 85 8.7. Críticas al sustituto de agotamiento de la Vía Administrativa……………… 85 8.8. Casos de laguna normativa………………………………..…………………… 86 8.9. Conveniencia de agotar la Vía Administrativa……..………………………… 87 8.10. Noción Procesal de Habilitación de Instancia……….……………………

87

8.10. Recursos Administrativos………………………………………………..

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8.11. Forma de presentar los recursos………………………………….. 8.12. Informalismo o formalismo moderado. Garantía …………………………

92 97

8.13. Recursos típicos. Reconsideración, Apelación y Revisión

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8.14. Tarea……………………………………………………………………………. UNIDAD TEMATICA 9

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LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA………………………….…………… 100 9.1. LA CARGA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA………………….………… 100 9.2. PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA: EL EXPEDIENTE .………….…… 101 9.3. Tarea………………………………………………………………………………

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UNIDAD TEMATICA 10 El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO…………….………………

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10.1. Definición……………………………………………………………………….

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10.2. Tarea…………………………………………………………………………….. 106 UNIDAD TEMATICA 11 OBJETO DEL PROCESO…………………………………………………………..

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11.1. El objeto del proceso………………………………………………………….

107

11.2. La pretensión como objeto del proceso……………………………………. 11.3. La pretensión en el proceso contencioso administrativo………………..

107 110

11.4. Tarea……………………………………………………………………………. 133 UNIDAD TEMATICA 12 LOS SUJETOS DEL PROCESO………………………………………………

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12.1. La competencia………………………………………………………………

135

12.2. Las partes del proceso contencioso……………………………… 12.3. El Ministerio Público………………………………………………………

145 149

12.4. Tarea…………………………………………………………………………….. 149 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….

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Unidad Temática I EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.1. ETIMOLOGÍA AD :A MINISTRARE : SERVIR MANUS TRAHERE: TENER A MANO, TENER LISTO. Administración “Acción del Gobierno para dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones públicas, respeto de los intereses públicos y resolver las reclamaciones a que den lugar lo mandado”. El Derecho Administrativo necesariamente surge desde que se forja el concepto de DERECHO, sin embargo, la independencia del Derecho Administrativo del concepto totalitario del derecho parece ubicarse (Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemán) con la desaparición del Estado feudal y el nacimiento del absolutismo. Es decir que dejan de coexistir las funciones clásicas (administración, legislación y justicia). La teoría de la separación de poderes de Montesquieu tiende a acantonar cada función desde el punto de vista formal y material en un órgano distinto de manera de distribuir el poder, de detener el poder con el poder, para evitar su abuso. Sin embargo, ni los gobiernos que siguen de manera estricta la separación de poderes pueden decir que sus actos de gobierno no tienen ribetes legislativos cuando emiten reglamentos, porque ni el origen del Derecho Administrativo nos ayuda a definir de manera estricta al Derecho Administrativo. Pensando de una manera formal debiéramos decir que mientras la Constitución de un Estado pregone la separación de poderes, el Derecho Administrativo no puede estar ni un milímetro más ni uno menos, que en manos de poder Ejecutivo y que los miembros del Poder Legislativo y Judicial no debieran efectuar actos de administración sino solamente de legislación y justicia. Con ello, los actuales actos administrativos de impugnación estarían viciados por la inconstitucionalidad de su permisión ya que la impugnación tiene en parte un sentido jurisdiccional, aunque sea impartido por una autoridad administrativa.

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1.2. DEFINICIÓN La definición del Derecho Administrativo comúnmente adoptada es la siguiente: es parte del derecho público interno e internacional. Derecho público porque engloba a la Administración Pública, interno porque rige en el espacio soberano de la nación e internacional porque como Estado puede recurrir a una institución supranacional por ejemplo la ONU, OEA, BID, FMI, etc.; de igual modo es el derecho propio, común, específico de la Administración Pública que tiene por objeto su organización, los medios y la actividad de ésta, también las relaciones con terceros; es común, porque es aplicable en todo el Estado, esto no es estricto porque también es aplicable fuera del territorio nacional (ejemplo: embajadas). Cualquier laguna en Derecho Administrativo ha de resolverse con los principios del propio Derecho Administrativo y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. Para la coexistencia entre lo administrativo y jurídico, tiene que existir normas que son utilizados por la Administración Pública y los interesados (administrados). Las relaciones administrativo jurídicos pueden ser: • Entidad Pública (autoridad administrativa) con Entidad Pública (administrado). • Entidad Pública (autoridad administrativa) con ciudadano (administrado). • Entidad Pública consigo mismo en lo que se refiere a actos de administración interna. Para Zanobini1 (Citado por Ramón Parada en su obra Derecho Administrativo Parte General) “El Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho Público que tiene por objeto la organización, los medios y la forma de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones entre aquellas y otros sujetos”. En cambio para Rafael Bielsa es el “Conjunto de normas positivas y principios del derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración Pública.” Sin embargo, la definición anterior se complementa como “la rama del derecho público que se encarga de regular el ejercicio de la función administrativa, es

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CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 20-30.

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decir es el régimen jurídico de la administración pública que ante la insatisfacción del administrado, éste puede hacer uso de los recursos administrativos y/o judiciales a fin de reclamar sus derechos.” - Rama del derecho público: o sea, que es una rama del conocimiento o una disciplina científica; dentro de la distinción entre derecho público y privado, forma parte del primero. - Que regula el ejercicio de la función administrativa: debe recordarse que la función administrativa, es toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente LEGISLATIVOS y JURISDICCIONALES, de igual modo se excluyen las funciones de poder jurídico o económico ejercidas por particulares a una potestad conferida por el Estado. Por lo tanto, el Derecho Administrativo regula el comportamiento de toda la actividad que realizan órganos estructurados jerárquicamente o dependientes de un poder superior, de la misma manera regula la actividad de los órganos y entidades administrativas independientes, tales como los entes reguladores, el Defensor del Pueblo, el Consejo Nacional de la Magistratura, etc. Corresponde al Derecho Administrativo estructurar el comportamiento en el ejercicio de la función administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o instituciones privadas o públicas no estatales; en tales casos, la aplicación del Derecho Administrativo se limita a los aspectos de prestación de servicios públicos o aquellos que ejercen función administrativa. En tales supuestos aparece el régimen jurídico administrativo y los órganos propios de éste a través de la intervención de los entes reguladores; los remedios jurisdiccionales otorgados a los usuarios y consumidores establecidos en el Código del Consumidor, el contencioso administrativo, las garantías constitucionales, la tutela del derecho subjetivo a un medio ambiente, la protección de los intereses económicos de los usuarios frente a los monopolios naturales o legales, el derecho a la elección y a la información, etc. Al analizar el ejercicio de la función administrativa, se estudia no sólo la actividad administrativa en sí misma, sino también quién la ejerce (organización administrativa, agentes públicos, entidades estatales, etc.), qué formas reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), el procedimiento que utiliza, de qué medios se sirve (dominio público y privado del Estado), en qué atribuciones se fundamenta (“poder de policía,” facultades regladas y discrecionales de la administración, etc.) y qué controles y límites tiene (recursos administrativos y judiciales, otros órganos y medios de control, 1 1

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responsabilidad del Estado, sus agentes y concesionarios o licenciatarios, etc.) por fin, en esta época en que la administración concede o da licencia para el ejercicio de importantes actividades monopólicas que antes eran servicios públicos prestados por el Estado, el Derecho Administrativo pone parámetros a fin de dar protección al usuario o administrado frente a dicho poder del Estado. - Y la protección judicial existente contra el administrado: una de las notas diferenciales entre el Derecho Administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, consiste en que este último considera esencial la protección judicial del administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa, dando una especial protección al individuo para compensar así las amplias atribuciones que se otorgan a la administración y remarcando el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o actos excluidos del mismo.

1.3. EVOLUCIÓN Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU, con la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre, se acelera a fines del siglo XVIII un proceso de cambio en la vida política ya iniciado anteriormente con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos, pero que ahora afectará más aun la relación entre el Estado y los habitantes. Es claro que no se debe hacer una simplificación excesiva de uno u otro suceso histórico ya que no son sino puntos de inflexión en una larga historia que no empieza ni termina allí; en realidad, cabe subdistinguir muchas etapas históricas del Derecho Administrativo en el pasado, pero de todos modos el valor demostrativo del comienzo del constitucionalismo moderno no puede ser desconocido. Del mismo modo, la versión inicial de la división de poderes o sistema de frenos y contrapesos se expresa hoy en día a través del concepto de creciente transferencia de competencias o incluso de fractura del poder, como modo de control. No fue ni es fácil, sin embargo, la evolución desde el “Estado de policía” al “Estado de Derecho,” en lo que respecta al Derecho Administrativo. El cambio institucional no se produjo de un día para otro y en todos los aspectos, ni está todavía terminado, no solamente quedan etapas por cumplir en el lento abandono de los principios de las monarquías absolutas u otros autoritarismos, sino que existen frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro país 1 2

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en particular. El reconocimiento formal y universal de los derechos del hombre frente al Estado no hace más que marcar uno de los grandes jalones de una evolución histórica que se remonta más atrás y que no termina tampoco allí y ni siquiera ha terminado ahora, sea por cuestiones imputables al legislador, a la jurisprudencia, la doctrina, a ambas, etc. De tal modo, algunas doctrinas y principios que habían comenzado a nacer con anterioridad ganaron mayor importancia y alcance, sin llegar sin embargo a sustituir del todo a las viejas concepciones. Aun sin considerar el importante retroceso de tantos gobiernos irresponsables que hemos tenido en el país. El Derecho Administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX. El paso del Antiguo Régimen al Estado liberal supone el tránsito de unas sistema de normas que se encontraban a disposición del monarca a un sistema caracterizado por: la existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas representativas, con carácter abstracto, general y permanente que regulan cómo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos; la existencia de un entramado institucional de controles, independiente del monarca; la aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo que se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se reconocía la igualdad de todos los hombres como principio jurídico; a partir de ellas, estos dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales. Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en Francia la pregunta de quién debe juzgar a la administración. Se cuestiona si, por una parte, debían ser los jueces ordinarios quienes juzgaran a la administración, o si, por otra parte, debía ser la propia Administración quien ejerciera esa función. La raíz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios eran aquellos del Antiguo Régimen, nobles que quedarían dotados de poder de anular las decisiones del Nuevo Régimen. Por tal razón, se desconfiaba sumamente. En Francia se resolvió el problema con la creación del Consejo de Estado, que será el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que será dependiente del Jefe de Gobierno.

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El Derecho Administrativo realmente propio de un Estado de Derecho o un conjunto de normas atadas al marco de un Estado de policía, el mundo no se detiene. Para dar algunos ejemplos aislados, aparecen preocupaciones renovadas como la preservación del medio ambiente, que consagra en la Constitución, o el desafío de la sociedad comunicada por una supercarretera informática. Por ello, aunque con optimismo pensáramos que pronto el Derecho Administrativo se liberara de sus viejas concepciones políticas, toca de todos modos considerar sus otros problemas actuales; aunque la disciplina jurídicoadministrativa no hubiere cambiado demasiado, la sociedad y la administración sí lo han hecho y lo seguirán haciendo en forma muy trascendente; toca, pues, referirse al futuro del Derecho Administrativo 2.

1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO DE POLICÍA El Derecho Administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido suficiente ab origine para la creación de una disciplina. Es probable que no existiera aceptación de que se tratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las monarquías absolutas, dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos. En esos momentos el Derecho Administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él. Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear, mal podía desarrollarse un análisis metodológico de ese poder. No creemos que pueda afirmarse lisa y llanamente que no existía un derecho público, pues incluso ese principio del poder ilimitado y las normas que de él emanaran, constituyen un cierto ordenamiento positivo, aunque “no eran obligatorias para el gobierno en sus relaciones con los súbditos; no constituían, para éstos, ninguna garantía” en todo caso, es claro que no existía una rama del conocimiento en torno a él. Paralelamente o hacia el final de aquella época nace y se desarrolla el derecho canónico. En el Estado de policía se hablaba de un “poder de policía,” que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de coaccionar 2

MONTERO AROCA, Juan; “La Legitimación el Código Procesal Civil en el Perú”, en Ius et Praxis, Revista editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 16-19

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y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al pasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que frecuentemente desemboca en abusos.

PIRÁMIDE DE KELSEN

1.5. Tarea a. De la definición de Derecho Administrativo , redacte su apreciación crítica. ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ________________________________________ ___________________ ___________________________________________________________ __________________________________________________________ b. ¿Ud. cree que la evolución del Derecho Administrativo ha sido producto de los cambios liberales o se debió a una mera necesidad de los gobernantes en hacer una distribución justa y equitativa de los Servicios Públicos?. ___________________________________________________________

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___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ __________________________________________________________ c. ¿Los gobernantes peruanos practican de alguna manera el ―Estado de Policía‖ actualmente? Fundamente ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ __________________________________________________________

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Unidad Temática II LA ADMINISTRACION PÚBLICA 2.1. DEFINICIÓN Administración pública es un término de límites imprecisos que define al conjunto de organizaciones estatales que realizan la función administrativa del Estado. Por su función, la administración pública pone en contacto directo a la ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata. Se encuentra integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos que están en contacto permanente con el ciudadano. La noción alcanza a los maestros y demás trabajadores de la educación pública, así como a los profesionales de los centros estatales de salud, a la policía y a las fuerzas armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios públicos prestados por organizaciones privadas con habilitación del Estado. El concepto no alcanza a las entidades estatales que realizan la función legislativa ni la función judicial del Estado. La Administración Pública, es una organización al servicio de algo, es gestión (gestionar es una de las competencias). En la Administración Pública rige el principio de JERARQUIA (esto viene desde Napoleon), una organización gestiona todo el ámbito del interés público con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Todas las administraciones públicas están sujetas al principio de legalidad, al ordenamiento jurídico, a la jerarquía de normas (ejemplo: El reglamento está subordinado a la ley), son las normas las que atribuyen a la Administración Pública sus potestades y las que determinan la capacidad de obrar. Así se ha entendido a la Administración Pública con criterios objetivos, subjetivos y mixtos: a) Criterio subjetivo: Parte del órgano estatal del cual se emana un acto de administración priorizando al Poder Ejecutivo como su principal fuente, sin dejar de reconocer que para mandar, el gobierno debe normar (sin que ello signifique un rol legislativo, sino que sería un rol administrativo).

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La versión moderna de este postulado subjetivista, no solo y reconoce al órgano ejecutivo como rector de la Administración, sino que reconoce a cualquier órgano que tenga la característica de ser público (Es decir que sea consecuencia de una organización pagada por el Estado). Problema: Los poderes legislativo y judicial, también tienen actividades propias de la administración, como ser las contrataciones de sus funcionarios para dar un servicio público (secretarias, actuarios, relacionadores públicos, etc.). b) Criterio Objetivo: Parte de la finalidad del acto, es decir que si la finalidad del acto es de gobierno para satisfacer las necesidades públicas o dar bien común, esta será Administración Pública, independientemente del órgano que emita el acto. Problema: Legislar y providenciar justicia, también son una actividad que busca el bienestar de los ciudadanos, pero no por ello el juez emite actos administrativos. c) Criterio Mixto: La regla es que todos los actos emitidos por la administración pública, son actos administrativos, excepto a momento de verse materialmente actos puramente legislativos o jurisdiccionales. Por tanto ni el objeto del Derecho Administrativo que es comúnmente aceptada como la Administración Pública, ni la función administrativa, que materialmente resulta ser todo acto de la administración pública que no sea legislar ni impartir justicia, sirven para definir al Derecho Administrativo por sus imprecisiones anotadas.

2.2. VINCULACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA 2.2.1. VINCULACIÓN POSITIVA: La Administración Pública solo puede actuar cuando una norma se lo reconoce. 2.2.2. VINCULACIÓN NEGATIVA: siempre que la ley no prohíba expresamente a la Administración Pública, ésta puede actuar. La vinculación negativa no es aplicable para el Derecho Administrativo.

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La Administración Pública SIEMPRE ES DE VINCULACION POSITIVA, porque debe gozar de previa POTESTAD.

2.3. POTESTADES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA 2.3.1. REGLADAS: Cuando la Administración Pública tiene la potestad reglada, esto supone que tendrá que tomar su decisión de acuerdo con lo que establece la norma. La norma ya le dice cual ha de ser su decisión. 2.3.2. DISCRECIONALES: Son supuestos en que una norma le otorga una potestad a la Administración Pública. Con las potestades discrecionales caben diferentes soluciones y todas ellas son válidas en Derecho Administrativo. Para que exista una potestad discrecional ésta tiene que estar concedida, así siempre tendrá que motivar su decisión. Las normas también establecen cual es el procedimiento que tiene que seguir una Administración Pública para tomar su decisión.

2.4. TIPOLOGÍA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 2.4.1. ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL a) El territorio es un elemento fundamental porque define cual es el contexto de actuación de la Administración Pública. b) Toda administración territorial tiene capacidad para definir los intereses públicos que tiene que servir. c) A través de sus gobernantes tiene la posibilidad de funcionar, gracias a las potestades establecidas en ley, pudiendo ser éstas: reglamentarias, de expropiación, de revisar sus actos, de autoorganización y sancionadora. 2.4.2. ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA Es el grupo de personas que se auto organizan para defender sus propios intereses, los mismos que establecen sus objetivos y ellos se dotan de medios para lograrlos. Todas tienen su propia ley y normas que regulan su administración, además de estatutos generales y particulares, y un reglamento de régimen interno. Todas estas administraciones corporativas están creadas por una norma de derecho público porque 1 9

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ejercen determinadas funciones públicas (ejemplo: colegios de abogados encargados de habilitar al abogado para que puede ejercer su profesión ante los tribunales) art. I del Título Preliminar de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG). 2.4.3. ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONALES Son aquellas creadas por el Estado, quien establece los fines y otorga los medios suficientes para su funcionamiento. Su característica es que la responsabilidad se le es encargado a una sola persona, denominada comúnmente administrador matriz (por ejemplo: El Ministerio de Trabajo tiene a ESSALUD como una de sus instituciones integrantes, estas tienen funciones distintas entre sí, pero sin embargo el responsable de velar por el funcionamiento de ambos es el Ministro de Trabajo; por tanto la administración matriz es el Ministerio de Trabajo). Surgen por la necesidad de gestionar servicios públicos y que se haga en un régimen de descentralización, algunas pueden tener personalidad jurídica, pero aún así todas dependen de una administración matriz, su régimen jurídico puede variar, puede ser Derecho Administrativo público o derecho privado dependiendo de cada circunstancia y a que tipo de norma está sujeta. Dentro de la Administración institucional vamos a distinguir 3 grupos fundamentales: A) SOCIEDADES MERCANTILES Las sociedades mercantiles son sociedades privadas y no son parte de la Administración Pública porque su régimen jurídico es de derecho privado. Una cosa es de quien dependen y otra lo que son. B) ORGANISMOS AUTÓNOMOS Organismos autónomos (ejemplo: El Ministerio Público) tienen como características: • Creados por ley que contendrá normas de derecho público, sobretodo Derecho Administrativo. Se les aplica la normativa de Derecho Administrativo, esa autonomía le da la misma Constitución Política. • Se rigen por el Derecho Administrativo.

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2.4.4. ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES Entidades públicas empresariales (ejemplo: otorgamiento de buena pro a las empresas encargadas de pasar revisiones técnicas de los vehículos motorizados del parque automotor peruano), tienen como características:  Son organismos públicos. porque mediante la concesión, delegación o autorización del Estado prestan servicios públicos susceptibles de contraprestación.  Su régimen jurídico es de derecho privado, excepto en el ejercicio de las potestades administrativas conferidas.

2.5. EL GOBIERNO Órgano administrativo principal, órgano constitucional y también órgano administrativo, primero de todos los órganos de la administración central. A) OPINION DEL DERECHO POSITIVO. Ha hecho suya una tesis doctrinal Garrido Falla3 que defiende que el gobierno no es administración porque es un órgano que dirige la administración pero desde fuera, y que la administración está compuesta por los departamentos ministeriales, los Ministros son el enlace entre el gobierno y la administración y éstos sólo forman parte de la administración cuando actúan como jefes de su ministerio pero no cuando actúan en el seno del gobierno. Los Ministros sin cartera, Presidente y Ministros no forman parte de la administración, porque son miembros del Gobierno. B) CRITICA AL DERECHO POSITIVO. Mantiene que el gobierno dirige la administración pero desde dentro de éste -el gobierno ante la cabeza de la administración-, la repercusión principal de esta postura se refiere a que el gobierno realiza una función típicamente administrativa sujeta al Derecho Administrativo, si las funciones son administrativas este órgano administrativo lo será "desde dentro". La actuación del gobierno está sujeta al control judicial (fiscalizable por los jueces de lo contenciosoadministrativo). La Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General no hace mención del “GOBIERNO COMO ORGANO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA” sino hace un listado de quienes son considerados como tal.

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Garrido Falla, “Tratado del Derecho Administrativo”, Decimo cuarta edición, p. 104-107

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2.6. EL CAMBIO SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Se ha ido poco a poco creando conciencia de que hay numerosos problemas sociales que tienen directa relación con la forma en que funcionan los poderes públicos y en especial la Administración Pública, que tienen adecuado encuadramiento por medio de reformas en el Derecho Administrativo. Ya no basta el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder; ya no satisface la voz de mando, sea quien fuere el que manda y mucho menos si no es una autoridad electiva. Ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez más participativa. Los esquemas clásicos de la democracia representativa no se rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y adicionales formas de participación del pueblo en el poder, de modo tal que su influencia en él no se limite a la elección de candidatos electorales. Aparecen así múltiples canales de participación política, no todos los cuales se han aceptado ni introducido en los sistemas políticos y administrativos vigentes, pero que necesariamente habrán de serlo con el correr del tiempo.

2.7. LA PARTICIPACIÓN ADMINISTRATIVA La administración no puede ni debe administrarse sola, el pueblo administrativo debe participar en la decisión administrativa misma. “El control social permanente, su organización y difusión a nuevos ámbitos podrán asegurar una mayor democratización y una más efectiva satisfacción de las aspiraciones sociales. Si la Administración Pública es un instrumento para tales objetivos, debe constituir una de las primeras áreas de acción donde la participación se institucionalice.” Aparece así la multiplicación de las técnicas consultivas, tanto a los sectores interesados como al público en general (las audiencias públicas previas a la emisión de una nueva norma reglamentaria o a la adopción de un proyecto importante) y la gestión participativa de los diversos servicios públicos.

2.8. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN Por administración pública se entiende al conjunto de entidades que componen el Estado. El artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444) señala cuáles son las entidades integrantes de la administración pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 2 2

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4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. De manera general, podemos decir que la administración pública es la encargada de cumplir con la función administrativa del Estado. Para ello, la administración pública desarrolla las siguientes actividades: a) Actividad de policía: Consiste en la obligación de establecer y mantener la seguridad y el orden. Para tal efecto, la administración pública puede establecer limitaciones y otorgar licencias o autorizaciones para el desarrollo de determinadas actividades. b) Actividad Prestacional: Consiste en la administración de los servicios públicos, entendidos como servicios de carácter esencial para la población. Esta función no significa que la administración pública prestará de manera directa los servicios pues puede recurrir a entidades del sector privado para tal efecto. En estos casos deberá desarrollar una actividad de fiscalización y control encaminada a asegurar la satisfacción de las necesidades de la colectividad. c) Actividad de fomento: Esta función se refiere a la promoción de la realización de determinadas actividades que son de interés público, por parte de las entidades de la administración pública. d) Actividad normativa: La Administración emite continuamente normas jurídicas. Parte de ellas constituyen una expresión de su función de reglamentar las leyes emitidas por el Congreso. Asimismo, emite normas de distinto nivel o rango para establecer sus propios procedimientos y reglas de actuación, así como para establecer obligaciones y derechos de los administrados en el marco de la Constitución y de las leyes. 2 3

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e) Actividad de sanción: La administración se encuentra facultada para aplicar sanciones a los particulares en el caso de la comisión de infracciones.

2.9. EL SERVICIO PÚBLICO El Tribunal Constitucional4 ha establecido que los principales rasgos del servicio público son los siguientes: a) Su naturaleza esencial para la comunidad. b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo. c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mínimo de calidad. d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad. A partir de ello podemos señalar que el servicio público constituye una prestación de naturaleza esencial para la comunidad que debe presentarse de manera continua y regular, garantizando que su acceso se dé en condiciones de igualdad. La naturaleza esencial del servicio público se encuentra en el fundamento de la disposición contenida en el artículo 58º de la Constitución que señala que una de las funciones del Estado es actuar en el área de los servicios públicos. Ello no significa que la prestación de los servicios públicos deba estar a cargo del propio Estado, toda vez que éste puede optar por encargar su prestación a entidades particulares, sino que el Estado tiene la obligación de garantizar su prestación. De este modo, aun cuando el Estado haya decidido que la prestación del servicio esté a cargo de un particular, tiene la obligación de intervenir a través de la supervisión y de la regulación.

2.10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA La administración pública desarrolla sus actividades por medio de los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos. Los funcionarios públicos son aquellos que desarrollan funciones predominantemente políticas, reconocidas por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. Pueden ser: de elección popular directa y universal, de nombramiento o remoción regulados y de libre nombramiento y remoción. Los empleados de confianza son aquellos que desempeñan cargos de 4

Sentencia Nº 00034-2004-PI/TC

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confianza técnicos o políticos distintos a los del funcionario público. Se encuentran en el entorno de quien los designa o remueve. Los servidores públicos desarrollan distintas funciones en la administración pública, pudiendo ser: a. Directivos superiores, si desarrollan funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano, programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. b. Ejecutivos, si desarrollan funciones administrativas, entendiéndose por ellas el ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, asesoría legal, supervisión, fiscalización, entre otras que requieran la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente. c. Especialistas, quienes desempeñan labores de ejecución de servicios públicos, sin ejercer función administrativa. d. De apoyo, quienes desempeñan labores auxiliares de apoyo y/o complemento. La responsabilidad de la función pública implica el cumplimiento de las obligaciones del cargo y el resarcimiento de los daños que pudieran causarse. Puede ser de dos clases: a. Política: Este tipo de responsabilidad se relaciona con la trasgresión de deberes políticos propios de un cargo. Sólo recae en el caso de empleados públicos de carácter político como podría se el Presidente de la República o los Ministros. b. Jurídica: Este tipo de responsabilidad admite tres modalidades: Administrativa: Es consecuencia de la infracción respecto de algún precepto que guía la gestión del funcionario o servidor público. Se presenta por ejemplo en casos de negligencia en la tramitación de procedimientos administrativos. La responsabilidad administrativa tendrá como consecuencia una sanción aplicada por la propia administración luego de un procedimiento administrativo de carácter disciplinario. La sanción puede ser amonestación, suspensión, cese temporal o destitución.

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Civil: Es aquella responsabilidad referida a la afectación a los bienes o derechos del Estado o de terceros como consecuencia de la acción u omisión del empleado público. Tiene como consecuencia la obligación de indemnizar por los daños causados. Penal: Es la que se genera como consecuencia de la comisión de delitos. En estos casos corresponde al Poder Judicial la aplicación de la sanción pertinente. Una misma acción del funcionario o servidor público puede generar los tres tipos de responsabilidad jurídica, tal como sucedería en caso de apropiación de los recursos del Estado. En este supuesto, la apropiación constituirá un delito, generando responsabilidad penal; además acarreará responsabilidad civil por el daño económico causado al Estado y, por último, responsabilidad administrativa por la violación de los procedimientos administrativos que debieron seguirse en el manejo de los fondos públicos. Si las acciones de la administración pública generan perjuicios a los bienes o derechos de los administrados, la entidad está obligada a indemnizarlos, salvo que el daño se derive de fuerza mayor. Para generar una indemnización el daño debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. El monto de la indemnización incluirá los intereses legales y se calculará con referencia al día en que el daño se produjo. En caso que la entidad indemnice a los administrados, podrá solicitar judicialmente el reembolso de lo pagado, actuando contra las autoridades y demás personal a su servicio por la responsabilidad en que hubieran incurrido. Para ello se tendrá en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio.

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EFECTUAR AUTO PREGUNTAS Y CONTESTARLAS CORRECTAMENTE, ES UN PASO MÁS ADELANTE QUE LOS DEMÁS

2.11. Tarea a. Mencione al menos tres diferencias entre Administración Pública y Derecho Administrativo. ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________

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___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ b. La Administración Pública habla sobre las Funciones Públicas. ¿Por qué?. ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ __________________________________________________________ c. Un funcionario público ante el incumplimiento de una norma de carácter administrativa, puede estar inmerso hasta en tres tipos de responsabilidades. Explicar con un caso o ejemplo. ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ _________________________________________________________

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Unidad Temática III

OBJETO, REGIMEN INTERNACIONAL, DIVISIÓN DE PODERES Y POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 3.1. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Su objeto es el estudio es el “ejercicio de la función administrativa.” Esta perspectiva de síntesis abarca: El estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos (con los consiguientes principios de competencia, jerarquía, delegación, etc.), de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que menciona la Constitución. También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del Derecho Administrativo. Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, “potestades,” o seudo “poderes” que se le atribuyen por parte de la doctrina: “potestad jurisdiccional de la administración,” “poder de policía,” “zona de reserva de la administración,” “actos de gobierno,” etc.

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Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho. Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc. Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración, apelación o revisión) y las acciones y recursos del proceso judicial (proceso contencioso administrativo, proceso de amparo, habeas data, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes). A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que la constitución le otorga, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas. Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea a través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos). En suma, el estudio del “ejercicio de la función administrativa” es comprensivo no sólo del quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta dónde, con qué limitaciones se la ejerce.

3.2. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Cabe señalar la organización de los organismos internacionales:

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A) ONU, OEA, BID, FMI, etc., en todos los cuales hay un régimen administrativo del personal, de las contrataciones, etc., con organismos y jurisdicciones internacionales de resolución de diferendos de carácter administrativo. Si bien en el ámbito externo de aquellos entes se aplica el derecho internacional público, su régimen de Derecho Administrativo no es interno a ninguno de los países contratantes y tampoco integra el derecho internacional público. Los principios de competencia, jerarquía, deber de obediencia de sus agentes, estabilidad en sus empleos, derechos y deberes del cargo, carrera administrativa, sistemas de retiro, requisitos de validez y competencia de los actos, límites a la discrecionalidad administrativa (sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin, proporcionalidad, buena fe, etc.) y otras formas del debido proceso adjetivo y sustantivo, control administrativo y jurisdiccional, etc., son todos propios del Derecho Administrativo y no del derecho internacional. B) Los acuerdos de integración, tales como el MERCOSUR, NAFTA, ALCA, la Unión Europea, etc., en mayor o menor medida dan nacimiento a un derecho comunitario (con normas que en gran parte son de Derecho Administrativo) y tribunales supranacionales. C) A ello cabe agregar el progresivo dictado de normas supranacionales que contienen elementos de Derecho Administrativo, p. ej. en materia de tutela del medio ambiente, derecho comunitario, derecho del mar, etc.

3.3. DIVISIÓN DE PODERES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 3.3.1. EQUILIBRIO TEÓRICO DE LOS PODERES Pues bien, el sistema de la división de poderes previsto en nuestra Constitución está en principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio -que no es necesariamente igualdad- la jerarquía relativa de los poderes puede ubicarse a nuestro juicio y siempre con referencia a lo dispuesto en la Constitución, de la siguiente manera: el Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al Poder Judicial y como también al Tribunal Constitucional que es una institución autónoma. Ello es así por diferentes razones: en primer lugar, la supremacía constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a través de una triple preeminencia del Poder Legislativo: A) Dispone qué es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto; 3 1

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B) Dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que le puede dictar para regir la vida administrativa; C) Si no está satisfecho con su gestión lo puede remover mediante el juicio político D) Aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, éste puede de todas maneras insistir en su sanción con una mayoría determinada y en tal caso la facultad de veto del Poder Ejecutivo cesa. La última decisión en esta relación Parlamento – Ejecutivo la tiene siempre, en el marco de la Constitución, el Poder Legislativo. A su vez la subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial y de la institución autónoma que es el Tribunal Constitucional deriva de que los segundos tienen la atribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso. Tanto es ello así que existe un aforismo de acuerdo al cual “La Constitución es lo que el Tribunal Constitucional dice que es”: estando en manos del Tribunal Constitucional en el orden interno la interpretación final, indiscutible, del sentido y alcance de las normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial aplicando el control difuso de la constitución, pues de alguna manera tiene primacía sobre el Poder Legislativo. 3.3.2. DESEQUILIBRIO REAL Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que funciona en la práctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente así. Por una serie de circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo sino que éste depende de aquél, por las siguientes conclusiones: A) Dado que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder Ejecutivo y que una parte lamentablemente importante del éxito político de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus afiliados y sostenedores, resulta que cada parlamentario está por lo general solicitando del Ejecutivo el nombramiento de algún amigo o correligionario, en la administración pública, con lo cual el legislador se coloca en posición de peticionante más o menos sumiso al Ejecutivo de quien solicita el favor graciable del caso.

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B) Puesto que el Presidente de la República suele ser, formal o informalmente y salvo pocas excepciones, la cabeza visible del partido gobernante, los congresistas no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de control, con el temor de perjudicar su carrera política. C) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la opinión pública que la de los legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto. Esta imagen popular presiona a su vez en favor del Ejecutivo y sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre más los errores y deficiencias del segundo que los del primero.

3.4. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS Son aquellos poderes de acción atribuidos a la administración para la satisfacción de los intereses generales y que le imponen una determinada sujeción jurídica para los ciudadanos destinatarios de los actos, se clasifican en:  Potestad reglamentaria. Distinta a la potestad normativa. Dota a la administración para producir normas y colaborar en el proceso de creación de normas incidiendo en el sistema de fuentes y que están por debajo de las normas legales.  Potestad de planificación  Potestad expropiatoria. Capacidad reconocida por el ordenamiento a la administración para privar coactivamente de bienes, derechos e intereses con contenido patrimonial siempre que esté justificado en causa de utilidad pública o interés social.  Potestad tributaria. Capacidad para establecer , imponer, recaudar, inspeccionar ingresos públicos de naturaleza tributaria como son los impuestos, tasas, etc..  Potestad sancionadora. Poder de acción otorgado por el ordenamiento a la administración para tipificar conductas reprochables e imponer sanciones por la comisión de conductas ilícitas.

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 Potestad organizativa. Llamada también doméstica, reconocida por el ordenamiento para organizar sus servicios y planificar su personal, todo ello con el fin de satisfacer el interés general.  Potestad ejecutiva. Ejecutividad. Capacidad reconocida por el ordenamiento jurídico a la administración para crear, modificar, reformar, suprimir o extinguir situaciones jurídicas de forma unilateral y con carácter obligatorio.  Potestad ejecutoria o ejecutoriedad. Capacidad con la que el ordenamiento jurídico faculta a la administración para imponer coactivamente un acto previamente adoptado sin necesidad de intervención de los Tribunales de Justicia.  Potestad de coacción. de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes, de revisión de oficio de los actos administrativos.

EN EL IMPERIO ROMANO SE DISTRIBUIA LAS LABORES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

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3.5. Tarea a. Si el objeto del Derecho Administrativo es el ―ejercicio de la función administrativa‖ entonces ¿Cuál es su objetivo y finalidad? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________ b. Con sus palabras escriba la importancia del Derecho Administrativo en nuestra vida cotidiana. _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ c. ¿Qué aspectos del Derecho Administrativo regula la Constitución Política del Perú? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________

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Unidad Temática IV FUENTES Y SISTEMA JURÍDICO PERUANO 4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL La noción de fuente del derecho nos remite al origen del derecho, a su proceso de formación y a su expresión final. CLASIFICACIÓN a. FUENTES MATERIALES: Son los hechos del hombre o de la naturaleza que inciden en la generación de normas jurídicas. Una fuente material del derecho puede ser un desastre natural, una protesta social o un acuerdo político, para citar algunos ejemplos. Estos hechos, de distinta naturaleza cada uno de ellos, han motivado que se ponga en movimiento el procedimiento de generación de la norma jurídica, tenemos dos clases: 1. LA COSTUMBRE Es sin duda la más antigua fuente material del derecho. Está constituida por actos que se repiten en el tiempo de manera uniforme en circunstancias similares. La costumbre es jurídica cuando reúne las siguientes características:  Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.  Conciencia de su obligatoriedad por el grupo social.  Repetición a lo largo del tiempo. La importancia de la costumbre como fuente del derecho deriva no solamente de su carácter histórico, sino de su aplicación continua en las relaciones cotidianas. Por ejemplo, actualmente encuentra su expresión en materia de contratos cuando se hace referencia a la buena fe o a la diligencia ordinaria de los contratantes. En qué consiste la buena fe o la diligencia ordinaria dependerá de las costumbres predominantes en un momento y en un lugar determinado. Asimismo, cabe destacar que en muchos casos la costumbre deviene en ley cuando el Estado considera que 3 6

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debe tener carácter general y que debe ser puesta en práctica con su respaldo y con una clara definición de sus límites y de su forma de aplicación. 2. LA DOCTRINA La doctrina está compuesta por las opiniones, criterios, teorías y explicaciones aportadas al mundo del derecho a través de escritos, conferencias, clases o por cualquier otro medio. Mediante la doctrina se pretende sistematizar, formular críticas y establecer propuestas sobre temas jurídicos. Es una fuente sumamente útil para la aplicación del derecho, en tanto provee de fundamentos para la interpretación de las normas o para la emisión de nuevas normas. En ese sentido, lo que expresan los autores sobre un determinado tema jurídico puede ser utilizado por el legislador para analizar un problema y luego emitir una norma. Asimismo, el juez recurrirá a la doctrina para encontrar criterios de interpretación aplicables al caso que debe resolver. b. FUENTES FORMALES: Son los procedimientos a través de los cuales se genera la norma jurídica, así como la forma como se manifiesta. Pueden ser de dos clases: 1. LA LEY O LEGISLACIÓN La ley, en tanto sea fuente formal del derecho, debe ser entendida en su sentido amplio de legislación. Es decir, se trata del conjunto de normas legales emitidas por el Estado a través de sus órganos competentes. La ley es la principal fuente formal del derecho contemporáneo. Su importancia radica en que el Estado emite continuamente normas legales a través de sus órganos, para establecer deberes, derechos y regular todo tipo de conductas. En ese sentido, es el Estado quien a través de su actividad normativa constituye y renueva continuamente el derecho. La legislación está constituida por normas de distinto tipo, emitidas por las entidades de la administración pública según las competencias de cada una de elas. Un análisis más detallado de estas normas lo veremos más adelante al analizar al sistema jurídico peruano. 3 7

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2. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia está constituida por los fallos expedidos por los magistrados judiciales o por funcionarios que integran tribunales administrativos, al momento de resolver los procesos a su cargo. El valor de fuente del derecho de estas decisiones está dado por la originalidad de la interpretación que hace el magistrado o funcionario de lo que señala la ley. De este modo, lo expresado a través de la legislación puede ser desarrollado en su aplicación a casos concretos. En su sentido estricto, el término jurisprudencia se refiere a las decisiones expedidas por las máximas instancias, tales como la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional o los Tribunales Administrativos. A través de estos fallos es posible establecer criterios de interpretación que podrán ser aplicados a muchos otros casos similares. La jurisprudencia puede ser dividida en dos clases: a) Jurisprudencia en sentido estricto: La emitida por los tribunales de justicia. b) Jurisprudencia administrativa: Aquella expedida por los tribunales administrativos. Esta última, a diferencia de la anterior, no necesariamente es definitiva, toda vez que puede ser impugnada ante el Poder Judicial.

4.2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Distinguimos pues al Derecho Administrativo en cuanto rama del conocimiento y al Derecho Administrativo como parte del orden jurídico positivo, como conjunto de normas jurídicas. Así como al hablar del derecho civil podemos referirnos tanto al Código Civil y leyes complementarias, como a la disciplina que estudia las normas y principios de ese código y esas leyes, así también al hablar de Derecho Administrativo podemos pensar tanto en el conjunto de normas y principios constitucionales y supraconstitucionales, tratados, leyes administrativas y demás reglas que integran la normatividad positiva, el régimen jurídico positivo de la función administrativa, como en la disciplina que los estudia. Dado que el conjunto de normas y principios que integran el régimen jurídico positivo del caso llega a nuestro conocimiento y valoración a través de 3 8

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su estudio y análisis y que, por lo tanto, nuestro primer contacto cognoscitivo se realiza con la disciplina que efectúa tal investigación, damos preferencia al concepto de rama del conocimiento antes que al de conjunto de normas positivas. El Derecho Administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No creemos convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptúan al Derecho Administrativo como un “conjunto de normas y de principios de derecho público,” pues hacen prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto cognoscitivo. Definir al Derecho Administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la segunda acepción como “conjunto de normas positivas,” pues la noción de “derecho” recibe casi siempre esa doble significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al derecho civil como “el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,” así tampoco es adecuado definir al Derecho Administrativo como un “conjunto de normas y de principios de derecho público.” 4.2.1. FUENTES SUPRANACIONALES La pregunta inmediata es ¿por qué supranacionalidad? ¿No es acaso la Constitución la primera y más importante de las fuentes, la cúspide del ordenamiento jurídico? Es una pregunta que se responde de a poco y satisfará solamente con el correr del tiempo. De acuerdo con la Constitución, la sola aprobación de los tratados internacionales, de acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitución, incorpora a éstos al derecho interno de la Nación.” Lo relativo a determinar si el contenido normativo del tratado pasaba a ser, sin otro requisito que el de la aprobación por el Congreso, legislación interna, había dado lugar a soluciones diversas según las particularidades que presentara la convención e incluso la ley de aprobación. Cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derechos humanos) carecía de asidero pretender que la ratificación valía sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del país respectivo; la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas jurídicas que también son internas. Pero es más, a partir de allí son ya derecho supranacional o aun orden público internacional, cuyo ámbito de aplicación y contenido se va extendiendo con el correr del tiempo y puede algún día llegar a cubrir el narcotráfico, el crimen organizado, el lavado de 3 9

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dinero y la corrupción, delitos estos que se hallan intervinculados según el preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi. Nuestro país se halla sometido a dos grandes tipos de órdenes jurídicos supranacionales, en razón de su exigibilidad: A) JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL, INTERNACIONAL O EXTRANJERA Por un lado están los tratados que tienen un órgano judicial supranacional de aplicación, como es el Pacto de San José de Costa Rica, o que sin tener órgano judicial tienen al menos órganos de aplicación. En parecida situación se encuentran los tratados y convenios que admiten expresamente la jurisdicción extranjera, como la Convención Interamericana contra la Corrupción; el tratado contra la Tortura; los crímenes de lesa humanidad.3 Lo mismo los casos sometidos a una jurisdicción extranjera que el país decide transar. B) SIN OTRA JURISDICCIÓN —PARA LOS INDIVIDUOS— QUE LA INTERNA Un segundo grupo lo integran los demás tratados incorporados por el mismo texto a la Constitución pero que carecen de tribunal supranacional, internacional o extranjero. Es posible que con el correr del tiempo los tratados de integración tengan tales tribunales, como ya ocurre en Europa, con lo cual podrán ser clasificados junto al de San José como un derecho comunitario más efectivo por la existencia de tribunales de aplicación; esos tribunales seguramente extenderán su competencia en el siglo XXI. 4.2.2. FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El orden normativo administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho. Por ello existen fuentes que son particulares a este sistema y que deben ser aplicadas con preferencia a otras fuentes. Al momento de resolver los temas de su competencia, las autoridades administrativas deben aplicar estas fuentes y, en caso de existir vacíos o deficiencias en las fuentes, podrán recurrir a los principios del procedimiento administrativo y, en su defecto, a otras fuentes supletorias del Derecho Administrativo, y sólo subsidiariamente a

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éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. Las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo son las siguientes: a. FUENTES FORMALES 1. Las disposiciones constitucionales. 2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico nacional. 3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 4. Los decretos supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado. 5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades de la administración pública, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores. 7. Los principios del Derecho Administrativo y en general los del derecho que sean compatible. 8. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 9. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. 10. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultades expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. b. FUENTES MATERIALES La aplicación de las normas jurídicas a casos particulares requiere una actividad interpretativa. Aun cuando lo definimos e identificamos algunas veces es materia de debate, podemos concebirlos como las ideas o enunciados básicos o fundamentales sobre los que se edifica el Derecho Administrativo, éstas son: 1. La doctrina. 2. La costumbre. 4 1

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4.3. EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO Las normas jurídicas no existen ni se aplican de manera aislada; por el contrario, se encuentran relacionadas entre sí. Por ello, la aplicación del derecho requiere concebir al conjunto de las normas jurídicas como un sistema jurídico, es decir como un conjunto organizado y coherente. Bajo esta premisa, las normas jurídicas no deben contraponerse o contradecirse entre sí. No obstante, es posible encontrar ocasionalmente normas jurídicas que se encuentran en esa situación. En estos casos, las reglas que rigen el sistema jurídico permitirán resolver los conflictos mediante la aplicación de principios y de métodos de interpretación. Uno de los principales criterios para organizar las normas legales es su jerarquía, es decir la relación de superioridad e inferioridad en la que se encuentra una norma respecto de otra. Esta relación permite establecer cuál de ellas debe prevalecer en caso de existir algún conflicto o contradicción. Las normas legales son emitidas por entidades del Estado en tres planos distintos: el gobierno nacional, el gobierno regional y el gobierno local. Cada uno de ellos emite distintas normas que se organizan jerárquicamente, de modo que en caso de existir conflictos entre ellas las normas de mayor jerarquía priman sobre las de rango inferior. A continuación analizaremos brevemente las principales normas del gobierno nacional, colocándolas en niveles jerárquicos, de mayor a menor importancia: a. La Constitución Política del Estado: Es la norma fundamental sobre la cual descansa todo el sistema jurídico. En la Constitución se señalan las normas básicas que rigen a la sociedad y los límites que el Estado y los particulares deben respetar en su actuación. La Constitución trata diversas materias, entre las cuales podemos resaltar las siguientes: 1. El Estado, su estructura y organización. 2. Los derechos fundamentales de las personas. 3. El régimen económico constitucional. b. La Ley y las normas con rango de ley: Se trata de normas expedidas en ejercicio de la potestad legislativa del Estado. En principio esta potestad es ejercida solamente por el Congreso de la República, sin embargo se admite

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que bajo distintas circunstancias otros órganos del Estado puedan expedir normas del mismo nivel. c. La Ley: El Congreso de la República es el Poder del Estado encargado de emitir leyes. Estas normas son las de más alto nivel y se encuentran únicamente por debajo de la Constitución. A través de ellas se puede normar sobre cualquier materia que se considere de importancia. d. Los Decretos Legislativos: Son normas expedidas por el Poder Ejecutivo en virtud a una delegación de funciones del Congreso. La delegación se realiza mediante una ley, por un período determinado y para que se legisle sobre temas específicos. El fundamento de los decretos legislativos es agilizar la emisión de normas en caso que se requiera la realización de reformas con rapidez y oportunidad. e. Los Decretos de Urgencia: Son normas expedidas por el Presidente de la República en situaciones extraordinarias. Sólo pueden tratar sobre materias económicas o financieras, aun cuando no pueden contener normas tributarias. Se emiten con cargo a dar cuenta al Congreso, quien los puede modificar o derogar. f. Los Decretos-Leyes: Se trata de normas expedidas por gobiernos de facto durante períodos en los cuales no ha funcionado el Poder Legislativo. En estas circunstancias el gobernante asume de hecho funciones legislativas y emite estas normas en lugar de las leyes. g. Los Tratados: Los tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con organismos internacionales. Forman parte del derecho nacional. De acuerdo a las disposiciones de la Constitución, pueden tener distintos rangos:  Tratados con rango constitucional: Son aquellos que afectan disposiciones constitucionales, por lo que su aprobación requiere seguir el mismo procedimiento aplicable para reformar la Constitución.  Tratados con rango de ley: Son aquellos que requieren aprobación por el Congreso de la República. Según lo establece la Constitución son los que versan sobre derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado; los que 4 3

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crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.  Tratados con rango de decreto supremo: Son todos aquellos que no requieren ser aprobados por el Congreso de la República. Estos tratados pueden celebrarse o ratificase mediante los decretos supremos que expide el Presidente de la República, luego de lo cual debe darse cuenta al Congreso de la República. h. Los Decretos Supremos: Son normas que emite el Presidente de la República. Son las normas de más alto rango en el Poder Ejecutivo. Su contenido normalmente es de carácter general, por ejemplo cuando se emplean para reglamentar leyes. i. Otras normas del Poder Ejecutivo: El Poder Ejecutivo a través de sus diversas instancias puede emitir distintas normas. Podemos mencionar las siguientes en orden jerárquico:  Resoluciones Supremas  Resoluciones Ministeriales  Resoluciones Vice Ministeriales  Resoluciones Directorales  Otras resoluciones j. Mención especial requieren las normas emitidas por distintas entidades de la administración pública: Estas normas pueden tener diverso rango y su contenido se relaciona con las competencias de cada entidad. Entre ellas podemos mencionar las resoluciones expedidas por los organismos reguladores o por entidades públicas descentralizadas. En el plano de los Gobiernos Regionales también encontramos normas, organizadas según la siguiente jerarquía:  Ordenanzas Regionales expedidas por el Consejo Regional;  Decretos Regionales expedidos por la Presidencia Regional. Por su parte, los Gobiernos Locales emiten las siguientes normas:  Ordenanzas  Decretos de Alcaldía

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ALGUNOS DICEN QUE LA DAMA DE LA JUSTICIA NO SABE NADA DE LEYES YA QUE TIENE LOS OJOS VENDADOS

4.4. TAREA a. Segundo párrafo del art. 138° de la Constitución “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.” Control difuso (ver Pirámide de Kelsen) ¿Ud. cree que la entidad administrativa, en un procedimiento administrativo, tiene la potestad de aplicar el ―control difuso‖ al momento de motivar y decidir una cuestión administrativas?. Fundamente. ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ __________________________________________________________ b. Se habla de ―resoluciones administrativas‖, mencione y explique cada una de sus partes. ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________

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Unidad Temática V PRINCIPIOS Y RELACION CON OTRAS RAMAS 5.1. GENERALIDAD El Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regula la organización y la actividad de la administración pública. Es una rama del derecho público referida al funcionamiento de las distintas entidades del Estado y a sus relaciones con los administrados. Uno de los temas más importantes que trata es el relativo a la prestación de los servicios públicos, toda vez que la administración pública tiene como una de sus funciones esenciales satisfacer las necesidades de la colectividad. Los principios del Derecho Administrativo constituyen la base de esta rama del derecho. Son constantes subyacentes en el ordenamiento jurídico que deben ser tenidas como guías para la interpretación y aplicación de las normas del Derecho Administrativo, y deben ser aplicados en caso de ausencia de norma legal. Principios del Derecho Administrativo a. Principio de Interés Público: El interés público predomina sobre el interés particular. El fundamento de este principio está dado por el carácter solidario del Estado peruano. En este marco, la actuación de la administración pública debe dirigirse hacia la obtención del bien común. b. Legalidad: Toda actuación del Estado y de las entidades que componen la administración pública debe fundamentarse en las disposiciones legales. En ningún caso la autoridad administrativa puede actuar de manera arbitraria y sin fundamento legal. c. Actuación de oficio: El Estado puede, por propia iniciativa, iniciar y desarrollar procedimientos administrativos. Asimismo, debe continuar los procedimientos iniciados por los administrados sin que sea necesario que ellos los activen. d. Publicidad: Los administrados tienen derecho a acceder a la información referida a los procedimientos en los que son parte. 4 6

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e. Doble instancia: En todo procedimiento administrativo el interesado tiene derecho a recurrir a una instancia superior a fin de que revise o revoque la resolución emitida por la instancia inferior. f. Doble Vía: Las resoluciones emitidas por la administración pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial. g. Presunción de Veracidad: Se presume que las afirmaciones de los administrados se ajustan a la verdad, lo cual no excluye que puedan ser materia de fiscalización. h. Eliminación de exigencias y formalidades: El Estado debe eliminar los gastos y formalidades innecesarios que puedan constituirse en un obstáculo para que el administrado pueda hacer efectivos sus derechos frente a la administración o frente a terceros. i. Participación ciudadana en el control de los servicios públicos: Los ciudadanos pueden, de manera individual o colectiva, remitir sus quejas o propuestas en relación a la actuación de la administración y a sus procedimientos. Principios del Derecho Administrativo Tendencia Actual Según la nueva tendencia del Derecho Administrativo existen algunos principios que colisionan con las tradicionales, vistas anteriormente, pero de todas formas queda a libre discrecionalidad del estudiante o profesional del derecho analizarlas y por qué no argumentarlas, la enumeración que a continuación realizaremos no es aleatoria, sino que ha sido efectuada teniendo en cuenta la relación que existe entre los principios del Derecho Administrativo. De esta manera, empezaremos con el principio de justicia: a. El principio de justicia: A diferencia del ordenamiento jurídico administrativo actual basado en el principio de legalidad, el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que proponemos tiene como piedra angular el principio de justicia, como revaloración de la Justicia Material. El principio de justicia está referido a la consideración que debe tener la administración pública (y también los empleados públicos) de los valores fundamentales como la Dignidad de la

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persona humana. El principio de justicia estrito sensu consiste en que todo acto administrativo manifiestamente injusto es contrario a la Constitución. b. El principio de equilibrio de los intereses públicos y los intereses privados: El ordenamiento jurídico administrativo actual tiene como uno de sus principios el principio de supremacía del interés público sobre el interés particular. La protección del interés público implica su supremacía sobre los intereses privados. La supremacía del interés público, como componente de la función administrativa, es un instrumento para la realización de finalidades legales, siguiendo los criterios y procedimientos consagrados en el ordenamiento jurídico. Conforme a este principio el interés público deberá siempre prevalecer en las relaciones con los intereses privados. Desde nuestro punto de vista, más que buscar la supremacía de un interés sobre otro, este principio debería de buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados. El nuevo ordenamiento jurídico administrativo que se propone no busca garantizar la supremacía de unos intereses sobre otros, sino buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados. No está demás advertir que sólo la ley puede definir los intereses públicos a cargo de la administración pública; los intereses públicos no pueden ser definidos por la administración pública. Donde la ley no defina de forma completa y exhaustiva, compete a la Administración interpretar dentro de los límites en que la ley tiene definido. c. El principio de indisponibilidad de los intereses públicos por la administración pública: La búsqueda del equilibrio de los intereses públicos y los intereses privados respetando los derechos e intereses de los ciudadanos no implica la posibilidad de disponer de los intereses públicos. El órgano administrativo debe guardar, defender, mantener y realizar los bienes e intereses que administra. No puede disponer de ellos. La disponibilidad de los bienes públicos está reservada a la manifestación legislativa. Los intereses públicos son inapropiables, por tanto, los bienes, derechos y servicios públicos no están a la libre disposición de los órganos públicos, siendo deber de la administración vigilar por esos bienes, derechos y servicios. El poder de competencia otorgado por el derecho al administrador, en realidad posee un significado de poder deber. d. El principio de razonabilidad y principio de proporcionalidad: La observancia de los tres principios antes descritos conlleva a una actuación administrativa razonable y proporcional. Surgen así los principios de 4 8

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razonabilidad y proporcionalidad. No hay uniformidad de tratamiento de estos principios. Algunos afirman que la proporcionalidad es una faceta de la razonabilidad. Unos tratan el principio de proporcionalidad al lado del principio de razonabilidad (como elementos distintos). Otros entienden que ambos principios son conceptos próximos y suficientes para ser intercambiados. En el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que se propone, la razonabilidad y la proporcionalidad no son sinónimos. La razonabilidad tiene el sentido de coherencia lógica de las decisiones y medidas administrativas. La actuación administrativa no puede ser desarrollada ilógica o incongruentemente. Debe ser la más adecuada para obtener el fin legal (adecuación entre los medios y los fines). Aquí gana relevancia lo cualitativo. Por otro lado, la proporcionalidad representa el sentido de ejercicio de competencia administrativa en la extensión o intensidad apropiadas para que sea realmente demandado para el cumplimiento de la finalidad pública. Aquí gana relevancia lo cuantitativo. De esta manera, en el principio de razonabilidad el medio empleado debe guardar adecuación, conformidad, en el sentido cualitativo, con el fin perseguido. En el principio de proporcionalidad lo que se pierde con una medida tiene menor relevancia que aquello que se gana. El principio de proporcionalidad es también llamado principio de prohibición del exceso. La administración debe hacer todo para no perjudicar a los particulares, debiendo siempre existir una proporción entre sacrificio y beneficio (si la Administración impone u sacrificio a un Ciudadano con anuencia de la ley debe indemnizarlo). e. Principio de jerarquía: La garantía de la razonabilidad y proporcionalidad de las actuaciones administrativas de la administración pública nos lleva a la desconcentración del aparato estatal. Los órganos de la administración pública se estructuran de tal forma que existe una relación de subordinación entre unos y otros, cada cual con atribuciones definidas en la ley. De este principio, existente relativamente en las funciones públicas, discurre una serie de prerrogativas para la Administración: la de delegar y avocar atribuciones, la de punir internamente a sus agentes y, para el subordinado, surge el deber de obediencia. f. Principio de especialidad: La jerarquía de los órganos administrativos implica la especialidad en las funciones que realizan. El Estado puede crear personas jurídicas públicas como forma de descentralización de los servicios públicos, objetivando la especialización de la función. La ley que instituye esa forma descentralizada de prestación de servicios públicos, establece 4 9

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precisamente las finalidades que deben ser atendidas por el nuevo ente público. g. Principio de tutela administrativa: El principio de tutela administrativa fue elaborado para asegurar que las entidades públicas de administración indirecta observen el principio de especialidad, posibilitando la fiscalización por las entidades públicas de administración directa de las actividades de sus entes descentralizados. El principio de tutela administrativa somete a la entidad de derecho público menor a la fiscalización de la entidad pública mayor. Entretanto, conviene no olvidar que, siendo la regla general la autonomía, el control sólo puede ser ejercido en los límites definidos en la ley. h. Principio de autotutela: La especialización en las funciones de las entidades que conforman el Estado y el control de las mismas implican el control que las entidades públicas realizan sobre sus propios actos. Las autoridades administrativas deben controlar los actos administrativos practicados. La administración puede anular sus propios actos cuando evidencia vicios que los tornen ilegales, porque de ellos no se originan derechos; la revocación, por motivo de conveniencia y oportunidad, respeta los derechos adquiridos y respeta, en todos los casos, la apreciación judicial. Es deber de la administración retirar del ordenamiento jurídico aquellos actos que no atienden a los intereses públicos revocándolos, o aquellos otros que ofendan el ordenamiento jurídico anulándolos o invalidándolos. i. Principio de auto ejecutoriedad: Relacionado con el anterior principio tenemos el principio de auto ejecutoriedad. Por este principio, la administración puede ejecutar sus propios actos. Los actos administrativos son, por lo general, autoejecutables. La autoridad administrativa deberá procurar no dañar los principios de contradictorio y de amplia defensa de los ciudadanos, principalmente cuando la auto ejecución de un acto pueda importar el perecimiento de derechos como puede ocurrir, por ejemplo, en la destrucción de bienes. j. Principio de motivación: La posibilidad de la administración pública de ejecutar por sí misma las actuaciones administrativas que realiza nos lleva al deber de motivarlas. Trátese del deber de justificar las actuaciones practicadas. Deben de ser apuntados los fundamentos de hecho y de derecho, y la correlación lógica entre las situaciones observadas y las decisiones tomadas. La motivación puede ser previa o contemporánea a la práctica del 5 0

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acto. La motivación puede no constar en el acto, si se presenta en un procedimiento administrativo subyacente. Toda y cualquier actuación administrativa, incluso aquellas actuaciones discrecionales, deben ser motivadas. A falta de motivación o la indicación de motivos falsos o incoherentes, la actuación administrativa realizada se torna en nula. k. Principio de seguridad jurídica: A fin de evitar la arbitrariedad en las actuaciones de la administración pública se requiere de la Seguridad Jurídica. Este principio está relacionado con la previsibilidad del derecho y la estabilidad de las relaciones jurídicas. La prohibición de la interpretación retroactiva es uno de los ejemplos de efectividad de este principio. l. El principio de confianza: Con especiales características encontramos el principio de confianza. Por este principio si una autoridad administrativa competente da una información cuya ilegalidad no es evidente y el Ciudadano se conforma con ese comportamiento, tal actuación se convalida siempre que no se afecten los intereses públicos. ll. Principio de finalidad: En su actuar la administración pública se encuentra obligada a perseguir fines contenidos en la ley surgiendo el principio de finalidad. Este principio impone que el administrador sólo practique una actuación administrativa para obtener un fin legal. El administrador debe perseguir los intereses públicos contenidos en la ley. El favorecimiento o perjuicio de alguien no puede ser el fin de una actuación administrativa. El apartamiento del administrador de las finalidades de los intereses públicos, conforme a la previsión legal, caracteriza el vicio de desvío de finalidad. Todos los actos practicados por la administración pública deben garantizar los intereses públicos. El apartamiento de la administración de las finalidades de los intereses públicos vicia la actuación, tornándola ilegal. El principio de finalidad evita la práctica de actuaciones administrativas desprovistas de los intereses públicos con otros objetivos, como por ejemplo, el favorecimiento o el desfavorecimiento de los Agentes Gubernamentales. m.Principio de eficiencia: El administrador no debe perseguir sólo las finalidades previstas en la ley. No debe alcanzarlas de cualquier forma o a cualquier costo. Impóngase la obtención del mejor resultado, el resultado óptimo. En el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que proponemos está proscrita la frase “el fin justifica los medios”. Las funciones administrativas 5 1

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deben ser desempeñadas con rapidez, perfección y rendimiento funcional, englobando la seguridad de los usuarios. Las actuaciones administrativas deben propugnar para la consecución de los fines trazados por el Estado, la finalidad mayor de existencia del Estado y el bien común en salvaguarda de los intereses públicos. La ejecución de las actuaciones administrativas debe ser la mejor posible, con la utilización de las mejores técnicas y conocimientos, siempre direccionada a la búsqueda de resultados satisfactorios para la Administración y para los Administrados. En este sentido, entendemos que las actuaciones administrativas que no procuren los mejores resultados para la Administración y para los Administrados deben ser inmediatamente suspendidas, debiendo ser revocadas por la propia Administración. n. Principio de economicidad: La utilización de medios para alcanzar fines implica la economicidad en las actuaciones administrativas que se realicen. El principio de economicidad rátese de la verificación de la eficiencia de las acciones administrativas en la perspectiva de la relación costo – beneficio. ñ. Principio de moralidad: La persecución de fines legales, medios idóneos para alcanzarlos y la verificación de los mismos implica el actuar moral de las autoridades administrativas. La moralidad constituye un presupuesto de validez en toda actuación administrativa. Una actuación administrativa puede ser anulada por violación a la moralidad administrativa. Asimismo, al actuar la autoridad administrativa no puede despreciar el elemento ético de su conducta, debiendo guiarse por una moral media o común. Al final, no todo lo que es legal es honesto. Tratándose de un concepto jurídico indeterminado, comporta una actividad interpretativa más generosa. El principio de moralidad se resume en un conjunto de reglas de conducta que regulan el querer y el actuar de la administración pública. La moralidad que obliga este principio no es una moralidad común, es una moralidad jurídica, una moral ética. El actuar de la Administración no puede distanciarse de la ética. El principio de moralidad administrativa se liga con el concepto de “buen administrador”, entendido como aquel que pauta su conducta en relación con los Administrados de forma de realizar los intereses públicos, guiándose no apenas por los principios legales, más y principalmente por los principios morales. o. Principio de imparcialidad: El actuar moralmente lleva a actuar imparcialmente. El principio de imparcialidad implica dos vertientes: En primer 5 2

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lugar, tenemos la vertiente negativa. En esta vertiente el principio de imparcialidad se traduce en una especie de abstención (no hacer). En respeto del principio de imparcialidad las autoridades administrativas no pueden ser parte en contrato o procedimiento administrativo. En segundo lugar, encontramos la vertiente positiva, que se desarrolla a través de dos deberes de la administración pública: el deber de ponderación, por el que la administración pública en sus opciones debe tomar en cuenta todo lo que los particulares tracen para el procedimiento administrativo (ejemplo, Audiencia de los interesados); y, el deber de abstención, político, religioso, etc. p. Principio de igualdad: La imparcialidad implica tratar por igual a los iguales y tratar desigual a los desiguales. El principio de igualdad en el nuevo ordenamiento jurídico administrativo comprende la igualdad de repartición de encargos y deberes de los ciudadanos, la exigencia de igualdad de sacrificios concedidos por la Administración, el utilizar criterios idénticos a casos idénticos, y el derecho a la compensación de sacrificios. q. Principio de continuidad: Los servicios públicos no pueden parar, porque no paran las demandas de la colectividad por las utilidades. No se debe confundir continuidad con permanencia. Al final algunos servicios, por su propia naturaleza, son intermitentes, por ejemplo, el servicio electoral. El servicio público es la forma por la cual el Estado desempeña funciones esenciales o secundarias a la colectividad y por esa razón no puede sufrir solución de continuidad. Los servicios públicos calificados como esenciales no pueden ser paralizados. Los servicios públicos deben ser prestados de forma regular, de acuerdo a su naturaleza o forma de prestación y, en ese entendido, resultan ilegales los cortes en el funcionamiento de agua, energía eléctrica, teléfono, etc. Los cortes en el funcionamiento son ilegales, aunque sean ejecutados por falta de pago, pues no compete a la administración utilizar medidas coercitivas para compeler al usuario al pago. Tales medidas de fuerza, competen al Poder Judicial y solamente a él. El comportamiento ilegal de la administración, en lo tocante a los abusos en los cortes de funcionamiento, son resquicios dilatorios, comprensibles en una época en que el Estado no se sometía a la ley. En fin, el principio de continuidad del servicio público determina la imposibilidad de la interrupción en los servicios ofertados a la Comunidad. r. Principio de transparencia: El principio de transparencia se define en la relación entre la administración y los Administrados concretizándose en el 5 3

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derecho reconocido al ciudadano de ejercitar un control amplio respecto de las actuaciones administrativas a fin de verificar y asegurar la conformidad de los intereses públicos con el precepto constitucional. s. Principio de impersonalidad: El principio de impersonalidad impone la imputación de las actuaciones administrativas al órgano o entidad y no a los funcionarios. t. Principio de responsabilidad de la administración pública: El principio de responsabilidad de la administración pública se rige como norma de garantía del Estado Democrático de Derecho, garantizando a los particulares y a la sociedad el cumplimiento del principio de legalidad. Esa responsabilidad será siempre objetiva por las acciones u omisiones dañosas ocasionadas por cualquier esfera de poder, practicadas por cualquier especie de agente público, sean agentes administrativos, del parlamento, del ejecutivo o miembros del Poder Judicial.

5.2. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS JURIDICAS El Derecho Administrativo se relaciona con diversas ramas del derecho en tanto el derecho norma el comportamiento humano en sociedad y el Estado tiene permanente presencia en distintos aspectos de la vida social. a. Derecho Constitucional: El Derecho Administrativo sostiene relaciones de gran importancia con el Derecho Constitucional, en razón que la Constitución política establece la estructura y organización del Estado. En ese sentido, encontraremos en la Constitución Política a los principales organismos del Estado y sus funciones. Sobre esta base, se estructura el resto de la administración pública. El Derecho Administrativo en base al espíritu de las normas constitucionales establece normas para el funcionamiento y desarrollo de cada una de las entidades de la administración pública. Asimismo, diseña un marco legal aplicable a todas ellas. El Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo se influyen de manera constante y recíproca, pues en tanto en la Constitución se encuentra diseñada la organización estatal, las reglas para el funcionamiento de las entidades serán fijadas por el Derecho Administrativo, respetando el marco constitucional. b. Derecho Procesal: Se vincula con el Derecho Administrativo por cuanto la administración ejecuta sus acciones y se relaciona con los administrados 5 4

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mediante procedimientos. El procedimiento administrativo está regulado por la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General-, norma que establece las reglas y principios que lo rigen. c. Derecho de Minería y de la Energía: Es un área del derecho que se desprende del Derecho Administrativo. Está compuesta por las normas que regulan la actividad minera y energética. Sin perder su autonomía, esta área del derecho mantiene una relación con el Derecho Administrativo en tanto éste regula el funcionamiento de las entidades del Estado a cargo de la regulación y control de la minería y energía y en cuanto los procedimientos mediante los cuales la administración se relaciona con la comunidad y con las empresas son de carácter administrativo. d. Derecho ambiental: Es una joven rama del derecho que surge a partir de la preocupación contemporánea por los perjuicios que la actividad humana causa al ambiente y por su preservación para las generaciones presentes y futuras. El derecho ambiental rápidamente ha crecido en contenido y en normas que regulan distintos aspectos de la actividad humana en relación con su entorno. Sin embargo, no por ello deja de contener una raíz de carácter administrativo, toda vez que gran parte de las normas que lo componen se refieren a las obligaciones del Estado respecto del ambiente y a las acciones que debe adoptar para su protección, restauración y preservación. Entre otras ramas que ayudan al desarrollo y aplicación del Derecho Administrativo.

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EL ADMINISTRAR DEMANDA MUCHO TIEMPO ENTRE OFICINA Y PAPELES

5.3. Tarea a. De los principios se pudo verificar que existen diferentes puntos de vista con relación a los intereses que se debe proteger en el Derecho Administrativo, para algunos debe primar el INTERÉS PÚBLICO y para otros debe existir un EQUILIBRIO ENTRE EL INTERÉS PRIVADO Y PÚBLICO. ¿Qué opina al respecto y con qué criterio se quedaría? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________ b. Se apersona al BANCO DE LA NACIÓN para realizar una operación en ventanilla, pero por estar en silla de ruedas, solicita que lo atiendan en la ventanilla preferencial, sin embargo la persona encargada está conversando amenamente con su compañero de trabajo y no lo atienden. ¿Qué haría usted y qué principios invocaría? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________ c. Mencione tres ramas o disciplinas jurídicas que no se han estudiado y diga qué relación tienen éstas con el Derecho Administrativo.

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Unidad Temática VI EL ACTO ADMINISTRATIVO 6.1. ASPECTOS GENERALES El Acto Administrativo es la declaración de una entidad de la administración pública que, en el marco de normas de derecho público, está destinada a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. (Artículo 1º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General). El acto administrativo constituye una manifestación del poder público que se exterioriza a través de alguna entidad de la administración pública. En ese sentido, posee fuerza vinculante para la administración y para los administrados. Se trata de una declaración de carácter unilateral de parte de la autoridad, para la cual no es necesaria la voluntad concordante o discrepante del administrado. La participación del administrado a través de una solicitud, por ejemplo, no constituye un elemento determinante de la decisión, pues la autoridad adquiere

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convicción en base a distintos elementos y expresa su declaración al margen de la acción y los deseos o intenciones de los administrados. Las declaraciones que sirven de base al acto administrativo pueden ser: 1. Declaraciones decisorias, si constituyen la expresión de una voluntad de la administración que constituye su finalidad, como la emisión de una resolución administrativa o el otorgamiento de una licencia. 2. Declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica (por ejemplo una notificación) o la aceptación de declaraciones particulares de interés administrativo (por ejemplo la declaración en un acta de nacimiento, inscripciones registrales o certificaciones). 3. Declaraciones de opinión, cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho comprobado administrativamente (Por ejemplo, la certificación administrativa de antecedentes penales, de salud, etc.) Además de los actos administrativos, la administración pública puede realizar otros actos que no tienen esa calidad. Son los siguientes:  Actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. En este supuesto, el acto carece de los efectos propios del acto administrativo en relación con derechos, intereses u obligaciones del administrado.  Comportamientos y actividades materiales de las entidades. En este caso, la conducta de la administración no constituye una declaración.

6.2. ACTO JURÍDICO Y ACTO ADMINISTRATIVO La búsqueda de una sistematización adecuada del total de actividades regidas por el Derecho Administrativo se torna fundamental en esta materia, porque no existe ningún marco legal de referencia que permita utilizar clasificaciones o definiciones preestablecidas. No existe una definición legal de función administrativa, ni tampoco de acto administrativo; en el derecho civil, en cambio, al existir una definición legal del acto jurídico, se hace en parte innecesaria esta problemática, pues al estar dado legalmente un ordenamiento metodológico 5 8

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determinado, él se torna automáticamente de uso convencional y constituye una base sencilla de trabajo, con prescindencia de que su sistematización sea más o menos conveniente. Esa circunstancia ha tentado siempre a más de un jurista enfrentado con los problemas del Derecho Administrativo, sugiriéndole adoptar la clasificación y definición propia del acto jurídico del derecho privado, sólo que trasladándola al derecho público. Esta ha sido, más de una vez, la actitud de parte de la jurisprudencia; es también, casi intuitivamente, la que adoptan los abogados no especializados en el Derecho Administrativo: ello se debe a una formación muy detallada en derecho privado, producto de los programas de estudio clásicos de las distintas universidades, y a una escasa formación en Derecho Administrativo. Pero debe tenerse presente que esa tendencia, con todo de parecer fácil, lleva a errores, porque lo que hay que sistematizar y explicar en Derecho Administrativo (a través de la noción de acto administrativo) es muy distinto de lo que hay que sistematizar en derecho civil (a través de la noción de acto jurídico); a ello debe agregarse que el margen de aplicación del derecho civil a la administración pública es cada vez más reducido en el mundo moderno, a punto tal que puede sostenerse que en el presente el derecho civil no es aplicable, en principio, a ningún campo de la actividad administrativa. Esta afirmación puede ser discutible, pero la tendencia es clara hacia la restricción de la aplicación del derecho civil en el plano administrativo. Fundamentalmente, la sistematización propia del derecho civil no explica ni ordena ninguno de los grandes problemas que preocupan al Derecho Administrativo: no toma en cuenta -como no puede ser de otro modo- la división de poderes y funciones, la estructura de la administración pública, la naturaleza del órgano y su actividad, etc.; todo esto debe analizarlo y sistematizarlo el Derecho Administrativo. El acto administrativo como manifestación del ejercicio de la función administrativa, no se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejercicio de la función administrativa. Adherimos pues al concepto de que acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce. 6.2.1. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO Antes de referirnos al acto administrativo, haremos una referencia conceptual, de lo que es Acto Jurídico en si. Son Actos Jurídicos las manifestaciones de voluntad unilateral y plurilateral de las personas naturales y jurídicas, con el objeto de producir efectos de derecho. Además, las expresión "Actos Administrativos",

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abarca a los hechos que aparecen tanto en el derecho Público como en el derecho Privado, es decir, dependerá del área donde se produzca. El Acto Jurídico es la expresión de la voluntad, emitida con la intención de crear, modificar o extinguir derechos, se caracteriza por ser manifestación de voluntad de una o más personas; diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales por ser productos de naturaleza, independientemente de la voluntad humana. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS Los actos Jurídicos pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista: A. SEGÚN SU NATURALEZA Y CONTENIDO Acto – Regla Creador de situaciones jurídicas generales caracterizadas por su impersonalidad, objetividad y originadas en las normas que regulan el derecho público y el derecho privado. Como por ejemploen el derecho publico: La Constitución, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas municipales. En el derecho privado, los contratos de sociedad. Acto Subjetivo Creador de situaciones jurídicas individuales. Este acto subjetivo se traduce, en un conjunto de derechos y deberes reconocidos a favor de un individuo o de un determinado número de personas. Tales como los contratos administrativos, civiles, mercantiles; en el orden fiscal: la liquidación de impuestos, la imposición de multas. Acto – Condición Aplicación de un individuo o una persona jurídica determinada, de una situación general creada por la ley, pero bajo el cumplimiento previo o indispensable de condiciones también establecidas por el legislador. Como por ejemplo: el otorgamiento de una concesión de hidrocarburos, el nombramiento de un funcionario, la ley que autoriza la adopción, o la venta de bienes de los menores de edad. Acto - Sentencial Manifestación de voluntad por la cual agentes públicos declaran con fuerza y verdad legal un hecho, o una situación jurídica general o individual. Según Tomás Fernandez, se trata de un acto jurisdiccional 6 0

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que emana de un órgano del Estado, y ordinariamente los actos jurisdiccionales provienen de los tribunales que le dictan sentencias. B. SEGÚN SU FORMA Unilateral Aquellos en los que intervienen una sola voluntad, como acontece en el caso de un testamento o el nombramiento de los ministros del despacho. Plurilaterales En los cuales intervienen mas de una voluntad, las leyes los reglamentos y todos los contratos de Derecho Administrativo. Los actos jurídicos plurilaterales pueden ser: colectivos (la ley) y convencionales (contrato de compraventa). Según esta clasificación orgánica, los actos jurídicos son públicos, porque provienen de los órganos del Estado, como las leyes, los decretos, las resoluciones, las sentencias, las ordenanzas, y los que generan en las entidades públicas. Hechos y actos administrativos Cualquiera que sea su forma, la actividad administrativa se traduce en hechos y actos administrativos. Un hecho jurídico es un acontecimiento de la naturaleza o del hombre que, sin proponérselo expresamente, produce efectos jurídicos, es decir, una adquisición, modificación transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Un acto jurídico es, entre otros, el contrato de compraventa y el testamento. Hay hechos jurídicos voluntarios que no tienen la intención de producir efectos jurídicos. Algunos de estos son hechos lícitos, como los cuasi contratos, y otros son los ilícitos, como los delitos y los cuasidelitos. El hecho administrativo consiste en la ejecución material de las decisiones que constituyen actos administrativos, por ejemplo la demolición de un muro o de una casa; ordenada por autoridad administrativa por alguna razón de interés publico; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre transito en una calle, etc. 6.2.2. DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO Es la decisión general o especial de una autoridad administrativa, en el ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes, 6 1

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e intereses, de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas" Rafael Bielsa. Para comprender mejor el concepto, Lino Fernández dice: La expresión actos administrativos esta referida a la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos, económicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración publica; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos", particularmente esta ultima, de significación mas restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del Derecho Administrativo.

6.3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. El sujeto Es el que produce o emite el acto administrativo, es siempre la administración publica, a través de cualquiera de sus órganos. Este sujeto (órgano o autoridad) debe tener la necesaria competencia (capacidad) para adoptar y ejecutar la decisión correspondiente. Competencia es el conjunto de atribuciones, potestades, facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, la competencia es conferida por la Constitución y demás leyes, debe ser ejercida directa y exclusivamente. Todo acto administrativo emana de un órgano de la administración publica, dependiente del Estado, de un municipio u otra entidad publica. un reglamento de una ordenanza, etc. 2. Elementos objetivos Es el objeto, la causa y el fin: Objeto: Es la materia o contenido del acto administrativo, es decir, la sustancia de que se ocupa este. El objeto debe ser cierto, licito y real, es decir 6 2

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identificable, verificable y conforme a la ley. El objeto comprende, las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo. En cuanto a sus requisitos, el objeto debe ser licito, cierto, posible y determinado. El objeto no debe ser prohibido por orden normativo. Causa: Es el motivo particular que impulsa a la administración a emitir un acto administrativo, que determina la finalidad que es siempre de interés público, por que tiende a la satisfacción de necesidades sociales que son requerimientos mas o menos urgentes de una comunidad determinada. Todo acto administrativo, necesariamente debe responder a un Fin determinado, ya sea, de interés general y también a aquellos intereses a los que específicamente cada decisión debe estar dirigida. 3. Elementos Formales Concierne a las formas que revisten los actos administrativos, que deben ser escritos, motivados, firmados, por la autoridad que los emite, consignar el nombre del o de los destinatarios, etc. Forma: Es un elemento de la legalidad externo o formal del acto administrativo. El procedimiento constitutivo del acto administrativo es el conjunto de tramites requisitos y modalidades para la elaboración del mismo, la forma complementaria son los tramites posteriores a la declaración o decisión de la autoridad administrativa. Motivación: Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifica la existencia del acto administrativo, o sea, constituyen los fundamentos que amerizan su emisión. Eficacia: Los actos administrativos deben cumplir siento requisito esenciales para surtir efectos. Estos requisitos esenciales son: La Publicación y la notificación de los interesados: La publicación es aplicable a los reglamentos mientras que la notificación lo es a los actos administrativos. El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos. Por lo tanto la notificación es elemento del acto, forma parte de el.

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6.4. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO a) Es una declaración de cualquier entidades pública. El acto administrativo es el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual que emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, que al constituir una manifestación del poder público (conlleva fuerza vinculante) por imperio del derecho. Comúnmente se le reduce a la manifestación de voluntad administrativa, que es sólo la declaración que tiene un objetivo querido por la administración, sin embargo, también, son actos administrativos las certificaciones, inscripciones, constancias, etc. Con acierto DROMI afirma: que la doctrina considera que las declaraciones que sirven de base al acto administrativo pueden ser: 1. Decisorias Cuando contienen un deseo o querer de la administración que constituye su finalidad (Ejm. resolución administrativa, acotación tributaria, otorgamiento de licencia). 2. Conocimiento Cuando certifican el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica (Ejm. partidas de nacimiento, inscripciones registrales). 3. Opinión. Cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho (Ejm. certificados de buena conducta, de salud, etc.). b) La actividad administrativa productora de efectos jurídicos externos. Se caracteriza por dirigirse hacia fuera de la organización administrativa que la emita. Hacia los ciudadanos, otras entidades, las autoridades administrativas respecto de sus derechos como agente público, otros órganos, cuando actúan como administrados o cuando posean carácter general. c) Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados. La calidad de acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que por si mismas generan efectos Jurídicos para los terceros, en sus derechos, intereses u obligaciones. El sujeto pasivo o administrado viene a ser calificado porque sobre sus intereses o derechos de relevancia pública recae el efecto del acto, y van a verse alterados -sea a favor o en contra-. 6 4

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d) En una situación concreta. Característica del acto administrativo es que los efectos subjetivos que produce son concretos, de alcance individual, lo que los diferencia de los actos reglamentarios. e) En el marco del Derecho público. La actuación pública que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo mismo realizada en ejercicio de la función administrativa. No se trata de calificar al acto, por el órgano que es su autor, sino por la potestad pública que a través de ella se ejerce. Excluye de la posibilidad de calificar como acto administrativo las actuaciones de las entidades, que bajo marco legal especifico y habilitante, se sujetan al derecho común, ejemplo contrato de estabilidad jurídica con un particular, o se somete a arbitraje. f) Puede tener efectos individualizados o individualizables. Un acto administrativo; puede tener efecto individualizado o individualizable al momento de su dación, pues lo importante es que al momento de su ejecución, ya esté individualizado perfectamente. Existen otras actuaciones públicas distintas, como son el reglamento administrativo.

6.5. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES En materia de entes no estatales la primera y gran controversia es si ejercen o no función administrativa a la que alcancen los principios del Derecho Administrativo. Esa cuestión también se resuelve en otro encuadre terminológico: los actos, aún privados, de personas privadas que ejercen poder, tienen en el ámbito del derecho privado y por tribunales comunes las mismas limitaciones de respetar la audiencia previa, el debido proceso, la razonabilidad, proporcionalidad, no discriminación, etc. Son estos, así, principios generales del derecho tanto público como privado. Como derivación puntual de este tema algunos autores no admiten que un acto administrativo sea emitido por una entidad no estatal, pero pareciera que ello ocurre precisamente por su propia concepción de acto administrativo, que hacen incluir dentro de ese vocablo también al contrato administrativo. Con lo cual es a veces difícil saber si la discrepancia se produce respecto a algunos de los puntos que enunciamos a continuación:

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a) Si pueden ejercer función administrativa: la jurisprudencia nacional es clara y uniforme en sentido afirmativo, en los casos que la legislación les atribuye potestad pública a personas no estatales, sean públicas o privadas. b) Si las personas no estatales pueden celebrar contratos administrativos con sus proveedores. La respuesta es en general negativa, pero hay excepciones. A su vez, los concesionarios de servicios públicos deben celebrar licitación pública para permitir el control de la razonabilidad de sus costos para determinar la tarifa, no contratar con su propio grupo económico, etc. También puede haber contratos administrativos entre vecinos y un contratista de obra pública. c) Un tercer interrogante es si pueden dictar actos administrativos unilaterales e individuales: la respuesta afirmativa es clara. d) En cuanto a si tienen potestad reglamentaria, los concesionarios carecen de esa atribución, pues ello le compete solamente los entes reguladores previstos en la Constitución, dentro del marco regulador que establezca el Congreso, respecto del cual no existe ninguna pretendida “reserva de la administración.” En cambio, los colegios profesionales tienen potestad reglamentaria en cuanto a las normas de ética profesional; pero no creemos que a tales reglamentos se le aplique la construcción propia de los reglamentos de la administración. Finalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina en forma creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder público a órganos o entidades no estrictamente administrativas (el fenómeno de las personas jurídicas públicas no estatales), lo que hace suponer que de afirmarse esa tendencia también puede incrementar correlativamente el número y la variedad de actos administrativos que pueden presentarse. Como se advierte, en modo alguno puede sentarse en forma absolutamente categórica el principio de que el acto administrativo debe provenir de órganos estatales.

6.6. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA: Los actos que se agotan en el ámbito interno de la propia Administración, son actos del poder público, pero que por su alcance no requieren ser recubiertos de las garantías, y recelos de la externa. Como tal, se orientan exclusivamente a la búsqueda de la eficacia de los resultados de la gestión pública. 6 6

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6.7. LOS COMPORTAMIENTOS MATERIALES: (hechos administrativos subjetivos) Los comportamientos materiales o simplemente hechos administrativos subjetivos, se refieren a toda actuación física u operativa de los órganos administrativos que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Por ejemplo, la demolición de un edificio, la actividad de inspección, la entrega de una notificación, la pérdida de un expediente, etc. Como se puede apreciar la norma se limita a establecer que el comportamiento material no constituye acto administrativo, pero ello no lo excluye de su regulación por la Ley, en general los actos internos deben respetar las reglas del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG).

6.8. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONSIDERADOS EN LA LEY 1. Los Actos Administrativos según sus efectos: Actos Administrativos de efectos generales y de efectos particulares. La ley acoge la clasificación de los actos administrativos, según sus destinatarios, al distinguir los actos administrativos generales de los actos administrativos Individuales. Los actos administrativos generales son aquellos que interesan a una pluralidad de sujetos de derecho, sea normado por un número indeterminado o determinado de personas. El acto individual, al contrario es el acto destinado a un solo sujeto de derecho, el cual es además un acto de efectos particulares. 2. Los Actos Administrativos según su contenido: Actos definitivos y actos de trámite. La distinción según el contenido de la decisión, se refiere a que el acto administrativo definitivo es el que pone fin a un asunto y en cambio el acto administrativo de trámite, es el de carácter preparatorio para el acto definitivo. 3. Los actos administrativos según la manifestación de volunta: Actos administrativos expresos y tácitos. La manifestación de voluntad que produce el acto administrativo, debe ser expresa y formal, conteniendo el acto una serie de requisitos que deben manifestarse por escrito. Sin embargo, la Ley admite la figura de la manifestación de voluntad tácita de la Administración, derivada del silencio administrativo.

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4. Los actos administrativos según su impugnabilidad: Los actos administrativos firmes. El acto que no es firme es el que puede ser impugnado, sea por vía administrativa a través de los recursos administrativos. En cambio, el acto firme, es el acto que ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias de recurso, y sobre el cual lo único que cabe, es el recurso de revisión. 5. Los actos según la incidencia en el contenido de situaciones jurídicas: Actos constitutivos y meramente declarativos. Los actos pueden diferenciarse en actos constitutivos, cuando crean, modifican o extinguen relaciones o situaciones jurídicas (Ejm. otorgamiento de una concesión, ejecución coactiva. etc.) y en actos declarativos, cuando se limitan a acreditar relaciones existentes sin alterarlas (Ejm. inscripción registral). 6. Los actos administrativos en función del Procedimiento Administrativo Conforme a este criterio, los actos se clasifican en: Actos de trámite.comprende un conjunto de decisiones administrativas dirigidas a preparar la materia y dejarla expedita para la decisión final. Actos resolutorios.- son las resoluciones definitivas que atendiendo al fondo del asunto las autoridades emiten. Actos de ejecución.- son los actos de coerción que realizan las autoridades administrativas con la finalidad de llevar a cabo en la práctica material la decisión ejecutiva de la Administración.

6.9. MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 1. Plazo. Esta modalidad establece el momento mismo en que los efectos jurídicos del acto administrativo comienzan o cesan. 2. Condición. Esta modalidad es el hecho futuro e incierto al que se subordina el nacimiento o extinción de los efectos del acto administrativo, según sea condición suspensiva o resolutoria. 3. Modo. Esta modalidad consiste en una carga u obligación que se le impone al administrado, no debe ser esencial del acto, sino sólo accesorio o eventual. Pues si fuere esencial, se trataría de un elemento integrante de la validez de mismo acto. Así sucede, por ejemplo, en aquellos actos donde resulta consustancial que quede sujeto a plazo (Ejm. un permiso, la concesión, una prestación contractual, etc.), la autoridad administrativa no puede discrecionalmente establecer plazos, condiciones o cargas a los 6 8

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administrados, La decisión administrativa en sentido puro debe tener vocación de cumplir la ley que regula el acto administrativo o el procedimiento especial solo así cuando autorice a la autoridad incluir alguna modalidad, podrá hacerlo de ésta manera no podrá hablarse de una acción discrecional.

6.10. LA EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO El cumplimiento correcto de sus elementos esenciales de validez depende directamente de: la competencia, el contenido u objeto ajustado a derecho, la finalidad pública, motivación y procedimiento regular. 1) La competencia. Ha sido conferida por norma expresa, en la definición del elemento competencia participan dos factores: la potestad atribuida al órgano u organismo a cargo de la función administrativa y el régimen de la persona o conjunto de personas que revestidos de funciones administrativas, representan al órgano u organismo titular de la competencia.

1.1) Criterios para la determinación de la competencia Los criterios para determinar el alcance de la competencia válida son los siguientes: Por la materia.- Se refiere a las actividades o tareas que legalmente puede desempeñar un determinado órgano. Por el territorio.- Se refiere al ámbito espacial en el cual es legal el ejercicio de una función pública. Por el grado.- Según la posición que el órgano ocupa dentro de la jerarquía vertical de la institución. Por el tiempo.- Pueden ser permanentes (si el tiempo no afecta a la competencia), temporal (sí la competencia sólo puede ejercerse dentro, de un plazo determinado o si sólo puede iniciarse su ejercicio a partir de un plazo previsto), accidental (cuando la competencia sea fugaz o por breves instantes, por ejemplo, la situación de los accidentales interinos o suplentes). Aptitud de la autoridad titular del órgano.- La competencia no sólo se logra cumpliendo las exigencias mencionadas anteriormente, sino también por Nominación regular. Quien ejerce un cargo y, con ello, las potestades y facultades inherentes.

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2) El contenido u objeto ajustado a derecho. El contenido del acto es aquello que se obtiene con la opción administrativa adoptada, sea que decide, certifique o declare simplemente. Es precisamente aquello que se decide en el acto, el sentido de la materia determinada por la autoridad dentro de su competencia. Por lo general, este requisito muestra un sentido positivo o negativo, en cuanto implica aceptar o desestimar un pedido, realizar algún hecho material concreto o negar su realización, en el caso de actividades discrecionales a falta de norma precisa, su contenido debe adaptarse al marco general normativo, a los principios de juridicidad y de razonabilidad. 3) Finalidad pública. Siempre toda la actividad administrativa, de modo mediato o inmediato, directo o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer un interés general (propio del servicio público). Así, el contenido de cada actuación pública debe perseguir aquellas finalidades general y específica que le corresponde, quedándole vedada cualquier posibilidad de desvío para satisfacer -abierta o encubiertamente- algún interés privado o personal de los agentes públicos, (por ejemplo: cobro excesivo de multas para proveerse de recursos y no para sancionar incorrecciones, imponer sanciones administrativas graves a funcionarios por animosidad o venganza personal de la autoridad respectiva, prohibir actividades religiosas por razones de sectarismo o intolerancia, la rotación de personal por razones de conveniencia subjetiva del jefe. etc.), la finalidad ha sido articulada en la Ley a través de dos normas importantes que la van a tomar actuante permanentemente: la definición de general de cuál es la finalidad pública de las normas administrativas (art. III del Titulo Preliminar), el deber de eficacia que dispone que los participes en el procedimiento deben hacer prevalecer el cumplimiento de los fines del acto (art. IV. numeral 1.10 del Título Preliminar) y el deber de las autoridades de interpretar la normativa administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pública (art. 75 inciso 8). 4) Motivación y procedimiento regular. Como venimos exponiendo, la declaración de la voluntad administrativa es conformada a través del recorrido de un procedimiento predeterminado por la ley o por prácticas administrativas, en su adecuación, que importa un elemento medular para la generación de un acto administrativo. El Procedimiento Administrativo, es considerado elemento de validez del acto administrativo. La falta de procedimiento, determina la invalidez del acto emitido en armonía con el

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principio de debido procedimiento, salvo que la norma le habilitare a dictarse de este modo.

6.11. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Los principales vicios del acto administrativo, independientemente que deriven en nulidad o sean pasibles de conservación, son: En razón de la competencia:  Incompetencia material  Incompetencia territorial  Incompetencia por grado  Incompetencia por tiempo  Incompetencia por cuantía  Acto administrativo de órgano colegiado sin sesión  Acto administrativo de órgano colegiado sin quórum  Acto administrativo de órgano colegiado sin deliberación  Extralimitación de competencias. En razón del contenido u objeto: o Contenido ilícito (inconstitucional, ilegal, contrario a reglamentos. a sentencias firmes y actos constitutivos de delitos). o Contenido impreciso o Contenido imposible físicamente o Contenido imposible jurídicamente o Contenido incongruente o Contenido contrario a acto firme En razón de la finalidad:  Desvío de poder por finalidad personal de la autoridad  Desvío de poder por finalidad a favor de terceros  Desvío de poder por finalidad pública distinta a la prevista en la ley En razón de la motivación:  Omisión de motivación  Motivación insuficiente  Motivación falsa  Motivación contradictoria  Motivación errada (de hecho o derecho)  Motivación ilícita 7 1

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En razón de la forma:  Acto dictado sin procedimiento previo  Acto dictado sin seguir normas esenciales del procedimiento (debido proceso del administrado)  Acto dictado sin seguir normas no esenciales del procedimiento  Vicio en la exteriorización del acto. La Administración debe pronunciarse no sólo sobre lo planteado en la petición inicial, sino también sobre otros aspectos que hayan surgido durante la tramitación del expediente, provengan del escrito inicial, de modificaciones cuantitativas o cualitativas posteriores al petitorio, o de la información oficial a que se tuviere acceso y consten en el expediente. Lo que sí afecta el derecho al debido procedimiento del administrado, sería que la autoridad decidiese sobre aspectos no documentados en el expediente y consiguientemente, sobre los cuales no hayan mostrado su parecer los administrados. Del mismo modo, contraviene al ordenamiento que la instancia decisoria no se pronuncie sobre algunas pretensiones o evidencias fundamentales aportadas en el procedimiento (incongruencia omisiva).

6.12. PRINCIPIO GENERAL (El deber de motivar las decisiones), la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de base o determinan una resolución de la Administración es denominada motivación. La exigencia de argumentar la orientación de los actos administrativos, es reconocida como el mecanismo necesario para permitir apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en la actuación pública, dado que obliga al funcionario a razonar, reflexionar, a patentizar tanto la justificación de su acto como el objetivo perseguido con su emisión, con lo cual, brinda mayores posibilidades para evaluar si ejerce su competencia, circunscribiéndose sólo a dictados de interés público, exponiendo un elemento valioso para una ulterior interpretación, calificación y control de su actuación, en términos de objetividad y finalidad públicas, la infracción al deber de motivación conlleva a la responsabilidad administrativa para el autor del acto. Las funciones del deber de motivar las decisiones administrativas son: a) Propiciar que las autoridades se pronuncien con seriedad y el rigor en la formación de la voluntad de la Administración y aseguren su adecuación al ordenamiento jurídico. b) Cumple un rol informador, ya que representa la exteriorización de las razones en cuya virtud se produce un acto administrativo, y permite, tanto al 7 2

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administrado como a los superiores con potestades de revisión del acto, asumir conocimiento de los hechos reales y jurídicos que fundamentan la decisión administrativa, para poder articular su defensa con posibilidad de criticar las bases en que se funda e impugnarla; o para que el superior al conocer el recurso pueda desarrollar el control que examinando todos los datos y si se ajusta a ley. c) Cumple una función justificadora sobre los aspectos de contenido del acto administrativo, proyectándose como la argumentación que ofrece el razonamiento lógico preparatorio de la conclusión o la decisión administrativa. d) Facilita el control de la Administración por el Poder Judicial ya que al vincular el acto a la legalidad, la motivación expresa la forma en que la autoridad ha entendido que se concreta la adecuación del acto al fin previsto por la norma, y otorga así racionalidad y objetividad a la actuación administrativa.

6.13. CONTENIDO DEL DEBER DE MOTIVACIÓN Del contenido de la exigencia estimamos que comprende tanto la fundamentación de los aspectos jurídicos mediante la cita de las fuentes jurídicas pertinentes, la síntesis de las argumentaciones jurídicas alegadas y de las seguidas para estimarlas o desestimarlas como a la fundamentación de los hechos relación de supuestos reales apreciados y verificados por el funcionario. A) FORMAS DE MOTIVACIÓN En cuando a la expresión formal de la motivación en las resoluciones podemos establecer que dicho objetivo se puede lograr de modo expreso o por referencias ciertas y seguras. La expresión argumental de los hechos y el derecho en la resolución, de modo suficiente, en los comúnmente denominados 'CONSIDERANDOS' (motivación contextual). Adicionalmente, el art. 6.2. de la LPAG permite que se pueda motivar mediante la aceptación integra de los pareceres o dictámenes previos existentes en el expediente, en cuyo caso será necesario sólo la cita expresa del documento que le sirve de sustento y de su ubicación dentro del expediente para la accesibilidad del administrado (motivación in aliunde). B) ATENUACIÓN DEL DEBER DE MOTIVACIÓN No debemos perder de vista que la exigencia de la motivación naturalmente varía de intensidad según la clase de resolución que se trate. Así, se 7 3

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presenta con todo su rigor cuando se trata de actos afectivos o limitativos de derechos fundamentales, decisiones sancionadoras, decisiones en procedimientos contenciosos o concurrenciales, si se trata de definir la improcedencia de peticiones concretas de los administrados o manifestar alguna expresión singular dentro de cuerpos colegiados, los que se aparten del criterio seguido en los precedentes, o en los dictámenes de órganos consultivos, cuando involucren suspender decisiones objeto de recursos y actos discrecionales. Reconociendo que la exigencia de motivación constituye una carga para la administración, que se expresa en tiempo, asesoramiento, opiniones previas, visaciones, etc., la norma ha previsto se reconozca la realidad de evitar esta carga cuando ello favorezca al administrado.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

6.14. Tarea a. ¿Qué diferencia encuentra entre acto administrativo, actos de administración, hecho administrativo y contrato administrativo?. ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ 7 4

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___________________________________________________________ ___________________________________________________________ b. ¿Si hablamos de acto administrativo, podríamos decir que contempla también a las resoluciones administrativas? ¿Por qué? ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________

c. Usted solicita ante la Municipalidad la copia del Acta de su Nacimiento, para ello realiza el pago respectivo por dicho trámite, ahora bien, respecto al comprobante de pago. ¿Es un acto administrativo? ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ _________________________________________________________

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Unidad Temática VII EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. El procedimiento administrativo está integrado por un conjunto de actos dirigidos a preparar una decisión común. Entre ellos puede haber actos procedimentales referidos al trámite que se realiza y actos administrativos como las resoluciones, que constituyen decisiones de la autoridad administrativa. Los principios del Procedimiento Administrativo se encuentran contemplados en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.

7.1. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Los sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo son el administrado y la autoridad administrativa. El administrado es la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Se consideran administrados quienes promuevan un procedimiento administrativo como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. Asimismo, aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse. La autoridad administrativa es el agente de las entidades que, bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conduce el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participa en la gestión de los procedimientos administrativos. 7.1.1. DERECHOS Y DEBERES Los administrados, respecto al procedimiento administrativo, tienen los siguientes derechos: 1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso. 2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados. 7 6

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3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley. 4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características. 5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación. 6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad. 7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades. 8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones. 9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés. 10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. 11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades. 12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y 13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes. De otro lado, los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales: 1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o

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de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental. 2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos. 3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento. 4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad. Deberes de la autoridad administrativa: 1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones. 2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. 3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos. 4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos legalmente. 5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo. 6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquellos procedimientos de aprobación automática. 7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la simplificación en sus trámites, sin más formalidades que las esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las actuaciones. 8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.

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9. Los demás previstos en la ley o derivados del deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su eficacia.

7.2. CAPACIDAD CIVIL Y CAPACIDAD ADMINISTRATIVA Todos los sujetos de derecho (sean personas físicas o jurídicas: asociaciones, cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad civil pueden ser partes en el procedimiento administrativo. En cualquier caso, la capacidad administrativa es no ya solamente igual sino mayor que la capacidad civil, lo que se aprecia en diversas hipótesis referidas a los menores de edad y otros casos. No interesa su género, nacionalidad ni domicilio, aunque en este último caso puede requerirse la constitución de un domicilio legal al efecto del procedimiento. No es del todo exacto, entonces, afirmar que la capacidad administrativa se rige por el derecho civil, como hace la legislación comparada, ni tampoco es cuestión de razonar al revés, a partir de una supuesta “autonomía” del Derecho Administrativo respecto al derecho civil. La cuestión es simple: se trata de ir analizando diversos supuestos concretos a la luz del derecho vigente y ver si de allí resultan o no conclusiones susceptibles de ser expuestas con algún rasgo de generalidad. Cabe destacar que aun cuestionándose a un presentante que invoca la calidad de parte en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su pretensión de fondo, debe con todo admitírsele en calidad de parte a los efectos de dirimir la cuestión controvertida respecto a la forma, hasta que ésta se resuelva definitivamente.

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EN TODO PROCESO INTERVIENEN UN SIN NÙMERO DE AGENTES

7.3. Tarea a. Usted ha impulsado un procedimiento administrativo y hasta la fecha no le dan respuesta y el silencio administrativo según el Texto Único de Procedimientos Administrativos no ha sido especificado o regulado. ¿A qué institución del Estado puede recurrir para que supervisen el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ b. Quienes prestan servicios públicos deben respetar lo contemplado en la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General, sin embargo dichas Instituciones han regulado su propio procedimiento administrativo (ley especial), ¿Por qué? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________

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c. ¿Por qué procedimiento y por qué no proceso? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________

Unidad Temática VIII LOS PARTICULARES EN SEDE ADMINISTRATIVA 8.1 FUNDAMENTO DEL ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA Constitucionalmente, está consagrado, el derecho que le asiste, a los particulares, para concurrir o acceder a sede administrativa, ello con el fin de resguardar:  La plena vigencia de Derechos de Defensa.  El derecho de petición a las autoridades administrativas.  La legalidad y la legitimidad de la actividad estatal. 8.1.1. ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA El acceso a sede administrativa, se materializa mediante la interposición de:  Recursos Administrativos.  Presentaciones que no son propiamente Recursos Administrativos en sentido puro.  Reclamos Administrativos.  Intimaciones dirigidas a impulsar un Procedimiento. 8 1

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 Escritos presentados con el objeto de acceder o toma conocimiento de una actuación en trámite. Por otra parte, en el marco de un procedimiento licitatorio, el administrado se transforma en licitador, luego de la interposición o presentación de una oferta o propuesta.

8.2. RECURSOS Y RECLAMOS ADMINISTRATIVOS a) Generalidades Los Recursos Administrativos y los Reclamos Administrativos, son presentaciones que un particular efectúa, en Sede Administrativa, bajo el amparo de los derechos, constitucionalmente consagrados, de DEFENSA Y DE ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA, por los siguientes motivos: 1. La intención, de quien interpone un Recurso Administrativo es que, la Administración, proceda a rever, total o parcialmente, una decisión por ella tomada. Son recursos Administrativos Puros y Típicos los siguientes:  Recurso de Reconsideración  Recurso apelación  Recurso revisión 2. Quien presenta un Reclamo Administrativo Pretende que, la Administración Estatal: Le confiera un derecho o interés (vgr. Un agente público le solicita, a su empleador estatal, que le liquide, en forma mensual, se acuerdo a la legislación vigente, el adicional por título universitario. Por ese motivo, presenta un escrito al cual adjunta la documentación pertinente). Cese una conducta que la causa agravio a terceras personas (vgr. El Sr. AA, agente Público, presenta un reclamo administrativo, ante su empleador estatal, a fin que, este, deje de descontarle, mensualmente, una suma de dinero por un concepto determinado, ello pues, entiende que, esa suma de dinero por un concepto determinado, ello pues, entiende que, esa conducta, violenta el ordenamiento normativo vigente). 3. Debe destacarse que, el administrado, está facultad a presentar interposiciones, a fin de intimar, a la Administración, a que se expida en marco de un procedimiento recursivo o un procedimiento de reclamo

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administrativo, en trámite. Esa interposición, se denomina "Pronto Despacho". 4. Tanto los Recursos Administrativos como los Prontos Despachos, como los requerimientos de Vista o Acceso al Expediente, son interposiciones que se sustentan en el Derecho de Defensa de los Administrados y en el Derecho de Acceso a Sede Administrativa, consagrados, ambos, constitucionalmente. b) Condición esencial para agotar la Vía Administrativa Los Reclamos Administrativos y/o los Recursos Administrativos (conjuntamente con la presentación del Pronto Despacho, considerado éste como requisito sine qua nom para la procedencia del Silencio Administrativo) deben ser interpuestos, de modo obligatorio, por los administrados, con carácter previo a acceder a sede judicial. La vía Administrativa se agota y queda expedita la Vía Judicial, sólo luego de la resolución expresa o tácita (silencio) del Recurso o del Reclamo Administrativo interpuesto. Por ello, el particular, en el marco de una controversia con la Administración, obtiene la habilitación de Instancia Judicial, si, previamente, interpuso: Recurso Administrativo o Reclamo Administrativo Previo. Sólo puede adquirir legitimidad activa para demandar, en sede judicial, a la Administración Estatal, aquel sujeto que previamente agotó la vía administrativa, mediante la interposición de los recursos o reclamos administrativos pertinentes.

8.3. Taxatividad de la noción de agotar la Vía Administrativa Si no se presenta Reclamo o Recurso Administrativo, la vía judicial no se habilita. Tal tesis es taxativa y no admite, en principio, excepciones. Por ese motivo, el Recurso Extemporáneo, es decir la Denuncia de Ilegitimidad, que no constituye un Recurso Administrativo típico, no habilita la vía Judicial, tal lo señalaron, de modo reiterado, los órganos judiciales. El rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no es principio susceptible de ser impugnado por acción contencioso administrativa ordinaria por 8 3

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configurar una facultad discrecional, y no puede importar el restablecimiento de plazos perentorios fenecidos. Es decir, emerge, ineluctable que la habilitación de la instancia judicial, a los fines de accionar frente al Estado, no es amplia ni libre de restricciones, ello pues deben cumplimentarse ciertos requisitos previos, que resultan esenciales para la admisibilidad de la acción judicial. El requisito previo, sine qua nom, para la procedencia del inicio de la acción judicial y que habilitan esa instancia, es el previo agotamiento de la instancia administrativa. Y, a los fines de agotar la vía administrativa, el administrado debe interponer, Reclamo Administrativo Previo (de la Ley N°) o Recurso Administrativo. El principio de agotamiento de vía administrativa, debe aplicarse de modo taxativo, motivo por el cual, resulta susceptible de ser rechazada, en sede judicial, una acción que tiene por norte impugnar a un acto administrativo que "…es reproducción de uno anterior que causó estado y que no ha sido impugnado", (ST Misiones, 27/08/1999, "Romero, Ángel c/Provincia de Misiones",LL Litorial, 2000-1414). Se observa, entonces, que el principio de agotar la vía administrativa es amplio, y está destinado a impedir que se pueda acceder a sede judicial cuando la decisión administrativa no haya sido cuestionada en esa sede.

8.4. Identidad entre pretensión en sede administrativa y en sede judicial Es condición esencial para agotar la vía administrativa que, la pretensión que el administrado esgrime en sede judicial, sea la misma que manifestó, previamente en sede administrativa. Si se incluyen, en la acción que se inicie en sede judicial, pretensiones no incorporadas en el reclamo o recurso interpuesto en sede administrativa, esas pretensiones no podrán ser analizadas por el órgano judicial, ello pues no ha sido parte de previa sustanciación por parte de la Administración.

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8.5 Lógica de la habilitación de instancia La lógica, de la habilitación de instancia, radica en el hecho que, el legislador, ha procurado (siguiendo viejos conceptos doctrinarios destinados a restringir la vía acción judicial contra el Estado, ello a fin de disminuir la cantidad de acciones o demandas contra éste) que, el particular, le "avise" a la Administración, que mantienen un diferendo con ella. Ese "aviso" se manifiesta en el escrito recursivo o en el que contiene al reclamo administrativo previo. El mencionado "aviso", le permite, al Estado, conocer que, un particular, manifiesta disconformismo frente a una conducta o una acción de la Administración Estatal, razón por la cual, en caso que. Esta última, no proceda a rever, en su sede, la actividad por ella desplegada o a reconocer un derecho o intereses a favor del administrado, la Administración entraría en conocimiento respecto a que podría ser objeto de acción judicial. En otras palabras, si, la Administración, conoce y rechaza la pretensión del administrado, queda " sobre-avisada" con relación a que en el marco de la pretensión reclamada por el administrado, podrá ser objeto de acción judicial.

8.6. La Vía Administrativa en otros ordenamientos jurídicos No es, el agotamiento de la vía administrativa, un instituto jurídico exclusivo, de nuestro ordenamiento normativo. Por ejemplo, vale señalar que, este principio, gobierna en el derecho norteamericano. Ha sostenido, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en autos "Sims clApfel, Comisionado de Seguridad Social", LL, 11/12/2000, pág. 28, que "la exigencia del agotamiento de la vía administrativa y la noción de autonomía en dicho ámbito requieren que las objeciones al procedimiento planteen mientras que la Administración tiene la oportunidad de corrección, a fin de suscitar cuestiones pasibles de revisión judicial (del voto en disidencia de los Jueces Breyer, Rehnquist, Saclia y Kennedy)". Continúan, sosteniendo, los citados jueces, que "La regla que impone plantear en sede administrativa las objeciones que se susciten -en el caso, en el ámbito de la Seguridad Social de los Estados Unidos de América- o renunciar a ellas en

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la demanda judicial hace responsable al reclamante por la decisión de su abogado de reservar algún planteo, para los Tribunales Federales". Es decir, brota que, el Derecho Norteamericano, consagra, el principio de inhabilitación de instancia, ello con el objeto que, la Administración, pueda rever una actuación suya que genera daño. De esta forma se evita que los plazos se alarguen y se generen mayores costos, cuestión que ocurriría si no se le otorga, a la Administración, la posibilidad que deje sin efecto sus decisiones ilegítimas.

8.7. Críticas al sustituto de agotamiento de la Vía administrativa No han sido pocos los autores que critican la multiplicidad de Recursos Administrativos (entre ellos Gordillo, quien sostiene que de ese modo se difiere el acceso, del administrado, a sede judicial) como asimismo la plena vigencia del principio genérico y amplio que exige que deba agotarse la vía administrativa, para acceder a la instancia judicial, ello por considerar que, constituye: • Una restricción al control judicial de los actos administrativos. • Un medio destinado a dilatar la intervención de la Justicia, ya que consideran que no son pocas las ocasiones en las cuales la tramitación efectuada en sede administrativa, se transforma en un trasto inútil que retarda la pretensión del particular. Esta postura crítica al principio genérico de "agotamiento de la instancia administrativa", ha sido tomada, de modo parcial, por algunos tribunales de Justicia. En principio somos proclives, a limitar cualquier posibilidad destinada a que, el administrado, evada o escape a la vía administrativa, impuesta por ley, sin perjuicio que consideremos que, esa vía, debiese acotarse a una mínima expresión, ello a fin de evitar dilaciones que impidan, al particular, acceder a sede judicial. Nuestra postura, favorable a que, los particulares cumplimenten con la obligación legal de agotar la vía administrativa, apunta, esencialmente, a garantizar: • La posibilidad que, la Administración, actuando de modo legítimo, adopte una decisión con celeridad y diligencia, a fin de resolver una cuestión controvertida y rever su medida y/o consagrar un derecho o interés a favor del reclamante 8 6

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o recurrente, en caso que así corresponda. De esta manera se evitan dilaciones y mayores costos que se generan en una eventual instancia judicial. • El Principio de Igualdad, ello pues a algunos administrados podrá obligársele a que agoten la vía administrativa, mientras que otros estarán exceptuados de esta contingencia. Y en tal extremo, no hace más que agraviar al principio de igualdad.

8.8. Casos de laguna normativa Debe tenerse presente que, agotar la vía administrativa, es un imperativo legal, que debe complementarse cuando la norma así lo impone. En caso de laguna o vacío normativo, con relación a la obligación de interponer el Reclamo Administrativo previo, la Justicia ha entendido que, dicho Reclamo, no resulta obligatorio a los fines de habilitar la instancia judicial, la cual se encuentra expedita, sin necesidad de previa interposición.

8.9. Conveniencia de agotar la Vía Administrativa No obstante, debemos destacar, tal lo dijimos anteriormente, que compartimos, de modo genérico, lo señalado por Agustín Gordillo, respecto a que, la vía administrativa, debe acotarse, ello, según nuestra óptica, a fin de:  Evitar pronunciamientos repetitivos en un mismo sentido, lo que, indudablemente, genera retardo en la posibilidad, del administrado, de acceder a sede judicial.  Disminuir el cúmulo de actuaciones administrativas, que abarrotan las dependencias estatales y que aten- tan contra la celeridad y la calidad de la actividad de la administración estatal. Vale decir que, Agustín Gordíllo, se ha manifestado, de modo reiterado, contrario a la necesidad de interponer de modo obligatorio antes de acudir a sede judicial, Reclamo Administrativo Previo, ello pues, entiende que, dicho instituto, sólo tiene por norte diferir que el particular pueda acudir a sede judicial.

8.10. Noción Procesal de Habilitación de Instancia La Habilitación de Instancia, importa una noción procesal contenciosoadministrativa, que se constituye en un requisito sirte qua nom, para la procedencia de la acción judicial. 8 7

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La Habilitación de Instancia, es un recaudo que debe ser verificado, por la autoridad judicial, como condición esencial de admisión de la acción judicial. Es por ello que, el administrado, debe acreditar, en su presentación judicial, que agotó la vía administrativa, debiendo:  Acompañar los instrumentos que haya presentado en sede administrativa.  Efectuar, en la demanda judicial, una descripción exhaustiva de la conducta desplegada con el objeto de agotar la vía administrativa, y demostrar que ésta se ha agotado. 8.9.1. Plazo de caducidad para acceder a sede judicial 8.9.1.1 Noción. Sustento legal El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, luego de agotar la vía administrativa, está establecido en el art de la ley de Procedimientos Administrativos, el cual nos dice: "La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera: a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación el interesado. b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativa mente por resolución expresa desde que se notifique al interesado la denegatoria. c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuales de aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa. d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueron conocidos por el afectado. Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de 15 días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las intactas administrativas". 8.9.1.2. Fundamento del plazo de caducidad La génesis de establecer un plazo de caducidad para acudir a sede judicial, tiene por objeto generar, a favor de la Administración estatal, 8 8

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cierta aurora de protección, ello a fin de evitar que, pasados extensos plazos temporales desde que se agotó la vía administrativa, el administrado pueda iniciar demanda judicial contra un acto o decisión o conducta desplegada por la Administración estatal. Se funda, el criterio destinado a imponer un breve plazo temporal para acudir a sede judicial, en la circunstancia que se da por entendido que, el particular, consiente, totalmente, la actuación estatal, si consumido el plazo legalmente establecido (desde que se extinguió la vía administrativa) no opuso o interpuso acción judicial. Transcurrido el plazo legalmente es evidente que nace, a favor de la Administración estatal, el derecho subjetivo a considerar que el administrado ha consentido su decisión, la cual ha quedado firme y resulta, así, insuceptible de ser sometida a acción judicial. 8.9.1.3. Desde cuando se computa el plazo de caducidad El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, se computa desde el momento en que el administrado reclamante y/o recurrente, ha sido notificado de modo fehaciente, de la resolución (es decir del acto administrativo), mediante la cual se dispuso el rechazo, total o parcial, de su pretensión. 8.9.1.3.1. Rechazo mediando silencio administrativo. En caso que, el rechazo a la pretensión del particular, hubiese acaecido mediando silencio administrativo denegatorio, "La demanda podrá iniciar se en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. Por otra parte, existen diversas interposiciones que, sólo, tienen por horizonte requerir, a la Administración, que ajuste su actuar o los actos emitidos, al imperio legal y/o con buena fe y/o de modo legítimo. Esas interposiciones son: • Queja • Solicitud de aclaratoria • Solicitud de Revisión • Recurso de Nulidad 8 9

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Estas interposiciones, se vinculan con el resguardo al principio de legitimidad, que debe imperar en sede' administrativa, y o son catalogadas como Recursos Administrativos Puros, ni típicos. Igual sentido, posee, la Denuncia de ilegitimidad y demás denuncias que se interponen en sede administrativa.

8.10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS a) Definición Los Recursos Administrativos, son interposiciones materiales (es decir escritas), efectuadas por los particulares, destinadas a que, la Administración, revoque, total o parcialmente, una decisión por ella adoptada. b) Quienes pueden interponerlos Los particulares facultados para interponer recurso administrativo, son los que pueden ser reputados como parte interesada, ello por ser destinatarios de los efectos del acto administrativo, que se recurre. Además de ser parte interesada, los administrados, deberán ser, a fin de estar facultados para interponer recursos:  Personas hábiles mayores de edad.  Menores con sus tutores. La persona jurídica del derecho público, estatal o no, las personas jurídicas del derecho privado. Habiendo quedado claro, cuales son las condiciones de aptitud o capacidad personal para ser estimado como recurrente, es importante dedicarse a dilucidar qué es ser parte interesada. ¿Quién es parte interesada? Es parte interesada, el administrado que tiene involucrado un derecho subjetivo o un interés legítimo, en el marco de la decisión administrativa. Debe destacarse, que, un administrado, está facultado para recurrir un acto administrativo, cuando, el acto, se dirige a él, de modo directo, produciéndole efectos de derecho, esto porque lo muta o genera o altera o sustituye o elimina derechos subjetivos o, eventualmente, intereses legítimos. Por

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ejemplo, un administrado sancionado, a través de un acto administrativo, se encontraría facultado para recurrir el citado acto. También se encuentran facultados, para recurrir un acto administrativo, aquellos sujetos que, como consecuencia de la decisión administrativa, ven abortada la posibilidad de continuar el procedimiento iniciado, viendo así truncada su pretensión, ello pues, la decisión administrativa, agotó el procedimiento. Se observa así que, la decisión administrativa, mediante la cual se dispuso la caducidad de un procedimiento, sería susceptible de ser acometida vía recurso, por el sujeto que inició el procedimiento o que es parte de él. La pretensión del administrado, no sería objeto de decisión, abortándose así el anhelo del recurrente.

¿Pueden ser parte, de un recurso o de un reclamo administrativo, los agentes de la Administración Pública? Sí. No hay dudas que los agentes públicos pueden ser sujetos activos, en un recurso administrativo. Ello es así, pues en cuanto a los derechos que recaen a favor del agente, en el marco del contrato de función pública, éste puede poseer intereses contrapuestos con el Estado, ya que, en este punto, debe ser tenido en cuenta como una persona jurídica distinta a la Administración. Y es obvio que pueda interponer recursos contra actos que considera le causan agravio (vgr. Puede recurrir un acto administrativo mediante el cual se le impuso una sanción). ¿Puede ser parte recurrente un Ente Público Estatal? En principio, hay que efectuar una distinción. Por una parte, es indudable que los entes y órganos que pertenecen a una jurisdiccional distinta al ente u órgano emisor, se encuentran facultados a interponer recurso, ello a la luz que estamos frente a una relación generada entre dos personas jurídicas diferentes, que si bien son públicas estatales, pertenecen a órbitas jurisdiccionales distintas. En este contexto, ejemplificamos de la siguiente manera: El Ministerio de Economía emite un acto administrativo mediante el cual impone una sanción al Banco de la Nación, encontrándose este último facultado a recurrir ante el órgano ministerial el acto sancionatorio. A

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este tipo de relación, la denominamos "interadministrativa interjurisdiccional". Si el acto administrativo es emitido en el marco de lo que llamamos "relación interadministrativa jurisdiccional", la interposición de recursos en el sentido clásico del concepto, resulta inapropiada, ello a la luz que las controversias de competencia y las de origen pecuniario surgidas, entre un órgano y un ente o entre dos entes pertenecientes a la misma jurisdicción territorial o de gobierno, son solucionadas y resueltas a través de un mecanismo estatal particular. Un órgano podría recurrir las decisiones de otro órgano, pertenecientes ambos a la misma persona jurídica pública estatal, aunque estos recursos poseen ciertas particularidades que escapan a las previsiones usuales, ya que se trata de recursos interorgánicos que deberán ser resueltos por el superior jerárquico de ambos órganos por ejemplo el Ministerio de Economía recurre una decisión del Ministerio de Salud, debiendo intervenir el presidente de la República, a los fines de resolver el planteo. Actos susceptibles de ser acometidos, vía recurso administrativo Estos actos son:  Los Actos Administrativos, esto como consecuencia que producen efectos jurídicos en terceras personas, ajenas a la Administración emisora.  Los Actos Asimilables a Definitivos, ello por disponer la extinción de administrado, abortando así la pretensión del administrado.  Los actos de Alcance General, productores de efectos jurídicos, fuera de la persona emisora. Los actos de Mero Trámite que repercutan en terceras personas. Es lógico que, los citados actos, resulten susceptibles, de ser recurridos, pues los efectos de los mismos, repercuten en terceras personas (física o jurídica) distintas a la Administración emisora. Derecho de defensa mediante, es obvio que, toda decisión que afecte a personas distintas al emisor, debe estar sujeta a: 1) Recurso por parte de los administrados afectados por la decisión.

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2) Revisión Judicial, a pedido de parte interesada, es decir de los administrados afectados por la medida administrativa, ello luego que se hubiese agotado la vía administrativa. Es decir, todo acto sometido a recursibilidad, es justiciable. Esto implica que se encuentra sometido a revisión o control judicial, lo que significa que, el órgano judicial puede entender en cuestiones relacionadas con la legitimidad del acto, es decir en cuestiones vinculadas con la legalidad, no arbitrariedad y razonabilidad del acto.

8.11. Forma de presentar los recursos Los recursos administrativos, se presentan siempre en forma escrita, no resultando posible que, los recursos se planteen de modo verbal. Es lógico que las interposiciones recursivas, que se efectúan, en sede administrativa, deban ser escritas. Responde ello a la necesidad de garantizar la existencia del recurso, como el contenido del mismo, lo que no puede ocurrir si, la interposición recursiva se plantea de modo verbal. Es decir, no puede admitirse, bajo ningún aspecto, una pretensión recursiva manifestada de modo verbal, ello pues, de ese modo, no puede acreditarse el contenido, ni la vigencia de la misma. Los escritos recursivos deben ser presentados ante el organismo emisor del acto que se recurre y dirigidos a la autoridad que va resolver la interposición. Qué implica el concepto de informalismo o formalismo moderado La representación de los p - ministrados, se encuentra exceptuada de rigorismos excesivos, que atenten contra el libre acceso a sede administrativa u obstruyan el pleno ejercicio del derecho de defensa. Pero, ese informalismo, que es consagrado a favor del administrado, no significa, que, las interposiciones de los particulares, no reúnan formas básicas y esenciales. Los recursos administrativos, entonces, deben presentarse:  Por escrito.  En idioma nacional.  Escritos con tinta indeleble o mecanografiados o impresos en soporte de papel.  Con detalle del domicilio que se constituye y manifestación del domicilio real. 9 3

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 Firmados en original, por el sujeto recurrente o por su apoderado o representante, debidamente investido para ello.  Conteniendo de modo preciso la pretensión del recurrente e identificando el acto que se recurre.  Consignar el domicilio que constituye. Se observa que si bien, en sede administrativa, existe el informalismo, los recursos administrativos deben ser presentados guardando ciertas formas, ello pues, el informalismo, no es absoluto ni significa ausencia total de formas. Sólo importa disminución de rigurosas pautas formales. En consonancia con lo antes dicho, debe destacarse que, ha sostenido, la Justicia, que "El principio de informalismo.... es la relativización o la inobservancia, a favor del administrado, de los requisitos formales establecidos cuando ellos no sean fundamentales, ni afecten al interés público o administrativo ni a derechos de terceros. Ello no significa la existencia de un procedimiento sin formas, sino un formalismo moderado....". Esta opinión, que resume con claridad el concepto de informalismo.5 Además de las especificaciones señaladas, otra cuestión formal, que se convierte en una exigencia insoslayable, de todo recurso administrativo, es que, el mismo, debe ser interpuesto, dentro de los plazos normativamente establecidos. 8.11.1. Recurso de Extemporáneo: Denuncia de ilegitimidad Toda pretensión interpuesta, fuera de los plazos estipulados, deja de ser un recurso administrativo, y se transforma en una Denuncia de ilegitimidad, recurso autónomo que difiere, en cuanto alcance y tratamiento, de los recurso típicos, como ser el de Reconsideración, Apelación o Revisión. La denuncia de ilegitimidad, es un recurso autónomo, especial, distinto a los recursos típicos, ello pues su contenido, sólo puede versar sobre cuestiones de legalidad que afectan el interés general, destacándose que, la decisión que resuelve, la citada denuncia, no resulta susceptible de ser recurrida ni revisada judicialmente. Es decir, la Denuncia de 5

Corte Suprema de Salta, el 24/11/98, "Payo, José F, CÍA Administración General de Aguas de Salta", (Suplemento Mensual del Repertorio General LL, Nov. De 1999. pág. 107).

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Ilegitimidad, es un recurso limitado, que resta posibilidad argumental al administrado. 8.11.2. Exigencias del informalismo En principio decimos que, el llamado informalismo, no faculta, al administrado, a interponer, escritos recursivos:  Sin respetar formas básicas esenciales.  En cualquier momento.  Sea escrita,  Sea Temporánea. Observamos así que no podemos referirnos al informalismo como un instituto absoluto e ilimitado. Lo más correcto, es hablar de formalismo moderado, ello pues, la presentación, de los particulares, no está liberada de diversas exigencias rigoristas, como ser su condición escrita y temporánea. Pero, además, la presentación escrita, debe sujetarse a distintas exigencias, destinadas a:  Resguardar el contenido del escrito acompañado,  Identificar de modo exhaustivo y preciso, el objeto de la presentación, la pretensión buscada por el administrado.  Garantizar que la presentación se corresponda a la intención del firmante. Es por ello que, los escritos recursivos (y también los que contienen un reclamo administrativo), deben ser expresos. Lo señalado, precedentemente, nos permite entender que, el informalismo, no es tal, pues los escritos se encuentran sujetos a ciertas exigencias formales. Es por ello que resulta más ajustado hablar de formalismo moderado. 8.11.3. El contenido de la pretensión recursiva Se garantiza mediante la obligatoriedad que, el recurso, sea escrito, máxime si el instrumento escrito deba ajustarse a pautas estrictas destinadas a resguardar la intangibilidad de su contenido. Y, es por ello que, la pretensión debe plasmarse de modo indeleble. Por otra parte, la exigencia que, el escrito, se encuentre firmado en original (por el presente), tiene por norte asegurar que, el firmante sea que me manifiesta la pretensión. 8.11.4. El objeto del recurso 9 5

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Se identifica mediante la manifestación concreta y taxativa de la intención, del particular, el cual deberá detallar y describir de modo concreto cuál es su pretensión. Si, el particular, desea que se deje sin efecto determinado acto administrativo, debe manifestarlo de modo expreso, detallando los motivos de su pretensión y cuál es el acto que requiere se revoque. En esta condición esencial, pues si no se identifica, el acto que recurre, ni el motivo de la interposición recursiva, resultará imposible, para la Administración, tratar la petición del particular. 8.11.5. Que garantiza y a qué faculta el formalismo moderado El formalismo moderado, en su búsqueda de garantizar el Derecho de Defensa y el Acceso a Sede Administrativa, de los cuales son titulares los administrados, permite que, los presentantes, puedan acceder a la citada sede, por si, sin necesidad de asistencia técnica específica. 8.11.5.1. Patrocinio letrado Es por ello, que, no resulta obligatorio para el administrado recurrente, contar con asesoramiento o patrocinio letrado. La facultad de los administrados, de presentar recursos, prescindiendo de asesoramiento legal, tiene por norte garantizar, el acceso irrestricto a sede estatal, ello a fin de resguardar el derecho de defensa y/o de permitir el control y conocimiento de los actos de gobierno. En sede administrativa, todas las menguas a las exigencias rigurosas que recaen sobre toda presentación que se efectúe, en sede judicial, se vincula con la ausencia de patrocinio letrado. Es por ello que, las presentaciones recursivas, se encuentran exceptuadas de la obligatoriedad de:  Efectuar el encuadre jurídico normativo, de la pretensión. Esto significa que, es la Administración la que debe encuadrar la pretensión recursiva del particular, sin importar la denominación que, el administrado, le dé a su recurso. La Administración debe encuadrar la pretensión recursiva, con base a la normativa vigente, y teniendo en cuenta la naturaleza del acto recurrido, la temporaneidad, o no, de la presentación, etc. Guardar formas rigurosas, en cuanto a tamaño de página, tipografía, espacios, etc. 9 6

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 Especificar y desarrollar argumentos teórico/técnico/científicos, sobre la pretensión. Es decir, el particular, puede no fundar, desde lo jurídico/ técnico, su pretensión. La eliminación de los citados rigorismos, tiene por finalidad, garantizar, el acceso, irrestricto, a sede administrativa. Sin embargo, y si bien no es obligatorio, nada obsta a que, los particulares, presenten sus interposiciones recursivas, bajo patrocinio letrado, o con asesoramiento técnico, o cumpliendo con formas rigurosas, o encuadrando jurídicamente la pretensión o desarrollando argumento jurídico técnicos. 8.11.5.2. Garantía emergente de la no obligatoriedad de contar con asesoramiento letrado Otra cuestión que deriva del informalismo o formalismo moderado, es obligatoriedad de consignar en notificaciones que, la Administración, cursa a los administrados, es la obligatoriedad de consignar, en el instrumento administrativo notificado:  Los recursos que se encuentra habilitado a interponer el administrado.  Si la vía administrativa se encuentra agotada y expedita la vía judicial. Estas exigencias, que se imponen a la actividad admirativa, tienen por objeto garantizar que. el particular, sepa si puede acceder a sede administrativa o conocer se está habilitado para acceder a sede judicial. Es decir, se vislumbra que, el formalismo, está dirigido a permitir que, los particulares, conozcan cómo deben desenvolverse, sin necesidad de contar con asesoramiento técnico, ello con el objeto de garantizar el libre e irrestricto acceso a sede administrativa. 8.11.5.3. Gratuidad del acceso a sede administrativa Vale decir que, el acceso sede administrativa, se garantiza, también, en la medida que, la Administración, confiera gratuidad a las presentaciones recursivas. Lo que se quiere decir es que. se garantiza el acceso a sede administrativa y. consecuentemente, el derecho de defensa, sólo si, la Administración, libera de cargos y de tasas a las presentaciones recursivas. Es decir, la interposición de recurso administrativo, no debe estar sometida al pago de tasas, cánones, etc. Exigir el pago de una tasa o canon, a los fines de interponer un recurso administrativo (frente a una 9 7

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cuestión de naturaleza administrativa, no lucrativa ni comercial, es decir no incluimos en este estudio al gravamen que pesa sobre las impugnaciones que se formulan contra adjudicaciones en el marco de una licitación), conforma un accionar opuesto al principio constitucional que garantiza, el acceso a sede administrativa.

8.12. Informalismo o formalismo moderado. Garantía Entendemos que, el informalismo o formalismo moderado, como consecuencia de tener por norte el resguardo del derecho de defensa del administrado, como asimismo por pretender posibilitarle, a este último, el acceso a sede administrativa, debe garantizar, esencialmente que:  Los Administrados, no necesiten poseer asesoramiento legal obligatorio, a los fines de interponer recurso.  Las interposiciones recursivas, no se encuentren sometidas al pago obligatorio de unas tasas o cánones.

8.13. Recursos típicos. Reconsideración, Apelación y Revisión Los Recursos Administrativos, tiene por objeto esencial, obtener un pronunciamiento de la Administración, destinado a revocar, total o parcialmente, una decisión anterior. Es por ello que, los Recursos Administrativos, son instrumentos dirigidos a tener un pronunciamiento de la Administración, con destino a que modifique una Decisión anterior. Así las cosas, los Recursos Administrativos típicos, son aquellos que procuran que, la Administración, deje sin efecto un decisorio por ella adoptado. Cuadro comparativo RECURSO RECONSIDERACIÓN

RECURSO REVISIÓN

El administrado Lo interpone (persona física o jurídica ídem del derecho privado o público estatal de otra jurisdicción territorial) a quien el acto afectó

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RECURSO DE APELACIÓN ídem

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Ante actos

Administrativos de ídem alcance individual o de alcance general

ídem

Procede ante actos emitidos

Presidencia de la ídem Nación a los órganos centralizados (Ministerios y se(Ministerios y secretarías del Estado) Sociedades del Estado, Empresas del Estado y

Sociedades del Estado, Empresas del Estado y Entes autárqui-

Se interpone ante...

Estado y Entes del Estado.

Ministerio o La misma autoridad La autoridad El que dictó el acto jerárquica dependencia del cual superior del acto el ente emisor emisor del del acto ataacto Emisor del acto atacado.

8.14. Tarea a) ¿Cuáles son los fundamentos del acceso a sede administrativa? ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ b) ¿Cuáles son los recursos y reclamos administrativos? ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ___________________________________________________________

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c) ¿Por qué es Conveniente agotar la Vía Administrativa? ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ___________________________________________________________

Unidad Temática IX LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA 9.1. LA CARGA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA Como dice TREVES, la presunción de legitimidad del acto administrativo importa en todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi; de allí se sigue, en palabras de MICHELI, que de por sí la presunción de legitimidad no es suficiente para formar la convicción del juez en caso de falta de elementos instructorios y que no puede en modo alguno sentarse un principio de en la duda a favor del Estado. A todo evento y en un estado democrático, el principio rector es in dubio pro libertate. En otras palabras, la presunción de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues, la carga de la prueba, ni libera a la administración de aportar las pruebas que sustenten su acción: dada la posición de la Administración, es lógico que recaiga sobre ella la carga de la prueba. La idea clásica es que la administración podía actuar, pero debía probar; la pregunta de hoy es si debe probar antes de actuar, o si puede probar después, 1 0

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más grave que el interrogante análogo acerca de si la motivación del acto administrativo debe existir al momento de su emisión o puede producirse posteriormente. Cuando dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten ¿puede la administración en el proceso judicial producir la prueba que no produjo antes en sede administrativa? ¿Puede demostrar tardíamente el sustento fáctico de su comportamiento? Mucho depende de si se privilegia la verdad objetiva en cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitirse la introducción de pruebas hasta en la etapa de sentencia en las más altas instancias, o si se reafirma el debido proceso en sede administrativa. Se trata de que la administración al momento de resolver tenga los elementos de prueba sobre los cuales adoptar una decisión razonable. Es parecido, al problema de la doctrina del “fruto del árbol prohibido.” Quienes postulan que las pruebas ilegalmente obtenidas no pueden ser base para una condena y quienes privilegian en cambio la verdad por sobre las formas, pueden encontrar un desarrollo pari pasu en este otro debate.

9.2. PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA: EL EXPEDIENTE La prueba que se produce en sede administrativa consta en el expediente, fundamental para el pleito. Con frecuencia es la prueba central para el juicio; a veces, la única. Hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los cuales el carácter instructorio e inquisitivo suele ser limitativo para la defensa del inculpado. Por lo tanto, hay que tomarlos con precaución. Luego están los expedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que van lentos, en los que parece que no pasa nada, después son lo principal del pleito: tanto la administración como el particular deben cuidar qué le van incorporando. La administración no siempre es cuidadosa en distinguir el valor probatorio de lo que incorpora en el expediente y a veces da indistintamente crédito o falta de él a distintos medios probatorios. De este modo, en esa etapa administrativa pareciera valer más un informe que un testimonio y es más “válido” aquello de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se dice que alguien contó o relató algo, es posible que lo usen, pero ello es tan insuficiente como prueba, como lo sería un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo oído decir, el hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como prueba testimonial y también como informe. Eso no es un informe, es mero oído decir. Lo mismo en lo referente a los registros o a las simples afirmaciones 1 0

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dogmáticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de los hechos a los cuales se refiere, tiene que ser una manifestación de lo que el funcionario ha visto con sus propios ojos o sentidos. En cuanto al particular, si él ofrece pruebas que la administración debe diligenciar, llamando testigos, ordenando pericias, pidiendo informes, etc., ello puede ser una pérdida de tiempo. La administración no lo hará. La única salida práctica es producir privadamente la prueba e incorporarla en forma documental al expediente, ofreciendo a la administración su nueva producción como prueba testimonial, pericial, etc., bajo su control y con su participación. Lo más probable es que nada resuelva al respecto. Pero allí al menos el interesado ha introducido prueba documental de su versión de los hechos y ella quedará en el expediente para la hora del juicio o decisión administrativa. Por tanto La Prueba es consustancial al procedimiento administrativo. Se trata, sin embargo, de una cuestión escasamente estudiada en el ámbito del Derecho Administrativo, a lo que contribuye, sin duda, la parquedad de la regulación legal en la materia, origen de numerosos conflictos en la diaria aplicación del Derecho por la Administración.

BÚSQUEDA DE PRUEBAS

9.3. Tarea a. La Administración Pública ejerce tres tipos de procedimientos administrativos: 1) Procedimiento Administrativo Común, 2) Procedimiento Trilateral y 3) Procedimiento Sancionador. Defina cada una de ellas.

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_____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ b. Para los procedimientos disciplinarios, la simple sindicación puede ser admitida como prueba irrefutable ¿Cuándo? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ c. ¿En el Proceso Contencioso Administrativo se puede admitir nuevas pruebas de las que no se actuaron en sede administrativa? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________

Unidad Temática X El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TUO DE LA LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - DECRETO SUPREMO 013-2008-JUS LEY 27584 Y DECRETO LEGISLATIVO 1067.

10.1. Definición El proceso es una relación jurídica de derecho público que se instaura cuando un sujeto de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de aquella tutela jurídica que no se pudo obtener por el comportamiento voluntario de los sujetos. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de acción por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a través de un conjunto dialéctico de actos.

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Siendo ello así, el proceso contencioso-administrativo será el instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo -como era en el antiguo sistema francés- declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada. Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente se consideró al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde sólo se realizaba una revisión del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional se restringía única y exclusivamente a una declaración de validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Código Procesal Civil, cuyo artículo 540 establecía que la demanda contencioso administrativa procedía con la finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolución administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil podía llegarse a pensar que en nuestro sistema se había consagrado el viejo sistema contencioso-administrativo francés que sólo permitía la revisión de la legalidad del acto administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta que había sido reclamada por el particular sobre su situación jurídica. Cabe señalar, sin embargo, que una interpretación del texto del artículo 540 del Código Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, debía llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida norma sí permitía una tutela mucho más amplia. Sin embargo, la Ley del proceso contencioso-administrativo apostó de manera determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contenciosoadministrativo en el Perú. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1 de dicha Ley, el proceso contencioso-administrativo tiene por «finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados». Nótese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso-administrativo, pues de un sistema de 1 0

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aparente solo control de legalidad del acto administrativo que parecía haber mantenido el sistema francés de control restringido de la actuación de la Administración, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el sistema de «plena jurisdicción». Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos: Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por parte del Poder Judicial, inspirado en el sistema democrático. En este punto, debe tenerse en cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo se restringe a: • Un control jurídico, lo que descarta cualquier posibilidad de control político que no es propio de un órgano jurisdiccional. • Un control de las actuaciones administrativas sujetas al Derecho Administrativo; con lo cual cualquier otra actuación de la Administración que deba regirse por otras reglas no debe ser materia de control a través de un proceso contencioso-administrativo, sino a través del proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones administrativas sujetas al Derecho Administrativo está queriendo dar a entender que se trata de actuaciones de la Administración que hayan sido realizadas en ejercicio de la función administrativa. La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situación jurídica de los particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no sólo los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del ámbito de tutela del proceso contencioso-administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos de los particulares. Pero debe tenerse en cuenta también que, cuando la Ley utiliza el término “tutela efectiva” supone que puede plantearse ante el órgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensión que tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneración o amenaza de la situación jurídica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la relación de pretensiones expresamente establecidas en el artículo 5 de la Ley sólo son enumerativas, pues si en consideración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia deberá, en estricta aplicación de principios constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una eventual falta de previsión legislativa. 1 0

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En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo se presenta como un medio a través del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la legalidad de la actuación administrativa (no cualquier actuación administrativa, sino sólo aquella que se encuentren sujetas al Derecho Administrativo) brindando, además, una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la actuación administrativa inconstitucional o ilegal. Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial no se restringe a una declaración de invalidez del acto administrativo, sino a una auténtica sustitución de la decisión administrativa pues sólo así se brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso contencioso-administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las únicas vías procesales a través de las cuales se puede realizar un control de la actuación de la Administración Pública. Esa ha sido la concepción de la Ley, de ahí que en su artículo 3 se haya previsto el denominado principio de exclusividad del proceso contencioso-administrativo.

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ES PARTE DE LA FUNCIÒN JURISDICCIONAL

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10.2. Tarea: a) Haga un resumen comparativo entre los recursos impugnatorios de la Ley del Procedimiento Administrativo General y de la Ley del TUO que Regula el Proceso Contencioso Administrativo. ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________

Unidad Temática XI OBJETO DEL PROCESO 11.1. El objeto del proceso El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el proceso versará sobre algo distinto a sí mismo, y eso distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto. El tema que se plantea es la de establecer cuál es el objeto del proceso, o en qué consiste ese objeto; lo que trae importantísimas consecuencias prácticas; pues de él dependerá fundamentalmente trascendentales institutos como la 1 0

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litis-pendencia y la cosa juzgada; así como los límites respecto de los cuales el Juez deberá resolver.

11.2. La pretensión como objeto del proceso Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensión material. Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el caso del proceso contencioso-administrativo, contra la Administración") puede ocurrir cualquiera de las siguientes posibilidades: (i) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión acepte la exigencia formulada contra él, y en consecuencia subordine su interés a la del otro. En este caso desaparece la situación de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado de forma espontánea. En el ámbito administrativo, ello se da cuando la pretensión del particular se ve satisfecha dentro del propio ámbito administrativo; si se quiere, cuando luego del procedimiento administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el interés del particular. (ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista a la exigencia formulada contra él, y en consecuencia se mantenga la situación de conflicto, el mismo que deberá ser resuelto a través de órganos jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actúe el derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipótesis en la cual la Administración ha realizado una actuación que lesiona un interés del particular. En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensión no la ha satisfecho espontáneamente, se hace necesario que su titular acuda al órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de acción, a fin de formular ante dicho órgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada es lo que se denomina pretensión procesal. La pretensión procesal será entonces «la petición de una determinada consecuencia jurídica dirigida al órgano jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el

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supuesto de hecho de una norma jurídica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida». Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la pretensión que es formulada en el proceso contra él. Sin embargo, ello no supone que el objeto del proceso se amplíe, pues toda la resistencia formulada por el demandado se plantea teniendo en consideración la pretensión planteada contra él; es decir gira sobre ella. Lo que sí es cierto es que la resistencia será resuelta por el Juez, pero siempre en función de la pretensión que ha sido planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvención (formulando con ello, en ejercicio de su derecho de acción, una pretensión contra el demandante), lo que no es posible en el proceso contenciosoadministrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser planteadas en dicho proceso. Los elementos de la pretensión establecidos por la doctrina son fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi. 11.2.1. El petitum u objeto de la pretensión Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de acción. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su derecho de acción. El petitum puede ser: (i) Inmediato: es la actuación de una concreta actuación judicial, en otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva, ejecutiva, cautelar, preventiva, etc. La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un elemento identificador y delimitador de la pretensión procesal. En efecto, sobre una misma situación o relación jurídica, se puede solicitar la actuación de una modalidad o forma de tutela jurisdiccional distinta: así respecto de un acto administrativo, se puede, por ejemplo, plantear una pretensión de condena (consistente en el pago de una indemnización, o la exigencia de cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente en la nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en cuenta también que en el proceso contenciosoadministrativo será posible solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los cuales la 1 0

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actuación u omisión de la entidad administrativa amenace una situación jurídica. (ii)Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las pretensiones de condena está constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuación jurisdiccional. En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situación o relación jurídica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccional. Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el demandante con la formulación de su pretensión. 11.2.2. La causa petendi La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión. Sin embargo, algunos autores son de la opinión que sólo los fundamentos de hecho constituyen la causa petendi, mas no así los fundamentos de derecho, pues el Juez por el principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurídica al caso concreto; pero ese efecto jurídico se debe encontrar sustentado en unos hechos jurídicamente relevantes; y son estos hechos jurídicamente relevantes los que en realidad constituyen la causa petendi. En el caso del proceso contencioso-administrativo, la causa petendi estará integrada por la actuación impugnable, como se explica en el numeral 3.1 de este capítulo. Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por el efecto jurídico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien jurídico); y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.

11.3. La pretensión en el proceso contencioso-administrativo Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho procesal, establezcamos cuál es el objeto del proceso contenciosoadministrativo, para lo cual debemos diferenciar dos términos: actuación impugnable y pretensión. 1 1

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Como bien ha sido explicado por el profesor Ramón huapaya, si bien la ley hace una distinción entre actuación impugnable y pretensión, no podemos dejar de tener en consideración que aquello que constituye auténticamente el objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensión y no la actuación impugnable. Por ello, señala el profesor peruano: «Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso es la pretensión por la cual se solicita tutela jurisdiccional, no así la actuación impugnable, la misma que es la base o fundamento de la petición, puesto que determina los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto frente al cual se definirá el ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado». 11.3.1. Las actuaciones administrativas impugnables La pretensión en el proceso contencioso-administrativo tiene como base una actuación de la Administración sujeta al Derecho Administrativo. De esta forma, el sujeto demandante acude al órgano jurisdiccional solicitando tutela jurídica frente a la Administración, quien ha realizado una actuación o ha omitido hacerla, siempre que la actuación o el deber de cumplimiento no ejecutado sean sujetos al Derecho Administrativo, es decir, supongan el ejercicio de la función administrativa.

Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede cuando se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en una actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el Derecho Administrativo. Con ello la sola actuación de la Administración no es impugnable por la vía del proceso contencioso-administrativo, sino que se hace necesario que dicha actuación se encuentre regida por el Derecho Administrativo. Dicho de otro modo, se trata de una actuación que suponga (en su acción u omisión) necesariamente el ejercicio de potestades administrativas. De ello se desprende que ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversa naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contenciosoadministrativo. Ahora bien, la noción de proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción hace que el petitum de la pretensión en este proceso rompa 1 1

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esa vinculación necesaria que tenía con la actuación administrativa en el proceso contencioso-administrativo de revisión. De este modo, en el proceso contencioso-administrativo revisor era la actuación administrativa (más específicamente/ el acto administrativo) el centro del petitum y giraba en torno a él. Sin embargo, el proceso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción, la actuación administrativa se convierte en necesario componente de la causa petendi de la pretensión, pero no en necesario integrante del petitum, pues es perfectamente posible, como veremos más adelante, que el petitum consista un concreto reconocimiento de una situación jurídica concreta, basada, es verdad, en una actuación de la administración (causa petendi), sin que el petitum se refiera directamente a ella. La amplia protección que brinda el proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción supone que cualquier acto u omisión, declaración o silencio de la administración sean controlados por el Poder Judicial. Por ello, la Ley establece cuáles son las actuaciones administrativas impugnables, entre las que se encuentran: • Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. • El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. • La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La relación de las actuaciones administrativas que pueden ser impugnadas a través del proceso contencioso-administrativo claramente nos demuestra que no podemos equiparar acto administrativo con actuación administrativa. Esa equivocada equiparación que aún realizan muchos abogados o magistrados no hace sino restringir el ámbito de protección que brinda el contenciosoadministrativo a los particulares, evitando con ello que los administrados puedan obtener una efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares. La amplia protección que otorga el contencioso-administrativo supone que cualquier evento relacionado con el actuar de la administración en ejercicio de la función administrativa, es capaz de ser cuestionado a través del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, es su actuar, su no actuar, su decir o su no decir, que lesionen situaciones 1 1

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jurídicas de los particulares o el interés público, lo que permite que el ciudadano pueda acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela, a través del proceso contencioso-administrativo. 11.3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa Se entiende por acto administrativo las «declaraciones que realizan los órganos de la Administración Pública (...) en virtud del ejercicio de una potestad sujeta al Derecho Administrativo, y que son dictadas en aplicación de las normas del ordenamiento de esta especie». En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera, pues es la más común, de las actuaciones administrativas impugnables. Sin embargo, debe advertirse que en el propio artículo en el que se establecen las actuaciones administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la procedencia del proceso contencioso-administrativo respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos y actuaciones respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública y las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública. Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las actuaciones impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la Comisión, pues en el Proyecto se establecía expresamente como una actuación impugnable las actuaciones regístrales de la Administración Pública, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en el texto de la Ley. No creemos que el cambio introducido en el texto que fuera aprobado por el Congreso de la República sea sustancial, pues es evidente que las actuaciones regístrales de la Administración Pública son también actos administrativos, algo de lo que era perfectamente consciente la Comisión, sin embargo, en el seno de la Comisión se prefirió colocar expresamente a las actuaciones registrales de la Administración Pública con la finalidad de que no quede ninguna duda que dichas actuaciones también eran susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso contencioso-administrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la República, lo que, como repetimos, no 1 1

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supone ningún cambio sustancial en la Ley aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnación de las actuaciones registrales de la Administración se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 4 de la Ley, al ser actos administrativos. 11.3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública El contencioso-administrativo de mera revisión del acto administrativo solo permitía el control jurisdiccional de los actos administrativos. Sin embargo, el régimen de contencioso-administrativo en el Perú permite en general el control jurisdiccional del no actuar de la administración. Para permitir ello se parte de considerar que la inactividad de la administración es por sí sola una situación antijurídica y, por ende, lesiva a la Constitución. En ese sentido, la inactividad de la administración supone el «incumplimiento a los deberes de buen gobierno y buena administración, intrínsecos en la propia atribución de poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artículo 44 de la Constitución Política establece dentro del catálogo de deberes estatales, los de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos ¡entiéndase: fundamentales) y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación». De esta manera, entonces, «la inactividad de la administración siempre generará consecuencias jurídicas inexcusables: la omisión siempre podrá ser reprimida y juzgados por los tribunales de la magistratura especializada en lo contencioso-administrativo»6. En general, se puede decir que también es objeto del proceso contencioso-administrativo cualquier clase de inactividad de la Administración Pública. En tal sentido, debe entenderse por inactividad «(...) la inobservancia de un deber de actuación administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurídico a través de un mandato específico (...)»7. En el caso de la Ley peruana se ha querido explicitar que esa inactividad puede producirse o por el silencio, o por la inercia, o por cualquier otra clase de omisión de la administración. De este modo, la consciencia de

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HUAPAYA TAPIA, Ramón; “Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo”, Juristas, Lima 2006, p. 504. 7 Ibidem, p. 96.

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que la inactividad de la administración genera una situación claramente antijurídica llevó a que nuestro legislador estableciera de modo bastante amplio la posibilidad de cuestionar cualquier tipo de la inactividad de la administración a través del proceso contencioso-administrativo. Quizá la más extendidas de estas omisiones sea, precisamente, el silencio administrativo. En casos en los que la administración tiene el deber de pronunciarse frente a un pedido concreto de un particular, y no lo hace dentro del plazo establecido en la Ley, el ordenamiento jurídico le otorga un sentido a ese silencio, a fin de evitar que el particular esté permanentemente a la espera del pronunciamiento de la administración. En los casos en los que ese sentido sea afirmativo o estimatorio de la solicitud se dice que estamos frente a un silencio administrativo positivo; en cambio, en los casos en los que el sentido sea más bien desestimatorio o negativo, se dice que estamos frente a un silencio administrativo negativo. En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta, además, que se ha querido regular expresamente la procedencia del proceso contenciosoadministrativo ante la inactividad administrativa, a pesar de existir en nuestro ordenamiento la denominada «acción de cumplimiento». En ese sentido, la exposición de motivos del Proyecto establece que «se ha contemplado al silencio administrativo y cualesquiera otras omisiones de la Administración Pública, a sabiendas que existe el proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se estila en otros países, la posibilidad de utilizar el contenciosoadministrativo contra las omisiones de la Administración Pública». De este modo, el proceso contencioso-administrativo se convierte en un mecanismo de control de la administración en los casos en los que esta no haga lo que está obligado a hacer, tutelando de esta manera las situaciones jurídicas de los particulares o, incluso, el interés público. 11.3.1.3. La actuación material

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La actuación material es la realización de hechos concretos por parte de la administración en el ámbito de la realidad que tienen incidencia en la esfera jurídica de los administrados o en el interés público. Esta actuación es el modo en que la administración cumple con algunas de las funciones legal y constitucionalmente asignadas. Por ende, es una de las maneras como actúa la administración en el cumplimiento de las funciones legalmente asignadas, sujeta a la regulación del Derecho Administrativo. Ahora bien, para que esta actuación material sea legítima, se requiere fundamentalmente que (a) «cuente con una cobertura jurídica suficiente, es decir, deben sustentarse en un acto administrativo o decisión administrativa previa, la misma que adicionalmente debe ser válida» y, (b) debe respetar las reglas de procedimiento a través de las cuales el ordenamiento jurídico le permite actuar de esa forma. Si ello no es así entonces, estamos ante una actuación material ilegítima (denominada vía de hecho) susceptible ser cuestionada a través del proceso contencioso-administrativo. De este modo, la ley hace referencia a actuaciones materiales de la Administración llevadas a cabo sin el procedimiento establecido o sin que medie resolución formal que la ampare. En el primer caso, se trata de una actuación material que sí tiene como sustento una actuación de la administración mediante la cual se ha expedido una declaración; de este modo, hay un correlato entre declaración y actuación material, sin embargo, la ejecución de esta actuación material, se ha realizado contraviniendo las normas establecidas en la ley para ello. En el segundo caso, estamos ante una actuación material que no tiene ningún tipo de sustento en alguna declaración administrativa previa, es el solo actuar de la administración en el ámbito de la realidad, a través de actos concretos y de lo más disímiles, como instalar una tranca que evite el paso en una determinada zona, o demoler una pared, sin la cobertura jurídica que le da el acto o declaración administrativa previa. Pueden presentarse situaciones en las cuales se combinen las dos deficiencias antes descritas. De este modo, es posible que en la ejecución de una declaración administrativa previa, pueda haber actuaciones materiales que no siguen con el procedimiento establecido 1 1

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por la ley para su ejecución y al mismo tiempo, darse algunos otros actos que no encontraban correlato con la declaración administrativa previa. 11.3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo es muy importante, pues determina el tipo de proceso que el legislador ha querido diseñar, y con ello los alcances de la tutela jurisdiccional que dicho proceso brinda en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la trascendencia del estudio de las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo se debe a que el proceso contencioso-administrativo ha sufrido un importantísimo desarrollo en su concepción, pues se ha pasado de un proceso en el cual sólo era posible que el órgano jurisdiccional realice una revisión de legalidad del acto, como expresión del sistema francés de 'exceso de poder', a un proceso contencioso-administrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho más allá del solo control de legalidad del acto administrativo. Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso contencioso-administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos tipos de pretensiones:

11.3.2.1. Pretensión de anulación o de nulidad La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder fue creada en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado. A través de esta pretensión, el particular acude al órgano jurisdiccional con la finalidad de que éste realice un control de legalidad de una actuación administrativa (en concreto, el acto administrativo), con la particularidad que la competencia del órgano jurisdiccional se limitará a realizar una declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una pretensión meramente declarativa. En ese sentido, «el actor afirma simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (...), que infringe una norma superior de derecho a fin de que la jurisdicción declare su nulidad», de forma tal que lo que el demandante pretende es 1 1

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que «se declare que un acto administrativo carece de valor jurídico, por ser contrario a normas de superior jerarquía». De esta manera, esta tradicional pretensión del proceso contenciosoadministrativo tiene la siguiente estructura: el petitum consistirá en la nulidad de un acto administrativo determinado y la causa petendi estará compuesta por las situaciones de hecho y de derecho que sustentan esa invalidez, como por ejemplo las situaciones que permitan justificar la incompetencia del órgano que expidió el acto, o aquellas que permitan determinar que el objeto del acto sea lícito, posible física y jurídicamente, que esté motivado, en fin, en general, los elementos lácticos que permitan justificar en las normas jurídicas pertinentes, las razones por las cuales se sustenta dicha nulidad. En ese sentido, es importante considerar que es necesario que exista una coherencia entre aquello que se pone como causa petendi y el petitum, debido a que el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente para el proceso contencioso-administrativo, establece que en caso de no existir esa coherencia entre petitum y causa petendi, la demanda deberá ser declarada improcedente. 11.3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimiento, a nivel del proceso contencioso-administrativo, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues a través de ella el particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a las situaciones jurídicas de las cuales es titular. De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, «la llamada pretensión de plena jurisdicción consiste en que, mediante demanda, una persona afirma tener derecho a tutela jurídica, respecto de una entidad de Derecho Público, para que le reconozca, restituya o indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o desconocido por acto, hecho, omisión, operación administrativa y aún la llamada vía de hecho». En ese sentido, a través de dicha pretensión, «se solicita al órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda».

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Es muy importante comprender entonces que en el sistema de contencioso-administrativo adoptado en el sistema jurídico peruano, la protección de las situaciones jurídicas de los administrados no solo se da con la anulación de aquellas actuaciones lesivas de sus derechos, sino que, además, exige la aplicación de otros remedios necesarios para brindar una adecuada y efectiva protección ante la lesión o amenaza de lesión que hayan o vengan sufriendo las situaciones jurídicas. De este modo, la efectiva tutela se obtiene como el reconocimiento de situaciones jurídicas desconocidas o puestas en duda, con el restablecimiento de las lesionadas o amenazadas, con la restitución, reparación, resarcimiento, o cualquier otra medida o remedio concreto que permita satisfacer el interés que subyace a cada una de ellas. 11.3.3.

Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo Lo más trascendente de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo es que se reconoce como punto de partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdicción, pues sólo así se garantiza la efectividad de los principios del Estado constitucional, ya que es la única forma de lograr un efectivo control de la actuación administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los particulares. Es por ello que la propia exposición de motivos del Proyecto establece que: «En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a en causar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a la lógica de un Estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la Administración Pública, en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos». Es por ello que el TUO de la Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso contenciosoadministrativo, entre las cuales, se encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como las pretensiones de plena jurisdicción, lo que constituye el aporte más importante de la Ley:

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11.3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de actos administrativos Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de concebir como presupuesto de la actuación jurisdiccional, una actuación administrativa expresada a través de un acto administrativo que, sin embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ante ello, se recurre al órgano jurisdiccional para que éste realice una mera revisión de la legalidad del acto, luego de la cual, a través de una sentencia, declarará si dicho acto es o no, contrario a derecho. Nótese que la Ley prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea sólo parcial, lo que deberá ser declarado por el Poder Judicial. 11.3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena jurisdicción. De esta forma, la Ley prevé que los particulares puedan acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que éste reconozca o restablezca una situación jurídica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa. Se pedirá el reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya sido negada o puesta en duda por la Administración, mientras que el restablecimiento está pensado para cuando la Administración haya despojado de la titularidad de una situación jurídica al particular que demanda o cuando la haya afectado significativamente. Nótese que en este caso nos encontramos frente a una pretensión meramente declarativa. Un ámbito dentro del cual esta pretensión puede ser planteada, es en el ámbito del silencio administrativo. De este modo, vencido el plazo establecido en la Ley para que la administración pueda pronunciarse, sin hacerlo, la ley le otorga a ese silencio un determinado sentido. Sin embargo, a fin de hacer valer sus derechos, resultará a veces necesario que el particular, solicite que se explicite que se ha dado determinado sentido, a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo establezca, pues precisamente su problema radica en que no hay pronunciamiento alguno por parte de la administración. Ante ello, puede recurrir al órgano jurisdiccional solicitando a través de una pretensión declarativa, que se reconozca la situación que conforme a Ley se ha producido. Dicho de 1 2

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otro modo, el particular puede solicitar al órgano jurisdiccional que declare que se ha producido aquel sentido establecido por la Ley al silencio de la administración. Ahora bien, es claro que muchas veces no será suficiente el reconocimiento o restablecimiento, por lo que será necesario que, además de ello, se adopten medidas concretas que permitan que ese reconocimiento o restablecimiento sea eficaz. De este modo, por ejemplo, la modificación de un certificado, la emisión de una licencia, la inscripción de un determinado acto, la reconstrucción de una pared, la eliminación de una tranca, la expedición de una certificación o el restablecimiento de los permisos negados. Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una pretensión frente al silencio administrativo. Ante ello, el particular, puede solicitar, además, de que se declare que se ha producido el sentido establecido en la Ley para el silencio administrativo, que se produzca la expresa declaración de la situación jurídica material que quiere que se produzca y, en su caso, la emisión de cuantas medidas considere necesarias para la protección, eficacia o concreción de su derecho. Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela jurisdiccional las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso contenciosoadministrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, tomando con ello la opción de una amplia tutela de todas las situaciones jurídicas. Recordemos que esa distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley tiene en su base la distinción de ambos conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución italiana. Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos subjetivos como para los intereses legítimos, es por ello que en su artículo 113° establece que la tutela jurisdiccional se admite para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos dejando con ello de lado cualquier ámbito de la actuación administrativa exento de control jurisdiccional. 1 2

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La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dejado lugar a uno de los más grandes debates de la doctrina italiana de los últimos años, aunque la citada distinción tiene en la historia jurídica italiana un gran desarrollo anterior a la Constitución de 1947. Sin embargo, debe advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a efectos de no entrar en problemas de interpretación. Así, por derecho subjetivo se entiende la situación jurídica de ventaja activa mediante la cual su titular tiene la facultad de obrar para la satisfacción del propio interés que le sirve de presupuesto126 y por interés legítimo se entiende la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su titular una expectativa frente al obrar del otro que tiene frente a aquél una potestad. 11.3.3.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo Estas pretensiones tienen como base la vía de hecho. En tal sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que una determinada actuación material es contraria a la Constitución o a la Ley, pero además, se permite que adicionalmente a dicha pretensión declarativa pueda ser formulada otra de condena consistente en el cese de la actuación material. Son dos pretensiones distintas que no necesariamente siempre pueden ir juntas. Así, será posible plantear en algunos casos/ solo la declaratoria de que una determinada actuación es contraria a derecho, y muchas veces convendrá plantear sola el cese de la actuación material. En el caso en que sean planteadas juntas, estas deberán ser acumuladas o en forma accesoria o condicional, dependiendo de las circunstancias. 11.3.3.4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme Esta es la pretensión prevista en el proceso contencioso-administrativo para ser planteada ante la omisión o inercia de la Administración y tiene por finalidad la realización del acto debido. Ahora bien, es muy importante observar que la propia ley establece la razón en la que se debe fundar dicho pedido o, si se quiere, la causa petendi que debe acompañar necesariamente a dicha pretensión, de este modo, esta pretensión de condena se puede basar única y exclusivamente en que hay un mandado expreso de la ley que dispone que la administración 1 2

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actúe de una determinada manera, y a pesar de ello no lo hace; o en que existe un acto administrativo firme que dispone que la administración actúe de un determinado modo, y sin embargo ella misma incumple ese mandato. Esas dos situaciones son igualmente ilegítimas y habilitan al ciudadano a formular esta pretensión en el proceso contenciosoadministrativo. A pesar de lo señalado anteriormente, creemos que procesalmente las dos situaciones antes señaladas debieron recibir un trato diferente. En efecto, en los casos en los que se alegue hay un mandato legal que está siendo desconocido por la administración, es necesario que el Juez verifique que dicho mandato existe, los verdaderos términos y alcances de ese mandato, verifique el incumplimiento, su ilicitud, y luego disponga la realización de la conducta incumplida prevista en la ley. Esta actividad que debe desarrollar el Juzgador debe ser hecha en un proceso de conocimiento. Sin embargo, la situación en la cual existe ya un acto administrativo firme, expedido por la propia administración debe dar lugar al inicio de un proceso de ejecución contra la propia administración que incumple sus actos o contra el particular al que se la ha impuesto la obligación de realizar una conducta como medida correctiva a favor de otro administrado. Este paso no ha sido dado ni por la Ley en su versión original, ni por las recientes modificaciones. Sin embargo, en su versión original, la Ley advirtió que esta era una situación especial que requería de una respuesta procedimental diferente, razón por la cual se le dio el trámite del proceso sumarísimo, en la versión actual de la Ley dicha situación, se le ha dado el trámite del proceso urgente, pero para ello se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos especiales, adicionales a la sola ilegitimidad de la administración de no cumplir con su propio acto. A nuestro modo de ver, la reacción del ordenamiento procesal debió haber sido distinta, dando la posibilidad en los casos en los que ya existe un acto administrativo firme, de ir al proceso de ejecución. Algo similar ocurre en materia de protección al consumidor, aunque allí se presenta una situación anómala en la medida en que el acto administrativo tendría esa calidad de título de ejecución, a pesar de ser cuestionado en la vía del proceso de ejecución, lo que sin duda plantea varios problemas. 11.3.3.5. La indemnización de daños y perjuicios 1 2

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Esta pretensión es una manifestación típica de las pretensiones de plena jurisdicción, pues una de las formas de tutela de las situaciones jurídicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo de vulneración de ellas (tutela resarcitoria). De esta forma, si se admite al proceso contencioso-administrativo como un proceso mediante el cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurídicas subjetivas, es evidente que se tendría que admitir la posibilidad de reclamar, contra la Administración y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier vulneración de las situaciones jurídicas subjetivas. No ha sido fácil que se incorpore esta pretensión en la Ley que regula el contencioso-administrativo. En efecto, a pesar que sí se encontraba expresamente prevista esta pretensión en el Proyecto de Ley, lamentablemente ella no fue incorporada en la versión original del artículo 5 de la Ley. Por el contrario, se incorporó una disposición algo confusa, el artículo 26 que establecía: «La pretensión se indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil». En las ediciones anteriores de este libro he expresado mi opinión acerca de esa disposición, rechazando en esencia la intención de parte del legislador de restringir esta posibilidad, he intentado sobre la base de una interpretación sistemática y conforme al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, darle un sentido a dicha disposición. En cualquier caso, mi posición siempre ha sido que sí era posible formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso contenciosoadministrativo. En ese sentido señalaba que: aun cuando el legislador haya querido eliminar la posibilidad de plantear dentro del proceso contencioso-administrativo la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, la infeliz redacción del artículo 26 de la Ley, así como lo dispuesto por los artículos 13 y 38 de ella misma, llevan a concluir que dicha intención de eliminación no es total, y se restringe única y exclusivamente al supuesto de hecho previsto expresamente en el artículo 26 de la Ley: cuando la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantee como pretensión principal. Sin embargo, la reciente modificación que ha sufrido la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo recoge de modo expreso la 1 2

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posibilidad que se plantee la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, en la relación de pretensiones establecida en el artículo 5 de la Ley se establece que es posible plantear como pretensión: «La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores». De esta manera, resulta claro que en el texto de la ley actualmente vigente es posible formular la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en la demanda contenciosa administrativa. Pero no solo ello, la ley es absolutamente clara en establecer que esa pretensión debe fundarse en la norma de la Ley de Procedimiento Administrativo acerca de la responsabilidad civil de los funcionarios administrativos. Sin embargo, exige algo que sigo sin comprender, que es exigir que esa pretensión tenga que ser planteada necesariamente acumulada a cualquiera de las otras pretensiones, de modo que, de acuerdo al texto de la ley no se podría plantear esta pretensión sola, sino que requeriría de este necesario acompañamiento. Esto es absolutamente incomprensible, puesto que es perfectamente posible que el administrado pueda plantear como única pretensión en su demanda, la de indemnización de daños y perjuicios, si considera que con esta pretensión obtiene aquella protección a las situaciones jurídicas lesionadas. No permitir que esta pretensión por sí sola sea planteada en el proceso contencioso-administrativo, supone derivar esta pretensión al proceso y al Juez civil, lo que supone un tratamiento injustificablemente diferenciado entre la pretensión de indemnización de quien quiere formularla en un proceso contencioso-administrativo y en uno civil, en la medida que en cualquiera de los dos casos resulta necesario evaluar las condiciones propias de la controversia administrativa que subyace al pedido de indemnización, sin embargo, de acuerdo al criterio establecido en la ley, en un caso ellas serán evaluadas por el juez civil y en el otro por el juez especializado en lo contencioso-administrativo. Adicionalmente a ello, quiebra el principio de especialidad que tiene la justicia contenciosa administrativa para poder resolver las controversias administrativas y la tutela de los derechos por situaciones de lesión derivadas del ejercicio de la potestad administrativa.

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Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que los administrados tienen derecho a solicitar una indemnización a las entidades por la lesión a sus derechos o bienes, salvo por fuerza mayor, siempre que dichos daños sean consecuencia del funcionamiento de la administración, ello es, siempre que sea consecuencia directa del ejercicio de la función administrativa. Para ello, se requiere que el daño sea efectivo y susceptible ser evaluado económicamente. En ese sentido, entonces, la norma material que regula los presupuestos de la responsabilidad civil administrativa se encuentran en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la que en síntesis exige los siguientes elementos: (i) Que el hecho que origina el daño suponga el ejercicio de la función administrativa. Se requiere por ello, que nos encontremos ante una actuación impugnable (un hacer, no hacer, una declaración o un silencio) que suponga el ejercicio de la función administrativa. Sin embargo, como veremos a continuación, se requiere, además, que dicha actuación en ejercicio de la función administrativa se haya realizado fuera o contrariamente al orden legal y constitucional vigente. (ii) Que se produzca la lesión a una situación jurídica de ventaja del particular.- La Ley de Procedimiento Administrativo General señala expresamente que se trate de una lesión a un derecho o bienes del particular. No solo los derechos, ni los bienes, sino en general, cualquier situación jurídica de ventaja del administrado deber ser protegida del actuar ilegítimo de la administración. Ahora bien, en este caso resulta muy importante señalar que el derecho al resarcimiento solo surge en la medida que el daño sufrido por el demandante no sea un daño que tenga el deber jurídico de soportar. Me explico. No todo actuar de la administración que lesiona una situación jurídica de un particular genera el derecho a ser resarcido, ello porque dentro de las atribuciones constitucional y legalmente conferidas, la administración puede producir daños legítimos en la esfera jurídica de los particulares. Para ello, es necesario (pero no suficiente) verificar si su acción, omisión, declaración o silencio, están de acuerdo al orden constitucional y legal vigente.

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(iii) La lesión sufrida debe ser consecuencia del ejercicio ilegítimo de la potestad administrativa. Es decir, la ley exige que se dé una relación de causalidad entre el daño sufrido y el hecho producido. No existe en la ley precisión alguna que nos permita establecer si se exige la causa próxima o la causalidad adecuada en los términos en los que se plantea la discusión en el derecho civil. En vez de ello, la ley utiliza la palabra directa, es decir, en mi opinión, si el actuar, omisión, silencio o declaración de la administración ha bastado por sí solo y sin la intervención de ningún otro hecho u omisión, para generar el daño, entonces, la administración es responsable y debe resarcir los daños y perjuicios. Es por ello que la Ley agrega que si ese daño se ha producido por fuerza mayor, entonces, la administración no responde. (iv) No hay por último exigencia alguna de factor atributivo, es decir, el dolo o la culpa. Por otro lado, la propia Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que el solo hecho que se declare la nulidad del acto administrativo no determine necesariamente la indemnización de los daños y perjuicios. Ello hace entonces que esta pretensión sea acumulable en el caso que se haya planteado conjuntamente con la pretensión de nulidad, como pretensión condicional. El artículo 238.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone que si la administración es condenada al pago de una indemnización, la administración puede demandar al funcionario la responsabilidad que ella tuviera que pagar. Sin embargo, aun cuando nos encontramos típicamente en un supuesto en el que cabría, ello no habilita a la Administración a que en el mismo proceso contenciosoadministrativo pueda plantear un aseguramiento de pretensión futura contra el funcionario. 11.3.4. La acumulación de pretensiones La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que permite que, dentro de un proceso, se pueda plantear conjuntamente más de una pretensión. Dicha posibilidad es perfectamente posible dentro del proceso contencioso-administrativo, y en especial debe tenerse en cuenta el hecho que es perfectamente posible acumular una pretensión de anulación con una pretensión de plena jurisdicción. Sin 1 2

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embargo, es preciso reiterar que no es necesario plantear una pretensión de anulación para que se pueda plantear una de plena jurisdicción. El TUO de la Ley establece con ello con absoluta claridad que las pretensiones previstas en el artículo 5 pueden ser acumuladas sean de manera originaria o sea, de manera sucesiva. En ese sentido, es posible que con la demanda contencioso administrativa se planteen varías pretensiones o que incluso, una vez interpuesta la demanda, se puedan incorporar a ella otras pretensiones. En ese sentido, el TUO de la Ley establece los requisitos para que proceda la acumulación objetiva, entre los cuales se encuentran: Que las pretensiones sean de competencia de un mismo Juez; que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; que sean tramitables en una misma vía procedimental; y, exista conexidad entre las pretensiones por referirse al mismo objeto, tengan el mismo título o tengan elementos comunes en la causa de pedir. Entre los requisitos para que proceda la acumulación, probablemente sea la conexidad el que más problemas traiga. Para tal efecto, se debe tener presente el hecho que existen diversos vínculos entre las pretensiones: la indiferencia, la correlación estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad. La indiferencia de pretensiones se presenta cuando éstas no tienen ningún elemento común y responden a sujetos, objetos y causas distintas. La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o más pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas. La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad resulta ser relevante para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada. La conexidad de pretensiones es la «imbricación o inmisión de unas en otras por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de 1 2

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forzar su juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de continencia y evitar el escándalo jurídico resultante de sentencias contradictorias». Para efectos de establecer la conexidad de las pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino sólo el objetivo. En tal sentido, «la identidad subjetiva no genera por sí relación de conexidad pues entendemos que la hay cuando las pretensiones que se comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo objeto, o idénticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la causa combinados o no con el mismo objeto». Así, se habla de conexidad causal, conexidad objetiva, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las pretensiones tienen idéntica causa, en el segundo las pretensiones tienen idéntico objeto, en el tercero sólo coinciden algunos elementos del fundamento fáctico (causa petendi) y en el último cuando las pretensiones muestran un objeto y causa idénticos, pero los sujetos son diversos. En el caso es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de conexidad reconocidos por la doctrina para que de esta manera se facilite el trámite de la acumulación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la medida que nos encontramos en un proceso contencioso-administrativo la consideración de los elementos que configurarían la conexidad entre determinadas pretensiones deberá atender a las especiales circunstancias que configuran la controversia administrativa que se está llevando al proceso. Por ello, es importante considerar la trascendencia que debe tener la actuación impugnable a efectos de poder establecer la conexidad entre las pretensiones. De esta manera, es posible que la actuación impugnable sea un elemento de conexidad objetiva, en los casos en los que existan varias pretensiones de anulación que se refieran a una misma actuación impugnable. Ello determinaría un supuesto de conexidad objetiva, cuando por ejemplo dos administrados formulen dos o más pretensiones de anulación respecto de una misma actuación impugnable. Sin embargo, en las pretensiones de plena jurisdicción en donde la actuación impugnable no integra el petitum, sino la causa petendi de la pretensión, la actuación impugnable puede ser el elemento común que determine la conexidad causal, o uno de los elementos comunes que determine la conexidad semicausal Ello es muy importante tenerlo en consideración especialmente cuando son dos o más individuos los afectados por una misma actuación impugnable, de modo que esta puede ser cuestionada por esos sujetos de diversa forma. 1 2

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El tema complejo que se presenta en materia de establecimiento de conexidad en las pretensiones del contencioso-administrativo es si pretensiones que no tengan la misma actuación impugnable en su petitum o en su causa petendi, pueden ser acumuladas. Es decir, si existe otro elemento común que pueda hacer que dos o más pretensiones contencioso administrativas puedan ser conexas. En mi opinión si existen diversas actuaciones de la administración referidas a la misma controversia administrativa, identificada esta por afectar a la misma situación jurídica, o por estas referidas a una misma situación concreta (la construcción de una misma obra, un mismo contrato administrativo), es posible acumular las pretensiones, caso en el cual nos encontraríamos ante una conexidad semicausal. Adicionalmente a lo expuesto, se hace preciso tener en cuenta que dentro de un proceso contencioso-administrativo pueden ser acumuladas pretensiones autónomas, alternativas, subordinadas, accesorias y condicionales; dependiendo de la naturaleza de la relación entre las pretensiones planteadas en la demanda. Para tal efecto, veamos qué se entiende por cada uno de los tipos de acumulación. Las pretensiones se acumulan de manera autónoma cuando las diversas pretensiones son propuestas en el mismo nivel de solución por parte del Juez de forma tal que, aunque se trate de pretensiones conexas, la suerte de una de ellas es independiente y autónoma respecto de la suerte de las demás. De esta manera, una de ellas puede ser declarada fundada, mientras la otra puede ser declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos infundadas. Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las dos pretensiones propuestas tienen idéntica causa de pedir; pero diverso petitum, con la característica que, de ampararse cualquiera de ellas, se satisface el mismo interés cuya tutela se está pretendiendo; es por ello que se le da al demandado el derecho de elegir con cuál de las dos pretensiones quiere cumplir, pues el demandante ve satisfecho su interés con cualquiera de las dos, pero no con las dos al mismo tiempo.

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Las pretensiones se acumulan de manera subordinada cuando las dos pretensiones propuestas son contradictorias, por lo que se propone una pretensión como principal, y la otra como subordinada. De esta forma, el Juez tiene el deber de pronunciarse en primer término por la pretensión principal, y sólo si la desestima, podrá recién pronunciarse por la pretensión propuesta como subordinada. En ningún caso podrá conceder las dos pretensiones, lo contrario supondría conceder las dos pretensiones, lo contrario supondría infringir el principio de congruencia. Las pretensiones se acumulan de manera accesoria cuando se propone una como principal, y otra como accesoria, de forma tal que la que se propone como accesoria se amparará de ser estimada la pretensión principal. De esta manera, amparar la pretensión principal se constituye en condición necesaria y suficiente para amparar la pretensión accesoria; sin que se haga por ello necesario que se presente ningún otro elemento adicional al hecho de haberse amparado la pretensión principal para que sea amparada la accesoria. Las pretensiones se acumulan de manera condicional cuando se propone una como principal y otra como condicional, de forma tal que la que se propone como condicional se amparará siempre que se haya amparado de principal, siendo necesario que ello ocurra pero no suficiente. De esta manera, amparar la pretensión principal se constituye en requisito necesario, pero no suficiente para amparar la pretensión condicional. Lamentablemente nuestro Código Procesal Civil sólo reconoce expresamente tres tipos de acumulación: la acumulación subordinada, alternativa y accesoria, y no hace mención a la acumulación autónoma y a la condicional; lo que en un primer momento determinó que a nivel jurisprudencial se sostenga que no es posible la acumulación de pretensiones autónomas, lo que por cierto constituye un serio error; tendencia que ha venido cambiando, al punto de admitirse sin mayor inconveniente. Por otro lado, respecto de la acumulación de pretensiones condicional, la práctica procesal ha determinado que las pretensiones condicionales sean planteadas como pretensiones accesorias, lo que resulta un contrasentido por la gran diferencia que existen entre estos dos tipos de acumulación; sin embargo, dicha 1 3

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práctica ha encontrado justificación en la medida que se prefiere evitar plantear otra forma de acumulación no prevista en la norma para que los jueces no la rechacen. Dentro del trabajo al interior de la Comisión, se planteó una propuesta para regular todo tipo de acumulación antes referidos, proponiéndose al interior del seno la Comisión un artículo que regula la acumulación de pretensiones autónomas, condicional, accesoria, alternativa y subordinada. Sin embargo, la Comisión adoptó la posición de no regular de forma específica las diversas formas de acumulación, pues esa precisamente había sido la razón de los errores jurisprudenciales en los que se había incurrido en la aplicación del Código Procesal Civil, al pretender este último cuerpo normativo, la regulación o mención de algunos tipos de acumulación. En ese sentido, se prefirió porque el instituto de la acumulación se rigiera por las normas del Código Procesal Civil. 11.3.5. Acumulación sucesiva de pretensiones Es necesario partir de una situación que es incontrastable, el inicio del proceso no congela la realidad. En ese sentido, a pesar que se haya iniciado un proceso, la administración puede realizar una serie de actuaciones que dependan de la o las actuaciones sobre las que se discute en el proceso. Ante ello, la Ley permite la posibilidad de que se incorpore al proceso una pretensión distinta a la originalmente planteada en la demanda, que esté referida a la nueva actuación administrativa. Es claro que esta pretensión puede ser cualquiera de las reguladas en el artículo 5 de la Ley. El pedido de acumulación puede presentarse hasta antes de la expedición de la sentencia en primer grado, sin embargo, a fin de no lesionar el derecho de defensa de la parte demandada, es importante que se le confiera la posibilidad de defenderse respecto de ella, pudiendo, formular todas las defensas que podría haber planteado de haber sido incorporada dicha pretensión en el escrito de demanda, lo que incluye, claro está la posibilidad de incorporar medios probatorios. Por ello, la Ley señala que si a consecuencia de la referida incorporación, es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización. 11.3.6. El denominado proceso de lesividad 1 3

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Tradicionalmente se concibe que en el proceso contenciosoadministrativo, sean los particulares los que recurren al órgano jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncie respecto de una actuación administrativa. Sin embargo, la Ley de Procedimiento Administrativo General autoriza a una entidad administrativa para que sea ésta la que plantee una pretensión de nulidad contra cualquier actuación administrativa, siempre que dicha actuación suponga un agravio a la legalidad administrativa y al interés público; y siempre que haya vencido el plazo para que sea la propia entidad que expidió el acto la que declare la nulidad de oficio. Esta pretensión, que se encuentra expresamente contemplada en el segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley, tiene por finalidad que, a pesar de haberse vencido el plazo para que la Administración declare la nulidad de oficio de una actuación administrativa, ésta pueda recurrir al Poder Judicial para que, en tutela de la legalidad administrativa, revise la conformidad al derecho objetivo de la actuación administrativa impugnada. Juan Carlos morón ursina establece que las notas caracterizadoras del proceso de lesividad son las siguientes: «(i) Es un proceso contencioso especial, diferenciado del tronco común que es el proceso contenciosoadministrativo general; (ii) El proceso es promovido a iniciativa de una entidad administrativa, quien aparece como demandante en el proceso; (iii) Este proceso está dirigido a obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial sobre la validez jurídica de un acto; (iv) La actuación administrativa debe haber sido producida por la propia entidad demandante, y ser favorable a un administrado, el cual le declara derechos; y, (v) La actuación administrativa debe ser considerada como lesiva al bien común v contraria al ordenamiento jurídico».

De esta manera, entonces, es un proceso especial diseñado con la finalidad de hacer prevalecer la tutela al interés público, para lo cual se le permite a la Administración que solicite al Poder Judicial la nulidad de una actuación administrativa. Resulta interesante tener presente que estamos frente a una situación excepcional razón por la cual en estos casos se impide que sea la propia Administración la que declare la

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nulidad de su propio acto (se limita con ello la autotutela administrativa) exigiéndosele que acuda al Poder Judicial para lograr esa nulidad.

LA SATISFACCIÒN DE LOS ADMINISTRADOS EN LA PRESTACIÒN DE SERVICIOS PÙBLICOS ES LA PRIMERA PRIORIDAD DE UN GOBIERNO DEMOCRÁTICO

11.4. Tarea: a) ¿Cuál es el objeto del proceso? ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ _________________________________________________________

b) ¿Qué es la pretensión en el proceso? ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ 1 3

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_________________________________________________________ c) ¿Qué es la actuación material? ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ __________________________________________________________ _ __________________________________________________________ _ __________________________________________________________ _ __________________________________________________________ _ __________________________________________________________

Unidad Temática XII 1 3

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LOS SUJETOS DEL PROCESO 12.1. La competencia En un ordenamiento procesal, la regulación de la competencia adquiere una importancia especial, en la medida que supone la regulación de una garantía que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En ese sentido, el profesor alemán Stefan LEÍBLE enseña que: «Para satisfacer el constitucionalmente consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulación legal de la competencia. Solamente si está fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qué Juez y qué tribunal es competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica». Pero no sólo la garantía del Juez Natural se encuentra íntimamente ligada al instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdicción también dependerá de las normas que se establezcan sobre la competencia, pues de dichas normas dependerán la posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que tengan, tanto el demandante, como el demandado. Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la competencia, pasemos al estudio de dicho instituto. Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un órgano jurisdiccional para ejercer válidamente la función jurisdiccional en un determinado ámbito. De esta forma, es sabido que todos los órganos jurisdiccionales ejercen dicha función, pero no todos ellos tienen competencia para conocer determinada pretensión. En ese sentido, existen diversos criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que determinan dentro de qué ámbitos pueden ser ejercidos válidamente la función jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los criterios de la competencia. 12.1.1. La competencia territorial Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qué espacio es válido el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que determina la competencia por razón del territorio es la regia del forum 1 3

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rei, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues él participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el ejercicio del derecho de acción (tutela jurisdiccional efectiva en su expresión de acceso a la jurisdicción) del demandante se dificulte por las especiales circunstancias de éste. Es por ello que la legislación ha establecido algunas excepciones a dicha regla como en el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por la especial circunstancia en la que éste se encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal que el demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio. Igual circunstancia se presenta en el proceso contenciosoadministrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional, presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que acudir hasta el lugar del domicilio de la entidad administrativa autora de la actuación administrativa impugnada, supone una situación demasiado gravosa para aquél, generando con ello una barrera al acceso a la jurisdicción. Sin duda pues, la regla del forum reí supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y un costo adicional al ciudadano demandante, pues es éste el que deberá trasladarse hasta la sede de la entidad administrativa que será demandada, a efectos de plantear su demanda. Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a través de la regulación de la competencia facultativa. Dicha situación de privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado por la Comisión, con la redacción de su artículo 8342, norma que establecía una competencia facultativa en los procesos contencioso-administrativos, concediéndole al demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha propuesta fue, 1 3

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repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción de los particulares en !os procesos contenciosoadministrativo, especialmente de aquellos ciudadanos de regiones y ciudades distintas a Lima, quienes se hubieran visto obligados a tener que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido demandar a entidades del gobierno central. Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto, al aprobarse el artículo 8 de la Ley del proceso contenciosoadministrativo se impidió legalmente que el demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el mismo que tendrá ahora que demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo la actuación impugnable. Con ello se eliminó una propuesta que tenía por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdicción. Ahora bien, actualmente es el artículo 10 del TUO, el que regula la competencia por razón del territorio. Esta norma ha mantenido en esencia lo dispuesto en el artículo 8 al señalar que el competente por razón del territorio es el Juez del domicilio del demandado o de donde se produjo la actuación impugnable o el silencio administrativo. Creo importante reiterar el hecho que en los casos en los que dicha norma genere una barrera infranqueable o excesivamente costosa para el acceso a la jurisdicción, el Juez debe inaplicar esa norma de competencia, y permitir que el demandante pueda demandar ante el Juez de su domicilio. El derecho al Juez predeterminado por la ley debe ser ponderado en un proceso contencioso-administrativo propio del Estado constitucional, con el derecho de acceso a la justicia. La Ley no puede predeterminar cualquier Juez, sino uno cuyo libre e igualitario acceso esté garantizado. Si el establecimiento de un juez genera una restricción al acceso a la justicia, entonces, se debe preferir permitir el libre acceso. Es necesario tener en consideración que, a pesar que no lo diga de modo expreso el TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, cuando son dos o más los demandados en el proceso contencioso-administrativo, el demandante puede 1 3

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interponer la demanda ante el Juez del domicilio de cualquiera de ellos. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos en los que se plantea un proceso contencioso-administrativo contra una actuación impugnable derivada de un procedimiento administrativo trilateral, en cuyo caso, el Juez competente por razón del territorio será el Juez del domicilio de la entidad administrativa demandada, o el Juez del domicilio del otro particular que fue parte del mencionado procedimiento administrativo. También ocurrirá ello en los procesos de lesividad en los que la demanda es planteada por una entidad distinta a la que generó el acto administrativo, y que se encuentra legitimada por ley. 12.1.2. Competencia por razón de la materia Con referencia a la competencia por razón de la materia lo conveniente sería que existan órganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso-administrativo, y la Ley y apostó por ello, pues es claro que la actuación de la Administración no puede ser juzgada con los mismos parámetros y reglas que rigen las relaciones entre los particulares. Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada formación de Magistrados en la especialidad administrativa. Lamentablemente la reacción del Estado frente a la creación de los Juzgados contenciosos administrativos ha sido muy lenta y ello ha generado una enorme insatisfacción a los reclamos de justicia de los administrados. Cabe señalar que el 28 de mayo de 2008 se promulgó la Ley 29364 que, entre otras normas, modifica el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que los juzgados laborales son competentes para conocer las demandas contencioso-administrativas.

12.1.3. Competencia por razón del grado 12.1.3.1. Las marchas y contramarchas de la competencia por razón del grado 1 3

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Este ha sido uno de los temas que más variaciones ha tenido, incluso, antes de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo. Quizá ello se deba a que se trata precisamente de un sensible aspecto del control de poder interorgánico que el proceso contencioso-administrativo supone. Desde los trabajos iniciales del Proyecto se quiso subsanar una deficiente regulación que., sobre el particular, tenía el Código Procesal Civil. En este sentido, el Proyecto buscó establecer unos criterios de determinación de la competencia por razón del grado que no fue acogido por el texto de la Ley 27584 aprobado por el Congreso, pero que posteriormente fuera modificado por la Ley 27709 y, luego, por la Ley 28531. Para tal efecto, el proyecto proponía las siguientes reglas de determinación de la competencia por razón del grado: • Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo Contencioso-administrativo. • Cuando se trate de actuaciones realizadas por tribunales o Consejos Administrativos que constituyen última instancia administrativa, era competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. • La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelación como última instancia o en recurso de casación según corresponda. Se estableció que en ningún caso lo resuelto por una Sala de la Suprema, sería revisado por otra Sala de la Suprema. Con ello, se establecía que en la generalidad de los casos sea competente el Juez especializado en lo contencioso-administrativo, salvo que se impugnara una actuación de un tribunal o consejo administrativo en cuyo caso debía ser competente la Sala especializada en lo contencioso-administrativo. La razón de dicha disposición era la consideración de que lo mejor era que una actuación administrativa de un órgano colegiado sea revisada por otro órgano colegiado. Asimismo, se quiso eliminar aquella situación conforme a la cual los procesos contenciosos administrativos se iniciaban en la Corte Suprema, pues se quería que este órgano jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental tarea de unificar la jurisprudencia. Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida en la Ley 27584. En efecto, la Ley 27584 optó más bien por diseñar un 1 4

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sistema de competencia mucho más simple que el previsto en el Proyecto, sistema que por lo demás, hacía mucho más fácil la determinación de la competencia por parte del ciudadano que planteaba la demanda contencioso administrativa. De esta forma, la Ley 27584 generalizó y unificó los criterios de competencia, estableciendo lo siguiente: • El Juzgado Especializado en lo contencioso-administrativo es competente en primera instancia. • La Sala Especializada en lo contencioso-administrativo de la Corte Superior respectiva es competente en segunda instancia. • La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve sólo en sede casatoria. Con ello, en la regulación de la Ley 27584 todo proceso contenciosoadministrativo se iniciaba ante el Juez Especializado en lo contencioso-administrativo. Lo positivo de la opción elegida por la Ley 27584 en materia de competencia funcional -además de uniformar los criterios para establecer la competencia funcional- era que la Corte Suprema de Justicia de la República actuaba única y exclusivamente en sede casatoria. Sin embargo, la regulación establecida en la Ley 27584 fue objeto de muchas críticas por parte de algunas entidades administrativas, especialmente de aquellas que habían estado acostumbradas a que sus actuaciones administrativas sean revisadas en primera instancia por la Corte Suprema de Justicia de la República. Así es, en la dispersa regulación en materia contencioso administrativa existente antes de la vigencia de la Ley 27584 existía algunas entidades como el Tribunal Fiscal y el Tribunal del Indecopi, cuyas actuaciones administrativas eran revisadas a través del contencioso-administrativo, en primera instancia, por la Corte Suprema de Justicia de la República, lo que ciertamente constituía un despropósito, pues además de recargar innecesariamente las labores de la Corte Suprema de Justicia de la República se desvirtuaba todo el sistema de medios impugnatorios. Lo cierto es que el Poder Ejecutivo fue muy permeable a dichas críticas, lo mismo que el Congreso de la República, lo que determinó que, a los pocos días de entrada en vigencia de la Ley 27584, se expidiera la Ley 27709 que modificaba la competencia funcional en el proceso 1 4

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contencioso-administrativo. De esta manera, conforme a lo dispuesto por la Ley 27709, la competencia funcional en el proceso contenciosoadministrativo fue la siguiente: • En primera instancia conoce el juez especializado en lo contenciosoadministrativo. • El segundo párrafo del artículo 9 de la Ley conforme al texto modificado por la Ley 27709 disponía expresamente que: «cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Tribunal de Consucode, Consejería de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva». En estos casos el recurso de apelación es conocido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, y el recurso de casación es conocido por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. • Por regla general, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve en casación. Como puede verse, la Ley 27709, volvió al esquema planteado por el proyecto en el sentido de establecer una diferencia en la determinación de la competencia funcional en función de la entidad administrativa cuya actuación administrativa es objeto de impugnación en el proceso contencioso-administrativo. El parámetro que parece haber servido a los legisladores para establecer el órgano jurisdiccional que debe ser el competente en primera instancia es la determinación de si la entidad administrativa demandada es un órgano colegiado o unipersonal. Ahora bien, lo positivo de lo dispuesto por la Ley 27709 es que establece con absoluta precisión cuáles son las entidades administrativas que serán demandadas en primera instancia ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, dejando de lado con ello la imprecisa determinación que tenía el Código Procesal Civil en la materia. Sin embargo, la modificación introducida por la Ley 27709 tenía, en nuestra opinión, dos deficiencias: • La primera estaba dada por lo dispuesto en el segundo párrafo, debido a que la norma comienza diciendo «cuando se trata de impugnación de resoluciones (...)». Decimos que es un defecto, pues toda la Ley 27584 se ha preocupado en utilizar el término «actuación 1 4

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administrativa» que es un término mucho más amplio que el término «resolución; pues la resolución sería una especie de actuación administrativa. A partir de lo dispuesto en la Ley 27709 nos preguntábamos ¿quién es competente cuando se desee impugnar la inercia o la actuación material de la Superintendencia de Banca y Seguros, por ejemplo? Una primera interpretación podría haber sido que como la norma se refiere sólo a resoluciones, entonces debo ir al Juez especializado, y no a la Corte Superior, pues la Corte Superior sólo es competente para conocer la impugnación resoluciones que expide la Superintendencia de Banca y Seguros, y no todas las actuaciones administrativas de este órgano. Una segunda interpretación podría haber sido la siguiente: resulta claro que la intención del legislador ha sido que cualquier actuación administrativa derivada de una de la entidades administrativas expresamente descritas en la norma sea impugnada por ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte superior respectiva; con lo cual no interesa en realidad cuál es la actuación administrativa impugnada, sino cuál es el órgano del cual proviene la actuación. En lo personal, señalamos que éramos partidarios de esta segunda interpretación, pues creemos que es la que más se ajusta a la intención del legislador, y a la razonabilidad de la determinación de la competencia funcional que ha venido estableciéndose desde el Proyecto. • La segunda deficiencia es haber dispuesto otra vez una «ficción impugnatoria» al establecer que la Corte Suprema actúe, aunque con Salas distintas, como órgano revisor en apelación, y como órgano revisor en casación. Creemos que hubiera bastado con establecer que se llegara a la Corte Suprema en apelación; pero ello es al final, una opción legislativa. Ahora bien, resultaba claro que la Ley 27709 había introducido una suerte de trato diferenciado entre las entidades administrativas demandadas, disponiendo que algunas de ellas pudieran ser demandadas en primera instancia ante la Sala de la Corte Superior respectiva y otras ante el Juzgado Especializado. Ello llevó a que algunas de las entidades administrativas que no habían sido consideradas en la norma de excepción, es decir, en la norma que 1 4

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establecía como órgano jurisdiccional competente en primer grado a la Sala especializada de la Corte Superior, reclamaran tener el mismo trato, siendo ella la razón por la cual la norma de competencia funcional fue nuevamente modificada por la Ley 28531, publicada en el Diario Oficial «El Peruano» el 26 de mayo de 2005. En ella, se agregó como entidad administrativa que debía ser demandada ante la Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, al Tribunal administrativo/ directorio o comisión del accionista mayoritario de CONASEV. A pesar de los intentos por hacer que una específica regulación de la competencia por razón del grado evitase los problemas de determinación del Juez competente, en la práctica se han venido sucediendo una serie de discusiones acerca del órgano jurisdiccional competente por razón del grado en algunos casos; como por ejemplo el supuesto en el cual se demande a consecuencia de una actuación administrativa expedida por un Consejo Directivo de un organismo regulador. En efecto, si miramos las modificaciones introducidas por las leyes 27709 y 28531 podemos apreciar que uno de los casos en los que la competencia corresponde a la Sala especializada de la Corte Superior correspondiente es en el supuesto en el cual se demande por actuaciones administrativas correspondientes a Tribunales de organismos reguladores, pero no se señala que así sea en el caso en que la actuación administrativa haya sido expedida por un Consejo Directivo de un organismo regulador. La aplicación del principio de legalidad que rige la regulación de la competencia en general, debía haber llevado a pesar que en los casos de actuaciones administrativas de Consejos Directivos de organismos reguladores, se demande ante el Juez Especializado, al no estar incluida esa hipótesis en la norma de excepción que fijaba la competencia en la Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, a pesar de lo cual, alguna jurisprudencia ha considerado más bien que la competencia corresponde en estos casos a las Salas especializadas de la Corte Superior respectiva. 12.1.3.2. La regulación de la competencia en el TUO y su más reciente modificación Dentro de las modificatorias que introdujo el Decreto Legislativo N° 1067 a la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo y que 1 4

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posteriormente terminó siendo recogida en el TUO de la Ley que regula el contencioso-administrativo se encontraba la norma relativa a la competencia por razón del grado. En ese sentido, la modificatoria mantuvo en esencia el sistema de determinación de competencia que hasta ese momento había imperado en materia contencioso administrativa, esto es, la de contemplar dos reglas. Una regla general que establecía la competencia por razón del grado correspondía al Juez especializado y una regla especial o que establecía que en el caso de algunas entidades administrativas la demanda debía ser planteado ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior. La modificatoria al régimen anterior supuso fundamentalmente ampliar la lista de entidades a las cuales se les demandaría ante la Corte Superior. Sin embargo, trajo consigo además, algunas mejoras, como por ejemplo, aclarar que el proceso se iniciaría ante la Sala respectiva de la Corte Superior, cuando el objeto de la demanda versara sobre una actuación de cualquiera de esas entidades administrativas, y no solo una resolución, como se señalaba antes. Con ello, quedaba claro que la inercia, la omisión y el silencio eran incluidas en esos casos. La modificatoria introducida, sin embargo, no resolvió el problema de los Consejos Directivos de organismos reguladores, o si se quiere mantuvo la redacción anterior, con lo que de su texto entonces, resulta, a nuestro modo de ver que en esos casos la competencia correspondía al Juez especializado. La inquieta historia de la regulación de la competencia funcional en el proceso contencioso administrativa se volvió a ver perturbada a menos de un año de su modificación anterior, con el dictado de la reciente Ley 29364 promulgada el 28 de mayo de 2009. La primera disposición modificatoria, modifica, precisamente, el artículo 11 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.

El nuevo texto vuelve a la versión original de la Ley y establece que todos los procesos contenciosos administrativos serán de competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo, y, en segundo grado, las salas contencioso-administrativas respectivas. Con ello, se llega nuevamente a simplificar las reglas, de modo que existe ahora 1 4

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solo una. Esta modificatoria responde a una modificación mayor referida al recurso de casación en el Perú, así que esperemos que se mantenga inalterable por mayor tiempo que sus predecesoras.

12.2. Las partes del proceso contencioso Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo nombre se demanda, y también lo es todo aquél contra quien se plantea una demanda. Ahora bien, existen algunas condiciones que se exigen para que la actuación de quien actúa como parte sea válida, estas son: capacidad, el interés para obrar y la legitimación. 12.2.1. La capacidad En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nastiturus, las personas naturales, las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado. La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las situaciones jurídicas de las cuales un sujeto de derecho es titular. La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye un presupuesto procesal. Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables también al proceso contencioso-administrativo.

12.2.2. El interés para obrar Es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo planteada en el proceso. Es por ello que el instituto del interés para obrar sirve para evitar que «se realice el examen de mérito, cuando el amparo de la demanda o de la defensa sería secundum ius, es decir, 1 4

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justo, pero resultaría inútil». De ahí que, un sector de la doctrina señale que el interés para obrar se encuentra íntimamente ligado al principio de economía procesal, pues sirve para evitar una actividad procesal inútil. Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la situación jurídica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta manera, si el proceso contencioso-administrativo iniciado por el ciudadano no resulta útil para brindar una efectiva protección a la situación jurídica sustancial, entonces no hay interés para obrar. Esa situación se presentaría en todos aquellos casos en los cuales la situación jurídica sustancial del particular que inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuación administrativa, como ocurre en aquellos casos en los cuales la Administración haya satisfecho al ciudadano en su pretensión. 12.2.3. La legitimidad para obrar 12.2.3.1. La noción de legitimidad para obrar La legitimidad para obrar es la posición habilitante para ser parte en el proceso7; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión procesal pueda plantearse válidamente contra él.

12.2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posición habilitante. Dicha posición habilitante puede estar determinada por dos situaciones distintas:

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MONTERO AROCA, Juan; “La Legitimación el Código Procesal Civil en el Perú”, en Ius et Praxis, Revista editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 11-13.

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Por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones jurídicas que él lleva al proceso, en este caso estamos frente al supuesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria; o, Por la permisión legal expresa a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él, en este caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar extraordinaria. 12.2.3.3. Legitimidad para obrar activa De esta forma, en el proceso contencioso-administrativo tendrá legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica que haya sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la actuación administrativa impugnada en el proceso, sin que se exija para efectos de la legitimación que el demandante haya sido parte del procedimiento administrativo. Dicha regla de determinación de la legitimidad para obrar activa tiene sustento en la finalidad del proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción, el mismo que pretende la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas, y no se agota en el solo control de la legalidad del acto administrativo. Por lo demás, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso contencioso-administrativo debe ser concebido como un instrumento que brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular. Siendo ello así, una de dichas situaciones jurídicas está constituida por los intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos como intereses o derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible la determinación de quiénes resultan estar legitimados para poder plantear dicha pretensión. Debido a ello, el TUO, en su artículo 14, ha optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos difusos otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica. Esta última forma de legitimación extraordinaria es lo que la doctrina procesal conoce como «acción popular» y se concede bajo el entendido que los intereses que se desean tutelar forman parte del interés público, con lo cual la ley amplía 1 4

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la legitimación concediéndosela a cualquier persona para que ésta, en nombre propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un interés que, de manera individual, no le corresponde. La regulación de esta forma de legitimación parte de otorgarles a los particulares una mayor participación en la tutela del interés público, y específicamente, en la tutela de los derechos e intereses difusos. En los procesos de lesividad la legitimación activa corresponde a la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos. 12.2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le corresponde, por regla general, a las entidades administrativas. En ese sentido, la legitimidad pasiva se determinará en función de la actuación administrativa que es impugnada en el proceso contenciosoadministrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del TUO la pretensión en el proceso contenciosoadministrativo se dirige contra: 1. La entidad administrativa que expidió en última instancia administrativa el acto administrativo o la declaración administrativa impugnada. 2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es objeto del proceso. 3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños cuyo resarcimiento está siendo discutido en el proceso. 4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral. 5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió, en los casos del proceso de lesividad. 6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto del proceso de lesividad. 7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según corresponda. 1 4

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12.3. El Ministerio Público El Ministerio Público es otro de los sujetos que actúan en el proceso contencioso-administrativo. La participación del Ministerio Público puede darse de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador. Actúa como parte en los casos en los que la ley así lo establezca, como en los casos de los procesos en tutela de los intereses difusos. Actúa como dictaminador en todos los demás casos, en los que, debido a que la materia controvertida versa sobre una actuación en ejercicio de una función estatal, la ley requiere una opinión del Ministerio Público antes de la expedición de una sentencia. De esta forma, entonces, en aquellos casos en los que el Ministerio Público actúa como parte, no puede actuar como dictaminador. La intervención del Ministerio Público como dictaminador ha sufrido una modificación en el TUO de la ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. Así, acusado de ser uno de los causantes de la demora del proceso contencioso-administrativo, la participación del Ministerio Público ha sido reglada, señalándose que tiene solo 15 días para emitir su dictamen, si no lo hace, no importa, debiendo remitir el expediente al Juez. Incurre en responsabilidad el Fiscal que no remite el expediente en ese tiempo, no si no expide su dictamen.

12.4. Tarea: a) ¿cuáles son los sujetos del proceso? ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ___________________________________________________________

b) ¿Qué es la competencia por razón del grado? ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ 1 5

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____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ___________________________________________________________ c) Desarrolle las partes del proceso contencioso. ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ___________________________________________________________ d) ¿Qué es la legitimidad para obrar extraordinaria? ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________

BIBLIOGRAFÍA  “Diálogo con la Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, 2010, Lima-Perú.  AGUSTÍN GORDILLO, ―Tratado de Derecho Administrativo‖, Octava Edición, Buenos Aires - Argentina.

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 FLAVIO I, Lowenrosen; “Práctica de Derecho Administrativo”, edit. Jurídicas, Lima, 2010.  JORGE VALDEZ, Oviedo; ―Derecho Administrativo‖, edit. Católica, Lima, 2006.  MALJAR, Daniel; ―El Derecho Administrativo Sancionador‖, 2da edición, Perú, 2004.  MORÓN URBINA, Juan Carlos “Comentarios a la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General” 8va Edición, edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.  Perú, Congreso Constituyente Democrático, 1993, “Constitución Política del Perú”, 30/12/1993.  Perú, Congreso de la República, 2001, Ley 27444 “Ley de Procedimiento Administrativo General”, 24/03/2001.  Perú, Congreso de la República, 2007, Ley 29060 “Ley del Silencio Administrativo”, 07/07/2007.  Perú, Poder ejecutivo, 2009, decreto de Urgencia “Establece días hábiles para el cómputo de determinados plazos administrativos a los días sábados, domingos y feriados no laborables”, 21/10/2009.  UNMSM, “Glosario de Términos”, 2010, http://www.unmsm.edu.pe/ogp/archivos/glosario/inda.htm>, (12 de Abril del 2010).  VENEGAS GAMARRA, César; El ―Derecho y Administración Pública‖, 2da edición, Edit. Moreno S.A. Lima, 2005.

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