• Author / Uploaded
• soledadmolinari

Citation preview

Unidad 2 Medios alternativos de solución de controversias 1. La mediación. Actualidad. Perspectivas. Constitucionalidad.

Normativa.

Antecedentes en el derecho comprado. Análisis de la ley 24.573 y del Decreto Reglamentario 91/98. Apuntes: Ley 24.573Cuerpo medular. Decreto reglamentario 91/98 Mediación oficial y privada Ley 25.661Reforma el art.29 del la Ley 24.573 La mediación Concepto y antecedentes En nuestro país, la Ley 24.573, llamada de “Mediación y conciliación”, organiza dentro de nuestro sistema jurídico, la mediación de carácter extrajudicial, por ser anterior al proceso, e inducida, por haber sido establecida con carácter obligatorio. El antecedente nacional inmediato fue el decreto 1480/92, que fijó su necesidad ante el cúmulo de procesos, especialmente en los fueros laboral y civil. Este decreto organizaba en forma voluntaria y fue decretado de interés nacional por el Poder Ejecutivo, disponiendo una serie de directivas dentro de las cuales se sancionó la ley actualmente vigente. Los antecedentes extranjeros más relevantes provienen de países occidentales, tales como EE.UU. y Colombia. La mediación excede las técnicas conocidas de resolución de conflictos, es especial, pues involucra una serie de valores por aquellas no considerados, otorgando una visión particular de cómo los seres humanos pueden perfeccionarse unos con otros. Corresponde cambiar la mentalidad del abogado, tiene que cumplir un rol diferente al actual, la universalidad lo capacita para el pleito, pero la mediación es anterior a él. Dice Fernando I. Saravia al respecto que: Esta institución asume una realidad, no todos los hombres piensan de la misma manera sobre un tema determinado, por nuestra falibilidad sólo vemos la verdad en forma fragmentaria, el mediador, con la experiencia y el perfil que debe tener, nos permitirá comprender lo que realmente queremos y deseamos al respecto. La mediación cumple una función social trascendental que está más allá de los intereses económicos de los abogados medidores y de la limitación de los procesos que diariamente ingresan en nuestros tribunales. Apuntes: El fundamento de la Ley 24.573 se encuentra en el art.1: evitar aquellas causas que se pueden dirimir, causas que no son significativas y que se pueden solucionar en una etapa previa. Mediación

Proceso

Requirente/ Requerido

Actor/ Demandado

Mediador

Juez

2. Clasificación y comparación con los otros medios alternativos de solución de controversias. Intereses y posiciones -1-

Tipos: Pasando ahora realizar un encuadre de los distintos medios de solución de conflictos, corresponde distinguir:

Formas

Proceso judicial (legal): Es la forma adversarial típica por el cual el

adversariales

justiciable recurre al órgano jurisdiccional en reclamo de sus derechos, a fin de obtener una sentencia definitiva que los contemple. No obstante ello, durante sus transcurso pueden acaecer la conciliación y la transacción, como medios anormales de terminación del proceso Arbitraje (desarrollado más adelante)

Formas mixtas

Conciliación. Negociación judicial o extrajudicial: Componer, ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, avenir sus voluntades. Supone el arreglo de una diferencia entre dos o más personas, mediante el logro de una renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el acuerdo de voluntades para que un tercero, ajeno a los intereses en juego, haga propuestas de solución o desate el conflicto existente con un acto de decisión. Normalmente la conciliación entra dentro del ámbito judicial; es el juez el que invita a las partes a arribar a un acuerdo, pero es él quien en definitiva define la cuestión. Transacción. Negociación judicial o extrajudicial: Según en art.832 del Código Civil: “Es un acto bilateral por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”. En la

transacción,

hay

tarea

extrajudicial

en

la

medida

en

que,

generalmente, son los abogados (no hay tercero neutral como en la mediación) quienes colaboran para llegar al arreglo que es presentado al juez para su homologación. Mediación. Negociación asistida: El mediador induce a los interesados a llegar a un acuerdo que los satisfaga plenamente por medio de la persuasión. La relación mediador-disputantes es de carácter horizontal: el

mediador

no

asume

superioridad

sobre

aquellos,

lo

cual

indudablemente crea confianza para llegar a una solución satisfactoria. En la mediación los interesados quedan convencidos de sus propios triunfos, no se ha cedido nada. En la mediación no se efectúan concesiones recíprocas; las partes se encuentran

convencidas

de

su

triunfo.

Ambas

se

consideran

recíprocamente ganadoras. Mini juicio (minitrial): Se convienen reuniones informales entre las partes y sus abogados, en forma previa al juicio. Requiere buena voluntad, pues en ella cada una hace valer las pruebas futuras y ve los beneficios o perjuicios que puede ocasionar un futuro litigio. Después se reúnen los interesados, sin la presencia de sus abogados, e intentan llegar a una solución. Eventualmente se requiere la opinión consultiva, no vinculante, del “consejero -2-

natural”, que formula un proyecto de acuerdo. Si es aceptado, la cuestión queda concluida; de lo contrario, las partes quedarán en libertad de acción para promover, o no, la demanda. Las actuaciones realizadas durante el minitrial son confidenciales, gozan de secreto profesional; incluso el consejero neutral no puede ser propuesto como testigo o perito por alguna de las partes en el futuro proceso judicial. Juicio privado: Consiste en el alquiler de un juez, como lo denominan los especialistas. Generalmente se elige un magistrado jubilado y se redacta un acuerdo por el cual se van a respetar sus decisiones. La sentencia puede ser recurrida ante los tribunales de segunda instancia. Es una variante del arbitraje a la que se acude cuando los tribunales están sobrecargados de tareas. A diferencia del arbitraje, que puede ser laudado sobre la base de la equidad, aquí se trata de procedimientos previamente establecidos, y se debe fallar de acuerdo con el derecho y los precedentes legales. Juicio sumario por jurados: Se utiliza en los países en que está legislado el juicio por jurados y los tribunales están sobrecargados de tareas. Se ponen de acuerdo el tribunal y los litigantes, a los efectos de ensayar un proceso simulado. Existe una lista de personas que pueden ser elegidas como jurados. Su veredicto, lógicamente, no es obligatorio, pero induce a los justiciables a que piensen sobre la conveniencia de iniciar o de continuar el proceso. Intereses y posiciones Hace a la esencia de la mediación la diferenciación entre estos dos conceptos. Los intereses consisten en lo que el individuo, en definitiva, quiere lograr o impedir que acontezca. Las posiciones son los distintos argumentos de hecho y de derecho, sobre la base de los cuales se intenta obtener éxito en el proceso. El mediador debe partir de los intereses, no de las posiciones, que es la forma normal de iniciar el proceso. Caracteres Técnica no adversarial: Es cooperativa y facilita la comunicación entre los involucrados en la conversación, con miras a resolver el conflicto, con la intención de que ninguno pierda. Confidencial: Existen códigos de ética tácitos, que impide que el mediador ponga en conocimiento lo que las partes le hacen saber. Expresamente la Ley 24.573 y su decreto reglamentario así lo establecen. Voluntariedad: No obstante el carácter obligatorio establecido en la ley vigente, por todo lo dicho podemos concluir que la mediación es voluntaria, así se ha expedido la Academia Nacional de Derecho. Flexibilidad: No hay procedimientos preestablecidos. No obstante ello, la ley vigente fija directivas, pero que hacen al carácter obligatorio otorgado a la institución, por ello Ponce no comparte, e incluso considera inconstitucional, la aplicación de una multa para la incomparecencia a la audiencia. Economía: Teóricamente, no deberían existir otros gastos que los imprescindibles para la materialización del convenio. Todos vencen: Esta particularidad hace a la esencia del instituto. Análisis de la Ley 24.573. Decreto reglamentario 1021/95. Incidencias en el Código Procesal Entre los aspectos más importantes de la ley de marras, con repercusión en nuestro derecho procesal, se deben destacar los siguientes:  La norma es obligatoria por un lapso de 5 años. (Art.1) -3-



El mediador debe cumplir ciertos recaudos, y todo lo relativo a sus condiciones y

designaciones es resorte del Ministerio de Justicia. Tiene derecho a una retribución, que abonarán las partes; si no hay acuerdo, saldrá de un Fondo de Financiamiento y, no abonado por tal concepto, entrará dentro del concepto de costas.  Se establecen limitaciones a los procesos sujetos a mediación, que no alcanzan a las cuestiones de familia, penales, procesos por incapacidad, amparo, sucesiones, medidas precautorias, etc. (Art.2). La mediación es optativa en los juicios ejecutivos y de desalojo (Art.3).  Obligatoriedad de la asistencia letrada durante la mediación. No se habla del beneficio de litigar sin gastos.  En caso de incumplimiento de lo acordado, se lo puede ejecutar judicialmente. El juez deberá imponer la multa del Art.45 del Código Procesal. Ponce conceptúa que esta directiva es inconstitucional.  Se prevé el procedimiento para iniciar la mediación, que suspende, no interrumpe, el curso de la prescripción. Entendemos que el lapso se reanudará a partir de la presentación de la demanda, con el correspondiente certificado que acredite el resultado negativo de la mediación. En atención al correcto orden procesal y en virtud de la interpretación restrictiva de los plazos de prescripción, en este supuesto no resultaría aplicable el lapso de 180 días (previsto en el art.30 del Decreto Reglamentario) para la iniciación del proceso; por lo que la reanudación del cómputo de la prescripción comenzará a correr, de forma inmediata, a partir de la emisión del referido certificado, en el que consta la frustración de la mediación.  Otras de las disposiciones del Código Procesal alcanzados por la ley en estudio serán los recaudos del art.330 en la medida en que, para iniciar la demanda, se deberá acompañar el certificado del

mediador aludido en el apartado anterior, si se tratara de

juicios sometidos a dichos trámites.  No se podrá transformar la demanda como lo autoriza el primer párrafo del art.331, pues el actor debe respetar en ella los límites de la pretensión volcada en el formulario presentado para la mediación.  Por el art.71, se tendrán que incluir las costas correspondientes a la mediación. Apuntes: Plenario Zamudio 20/04/2009 Antes en el fuero comercial se aplicaba la tasa activa (mayor) y en los procesos civiles se aplicaba la tasa pasiva (menor). A partir de este plenario, la tasa activa se aplica también en los procesos civiles para el cómputo de intereses moratorios, abandonando así la tasa pasiva que era aplicada desde el plenario Vazquez c/ Bilbao dictado en 1993. ¿Por qué interesa este plenario? En primer lugar, debemos tener en cuenta que los intereses corren a partir de la constitución en mora o del hecho en sí mismo Con este plenario, a las aseguradoras (requeridos) les conviene optar por la mediación, de lo contrario, deberán pagar más si son vencidos y esperan a la sentencia. Este plenario implica no sólo el cambio hacia una tasa más onerosa sino también que la tasa activa deberá aplicarse desde la mora hasta el dictado de la sentencia, salvo que esto implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. El nuevo plenario tendrá efectos sobre el cálculo de reservas de las aseguradoras y reaseguradoras. -4-

Hay 2 tipos de mediación: La mediación oficial (MO) y la mediación privada (MP). La gran diferencia es la forma de notificar al requerido. Veamos…

Mediación oficial

Mediación privada

Para la mediación oficial compro el formulario

En la mediación privada el requirente le

y voy a la mesa de entrada con el formulario

notifica al requerido un listado de ocho

en cuadriplicado y lo presento. En la mesa de

mediadores y el objeto por el cual se quiere

entrada

sortean

ir a una mediación. El requirente propone

mediador. En la mesa de entrada se quedan

uno de esa terna y en el caso de que el

con dos formularios y yo me quedo con los

requerido elija a otro o guarde silencio se

otros dos. Ellos se quedan con uno y el otro

tiene

lo mandan al juzgado. A partir de esa fecha

mediador que tomo el requirente.

de

sortean

presentación

juzgados

tengo

y

3

días

para

contactarme con el mediador asignado para llevarle el formulario más un arancel.

El

mediador me va a sellar un formulario para dar constancia de que asistí y él se queda

en

cuenta

la

decisión

sobre

el

Una vez que las partes se pusieron de acuerdo con el mediador el mediador tiene 10 días para notificar a las partes la fecha y lugar de la audiencia.

con otro. Siempre me tengo que quedar con una constancia. A partir de que el mediador recibe el formulario tiene 10 días para notificar de la fecha de la audiencia al requirente y al requerido. En caso de incomparecencia a la audiencia

se

aplica

multa,

salvo

fuerza

mayor. Común a las dos mediaciones El mediador tiene 60 días para celebrar las audiencias de mediación (no hay límite de audiencias). Como toda notificación, se tiene que notificar con 3 días de anticipación. El principio de confidencialidad rige la audiencia de mediación. La ley prevé el pacto de confidencialidad entre las partes (es optativo). A partir de que el mediador se desanoto en el registro de mediadores no puede asesorar o patrocinar a cualquiera de las partes durante el plazo de un año; y nunca puede el mediador inmiscuirse en ese juicio. La mediación es con patrocinio letrado obligatorio, salvo las personas jurídicas que van a ir con patrocinio letrado o los casos de la persona que tenga su domicilio a más de 150 kilómetros. Palacio agrega “con excepción de que el requirente lo haga a su costa” pero esto es un tema debatido.

El acta de mediación -5-

Las firman las partes, los abogados que intervienen y el mediador. Cuando se lleven poderes hay que llevar tantos poderes como partes haya en la mediación. En el acta puede pasar dos cosas… Si no se llego a un acuerdo  se establece eso mismo en el acta y directamente de pasa al proceso (demanda). Si se llega a un acuerdo  el acta del mediador solo se homologa ante el juez. En la mediación oficial ante el juez que ya se había sorteado y en la privada ante el juez que se designe. Se va a homologar sólo si hay incapaces. Si no hay incapaces no hace falta que se homologue  se ejecuta directamente. ¿Qué plazo tengo entre la mediación y la demanda? Para iniciar una demanda tengo que tener en cuenta la prescripción. La ley no fija un plazo, no hay límite. SUSPENSIÓN  La ley 24.573 en su Art. 29 establece que la prescripción se suspende en la mediación oficial con la presentación del formulario en la mesa de entrada y rige para todos; y en la mediación privada la suspensión de la prescripción rige para cada uno a partir del momento en que notifico el listado de posibles mediadores. Art. 29 de la Ley 24.573 reformado por la Ley 25.661: “La mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3.986 del Código Civil. En la mediación oficial la suspensión se operará desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda y opera contra todos los requeridos. En las mediaciones privadas la prescripción liberatoria se suspende desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dirigido”. Artículo 28 decreto 91/98. Suspensión de la prescripción:“En las mediaciones oficiales, la suspensión de la prescripción liberatoria se cuenta desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda y opera contra todos los requeridos. En las mediaciones privadas, la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dirigido. El cómputo del término de suspensión se reanuda después de VEINTE (20) días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación”. Art. 3986 del Código Civil: “La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio. La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción”. 

La prescripción empieza a correr desde que se produjo el hecho o desde el momento

en que se tomo conocimiento del mismo. Domicilio -6-

Importancia del domicilio que notifico al requerido en la audiencia de mediación  va a ser el mismo en el que luego notifico en la demanda. Honorarios Honorarios del mediador  se aplica supletoriamente sobre todo en las mediaciones privadas y rige mas q nada en las mediaciones oficiales  se considera que los importes hasta 3000 pesos el mediador cobra 150; entre 3000 y 6000 cobra 300; y más de 6000 cobra 600. Le tengo que avisar al mediador del inicio de las actuaciones y de la sentencia que es donde cobra el mediador. Sin embargo, muchos optan por un pago anticipado. El poder para “transar” implica el poder para ir a la mediación. El arbitraje (no está en el programa) Concepto. Tramitación. Remisión Dentro de los medios alternativos de solución de controversias, se ubica el arbitraje como una forma adversarial, dirigida por un tercero, que puede tener carácter convencional o legal. Dicho tercero es el árbitro, que se diferencia del mediador en que actúa en un nivel superior. Además, el arbitraje es adversarial y puede revestir el carácter de convencional o legal, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá el respecto. La mediación, conceptualmente debe ser convencional. La tramitación del juicio arbitral se sigue por las reglas establecidas en los arts.736 y ss. del Código Procesal. Antecedentes Su origen se remonta al derecho romano. Se incorporó al derecho patrio a partir del Reglamento de Justicia del 1813. Clasificación En

Voluntario: Cuando, sin existir la cláusula compromisoria, las partes de común

cuanto a

acuerdo deciden someter sus controversias a árbitros.

su origen

Legal: Puede ser legal necesario o legal convencional. El primero se presenta cuando la ley dispone que determinadas contiendas se sometan a arbitraje. Ej.: art.1627 y 491 del Cód. Civil. Es legal convencional cuando existe una cláusula compromisoria que lo impone para resolver conflictos particulares entre los contratantes. Pericia arbitral: El art.773 del Código Procesal legisla la pericia arbitral para casos concretos, entre los que se señala el del art. 516, y “cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos o peritos árbitros, para que resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente”. La pericia arbitral puede ser judicial o extrajudicial, resultando aplicables para su tramitación las reglas del juicio de amigables componedores. El compromiso deberá expresar la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros y los hechos sobre los que habrán de laudar. La decisión arbitral hace cosa juzgada, pudiendo ser recurrida únicamente por -7-

demanda de nulidad. En

Árbitros

cuanto a

procedimientos señalados en la lay. Su laudo es obligatorio, eventualmente

sus

puede ser recurrido.

formas

de

derecho: Llamados

árbitros iuris, que deben seguir los

Amigables componedores: No necesariamente deben ser profesionales, no están sujetos a procedimientos especiales y solamente deben respetar el derecho de defensa en juicio. Laudan a su “saber y entender”, “a verdad sabida y buena fe guardada”.

Ámbito nacional e internacional La convención de Nueva York: Fue redactada en 1958 y ratificada por nuestro país en 1988, mediante la Ley 23.619. Esta ratificación da paso a que la Argentina sea sede de arbitrajes internacionales, poniendo en pie de igualdad a las empresas argentinas frente a sus contratantes radicados en otro país. La Convención sólo se aplicará sobre la base de reciprocidad y de litigios provenientes de relaciones jurídicas, contractuales o no, consideradas como comerciales por el derecho interno. Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires: Es un organismo privado de arbitraje comercial. Su composición, competencia y fundamento son establecidos por los Estatutos de la Bolsa de Comercio y las disposiciones de si reglamento pertinente. Sus miembros tienen carácter de “árbitros amigables componedores”, por lo que procederán son someterse a normas legales. El tribunal cuenta con competencia para entender en las controversias vinculadas con los contratos comerciales y como tribunal de alzada para decidir sobre recursos contra resoluciones definitivas de las cámaras gremiales y otras entidades adheridas a la Bolsa de Comercio. El tribunal se compone de tres árbitros permanentes y un secretario. El laudo solamente es pasible de aclaratoria no se puede apelar y podrá intentarse la acción de nulidad. Antecedentes jurisprudenciales. El caso “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/pedido de nulidad del laudo”: Entre Max Factor y Color se celebraron contratos de asistencia técnica y licencia en 1982. Los acuerdos incluían una cláusula compromisoria, mediante la cual se sometían a juicio de árbitros todo diferendo que pudiera surgir en ocasión de su ejecución. En 1989 Max Factor rescindió los contratos invocando una cláusula que, si bien fijaba en diez años el tiempo de la relación comercial, autorizaba a ambas partes a dejarla sin efecto a su voluntad, por cualquier motivo, a partir del año 1987. Color solicitó la formación de un tribunal arbitral. El tribunal laudó por la improcedencia del procedimiento utilizado por Max Factor, pero que, sin embargo, los convenios que unían a las partes quedaban extinguidos y que correspondía hacer lugar a la indemnización pretendida por Color S.A.

Ante ese laudo, Max Factor interpuso recurso de nulidad ante la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; la Sala D rechazó el recurso y, llegado a la Corte Suprema por vía extraordinaria, se decide por mayoría que es una cuestión ajena a dicha vía. -8-