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• Eduardo Rodriguez

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TEMA I. El Proceso: Principios Generales. Cuando los interesados no pueden arreglar amistosamente un diferendo están obligados a someterse a la autoridad de los tribunales, a los fines de que estos decidan quién tiene la razón. Es una consecuencia del ejercicio de la justicia social, que sustituyó la justicia privada en que cada quien por su poder impartía justicia a su medida, sin tener en cuenta los intereses particulares; la administración de justicia es una función social, un atributo del Estado, que excluye la justicia privada. Un litigio no es más que una diferencia de intereses entre particulares, esto es un litigio, y es materia de un proceso, cuando este diferendo es sometido a la decisión de los órganos jurisdiccionales del Estado, o la de los árbitros cuando la ley lo permite. Naturaleza Jurídica del Proceso La naturaleza jurídica del proceso es materia muy controvertida, tanto en doctrina como en jurisprudencia. Muchos autores consideran que el proceso es una relación jurídica que se establece únicamente entre los litigantes, otros lo consideran como una relación jurídica bilateral que se establece entre los litigantes, de una parte, y el Estado de la otra parte; algunos observan el proceso como una relación trilateral, entre el demandante, el demandado y el tribunal, este último como representante del Estado. Estas elucubraciones no traducen la realidad del proceso. El proceso es algo más que una relación jurídica: es una coincidencia de relaciones jurídicas. Es preferible considerar el proceso como una situación jurídica compleja, que nace a consecuencia de que un tribunal se encuentra apoderado del conocimiento de un litigio entre particulares. Es una situación jurídica porque el derecho objetivo ha regulado su existencia desde el apoderamiento del tribunal, hasta la sentencia, con la que normalmente termina el proceso. El proceso es un camino a seguir a los fines de obtener de los órganos jurisdiccionales del Estado, o de los árbitros, la solución de un litigio. Relaciones Jurídicas Procesales. El proceso conlleva o hace surgir tres categorías de relaciones: la primera entre las partes y el Estado; la segunda entre las partes; y la tercera entre las partes y el Estado y ciertos terceros. En la doctrina clásica no se admite que el proceso engendre relaciones entre las partes y el Estado. Se estimaba que el proceso era asunto exclusivo de los litigantes, y

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que solamente entre ellos, y ocasionalmente entre ellos y algunos terceros podían originarse relaciones jurídicas. Algunos autores modernos contemplan el proceso como una institución generada principalmente de relaciones entre las partes y el Estado. Ambas concepciones son extremistas; un análisis realista del proceso muestra la presencia necesaria de ambas de sus relaciones, y además, posibilidad de relaciones entre las partes y ciertos terceros, y entre el Estado y ciertos terceros. Por el hecho de que un proceso esté planteado ante el juez, este asume la obligación de cumplir a requerimiento de las partes, o de oficio, según los casos, los deberes de diversas clases que la ley impone como agente de la función jurisdiccional del Estado: despachar ciertos trámites previos al conocimiento de la causa; oír a las partes o a sus representantes; ordenar medidas de instrucción; dictar sentencias. El derecho de las partes en cumplimiento de estas obligaciones del juez, no presenta el exacto carácter de un derecho subjetivo, en la significación que tradicionalmente se le atribuye a ese término en el derecho privado, de la posibilidad de obtener una prestación. Por el contrario, estas facultades de las partes frente a los agentes de la función jurisdiccional del Estado, y las obligaciones de estos frente a aquellos, son primordialmente relaciones de derecho público, realizaciones del derecho objetivo tendentes a la administración de la justicia social. El proceso crea diversas relaciones jurídicas entre las partes, verdaderos derechos subjetivos de cada uno de ellos frente a las otras. El demandado tiene hacia el demandante la obligación de comparecer en juicio, sancionada por el derecho correspondiente al demandante de obtener sentencia en defecto. El demandado tiene derecho a que el demandante le de a conocer en la demanda o posteriormente a la demanda, las pruebas en que basa el ejercicio de la acción; recíprocamente, el demandante tiene el derecho de conocer los medios de defensa del demandado. La parte que sucumbe contrae, frente a la parte gananciosa, la obligación de pagar las costas procesales. Todos estos derechos y obligaciones tienen un carácter puramente privado; las partes pueden renunciar al beneficio de estas reglas de procedimiento y, por consiguiente, salvo en los muy contados casos en que el orden público esté en juego, pueden cumplir sus respectivas obligaciones procesales en otras formas establecidas por la ley. El proceso engendra efectos jurídicos entre las partes y el Estado, de una parte, y ciertos terceros, de la otra parte; los primeros tienen un carácter privado; los segundos

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tienen un carácter público. Es el caso de los testigos llamados a deponer sobre los hechos de la causa; desde el momento en que una de la partes requiere la citación de un testigo, este contrae frente a esa parte y frente al Estado, la obligación de prestar una declaración veraz y sincera acerca de los hechos de la causa; la negativa a cumplir, el mal cumplimiento de esa obligación y ciertas faltas graves cometidas en sus declaraciones, hacen incurrir al testigo en responsabilidad civil frente a las partes, cuando su actitud dolosa les haya causado perjuicios, y una responsabilidad penal frente al Estado cuando sus faltas revisten el carecer de un perjurio. Su Carácter entre las Partes. Durante mucho tiempo se ha venido admitiendo que las relaciones jurídicas que el proceso engendra entre las partes tienen un carácter contractual: el proceso no será otra cosa que una convención intervenida entre el demandante y el demandado, con objeto de dirimir el litigio mediante una sentencia; es el contrato judicial, que se menciona frecuentemente en doctrina y jurisprudencia, para designar no solamente la convención consentida ante el juez por las partes litigantes, sino también el proceso mismo, esto último evidentemente es un error. Esta manera de ver, francamente equivoca y falsa en el derecho moderno, tiene una relativa explicación, en la persistencia del concepto peculiar de la naturaleza del proceso que predominó en el derecho Romano, con mucha propiedad hasta el período del procedimiento formulario inclusive, menos justificadamente después de ese período. Entonces podrá sostenerse que el proceso era la obra de las partes, quienes fijaban su extensión y demás condiciones ante el magistrado, a fin de que este autorizara el sometimiento del litigio, al juez escogido por las partes. Ya en el período del procedimiento extraordinario, en que el litigio era sometido a jueces cuyas facultades jurisdiccionales no emanaban del acuerdo de las partes, sino del Estado, esta manera de considerar el proceso no se ajustaba enteramente a la realidad, sin embargo, seguíase considerando el proceso como una relación de naturaleza contractual. Por la fuerza de la tradición el proceso tiene un carácter contractual, específicamente en la jurisprudencia. Proceso y Procedimiento Generalmente se emplean estas expresiones como sinónimos, lo que se explica porque el procedimiento, sucesión de actuaciones procesales, es el medio que sirve para incoar el proceso e impulsarlo hasta obtener la decisión judicial que lo termina.

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Pero, al lado del procedimiento que sirve para obtener la solución judicial de un proceso, existen algunos procedimientos que no sirven a ese fin, sino que tienden a realizar, en ciertas condiciones y fuera de la intervención de los órganos jurisdiccionales, el derecho que tiene una persona frente a otra. Se les llama procedimientos extrajudiciales o extraprocesales. Así, el acreedor que tiene un título ejecutorio procede, sin dirigirse al juez, a practicar un embargo ejecutivo, es decir, a embargar y vender en subasta los muebles del deudor, usando exclusivamente el ministerio del alguacil y del vendutero público. En este caso el acreedor cobra su acreencia, incoando, no un proceso, sino un procedimiento extra-judicial, empleando una vía de derecho que no es una acción en justicia, sino una vía de ejecución. Son pues, proceso y procedimiento dos características; todo proceso conlleva necesariamente uno o varios procedimientos; pero hay procedimientos que no revisten el carácter de procesos. Iniciativa, Impulsión y Desarrollo del Proceso. Ante el Juzgado de Primera Instancia, la Corte de Apelación y el Juzgado de Paz, la dirección e impulsión del proceso corresponde en cada caso exclusivamente a las partes; en los procesos llevados ante el Tribunal de Confiscaciones, las partes tienen en principio la dirección e impulsión del proceso, salvo ciertas facultades concedidas al Tribunal. El proceso se inicia generalmente ante esos tribunales por un acto emanado del demandante, que un alguacil prepara: citación, emplazamiento, acto de apelación, según los casos. En este primer momento en que comienzan a surgir las relaciones jurídicas procesales entre demandante y demandado, el tribunal permanece todavía ajeno al desarrollo de la situación procesal, es decir, no tiene noticia alguna de su apoderamiento. En los asuntos civiles en primera instancia y en todos los asuntos en la corte de apelación, la audiencia es fijada por el juez presidente con posterioridad a la demanda, a solicitud de una de las partes; en los asuntos comerciales y de referimientos en primera instancia, la audiencia es fijada antes de la demanda o de su notificación. El demandado en primera instancia y ante la corte de apelación, puede no concurrir al proceso por medio de la constitución de abogado al vencimiento del término fijado en la citación; este plazo es, en efecto, puramente conminatorio, el demandado no pierde su beneficio, sino después que el demandante haya requerido el pronunciamiento del defecto.

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En todas las materias, la sentencia defectuosa no hace correr los plazos de las vías de recursos, no puede ser ejecutada, sino después de haber sido notificada a requerimiento de la parte interesada, salvo para esta, que el juez haya ordenado la ejecución sobre original. De lo expuesto resulta que el proceso de los asuntos civiles y comerciales avanza casi exclusivamente por el impulso que le dan las partes, obrando cada una de acuerdo con sus particulares intereses. El juez desempeña un papel puramente pasivo, hasta el momento en que, discutida finalmente la causa, dicta sentencia; ni antes ni después de la sentencia el juez dispone medios para impulsar el proceso. Las reformas introducidas al Código de Procedimiento Civil por las leyes 834 y 845 de 1978, inspiradas en las reformas de 1971, en la legislación francesa, se caracterizan principalmente por la eliminación de ciertos rigorismos procesales, por una mayor participación del juez, a los fines de evitar las innecesarias dilaciones favorecidas por las antiguas formas procesales. Así, esta nueva legislación atribuye al juez la facultad de ordenar “astreintes” o multas conminatorias, la ejecución provisional de su decisión cuando lo estime necesario y sea compatible con la naturaleza del asunto, a condición de que no esté prohibida por la ley. El juez carece en general, con la reserva que se indicará, del poder de aportar de oficio las pruebas, de buscarlas en donde se encuentren, solamente puede, salvo prohibición expresa de la ley, suplir de oficio los medios de hecho o de derecho que favorezcan a las partes, pero siempre sobre el fundamento de los elementos de pruebas que ellas suministran.

La inmediación, derecho al juez natural: Para fallar con idoneidad el juez debería obtener durante el desarrollo del proceso un conocimiento directo de los alegatos de las partes y de las pruebas en que apoyan sus pretensiones. Durante el proceso el juez debería estar en inmediata comunicación con las partes, oírlas en audiencia personalmente, o a sus mandatarios, y tener intervención inmediata en la administración y recepción de las pruebas. El derecho al juez natural no es más que la prerrogativa otorgada a los usuarios del sistema de justicia y que consagra que los asuntos deben ser conocidos por tribunales constituidos con anterioridad al hecho juzgado. Que no se deben crear organismos o tribunales ad-hoc a los fines de conocer de los procesos.

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La publicidad: Es un requisito esencial en el ejercicio de la función jurisdiccional, aplicado particularmente al desarrollo de la situación procesal; este principio significa que la presentación de los alegatos y conclusiones de las partes, la producción del dictamen del Ministerio Público y el pronunciamiento de la sentencia deben tener lugar en audiencia pública. La publicidad del proceso es un principio de derecho público. La publicidad rige únicamente para los asuntos contenciosos, la sentencia debe comprobar expresamente, a pena de nulidad, que el requisito de la publicidad ha sido observado. Excepcionalmente, la ley puede prescribir que ciertos asuntos pueden ser instruidos y juzgados sin publicidad. Ejemplo: el procedimiento contra menores; el procedimiento de divorcio; la demanda en partición de bienes, entre otros. La contradicción: Los jueces no pueden conocer de ningún asunto contencioso sino mediante el requisito de que la persona contra quien va dirigida la demanda haya sido previamente citada para comparecer en juicio, a fin de ponerla en condiciones de defenderse. Este principio de contradicción, no enunciado expresamente por la ley, pero que se infiere ciertamente de todas las disposiciones que, al regular la marcha del proceso, exigen la citación del demandado o presuponen que él ha sido regularmente citado.

TEMA II. Las Partes. Principios Generales. Demandante y Demandado: Por regla general, en todo proceso hay dos partes: Demandante y Demandado. El demandante es la parte que toma la iniciativa del proceso, sometiendo al tribunal una pretensión contra el demandado. El demandado puede, a su vez, asumir el papel de demandante, cuando promueve un incidente, como por ejemplo: una demanda reconvencional. En este caso, en cuanto al incidente, el demandado se convierte en demandante, y el demandante originario, identificado como demandante en lo principal, asume el papel de demandado en lo incidental.

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Ejemplo: “A” demanda a “B”, en cobro del precio de una venta; por su parte B, para liberarse de la obligación de pagar, responde a la demanda de “A”, interponiendo una demanda reconvencional en nulidad o en resolución de la venta. “A” es el demandante originario o demandante en lo principal, “B” es el demandado originario o demandado principal, y es, al mismo tiempo demandante en cuanto al incidente. Importancia de la Distinción La cuestión de saber quien es demandante y quien es demandado tiene una gran importancia desde distintos puntos de vista: la ley fija la competencia territorial de los tribunales tomando en cuenta, en la mayor parte de los casos, el domicilio o la residencia del demandado (Art. 2, 59 y 420 del Código de Procedimiento Civil); el demandante en primera instancia no puede, salvo casos excepcionales, sea cual sea el papel que desempeña en grado de apelación, formar demandas nuevas, en tanto que el demandado en primera instancia puede formarlas en todos los casos en que sirvan de defensa contra la acción del demandante (Art.1315 del Código Civil). Intervinientes: Además del demandante y el demandado, que son partes esenciales en un proceso, pueden haber partes intervinientes, que son los terceros que entran en el círculo del proceso, sea espontáneamente con el propósito de salvaguardar un interés propio, intervención voluntaria; sea porque el demandante o el demandado los llamen para un fin cualquiera, como para que les garantice cargas e incompatibilidades que conciernen a las partes, intervención forzosa. Del proceso surgen ciertas facultades, cargas e incompatibilidades que son privativas de las partes y totalmente ajenas a los terceros. Ejemplo: la parte no puede declarar como testigo en el proceso que le concierne; cada una de las partes tiene derecho a objetar los testigos que son parientes de la parte que le es adversa o contraria; cada una de las partes tiene derecho a recusar el juez que es pariente o aliado, dentro de cierta proximidad, de la parte contraria; solamente las partes pueden invocar la autoridad de la cosa juzgada inherente a la sentencia; únicamente las partes en causa pueden recurrir contra la sentencia. Capacidad Procesal

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La capacidad procesal es la aptitud jurídica que debe tener toda persona para ser parte de un proceso, como demandante, demandada o interviniente. Tienen esta capacidad procesal todas las personas, físicas (hombres y mujeres) o jurídicas, nacionales o extranjeros. Frecuentemente se designa como capacidad de goce este aspecto de la capacidad procesal; pero esto es inexacto; capacidad y titularidad son la misma cosa. La capacidad procesal reside en todo aquel que tiene un interés jurídico en el ejercicio de una acción, sin hallarse sometido a ningún requisito de representación o de asistencia. Incapacidad Ciertas personas, aunque sean titulares del derecho de acción en justicia, no pueden ejercerlo personalmente, ni como demandantes, ni como demandados, sino, representados por otro, o sea asistidos por otro. Esto se refleja en la manera de preparar los actos procesales, en los cuales aparece como requiriente o como destinatario En la primera categoría de incapaces figuran: (a) el menor no emancipado; (b) el quebrado, aunque no es incapaz, es representado por el síndico de la quiebra. En la segunda categoría figuran: (a) el menor emancipado, que es asistido por el curador para figurar como demandante o demandado; (b) el individuo provisto de un consultor judicial. Consecuencias de la Incapacidad El proceso iniciado por el incapaz no representado o no asistido conforme a las reglas anteriores, está afectado de una irregularidad que puede ser opuesta por el demandado, no solamente al comienzo de la instancia, sino también en todo estado de causa, puesto que la irregularidad se reitera en cada acto nuevo del proceso. Asimismo, está afectado de irregularidad el proceso iniciado contra un incapaz, sin dirigirlo contra su representante en tal calidad (tutor, síndico de la quiebra), o sin poner en causa a la persona que debe asistir al incapaz (curador, consultor judicial). En lo que concierne al incapaz, la falta de representación o de asistencia constituye una nulidad relativa, que puede ser opuesta únicamente por el incapaz o por sus herederos, pero no por su adversario. A pesar de su carácter relativo, se admite que el incapaz pueda oponer esta nulidad en todo estado de causa, aun en casación, y obtener así la nulidad de la sentencia dictada en contravención a las reglas relativas a la

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representación o a la asistencia. Esto, según algunos autores, puede justificarse en razón del carácter de orden publico que tienen las normas que regulan el proceso que interesa a los incapaces. Personas Jurídicas de Derecho Público: A diferencia de las personas físicas, que actúan personalmente en justicia, las personas jurídicas, por el contrario, tienen que actuar a través de órganos, instituidos por la ley para las personas jurídicas de derecho público y por sus estatutos para las personas jurídicas de derecho privado. Representación en Justicia. Posibilidad: A diferencia de lo que ocurría en las legislaciones antiguas, por ejemplo: en el Derecho Romano primitivo y en el antiguo Derecho Francés, en las legislaciones modernas la representación en justicia es casi siempre posible, y en algunos casos, esa representación es impuesta por la ley. Clases de Representación La representación en justicia puede ser convencional, legal o judicial. Convencional. La representación convencional, o mandato ad-litem, consiste en una autorización que el litigante confiere, para que la persona autorizada asuma en justicia la defensa de sus pretensiones. Pero en los asuntos civiles y comerciales, ante el Juzgado de Primera Instancia, ante la Corte de Apelación y ante la Suprema Corte de Justicia, aún cuando esta representación es libremente consentida, la ley exige que el mandato ad-litem tiene que ser otorgado a un abogado, a los fines de que postule por las partes y las defienda ante el tribunal. Se trata pues de una representación convencional obligatoria. Legal. La representación es legal en el caso del menor o del interdicto, cuyo administrador legal o tutor sostiene sus derechos en justicia, como demandante o demandando. Judicial. La representación es judicial, respecto del síndico de la quiebra y del administrador de sucesión. Tanto la representación legal y judicial están sujetas a reglas particulares que no son objeto de esta materia, pues corresponden al derecho civil y al derecho comercial.

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Extensión del Mandato: Para determinar la extensión del mandato, es preciso distinguir entre las actuaciones ordinarias y las que pueden llamarse actuaciones extraordinarias. Entre las primeras, se cuentan las diligencias que tienden a la estricta ejecución del mandato: incoar la demanda, dar y recibir comunicación de documentos, concluir a la admisión o al rechazamiento de medios de prueba y concluir en cuanto al fondo, notificar pura y simplemente las sentencias favorables a las pretensiones del demandante. Todas estas actuaciones corresponden al cumplimiento del mandato ad-litem otorgado. En la segunda categoría de actuaciones se encuentran: aquellas que implican ofrecimientos, consentimientos y confesiones de los cuales podían derivarse aquiescencia o transacción, en detrimento de los derechos del demandante, como por ejemplo: renunciar parcial o totalmente a la demanda, desistir de la acción. Estas actuaciones necesitan de un mandato especial para que el abogado pueda ejercerlas, pues si salen del alcance del mandato ad-litem, si lo hace le basta al demandante reconocer dichas actuaciones o dar por no hechas dichas actuaciones. Conclusión del Mandato: El mandato ad-litem cesa por las causas que ponen fin a todo mandato: (Art.2003 C.C), terminación de la instancia o del proceso; revocación del mandato o renuncia del mandatario; muerte, interdicción o quiebra del mandante o del mandatario.

TEMA III. El Litigio Como elemento del proceso. El proceso es el instrumento o medio jurídico que las partes a quienes dividen intereses encontrados deben utilizar, a los fines de obtener de un juez que dicte sentencia sobre sus pretensiones; el litigio es el elemento objetivo del proceso, como las partes son su elemento subjetivo. En todo litigio debemos distinguir, el objeto y la causa, que son dos de los elementos constitutivos de la demanda en justicia.

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Esta distinción resulta de los términos precisos del artículo 1351 del Código Civil, cuando establece, en síntesis, que la autoridad de la cosa juzgada inherente a una decisión judicial tiene lugar solamente cuando la cosa demandada (objeto de la demanda) y la causa de la demanda, sean las mismas en el nuevo proceso, que en el decidido por la sentencia cuya autoridad se invoca, y, cuando además, la nueva demanda intervenga entre las mismas partes activas y pasivamente, actuando con las mismas cualidades. Objeto. El objeto es el contenido de la pretensión del demandante, es decir, la finalidad que pretende obtener con el ejercicio de la acción; la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica. Así, el objeto de la acción posesoria es la de proteger la situación jurídica del poseedor; el de la acción en divorcio es la de extinguir la situación jurídica de personas casadas, y crear al mismo tiempo la de personas aptas para contraer otro matrimonio; el de la acción del interdicto en levantamiento de la interdicción, es la de recuperar la capacidad, que le niega la interdicción; el de la acción en petición de herencia, es la de hacer declarar que el demandante tiene la calidad de heredero y, por consiguiente, dueño de los bienes hereditarios. La Causa. La causa del litigio es el fundamento jurídico en que se apoya la pretensión del demandante: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley. El que pretenda que se le reconozca como acreedor, puede apoyar su demanda en cualquiera de estas causas. El que reivindica un inmueble puede fundar sus pretensiones en un acto traslativo de propiedad, como una venta o un legado, o, en la usucapión, o en la ley. Inmutabilidad del Proceso: Principio General. El proceso debe permanecer inalterable, idéntico a como fue en su comienzo, tanto con respecto de las partes en causa, como al objeto y la causa del litigio, hasta que se pronuncie la sentencia que le pone término. Excepcionalmente el proceso puede variar de extensión desde ambos puntos de vista, el de las partes en el litigio a consecuencia de ciertos incidentes. El proceso puede variar en cuanto a las partes. Normalmente, ninguna de las partes del proceso puede ser sustituida por otra persona, ni cambiar la calidad con que figuró en el comienzo de la litis. El demandante

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puede enajenar a favor de un tercero el derecho o el interés deducido en juicio; pero en este caso el cesionario es un mero continuador, a título particular, del demandante. Por otro lado, cuando muere una de las partes, sus herederos continúan el proceso en que figuraba su autor, sin necesidad de que sea incoada nueva demanda: los herederos, en efecto, representan procesalmente a su autor activa y pasivamente, puesto que son sus continuadores jurídicos. El único efecto del fallecimiento de la parte, de acuerdo a los artículos 342 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es el de interrumpir la instancia cuando el asunto no se encuentre todavía en estado, o sea, antes de la lectura de las conclusiones en audiencia o de la expiración de los plazos dados para depositar escritos de ampliación, réplicas y contrarréplicas. Respecto del Objeto y la Causa. El demandante puede juntar, en una misma demanda, varias pretensiones, aunque estas no tengan relaciones entre sí. Pero el demandante no puede, en principio, someter al juez otras pretensiones que las contenidas en la demanda; por su parte, el demandado tiene que limitarse a combatir la demanda, bien sea en la forma, proponiendo una excepción o un medio de inadmisión, o bien concluyendo al fondo de la demanda, pidiendo su rechazamiento. Ambas partes tienen que limitarse a controvertir en torno al objeto y la causa del litigio en la extensión que el demandante le ha dado en la demanda introductiva. En esto consiste la inmutabilidad del proceso.

Incidentes de la Instancia: La inmutabilidad del proceso puede variar excepcionalmente, por la admisión de ciertas condiciones que identificamos como incidentes de la instancia. Demandas Incidentales son: adicionales, reconvencionales, provisionales. Estas demandas tienen como resultado modificar o ampliar el objeto y la causa del proceso, conforme se halla determinado en la demanda principal. También las modifican o amplían las demandas provisionales, que puede intentar una de las partes a los fines de evitar un perjuicio que podría derivarse del proceso. Es el

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caso de la exigencia de la fianza judicatum solvi, que el Prof. Tavares señala como demanda provisional. No comparto este criterio, pues la fianza judicatum solvi no es otra cosa que una excepción como cualquier otra, que pueden proponer las partes en el orden procesal establecido, que solo tiende, como todas las excepciones, a interrumpir el proceso y constituyen medios de defensa. Por otra parte, tampoco constituye una demanda provisional, pues de ser acogida la excepción en una condenación definitiva, cuya provisionalidad dependerá de la devolución de la garantía si fuera depositada en inmueble o en numerario, que, en casi la generalidad de los casos, es un contrato de seguro, que termina sin mayores problemas, cuando el tribunal estatuye el fondo de la demanda. Demandas Nuevas Hay demanda nueva cuando en el curso del proceso el demandante formula una pretensión que difiere de la contenida en la demanda introductiva de instancia, por su objeto y causa. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el demandante, después de haber concluido en la citación o emplazamiento a que se le reconozca un usufructo, pide en sus conclusiones que se le reconozca el derecho de propiedad; aquí hay un cambio de objeto de la demanda. También hay demanda nueva cuando el demandante, después de haber motivado su demanda en cobro de indemnización en la falta personal del demandado, de acuerdo con el artículo 1382 del Código Civil, pretende en audiencia que se acojan sus pretensiones fundándose en que de acuerdo con el artículo 1384 del citado código, el demandado es responsable del hecho de otro; en este caso hay cambio en la causa de la demanda. TEMA IV. Apoderamiento del Tribunal. Principios Generales. Iniciación del Proceso. Las reglas formales que rigen el proceso, en general, y cada una de las instancias o etapas en que pueda dividirse, tienen como finalidad asegurar, especialmente al demandado, los derechos de la libre defensa. El apoderamiento del tribunal es el acto procesal con que se inicia cada una de las instancias ordinarias del proceso, o la instancia única en los casos en que el segundo grado de jurisdicción es suprimido. A partir del conocimiento que de ese acto se da al demandado, este contrae la obligación de comparecer en juicio, al mismo tiempo que se encuentra en condiciones de defenderse.

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Diversos Modos. El Juzgado de Primera Instancia, el Juzgado de Paz y la Corte de Apelación son generalmente apoderados por un acto cuyo nombre genérico es citación, lo cual es erróneo, pues la citación es el acto mediante el cual se apodera al Juzgado de Paz; en tanto que en Primera Instancia y en la Corte de Apelación el acto de apoderamiento se denomina emplazamiento; este acto de citación o emplazamiento, según sea el caso, se supone preparado por el alguacil, y mediante el cual el demandante expone el contenido y los fundamentos de la demanda y cita al demandado a los fines de que comparezca ante el tribunal apoderado. Demanda y Citación. Van reunidas en el mismo acto procesal. Este modo de apoderamiento constituye nuestro derecho común y es, por consiguiente, el que debe emplearse a falta de disposición legal en contrario. El nuevo Código de Procedimiento Civil Francés creó otro modo de apoderamiento, denominado requerimiento o apoderamiento conjunto, que es dirigido al secretario del tribunal (que para nosotros carece de interés). En el procedimiento del recurso de casación, el apoderamiento de la Suprema Corte de Justicia resulta, según lo disponen los artículos 5 y siguientes de la ley 3726 de 1953, de un memorial contentivo del recurso, o sea, de la demanda, el que es seguido de una autorización dada por el Presidente, a los fines de que el demandante (recurrente) cite a la parte recurrida por ministerio de alguacil, a comparecer en juicio. En este procedimiento la demanda (memorial), es un acto procesal que precede a la citación. Demanda y citación constituyen actos procesales sucesivos. En los procesos relativos a la separación de bienes y a la responsabilidad de los jueces, la instancia se inicia, conforme las disposiciones de los artículos 865 y 510, mediante una notificación al demandado, citando, previa autorización del tribunal que va a conocer de la demanda. Aquí demanda y citación constan en el mismo acto, pero debe precederle la formalidad de la previa autorización. Ante el Tribunal de Confiscaciones, el artículo 19 de la ley 5924 de 1964, el apoderamiento resulta de una instancia que se deposita en la Secretaría, copia de la cual deberá ser notificada a la parte contra quien se persiga la acción, dentro de los cinco días siguientes al depósito. En este procedimiento no existe propiamente hablando, una citación, puesto que la ley únicamente habla de una notificación a la parte contraria, la

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que “dentro de los treinta días del depósito de la instancia, depositará en la misma Secretaría del tribunal su contestación”, y la “notificara a la parte adversa o a su abogado”. La misma disposición legal prevé mas adelante, que “a petición de la parte más diligente, el tribunal fijará una audiencia para conocer del caso”. Lógicamente, y aunque la ley no lo establezca, la parte que persiga dicha audiencia, deberá notificar a la otra parte o a su abogado la fecha de dicha audiencia, a los fines de discutir el asunto. En materia de recusación, la demanda, tanto en Primera Instancia, como la contentiva del recurso de apelación, se interpone mediante acto otorgado en la Secretaría del tribunal. La citación es suprimida. Aquí la demanda es el acto que apodera al tribunal. El Juzgado de Paz puede ser apoderado mediante la comparecencia de las partes. En materia de accidentes de trabajo, el Juez de Paz es apoderado por el aviso del accidente. Juzgado de Primera Instancia. El Acto de Emplazamiento. En toda materia, la citación para comparecer ante el Juzgado de Primera Instancia está sujeta, en su redacción y notificación, a las formalidades intrínsecas y extrínsecas impuestas a los actos de alguacil y a las formalidades exigidas en los artículos 61 y siguientes, 415 del Código de Procedimiento Civil y 101 de la Ley 834 de 1978. Enunciaciones Comunes. En todos los asuntos civiles, el emplazamiento debe contener, de acuerdo con el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes enumeraciones particulares: (a) constitución de abogado; (b) elección de domicilio; (c) objeto de la demanda y medios en que se funda; (d) tribunal ante el cual se entabla la demanda; (e) plazo de la comparecencia. Constitución de Abogado. El emplazamiento debe contener la designación del abogado que postulará y defenderá por el demandante, con indicación de su estudio permanente o ad-hoc, en la ciudad en donde tenga su asiento el tribunal que va a conocer de la demanda (articulo 61, inciso 1 del Código Procedimiento Civil). Esta mención comprueba que el demandante confiere mandato ad-litem al abogado que indica en el emplazamiento, y es a este abogado a quien el demandado hará notificar el acto de constitución del abogado que lo defenderá.

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La constitución de abogado es válida, aunque el designado rehúse defender al demandante. El emplazamiento sería nulo si el abogado a quien constituye hubiese muerto, o si hubiese cesado de ejercer la profesión por suspensión o aceptación de un cargo judicial. En un asunto que le interese personalmente, el abogado puede constituirse para sí mismo. Elección de Domicilio. El emplazamiento debe contener una elección de domicilio; de lo contrario, se presume que esa elección ha sido hecha en el estudio del abogado constituido. En otros términos: “la designación del abogado, que debe incluir la indicación de su estudio, implica elección de domicilio en dicho estudio”; pero, por el contrario, una simple elección de domicilio en el estudio de un abogado no conlleva la designación de este como abogado del demandante. Objeto y Medios de la Demanda. Esta indicación señala al demandado cual es el objeto y la causa del proceso, vale decir, que indica cual es el contenido de la pretensión, así como los fundamentos o medios de hecho y de derecho que sustentan esa pretensión. Tribunal Apoderado. El emplazamiento debe contener la indicación precisa del tribunal que conocerá de la demanda. No basta citar al demandando para que comparezca ante el tribunal competente, porque varios tribunales pueden igualmente ser competentes, como ocurre en el caso de pluralidad de demandados, o en materia mixta inmobiliaria. Es indispensable que el tribunal sea designado por su nombre y por la división territorial en que funciona. Por ejemplo: Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Puerto Plata. Es útil precisar que se trata de tal Juzgado en atribuciones civiles, o si se trata de uno de los Juzgados divididos en Cámaras, que se emplaza por ante la Cámara Civil y Comercial de ese Juzgado; pero no se incurrirá en nulidad a falta de estas últimas indicaciones, porque la constitución de abogado por el demandante en el acto de emplazamiento le indica suficientemente al demandado que se trata de un asunto civil.

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También se acostumbra a indicar el edificio, palacio de justicia u otro en que el tribunal celebra sus audiencias; pero estro no es necesario, ya que el demandado comparecerá por ministerio de abogado, quien conoce la ubicación exacta del tribunal. Plazo de la Comparecencia. El emplazamiento debe indicar el plazo de la comparecencia en juicio (Art. 61, numeral 4, Código de Procedimiento Civil). Este plazo, conforme lo dispone el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, es normalmente de octava; esto es, de ocho días francos. Usualmente se cumple el mandato de la ley indicando que se emplaza al demandado para que comparezca “en el plazo de la octava franca, plazo de la ley”. Se ha sostenido que es suficiente indicar que se cita al demandado para que comparezca “en el plazo legal”; sin embargo, aún cuando no es contrario a la ley, esto no es recomendable, puesto que puede inducir a error al demandado acerca de la duración del plazo de que dispone para comparecer por ministerio de abogado. Cuando el demandado no tiene domicilio en el lugar en que se halla establecido el tribunal, conviene indicar en el emplazamiento que la octava de la comparecencia aumentará en proporción a la distancia que media entre ambos lugares. Si el demandado tiene su domicilio en el extranjero, es preciso indicar el plazo de la comparecencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil. Enunciaciones Especiales. En ciertos emplazamientos la ley exige, además de las enunciaciones señaladas, que son comunes a todos, ciertas menciones particulares. Esto ocurre en las demandas reales o mixtas inmobiliarias; en las demandas que se fundan en prueba escrita. Demandas Reales o Mixtas Inmobiliarias. El artículo 64 del Código de Procedimiento Civil exige que en los emplazamientos relativos a estas materias se individualice en inmueble objeto del proceso, indicando si se trata de un inmueble rural, su naturaleza, el lugar, la sección y el municipio en que se encuentra, así como las de sus linderos; si se trata de un inmueble urbano, además de los linderos, el número de la casa, si lo tuviere, el nombre de la calle y la ciudad, villa o poblado en que se encuentra. Demanda Fundada en Prueba Escrita.

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El artículo 65 del Código de Procedimiento Civil manda que con la copia del emplazamiento se dé al demandado copia de los documentos, o de la parte de ellos en que se funda la demanda. Con esta medida se pone al demandado en condiciones de proponer sus defensas. Sanciones. Es nulo el emplazamiento en que se omiten o se cumplen mal las formalidades previstas en los artículos 61 y 64 del Código de Procedimiento Civil, o sea, las cuatro formalidades comunes a todos los emplazamientos. La omisión en la copia del emplazamiento de las copias de los documentos en que se apoya la demanda, no esta sancionada con la nulidad, si no con la pérdida de las costas relativas a esas copias. Otras Materias. Materia Comercial. El artículo 415 del Código de Procedimiento Civil dispone que el emplazamiento en materia comercial está sujeto a las disposiciones del artículo 61 del mismo código. A pesar de que el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil establece que ese procedimiento se hará sin ministerio de abogado, sin embargo, las disposiciones de la ley 91 de 1983, de más reciente promulgación que el Código de Procedimiento Civil, hacen obligatorio este ministerio. En virtud del artículo 422 del Código de Procedimiento Civil, el emplazamiento no contiene elección de domicilio por el demandante domiciliado en el lugar en que esta situado el tribunal, debiendo, sin embargo, el demandante domiciliado en otra localidad, si no eligió domicilio en el emplazamiento, hacer constar en el acta de audiencia una elección de domicilio. Plazo de la Comparecencia. Según lo dispone el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, el plazo de la comparecencia en materia comercial es de un día franco por lo menos, que se debe aumentar en proporción de la distancia que medie entre el domicilio del demandado y el lugar en que se halla establecido el tribunal, conforme al artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil. Si el demandado tiene su domicilio en el extranjero, el plazo de la comparecencia debe calcularse conforme a lo que dispone el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil.

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El artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, dispone, para los casos que se requieren celeridad, que la citación puede ser hecha, con permiso del juez para comparecer de día a día, o aún de hora a hora. El mismo texto dispone que en las causas marítimas la citación puede se dada de día a día, “aún de hora a hora” sin permiso del juez. En todos los casos, la citación deberá indicar expresamente el día de la audiencia, la que es fijada con antelación por auto del Juez Presidente. No es suficiente indicar que “se cita al demandado para que comparezca en el término legal, o en el término de un día franco. Esto es suficiente en materia civil, en que la comparecencia se verifica constituyendo abogado, quiere decir, simbólicamente; pero es insuficiente en materia comercial, en que la comparecencia es el hecho material de concurrir el demandado a la audiencia. Referimiento. La citación para comparecer en referimiento ante el Juzgado de Primera Instancia, en los casos en que la citación es el modo de apoderarlo, que es la regla general, está sometida, en principio, a las normas enunciadas en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. Antes de la puesta en vigor de la ley 91 de 1983, que instituyó el Colegio de Abogados, esta citación no contenía constitución de abogado ni elección de domicilio. En la actualidad, siendo el ministerio de abogado obligatorio, se requiere dicha mención. El plazo de la comparecencia no está fijado por la ley, pero debe ser suficiente para que el demandado pueda preparar su defensa. Cuando en el emplazamiento, en materia civil, comercial y de referimiento, no se cumplen las formalidades sustanciales, o aquellas formalidades prescritas por el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que le son aplicables, la sanción es la nulidad del mismo. TEMA V. Desarrollo del Proceso en el Juzgado de Primera Instancia. Procedimiento en Materia Civil. Estado Actual de Nuestra Legislación. Las leyes 834 y 845 del 1978, especialmente la 845, han establecido un procedimiento único en materia civil. Este nuevo procedimiento ha tomado en sus características generales los rasgos del antiguo procedimiento sumario. Podría afirmarse que el legislador de 1978, inspirado en la legislación francesa que culminó con el Nuevo Código de Procedimiento Civil, tomó de dicha reforma

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algunos de sus avances (nulidades, excepciones, procedimiento del defecto, referimientos, entre otros). Sin embargo, otros procedimientos, principios o sistemas no fueron recogidos por el legislador dominicano. Es evidente, que en lo que respecta al procedimiento en materia civil, el legislador de 1978 se limitó a consagrar en principio, las reglamentaciones que constituían la práctica de nuestro antiguo procedimiento sumario. En efecto, de acuerdo con el artículo 78 actual, las partes en la audiencia “se limitaran a exponer sus conclusiones motivadas”, que podrían ser verbales o escritas, “y les concederá plazos moderados para el depósito de réplica y contrarréplica”, que no deberá exceder de quince días para cada una de las partes y serán consecutivos. Comparecencia del Demandado. Como se ha visto, por el emplazamiento se llama al demandado para que comparezca ante la Cámara Civil del Juzgado de Primera Instancia en el término de la octava franca de la ley. La comparecencia del demandado no opera con su presencia personal ante el tribunal, sino informando a la parte demandante, es decir, al abogado que figura en el emplazamiento, mediante acto de abogado a abogado, el nombre del abogado que lo representará y postulará por él; es la forma de la comparecencia establecida para la materia civil, ante el juzgado de primera instancia y para todas las materias ante la Corte de Apelación (artículo 75 del Código de Procedimiento Civil). Es una comparecencia simbólica, hecha mediante la información del nombramiento de un abogado como mandatario ad-litem. Este acto se denomina constitución de abogado. En caso de pluralidad de demandados en un mismo proceso, varios de ellos pueden constituir colectivamente un solo abogado. Un abogado puede, cuando es demandado, constituirse por sí mismo. Formas. El artículo 75 del Código de Procedimiento Civil dispone que la constitución de abogado se hará por acto notificado de abogado a abogado. Podría después el abogado elegido por el demandado redactar el acta de su constitución y hacerla notificar por ministerio de alguacil al abogado del demandante. Ello constaría así de dos partes: una preparada por el abogado, la constitución de abogado propiamente dicha, y la otra preparada por el alguacil, la notificación de la constitución de abogado. Entre nosotros,

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con el fin de evitar el pago de derechos fiscales sobre cada uno de estos actos, predomina la práctica de acumular ambas diligencias; el alguacil prepara a requerimiento del abogado de la parte demandada un acto en que se informa la constitución de ese abogado, al abogado del demandante. En el acto de constitución de abogado no es preciso observar rigurosamente los requisitos exigidos por los artículos 61 y 68 del Código de Procedimiento Civil, lo que se explica de la razón del conocimiento que tienen ambos abogados, el uno del otro. El demandado puede constituir abogado antes del vencimiento del plazo de la comparecencia. Puede también constituir abogado después de vencido el plazo, mientras el demandante no haya obtenido sentencia en defecto por falta de comparecer. Los particulares que no hayan constituido abogado en el plazo de ley, si tienen información sobre la fecha en que la causa será conocida, pueden comparecer a dicha audiencia y constituirse como abogado en la misma, pues el plazo de la comparecencia no es fatal. Cuando la citación ha sido hecha a breve término, en virtud del permiso del juez, puede hacerse la constitución de abogado, conforme al artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, oralmente en audiencia, a quien se dará acta de su constitución; de esta sentencia no se sacará copia; pero el abogado del demandado está obligado en ese día a reiterar su constitución por un acto; si no lo hiciese se sacará copia de la sentencia a su costa.

Comparecencia del Estado. Sin necesidad de haber hecho notificar previamente la constitución de abogado, el Estado puede comparecer en la misma audiencia fijada para conocer de la causa, constituyéndose como su abogado el representante del ministerio público. Efectos de la constitución de abogados. La constitución de abogado tiene como efecto impedir que el asunto pueda ser fallado en defecto por incomparecencia del demandado. No puede haber incomparecencia del demandante, puesto que este ha comparecido por ministerio del abogado que se

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constituyó por él en el emplazamiento. A partir de la comparecencia del demandado puede haber únicamente defecto por falta de concluir. Comunicación de Documentos. Como es de derecho, cada una de las partes en el proceso tiene derecho a conocer los documentos invocados por su adversario como base de sus pretensiones. La ley contiene varias aplicaciones particulares de este principio: “el demandante en los asuntos civiles y comerciales, está obligado, pero no a pena de nulidad, a dar con el emplazamiento copia de los documentos en que apoya su demanda” (artículo 65 del Código de Procedimiento Civil); el demandado debía ofrecer, en los asuntos ordinarios, comunicación de sus documentos en su escrito de defensa; análogamente, en el proceso de saneamiento inmobiliario el reclamante debe acompañar su reclamación con los documentos justificativos. Estos principios imperan en la especial configuraron de la comunicación de documentos establecida de acuerdo con las disposiciones de los artículos 49 y 59 de la ley 834 del 1978, salvo lo indicado más adelante. En primer término, la comunicación de documentos ya no es una excepción de procedimiento. No constituye, por tanto, sino uno de los elementos fundamentales para la lealtad de los debates, que los jueces están en deber de supervigilar, a los fines de garantizar el derecho de defensa. Las características fundamentales de la comunicación de documentos, de acuerdo con las disposiciones de la ley 834 de 1978, pueden resumirse del siguiente modo: 1ero. Debe ser espontánea, esto es, que toda parte que vaya a usar un documento está en la obligación de comunicarlo (artículo 49); 2do. Esta obligación no es exigida en grado de apelación si se ha producido en primer grado de jurisdicción; pero no obstante puede ser solicitada; 3ero. Si no se realiza espontáneamente, será ordenada por el juez sin formalidad alguna (artículo 50); 4to. El juez fija el plazo y las formalidades de la comunicación, y si hay necesidad puede fijar una astreinte (artículo 51); 5to. En caso de que la parte no restituya los documentos voluntariamente, puede ser ordenada el pago de una astreinte (artículo 53); 6to. El juez está facultado para liquidar la astreinte que haya fijado; 7mo. El juez puede descartar del debate los documentos que no le han sido comunicados en tiempo útil. Fijación de Audiencia.

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Después de vencido el plazo del emplazamiento, cualquiera de las partes puede solicitar la fijación de audiencia en que se conocerá de la causa (Art. 77 del Código de Procedimiento Civil). La solicitud de audiencia se hace en forma de instancia dirigida al juez presidente, y es fijada por auto del juez presidente (artículo 40 de la ley de Organización Judicial). Acto Recordatorio. El abogado que ha obtenido fijación de audiencia procede entonces a llamar para esta audiencia al abogado de la parte adversa, mediante acto recordatorio (avenir), notificado con dos días francos de antelación por lo menos a pena de nulidad (artículo único de la ley 362 del 1932). El acto recordatorio es una formalidad sustancial, protectora del derecho de defensa; tiene entre los abogados la misma importancia que la citación inter parte. La sentencia que intervenga sin previa notificación del acto recordatorio o avenir es nula. Celebración de la audiencia. Una vez constituido el tribunal en estrados, el juez presidente ordena al alguacil de servicio que llame a la vista de la causa, leyendo el rol o libro de asunto de causas (artículo 86 de la ley de Organización Judicial). Luego ofrece la palabra sucesivamente a los abogados de las partes: demandante, demandado e interviniente. Conclusiones. De acuerdo con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley 845 del 15 de julio de 1978, en la audiencia las partes se limitarán a exponer sus conclusiones motivadas y el juez les concederá plazos moderados para el depósito de réplica y contrarréplica, que no deben exceder de 15 días cada una de las partes y serán consecutivos. Clasificación de las Conclusiones. Las conclusiones pueden ser agrupadas en varias clases, mirándolas desde distintos puntos de vista. Las conclusiones de fondo o sobre el fondo, son aquellas que se refieren a la demanda misma, y por cuyo medio el demandante requiere al tribunal que admita la demanda, y el demandado se le rechace. Las conclusiones son excepcionales cuando su

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objeto es obtener una medida previa, por ejemplo una declinatoria, o la solicitud de una fianza judicatum solvi. Son conclusiones principales las que resumen todas las pretensiones de las partes en cuanto al fondo de sus derechos respectivos. Subsidiarias son las que contienen sea una restricción a las conclusiones principales, para el caso de que el tribunal entienda que no debe acoger estas. Además de las conclusiones subsidiarias, la parte puede presentar conclusiones más subsidiarias, para que sean tomadas en cuenta, si no lo son tampoco las subsidiarias, y aún “mucho más subsidiarias”, para el caso de que tampoco sean acogidas las conclusiones más subsidiarias. Son alternativas, las conclusiones que tienen por objeto reclamar, de dos o más cosas, una de ellas, a opción de la contraparte o del tribunal. Son primitivas las conclusiones que la parte asume en apoyo de la demanda o de su defensa. Adicionales las que la demandante agrega a sus conclusiones primitivas o principales; reconvencionales son las que el demandado presenta para sostener la demanda reconvencional. Efectos de la lectura de conclusiones. La lectura de las conclusiones produce varios efectos importantes: 1ero. Cuando recaen sobre el fondo, cubren todas las excepciones (artículo 2, ley 834); 2do. Las conclusiones fijan la competencia del tribunal apoderado; así, por ejemplo, si en una acción real inmobiliaria el demandante evalúa el inmueble reclamado en una suma inferior a RD$1,000.00 y el demandado acepta esta evaluación, la sentencia será irrecurible; a falta de evaluación, por el contrario, la demanda tiene un monto indeterminado y la sentencia será recurrible en apelación; 3ero. Las conclusiones precisan el contenido de las pretensiones de las partes y limitan por consiguiente el poder de la decisión del juez: la sentencia es nula si estatuye sobre cosas no pedidas (extra petita), o si otorga más de lo pedido (ultra petita); 4to. la presentación de conclusiones pone la causa en estado de ser fallado. Sentencia. En los casos en que no hay comunicación al Ministerio Público el juez pronuncia el fallo en la misma audiencia, o en una audiencia posterior, pero a más tardar dentro de los noventa días de la vista de la causa, salvo causa de fuerza mayor. Materia Comercial. Sentencia.

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En materia comercial se aplican los mismos principios que impone la pronunciación de las sentencias en materia civil. Sustitución de Procedimientos. Se incurre en una nulidad de procedimiento cuando un asunto comercial es llevado en la forma prescrita para las materias civiles, mediante acto de emplazamiento que contenga constitución de abogado y no indique el día de la comparecencia a juicio: la constitución de abogado es superabundante; en cambio, la falta de indicación del día constituye una nulidad oponible por el demandado y ejercida de conformidad con los artículos 35 y siguientes de la ley 834 del 1978. El tribunal puede, cuando se lo piden, anular el emplazamiento por vicio de forma, pero no puede declinar declarándose incompetente.

TEMA VI. Tribunal de Excepción. Proceso ante el Juzgado de Paz. Las reglas del procedimiento ante el Juzgado de Paz están contenidas en los artículos 1 al 47 del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones introducidas por la ley 845 de 1978 de los artículos 1ero., 16, 19, 20 y 21. Citación.

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La citación ante el Juzgado de Paz está sometida a los mismos requisitos exigidos por la ley para los demás actos de alguacil. El artículo 2 del Código de Procedimiento Civil señala las enunciaciones que debe contener la citación, de un modo análogo a como lo hace el artículo 61 del mismo código para los emplazamientos ante el Juzgado de Primera Instancia. Con la excepción de la constitución de abogado, obligatoria actualmente en virtud de la ley 91 del 1983, que crea el Colegio de Abogados, la citación ante el Juzgado de Paz, a diferencia del acto de emplazamiento, no contiene ni elección de domicilio, ni copia de documentos y en materia inmobiliaria la designación del inmueble no tiene que hacerse precisamente, conforme a lo que dispone el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. A diferencia de lo que dispone el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 2 del citado código no pronuncia la nulidad de la citación por incumplimiento de las formalidades que manda a observar. Hay que aplicar en esta materia la distinción entre formalidades sustanciales y no sustanciales. La citación puede ser anulada solamente cuando omite una de las formalidades sustanciales, que son las fechas, la designación del demandante, la indicación del demandado, la enumeración del objeto y de los medios de la demanda, la indicación del Juzgado de Paz y el plazo de la comparecencia. El demandante no tiene que hacer fijar el día de la causa antes de notificar la citación, pues el Juzgado de Paz celebra audiencia todos los días (artículo 8 del Código de Procedimiento Civil). Plazo de la Comparecencia. Según lo que dispone el artículo 5 del Código de Procedimiento Civil, el plazo de la comparecencia es de un día franco y se aumenta en razón de la distancia que medie entre el domicilio del demandado y el asiento del Juzgado de Paz que deba conocer del asunto (artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil). Este plazo puede ser abreviado mediante auto del Juez de Paz, en los casos en que el demandante pruebe la urgencia (Art. 6 del Código de Procedimiento Civil). En todos los casos, debe indicarse en la citación el día de la audiencia, el cual es fijado al vencimiento del plazo de la comparecencia. Cuando el plazo para la comparecencia dado en la citación es inferior al establecido por la ley, si el demandado no comparece el juez ordenará que se le cite nuevamente, a expensas del demandante. Defecto.

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La situación de las partes ante el Juzgado de Paz, en lo que al procedimiento de defecto se refiere, no difiere sensiblemente de la que ocupan en la materia civil y comercial ante el Juzgado de Primera Instancia. El antiguo artículo 19 del Código de Procedimiento Civil se limitaba a declarar, tal y como lo hacía el artículo 434 del mismo código, que cuando una de las partes no comparecía el día fijado para el conocimiento de la causa, esta se juzgaría en defecto. Podía haber defecto por falta de comparecer cuando el demandado no concurría a la audiencia, o cuando el demandado, presente en la audiencia, no concluía sobre el fondo, sino sobre un incidente. Parte de la doctrina y la jurisprudencia han sido de opinión de que por la simplicidad y la celeridad del procedimiento ante el Juzgado de Paz, la causa debe ser juzgada siempre contradictoriamente, la parte que comparece, aún cuando no concluya sobre el fondo, y en consecuencia, no puede incurrir en defecto por falta de concluir, sino en defecto por falta de comparecer. Los artículos 19 y 20 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la ley 845 del 1978, han establecido un sistema similar. Si el demandado no comparece el día indicado en la citación, se fallará al fondo por sentencia reputada contradictoria, cuando la decisión es susceptible de apelación o cuando el demandado ha sido citado en su persona o en su representante legal. En cambio, será admisible la oposición, cuando se trate de sentencia en única instancia dictada en defecto. Pluralidad de Demandados. En caso de pluralidad de demandados, si uno de ellos o varios o todos no comparecen, el juez fallará al fondo, por sentencia reputada contradictoria, respecto de todos, cuando la decisión sea susceptible de apelación y cuando los demandados hayan citado a persona o a la de su representante legal. Decisión. En su sentencia en defecto, el juez adjudicará el beneficio de las conclusiones al demandante, conforme al derecho común (artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la ley 845). En efecto, el artículo 150 (Mod. por la Ley No. 845 del 15 de julio de 1978), dispone, en esencia que: “El defecto se pronunciará en la audiencia mediante el llamamiento de la causa; las conclusiones de la parte que lo requiera, serán acogidas si se encontrasen justas y reposasen en una prueba legal. Sin embargo, los jueces podrán ordenar que los documentos se depositen en secretaría, para dictar sentencia en la próxima audiencia”.

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TEMA VII. Las Excepciones. La Fianza del Extranjero. El extranjero puede, conforme a los principios generales del derecho procesal, litigar tanto como demandante o como demandado contra otro extranjero o contra un dominicano. Cuando el extranjero es demandante, el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil condiciona la intervención del extranjero en la siguiente manera: cuando el

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extranjero es demandante, tiene la obligación de garantizar al demandado dominicano el reembolso de las costas procesales y el resarcimiento de los daños y perjuicios que puedan resultar del proceso. El demandado exige el otorgamiento de esta garantía por medio de la excepción de fianza llamada fianza judicatum solvi. El artículo 166 dice expresamente lo siguiente: “El extranjero transeúnte que actúe como demandante principal o interviniente ante cualquier tribunal o juzgado de la República, que no sea un juez de paz, si el demandado lo propone antes de toda otra excepción, deberá afianzar previamente el pago de las costas y de los daños y perjuicios a que pudiere ser condenado”. Esta fianza garantiza, en primer lugar, las costas procesales y, en segundo lugar, las indemnizaciones que puedan ser otorgadas al demandado, cuando las pida reconvencionalmente. Pero no garantiza el pago de otras condenaciones que pueden ser adjudicadas al demandado en virtud de demandas reconvencionales distintas de las enunciadas. Justificación. Esta fianza se justifica en razón de que el extranjero condenado en las costas y al pago de una indemnización puede no tener en la República bienes con cuyo embargo pueda el demandado cobrar esos créditos. De no existir la fianza, el dominicano se vería obligado, para cobrarlos, a perseguir al extranjero ante el tribunal de su domicilio, lo que además de resultarle excesivamente costoso, lo expondría a que la sentencia del tribunal dominicano se le negara en el extranjero el exequátur indispensable para su ejecución.

Quien debe prestar la Fianza. La fianza aquí prevista puede únicamente ser reclamada bajo las condiciones siguientes: 1. Que se trate de un extranjero transeúnte, es decir, que no tenga domicilio en la República; 2. Que el extranjero sea demandante principal o interviniente voluntario, pero nunca si es demandado, aún cuando haya incoado una demanda reconvencional; 3. Que ese extranjero no pertenezca a un país que sea signatario de la Convención de Derecho Internacional Privado, adoptada por la III Conferencia Internacional

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Americana de 1928, en La Habana, que es conocido como Código Internacional Privado, aprobado en nuestro país por la ley 1055 del 1928, pues el artículo 383 del señalado Código, que conocemos también como Código Bustamante, dice que: “No habrá distinción entre nacionales y extranjeros, en cuanto a la prestación de fianza para comparecer a juicio”. Dicha fianza puede ser exigida al extranjero transeúnte, en todas las materias y ante todas las jurisdicciones, a menos que tenga bienes inmuebles en el país. Puede ser exigida en los asuntos comerciales ante el Juzgado de Paz, Tribunal de Tierras y en referimiento. En grado de apelación, la debe prestar el extranjero apelante, que fue demandante.

TEMA VIII. Excepciones Declinatorias. Nociones generales. Son declinatorias las excepciones que tienden a obtener que el tribunal apoderado de un proceso no lo conozca, en razón de que no es el designado por la ley. Su nombre les viene de que el litigante que propone la excepción, generalmente del demandado, declina el honor de ser juzgado por el tribunal, o de que éste, a invitación de una de las partes, o de oficio en ciertas ocasiones, declina su competencia para conocer del proceso

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Excepción de incompetencia. Noción. La excepción de incompetencia es el medio de cuestionar la competencia promovida por una parte. La excepción de incompetencia es la vía abierta al demandando que solicita la incompetencia del tribunal apoderado y designa aquel que le parece competente, conforme a las reglas de procedimiento. Esta excepción es la mayor de las maniobras dilatorias. El incidente de incompetencia supone que una jurisdicción ha sido efectivamente apoderada y que la competencia sea contestada. La competencia de la jurisdicción apoderada es un elemento constitutivo de la regularidad de la instancia. Es una excepción de procedimiento que responde a las condiciones estrictas de admisibilidad establecidas por los artículos 2 y 3 de la ley 834 del 15 de julio del 1978, que modifican ciertas disposiciones del Código de Procedimiento Civil. La preocupación del legislador ha sido la de no favorecer los incidentes dilatorios de competencia sin sacrificar el respeto de las reglas de competencia más importantes. Por estas razones se imponen condiciones estrictas de admisibilidad de la excepción de incompetencia y establece, en principio, que la discusión sobre la competencia debe responder a un debate previo, antes de avocar el fondo y cualesquiera otras causas eventuales de irregularidad o de inadmisibilidad. Pertenece en principio al demandante determinar la jurisdicción competente ante la cual él introducirá su demanda. Pero él se puede equivocar, o asimismo elegir tal vez conscientemente una jurisdicción incompetente, por comodidad o por interés, en la esperanza de que la competencia no sería objetada (la prorrogación tácita de la competencia es frecuente en la práctica). Se puede haber elegido la jurisdicción competente, pero la elección puede ser contestada, sin embargo, por el adversario y ciertamente por el juez. La contestación de la competencia, por una parte o por el juez mismo, obliga al juez a estatuir sobre la cuestión de competencia. La solución sobre los conflictos de competencia queda sujeta a las vías de recurso que el código organiza a tales fines. Clases de incompetencia. Hay dos clases de incompetencia: 1) la incompetencia absoluta, que resulta del apoderamiento de un tribunal de una naturaleza, de un grado o de un orden, que no son los determinados por la ley, en violación, por consiguiente, de una de las reglas de la competencia de atribución o ratione materiae, o de la competencia funcional, que se

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sabe, son de orden público; 2) la incompetencia relativa, que resulta del apoderamiento de un tribunal que no es el designado por la ley para conocer del asunto en razón del domicilio de la persona demandada o de la ubicación del inmueble objeto del proceso, en violación, por consiguiente, de una de las reglas de la competencia territorial o ratione personae vel loci, que son de interés privado. No obstante lo expresado, la terminología incompetencia absoluta e incompetencia relativa tiende a desaparecer del lenguaje jurídico moderno. Se usa más comúnmente los términos antes expresados de competencia de atribución y competencia territorial. Por otra parte, la regla expresada respecto de las normas de orden público o de interés privado que tradicionalmente han caracterizado la competencia de atribución y la competencia territorial no pueden ser consideradas como absolutas. En efecto, la incompetencia que resulta de la violación de una regla de competencia de atribución será suplida de oficio por el juez cuando esta regla es de orden público, esto es, porque atañe al orden, la naturaleza o al grado de las jurisdicciones, más aún ante la Corte de Apelación y la Corte de Casación; esta incompetencia podrá ser suplida de oficio si el asunto es de la competencia de un tribunal represivo, o administrativo, o escapare al conocimiento de los tribunales dominicanos. Consecuencias: Esta oposición fundamental entre los caracteres de la competencia de atribución y los de la competencia funcional, por un lado, y los de la competencia territorial, por otro lado, acarrea una diferencia, también fundamental, en el régimen respectivo de las excepciones declinatorias fundadas en la incompetencia absoluta o en la incompetencia relativa.

Objeto de la excepción. Noción de la incompetencia. La competencia es la aptitud de una jurisdicción para conocer y estatuir una pretensión determinada material y territorialmente. No hay incompetencia de la jurisdicción apoderada sino cuando la ley o una convención válida designan otra jurisdicción como competente con exclusión de aquella apoderada efectivamente. La excepción de incompetencia es el medio para cuestionar la competencia en razón de la materia o del territorio.

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Condiciones de admisibilidad de la excepción de incompetencia. La excepción de incompetencia es una excepción de procedimiento y debe, a este título, cumplir las dos condiciones de admisibilidad aplicables a toda excepción establecidas por el artículo 2 de la ley 834 citada; en efecto, debe ser promovida in limine litis, antes de toda defensa al fondo o medio de inadmisión y simultáneamente con las demás excepciones, es decir, es una condición de tiempo. La excepción de incompetencia debe cumplir las condiciones establecidas por el artículo 3 de la ley citada: quien la propone debe motivarla e indicar la jurisdicción que sería competente; es una condición de forma. La excepción de incompetencia debe ser promovida simultáneamente con las demás excepciones de procedimiento. El caso no se da sino, cuando una parte promueve varias excepciones de procedimiento. El artículo 2 de la ley 834 prohíbe que el litigante proponga las excepciones una después de otra estableciendo debates sucesivos sobre cada una de ella, que evidentemente retardan la solución del litigio. La sanción es la inadmisibilidad de las excepciones que se planteen una después de otra, cuando se establecen debates entre ellas. Así, es inadmisible la excepción de incompetencia de atribución, promovida después que una primera sentencia haya rechazado una excepción de incompetencia territorial, y es lo mismo una excepción de incompetencia promovida posteriormente a una excepción de litispendencia. Esta regla no se aplica a las demandas de comunicación de documentos, que no impiden promover a continuación una excepción de incompetencia. Esta prohibición lo que hace es jerarquizar la importancia de las excepciones y el orden en que ellas deben ser propuestas. TEMA IX. La Excepción de Litispendencia. Hay litispendencia cuando una demanda ha sido formada ante un tribunal competente, y la misma demanda, fundada sobre la misma causa, entre las mismas partes, también es llevada ante otro tribunal que es igualmente competente para conocerla. Esta situación anormal es más frecuente de lo que parece, sea que cada uno de los adversarios haya apoderado un tribunal diferente; sea que el demandante haya introducido una nueva demanda en otro tribunal, sin desistir de la primera; sea que después de la muerte de las partes en causa o de una de ellas, los herederos introduzcan

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una nueva instancia, porque ignoren que ellos están en una instancia pendiente. Para evitar gastos inútiles y para impedir sentencias contradictorias, se permite al demandado en la segunda instancia solicitar la declinatoria ante el tribunal primeramente apoderado. (Art. 28 ley 834). Condiciones para que haya lugar a litispendencia. Para que haya lugar a litispendencia, es necesario: 1. Que las dos demandas tengan el mismo objeto y se apoyen sobre la misma causa; 2. Que las dichas demandas existan entre las mismas partes; 3. Que sean llevadas ante dos tribunales diferentes, pero del mismo grado de jurisdicción, igualmente competentes. Estas son, salvo la última, las mismas condiciones que exige el artículo 1351 del Código Civil para que haya cosa juzgada. Existencia de doble demanda con el mismo objeto y con la misma causa. Para que haya litispendencia no es suficiente que dos procesos coexistan ante dos tribunales diferentes entre las mismas personas; es necesario que esta doble demanda tenga el mismo objeto y se fundamente sobre la misma causa. Es necesario además, para que haya litispendencia, que las demandas sean formadas entre las mismas partes. Es necesario todavía que en las dos instancias las partes accionen en la misma calidad. Así, no presentan el carácter de litispendencia dos instancias en rendición de cuentas, en una de las cuales una parte no figura más que como mandatario del contador demandado que es llamado en garantía, en tanto que la otra instancia está comprometida directamente contra esta misma parte en su calidad de coheredero de la persona a la cual da cuenta por los otros coherederos que accionan para el porvenir en partición de la sucesión. Pero no es necesario que ambas partes figuren nominativamente en ambas instancias. La litispendencia existe cuando una de las partes en causa en una instancia no figura nominativamente en la otra si ella está legalmente representada; ejemplo: cuando dos acreedores hipotecarios están representados por el síndico de la quiebra o en el caso donde no hay oposición entre estos acreedores y los acreedores quirografarios. Ante qué tribunal proponerlas.

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La declinatoria por litispendencia debe ser propuesta ante el tribunal apoderado en segundo término. Cuando hay litispendencia la jurisdicción apoderada en segundo lugar debe desapoderarse en provecho de la otra, si una de las partes lo solicita y si nadie lo solicita el tribunal puede hacerlo de oficio, conforme a lo establecido en el artículo 28 de la ley 834. El tribunal apoderado en primer lugar debe retener el conocimiento del proceso, ya que el error del demandante ha consistido en haber apoderado al segundo tribunal, para esta situación estamos suponiendo que las jurisdicciones apoderados son igualmente competentes y son del mismo grado. En caso de identidad de litigios el demandante debió abstenerse de incoar una demanda idéntica ante otro tribunal. Tribunales de grados diferentes. Cuando las jurisdicciones apoderadas son de grados diferentes la excepción debe promoverse ante la jurisdicción del grado inferior, de conformidad con el artículo 30 de la ley 834. En este caso no es cuestión de determinar cuál tribunal fue apoderado en primer lugar o en segundo; es necesario que el tribunal del grado inferior decline a favor del tribunal superior, porque la superioridad jerárquica se impone. Cuando en virtud de un recurso de apelación, un asunto se encuentra pendiente ante el tribunal de segundo grado, y es sometido nuevamente a una jurisdicción del primer grado, lo que procede es oponer a la nueva demanda el medio deducible de la cosa juzgada inherente a la sentencia apelada, en lugar de oponer la excepción de litispendencia; el único efecto de la apelación es suspender la ejecución de la sentencia impugnada, pero deja subsistente la autoridad de la cosa juzgada por el juez a quo. Cuando puede ser propuesta. La respuesta a la pregunta, ¿Hasta qué momento la excepción de litispendencia puede ser propuesta? No ha obtenido esta respuesta expresa en los textos y ello ha dado lugar a opiniones divergentes tanto en doctrina como en jurisprudencia. De acuerdo con una opinión la excepción de litispendencia debería, como aquella de la incompetencia relativa, ser propuesta antes de toda otra excepción o defensa, conforme al artículo 2 de la ley 834 de 1978 y al 424 del Código de Procedimiento Civil, bajo reserva de derecho de las partes de demandar en todo estado de causa, en uno de los tribunales apoderados, el sobreseimiento hasta que el otro haya estatuido. De acuerdo con otra opinión la excepción no podría ser cubierta por la defensa al fondo. Si la excepción de litispendencia no es invocada en tiempo útil, las dos instancias siguen su curso hasta que uno de los tribunales estatuya. Cuando uno de los tribunales

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estatuye, esta decisión puede ser opuesta ante el otro tribunal como teniendo la autoridad de la cosa juzgada. Efectos de la litispendencia. ¿Qué debe hacer el tribunal cuando es apoderado de la excepción de litispendencia? Según una opinión, el último tribunal apoderado debe obligatoriamente desapoderarse y enviar ante el tribunal que ha sido apoderado en primer lugar el asunto. Lo mismo debe hacerse si este último tribunal es incompetente. Sin embargo, los seguidores de esta opinión admiten que, si el primer tribunal apoderado es manifiestamente incompetente, el segundo tribunal no debería desapoderarse, sino sobreseer el conocimiento del asunto hasta que el primero se haya pronunciado sobre su competencia. De acuerdo con otra opinión, la declinatoria ante el primer tribunal apoderado no sería obligatoria más que si la competencia de este tribunal no ha sido contestada. En caso de contestación, el segundo tribunal podría rehusar la declinatoria si el se reconoce competente. De todas maneras, después de varias sentencias se ha determinado que el tribunal tiene la facultad de apreciar, según las circunstancias, si debe o no desapoderarse estableciendo cual es el mejor tribunal, en cuanto a su ubicación para solucionar la litis. Cuando el tribunal que ha sido apoderado en segundo término se reconozca competente y rehúse desapoderarse, no hay lugar más que para una demanda en reglamento de jueces. La sentencia que estatuye sobre una excepción de litispendencia es susceptible de recursos como aquella que estatuye sobre la competencia, cual que sea el objeto de la contestación. Recursos. Los recursos abiertos contra las sentencias que estatuyen sobre la excepción de litispendencia, por las jurisdicciones de primer grado, son los recursos hechos y juzgados como en materia de incompetencia, que son la impugnación y la apelación, según sea el caso. Recursos Múltiples.

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Puede suceder que dos Cortes de Apelación estén apoderadas de un mismo asunto, caso en el cual, de conformidad con el artículo 32 de la ley 834, la decisión corresponde a la Corte apoderada en primer lugar, que deberá determinar cual de las dos jurisdicciones es la más apta para conocer del asunto, de acuerdo con las circunstancias. En el caso de que ambas jurisdicciones se desapoderen la última decisión intervenida se considerará como no pronunciada (artículo 34 de la ley 834).

TEMA X. Declinatoria por Conexidad. Noción. Hay conexidad cuando dos demandas entre las cuales existen ciertas relaciones, han sido llevadas por ante dos tribunales igualmente competentes, aunque no estén pendientes entre las mismas partes. Con este motivo podrían ser pronunciadas sentencias contradictorias; no habría en la especie oposición de cosa juzgada, puesto que se trata de dos litigios distintos, sino solamente la imposibilidad de ejecutar ambas sentencias. Elementos Constitutivos de la Conexidad.

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La conexidad es el lazo que une varios asuntos y que hace que la solución de uno pueda influir en la solución del otro, de tal forma que si son juzgadas separadamente podría resultar con ello sentencias contradictorias. La conexidad tiene por efecto modificar la competencia de los tribunales. Esta modificación tiene como objetivo primordial evitar gastos y lentitudes inútiles e impedir que se dicten decisiones contradictorias, por ello se puede demandar a un tribunal la declinatoria de un asunto a otro tribunal apoderado de un asunto que le sea conexo. La determinación de si hay conexidad es ante todo una cuestión de hecho, dejada a la soberana apreciación de los jueces. A diferencia de la litispendencia, la conexidad no exige ni identidad de objeto y de causa entre dos demandas, ni la identidad de las personas. Para que la declinatoria pueda ser pedida por causa de conexidad, no es necesario, en principio, que las dos demandas tengan un mismo objeto y la misma causa. Así, ha sido decidido que hay conexidad: “… entre las demandas que dos partes han incoado respectivamente la una contra la otra, ante dos tribunales, en supresión de escritos injuriosos o difamatorios diferentes”; “... entre la acción en validez y la de radiación de una inscripción, cuando ambas se apoyen sobre el mismo título”; “... entre la demanda de pensión introducida por una mujer contra su marido y la demanda de aquel tendiente a que su mujer se reintegre al domicilio conyugal”; “... entre la acción real sobre el mérito de una inscripción hipotecaria y la acción personal sobre la validez de un embargo mobiliario, si las dos acciones tienen como base el mismo título y si el deudor hace valer contra ellas la misma excepción de liberación”; “... entre la demanda formada o introducida por el embargado en levantamiento parcial de un embargo retentivo, fundado en el motivo que no es deudor sino de una parte de la deuda, causa del embargo, y la acción intentada por el acreedor ante otro tribunal en pago total de la deuda”; “... entre los quebrados de dos establecimientos de comercio entre los cuales existía una sociedad en participación”. Hay todavía más conexidad: “... entre la demanda en partición de una sucesión comprometida por los coherederos ante el tribunal del lugar de su apertura, y la instancia en validez de un embargo inmobiliario dirigida contra los inmuebles de la sucesión por el acreedor de uno de los herederos, desde que el acreedor contesta o impugna la indivisión y sostiene que el inmueble objeto de su persecución, el cual quiere expropiar, es de la exclusiva propiedad de su deudor”; “... entre las demandas relativas a la venta de los bienes dependientes de una sucesión y en la rendición de cuentas a beneficio de inventario y aquellas en partición y liquidación de los bienes de la misma sucesión y de cualquier otra”; “… entre la acción de las víctimas de un abordaje contra los capitanes de dos navíos y la acción de uno de los capitanes contra el otro”; “... entre dos instancias de apelación, cuando una de las sentencias atacadas pronuncia condenación y la otra haya sido dictada para resolver las dificultades de la puesta en ejecución de esta condenación”;

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“… entre dos acciones distintas, una en nulidad de restablecimiento de la comunidad de esposos separados de cuerpo, la otra en impugnación del estado del hijo, pero que tenga por objeto común descartarlo de la sucesión de su abuela materna”. Son igualmente conexas: “... la acción en validez de un embargo retentivo y la acción en reivindicación de los objetos embargados retentivamente”; “… la demanda principal en restitución de piezas confiadas, entregadas para la ejecución de un mandato y la demanda en pago de los gastos ocasionados en la ejecución de ese mandato”; “... dos instancias que persigan como objeto el mantenimiento del privilegio del deudor no pagado”; “... una instancia o recurso en tercería y la instancia en homologación del experticio, cuando el experticio tiene su objeto en la sentencia misma contra la cual se recurre en tercería”. Uno de los casos más frecuentes de conexidad es aquel donde una de las partes demanda la ejecución del contrato sinalagmático y la otra parte demanda su resolución. Por el contrario, no hay conexidad: “… entre la demanda interpuesta por uno de los herederos contra otro heredero, en designación de administrador de los bienes sucesorales, en rendición de cuentas de su gestión y aquella presentada por este administrador contra terceros igualmente en rendición de cuentas de un mandato particular que le había sido otorgado al efecto del cobro de sumas debidas a la sucesión”; tampoco existe conexidad “... entre la acción en disminución del precio de un arrendamiento, por la evicción sufrida por el propietario y aquélla en nulidad de arrendamiento por incapacidad del inquilino”. No hay lugar a declinatoria por causa de conexidad: “… cuando una demanda en separación de cuerpos y una demanda en separación de bienes sean intentadas simultáneamente ante dos tribunales diferentes”; “… cuando una demanda en liquidación de la sucesión de una mujer comprende los derechos de aquella en una comunidad no liquidada, y la demanda en liquidación de esta comunidad ejercida ante tribunal diferente”; “... cuando la acción en responsabilidad intentada por un obrero contra su patrón es establecida ante un tribunal y la acción del patrón y la acción de su patrón contra la compañía en la cual él esta asegurado”. Dos asuntos pueden ser conexos, aunque las partes no sean las mismas; cuando muchas demandas son intentadas por varios individuos que tengan intereses distintos contra una misma persona, cada causa debe ser juzgada separadamente. ¿Quién puede proponer la excepción de conexidad? A diferencia de la excepción de litispendencia, que no puede ser propuesta más que por el demandado, la excepción de conexidad puede ser propuesta por las dos partes.

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El juez apoderado no puede suplir de oficio el medio de conexidad, pero puede de oficio ordenar la fusión de dos instancias pendientes en su mismo tribunal. Cuándo deben ser invocadas. La excepción de conexidad debe proponerse en los mismos términos y resolverse de la misma manera que para la excepción de litispendencia. Como habíamos señalado anteriormente, la pregunta para determinar en que momento la excepción de litispendencia debe ser propuesta no esta resuelta expresamente por los textos, y ha dado lugar a opiniones divergentes tanto en doctrina como en jurisprudencia; recordamos que una opinión sostiene que la conexidad debe ser propuesta antes de toda otra excepción o defensa al fondo, pero ha sido juzgado que la excepción de conexidad debe ser presentada in limine litis, y no puede serlo por primera vez en apelación, por el apelante que en primera instancia ha sido condenado sobre el asunto del fondo. Si la excepción de conexidad no es invocada, el procedimiento continúa su curso hasta que los tribunales estatuyan. A diferencia de lo que ocurre en materia de litispendencia, la decisión de uno de los tribunales no tiene la autoridad de la cosa juzgada en consideración al asunto conexo sometido al otro tribunal. Ante qué tribunal proponerlas. Efectos de la Excepción. La excepción de conexidad debe ser propuesta ante el tribunal que se pretenda desapoderar y no ante aquel al cual la demanda haya sido reenviada. En general, es ante el tribunal que ha sido apoderado en segundo lugar que la excepción de conexidad debe ser promovida, a los fines de obtener la declinatoria ante el tribunal ya apoderado de un asunto conexo; sin que haya lugar a investigar cuál de las dos demandas tiene el carácter de principal. Pero esta regla no debe ser interpretada rigurosamente, por una parte, la declinatoria puede ser pedida al tribunal apoderado en primer lugar, si el procedimiento esta más avanzado ante el segundo tribunal apoderado o si la segunda demanda es principal con relación a la primera (...) o todavía más en el caso donde el segundo tribunal fue apoderado de una tercera acción conexa a las dos primeras. Cuando uno de los asuntos es llevado ante un tribunal de derecho común y el otro ante un tribunal de excepción, es necesario siempre que ambos asuntos sean fusionados ante el tribunal del derecho común, aún cuando este haya sido apoderado en último término.

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La excepción de conexidad no puede ser propuesta más que en tanto las dos instancias cuya coexistencia sirve de base a la excepción estén pendientes ante jurisdicciones del mismo grado. La declinatoria por conexidad no es jamás obligatoria para el tribunal. Debe ser rechazada todas las veces que el tribunal ante el cual se pida la declinatoria sea incompetente ratione materiae para conocer del asunto. Pero si la incompetencia es relativa no habría obstáculo a la declinatoria. La declinatoria debe igualmente ser rechazada cuando el primer juez apoderado no pueda conocer más que de una parte del asunto. De esta manera, el tribunal de la apertura de orden, no puede ser desapoderado bajo pretexto de conexidad, por la oposición promovida contra un crédito cuya existencia es objeto de una contestación anteriormente comprometida ante otro tribunal. Tribunales de grados diferentes. Si un asunto pendiente ante una jurisdicción del primer grado es conexo con otro asunto pendiente ante otra jurisdicción de segundo grado, es imposible oponer la excepción de conexidad ante la jurisdicción apoderada en último lugar. Las normas que establecen el doble grado de jurisdicción son de orden público y su violación entraña una incompetencia absoluta. De todo lo dicho anteriormente, resulta que el tribunal de primer grado es incompetente de manera absoluta para conocer de un asunto que se encuentra pendiente de apelación. Recíprocamente la jurisdicción del segundo grado es incompetente de manera absoluta para conocer de un asunto que no ha pasado por primer grado. El artículo 30 de la ley 834 del 1978 establece expresamente que cuando las jurisdicciones apoderadas no son del mismo grado, la excepción de litispendencia o de conexidad, no puede ser promovida más que ante la jurisdicción del grado inferior.

Recursos. Los recursos abiertos contra las sentencias que estatuyen sobre la excepción de litispendencia, por las jurisdicciones de primer grado, son los recursos hechos y juzgados como en materia de incompetencia, que son la impugnación y la apelación, según sea el caso. Clases de recursos múltiples. Puede suceder que dos Cortes de Apelación estén apoderadas de un mismo asunto, caso en el cual, de conformidad con el artículo 32 de la ley 834, la decisión

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corresponde a la Corte apoderada en primer lugar, que deberá determinar cual de las dos jurisdicciones es la más apta para conocer del asunto, de acuerdo con las circunstancias. En el caso de que ambas jurisdicciones se desapoderen la última decisión intervenida se considerará como no pronunciada (artículo 34 de la ley 834).

TEMA XI. Procedimiento de Excepciones Declinatorias. Cómo son propuestas. La excepción declinatoria debe ser propuesta, a pena de inadmisibilidad, simultáneamente y antes de toda sentencia al fondo o fin de inadmisión; se procederá de igual forma cuando las reglas invocadas en apoyo de la excepción sean de orden público. El artículo 3 de la ley 834, de fecha 15 de julio de 1978, que modifica algunas disposiciones en materia de procedimiento civil señala que: la incompetencia promovida por las partes, el que pretenda que la jurisdicción apoderada es incompetente y promueva

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esta excepción, deberá a pena de inadmisibilidad, motivarla y hacer conocer en todos los casos ante cuál jurisdicción ella demanda que sea llevado. Sentencias sobre las Excepciones Declinatorias. En nuestro derecho las sentencias y las excepciones declinatorias primero estuvieron regidas por las disposiciones del artículo 172 del Código de Procedimiento Civil. Según una opinión, el artículo 172 formulaba una simple invitación para no retrasar sus sentencias sobre la demanda declinatoria hasta tanto el asunto estuviera en estado de recibir fallo, pero, si el fondo estaba en estado y si las partes habían concluido al fondo, el tribunal podía estatuir sobre el todo por una sola y misma sentencia a condición de que fuera por disposiciones distintas. Pero otra parte de la doctrina entendía que el tribunal estaba obligado a pena de nulidad a estatuir por dos sentencias distintas, una sobre la declinatoria y la otra sobre el fondo, entendían que no podían estatuir por una sentencia, aunque fuera por disposiciones distintas. Para ellos esta era la intención del legislador que al redactar el artículo 172 quiso dar a las partes el tiempo de preparar sus defensas al fondo. La sentencia que estatuía sobre la declinatoria no debía contener otra decisión aunque esta fuera extraña al fondo. Así, era nula para ellos la sentencia que al rechazar una excepción declinatoria ordenaba la suspensión de trabajos comenzados y disponía la fijación de audiencia para conocer el fondo. Entre nosotros la discusión carece de interés, pues por la modificación introducida al Código de Procedimiento Civil por la ley 834 del 15 de julio del 1978, el asunto quedó resuelto al modificar esta ley el artículo 172 pues la ley en su artículo 4 dice lo siguiente: “El juez puede, en la misma sentencia, pero por disposiciones distintas, declararse competente y estatuir sobre el fondo del litigio, salvo poner previamente a las partes en mora de concluir al fondo en una próxima audiencia a celebrarse en un plazo que no excederá de 15 días a partir de la audiencia”. Asimismo, el artículo 5 dice: “Cuando el juez no se pronuncie sobre el fondo del litigio, pero la determinación de la competencia depende de una cuestión de fondo, el juez debe en el dispositivo de la sentencia estatuir sobre esta cuestión de fondo y sobre la competencia sobre disposiciones distintas”. De lo anterior resulta que cuando se solicita o se propone una excepción declinatoria, el juez puede acumular todos los incidentes para fallarlos conjuntamente con el fondo y esto va en beneficio del proceso, puesto que cuando el juez se ve obligado, como proponía la doctrina, a estatuir por sentencias distintas, cada incidente era lo mismo

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que eternizar el proceso; conforme al texto de los artículos citados la celeridad del proceso sale gananciosa, pues el juez puede, acumulando los incidentes con el fondo, fallarlos, como se ha dicho, por una sola y misma sentencia, pero por disposiciones distintas. Si analizamos el aspecto de las disposiciones distintas no hay diferencia a mi modo de ver entre la doctrina anterior a la reforma y el estado actual de nuestro derecho, pues una sentencia debe tener motivos para cada uno de los ordinales de su dispositivo y debe entenderse que cada ordinal constituye en sí mismo una sentencia, por lo que cada uno de los ordinales puede ser objeto de apelación, siendo esta la realidad, ha sido muy feliz la reforma introducida por la ley 834 al Código de Procedimiento Civil porque está comprobado que no hay una diferencia sustancial entre lo que diga una sentencia independiente y lo que diga una sentencia sobre varios asuntos por ordinales distintos. La Incompetencia pronunciada de oficio. Según el artículo 20 de la ley 834, la incompetencia puede ser pronunciada de oficio en el caso de violación a una regla de competencia de atribución, cuando esta regla es de orden público y entraña una facultad excepcional del juez. De acuerdo con el artículo 21 de la misma ley, en jurisdicción graciosa el juez puede declarar de oficio su incompetencia territorial. En materia contenciosa solo podrá declararla cuando se trate de litigios relativos al estado de las personas o en los casos en que se atribuya competencia a otra jurisdicción. En lo referente a la competencia de atribución, establecida en el artículo 20, ya citado, no se ha establecido ninguna enumeración, lo que quiere decir que su único límite es que la competencia de atribución sea de orden público. En lo relativo a la competencia territorial, el juez no puede declarar de oficio su incompetencia más que en los casos limitativamente señalados por el artículo 21, según el cual en materia graciosa, el juez siempre puede declarar de oficio su incompetencia territorial, ya que por la naturaleza misma de la jurisdicción graciosa, se podría no escoger a un juez imparcial y porque además no existe una parte adversa que pueda solicitar la incompetencia.

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TEMA XII. Las Nulidades. Concepto. Generalidades. Cuando la cuestión de competencia ha sido resuelta, importa entonces adelantar la litis sobre el fondo, verificar si la instancia ha sido regularmente introducida. Toda nulidad del emplazamiento o acto de procedimiento quedará cubierta, conforme al artículo 35 de la ley 834, si quien la invoca ha hecho valer, con posterioridad al acto criticado, defensas al fondo u opuesto un medio de inadmisión, sin promover la nulidad. Esta disposición no debe, por otra parte, ser interpretada literalmente; una nulidad, en efecto, no puede ser cubierta más que en tanto ella sea conocida o que haya podido

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serlo y, en consecuencia, la renuncia al derecho de prevalerse no podría resultar más que de un hecho posterior al acto atacado en nulidad, es entonces necesario distinguir entre el acto introductivo de instancia, cuyos vicios quedan cubiertos por las defensas o excepciones, y los otros actos de procedimiento intervenidos en el curso de la instancia, cuyas irregularidades no pueden ser cubiertas por los medios producidos antes de que ellos existan y que no serían cubiertos sino por actos posteriores que impliquen renuncia al derecho de demandar la nulidad. El artículo 36 de la ley 834 señala: procedimiento ya hechos deberán ser inadmisibilidad, de los que no hayan comparecencia para proponer la nulidad nulidad”.

“Todos los medios de nulidad contra actos de invocados simultáneamente bajo pena de sido invocados en esta forma. La mera de un acto de procedimiento no cubre esa

El artículo 37 de la ley 834, podríamos decir que sintetiza los comentarios del antiguo artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice que: “Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo por vicios de forma si la nulidad no esta expresamente prevista por la ley, salvo en caso de incumplimiento de una formalidad sustancial o de orden público. La nulidad no puede ser pronunciada sino cuando el adversario que la invoca pruebe el agravio que le causa la irregularidad, aun cuando se trate de una formalidad sustancial o de orden público”. El artículo 38 dice: “La nulidad quedará cubierta mediante la regularización ulterior del acto si ninguna caducidad ha intervenido y si la regularización no deja subsistir ningún agravio”. El régimen de las nulidades se aplica a los actos de procedimiento en el sentido estricto, esto es, todos los actos de procedimientos judiciales y extrajudiciales preparados por las partes o a nombre de estas, por los abogados, secretarios, alguaciles y también las formalidades anteriores a los debates, como por ejemplo, la comunicación al ministerio público. Las nuevas disposiciones contenidas en la ley 834 distinguen las nulidades de forma de las nulidades de fondo, distinción que aparece por primera vez en Francia por el decreto del 20 de julio del 1972, incorporadas luego al nuevo código. Estas nulidades están regidas por normas y principios diferentes: se considera que una nulidad de forma es menos grave que una nulidad de fondo, por cuya razón, para estas últimas rige un estatuto más severo. El legislador modificó felizmente la materia de las excepciones de “nulidad de los actos de procedimiento por vicios de forma”, generalizando la necesidad del agravio que

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la jurisprudencia rehúsa aplicar a aquellas irregularidades que caen sobre formalidades sustanciales, pero innova considerablemente al agregar a la categoría de las nulidades por vicio de forma, la categoría de nulidades por “irregularidades de fondo”, que se compone de tres suertes de faltas: falta de capacidad, falta de poder para representar a una persona moral o de un incapaz, falta de capacidad o de poder de una persona para representarle en justicia. Nulidades de forma de los emplazamientos y actos de procedimiento. Los artículos 35 al 38, ambos inclusive, de la ley 834 del 1978, regulan lo relativo a las nulidades de forma de los actos de emplazamiento y de procedimiento. Las nulidades que deben ser propuestas antes de toda excepción o defensa son las que se refieren a irregularidades de forma del acto de emplazamiento o de procedimiento. No hay que distinguir entre las nulidades sustanciales, resultantes de la omisión de una formalidad que debe ser comprobada por el acto mismo y las que no tienen este carácter. Así, deben ser propuestas antes de toda defensa al fondo: (1) la nulidad de forma de un pedimento en perención de instancia; (2) la nulidad de una citación o emplazamiento, resultante de que el alguacil no ha declarado que el vecino al cual le entregó la copia, la haya firmado en el original; (3) la irregularidad que resulta de que el ministerial actuante en interés de una de las partes, se entregue el mismo como mandatario de la parte adversa, copia de las piezas que debe notificar. Sin embargo, las nulidades de orden público caen bajo la aplicación del artículo 37 de la ley 834, y pueden ser propuestas en todo estado de causa y después de las defensas al fondo. Por ejemplo: (...) la nulidad de una medida de instrucción en razón de la incompetencia del juez que la dictó; (...) la nulidad resultante de que una sentencia de divorcio dictada en defecto por falta de comparecer no hubiera sido notificada por alguacil comisionado. Las nulidades de orden público no caen en las previsiones del artículo 35 de la ley 834 y, en consecuencia, pueden ser propuestas en todo estado de causa y después de las defensas al fondo. Nulidades intrínsecas o de fondo. Estas nulidades están regidas por reglas más estrictas que las nulidades por vicio de forma. En efecto, contrariamente a lo que sucede con las nulidades de forma, las nulidades de los actos de procedimiento por vicios de fondo son enumeradas expresamente por el artículo 39 de la ley 834 del 1978.

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Conforme a las disposiciones legales del artículo 39 citado, son nulidades de fondo que afectan la validez de los actos de procedimiento: 1) La falta de capacidad para actuar en justicia; 2) La falta de poder de una parte o de una persona que figura en el proceso como representante, ya sea de una persona moral, o de una persona afectada de una incapacidad de ejercicio; 3) La falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de una parte en justicia. El primero de los casos se refiere a la capacidad de goce que tienen todas las personas para actuar en una instancia, sea como demandante, demandada o interviniente. El segundo de los casos previstos es de una parte o una persona que no puede, por sí misma, actuar en justicia (menor, interdicto, etc.). El tercer caso citado es la falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de una parte en justicia, se incluyen los casos de representación ad-litem. Se trata del caso de una persona, física o moral que, teniendo capacidad para actuar en justicia, es asistida por un representante, sea porque está obligada a ello o porque así lo desee. Las nulidades de fondo de los actos de procedimiento están previstas, expresamente, en los artículos 39 al 43, ambos inclusive, de la ley 834 del 1978.

TEMA XIII. Las Excepciones Dilatorias. Principios Generales. En qué consisten. Son dilatorias las excepciones que tienen a que una de las partes obtenga un plazo que le permita adoptar una decisión. Procuran, en consecuencia, suspender el proceso durante cierto tiempo. Las excepciones dilatorias son aquellas que llegado el momento, el demandado puede hacerlas valer, si las tiene, en el curso del procedimiento y tienden a diferir la solución del litigio.

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El Código de Procedimiento Civil (artículo 174 y siguientes) ha previsto dos excepciones dilatorias: 1. Aquella que establece el plazo para hacer inventario y deliberar; 2. La excepción de garantía. Sin embargo, el artículo 187, de acuerdo con los términos del cual, el heredero, la viuda, la mujer divorciada o separada de cuerpo pueden no proponer sus excepciones dilatorias sino después de haber transcurrido los plazos para hacer inventario y deliberar; esto parece implicar la existencia de otras excepciones dilatorias. Excepciones Dilatorias. Se ha considerado como excepciones dilatorias todos los medios que tienen por objeto procurar al demandado un plazo para producir sus medios de defensa porque el no puede defenderse en ese momento, y tiene el derecho de gozar de un plazo. Tales serían: 1) la excepción de excusión prevista en los artículos 2021 y 2022 y por el artículo 2170 del Código Civil; 2) la excepción de división prevista por el artículo 2026. La excepción es una forma de las obligaciones. Pero esta forma tan amplia ha sido descartada. Aquel que tiene una excepción tiene también un medio de defensa; es igual para aquel que puede invocar en beneficio de división y el beneficio de excusión. Existen, sin embargo, dos casos previstos en los artículos 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se encuentran verdaderas excepciones dilatorias, a saber: 1. El caso del artículo 1225 del Código Civil, donde el heredero del deudor de una deuda indivisible, citado y requerido por la totalidad, requiere un plazo a los fines de poner en causa a sus coherederos; 2. Aquel del artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual la parte que ha obtenido ganancia de causa en lo posesorio tiene el derecho de alegar sobre la acción petitoria de su adversario y proponer la liquidación del pago de las costas producidas ante el Juez de Paz; La jurisprudencia ha reconocido expresamente el carácter de excepción dilatoria en la excepción del artículo 27, y decidió que la misma tiene que ser propuesta in limine litis.

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La demanda en aplazamiento de causa y la demanda de sobreseimiento no son excepciones dilatorias que deben ser propuestas antes de toda defensa al fondo. El juez apreciará soberanamente si debe o no decidir sobre el pedimento. La demanda en comunicación de documentos hace inadmisible la demanda de sobreseimiento. No se trata aquí sino de dos excepciones dilatorias establecidas por los artículos 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y solamente desde el punto de vista de las reglas de forma a las cuales ellas están sometidas. Las reglas de fondo de la excepción dada a los fines de hacer inventario y deliberar han sido expuestas en lo que concierne a la mujer común en bienes (comunidad); en lo que concierne al heredero (sucesión) y en aquellas relativas a la excepción de garantía (venta). Excepción para hacer inventario y deliberar. Heredero. Esposa común en bienes. El heredero, la viuda, la mujer divorciada o separada en bienes, emplazada como común, tienen tres meses desde el día de la apertura de la sucesión o disolución de la comunidad, para hacer inventario y cuarenta días para deliberar (Código de Procedimiento Civil artículo 174). Emplazados en el curso de este plazo pueden demandar la suspensión de las persecuciones hasta tanto este plazo expire, a los fines de disponer del tiempo de decidir sobre la aceptación o no de la sucesión o de la comunidad libremente y sin presiones. Las excepciones dilatorias no se justifican si el heredero o la mujer común en bienes hubiesen tomado su decisión antes de la expiración del plazo, el procedimiento entonces puede empezar o continuar contra ellos inmediatamente si han aceptado la sucesión o la comunidad de la misma forma que termina definitivamente si ellos han renunciado. La excepción dilatoria no es útil sino a los herederos embargados, que solo pueden ser perseguidos antes de haber aceptado. Para los herederos que no tienen posesión la excepción carece de utilidad por dos razones; primero, o bien han obtenido el envío en posesión habiendo así tomado su decisión, lo hace inadmisible a oponer su excepción o bien no lo han pedido y están al abrigo de toda acción judicial que pudiera dirigirse contra ellos en sus calidades de sucesores. Destinada a proteger al heredero o a la mujer común en bienes contra un procedimiento que los obligaría a tomar una decisión prematura, la excepción dilatoria del artículo 174 no tendrá justificación si la acción intentada no tratara más que de las medidas conservatorias que el heredero o la mujer común en bienes pueden provocar sin tomar su decisión.

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Si el plazo resultare insuficiente el juez puede acordar un nuevo plazo (Código Civil artículo 798). La excepción dilatoria debe ser pedida. Ella no puede ser suplida de oficio por el tribunal y debe ser promovida en la misma forma que las nulidades. La excepción dilatoria debe ser propuesta antes de toda defensa al fondo (artículo 2 de la ley 834 del 15 de julio del 1978), pero no queda cubierta por la excepción de fianza judicatum solvi, ni por la excepción de nulidad. La excepción dilatoria debe ser propuesta antes de la excepción declinatoria de incompetencia. El artículo 2 de la ley 834 del 15 de julio del 1978, que deroga el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, prescribe proponer las excepciones dilatorias conjuntamente, pero el artículo 187, agrega que el heredero la viuda y la mujer divorciada o separada, pueden no proponer sus excepciones dilatorias, sino después de haberse extinguido el plazo para hacer inventario y deliberar. Es necesario señalar que la excepción dilatoria que resulta del plazo para hacer inventario y deliberar quedaría cubierta por la presentación de otra excepción dilatoria y especialmente la excepción de garantía. Los jueces tienen la facultad de acumular con el fondo la excepción dilatoria y de estatuir sobre todo por una sola y misma sentencia. Las sentencias dictadas sobre las excepciones están sujetas a las mismas vías de los recursos que las sentencias que estatuyen sobre el fondo.

Excepción Dilatoria de Garantía. Casos en los cuales hay lugar a la excepción dilatoria de garantía. La demanda en garantía da lugar a la excepción dilatoria de garantía; cuando el plazo dado al garantizado y aquel dado al fiador para comparecer no coinciden. Si los plazos expiran el mismo día los dos asuntos serán llevados a la audiencia y el tribunal dispondrá la fusión, pero cuando el plazo dado al garante para comparecer no ha expirado, al momento en que el garantizado debe comparecer, aquel, el garantizado puede constreñir al demandante a suspender el procedimiento y le denuncia la demanda en garantía que el ha incoado.

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En la práctica, la excepción en garantía es raramente invocada, la excepción carecería de interés práctico, ya que si el día fijado en el avenir y notificado por el abogado de la demandante, el tribunal no juzga el asunto; ahora bien, si así ocurre, el día de la citación el asunto es simplemente enrolado en su turno, el tribunal concederá un plazo más o menos largo que transcurre antes del fondo, el demandado dispone de todo el tiempo para llamar a su garante, sin tener que invocar la excepción dilatoria. Pertenece al demandante contestar la excepción cuando es promovida, sosteniendo sea que el fiador no ha sido llamado en el plazo, sea que no hay lugar a garantía, sea que la excepción ha quedado cubierta porque el demandado ha concluido al fondo. El juez tiene la facultad de rechazar la excepción dilatoria cuando la demanda en garantía le parezca inútil, de igual manera en todos los casos en los que las partes estén de acuerdo. Forma en que la excepción dilatoria de garantía debe ser propuesta. La declaración del demandado que ha incoado la demanda en garantía, es hecha por acto de abogado a abogado, sea en el acto de constitución de abogado, sea por acto separado. La ley no obliga al demandado a dar copia al demandante del acto de emplazamiento, citación de garantía y de los plazos justificativos. El demandado solo esta obligado a justificar la demanda en garantía. El momento en el que el demandado esta obligado a justificar su demanda en garantía no está fijado de manera precisa por los textos. Por ello algunos autores proponen acordar al garantizado para la justificación de su demanda, el tiempo necesario que le permita recibir el original del emplazamiento, calculando el tiempo a razón de un día por cada kilómetros, entre su domicilio y el de su fiador. Otros no acuerdan sino el plazo del artículo 175, es decir el plazo de la octava, más el plazo de la distancia y otras proponen dejarlo a la apreciación del tribunal; en la práctica esta última opinión es la que ha prevalecido. El demandado no está obligado a dar copia a la demanda en garantía al demandante; el demandante, para ganar tiempo pretende haber accionado en garantía sin haberlo hecho, esta maniobra lo expone a una acción en daños y perjuicios.

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El garantizado que produce en su comparecencia a la audiencia para la cual fue citado, el original de la demanda en garantía, tiene el legítimo derecho de solicitar que la audiencia sea sobreseída hasta la expiración del plazo dado al fiador para comparecer. Sin embargo, el sobreseimiento no debe ser acordado al demandado que declare en audiencia que va a intentar una demanda en garantía. Por otra parte, no hay lugar a admitir las cuestiones prejudiciales de un apelante tendentes a reenvío de un asunto hasta que perimen los plazos previstos por la ley para el establecimiento de un intimado llamado en garantía cuando se trate de una garantía simple y donde no existe un lazo de derecho entre la acción principal y la acción en garantía. En el Juzgado de Paz y el Tribunal de Comercio es por declaración verbal en audiencia que el demandado hace conocer la demanda en garantía que ha incoado. En cual momento debe proponerse la excepción dilatoria de garantía. La excepción debe proponerse antes de toda defensa al fondo (Art. 2, ley 834 del 1978). Si la excepción de garantía concurre con la excepción para hacer inventario y deliberar, la de garantía puede proponerse después de la expiración de los plazos que resulten de la segunda. La excepción dilatoria de garantía puede acumularse con el fondo y decidirse conjuntamente con este. El papel del fiador y el del garantizado en la instancia difieren según se trate de garantía formal o de garantía simple. Garantía Formal. El papel del garante: En la garantía formal el garante puede siempre tener la causa y los hechos del garantizado, sin que se pueda impedírselo o forzarlo. Asumiendo la responsabilidad del garantizado, se obliga en forma irrevocable a reparar o pagar las condenaciones pronunciadas. Por el contrario, el garante puede contestar la demanda principal sin perder el derecho a rechazar la demanda en garantía. El garante puede hacer valer y proponer todas las excepciones y las defensas en la demanda que el garantizado había descuidado invocar. Puede, asimismo, oponer la excepción de incompetencia relativa que el

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demandado habría cubierto descuidando invocarla in limine litis. Sin embargo, no puede invocar la excepción de incompetencia ratione personae del garantizado cuando ha quedado cubierta por este no proponerla in limine litis. El demandante principal puede concluir directamente contra el fiador que ha hecho causa común con el garantizado. Pero no puede concluir directamente contra él en apelación si no lo hizo en primera instancia. Garantía Simple. En la garantía simple el fiador interviene sin tomar para sí el hecho y las causas de las garantías. La razón es que este está obligado personalmente, el debe entonces enfrentar personalmente hacia el demandante. Una vez instruida la demanda en garantía tiene que ser fusionada con la demanda principal, a menos que el demandante principal decida que no ha lugar a la demanda en garantía o que el recurso es tardío. En principio, el garantizado no esta obligado a las costas más que si el fiador es insolvente. Pero ni el afianzado ni el fiador pueden protestar el hecho de que el juez lo condene al pago solidario de las costas. El demandante principal que sucumbe debe ser condenado al pago de las costas, comprendidas en ellas las de la demanda en garantía.

TEMA XIV. Los Medios de Inadmisión. Nociones Generales. La acción en justicia debe ser declarada irrecibible cuando por negligencia se ha impedido que se realice el vínculo jurídico de instancia. La irrecibibilidad es una sanción a la inobservancia de una prescripción legal de orden público, que consiste en declarar que el tribunal no tiene conocimiento de la acción, ya sea porque ésta ha sido ejercida fuera de plazo legal o que el tribunal no ha sido debidamente apoderado, o porque la excepción propuesta ha sido invocada indebidamente.

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Es innecesario el examen de los medios que resultan de la inobservancia de los plazos en los cuales deben ser ejercidas las vías de recurso; de los que resultan de la ausencia de acto, como ocurre cuando el demandante o el apelante no deposita el acto introductivo de la demanda o el acto de la apelación acompañado de la sentencia impugnada. Así ocurre, por ejemplo, cuando el medio es la consecuencia del hecho de que la apelación recae sobre una sentencia dada en último recurso o cuando la apelación ha sido hecha de una manera diferente a la prevista. También se hace innecesario el examen del medio si la excepción de incompetencia, aún cuando fuere de orden público, ha sido invocada después de las conclusiones al fondo o después de haberse propuesto un fin de inadmisión. La declaración de inadmisibilidad supone, por el contrario, una ponderación de los medios propuestos, tal como la falta de calidad, la falta de interés, la prescripción, el plazo prefijado y la cosa juzgada. Los fines de inadmisión han sido definidos como medios de defensa utilizados por un litigante para oponerse, sin contestar directamente el derecho alegado por su adversario, a la demanda interpuesta en su contra, procurando que ésta sea declarada inadmisible. El artículo 44 de la Ley No. 834 establece que “Constituye una inadmisibilidad todo medio que tienda a hacer declarar al adversario inadmisible en su demanda, sin examen al fondo, por falta de derecho para actuar, tal como la falta de interés, la prescripción, el plazo prefijado, la cosa juzgada”. Resulta de esta definición que los fines de inadmisión son medios de naturaleza mixta que se sitúan entre las defensas al fondo y las excepciones. Los fines de inadmisión procuran hacer fracasar la demanda del mismo modo que las defensas al fondo; pero no permiten, como tampoco lo permiten las excepciones, que se discuta el derecho sobre el que la demanda se fundamenta. Diferencia entre excepciones y fines de inadmisión. Se podría decir que la diferencia fundamental entre las excepciones y los medios de inadmisión se halla en el hecho de que la excepción paraliza la acción, detiene el procedimiento sin penetrar el fondo. Se pretende demostrar con la excepción que el procedimiento es incorrecto o, al menos, que debe suspenderse. El fin de inadmisión hace caer, por el contrario, el proceso. El efecto del fin de inadmisión no es paralizar el proceso como lo hace la excepción. La excepción procura

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suspender para que se corrija lo que hay de irregular a fin de reanudar. La inadmisión procura, por el contrario, hacerlo caer. Si el fin de inadmisión es acogido se hará necesario una nueva instancia, si es posible. El fin de inadmisión es un medio que procura el rechazo de la acción sin atacar el procedimiento. La excepción ataca, por el contrario, el procedimiento. El fin de inadmisión no ataca el derecho pretendido. La defensa al fondo ataca, por el contrario, el derecho alegado. El fin de inadmisión tiene por objeto negar al demandante el derecho de acción. Corresponde a quien invoca la inadmisión probar la falta de derecho para actuar de su adversario. Como las defensas al fondo y las excepciones de nulidad por irregularidades de fondo, los fines de inadmisión pueden ser propuestos en todo estado de causa. En efecto, el artículo 45 de la ley 834 del 1978 establece que “Las inadmisibilidades pueden ser propuestas en todo estado de causa, salvo la posibilidad para el juez de condenar a daños y perjuicios a los que se hayan abstenido, con intención dilatoria, de invocarlas con anterioridad”. La intención dilatoria es apreciada soberanamente por los jueces del fondo. Tal y como ocurre en las nulidades de fondo, los fines de inadmisión deben ser acogidos sin que se tenga que justificar un agravio, aún cuando la inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa. El artículo 46 dispone, en efecto, que “Las inadmisibilidades deben ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un agravio y aún cuando la inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa”. Algunos autores distinguen los fines de inadmisión del procedimiento y los fines de inadmisión ligados al fondo. Los de procedimiento son, según éstos, aquellos que tienden a hacer la descartar la demanda porque la acción no ha sido ejercida en condiciones regulares desde el punto de vista del procedimiento (Solus et Perrot, T.I, No. 316). Estos fines de inadmisión son deducidos de la falta de interés del demandante, o de la expiración del plazo de que se disponía para actuar. Los fines de inadmisión ligados al fondo, en cambio, son aquellos que tienden a impedir el acto de hacer valer el derecho que sirve de fundamento a la demanda, como resulta, por ejemplo, de la inadmisibilidad deducida de la cosa juzgada, de la inconducta notoria de la madre o de la disparidad de grupos sanguíneos en la acción en investigación de paternidad natural.

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La falta de calidad es igualmente sancionada por un fin de inadmisión ligado al fondo. Si se pretende que quien actúa en justicia no puede justificar un interés directo y personal y el medio es acogido, la sentencia que lo sanciona es una decisión de fondo. La parte perdidosa no podría alegar en segundo grado que se le violó su derecho de defensa. La investigación de paternidad natural no pertenece, por ejemplo, más que al hijo y, durante su minoridad, a la madre; si el presunto padre opone a la acción del hijo la falta de calidad y ésta es rechazada, la sentencia tendrá que acoger en el dispositivo la demanda y declarará al demandado padre natural. Si, por el contrario, el fin de inadmisión es acogido, la pretensión al fondo es rechazada. Las disposiciones del artículo 44 de la ley No. 834 no son limitativas. En efecto, la última parte del artículo 46 de la ley comentada indica que el artículo 44 no es limitativo y que, por lo tanto, otros casos distintos a los señalados en este artículo podrían dar lugar a inadmisibilidades. Las inadmisibilidades podrían provenir no sólo de la ley sino también de la convención. El artículo 46 de la ley 834 del 1978 establece que “Las inadmisibilidades deben ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un agravio y aún cuando la inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa”. Los fines de inadmisión de orden público. Cuando los fines de inadmisión tienen un carácter de orden público, deben ser invocados de oficio. El artículo 47 de la ley 834 comentada expresa que “Los medios de inadmisión deben ser invocados de oficio cuando tienen un carácter de orden público, especialmente cuando resultan de la inobservancia de los plazos en los cuales deben ser ejercidas las vías de recurso. El juez no puede invocar de oficio el medio de inadmisión resultante de la falta de interés”. Los jueces deben cuidar que los principios sean respetados so pena de permitir la violación de una regla de orden público. Las reglas de procedimiento tienen, en efecto, un carácter imperativo y éstas no dejan, en consecuencia a la voluntad de los litigantes, por ejemplo, la selección de la jurisdicción que deben apoderar ni las formalidades que deben cumplir. El texto comentado hace énfasis en el deber de los jueces de invocar de oficio el fin de inadmisión que resulta de la inobservancia de los plazos en que deben ser ejercidas las vías de recurso.

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Es de orden público el fin de inadmisión que resulta de la apelación de un fallo preparatorio. En efecto, el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil dispone que “De los fallos preparatorios no podrá apelarse, sino después de la sentencia definitiva y conjuntamente con la apelación de ésta...”. Debe de ser invocado de oficio el medio que resulta de la inadmisión de la apelación de una sentencia rendida en último recurso, así como el medio fundado en que la apelación ha sido hecha en una forma diferente a la prevista. Respecto a este último ejemplo, la Cámara Civil de nuestra Suprema Corte de Justicia declaró inadmisible un recurso de casación mediante sentencia de fecha 12 de febrero de 1998, B. J. No. 1047, Pág. 71, sobre la base de que el acto de alguacil mediante el cual se emplazó al recurrido, no fue notificado a persona, ni a su domicilio, sino en el estudio de su abogado. La Suprema Corte de Justicia dio como motivo: “... que las formalidades requeridas por la ley para interposición de los recursos son sustanciales y no pueden ser substituidos por otros; que la inobservancia de esas formalidades se sanciona con la inadmisibilidad del recurso, independientemente de que la misma haya causado o no agravio al derecho de defensa de la parte que lo invoca...”. Esa misma sentencia expresa que “el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad de los emplazamientos que no han sido hechos de conformidad con el artículo 68 del mismo Código; que esta disposición que es aplicable en toda materia que no haya sido excluida de manera expresa, dispone que los emplazamientos deben notificarse a la misma persona o en su domicilio...; que si el recurrido comparece en la forma que indica el párrafo final del artículo 36 de la Ley No. 834 de 1978, de aplicación general, con el propósito de invocar la irregularidad del emplazamiento, y por tanto su inefectividad, debe hacerse derecho al pedimento...”. Esta decisión de nuestra Suprema Corte de Justicia, se corresponde con una sentencia de la Corte de Casación francesa, que declaró inadmisible el recurso de apelación que debió haber sido hecho mediante notificación a persona o domicilio del intimado, y se hizo en la secretaría del tribunal (civil 2°, 11 Juillet 1977, Bull II, No. 182, p. 128). La Corte de Casación francesa no considera como viciado en la forma un acto de apelación que no haya sido hecho de la manera prevista por la ley, sino que decide que el recurso es inadmisible por ausencia de acto. Una situación similar a la anterior ocurre cuando no se cumple con la formalidad de la apelación de las sentencias en incidente de embargo inmobiliario. En este sentido, el artículo 732 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Se notificará la apelación

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en el domicilio real o electo del intimado, notificándose al mismo tiempo al secretario del tribunal, quien deberá visar el acto. El acto de apelación contendrá los agravios; todo esto a pena de nulidad”. El acto de apelación debe ser, además de las otras diligencias ordenadas, notificado al secretario del tribunal y visado por éste, de lo contrario el recurso será irrecibible. Debe ser pronunciada de oficio la inadmisibilidad de orden público que resulta de las disposiciones que prohíben los recursos contra las sentencias sobre incidentes en materia de embargo inmobiliario. El artículo 730 del Código de Procedimiento Civil, establece que “no serán susceptibles de ningún recurso las sentencias sobre nulidades de forma del procedimiento, anteriores o posteriores a la publicación del pliego de condiciones, ni las que deciden sobre la demanda de subrogación contra la parte que ejecute el embargo, siempre que no se hubiese intentado por causa de colusión o de fraude, ni las que, sin decidir sobre los incidentes, hicieren constar la publicación del pliego de condiciones”. Debe ser declarado inadmisible de oficio el recurso de oposición contra una sentencia susceptible de apelación; también debe ser invocado de oficio el fin de inadmisión que resulta de la falta de motivación del contredit o impugnación (artículo 10 de la Ley No. 834). Facultad del juez para invocar de oficio el medio de inadmisión. El párrafo del artículo 47 de la ley 834 del 1978 expresa que “El juez puede invocar de oficio el medio de inadmisión que resulta de la falta de interés”. Este texto deja a discreción del juez pronunciar la inadmisibilidad deducida por falta de interés. Mediante este medio se procura poner fin a procesos sin motivación aparente. Se sabe que el interés necesario para que una acción sea admitida debe ser jurídico, personal, nacido y actual. No responde a estos caracteres la acción de individuos, por ejemplo, que considerándose difamados por pertenecer a una profesión que había sido atacada de manera vejatoria en un periódico, demandaron en daños y perjuicios; esta acción fue declarada inadmisible de oficio por falta de interés debido a que los demandantes no habían sido nombrados personalmente en la reseña periodística. Regularización del medio de inadmisión. La inadmisión será descartada si la causa de la inadmisibilidad ha desaparecido en el momento en que el juez estatuye y en el caso de que la regularización sea posible. En

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efecto, el artículo 48 de la ley 834 del 1978 dispone que “En caso de que la situación que da lugar a un medio de inadmisión es susceptible de ser regularizada, la inadmisión será descartada si su causa ha desaparecido en el momento en que el juez estatuye. Será igual cuando antes de toda exclusión, la persona que tiene calidad para actuar viene a ser parte en la instancia”. Dicho artículo suscita la imagen de una instancia comprometida por un litigante sin calidad para actuar en justicia, pero que antes de que el juez estatuya y antes de que se haya producido una exclusión, la persona con calidad interviene en la instancia, regularizándola. Debe ser rechazado el fin de inadmisión opuesto a la demanda en daños y perjuicios por ruptura abusiva del contrato de trabajo, fundamentado en el hecho de que el despido se materializó en la fecha en que el juez estatuyó. La regularización puede intervenir en causa de apelación, aún cuando el fin de inadmisión haya sido pronunciado en primera instancia, ya que el artículo 48 no hace distinción entre la primera instancia y la apelación.

TEMA XV. La Prueba. La Prueba Escrita, Literal o Pre-Constituida. La prueba literal es aquella producida mediante la presentación de un documento escrito y que una persona se ha procurado con respecto a sus derechos, previo al surgimiento de una contestación judicial. Por esto también se llama frecuentemente “Prueba Pre-Constituida”. Los documentos llamados a servir como instrumentos de prueba pertenecen a las categorías que expondremos a continuación. De los Actos Públicos o Auténticos:

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El acto es auténtico cuando la autoridad pública con atribuciones en el lugar y momento dados, lo ha hecho siguiendo las formalidades del caso, debiendo constar estas en el mismo acto, de acuerdo al artículo 1317 del Código Civil. Es obvio que la autoridad que instrumenta y da fe del contenido del documento debe tener también atribución sobre la materia que trata, puesto que de lo contrario procedería sin calidad. El documento que no es acto auténtico, como resultado de la incompetencia, algún vicio de forma o incapacidad del oficial actuante, puede valer como convención bajo firma privada a condición de que esté firmada por las partes (artículo 1318 del Código Civil). El acto público hace plena fe de su contenido y su fecha entre quienes lo han suscrito y sus herederos, como lo expresa el artículo 1319 del Código Civil, aunque mejor debería decir hasta probada la falsedad. Sin embargo, justo es reconocer que se puede obtener la suspensión provisional de la fuerza ejecutoría del acto auténtico hasta tanto se resuelva el aspecto incidental de la inscripción en falsedad. Por prudencia, es conveniente que los jueces sobresean la continuación de la causa si en el curso de la misma se ha planteado la falsedad como incidente. Ahora bien, la “obligación prudencial” de sobreseer es inoperante si el juez entiende que el documento argüido de falsedad no habría de tener incidencia en la solución del affaire (Artículo 250 del Código de Procedimiento Civil), ni tampoco cuando se tratare de una falsedad que tuviera por objeto privar a un hijo de su estado de hijo legítimo. En el acto público hay que distinguir los hechos que el oficial público comprueba por sí mismo, de los que relata según las declaraciones de las partes. Los primeros, realizados en su presencia, hacen fe hasta la prueba de la falsedad; los segundos, en cambio, la hacen hasta la simple prueba en contrario. Para que la fuerza probante de un acto sea oponible a terceros, en cuanto a la fecha, ha de estar transcrito, según la Ley de Transcripciones de 1890, si se trata de transferencia de derechos inmobiliarios o registrados, en materia mobiliaria, de acuerdo con el artículo 1328 del Código Civil, en la Conservaduría de Hipotecas y Dirección del Registro Civil correspondiente. Los contra-escritos no pueden surtir efecto sino entre las partes contratantes. No tienen validez contra terceros. Los Actos Bajo Firma Privada: Todos los escritos que no tienen carácter de auténticos son actos bajo firma privada . Por tanto, comprenden los que no son verdaderos actos ni están firmados.

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No es necesario que en ellos figuren testigos, pero es recomendable, ya que en caso de verificación de escritura su declaración podría ser útil. El acto bajo firma privada puede ser escrito por una persona que no sea la parte, excepto cuando se trata de un testamento ológrafo, el cual, conforme a su naturaleza intrínseca, debe ser escrito, fechado y firmado por la propia mano de quien lo otorga, a pena de nulidad. El acto bajo firma privada puede prepararse llenando los espacios en blanco de un formulario, debe ser escrito con tinta, porque esta ofrece mayor seguridad; también puede hacerse en cualquier idioma, siempre que para hacerlo valer ante nuestros tribunales se le haya traducido a nuestra lengua por intérprete judicial autorizado. La firma de los actos de este tipo es necesaria, pero puede ser estampada por otro si se prueba que dio mandato para ello la persona a quien se opone. Puede ser firmada en momentos y lugares distintos de los que se emplearon para hacer el acuerdo; si unas partes firman y otras no, el acto es totalmente nulo, a menos que los jueces aprecien soberanamente que es susceptible de ejecución parcial, por ejemplo, cuando dos personas son copropietarias de un inmueble y en su venta una persona firma y otra no, la enajenación es oponible a la persona que hubiera firmado. En las convenciones sinalagmáticas, esto es, aquellas en las que hay obligaciones recíprocas, se deben hacer tantos originales como partes haya con intereses contrarios y mencionar esta circunstancia en cada original, como lo manda el artículo 1325 del Código Civil. El acto bajo firma privada que no esté redactado en tantos originales como partes con intereses contrarios haya, es nulo, pero la convención que encierra puede ser probada con todos los medios de prueba, ya que el acto se le considera como un comienzo de prueba por escrito, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1347 del Código Civil. Para que sea válido el acto bajo firma privada en que se recoge una convención unilateral, un pagaré, por ejemplo, debe hacerse proceder la firma de un manuscrito de aprobación con todas sus letras, de la suma por la cual se obliga, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero o valuable en dinero. El “bueno y válido o aprobado por”, que son las palabras utilizadas frecuentemente, puede ser reemplazado por otras equivalentes. El artículo 1326 del Código Civil exceptúa de esta regla del bueno y válido o aprobado al acto que procede de comerciantes, artesanos, labradores, jornaleros, criados por la rapidez o sencillez de su oficio, en lo referente a los comerciantes; y en los demás casos, porque son generalmente iletrados, siendo esta enumeración estrictamente

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limitativa. En todo caso, el acto nulo por falta de bueno o aprobado, puede servir de comienzo de prueba por escrito. Según el artículo 1327 del mencionado Código, cuando la suma expresada en el cuerpo del acto es diferente de la expresada en el bueno o aprobado, la obligación se presume que es de la suma menor, a menos que se compruebe de qué lado esta el error. Esto así por aplicación del artículo 1162, que en caso de duda, la interpretación debe ser siempre en favor del deudor. A pesar de que el mencionado artículo 1327 solo se refiere a los actos unilaterales, su aplicación se extiende a los actos bilaterales. La entrega voluntaria del título original bajo firma privada hecha por el acreedor al deudor, vale prueba de la liberación. Y la entrega a uno de los deudores solidarios, tiene el mismo efecto en beneficio de sus co-deudores. El acto bajo firma privada, reconocido o considerado legalmente reconocido, posee entre quienes lo han suscrito y entre sus herederos y causahabientes la misma fe que el acto público. Cuando una misma cosa es objeto de varias convenciones con diferentes personas y los actos han adquirido fecha cierta el mismo día, tratándose de un mueble, se otorga preferencia a quien primero hubiera entrado en posesión o al menos la hubiere pedido. Si el objeto vendido es inmueble, la hora del registro resuelve el impasse, a favor de quien lo hiciera primero. En principio, los actos bajo firma privada, de acuerdo con su propia denominación, no tienen fuerza de prueba sino por la firma de la parte de quien emanan, no pudiéndose sustituir esa firma por una cruz o por impresiones digitales. Excepcionalmente, las escrituras no firmadas pueden hacer fe contra quien las ha hecho, esto en el caso de los libros de comercio, los registros y papeles domésticos, las escrituras puestas a seguidas, al margen o al dorso de un acto suscrito. Valor Probatorio de las Fotocopias: La doctrina esta dividida con respecto a la fuerza probante menor o mayor que deba reconocerse de las copias. Algunos entienden, haciendo especial énfasis en la privacidad de los intereses envueltos en el proceso civil, que los jueces están en el deber de admitirlas sin mayores dificultades si la parte a la que se opone no lo objeta. Otros entienden que no, que si se trata de un documento bajo firma privada siempre debe hacerse valer el original, y en la hipótesis contraria, estos es, los actos públicos, habrá que

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procurarse una copia certificada de los mismos, porque lo que debe primar una vez apoderada la autoridad judicial es el sagrado imperio de la verdad y la justicia. La más reciente orientación jurisprudencial se ha pronunciado en el sentido siguiente: “Que si bien los progresos de la técnica fotográfica permiten obtener hoy día reproducciones de documentos más fieles que el original que las copias ordinarias, no es menos cierto que en materia de actos bajo firma privada, en el estado actual de nuestro derecho, solo el original hace fe, el cual debe ser producido todas las veces que se invoque como la prueba en justicia, pues las fotocopias, en principio, están desprovistas de valor jurídico; que cuando se trata de un acto auténtico cuyo original debe permanecer en el protocolo del notario que lo ha instrumentado y del cual debe expedir las copias que la ley autoriza, el aporte de una fotocopia de ese acto por la parte que demanda su nulidad o inexistencia, pone a cargo de esta el fardo de la prueba de que dicho acto adolece de vicios (...)”. (B.J. No. 1096, Pág.118, del 14 de enero de 1998) Contestaciones Relativas a la Prueba Literal: Es útil referirse en términos generales y sumarios de los procedimientos sancionados en nuestra legislación actual para impugnar o atacar la legitimidad de los actos, sean públicos o privados. En efecto, la Verificación de Escritura es la acción con la cual contaría todo aquel que deseare negar su letra o firma, lo mismo que el causahabiente, si a su juicio determinado documento privado, alegadamente extendido por el decujus, no fue en vida firmado o consentido por éste. La verificación de escritura no es óbice para una inscripción en falsedad posterior, en contra del mismo documento atacado. Esta verificación puede incoarse mediante demanda principal en reconocimiento de escritura o mediante procedimiento incidental si la escritura surgiera en medio de los debates. Para los documentos públicos, dada la delicadeza que revisten y por lo sacramental de sus formas el legislador ha instituido a fin de atacarlos, si es que a juicio del demandante su contenido no se corresponde con la verdad, un procedimiento denominado Inscripción en Falsedad. Generalmente se admite que a pesar de que nada se opone a que un acto bajo firma privada pueda ser impugnado por esta vía, lo cierto es que se trata de un procedimiento dirigido de manera especial a establecer la falsedad o mendacidad de los actos auténticos. La Prueba Testimonial. Concepto e Importancia:

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La prueba testimonial es aquella que emana de las declaraciones hechas bajo juramento, por terceras personas que han conocido o han percibido con sus propios sentidos el hecho controvertido. De esta definición se desprenden dos situaciones importantes: la primera, es que se trata de terceras personas, no partes en causa, quienes ofrecen testimonio bajo juramento solemne de decir la verdad; y la segunda que importa que el o la deponente hayan presenciado con sus propios sentidos y tengan conocimiento directo de las incidencias sobre las que deponen, ya que no se puede ofrecer testimonio a base de conjeturas, rumores o que le hayan dicho. El Juez siempre es libre para apreciar la sinceridad del testimonio, toda vez que se le considera un mecanismo de prueba, que no lo liga ni lo compromete, por ser imperfecto, más aún cuando siempre habrá de correrse el riesgo de que la deposición no sea del todo lo imparcial y objetiva que se deseara.

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