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• Juan Fernando Trujillo Rojas

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DERECHO procesal CIVIL

Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

Roberto González Álvarez: Del “debido proceso legal” al “proceso justo”: 228 Reparando el proceso del Civil Law con piezas de su propia genética

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Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

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El ánimo de conducirse como propietario (usucapión) no debe evaluarse en la excepción de falta de legitimidad para obrar (Casación N.º 4831-2013 244 SANTA)

DOCTRINA PRÁCTICA Del “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el proceso del Civil Law con piezas de su propia genética Roberto González Álvarez*

SUMARIO

Profesor ordinario de derecho procesal (UAC)

1. 2. 3. 4.

Premisa Algunos problemas del debido proceso legal en el Civil Law Esclareciendo el panorama del proceso justo frente al debido proceso legal Conclusión

1. Premisa El anatematizado entender del “debido proceso legal” (due process of law) en vez del “proceso justo” (fair trial), y el prácticamente inexistente tratamiento de este último, en la doctrina nacional y en los pronunciamientos * Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro titular del IIDP.

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del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial son, qué duda cabe, una expresión más de la ausencia de rigor analítico en una doctrina y jurisprudencia inconmovibles frente al deterioro y la precariedad conceptual puestos en juego frente a las rigurosas exigencias de un procesalismo tan nuevo como solo el principialismo constitucional al que asiste lo puede explicar. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica La doctrina procesal nacional se ha asegurado de repetir una historia sobre el debido proceso incompleta y, por tanto, mal contada, particularmente por la recepción del paradójico tratamiento del debido proceso en el derecho argentino diseñado desde una Constitución al más puro estilo del Common Law norteamericano pero para ser aplicada a una realidad heredada del procedimentalismo del Civil Law. El eco de este disloque conceptual se tradujo en una jurisprudencia, no solo presente en el Perú sino en el resto de Latinoamérica, que lo último que hace es entender correctamente el debido proceso y frente a él el proceso justo. ¿Por qué resulta tan problemática y deficiente la asunción del “debido proceso legal” y su distinción con el “proceso justo” en el Civil Law? Si bien la respuesta involucra los problemas sobre el debido proceso legal como, entre otros, (i) la deficiente traducción de su nomen iuris, (ii) la genética sistémica del debido proceso legal, que no es la del Civil Law, (iii) la razonabilidad y la proporcionalidad del Civil Law frente al due process of law, (iv) la garantía de la tutela jurisdiccional y la confusión de su contenido con el del debido proceso, (v) la falta de una teoría clara sobre el subsistema principial jurídico, etc., no se puede negar que es (vi) la confusión del origen histórico del debido proceso legal con el del proceso justo, la que mejor responde la pregunta.

2. Algunos problemas del debido proceso legal en el Civil Law 2.1. La deficiente traducción de su nomen iuris El nomen iuris de origen del debido proceso legal (due process of law), que es el que se le asigna en la law of the land, guarda incorrección en tanto si bien due significa debido y process significa proceso, law no significa legal sino “derecho” en tanto se entienda por él la ley o el acto parlamentario (act of parliament)1. 1 Sobre el particular, en referencia al portugués, cf. Peñaloza Jaramillo Gama, Lidia Elizabeth. O devido processo legal, p. 19. Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN Este artículo es una severa crítica a la incorporación de la noción del debido proceso legal en nuestro sistema, construcción del Common Law pensada para (mediante el judicial review y el stare decisis) solucionar problemáticas de ese sistema, rol que, por el contrario, en el Civil Law se obtiene con la razonabilidad y la proporcionalidad. Como se hace ver, el error parte incluso del nomen iuris adoptado al traducirse el término original (due process of law) y se muestra en el contenido difuso que se le atribuye al debido proceso legal en relación con otros derechos fundamentales, particularmente con la tutela jurisdiccional efectiva, sin que se observen límites claros. Definido más por su contenido que por lo que realmente es, el autor explica las razones por las que resulta mejor emplear en nuestro medio la noción del “proceso justo”, plenamente compatible con el Civil Law en la procura de regularidad procesal.

CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: Art. 139 numeral 3 • Código Procesal Civil: Art. I TP

PALABRAS CLAVE Debido proceso legal / Proceso justo / Proceso Civil Law

Esto ha desembocado en una serie de traducciones distintas a la dominante (debido proceso legal); así, “debido proceso justo”, “proceso legal justo”, “debido proceso”, etc. Pero el problema no solo es de traducción, sino del sentido mismo con que se fue forjando en la residencia de sus orígenes2. Así, en 2 Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes - El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución argentina, 2.ª ed., pp. 15 y ss, de Bernardis Luis Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, pp. 141 y ss, Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, pp. 3 ss, González Linares, Nerio, Ensayos de derecho procesal civil, pp. 115 y ss. Hoyos,

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el constitucionalismo de los Estados Unidos de Norteamérica se trata el procedural due process y el substative due process, es decir, el debido proceso procesal (o un due process procesal) y el debido proceso sustancial (o un due process sustancial), expresiones que son acusadas3 de equivocidad, la primera, porque es pleonástica (el sustantivo “proceso” es calificado por el adjetivo “procesal”, se trata de una referencia a un “proceso procesal”), y la segunda, porque es contradictoria en sí misma (el sustantivo “proceso” es calificado por el adjetivo “sustancial”, lo procesal no puede ser sustancial ni viceversa). Haciendo a un lado el error que en su momento implicó traducir substative due process como “debido proceso sustantivo” –propio del procedimentalismo que, consecuentemente, dio espacio a un “debido proceso adjetivo”–, en el procesalismo actual del Civil Law, las críticas referidas –que provienen del Common Law– resultan poco rigurosas, pues hasta cierto punto devienen en altamente subjetivas y, en todo caso, privatistas; la primera apela a una asepsia semántica que en muchos casos resulta inversa a la utilidad de su empleo, pues en el mundo jurídico procesal identificar, v. g., el “proceso procesal” tiene sentido altamente explicativo; y la segunda no se ajusta a la teoría jurídica actual que contempla plenamente normas y derechos procesales materiales, es más, teniendo en sus dominios la teoría de la “relatividad contextual”4 entre normas formales y sustantivas; de igual modo, no se ajusta al contexto procesal actual en el que la diferenciación privatista entre “fondo” Arturo, El debido proceso. pp. 6 y ss, Peñaloza Jaramillo Gama, Lidia Elizabeth, O devido processo legal, pp. 39 y ss. Castro, Carlos Roberto Siqueira, O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pp. y 5 ss. 3 Shapiro, Martin, “Il due process of law in stile americano: un modello di confusione”, In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de), Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 3 y s. 4 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris - Teoría del derecho y de la democracia, p. 835.

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y “forma” resulta lugar común de muchos problemas5 en el mundo procesal, de los que este solo se libra si conjura la conceptuación contractualista del proceso y entiende que en este guarda corrección lo subjetivo material y lo subjetivo procesal.

¿SABÍA USTED QUE? El due process, sin adjetivo que lo califique, surge en Inglaterra con una función legislativa y judicial, estableciendo la sujeción del monarca a las leyes generales adoptadas del Parlamento y aplicadas con un judicial proceeding, lo que significa la (pre)existencia de un procedimiento judicial y que este frene la arbitrariedad del Ejecutivo. 2.2. La genética del debido proceso legal no es la del derecho procesal del Civil Law Cuando se atribuyó al Estado la exclusividad del reparto ordenancista autoritario (impartición de justicia), estatuyendo luego la tipicidad de los delitos y, consecuentemente, la aplicación de las penas bajo el respeto de esa exclusividad, se aseguró la repartición ordenancista autoritaria solamente por los tribunales, en una clara acentuación del equilibrio de poderes6 y de la necesidad de un método que permita a los tribunales aplicar las penas: el proceso. Con lo indicado, se hizo evidente la necesidad de asegurar (rectius, garantizar) al justiciable no solo la aplicación de la pena previo proceso, sino el respeto de las reglas preestablecidas para la realización de ese proceso, entonces, la diversidad de esas reglas se abrió espacio en los ordenamientos estatales, no sin dejar 5 Ibáñez Frocham, Manuel, La jurisdicción, p. 29. Nieva Fenoll, Jordi, Jurisdicción y proceso, pp. 16 y s. 6 Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, pp. 49 y ss. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica de mostrar sus precedentes más distinguidos en antiguos ordenamientos, v. g., la Biblia (Deuteronomio, 16: 18 y ss.; San Juan, 7: 51). Este punto de partida no solo indica que la necesidad de corrección o regularidad (legalidad) de la aplicación de las reglas del proceso, que por esa corrección se llamaría “debido”, surgió apuntando al proceso penal7 o que la referida corrección procesal se impuso como una garantía asignada a quien se le imputaba una comisión delictual, sino inicia una serie de errores como entender la garantía de corrección del proceso como tutela jurisdiccional o, peor, el proceso como garantía o, peor aún, la tutela jurisdiccional y el debido proceso como si fuesen lo mismo o, encareciendo aún más esa oposición a lo bueno, diversas categorías, clases o específicas formas del debido proceso. Tal vez en esto último el tenue contacto del constitucionalismo con el procesalismo ocasionó que en algún sector del pensamiento procesal el debido proceso podía entenderse como contenido de la tutela jurisdiccional; puesto que al fin y al cabo esta se malentiende como una situación jurídica8 –claro está, en la mejor de las peores acepciones de la tutela jurisdiccional trocada por tutela procesal, sin afirmar siquiera una clara y válida diferencia–, que abarca todo cuanto sitúa como derechos y obligaciones en el entorno del sujeto de derecho. En verdad, estos errores son consecuencia del abordaje constitucional por lo procesal, cuando, tratándose del debido proceso, la exigencia es a la inversa. La historia del debido proceso legal9 es, sin duda, harto tratada y de reiterada presencia en la mayoría de estudios procesales, de manera que nada aportaría repetirla aquí; por lo que, si algo corresponde aclarar es 7 Sobre el due process of law en el proceso federal de los Estados Unidos de Norteamérica cf. Iñaki Esparza Leibar, El principio del proceso debido, pp. 67 y ss. 8 Monroy Gálvez, Juan Federico, “Artículo 139.3”, In VV.AA, La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo, p. 498. 9 Sobre el origen e historia del debido proceso, supra nota al pie 2. Volumen 8 | Febrero 2015

que esa historia es la del constitucionalismo o, mejor, de los principios fundamentales en el constitucionalismo y, por tanto, más que interesar como precedente del debido proceso en la perspectiva procesal, importa como precedente del subsistema principial de la Constitución, porque su decurso no aporta ni esclarece por sí mismo la corrección en el entendimiento del due process of law, sino como ruta de arribo a un crucial momento, que no deja de ser histórico, en que la principiología jurídica asume un rol medular (neoconstitucional) y, en ello, hay mucho que decir sobre el debido proceso, más aún, si de él también emana la composición integrativista trialista del derecho. Lo dicho no exime de reparar algunos puntos históricos del debido proceso que hacen que cuando se intentan alinear con la ruta del civil law trastabillen, sobre todo con los institutos propios de este sistema, cuando es recibido en los países que comprende (Alemania10, Italia11, 10 Sobre el due process of law en el derecho procesal penal alemán cf. Esparza Leibar, Iñaki, El principio del proceso debido, pp. 117 y ss. 11 Rota, Fabio, “I principi costituzionali”. In Denti, Vittorio. La giustizia civile. Lezioni introduttive, pp. 77 y ss. G. Arieta, F. de Santis y L. Montesano. Corso base di diritto processuale civile, pp. 39 y ss. Ferruccio Tommaseo. Lezioni di diritto processuale civile, pp. 10 y ss. Comoglio, Luigi Paolo. Etica e técnica del “giusto processo”, pp. 225 y ss. Zannotti, Francesca. “La costituzionalizzazione dei principi del guisto processo nel dibattito parlamentare”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 31 y ss. Pederzoli, Patrizia. “Corte costituzionale e parlamento: il confronto sul giusto processo”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 115 y ss. Nicolì, Antonio. “L’attuazione del principio del giusto processo tra costituzione e legge ordinaria”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 139 y ss. Sapignoli, Michele. “Giusto processo e cultura giuridica interna: i risultati di alcuni studi empirici”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti,

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España 12, Argentina 13, Brasil 14, etc.). El due process, sin adjetivo que lo califique, surge en Inglaterra con una función legislativa y judicial, estableciendo la sujeción del monarca a las leyes generales adoptadas del Parlamento y aplicadas con un judicial proceeding15, lo que significa la (pre)existencia de un procedimiento judicial y que este frene la arbitrariedad del Ejecutivo. Ese mismo sentido fue el que tuvo en los Estados Unidos de Norteamérica, aunque no con claridad que perdurara, sobre todo porque el desarrollo de la garantía del juzgamiento sobre la base de leyes generales no se dio bajo el rubro del due process, sino bajo la prescripción del valor universal de las leyes, que el Bill of attainder clause contenía, y del principio de la separación de poderes. Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 185 y ss. Chiarloni, Sergio. “Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione”. In Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo (coords.). La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, p. 315. Poli, Roberto. “Giusto processo e oggetto del giudizio di appello”. In Punzi, C. y Ricci, E. F. (dirs.). Rivista di Diritto Processuale, pp. 48 ss. 12 Sobre el reconocimiento legal y jurisprudencial del due process of law en España cf. Esparza Leibar, Iñaki. El principio del proceso debido, pp. 161 y ss. 13 Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes - El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución argentina, 2.ª ed., pp. 159 y ss, Morello, Augusto Mario, “El proceso justo. De la teoría del debido proceso legal al acceso real a la jurisdicción”, In VV.AA. Studi in onore di Vittorio Denti, p. 467 y ss. 14 Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, pp. 246 y ss. Comoglio, Luigi Paolo, Etica e técnica del “giusto processo”, pp. 208 y ss. Siqueira Castro, Carlos Roberto. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pp. 285 y ss. Peñaloza Jaramillo Gama, Lidia Elizabeth. O devido processo legal, pp. 53 y ss. 15 Shapiro, Martin. “Il due process of law in stile americano: un modello di confusione”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, p. 4.

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Luego, el due process fue desplazado por el procedural due process, enfocando su ámbito de acción a la regularidad de procedimientos administrativos y procesos judiciales, y aquí es donde la jurisprudencia tejió los músculos fundamentales del procedural due process, en medio de los problemas del federalismo16, que condujeron a la Corte Suprema a interpretar, de la due process clause de la XIV Enmienda, tanto derechos procesales como derechos sustanciales de la Carta de Derechos (Bill of Rights), posicionándose así el substantive due process.

IMPORTANTE La historia del due process es la historia del judicial review, a cargo de cortes ordinarias (regular courts), no es la historia del control kelseniano de constitucionalidad frente a la que, aun en sistemas duales (difuso y concentrado), no deja de ser historia ajena, con consecuencias tan marcadas de incompatibilidad como las lecturas tan disímiles de la razonabilidad, la oposición entre el desarrollo de la corrección procesal a través de principios procesales en el Civil Law y mediante control de constitucionalidad en el Common Law, en fin, incompatibilidades propias entre Common Law y Civil Law. La construcción del substantive due process se erige, por un lado, en la razonabilidad17 que justifica la intervención estatal en la vida, la libertad y la propiedad (esto en la idea de que nadie puede ser privado de la vida, libertad o propiedad sin due process of law, de manera 16 Ibídem, pp. 5 y ss. 17 Castro, Carlos Roberto Siqueira, O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pp. 141 y ss, Lauria Tucci, Rogério y Cruz Tucci, José Rogério, Devido proceso legal e tutela jurisdicional, pp. 18 y s. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica que si hay ese due process y mediante él se justifica la razonabilidad de la intervención de un derecho –sea de la vida, libertad o propiedad–, que no es absoluto, la restricción estatal implicada es permitida o, mejor, es legítima), superando el control de constitucionalidad; y, por otro, en la razonabilidad gradual (que va de la razonabilidad a la razonabilidad intensa), en la intervención de los derechos fundamentales específicos del Bill of Rights colisionados entre sí. Siendo así, el procedural due process implica un control18 de constitucionalidad ligero o suave, pues no prohíbe al actuar estatal, solo determina si este está encausado en la corrección procesal y si amerita una sanción; en cambio, el substantive due process importa casos judiciales sobre derechos (rights cases); por tanto, un control de constitucionalidad complejo, un examen jurisdiccional de legitimidad orientada por una política de equilibrio, de equidad, es decir, por un proceso equitativo e imparcial19. Interesa reparar, de la diferenciación precedente, que el substantive due process remite a los balancing cases, es decir, a los mal llamados20 casos difíciles21, o a aquellos en los que la interpretación y aplicación normativa es por ponderación22. Como se puede ver, la historia del due process es la historia del judicial review, a cargo de cortes ordinarias (regular courts), no es la historia del control kelseniano de constitucionalidad 18 Almagro Nosete, José, Constitución y proceso, pp. 105 y s. 19 Sobre debido proceso e imparcialidad del juez cf. Guarnieri Carlo. “Divisione del potere, giusto processo e separazione delle carriere”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 86 y ss. 20 González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – Teoría del proceso civil eficaz, pp. 499 y ss. 21 Sobre casos difíciles cf. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, p. 158. Martínez Zorrilla, David. Metodología jurídica y argumentación, pp. 25 y ss. 22 González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – Teoría del proceso civil eficaz, pp. 473 y ss. Volumen 8 | Febrero 2015

frente a la que, aun en sistemas duales (difuso y concentrado), no deja de ser historia ajena, con consecuencias tan marcadas de incompatibilidad como las lecturas tan disímiles de la razonabilidad, la oposición entre el desarrollo de la corrección procesal a través de principios procesales en el Civil Law y mediante control de constitucionalidad en el Common Law, en fin, incompatibilidades propias entre Common Law y Civil Law. El pragmatismo y “seudológica” del Common Law norteamericano salta a la vista si se trata del due process of law expuesto en el Civil Law. No hay mayor demostración de la debilidad de un falso “facilismo mental” como hábito judicial del Common Law norteamericano que el que se expone magnánimamente con el debido proceso legal en el Civil Law. Evidentemente, la implantación de una institución del Common Law en el Civil Law no solo distorsiona los espacios con que colinda en este último, sino presenta a aquel sistema faltando a su real importancia y dimensión, de ahí que expresiones como “seudológica” o “falso facilismo mental” cobran algún sentido, y solo en ese escenario (Civil Law), sobre el norteamericanísimo debido proceso. Pero ello no solo se ve desde ese ángulo, sino también desde otro igual de peculiar; pues muchas veces se ha podido constatar la autoatribuida superioridad del common law norteamericano cuando algunos de sus cultores23 lo comparan con el Civil Law. En esta penosa tarea, se exponen rabiosas y encendidas críticas al estilo y a la sintaxis del discurso del Civil Law, sobre todo en italiano y español, con soberbias, prejuiciosas y despectivas sentencias que, es fácil advertirlo, son consecuencia del desconocimiento de sus exigencias epistemológicas, conjugaciones y semántica, tan llanas algunas veces y tan angulares otras, pero sin duda tan válidas, útiles y hermosas como las estructuras del idioma de Cervantes o del idioma de Alighieri. 23 B. Cappalli, Richard, “At the point of decision: the common law´s advantage over the civil law”, In Temple International and Comparative Law Journal, pp. 87 y ss.

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La diferencia24 es que en el civil law se piensa bajo esos parámetros idiomáticos, y no con el agazapado “facilismo” del inglés que así se logra divisar desde su orilla. La diferencia es, pues, cultural en todo el sentido de la palabra. Entonces, no es raro que la importación del debido proceso legal o, peor, de lo que se pudo traducir del due process of law, no transite más allá de una necesidad que muchos dirán “esnobista”, por no decir de moda o en boga, y que se reduce a ese fenómeno, es decir, a emplear una infeliz traducción del pensamiento e idioma extranjeros, cuando en el pensamiento e idioma propios hay términos tan felices (v. g., proporcionalidad, legalidad, eficiencia) y amplios para significar lo que se quiere con la indebida y trastabillante importación. Tal vez la culpa circule desde el embobamiento de afortunados pasantes de universidades norteamericanas (que retornan a casa a iluminar el recargado conceptualismo, del entretejido discurso del Civil Law, con la luz del análisis económico del derecho o de una inteligencia tan natural como sencilla y útil en la solución de los problemas jurídicos, con que pragmáticas voces les alimentaron), pasando por la sobreactuada cultura de los que escriben en español y citan (escribiendo las citas) en todos los idiomas que les sean posibles, hasta llegar a algunos profesores “prácticos”, por llamarlos de alguna manera, que rehúyen el estudio comparado intrasistémico de las instituciones y problemas jurídicos y que no les cuesta mucho identificarlo con la pesadilla del “pelo teórico” y, en consecuencia, caen fácilmente seducidos para endiosar el “sueño” del Common Law. 24 Sobre la diferencia entre los procesos civiles norteamericano y sudamericanos cf. Silvestri Elisabetta. “Il profilo comparatistico”, In Vittorio Denti, La giustizia civile. Lezioni introduttive, pp. 45 y ss, Cappalli Richard B. . “Procedimiento civil comprado: Estados Unidos, Chile y Sudamerica”, In Revista Chilena de Derecho, pp. 203 y ss. Taruffo Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, pp. 57 y ss, Antoine Garapon y Loannis Papadopoulos, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurídica francesa y Common Law, passim.

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Pero, cómo ver una solución a esto si ni el embobamiento del estudiante barnizado con el logo de una universidad norteamericana, ni la apariencia de erudición del jurista alucinado ni el pragmatismo del profesor improvisado pueden significar un cambio cuando se corrijan, si el problema radica en la brutal imposición de modelos jurídicos norteamericanos, en el resto de países, desde toda conexión, comercial o no, con ellos. Esto no queda ahí, se traduce en el brazo fuerte de una inderrotable globalización que no cede en obligarnos a hablar en inglés y, algunos dirán por qué no, a pensar en inglés.

IMPORTANTE La implantación de una institución del Common Law en el Civil Law no solo distorsiona los espacios con que colinda en este último, sino presenta a aquel sistema faltando a su real importancia y dimensión, de ahí que expresiones como “seudológica” o “falso facilismo mental” cobran algún sentido, y solo en ese escenario (Civil Law), sobre el norteamericanísimo debido proceso. Lo dicho no implica ningún mal presagio ni catastrofismo porque simplemente no tienen razón para existir, pues el optimismo con que se debe enfrentar la globalización también hace ver que la exposición del Civil Law propicia la fuerza de su influencia y, claro está, de su perfeccionamiento. La clave está en el celo puesto en la identidad del sistema, no por chauvinismo, sino porque su fina máquina rechina con piezas que no calzan en su potencia. Esto no quiere ni podría intentar señalar rivalidad entre sistemas ni, mucho menos, la superioridad de uno sobre otro, eso sería caer en la torpeza que se critica, solo se busca evitar o reparar las alteraciones del sistema que se maneja por implantaciones que perturban la fluidez sistémica, con consecuencias de incompatibilidad institucional evidentes. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Finalmente, si algo debe quedar claro es que esa incompatibilidad genética del debido proceso en el civil law, solo se logra ver con anteojos procesales, pero, si el lente constitucional asoma su presencia y con él se logra ver que el debido proceso, ante todo, es componente principial del derecho, pues es garantía del derecho de acción, la genética fundamental será una sola y absolutamente compatible con el Civil Law, en la medida en que el constitucionalismo actual, afirmado con un pie en el Common Law y el otro en el Civil Law, no reconoce los principios jurídicos (fundamentales) sin su universalidad. 2.3. La razonabilidad y la proporcionalidad del Civil Law frente al due process of law Si se habla del debido proceso en sentido amplio, que es preferible25 a “debido proceso sustantivo” porque no arrastra las distorsiones semánticas ni sistémicas del substantive due process, se entiende la garantía de corrección de formas, por las que discurren los contenidos democrático-constitucionales, superando en espectro garantista a las vinculaciones de la acción como derecho a la justicia puesto que su contenido abarca los procedimientos legislativo, administrativo e intra privatos, que vinculan al debido proceso como garantía también de otros derechos (v. g., derechos a leyes válidas y de petición); es decir, no es garantía exclusiva del derecho de acción, sino de aquellos que componen el derecho a la participación democrática; y si se habla del debido proceso en sentido estricto, que es preferible a “debido proceso procesal” (o peor, adjetivo) porque tiene mayor articulación sistémica, se entiende la garantía vinculada exclusivamente por el derecho de acción como derecho al proceso. Si esto es así, la proporcionalidad26 cumple en el Civil Law la función de control constitucional 25 González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – Teoría del proceso civil eficaz, pp. 514 y ss. 26 González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – Teoría del proceso civil eficaz, pp. 433 y ss. Volumen 8 | Febrero 2015

que ejerce la razonabilidad en la ponderación27 del Common Law, y la razonabilidad, en el Civil Law, no es sino un criterio de interpretación y aplicación que discurre en el contenido del principio de proporcionalidad, el cual no genera en la jurisprudencia los problemas que sí propicia la razonabilidad del substantive due process. 2.4. La garantía de la tutela jurisdiccional y la confusión de su contenido con el del debido proceso El destino común al que se enfrenta una institución importada es, o bien su deslegitimación en el ámbito en que es recibida, o bien su reconstrucción con nociones que son parte del equipaje importado y vernáculas, claro está, no sin sufrir las consecuencias de la hibridación. La primera consecuencia ocurre, o debe ocurrir, con el substantive due process pues no es empleado en la tutela de los principios fundamentales, esa labor la cumple el principio de proporcionalidad; y la segunda consecuencia ocurre con el procedural due process, en tanto al no saberse cómo entenderlo por sí mismo, se apeló a divisarlo siempre en relación con otros derechos fundamentales, particularmente en relación con el “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”, del que se dijo era continente del debido proceso procesal. Situación generada por la jurisprudencia del artículo 24.1 de la Constitución española. No es raro, entonces, que también desde fuera se diga28 que el derecho consagrado en el referido numeral es el correlato hispánico del debido proceso, y ello no se diferencia mucho de la afirmación de comprensión del debido proceso en el “derecho” a la tutela jurisdiccional efectiva.

27 Bernal Pulido, Carlos, “La ponderación en el derecho constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica. Una introducción a El derecho constitucional en la era de la ponderación de Alexander Aleinikoff ”, In: Aleinikoff, T. Alexander, El derecho constitucional en la era de la ponderación, pp. 7 y ss. 28 Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, p. 337.

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Lo cierto es que cuando se forjó el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se trató de consagrar el derecho de acción, paradójicamente, sin mencionarlo o acudiendo a algo que se pudiera entender por él, de manera que queda claro que el contenido que se le empezó a asignar desde la jurisprudencia es el que le corresponde al derecho de acción. Ahora, la retorcida confusión entre derechos, principios y garantías, que descansa en la ambigüedad de la antesala al neoconstitucionalismo, permitió que en ese contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva también se comprendieran garantías del derecho que en realidad se debió positivizar, la acción. Esto señala que ese contenido cada vez más creciente no tenía un punto de diferenciación del contenido que se fue asignando al debido proceso.

media32 (abarcando todos los principios de los actos procesales, nulidades, prueba, sentencia y recursos) o restringida33 (como supeditación del proceso a las normas jurídicas).

El debido proceso, considerado también como derecho, transitó con un contenido cada vez más abultado y entremezclado con el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al punto tal que cuesta esclarecer cuál contenido pertenece a cada uno de estos “derechos”. De manera que la vulneración de cualquier garantía de la acción, pareciera implicar también la del debido proceso. Para atestiguar esto, basta una breve mirada a la jurisprudencia constitucional española29 y a la influenciada por ella.

Esta situación se esclarece con el neoprocesalismo, mejor aún, con el integrativismo trialista vertido a él, porque solo así se entiende con claridad que el derecho de acción no es sino el derecho a la justicia, a la función jurisdiccional y al proceso, y que en cada uno de estos ámbitos el contenido de la acción no es el mismo, por lo que las garantías que vinculan tampoco lo serán; de manera que los derechos contenidos en la efectividad de la acción (la acción como derecho a la función jurisdiccional) serán siempre estructural y normativamente vinculantes de las garantías contenidas en la tutela jurisdiccional, y lo propio ocurrirá con los derechos contenidos en la eficiencia de la acción (la acción como derecho al proceso) frente a las garantías contenidas en el debido proceso (en sentido estricto).

Es más, en cualquier ámbito del Civil Law, no existe uniformidad30 sobre los principios que lo conforman ni una real dimensión de su contenido, sea en una perspectiva amplia31 (comprendiendo los medios y recursos concernientes a los principios de justicia, igualdad, contradictorio, amplia defensa, universalidad de la jurisdicción y seguridad jurídica), inter-

29 Esparza Leibar, Iñaki, El principio del proceso debido, pp. 178 ss. 30 Gama Peñaloza Jaramillo, Lidia Elizabeth, O devido processo legal, p. 30. 31 Hoffmann, Susy Gomes, “O princípio do devido processo legal e sua aplicação ao direito tributário”, In: Revista da Faculdade de Direito de Pinhal, p. 14.

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IMPORTANTE Cuando se forjó el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se trató de consagrar el derecho de acción, paradójicamente, sin mencionarlo o acudiendo a algo que se pudiera entender por él, de manera que queda claro que el contenido que se le empezó a asignar desde la jurisprudencia es el que le corresponde al derecho de acción.

Esto en nada puede afectar el orden integrativista trialista del derecho de acción, que significa que sus dimensiones interaccionan entre sí, es decir, se trata de un único derecho con una composición trialista que actúa en forma integral, lo que permite entender que si bien 32 Portanova, Rui, Princípios do processo civil, pp. 145 y ss. 33 Bermudes, Sérgio, Introdução ao direito processual civil, p. 109. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica un derecho contenido en la efectividad del derecho de acción enlaza una garantía contenida en la tutela jurisdiccional, no significa que excluya otras garantías que no sean de la tutela jurisdiccional, es decir, no significa que no pueda guardar vinculación estructural normativa con las garantías contenidas en el debido proceso. Esto es cierto en la medida en que los principios técnicos, o de eficiencia, son desprendimientos, por sus fundamentos y no por derivación, de los principios de efectividad, y estos, a su turno, de los de eficacia. 2.5. La falta de una teoría clara sobre el subsistema principial jurídico Si algún sector del entendimiento del debido proceso causa terribles estragos en la viabilidad de su recorrido en el Civil Law, es el de su naturaleza jurídica, es decir, si algo se sabe sobre el debido proceso es su historia y contenido, de manera que la mención de su ser casi siempre es por lo que contiene y no por lo que es. Siendo así, se entiende la institucionalización del debido proceso, en el derecho internacional y en el derecho interno, en normas supranacionales y constitucionales que no emplean el nomen iuris debido proceso, sino indican su contenido. La institucionalización del debido proceso como derecho humano en el ámbito internacional es una clara muestra de que se entiende el debido proceso por su contenido y no propiamente por lo que es; así, los contenidos que se le reconocen y que son los que aparecen de los textos normativos son los que dan pauta para identificarlo como derecho humano. Esta situación se repite cuando en el ámbito del derecho interno se institucionaliza como derecho fundamental, existiendo algunos casos, sobre todo en las Constituciones menos antiguas, en que se emplea el nomen iuris debido proceso como derecho; pero es de rescatar que en algunos casos no se determina el debido proceso como derecho. Un ejemplo de ello aparece de la redacción del artículo 139 de la Constitución peruana. Volumen 8 | Febrero 2015

Si esto es así, la doctrina y jurisprudencia no se dejaron esperar para irreflexivamente etiquetar el debido proceso como “derecho”34, en un inmenso maremágnum entre principio, derecho, garantía, criterio, etc., al punto tal que el debido proceso en una común aprehensión es principio, pero no en el contexto neoconstitucional, sino en el tradicional sesgo de los principios generales del derecho o de esos preceptos que impulsan el sistema jurídico, sin poder reconocerse en ellos condición normativa alguna o, peor, es un derecho, y como los derechos fundamentales, en las más viejas tradiciones, son también garantías, el debido proceso es un derecho-garantía; por lo que no faltaron, entonces, quienes afirmen que el debido proceso es principio, derecho y garantía. Ante tanta oscuridad y ambigüedad que no ameritan mayor extensión, el arribo del neoconstitucionalismo, portador de la perspectiva de los principios como normas, es la piedra miliar que indica un nuevo punto de partida en el estudio y manejo de los principios, de manera que, desde la perspectiva integrativista trialista, se puede advertir la estructura normativa principial, como la composición estructural normativa que permite la lectura del supuesto fáctico en la violación de un derecho fundamental, es decir, en la positivización de un derecho fundamental; y la lectura de la consecuencia jurídica en la prescripción normativa de la correlativa garantía de ese derecho. Los principios son derechos, sus correlativas garantías y las normas que los consagran, todos fundamentales; esto significa que la conjunción estructural de un derecho con sus correlativas garantías es un principio; entonces, tanto derechos como sus correlativas garantías pueden denominarse principios indistintamente porque su naturaleza lo permite dada su materialidad o, mejor, su fundamentalidad, pero no se puede denominar derecho 34 Corte Constitucional (Colombia): sentencia T-751A de 1999, criterio suscrito por el Tribunal Constitucional (Perú): 1209-2006-PA/TC (F. J. 28).

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a lo que es garantía ni viceversa, porque su propia naturaleza también se asegura de ello.

IMPORTANTE El arribo del neoconstitucionalismo, portador de la perspectiva de los principios como normas, es la piedra miliar que indica un nuevo punto de partida en el estudio y manejo de los principios, de manera que, desde la perspectiva integrativista trialista, se puede advertir la estructura normativa principial, como la composición estructural normativa que permite la lectura del supuesto fáctico en la violación de un derecho fundamental. Siendo así, el debido proceso es garantía del derecho de participación democrática el cual no deja de evidenciar en su contenido la participación del derecho de acción. Esto hace que el debido proceso, como garantía del derecho de acción, tenga (i) una perspectiva amplia porque sobrepasa los contenidos del derecho de acción y se proyecta a toda otra manifestación del derecho de participación democrática, erigiéndose en núcleo del Estado democrático de derecho; y también (ii) una perspectiva estricta, que concentra su contenido en relación con la acción como derecho de acceso al proceso, es decir, es la perspectiva procesal fundamental (de ahí lo de estricto) que revela desde su contenido. Pero no todo es tan llano como se quisiera, el arraigamiento mental a un debido proceso, del que nada clara resulta su naturaleza, es muy fuerte, tanto que aun cuando se reconozcan y profesen los mayores postulados del neoconstitucionalismo, que permiten un posicionamiento firme sobre el rango normativo de los principios, cuando se trata de estudiar, interpretar y aplicar el contenido del debido proceso, pareciera que ello no cala en modo alguno; de manera que la doctrina autoral y

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jurisprudencial no cesa en confundir las garantías con los derechos, con una innegable consecuencia de ausencia de rigor semántico.

3. Esclareciendo el panorama del proceso justo frente al debido proceso legal El debido proceso35 36 no es una construcción lógico deductiva de nuestro sistema. No apareció ante nosotros como una solución creada por nosotros frente a un problema nuestro37. Apareció ante nosotros como una historia con muchas premisas, de modo que esa historia se cuenta de distintas maneras, la mayoría de ellas mal contadas, pues se trata de una historia que nosotros, los del Civil Law, leemos del Common Law para nuestros problemas olvidando que esa historia se hizo como solución creada no por nosotros para problemas que no eran nuestros. Eso equivale a leer en español aquello que está escrito en inglés.

35 Sobre el origen e historia del debido proceso cf. Juan Francisco Linares, Razonabilidad de las leyes – El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución argentina, pp. 15 ss, Luis Marcelo De Bernardis, La garantía procesal del debido proceso, pp. 141 ss. Paulo Fernando Silveira, Devido processo legal, pp. 3 ss, Nerio González Linares, Ensayos de derecho procesal civil, pp. 115 ss, Derecho procesal civil. Teoría del proceso civil, pp. 157 ss, Lidia Elizabeth Peñaloza Jaramillo Gama, O devido processo legal, pp. 39 ss, Carlos Roberto Siqueira Castro, O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pp. 5 ss 36 Para todo cf. González Álvarez, Roberto, “El debido proceso proporcional: de derecho a mínimas garantías a garantía de máximos derechos”, In González Álvarez, Roberto (coord.). Constitución, ley y proceso, pp. 249 y ss, “El debido proceso: de derecho a mínimas garantías a garantía de máximos derechos”, In Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, pp. 205 y ss. 37 Sobre la diferencia entre los procesos civiles norteamericano y sudamericanos cf. Silvestri, Elisabetta, “Il profilo comparatístico”, In Denti, Vittorio, La giustizia civile. Lezioni introduttive, pp. 4 y ss, Richard B. Cappalli, “Procedimiento civil comprado: Estados Unidos, Chile y Sudamerica”, In Revista Chilena de Derecho, pp. 203 y ss. Michele Taruffo. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, pp. 57 y ss, Antoine Garapon y Loannis Papadopoulos, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurídica francesa y common law, passim Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Si esto es así, ¿por qué la historia sobre el debido proceso legal nos llegó mal contada? Simplemente porque sus premisas, que las que le dan forma y tratamiento conceptual, son equivocadas, pues premisas mal construidas crean siempre historias mal contadas; así, son premisas equivocadas sobre el debido proceso: (i) “que es un patrimonio del common law” porque nos lleva a pensar que en el Civil Law no existe la idea de proceso equitativo, proceso justo o proceso con justicia; (ii) “que es un derecho a la tutela jurisdiccional”, porque nos lleva a la idea de que hay que sustituir el derecho de acción por el derecho al debido proceso; (iii) “que es un conjunto de garantías mínimas que obligan al Estado, por ejemplo, a motivar la sentencia”, dado que conduce a la idea de sustituir la tutela jurisdiccional efectiva por el debido proceso; (iv) “que es un conjunto de principios procesales”, porque nos presenta un metaprincipio, un principio de principios; por tanto, contiene todos los principios procesales; (v) “que es un principio general del derecho” porque así se confunde con un valor y encuentra resistencia en el derecho positivo; (vi) “es sustantivo y obra como control de constitucionalidad”, porque así sustituye o, peor, es lo mismo que la proporcionalidad; (vii) “es un derecho que contiene un haz de derechos”, puesto que eso hace pensar que no tiene un contenido propio; etc. Acaso no es muy familiar el elenco de consecuencias sobre el debido proceso, a partir de sus premisas falaces, en el trabajo del Tribunal Constitucional. Claro que sí, son los pronunciamientos del Alto Tribunal los que pervierten el tratamiento del debido proceso con una nefasta consecuencia en la justicia civil. Por eso, la Corte Suprema debe fijar con cabalidad la premisa que corresponde asumir en nuestro sistema sobre el particular; y ¿cuál es esa premisa? La del fair trial. Explico. Nadie duda de que el origen del debido proceso se dio en Inglaterra y luego en Estados Unidos de Norteamérica; pues bien, ahí está la premisa que se necesita esclarecer. El debido Volumen 8 | Febrero 2015

proceso proviene del Estado liberal que se erige en Inglaterra con la Carta Magna (1215), en cuyo numeral 39 aparece la mención a la law of the land que más adelante en 1354, con Eduardo III, al reexpedir la Carta Magna cambia por la referencia al due proces of law, pues habiéndose redactado en francés para su reexpedición, por el dominio del LawFrench medieval, asumió la locución latina legale iudicium con la fórmula due procès de lei, que al traducirse al inglés devino en Due process of law. El parágrafo 40 de la Carta Magna, cuyo texto señalaba “[n]o venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia”, completaba las garantías jurisdiccionales previstas en el 39, pues no hacía sino regular el fair trial o un derecho a la justicia desde la perspectiva de libertad e igualdad de armas procesales. En 1225, ambos parágrafos se fusionaron tan solo en el 3938. Es decir, el fair trial inglés viaja en el debido proceso confundiéndose en el amplio espectro de protección asignado a este último. En Estados Unidos de Norteamérica, la Constitución de 1787, inicialmente dotada de un preámbulo y VII artículos, luego integrada hasta por 27 enmiendas, siendo las 10 primeras la Carta o Declaración de derechos (Bill of Rigths norteamericano), establece en su V Enmienda (1791) la potestad del Estado sobre la vida, libertad y propiedad sometida a un procedimiento jurídico, esencialmente justo (due process of law). Así, el poder público sujeta su actuación a pautas regladas, procedimientos reglados que implican legitimidad jurídica formal y también material. El due process of law busca la proscripción de la arbitrariedad con un control racional de las decisiones públicas (razonabilidad de las leyes). La VI Enmienda proclama el fair trial en la idea de libertad e igualdad de armas procesales; por lo que la protección de la V Enmienda en vinculación al enjuiciamiento jurisdiccional 38 ALVAZZI DEL FRATE, Paolo, Giustizia e garanzie giurisdizionali, p. 150.

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se efectivizó en las exigencias del fair trial de modo que la Suprema Corte estableció que los derechos contenidos en la VI Enmienda, dada su importancia y fundamentalidad, se protegen por la XIV Enmienda por la cláusula del debido proceso. Es decir, el fair trial norteamericano viaja en el debido proceso legal. Si algo debe advertirse aquí es que la idea de debido proceso legal ha permitido en el sistema del Common Law norteamericano construir el derecho desde la Suprema Corte con la idea de razonabilidad de las leyes, es decir, el debido proceso es cartabón de constitucionalidad, algo mejor, es herramienta de control de constitucionalidad preponderantemente en el plano constitucional penal y procesal penal constitucional. Por eso, es un error hablar de debido proceso legal en el Civil Law porque la idea de regularidad procesal (que para nosotros es mínimo de garantías del justiciable en proceso) no se conecta con la idea de “debido proceso legal”, sino con la de “proceso justo” que no es sino el fair trial de la VI Enmienda de la Constitución norteamericana trasladada al Civil Law. A esto se suman dos acontecimientos que han fraguado el proceso justo (fair trial) en el Civil Law con la fuerza suficiente para nunca más darle espacio al debido proceso legal en justicia civil: el redescubrimiento del iusnaturalismo procesal39 y la normatividad tanto supraestatal universal (arts. 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprobado por el Perú por D. L. N.° 22128 de 28 de marzo de 1978) y regional (art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950; art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969; art. 7º de la Carta Africana

39 AMODIO, Ennio, Processo penale, diritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo, pp. 131 y ss, ALVAZZI DEL FRATE, Paolo, Giustizia e garanzie giurisdizionali, pp. 143 y ss.

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sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981) como constitucional.

IMPORTANTE En cualquier ámbito del Civil Law no existe uniformidad sobre los principios que lo conforman ni una real dimensión de su contenido, sea en una perspectiva amplia, intermedia o restringida. Sobre este último, corresponde anotar que en Alemania la Constitución de Bonn de 1949 (art. 103) consagra el faires Verfahren (juicio justo) como resultado del Rechtsstaatsprinzip (Estado de derecho) distinto al principio de proporcionalidad. En Italia, la Constitución de 1948 (arts. 24 y 111); con la modificación constitucional de 1999 (art. 111) consagra el giusto processo, que se diferencia de la raggionevolezza, esta última es el equivalente al debido processo legal (due proces of law) norteamericano en su faz sustantiva; en el ámbito doctrinal, se estudia el processo équo como la expresión normativo-regional del giusto processo. En Francia, la Constitución de 1958 sigue la Convención Europea de Derechos Humanos que consagra el derecho a un proceso equitativo (procés èquitable). En España, la Constitución de 1978 (art. 24) refiere a la tutela judicial efectiva. En Portugal, la Constitución de 1976 (art. 20) también refiere a la tutela jurisdiccional efectiva. En Brasil, la Constitución Federal de 1988 (art. 5, inciso 54) si bien refiere a que nadie será privado de libertad o de sus bienes sin el devido processo legal ha dado lugar a su mejor doctrina en el tratamiento del proceso justo. En Argentina, la Constitución de 1853, siete veces reformada, (art. 18) consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio. En Colombia, la Constitución Política de 1999 (art. 29) habla de debido proceso al igual que la Constitución peruana de 1993 (art. 139, inc. 3) con todos los problemas que ello significa en una jurisprudencia desinformada y, por tanto, equivocada. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica 4. Conclusión Se debe sustituir el “debido proceso legal” por el “proceso justo” porque: (i) La regularidad procesal tiene que ver con el fair trial de la enmienda VI y no con el due process of law de las enmiendas V y XIV, aunque no se puede negar que mediante el judicial review y el contenido de la Enmienda XIV se desarrolló el fair trial o proceso justo. (ii) El due process of law tiene proyección dominante constitucional penal y procesal penal constitucional, generando su aislamiento en la justicia civil. (iii) El due process of law es, mediante el judicial review y el stare decisis, herramienta de construcción de contenidos fundamentales propio del juez del Common Law, en cambio, en el Civil Law, ese rol se consigue con la razonabilidad y proporcionalidad; (iv) El faires Verfahren (juicio justo) construido por los alemanes tomando el fair trial an-

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glosajón y el giusto processo italiano tiene compatibilidad plena con el Civil Law en la búsqueda de regularidad procesal. (v) El fair trial es germen de la igualdad de armas procesales, es decir, del contradictorio ante un juez imparcial. (vi) El due process of law en el Civil Law se engancha al Estado de derecho y no al Estado constitucional. La mención de la justicia en el proceso justo es clave procesal del constitucionalismo último. Finalmente, si la disposición del art. 139, inc. 3, de la Constitución refiere al “debido proceso” es un problema ampliamente superable con la distinción de entidades normativas, propiamente entre disposición y norma, pues será la interpretación la que se asegure de manejar la consolidación del “proceso justo” en sustitución del “debido proceso legal”. Un trabajo, por cierto, que pesa mucho en las cortes de vértice.

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Nos preguntan y contestamos

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

El domicilio del demandado requiere coincidir con el de su DNI para que sea válida la notificación

CONSULTA Una madre joven interpone una demanda para que el padre de su menor hija reconocida asista a esta una pensión de alimentos, lo cual se había comprometido a pagar en una conciliación extrajudicial. La demandante indicó que se notificara al demandado en el domicilio consignado en el acta de conciliación, lo que se hizo así (con avisos dejados en el domicilio), sin que el demandado desde el inicio se incorporará al proceso. Recién tras emitirse sentencia declarando fundada la demanda y estando el caso en ejecución, se apersona el demandado al proceso, pidiendo la nulidad de todo lo actuado, señalando que en su documento de DNI se consignaba una dirección diferente y que debió notificársele allí por ser su lugar de residencia. La madre de la menor nos consulta si las notificaciones que se realizaron al padre de su hija se realizaron conforme a derecho, pues desconocía el domicilio que aparecía en el DNI del demandado. En el artículo 33 del Código Civil, señala expresamente que el domicilio es la residencia habitual de la persona en un lugar. En el contexto del caso, se aprecia que el domicilio que el padre deudor había consignado en el procedimiento conciliatorio era distinto del de su DNI, lo que indica que su residencia habitual fue allí o que, en todo caso, se trata de un domicilio especial, de conformidad con lo regulado en el artículo 34 del Código Civil.

debió notificar en su domicilio o lugar de residencia, de modo que no nos podríamos referir a una variación de domicilio que se habría producido antes de iniciado el proceso, y por lo tanto aplicar el artículo 40 del Código Civil (según el cual el deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta días de ocurrido el hecho).

De esa manera, el domicilio del demandado que la demandante consignó en su demanda es el domicilio con efectos jurídicos, por constar en un acuerdo conciliatorio, un compromiso que adquirió el padre-deudor; por lo que se cumplieron los presupuestos procesales para el inicio y continuación del proceso.

Por otro lado, al no encontrarse al deudor en el domicilio consignado en el acto de conciliación, debió procederse conforme lo indica el artículo 161 del Código Procesal Civil (si no se encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución, se dejará aviso para que espere el día indicado en este con el objeto de notificarlo; si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u ofici-

De este caso, no se desprende aparentemente que hubo un cambio de domicilio, pues el deudor simplemente argumenta que se le

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Nos preguntan y contestamos na, o al encargado del edificio; si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta, según sea el caso). Al realizarse la notificación por cédula conforme a estos criterios, se entenderá que la notificación fue correctamente ejecutada. Por lo tanto, se aprecia del caso que el demandado fue notificado válidamente,

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quien además tenía pleno conocimiento de la obligación alimenticia que tenía frente a su menor hija, por lo cual no puede ampararse su pedido de nulidad de todo lo actuado. Fundamento legal: Código Procesal Civil: Art. 161. Código Civil: Art. 40.

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Reseña de jurisprudencia

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 48312013 SANTA

El ánimo de conducirse como propietario (usucapión) no debe evaluarse en la excepción de falta de legitimidad para obrar CASACIÓN N.º 4831-2013 SANTA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 700 (El Peruano, 30/01/2014, p. 60246)

Proceso

Prescripción adquisitiva de dominio

Decisión

FUNDADO

Normas aplicables

Código Civil: Artículo 974

Fundamentos jurídicos relevantes

La Sala Superior examinó el ánimo de conducirse como propietario del demandante, sin que le corresponda evaluar dicho elemento en excepción; por ello, el Tribunal Supremo solo tiene como función verificar si hay correspondencia entre la relación jurídica material y la relación jurídica procesal, apreciándose en autos que quienes dicen haber usucapido han demandado a quien aparece como propietario del bien, por lo que existe plena legitimidad para obrar en el proceso. En esa perspectiva, no cabe confundir la discusión sobre el ánimo de propietario del demandante, pues ello es asunto que debe ser evaluado al momento de dictar la sentencia dado que dicha discusión atañe a los propios requisitos de fondo para que se declare fundada la prescripción adquisitiva.

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 4831-2013 SANTA Prescripción Adquisitiva de Dominio. Legitimidad activa en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio. El heredero de un miembro de una sociedad solo adquiere las participaciones sociales de su causante, pero no la propiedad del bien que se encuentra a nombre de dicha persona jurídica, al extremo que no podría ejercer a título personal los atributos que el referido derecho otorga, esto es: poseer, disfrutar, disponer o reivindicar el bien, pues tales facultades sólo le corresponderían a la alegada sociedad. CC. Arts. 78, Ley General de Sociedades Arts. 1, 6 y 31. Legitimidad activa, prescripción adquisitiva de dominio. Lima, cinco de junio de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: con el expediente acompañado, vista la causa número cuatro mil ochocientos treinta y uno dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de prescripción adquisitiva de dominio los demandantes Virginia Cáceres Pardo de Loza y Jaime Ulises Loza Spiers han interpuesto recurso de casación (página doscientos diecisiete), contra el auto de vista de fecha once de octubre de dos mil trece (página doscientos cuatro), dictado por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Santa, que confir-

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Reseña de jurisprudencia ma la resolución de primera instancia del dieciséis de julio de dos mil trece (página ciento treinta y dos), que resuelve declarar fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes, en los seguidos contra Britanica Sociedad de Responsabilidad Limitada. II. ANTECEDENTES. 1. DEMANDA. Por escrito de la página cincuenta y cuatro los demandantes Virginia Cáceres Pardo de Loza y Jaime Ulises Loza Spiers interponen demanda de prescripción adquisitiva de dominio sobre el inmueble ubicado en el Programa de Vivienda Zona Semiurbana II, Núcleo Buenos Aires Manzana I – Lote diez, distrito de Nuevo Chimbote, provincia del Santa, departamento de Ancash con un área de 2,520.00 m2 (dos mil quinientos veinte metros cuadrados), que se encuentra inscrito en la Partida Nº 09094409. Fundamenta como sustento de su pretensión que dicha acción la dirige contra la Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada, precisando que vienen poseyendo el bien por un periodo acumulado de dieciséis años, nueve meses y veintiocho días a la interposición de la demanda, desde el diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y tres, siendo que su posesión es en forma pública y pacífica. 2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA. Mediante escrito de la página ochenta y tres, la representante de la empresa Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar activa alegando que el demandante indica tener una posesión de más de diez años basándose en simples anotaciones como las partidas de nacimiento de sus menores hijos, cuando en realidad es administrador del inmueble. La demandada alega que se falta a la verdad cuando el demandante señala que desconoce el domicilio de la Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada y que además ha tenido la posesión de manera continua sin representación de alguna persona, cuando ello es totalmente falso, puesto que la socia mayoritaria Rosa Elvira Spiers Peréz de Loza, le otorgó poder de representación general con fecha veinticuatro de agosto de dos mil, con la finalidad que asuma la administración de la casa vivienda materia de la presente demanda y no como maliciosamente señala. 3. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante auto de la página ciento treinta y dos, del dieciséis de julio de dos mil trece, ha declarado fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes; considerando que el poder general del veinticuatro de agosto de dos mil (que otorgó Rosa Spiers Pérez viuda de Loza a favor de su hijo Jaime Ulises Loza Spiers) aparece que al demandante se le dio la administración del inmueble materia de litigio. Asimismo señala que en la documental de página veintitrés, denominado “contrato de arrendamiento de local”, celebrado por Jaime Ulises Loza Spiers, se indica en la cláusula primera que el arrendador es administrador del inmueble materia de litigio, con lo cual queda plenamente determinado que el demandante no ha tenido el animus domini por lo que no puede lograr la prescripción; en consecuencia al carecer de animus domini y además no tener la posesión ad usucapión como propietario, no tiene legitimidad para obrar en la presente causa. 4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de página ciento cuarenta y cinco los demandantes interponen recurso de apelación contra el auto de primera instancia, alegando que con la resolución expedida se le ha negado el libre acceso a los tribunales a efectos de dilucidar su pretensión de ser reconocidos como propietarios del inmueble por operar la prescripción, toda vez que el Juez se ha pronunciado sobre el fondo del asunto en una etapa que no le está permitido hacerlo. El Juez incurre en error al señalar que tiene un vínculo de familiaridad con el titular registral, lo cual es falso, puesto que el titular del bien es una persona jurídica, con la cual no puede existir dicho vínculo. Agrega que el poder nunca fue otorgado por la Empresa Sociedad Británica S. R.Ltda. sino por la persona natural de Rosa Spiers de Loza, quien por lo demás declaró domicilio distinto al inmueble materia de litis. 5. AUTO DE VISTA. Elevados los actuados a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Santa, mediante auto de vista de fecha once de octubre de dos mil trece (página doscientos cuatro), confirmó el auto de primera instancia, considerando que el accionante tiene relación directa con la demandada Sociedad Británica S.R.Ltda, así como con la titularidad de ésta, por la sencilla razón de ser hijo y como consecuencia de ello ser parte de la masa hereditaria en la proporción que le correspondería al accionante por el fallecimiento de ésta. Refiere además que en el poder otorgado quedan establecidas las facultades generales y especiales otorgadas al demandante para que actúe en nombre y representación de su poderdante; es más, siendo que la supuesta posesión del demandante sobre el inmueble que pretende prescribir ha sido bajo la modalidad de administración, y así lo ha señalado en el contrato de arrendamiento de página ciento tres (cláusula primera), al haber asumido la representación de su madre biológica mediante el poder aludido precedentemente, se determina que el actor carece de la legitimatio ad causam elemento esencial del derecho sustantivo, y al estar carente de este tipo de

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legitimación, la acción queda extinguida y genera la nulidad de lo actuado. III. RECURSO DE CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante resolución del veinticuatro de enero de dos mil catorce (página veintinueve del respectivo cuaderno formado), ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por los demandantes Jaime Ulises Loza Spiers y Virginia Cáceres Pardo de Loza, por las infracciones normativas de los artículos 78 y 974 del Código Civil; del artículo 139, inciso 3º, de la Constitución Política del Estado; del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil; y del artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA. Primero.- Que, los fundamentos de la Sala Superior para confirmar la resolución que declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar han sido los siguientes: (i) Siendo que una de las socias de Sociedad Británica S.R.Ltda. es la señora Rosa Spiers Pérez viuda de Loza, y dado que el demandante es hijo de ella, tendría la condición de copropietario del bien dada su condición de futuro heredero. (ii) El demandante ha actuado en calidad de administrador por lo que no puede usucapir el bien. Segundo.- Que, frente al derecho de acción concretizado en la demanda, documento en el que la parte activa del proceso hace conocer las pretensiones que tiene a fin de que éstas sean amparadas en el fallo judicial, surge el derecho de reacción del demandado, ya sea negando el pedido que se ha formulado, o indicando que existen circunstancias impeditivas o extintivas de la relación jurídica procesal. En este último supuesto nos encontramos ante la excepción procesal. En el caso, de la excepción de falta de legitimidad lo que se controvierte es la correspondencia que debe existir entre los sujetos que forman parte de la relación material con los que forman parte de la relación procesal. Para el caso en concreto ello significa, dado que el recurrente invoca la calidad de poseedor e indica que Sociedad Británica S.R.Ltda. es la propietaria, que esa misma relación debe reflejarse en la demanda planteada. Tercero.- Que, estando a lo expuesto, se advierte lo que sigue: 1. La propiedad que se pretende usucapir se encuentra registrada a nombre de Sociedad Británica S.R.Ltda. Ella es, por tanto, la propietaria del bien, no pudiéndose confundir a dicha sociedad con las socias que la integran, dado que una cosa es la persona jurídica y otra la persona natural. En efecto, si bien en ambos casos se trata de sujetos de derecho, la regulación normativa de sus actos es distinta pues se trata de comportamientos que aluden al actuar humano en forma conjunta o en forma individual. Es por ello que el artículo 78 del Código Civil expresamente menciona que la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y, en el caso de las sociedades, la Ley General de Sociedades prescribe que el aporte de bienes y servicios es para la sociedad que se crea (artículo 1); que ésta tiene personalidad jurídica desde su inscripción (artículo 6) y que el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad (artículo 31). 2. Que, siendo ello así, la Sala Superior incurre en error cuando señala que siendo el demandante heredero de Rosa Spier Pérez viuda de Loza es copropietario del bien; tal afirmación es inexacta, pues lo que adquiriría el demandante como heredero de su causante son las participaciones sociales de la Sociedad Británica S.R.Ltda., pero no la propiedad del bien, al extremo que no podría ejercer a título personal los atributos que el referido derecho otorga, esto es: poseer, disfrutar, disponer o reivindicar el bien, pues tales facultades sólo le corresponderían a la alegada sociedad. 3. Que, estando a lo expuesto, se ha aplicado indebidamente el artículo 974 del Código Civil, dada la inexistencia de copropiedad alguna, y no se ha tenido en cuenta el numeral 78 del Código Civil y las normas de la Ley General de Sociedades glosadas referidas a la distinción entre persona jurídica y persona natural. Cuarto.- Que, de otro lado, la Sala Superior ha examinado el ánimo de conducirse como propietario del demandante, tal hecho, sobre el que este Supremo Tribunal no se va a pronunciar, pues no corresponde hacerlo por la vía de la excepción porque ella, como se ha expuesto en los considerandos precedentes, sólo tiene como función verificar si hay correspondencia entre la relación jurídica material y la relación jurídica procesal, apreciándose en autos que quienes dicen haber usucapido (Jaime Úlises Loza Spiers y Virginia Cáceres Pardo de Loza) han demandado a quien aparece como propietario del bien (Britanica Sociedad de Responsabilidad Limitada), por lo que existe plena legitimidad para obrar en el proceso. En esa perspectiva, no cabe confundir la discusión sobre el ánimo de propietario del demandante, pues ello es asunto que debe ser evaluado al momento de dictar la sentencia dado que dicha discusión atañe a los propios requisitos de fondo para que se declare fundada la prescripción adquisitiva. Quinto.- Que, estando a lo expuesto la resolución impugnada vulnera el artículo 139, incisos 3º, de la Constitución Política del Estado, pues se emite resolución que no se condice con lo actuado, impidiendo el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, normadas en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Además se ha vulnerado el artículo 78 del Código Civil y se ha aplicado indebidamente el artículo 974 del mismo cuerpo

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Reseña de jurisprudencia legal. V. DECISIÓN. Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por los demandantes Virginia Cáceres Pardo de Loza y Jaime Ulises Loza Spiers; en consecuencia, NULO el auto de vista de fecha once de octubre de dos mil trece (página doscientos cuatro), dictado por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Santa; y, actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto apelado del dieciséis de julio de dos mil trece (página ciento treinta y dos), REFORMÁNDOLO declararon INFUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar activa; debiendo continuar el juez con el trámite del proceso según su estado; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos con Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada, sobre prescripción adquisitiva de dominio; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN

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Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

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Área Civil

Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

Santiago Pereira Campos / María Virginia Barreiro: Reformas a la justicia 250 no penal: Presente y futuro del proceso por audiencias en Iberoamérica

C O M E N TA R I O D E Joel Campos Camargo / Luis Dasso Villafuerte: Con licencia para valorar JURISPRUDENCIA (Cas. N.º 1640–2013 Lima)

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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva cuanCONTESTAMOS do concurren menos de tres testigos a declarar?

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Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

La valoración de la prueba presupone la admisión y actuación de los medios 319 probatorios ofrecidos (Casación N.º 3864-2013 HUÁNUCO)

DOCTRINA PRÁCTICA Reformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por audiencias en Iberoamérica Santiago Pereira Campos* Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo

Con la colaboración de María Virginia Barreiro**

SUMARIO

Profesora de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La reforma de la justicia civil De las reformas de la justicia penal a las reformas de la justicia civil (en sentido amplio) Situación del proceso civil en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos Principales líneas de reforma a la justicia civil Principales estructuras que prevén la celebración de audiencias (procesos por audiencias) El principio de inmediación: El desafío de efectivizarlo Principales contenidos de las audiencias

* Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal “Eduardo J. Couture”. Miembro del Consejo Directivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA-OEA). Profesor de Derecho Procesal del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay (CEJU – Poder Judicial uruguayo). Profesor Titular de la Especialización en Derecho Procesal y Litigación de la Universidad de Montevideo. Socio de RUEDA ABADI PEREIRA. Investigador Activo de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII). Consultor de PNUD, Onudi, BID, FOMIN, CEJA y del Instituto del Banco Mundial. Las opiniones del autor son formuladas a título personal y no comprometen a las instituciones que integra. E-mail: [email protected]. Twitter: @SantiagoPCampos ** Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal “Eduardo J. Couture”.

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SUMARIO

Doctrina práctica 8. Registro de las audiencias 9. La celebración de audiencia en segunda instancia 10. El rol del juez en el proceso por audiencias 11. Asistencia letrada de los abogados 12. Formación y rol de abogado en el proceso por audiencias 13. Calidad de la prueba diligenciada en audiencia 14. Régimen impugnativo en audiencia 15. Duración de los procesos por audiencia 16. Avances, lecciones aprendidas y desafíos 17. Conclusiones y propuestas

1. La reforma de la justicia civil Cumplidas o en fase de implementación las reformas procesales penales en la mayoría de los países de Iberoamérica, en los últimos tiempos se ha advertido un importante impulso reformista en las diversas áreas de la justicia no penal. Este movimiento busca modernizar los procesos, ajustándolos a las nuevas y complejas realidades, de modo de lograr un sistema de justicia efectivo. En este informe, nos proponemos realizar un relevamiento de las estructuras procesales vigentes en materia no penal en varios de los países de Iberoamérica, poniendo especial énfasis en el rol que ocupa la inmediación (como oralidad efectiva) en ellas. De este modo, buscamos evaluar la situación actual del proceso civil (en sentido amplio) en los diferentes ordenamientos y, en función de ello, tener un breve diagnóstico que permita evaluar problemas y extraer algunas lecciones aprendidas y desafíos que puedan servir de apoyo, desde nuestro Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, a los países que se encuentran en proceso de reforma. Ya desde el propio planteo de la cuestión, el tema tiene un halo de minusvalía al darse una definición de él por la negativa o por efecto residual: “justicia no penal”, o sea, todo lo que no es justicia penal. Por eso, preferimos referirnos a la “justicia civil” en un sentido amplio, aún cuando puede resultar también un término equívoco. Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN En este monumental artículo, se muestra un consolidado de la situación actual del proceso por audiencia en la justicia civil en Iberoamérica, como resultado de las políticas que propugnan reformar el proceso no penal, a fin de adecuarlo a los cambios que experimenta la sociedad. Como lo hace ver el autor, estos cambios implican la atribución de competencias especializadas y el diseño de un proceso con reglas propias, rápido, eficaz, adecuado al desarrollo tecnológico. En ese contexto, la oralidad y la inmediación serían los elementos necesarios, pero que se están incorporando de forma parcial en la legislación de los países iberoamericanos. Finalmente, la estructura del proceso contaría con un nuevo rol del juez, como director del proceso, así como con la intervención de las partes de forma personal y directa.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Procesal Civil: Arts. II y V del TP, arts. 202, 203, 272 y 363.

PALABRAS CLAVE Reforma de justicia civil / Audiencia de pruebas / inmediación / justicia oral / eficiencia / Normas procesales especiales

En general, en Iberoamérica, el sistema de justicia no penal, concebido de esta manera residual, abarca las materias civil, comercial, menores, de familia y laboral1. En algunos ordenamientos, se encuentran incluidos también procesos de materias vinculadas al derecho constitucional, contencioso administrativo, de naturaleza inmobiliaria o agraria, etc. A ello se suman nuevas materias 1 VILLADIEGO, Carolina “Avance en América Latina y el Caribe de la reforma a la justicia civil”, en “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica. Aportes para la reforma”, 2007, p. 29; RÍOS LEIVA, Erick, “La oralidad en los procesos civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica” en Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América Latina, Chile, 2013, p. 96.

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referidas a los derechos del consumidor, defensa de la competencia, medioambiente, procesos colectivos, entre otros. Frente a esta diversidad de materias, muchos países poseen múltiples estructuras procesales, distintas para cada una de ellas (o para varias de ellas) complejizándose de este modo su análisis. En función de ello, trataremos de sistematizar las principales estructuras procesales no penales vigentes en los distintos ordenamientos de forma de simplificar su comprensión. La elaboración de este informe contó con la inestimable y generosa contribución de los relatores nacionales de varios de los países miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a quienes agradecemos2 y de las investigaciones llevadas a cabo por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA3, Desde ya asumimos la responsabilidad 2 Se envió un cuestionario al menos a un miembro del Instituto de cada país de Iberoamérica. Los países relevados aquí son aquellos cuyos relatores nacionales respondieron a la solicitud: ARGENTINA: Roberto Pagés Lloveras y Jorge A. Rojas; BOLIVIA: Primitivo Gutierrez Sánchez; BRASIL: Sergio Cruz ArenharT y Gustavo Osna; CHILE: Macarena Vargas Pavez; COLOMBIA: Juan Carlos Guayacán; COSTA RICA: Sergio Artavia; CUBA: Juan Mendoza Díaz y Jané Manso Lache; ECUADOR: Juan Falconi y Jorge Cedeño; EL SALVADOR: Manuel Montecino; ESPAÑA: José Alberto Revilla González; PARAGUAY: Javier Rojas Wiemann; PERÚ: Omar Cairo y en relación al proceso laboral, Erik Ríos; REPÚBLICA DOMINICANA: José Alberto Cruceta; URUGUAY: Luis María Simón; VENEZUELA: Rodrigo Rivera Morales (coordinador), Juan Carlos Márquez, Miguel Ángel Paz Ramírez, Fabio Ochoa Arroyave, Carlos Camero, Patricia Ballesteros, Eustoquio Martínez Vargas y Gustavo Ruiz. 3 Los principales trabajos de CEJA sobre la materia son: “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica. Aportes para la reforma”, Editor Juan Enrique Vargas, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago de Chile, 2007; VILLADIEGO, Carolina “Estudio comparativo, avance en América Latina y el Caribe de la Reforma a la Justicia Civil”, Santiago de Chile, Agosto 2013; RÍOS LEIVA, Erick “La oralidad en los procesos civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica” en Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América Latina, Chile, 2013; PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO BURBANO, Carolina y CHAYER, Héctor Mario,

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por los errores que podamos haber cometido al resumir, simplificar y/o traducir, en su caso, los relatos nacionales y pedimos las disculpas del caso a sus autores.

2. De las reformas de la justicia penal a las reformas de la justicia civil (en sentido amplio) Se han dado grandes avances a nivel de reformas judiciales en Iberoamérica en el sistema de justicia penal, salvo escasas excepciones. Luego de la puesta en marcha de las reformas al proceso penal, los regímenes políticos han puesto sus ojos en modificar los procesos no penales. Así, se ha trabajado en la creación de procesos especiales y jurisdicciones especializadas, de forma de adecuar los procesos existentes a los cambios experimentados en la sociedad y, de este modo, poder atender las pretensiones vinculadas al derecho laboral, familia, conflictos vinculados a niños y adolescentes, en materia de derecho agrario, de derecho civil y comercial, de derecho del consumidor y también en materia contencioso administrativa. Las reformas introducidas han evolucionado de un sistema de justicia civil general a uno más especializado, de forma que asuntos que tramitaban ante la jurisdicción civil pasaron a tener, en muchos casos, una jurisdicción especializada y hasta un procedimiento propio4. Esto se dio especialmente en el ámbito del derecho laboral y también del derecho de familia en función de las reformas operadas en la ley sustancial que, para muchos autores, requerían necesariamente ir acompañadas de una jurisdicción especializada y un procedimiento diferenciado (aunque el debate sobre la convenciencia o no de procesos especiales “Bases generales para una reforma a la Justicia Civil en América Latina y el Caribe” en Modernización de la Justicia Civil, pág. 17 y ss., Universidad de Montevideo, febrero 2011. 4 VILLADIEGO, Carolina “Avance en América Latina y el Caribe de la reforma a la justicia civil”, en “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica. Aportes para la reforma”, 2007, pág. 29. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica sobre las distintas materias sigue vigente). En los últimos años, la incorporación en los distintos ordenamientos nacionales de convenios internaciones que protegen los derechos de la mujer, de los niños y de los adolescentes también determinó que se replicarán reformas en el orden jurisdiccional y procesal. La modificación de los procesos tiene como finalidad también hacerlos más rápidos y eficaces, así como adecuar el sistema de justicia a los desarrollos tecnológicos. De innegable relevancia resulta la incorporación de la oralidad en las distintas etapas del proceso. Con ello se evoluciona respecto del proceso escrito, herencia de nuestra época colonial, que pese al transcurso de los años se mantenía vigente y aun hoy se encuentra presente en una cantidad importante de ordenamientos, como lo hemos relevado. La oralidad5 constituye no solo una forma posible de realización de los actos procesales sino que es también “un método que entrega mejores herramientas para la producción y depuración de la información. Así, se considerarán mejores prácticas aquellas capaces de proveer un contexto adecuado para producir más y mejor información y que a su vez permitan adoptar mejores decisiones, de acuerdo a los objetivos de cada audiencia”. En palabras de Tavolari6, la oralidad constituye sin duda el gran régimen de comunicación entre los partícipes del proceso. En el centro de las reformas a la justicia civil que se han producido a nivel de Iberoamérica y en las que se están llevando a cabo actualmente, se discute todavía el rol que debe ocupar la oralidad: qué actos procesales deberían realizarse de manera oral, qué actividad es conveniente realizar en audiencia, qué cantidad de audiencias debería contener 5 RÍOS LEIVA, Erick, “La oralidad en los procesos civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América Latina, Chile, 2013, p. 96. 6 TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica. Aportes para la reforma”, 2007, p. 9. Volumen 8 | Febrero 2015

un proceso, cómo se documenta o registra la actividad llevada a cabo en la audiencia, cuál debe ser el lapso máximo entre la audiencia y la sentencia para mantener el equilibrio entre la calidad de la sentencia y no perder los insumos de la inmediación. Debe señalarse, no obstante, que la oralidad en sí misma es ineficiente si no está acompañada de una real inmediación (contacto directo entre el juez, las partes, sus abogados y la prueba), para lo cual deben implementarse los incentivos adecuados. Por ello, más que hablar de proceso oral, preferimos hablar de proceso por audiencias basado en la inmediación. En Iberoamérica, existen innumerables leyes que desde siglos pasados prevén la oralidad para parte de los actos procesales, pero la misma fracasa por no asegurarse la inmediación como ámbito esencial para ese “modo” de comunicación en el proceso. Por otra parte, hemos ido aprendiendo asimismo que la escritura puede ser más eficiente para algunos actos procesales (por ejemplo, actos de proposición) e incluso para algunas estructuras procesales especiales (por ejemplo, proceso monitorio en que no se oponen defensas o excepciones). Lograr los adecuados equilibrios y potenciar al máximo las virtudes de cada sistema, constituye el gran desafío.

3. Situación del proceso civil en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos En Iberoamérica, encontramos ordenamientos que han incorporado el proceso por audiencias parcialmente (en algunas materias determinadas) y otros que lo han incorporado en forma más integral. En las investigaciones realizadas7 se ha advertido que actualmente existen países que recién han comenzado a plantearse estas reformas, otros se encuentran en una etapa más adelantada o, incluso, 7 RÍOS LEIVA, Erick, “La Oralidad en los procesos civiles de América Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justifica y reforma civil en América Latina, p. 97, Chile, 2003.

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cuentan con un proceso por audiencias más consolidado (como es el caso de Brasil, Perú y Uruguay) y otros (como Bolivia y Colombia) han recientemente aprobado nuevos códigos de procedimiento que se encuentran próximos a entrar en vigencia.

¿SABÍA USTED QUE? La oralidad constituye no solo una forma posible de realización de los actos procesales sino que es también un método que entrega mejores herramientas para la producción y depuración de la información. 3.1. Países que han incorporado excepcionalmente o parcialmente el proceso por audiencias La mayor parte de los países de Iberoamérica tienen previsto algún grado de oralidad en sus leyes procesales, sea para materias específicas, sea para etapas eventuales u obligatorias. Pero debe aclararse que, por ejemplo, prever una audiencia para recibir la declaración de un testigo sin que la misma sea presidida por un juez y, en cambio, sea tomada por un funcionario al que se le delega tal actividad, no es un proceso por audiencias en el sentido que al mismo le confiere la doctrina procesal (por más que se prevea una actividad oral). Ello, porque en el proceso por audiencias, además de existir oralidad, debe existir inmediación. En Argentina, en tanto estado federado, señalan Pagés y Rojas que conviven los procesos regulados en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que se aplica en el ámbito federal, con los diferentes procesos regulados en cada provincia. A nivel nacional, se mantiene vigente un proceso civil que se caracteriza por el predominio de la escritura como forma de presentación y registración de los actos procesales, la falta de inmediación entre el juez y las partes, la delegación de funciones del juez en los auxiliares judiciales

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(sobre todo al momento de la producción de la prueba). En cambio, en algunas provincias, se ha establecido el proceso por audiencias8. En definitiva, si bien han existido diversas reformas desde mediados del siglo pasado que han buscado introducir audiencias al sistema procesal civil, se ha relevado que en general se ha tratado de un proceso trunco en el que la oralidad ha convivido tan solo formalmente con las lógicas y prácticas de los procedimientos escritos9.

8 Así, en Jujuy y La Rioja se adoptó el sistema oral en materia procesal civil hace más de cincuenta años. En la década del 90 incorporaron el proceso por audiencias para determinado tipo de pretensiones Tierra del Fuego (civil, comercial, rural y minero), La Pampa (que incluso prevé la nulidad de las audiencias celebradas sin la presencia del juez), Formosa (su estructura procesal responde al juicio oral). Más recientemente (año 2000 en adelante) Rio Negro, reformó su Código Procesal Civil y Comercial introduciendo variadas innovaciones procesales, muchas de contenido tecnológico. En Entre Ríos, en materia Civil y Comercial y de familia se cumple efectivamente con la inmediación a través del sistema de audiencias, y en su capital, Paraná, se cumple con la audiencia de conciliación obligatoria, expresamente contemplada en el Código Procesal Laboral cuyas audiencias son recepcionadas personalmente por el juez, con carácter indelegable. Chaco, Formosa y Catamarca tienen previsto en su Código Procesal Civil y Comercial la audiencia preliminar así como el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Santiago del Estero introdujo, para la materia laboral, en el año 2012, los principios procesales de concentración, oralidad, economía y celeridad procesal. Santa Fe, desde marzo de 2010, tiene en consideración al principio de inmediación e instauró el “Juicio Oral” a nivel local para cuestiones atinentes a divorcio, filiación, alimentos, responsabilidad por hechos ilícitos, acciones posesoria y de despojo. En el caso de San Juan, desde el año 2010 está en vigencia el Código Procesal en materia Civil, Comercial y Minería donde se ha previsto la “posibilidad” de fijar una audiencia inicial. 9 RÍOS LEIVA, Erick “La Oralidad en los procesos civiles de América Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justifica y reforma civil en América Latina, pág. 100, Chile, 2003; Oteiza, Eduardo, “El fracaso de la Oralidad en el Proceso Civil Argentino, Informe Nacional (Coloquio Valencia 2009), Asociación Internacional de Derecho Procesal. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica En Costa Rica, está previsto el proceso oral en materia contenciosa administrativa (proceso de dos audiencias preliminar y juicio oral), en la ley de cobro judicial y en la ley de Monitorio de Desahucio de reciente aprobación. Los procesos de familia y laboral también han sido modificados, incorporando diversas formas de oralidad a través de reformas realizadas por la Corte Suprema de Justicia. Se encuentra en trámite de aprobación un nuevo Código Procesal Civil, que sigue el proceso por audiencias, según proyecto redactado por el relator nacional Sergio Artavia. En Cuba, los relatores nacionales Juan Mendoza y Jané Manso informan que el único modelo procesal que tiene previsto normativamente el juzgamiento por audiencias es el nuevo proceso económico. Pese a ello, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular comenzó a adoptar diversas instrucciones encaminadas a lograr una mayor efectividad en la solución de los conflictos familiares, posibilitando que el juez pueda convocar a las partes a una o varias comparecencias que se convierten de hecho en audiencias en las que el juez evalúa de forma directa una diversidad de temas procesales y de fondo10.

10 Los relatores cubanos nos informan que ley de trámites civiles, ofrece algunos espacios a la oralidad en el proceso de divorcio, en el sumario sobre reclamaciones de alimentos y en los procesos posesorios —tanto en el amparo contra actos provenientes de particulares o autoridades administrativas como en el amparo en actuaciones judiciales, siempre que no se sustente la pretensión en documento fehaciente—, que se reducen a la celebración de una audiencia con uno o más fines específicos, a la que anteceden actos de proposición escritos. En el proceso sucesorio abintestato, la junta es el acto procesal que marca los derroteros del proceso, en el cual se determinan los elementos que, en su caso, luego integran el ámbito del contradictorio, las posiciones de los interesados, y se excluyen de la ulterior actividad de conocimiento los extremos que no forman parte de la litis. El contenido de los actos procesales enunciados varía según la naturaleza del proceso y la materia sustantiva que en él, buscan el éxito de la tutela judicial. Se trata de actuaciones orales que se documentan de forma escrita, y propician la aproximación del juzgador al conflicto y a las partes que intervienen en el mismo. Volumen 8 | Febrero 2015

En Chile, el proceso por audiencias se encuentra consolidado en algunas materias. Informa Macarena Vargas que el proceso por audiencias en materias no penales está previsto en el área familiar desde agosto de 2004 con modificaciones introducidas en 2008. También se regula el proceso por audiencias en materia laboral a partir del año 2006, reformado en el año 2008. El Parlamento chileno tiene a estudio un proyecto de ley de un nuevo Código Procesal Civil, producto del trabajo realizado por la denominada Comisión Intraministerial para la Reforma Procesal Civil, convocada a comienzos del año 2010, comisión integrada por los destacados profesores de Derecho Procesal Raúl Tavolari, José Pedro Silva y Cristián Maturana. Ecuador cuenta con un procedimiento oral en materia laboral (año 2003) y constitucional (año 2009). Además, conforme lo informado por Juan Falconi y Jorge Cedeño, en toda clase de procesos, sean estos ordinarios, extraordinarios o de cualquier índole, es posible y factible la celebración de audiencias a petición de las partes. Agregan que en varias materias es obligatoria la realización de audiencias, como en materia civil, familia y menores, procesos por contravenciones y arbitral. En El Salvador, está previsto el proceso por audiencias en materia civil, y mercantil desde el año 2010 y en materia de familia desde 1994, según informa Manuel Montecino. Por su parte, Paraguay sancionó en 1989 el Código Procesal Civil que contiene en la etapa de prueba la realización de audiencias pero, según lo que informa Javier Rojas Wiemann, no podría hablarse a su respecto de un proceso por audiencias en la moderna concepción del mismo. En Venezuela, informa el equipo coordinado por Rodrigo Rivera11 que la Constitución de 1999 estableció como política de estado la 11 Coordinador: Rodrigo Rivera Morales, Autores: Juan Carlos Márquez, Miguel Ángel Paz Ramírez, Fabio Ochoa Arroyave, Carlos Camero, Patricia Ballesteros, Eustoquio Martínez Vargas, Gustavo Ruiz.

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adopción de un procedimiento breve, oral y público, lo que se ha llevado a cabo en la jurisdicción contenciosa administrativa, en proceso de protección niños, niñas y adolescentes, en el proceso laboral y en el proceso agrario. Agregan que por vía jurisprudencial, por sentencia vinculante, la Sala Constitucional ha determinado que los procesos colectivos se sigan por este procedimiento oral por audiencias. 3.2. Países que han incorporado el proceso por audiencias en forma general o más integral En Brasil, como informan Sergio Cruz Arenhart y Gustavo Osna, se regulan en su Código de Processo Civil dos audiencias regulares: la “audiencia de instruçao e julgamento” y la audiencia preliminar, que pueden darse en cualquier proceso regular y también prevé un proceso simplificado “sumario” que se desenvuelve integralmente en audiencias. El ordenamiento brasileño cuenta también con un proceso para causas menos complejas que se desarrolla por el sistema de audiencias. No obstante contar con un proceso por audiencias consolidado, el Parlamento brasileño tiene a estudio un nuevo Código de Processo Civil, que entre otras reformas, y en lo que al tema de audiencias refiere, se propone abrir un mayor espacio para la realización de audiencias de conciliación. En España, existe una completa instauración del principio de oralidad a través del moderno proceso por audiencias. Como señala José Alberto Revilla, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 2011 han consolidado la oralidad y la inmediación, en mayor o menor medida, como uno de los principios esenciales en el diseño de los procesos que regulan. República Dominicana, como lo indica José Alberto Cruceta, cuenta con audiencias en todas las materias, con la única excepción del proceso contencioso tributario. En lo que

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refiere a las materias civil y comercial, en el año 1884 se sancionó el Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana, en 1992 en el área laboral se estatuyó el Código de Trabajo, en 2003 se aprobó el Código para la protección de niños y adolescentes que regula el proceso por audiencias. En materia contencioso-administrativa el proceso por audiencias está regulado por ley desde el 2007. En Perú, informa Omar Cairo Roldán, el proceso por audiencias está previsto prácticamente en todas las áreas. Su incorporación se produjo en forma paulatina en las distintas materias a través de la sanción de distintos textos legales. Así, en materia civil, se sancionó en 1993 el Código Procesal Civil, en materia constitucional desde el año 2004 se encuentra vigente el Código Procesal Constitucional y, en el año 2000, entró en vigencia el Código de los Niños y Adolescentes. En materia contencioso-administrativa y laboral, la incorporación del proceso por audiencias se realizó por ley en los años 2000 y 2010 (Nueva Ley Procesal de Trabajo), respectivamente. Finalmente, Uruguay, desde la sanción del Código General del Proceso en 1989, siguiendo el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, tiene previsto el proceso por audiencias para todas las materias no penales con muy escasas excepciones (como son el proceso contencioso-administrativo de anulación y el aduanero). Luis María Simón refiere asimismo a las leyes que se han aprobado con posterioridad al Código General del Proceso, que han recogido también el proceso oral, como el caso de los procesos laborales, protección de la libertad sindical, amparo, violencia doméstica, hábeas data, acceso a la información pública y causas de bajo monto nacidas en las relaciones de consumo. A ello se agrega que en el año 2013 se introdujeron diversas modificaciones al Código General del Proceso, para potenciar aún más la inmediación, fruto de la evaluación recogida en la experiencia de 25 años desde su entrada en vigencia. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica 3.3. Países con nuevos ordenamientos procesales próximos a entrar en vigencia, que regulan el proceso por audiencias Bolivia cuenta desde noviembre de 2013 con un flamante “Código Procesal Civil” que entró en vigencia en agosto de 2014. Informa Primitivo Gutiérrez que si bien el texto legal no hace alusión al “proceso por audiencias”, contiene el principio de inmediación y concentración, la presentación de la prueba con la demanda y la contestación y otros institutos procesales como el proceso monitorio y procesos cautelares. Bolivia cuenta actualmente con instancias orales en el Procedimiento Administrativo, en las pretensiones que tramitan ante el Tribunal Constitucional y está prevista la celebración de audiencias públicas en el Código Procesal Constitucional. El proceso por audiencias fue incorporado también en materia procesal civil y de asistencia familiar en el año 1997. Colombia12, por su parte, está protagonizando una profunda reforma a través del aprobado Código General del Proceso, que entrará en vigencia en 2014 y se aplicará a todas las materias no penales, tales como la civil, comercial, familiar, agraria. El proceso por audiencias se encuentra previsto en materia laboral desde la sanción del Código Procesal del Trabajo en 1948, pero la aplicación práctica de la oralidad se logró en virtud de la expedición de la Ley 1149 de 2007 y, en lo que refiere al proceso contencioso-administrativo, se encuentra vigente el proceso por audiencias desde que entró a regir en 2012 el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Informa Juan Carlos Guayacán que en materia civil, comercial y de familia, se encuentra vigente el Código de Procedimiento Civil de 1970 (que si bien creó los denominados procesos verbales, compuestos por dos audiencias, no desarrollaron una oralidad auténtica) y la llamada Ley de Descongestión Judicial de 2010, que estableció el proceso por audiencias, con

12 RÍOS LEIVA, E., ob. cit., p. 101. Volumen 8 | Febrero 2015

reformas tendientes a que la auténtica oralidad se volviera operante13. Cuadro N.º 1: Grado de incorporación del proceso por audiencias en materias no penales14

País

Incorporación excepcional o parcial

Argentina (algunas provincias)

X

Bolivia

X

Brasil

X

Colombia

X

Costa Rica

X

Cuba

X

Chile

X

Ecuador

X

El Salvador

X

X

España Paraguay

Incorporación general o más integral

X

13 El nuevo código estableció el proceso por audiencias, con reformas tendientes a que la auténtica oralidad se volviera operante y su entrada en vigencia se hará paulatinamente. Se estableció que la reforma debía comenzar el 1º de enero de 2014, siempre y cuando existieran los recursos necesarios para implementarlo y se realizara la capacitación necesaria de funcionarios para ponerlo en práctica; y en caso de que no fuese así, se estableció como fecha límite de entrada en vigencia el 1 de enero de 2017. A la fecha de este relato, conforme lo informado por Juan Carlos Guayacán, el Código General del Proceso no entró a regir, por cuanto no se encontraron los recursos necesarios para la construcción de salas de audiencias. En virtud de ello, se discute si debe entrar en vigencia el sistema de oralidad previsto en la ley 1395 en la totalidad de los Distritos Judiciales existentes en el país. No existe claridad sobre el punto, dado que el Consejo Superior de la Judicatura no ha dado una directriz concreta y clara al respecto y la Rama Judicial se encuentra en periodo de vacaciones colectivas al momento de elaborarse el informe nacional. 14 Se atiende a los sistemas procesales vigentes y en aplicación y no a leyes aprobadas que aún no han entrado en vigencia (como es el caso de Colombia). Este cuadro así como los demás que integran este informe se realizan a los solos efectos de simplificar la exposición, debiendo señalarse que el criterio adoptado no siempre es claro (las zonas grises son la mayoría) ni refleja acabadamente la realidad toda del país (ello ocurre de manera especial en aquellos países que poseen un sistema federal). Los países iberoamericanos que no se incluyen son aquellos respecto de los cuales no se recibió información.

Actualidad Civil

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Actualidad

Probatorio

Civil País

Incorporación excepcional o parcial

Perú

X

R. Dominicana

X X

Uruguay Venezuela

X

4. Principales líneas de reforma a la justicia civil El proceso de cambios que se vive a nivel de la justicia civil (en sentido amplio) en Iberoamérica15 se ha traducido en la sanción de nuevas normas procesales. Como vimos, en algunos países; se ha sancionado un Código General del Proceso para todas las materias, tal el caso de Colombia, Uruguay y la Provincia de Río Negro en Argentina (con o sin leyes procesales especiales para algunas materias en particular, como es el caso, por ejemplo, del proceso laboral). En otros países, tales como Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Perú y República Dominicana, el proceso de reforma se encaminó o se proyecta encaminar con un mayor estado de atomización de estructuras procesales a través de un Código de Procedimiento Civil, generalmente acompañado de leyes procesales especiales para algunas materias. El movimiento reformista de la Justicia Civil continúa hoy a buen ritmo en América Latina, encontrándose en pleno proceso de discusión diversos proyectos. Como vimos, en los casos de Bolivia y Colombia, las reformas ya fueron aprobadas por el órgano legislativo, estando prevista su entrada en vigencia a partir de 2014. En el cuadro siguiente, se enumeran los principales proyectos que se encuentran en estudio o próximos a aprobarse en varios países.

15 VILLADIEGO, Carolina, “Avance en América Latina y el Caribe de la reforma a la justicia civil”, En: Nueva Justicia Civil para Latinoamérica. Aportes para la reforma, 2007, p. 54.

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Cuadro N.º 2: Principales proyectos de reforma a la Justicia Civil (en sentido amplio)16

Incorporación general o más integral

País

Proyecto de Ley

Brasil

Proyecto de Código de Processo Civil

Chile

Proyecto de Código Procesal Civil

Costa Rica

Código Procesal Civil y proyectos de reforma en materia agraria, familia y laboral

Ecuador

Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Proyecto de Código General del Proceso (elaborado por el Consejo Nacional de la Judicatura)

España

Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria

Guatemala

Proyecto de Reforma Código General del Proceso

Honduras

Proyecto de Código Procesal Civil

Paraguay

Proyecto de Código Procesal General

R e p ú b l i c a Anteproyecto de Código de ProcediDominicana miento Civil Cuadro N.º 3: Códigos procesales aprobados, cuya entrada en vigencia está prevista a partir de 2014 País

Códigos a entrar en vigencia en 2014

Bolivia

Código Procesal Civil (entrada en vigencia prevista para agosto de 2014)

Colombia

Código General del Proceso (entrada en vigencia prevista a partir de 2014, sujeto a condiciones)

Como surge del siguiente cuadro, las principales fuentes orientadoras de las reformas procesales en Iberoamérica han sido el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y la Ley de Enjuciamiento Civil Española del año 2000 (sin perjuicio de otras).

16 El cuadro N.º 2 se elaboró en base a la información brindada por los relatores nacionales y datos extraídos de la investigación realizada por Carolina VILLADIEGO BRUNO, Héctor María CHAYER y PEREIRA CAMPOS, S., “Bases Generales para una reforma a la Justicia Civil en América Latina y el Caribe”, Modernización de la Justicia Civil, pp. 17 y ss. Universidad de Montevideo, febrero 2011. En Argentina, existen algunos proyectos provinciales en curso. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Cuadro N.º 4: Principales fuentes de las reformas y proyectos de reforma17 País

Fuente: Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica

Argentina

Parcialmente en algunas provincias

Bolivia

Sí

Brasil

Únicamente para el proceso sumario

Chile

Sí

Colombia

Sí parcialmente.

Otras fuentes

Costa Rica Sí, con innovaciones y precisiones Cuba

Sí, además de la obra intelectual de sus autores y de los restantes miembros del Instituto.

Ecuador

No ha tenido mayor influencia

El Salva- Sí dor

Código General del Proceso del Uruguay, La LEC Española y la legislación p ro c e s a l d e Puerto Rico.

España

Comparte sus principios Otros códigos pero no es una adapta- procesales ción del Código Modelo

Paraguay

Si

Perú

Fue considerado pero Ley Orgánica no fue de las influencias P ro c e s a l d e l Trabajo de Vemás importantes nezuela.

Rep. Dominicana Uruguay

Modelo francés Sí, gran influencia ya que el Código Modelo y el CGP fueron redactados por la misma comisión.

Venezuela Está siendo considerado actualmente para la reforma del Código Procesal Civil

LEC española y Código General del Proceso Uruguayo

17 El presente cuadro se elaboró fundamentalmente teniendo como base la respuesta de los relatores nacionales a la pregunta “¿Ha tenido influencia en las reformas judiciales proyectadas o implementadas en su país, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal?” Volumen 8 | Febrero 2015

5. Principales estructuras que prevén la celebración de audiencias (procesos por audiencias) Como hemos visto, el sistema de justicia civil (en sentido amplio) en Iberoamérica, abarca distintas materias. En general, en función de la materia, se han previsto diversas estructuras respondiendo a las particularidades que cada una reviste, previéndose en muchas de ellas el proceso por audiencias. Cada país ha adoptado estructuras que, aún teniendo un tronco más o menos común, son diferentes; ya que pretenden ir en consonancia con su situación geográfica, humana y política. Por ello, resulta sumamente difícil realizar una sistematización al respecto. Varios ordenamientos, siguiendo la estructura prevista en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, organizan los procedimientos en dos audiencias: preliminar (o inicial) y complementaria (también llamada “vista de causa” o “de juicio” en algunos países). En general, en la audiencia preliminar, se concentran las actividades conciliatorias y de fijación del objeto del proceso y de la prueba, y en la audiencia de vista de causa o complementaria se lleva a cabo el diligenciamiento de la prueba, las alegaciones finales y, eventualmente, el dictado de la sentencia. Tal es el caso de Argentina, donde el proceso por audiencias está previsto en algunas provincias. Así ocurre en el Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa y Río Negro, en los procesos de Familia en las provincias de Formosa y Santiago del Estero. Similar estructura tiene Costa Rica prevista para el proceso ordinario, en el cual se realiza una audiencia preliminar donde se sanea el proceso, se fija el objeto del proceso y se admite o rechaza la prueba. Luego se fija fecha del juicio oral donde se diligencia la prueba y se dicta sentencia. Además, Costa Rica cuenta con un proceso monitorio para el desahucio y para cobro de deudas, en el que se celebra una audiencia oral única en el caso de que

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exista oposición fundada o la prueba sea útil. En dicha audiencia, se intenta la conciliación, se fija el objeto del proceso, se dicta sentencia y se interpone el recurso de apelación también en forma oral. En Chile, el proceso ordinario de aplicación general, tanto en materia de familia como laboral, tiene una estructura de base similar con especialidades en atención a la naturaleza de los conflictos que trata. Sintéticamente estos procesos constan de una etapa escrita, una audiencia preparatoria (conciliación, determinación del objeto del juicio, fijación de hechos que deben ser probados) y luego una audiencia de juicio (recepción de prueba). Brasil adoptó en el Código de Processo Civil un modelo en el cual en cualquier proceso de conocimiento pueden celebrarse dos audiencias regulares: 1) Para el caso de que se trate de materia disponible o transable y se pueda dispensar la fase instructoria, se celebra la llamada audiencia preliminar en la cual se realizan las siguientes actividades: a) tentativa de conciliación, b) fijación de puntos controvertidos, decisión de cuestiones procesales pendientes, c) determinación de la pruebas a ser producidas, d) fijación de audiencia de “instruçao e julgamento” de ser necesario. 2) Audiencia “de intruçao e julgamento” que a su vez se subdivide en tres momentos: a) fase de conciliación, b) de instrucción (en la que el juez fija previamente los puntos controvertidos sobre los cuales recaerá la prueba y recibe la prueba que se diligencia en audiencia) y c) presentación de argumentos finales de las partes y dictado de sentencia. El ordenamiento brasileño prevé también un proceso simplificado “de rito sumário” para causas menos complejas que se desenvuelve integralmente en audiencias, y un proceso especial en materia laboral donde se prevé una estructura ordinaria y otra sumarísima, que se pueden desarrollar de manera íntegramente oral. En Uruguay, el proceso ordinario aplicable a las materias civil, comercial, de familia, entre otras, se estructura sobre la base de las

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audiencias preliminar (ratificación de los actos de proposición, tentativa de conciliación, despacho “saneador”, fijación del objeto del proceso y de la prueba, admisión o rechazo de la prueba), y complementaria (se diligencia la prueba, se formulan los alegatos y eventualmente puede dictarse sentencia). También se prevé la celebración de una audiencia única en el proceso extraordinario, y en el monitorio en el caso de efectiva contradicción mediante la oposición de excepciones. Algo similar ocurre en el nuevo proceso laboral por audiencias. Colombia prevé en el ordenamiento vigente (materia civil, comercial y de familia) una fase escrita y la celebración de una sola audiencia; mientras que en el Código General del Proceso próximo a entrar en vigencia se establece la celebración de dos audiencias: una inicial y otra de instrucción y juzgamiento. El Código General del Trabajo también prevé la realización de dos audiencias: la primera de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación de del litigio; y una segunda audiencia llamada de trámite y juzgamiento. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la celebración de tres audiencias (audiencia inicial, audiencia de prueba, y audiencia de alegaciones y juzgamiento). En Cuba, el proceso económico regula una audiencia preliminar cuya convocatoria es facultativa para el juez, y que cumple una función conciliadora, “saneadora”, delimitadora de los términos del debate y de la prueba. En Ecuador, en todo tipo de procesos, se prevé la posibilidad de realización de las audiencias (de manera no preceptiva) a solicitud de las partes. No obstante, en varias materias, es obligatoria la realización de las audiencias; por ejemplo, en los procesos civiles, se prevé una audiencia de conciliación, en los de familia y menores se celebra la llamada audiencia de parientes y en los procesos laborales una audiencia preliminar de contestación de demanda y formulación de pruebas y una audiencia definitiva en la que se diligencia la prueba y se dicta sentencia. También se regula Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica la celebración de una audiencia pública en los procesos constitucionales en la que intervienen actor y demandado, y ambos tienen derecho a réplica y luego el juez resuelve, y una audiencia de sustanciación en los procesos arbitrales.

IMPORTANTE En Iberoamérica, encontramos ordenamientos que han incorporado el proceso por audiencias parcialmente (en algunas materias determinadas) y otros que lo han incorporado en forma más integral. Existen países que recién han comenzado a plantearse estas reformas, otros cuentan con un proceso por audiencias más consolidado (como es el caso de Brasil, Perú y Uruguay) y otros han recientemente aprobado nuevos códigos de procedimiento. En el caso de El Salvador, la cantidad de audiencias y su contenido varía según el proceso de que se trate. Así, en el proceso civil y mercantil, se prevé una audiencia preliminar (intento de conciliación, saneamiento, fijación de la pretensión y de la prueba) y una audiencia de prueba. En el proceso abreviado, la actividad realizada en audiencia es mayor, ya que en ella se intenta la conciliación, se contesta la demanda, se puede reconvenir, se aportan pruebas, se alega y finalmente se dicta sentencia (fallo únicamente o fallo y fundamentos en quince días). En materia de familia, se prevé una audiencia preliminar (conciliación, resolución de excepciones, determinación de la prueba) y una audiencia de sentencia (recepción de la prueba, alegaciones y sentencia). En Paraguay, donde los procesos siguen en general la línea clásica de los procesos escritos heredados de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil española, se prevén audiencias de prueba, especialmente en las estructuras ordinarias, pero sin verdadera inmediación. Volumen 8 | Febrero 2015

En República Dominicana, en materia laboral e inmobiliaria, el proceso está diseñado en dos audiencias: una preliminar y otra de discusión de prueba; y en materia civil, la estructura es más libre pudiéndose celebrar una audiencia única. Por su parte, en España, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 con sus múltiples modificaciones, estableció el proceso ordinario en el que se celebra una audiencia previa al “juicio”, luego de la contestación de la demanda, que tiene por finalidad la conciliación, sanear defectos procesales, delimitar las cuestión litigiosas, fijar los extremos de controversia, proposición y admisión de prueba. El “juicio” tiene por finalidad el diligenciamiento de la prueba, la formulación de conclusiones y el informe sobre los argumentos jurídicos en que las partes apoyan sus pretensiones. Se prevé también el llamado “juicio verbal” en el que se concentran las actuaciones en la llamada “vista” (contestación de demanda, fijación de hechos, proposición y diligenciamiento de prueba). En el proceso laboral, se prevé para la estructura ordinaria, la celebración de una audiencia de conciliación y juicio con posterioridad a la contestación de la demanda, oportunidad en que se intenta la conciliación, se diligencia la prueba y se dicta sentencia18. Los procesos de conocimiento pleno y abreviado en el orden civil del Perú, se llevan a cabo en una audiencia única en la que se concentra la actividad correspondiente a la etapa postulatoria, probatoria y decisoria, pudiendo el juez reservar la decisión por un breve plazo. En el ámbito laboral, se prevé para el proceso ordinario la celebración de una audiencia de conciliación y otra de juzgamiento (prueba, alegatos y sentencia) y para el proceso abreviado una audiencia única. 18 REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto, da cuenta también en España de los procedimientos regulados en el orden contencioso administrativo, en los cuales se prevé un procedimiento abreviado en el que se celebra una audiencia denominada “vista” en la cual, resumidamente podemos decir que se realiza la contestación de demanda, fijación de hechos, proposición y diligenciamiento de prueba y conclusiones.

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También se establece la celebración de una audiencia única con el contenido reseñado en el proceso único previsto en el Código de Niños y Adolescentes. En Venezuela, el proceso oral se aplica a las pretensiones de indemnización por accidentes de tránsito en el cual se celebra una audiencia preliminar en la que se proponen los medios de prueba y luego se fija otra audiencia de debate oral, la que finaliza con el dictado de la sentencia. En materia contencioso-administrativa se celebra una audiencia preliminar y otra conclusiva; en materia laboral, de niños y adolescentes se prevé la celebración de una audiencia preliminar y otra de juicio; y el proceso agrario se desarrolla sobre la base de una audiencia preliminar y otra de prueba.

6. El principio de inmediación: El desafío de efectivizarlo Como lo hemos analizado en anteriores oportunidades19, el principio de inmediación, por su interdependencia con los demás principios, es a nuestro juicio, el pilar esencial en un proceso moderno, tanto en la fase de diseño como de implementación de las reformas. Mientras la oralidad es un tipo procesal y refiere al modo de expresión que se utiliza en el proceso, el principio de inmediación tiene relación con la forma en que el juez asimila o toma contacto con el material de conocimiento y con los intervinientes en el proceso. El principio de inmediación procesal implica la comunicación personal del juez con 19 VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMÓN, L. Y PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del Proceso, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 1, Ed. Abaco, pp. 37 a 246; PEREIRA CAMPOS, S. “Fines y funciones de los principios procesales”, En: Revista del Centro de Estudiantes de Derecho (CED), N.° 6; “El principio de publicidad en el Código General del Proceso”, En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal N.° 1/92; “Alcance y límites del impulso procesal de oficio en el Código General del Proceso”, En: Revista de Estudiantes de Derecho (CED) N.° 9; “Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación el proceso por audiencias”, En: Modernización de la Justicia Civil, Universidad de Montevideo, febrero 2011, p. 266.

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las partes y el contacto directo de aquel con los actos de adquisición, fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso. De manera que la forma de hacerlo efectivo es mediante la presencia del juez y, en la medida de lo posible, la comparecencia personal de las partes o sus representantes y sus abogados en los actos procesales que se realizan oralmente.

¿SABÍA USTED QUE? El sistema de justicia civil (en sentido amplio) en Iberoamérica, abarca distintas materias. En general, en función de la materia, se han previsto diversas estructuras respondiendo a las particularidades que cada una reviste, previéndose en muchas de ellas el proceso por audiencias. Las ventajas de la inmediación resultan evidentes, no existiendo un instrumento tan poderoso para lograr la eficiencia del proceso y la obtención de una sentencia de calidad. La inmediación implica la presencia de los sujetos procesales ante el juez, la falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el juez, y la identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará la sentencia. La gran cuestión del principio de inmediación no es entonces su alcance conceptual –sobre el que existe suficiente consenso– sino cómo diseñar e implementar herramientas que permitan hacerlo efectivo en la práctica diaria de los tribunales. Analizaremos algunas herramientas muy útiles para alcanzarlo, que se han aplicado en nuestros países. 6.1. Comparecencia del juez a las audiencias En los procesos no penales, la inmediación está directamente vinculada con el desempeVolumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica ño de un rol razonablemente activo aunque mesurado del Tribunal en el proceso. Para que la inmediación se concrete efectivamente, el juez no solo debe estar presente en la audiencia sino que, además, debe ejercer un rol de director, actuando con prudencia y razonabilidad, cuidando su imparcialidad. En general, se observa que en la mayor parte de los sistemas relevados cuando se regula un verdadero proceso por audiencias, la audiencia es dirigida por un juez o Tribunal, como dijimos, esencia misma de la inmediación. No obstante, observamos también dificultades prácticas en la implementación de la inmediación, derivadas ya de falta de diseño adecuado ya de falta de los recursos mínimos indispensables para ponerla en práctica. Ello conduce a que, en muchos casos, se admita la posibilidad de que el juez delegue en otro funcionario la realización de las audiencias, lo que vulnera la esencia misma del principio de inmediación. En algunos países, los jueces suelen escudarse –a veces con gran razón y otras veces sin tenerla– en el exceso de trabajo para no tener otra alternativa que delegar las audiencias. De manera que, muchas veces, si bien el texto legal recoge la oralidad, al faltar la inmediación, aquella no se concreta con la vitalidad necesaria para ser efectiva. Varios de los ordenamientos relevados prevén que el juez esté presente en la audiencia preliminar a los efectos de tentar la conciliación y en la complementaria presenciando y controlando el diligenciamiento de los medios de prueba. La cuestión esencial es qué consecuencias prevé la ley para el caso de incumplimiento del deber de actuación directa y personal del juez en la audiencia. a.

Nulidad de las actuaciones realizadas sin la presencia del juez En muchos casos, se ha establecido como forma de hacer efectiva la inmediación20, en lo que al juez respecta, la nulidad de las 20 Nota de Actualidad Civil (en adelante: AC): en el Código Procesal Civil peruano se comprende este principio en el artículo V del Título Preliminar. Volumen 8 | Febrero 2015

actuaciones llevadas a cabo sin su presencia. En nuestra opinión, la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo fuera de la presencia del tribunal constituye sin duda el mecanismo más eficaz para hacer efectiva la inmediación desde la perspectiva del tribunal (así lo prevén los arts. 8 y 95 del Código Procesal Civil Modelo). Además se han regulado otros mecanismos para efectivizar la inmediación tales como: la prohibición de la delegación como criterio de asignación de competencia (art. 24 del Código Modelo), la presencia preceptiva del Tribunal en las instancias de las diligencias preparatorias (art. 273.4 del Código Modelo), en el juicio de conciliación previa (art. 265.3 del Código Modelo) y en la audiencia preliminar (art. 302 del Código Modelo). La nulidad de las audiencias preliminares llevadas a cabo sin la presencia del juez fue prevista en los Códigos Procesales Civiles de algunas provincias argentinas (Jujuy, La Rioja, Tierra del Fuego, Formosa, Rio Negro, Chaco, Santiago del Estero, Chubut, Santa Cruz, Neuquén y Misiones). Sin embargo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, con la reforma introducida en el año 2001, suprimió la sanción de nulidad en caso de que el juez no conduzca la audiencia. Similar solución adopta Chile para los procesos de familia y laboral, en los cuales se establece que el juez no puede delegar su ministerio bajo pena de declaración de nulidad “insaneable de las actuaciones y de la audiencia”. Colombia regula la comparecencia preceptiva del juez en las audiencias en materia civil, comercial, de familia, laboral y contenciosoadministrativo, a excepción de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y las comisiones para la práctica de pruebas, casos en los que, por fuerza de las circunstancias, son dirigidas por otro juez. La consecuencia de la ausencia del juez es la nulidad de dichos actos procesales incluso cuando se trate de órgano colegiado (la ausencia de uno de los magistrados también implica la nulidad).

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En lo que refiere a los procesos civiles y mercantiles El Salvador prevé la presencia del juez en la audiencia bajo pena de nulidad insubsanable. Distinta solución adoptó para los procesos de familia, en los cuales si bien es preceptiva la presencia del juez, no se establece expresamente consecuencia ante la incomparecencia. En España, la LEC reguló la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas sin la presencia del juez. Uruguay, además de establecer legalmente la nulidad absoluta de las audiencias realizadas sin la presencia del juez, establece su responsabilidad funcional, prohibiéndose expresamente la delegación. En Venezuela, conviven dos regímenes diferentes. En el caso del proceso civil, no hay inmediación, siendo frecuente la comisión a juzgados de menor jerarquía según informa Rodrigo Rivera Morales. Por el contrario, en los procesos que tramitan oralmente (otras materias), se cumple la inmediación en la medida en que está prohibido comisionar, previéndose la nulidad de la audiencia realizada sin la presencia del juez. b.

Otras sanciones previstas para el caso de incomparecencia del juez Algunos de los ordenamientos procesales relevados, pese a incluir a los principios de oralidad e inmediación como rectores de las estructuras reguladas, carecen de normas que logren efectivizar los mismos, produciéndose en los hechos una delegación de las funciones del tribunal en funcionarios que no reúnen la calidad de magistrados. Otros ordenamientos tienen prevista la presencia del juez en la audiencia pero el instrumento elegido para incentivar la inmediación no es la nulidad de lo actuado, sino mecanismos menos gravosos. En Brasil21, como regla general la presencia del juez en las audiencias es obligatoria pero 21 Los relatores brasileños aclaran que en determinados procesos especiales se admite la delegación en el diligenciamiento de la prueba en un juez lego, quien

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no se establece la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en su ausencia. Conforme a las normas vigentes, el juez preside las audiencias y está presente en el diligenciamiento de los medios de prueba y se recoge el principio de identidad del tribunal, al establecer que el juez que asista a la audiencia será quien dicte la sentencia, salvo los casos expresamente establecidos como licencias o promoción. Los relatores brasileños señalan que eventualmente se encuentran casos en que el juez deja de comparecer a la audiencia y delega la actividad en un funcionario. No obstante, ello sucede con poca frecuencia debido a que puede aparejar una sanción para el magistrado por constituir una falta disciplinaria; el abogado, por su parte, tiene derecho a retirarse del recinto de la audiencia si el juez no está presente22.

IMPORTANTE Los procesos de conocimiento pleno y abreviado en el orden civil del Perú, se llevan a cabo en una audiencia única en la que se concentra la actividad correspondiente a la etapa postulatoria, probatoria y decisoria, pudiendo el juez reservar la decisión por un breve plazo. En Bolivia se prevé la comparecencia personal del juez a las audiencias que se celebran en el proceso de asistencia familiar, cometiéndosele la dirección del proceso. El Tribunal preside la audiencia preliminar y la complementaria y tiene un rol de director del proceso. Su falta también dicta un proyecto de decisión, todo bajo la supervisión del juez titular. 22 La falta de asistencia del juez a las audiencias constituye una infracción disciplinaria punible por el “Conselho Nacional de Justiça” y la prerrogativa del abogado de retirarse de la sala de audiencias está regulada en el “Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil“(Lei n. 8.904/94), si el magistrado no comparece dentro de los treinta minutos del horario fijado para la audiencia, teniendo que fijarse nueva fecha para su celebración. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica de concurrencia determina que no se realice la audiencia, pero no está prevista la nulidad de la que se realice sin su presencia. En el caso de Costa Rica, las audiencias realizadas en los procesos contenciosos, monitorios de cobro y desahucio, deben ser suspendidas si el juez no se encuentra presente y la sentencia debe ser dictada por el juez que estuvo presente en la audiencia, bajo pena de nulidad de la misma. Por su parte, en Cuba, el nuevo proceso económico23 erradicó la práctica existente en el país en virtud de la cual el juez se limitaba a controlar los actos de su personal auxiliar; por lo que en la práctica judicial actual en este especial proceso, se logra que el juez esté presente en todos los actos orales que se desarrollan bajo su dirección, aunque no está prevista la nulidad de lo actuado en contravención. En Ecuador, Juan Falconi informa que si bien las audiencias deben celebrarse ante el juez competente y este tiene la facultad de hacer repreguntas o pedir aclaraciones en la práctica muchas veces, se advierte que en las audiencias o juntas de conciliación que se deben realizar en los procesos civiles, los jueces no están presentes y no tratan de que las partes lleguen a un acuerdo, realizándose estas diligencias ante los secretarios de los juzgados. Similar situación se presenta en Paraguay, donde Javier Rojas Weimann da cuenta que este principio no se cumple ya que si bien el Código de Procedimiento Civil obliga al juez a presidir las audiencias y a intervenir en todas las audiencias y diligencias de prueba; en la práctica diaria se realiza la audiencia sin la presencia del juez o este delega sus deberes judiciales en funcionarios de menor 23 MENDOZA DÍAZ, Juan y MANSO LACHE, Jané, informan que en los actos orales del proceso económico participa íntegramente el panel de jueces que conforman el tribunal, con el propósito de fortalecer la vigencia del principio de inmediación, no solo en la práctica de las pruebas, sino también en el resto de las actuaciones, en las que deban acordarse decisiones, aún de tipo procesal. Volumen 8 | Febrero 2015

jerarquía. Destaca también que pese a que el Código Procesal Civil conmina a que la diligencia se realice en presencia del juez, pudiendo acarrear la nulidad del acto si ello no ocurriere, en las actas labradas en las audiencias figura la presencia del juez, quienes suscriben las actas. Solución diferente adopta Perú, donde se establece que las audiencias son conducidas por el juez24, y no por un auxiliar de justicia y que el juez que inicia la audiencia de prueba –es decir, quien tiene contacto inmediato con la actividad probatoria– debe ser el que expida sentencia, salvo que fuera removido o separado. Asimismo, establece que, en caso de remoción o separación del juez que condujo la audiencia de pruebas, el juez sustituto podrá ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias. En el caso de República Dominicana, la presencia del juez en las audiencias es preceptiva y en caso de ausencia se designa un suplente o se aplaza la audiencia. 6.2. Comparecencia de las partes a las audiencias Otro de los mecanismos que la doctrina ha postulado y algunas legislaciones25 han utilizado para hacer efectivo el principio de inmediación, es disponer de regla –salvo motivo fundado– la comparecencia personal de las partes a las audiencias o a algunas de sus fases, cuando son personas físicas o naturales. Del relevamiento realizado sobre la base de los informes de los relatores nacionales, se observa que si bien muchos países incluyen la oralidad y la inmediación como principios 24 Nota de AC: en los artículos 202 y 272 del Código Procesal Civil peruano, se regula que la intervención del juez de manera personal en la audiencia de pruebas y en la inspección judicial respectivamente. 25 Nota de AC: en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil peruano, se regula el principio de inmediación; asimismo, en el artículo 203 del Código Procesal Civil peruano se comprende la regla de concurrencia personal de las partes a la audiencia, así como las excepciones, que justifican la no asistencia personal.

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procesales rectores de su ordenamiento, la comparecencia personal de las partes personas físicas o naturales en los actos orales no se regula de forma preceptiva, admitiéndose su comparecencia por representantes. Si bien el hecho de que la parte (persona física) no concurra en forma personal sino que lo haga por representante y que este actúe ante el juez directamente en audiencia, es un avance esencial en pos de la inmediación, no posibilita de igual modo su concreción que si actúa la persona física personalmente. En efecto, se corre el riesgo de que los verdaderos interesados en la litis se conviertan en meros espectadores del proceso en lugar de ocupar su rol y ser los verdaderos protagonistas.

IMPORTANTE La inmediación como pilar del proceso por audiencias requiere de un adecuado registro de la actividad que se realiza en ellas, de manera que los actos llevados a cabo puedan ser considerados cabalmente por el juez de primera instancia a la hora de dictar la sentencia. En otros casos, además de establecerse la comparecencia preceptiva de las partes –en forma personal o por apoderado– a las principales instancias orales del proceso, se prevén sanciones gravosas para quienes injustificadamente no lo hagan. Las sanciones, en muchos de los ordenamientos, y con diferentes matices, implica el desistimiento del proceso o de la pretensión para la parte actora y la admisión de los hechos invocados en la demanda, en caso de que el inasistente fuera el demandado, tal como lo prevé el art. 300 del Código Modelo. a.

Comparecencia personal de las partes a las audiencias

En Argentina, resultan de interés las regulaciones de algunas de sus provincias. El Código Procesal Civil de la Provincia de Río

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Negro regula la comparecencia personal de la parte, salvo si vive a más de 200 km de distancia del asiento del Juzgado, caso en el cual pueden comparecer por apoderado y se sanciona con la aplicación de multa al juez que contravenga esta disposición. En Tierra del Fuego, se establece que las partes deben comparecer a la audiencia salvo justa causa (fuerza mayor o caso fortuito) que impida a la parte concurrir, en cuyo caso podrá hacerlo a través de mandatario. En La Pampa, las partes deben concurrir en forma personal con asistencia letrada, y en casos extremos, el juez puede autorizar a comparecer por representante. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, Comercial y de Minería de San Juan sanciona la inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia, considerándola desistida del proceso, salvo en caso de reconvención o que la demandada opte por seguir el proceso. En el caso de que el inasistente fuera el demandado, se le sanciona teniendo por reconocidos los hechos aseverados por la contraparte en la demanda, salvo prueba en contrario. También el ordenamiento de Colombia establece la preceptividad de la comparecencia de las personas físicas. En materia civil, comercial y de familia, se establece que la inasistencia de las partes a la audiencia única allí prevista hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se fundan las pretensiones o las excepciones, según el caso. El novedoso Código General del Proceso, próximo a entrar en vigencia, establece las mismas consecuencias pero con una redacción distinta y referida a la inasistencia a la audiencia inicial que dicha codificación creó. En materia laboral, se establecen consecuencias desfavorables para las partes. En caso de incomparecencia a la primera audiencia de conciliación, si el inasistente fuera el actor, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión, alegados en la contestación de la demanda o en los que se fundamenten las excepciones de mérito y, si fuera el demandado, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión, alegados en la demanda. En ambos casos, si Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica los hechos no son susceptibles de confesión, la incomparecencia se tendrá como un indicio en contra de la parte ausente. En Uruguay, el Código General del Proceso, siguiendo el Código Modelo, dispone que las personas físicas deben comparecer en forma personal, salvo motivo fundado que determine que el juez les autorice a actuar a través de representante. En caso de inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia preliminar de la estructura ordinaria o de la monitoria con excepciones, o a la audiencia única de la estructura extraordinaria, la ley indica que ha de tenérsela por desistida de la pretensión; salvo que el objeto fuere indisponible, en cuyo caso corresponde estar a su impulso para la continuación del proceso. Si a esas audiencias no asistiera la parte demandada, se tendrán por ciertos los hechos afirmados por el actor con ciertas excepciones, salvo que el objeto fuere indisponible. Si se tratare de audiencia complementaria, podrá aplicarse presunción simple en contra de la parte inasistente. A todo ello pueden aplicarse sanciones más específicas, como la confesión si no se asiste a audiencia donde se hallare previsto interrogar a la parte, la falta de colaboración en la producción probatoria, etcétera. Si bien las partes se verán de algún modo perjudicadas si no satisfacen la carga de comparecer, existen audiencias que pueden llevarse a cabo aunque las partes no asistan y solo se halle presente el Juez (por ejemplo: prórroga de una audiencia complementaria para pronunciar sentencia definitiva con sus fundamentos). En la mayoría de los casos, la asistencia de una sola de las partes o litigantes no impide el desarrollo de la audiencia con su contenido natural o incluso con aplicación de las consecuencias negativas que la ley prevea para la incomparecencia no justificada. En hipótesis de procesos relativos a derechos de niños, niñas o adolescentes de naturaleza indisponible, la inasistencia de ambas partes determina que el juez, en audiencia, deba disponer estar a impulso de los litigantes para continuar el proceso. Volumen 8 | Febrero 2015

En otros ordenamientos, encontramos que la comparecencia personal de las partes no está prevista de manera integral para todo tipo de proceso, sino que se establece únicamente para determinadas materias. Así en Perú, si bien se establece que las partes deben comparecer a las audiencias en forma personal, las reglas relativas a esta comparecencia son diferentes según la vía procedimental de que se trate. El Código Procesal Civil26 permite que una parte actúe en la audiencia de pruebas mediante representante solo cuando el juez, ante la probanza de un hecho grave o justificado que impida su presencia, así lo autorice. La inasistencia de ambas partes a la audiencia de pruebas determina que el juez dé por concluido el proceso. En el proceso ordinario laboral, la inasistencia de ambas partes a la audiencia de conciliación o a la audiencia de juzgamiento, determina la conclusión del proceso si, dentro de los 30 días naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia. El Código del Niño y del Adolescente prescribe que si el demandado no concurre a la audiencia única, el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada. En Brasil, la carga de comparecencia de las partes a las audiencias también varía según el tipo de audiencia de que se trate. Para la audiencia de “instruçao e julgamento” no es obligatoria la presencia de la parte, bastando la comparecencia de su representante judicial (abogado). En las audiencias de rito sumario, tampoco es preceptiva la comparecencia personal de las partes y solamente en caso de que no concurra la parte ni su representante con poderes para transigir, determina la pena de rebeldía y presume como ciertos los hechos afirmador por el actor. El régimen de los pro26 El mismo Código regula el Proceso Sumarísimo en el que las partes puedan hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna. El relator nacional Omar Cairo Roldan destaca que el Código Procesal Civil – de conformidad con su Primera Disposición Final– es aplicable a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

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cesos especiales en Brasil es un poco diverso. En relación al demandado, su comparecencia a la audiencia preliminar es obligatoria y en caso de ausencia injustificada será declarado rebelde e implicará una presunción de veracidad de los hechos alegados por el actor. Situación similar presenta Paraguay, donde la comparecencia personal de las partes está prevista en el proceso laboral con el fin de lograr una conciliación y, en caso de ausencia, se abre la etapa de debate y prueba, sin perjuicio de las consecuencias desfavorables que aparejará su inasistencia en caso de que la parte hubiera sido citada a absolver posiciones. En el caso de los procesos civiles, la comparecencia de las partes a las audiencias no es preceptiva y en caso de que no concurra no se prevén consecuencias desfavorables, salvo en la absolución de posiciones.

IMPORTANTE En el Perú, se regula la audiencia en segunda instancia en los procesos civiles, en el amparo (proceso constitucional), en los procesos contencioso-administrativos y en los procesos de derecho de familia, en los cuales se realiza una audiencia de vista de la causa, en la que los abogados de las partes pueden presentar oralmente sus argumentaciones. En el caso de Bolivia, se prevé para la audiencia preliminar de los “Procesos por audiencia para fijación de asistencia familiar”, que si la parte demandada no comparece personalmente a la audiencia sea declarada rebelde y por averiguados los hechos demandados, y si el inasistente fuera el actor, se lo tiene por desistido de la demanda. En Chile, se prevé también la comparecencia personal en los procesos de familia. En el caso que no concurra ninguna de las partes a la celebración de las audiencias, siempre que el demandante no solicite dentro de quinto

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día nueva fecha, el juez procederá a decretar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes, previéndose varias excepciones. En materia laboral, se establece que la audiencia se realizará con las partes que asistan, afectándole a la parte que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella. En Costa Rica, la comparecencia personal se prevé únicamente para los procesos monitorios de cobro de deudas y de desahucio, en los cuales se sanciona la incomparecencia del actor con el desistimiento de la demanda más el pago de las costas y costos y daños y perjuicios. Además, si el inasistente fuera el demandado se dicta sentencia de inmediato y se tienen por ciertos los hechos alegados por la contraparte. En el caso de Ecuador, la concurrencia personal de las partes está prevista para determinados tipos de audiencias (de conciliación, de parientes, preliminar, única de juzgamiento, pública constitucional y de sustanciación) y la inasistencia del ausente se sanciona con la “rebeldía”27. b.

Comparecencia personal de las partes no preceptiva En varios países, se admite la comparecencia de las partes personas físicas al proceso a través de apoderados o representantes, incluso sin necesidad de justificar motivos. En estos casos, las sanciones por inasistencia –en caso de preverse– se aplican cuando no asisten a las audiencias ni las partes ni sus representantes. No obstante, la aplicación de sanciones, el hecho de que no se exija la presencia personal de actor y demandado personas física en los actos orales, sin duda debilita la inmediación. Las soluciones de diseño al respecto deben 27 En el juicio verbal sumario, en el que se contesta la demanda en audiencia, se da el efecto de negativa simple de la demanda. La inasistencia a las audiencias en estrados, no conllevan ningún tipo de sanción, pero en adición a la rebeldía puede constituir indicio de mala fe. En el caso de inasistencia a las audiencias públicas constitucionales puede considerarse como desistimiento tácito y se da por terminado el proceso. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica adoptarse considerando la realidad social, económica, territorial, cultural y demográfica de cada país. No es preceptiva la comparecencia personal de las partes personas físicas a las audiencias en República Dominicana28, pudiendo asistir representadas por apoderado especial, pero el juez puede a petición de las partes o de oficio, ordenar la comparecencia personal de las partes. En España, si bien se prevé la carga para las partes de comparecer, pueden hacerlo a través de procurador con poder especial y en la “vista” del juicio verbal –si la parte no asiste personalmente y se requiere su declaración–, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio en que dicha parte hubiera intervenido personalmente. También se regulan consecuencias específicas en caso de inasistencia a distintas audiencias según los distintos procedimientos29. 28 El relator nacional informa que si la parte demandante o apelante no comparece a la audiencia, la parte demandada o apelada, puede solicitar el descargo puro y simple de la demanda o del recurso de apelación. En los procesos no penales, las partes debidamente notificadas que no estén presentes en las audiencias ni sus representantes legales, se le pronunciará en defecto por falta de comparecencia o representación en la audiencia, provocando que se encuentre en una posición de desventaja al momento de defender sus pretensiones ante el tribunal. Pero el tribunal puede acoger las conclusiones de la parte defectuante si son justas y reposan en prueba legal. 29 La LEC también establece que la incomparecencia de ambas partes a la audiencia previa al juicio implica el sobreseimiento del proceso y el archivo de las actuaciones. Si el inasistente es el actor o procurador designado, da lugar, igualmente, a que se dicte auto de sobreseimiento, salvo que el demandado asistente alegue interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo. En el caso de incomparecencia del demandado, la audiencia continuará con el actor en lo que resultare procedente. En el supuesto de incomparecencia de las partes al acto de juicio, si sólo compareciere alguna de las partes, se procederá a la celebración del juicio. El relator español entiende que tal efecto debe entenderse que se refiere a la incomparecencia de los abogados y procuradores de las partes, y no a las partes propiamente dichas, cuya inasistencia sólo debe entender preceptiva en caso de que hubiera sido admitida la prueba de interrogatorio de las Volumen 8 | Febrero 2015

Similar solución adoptó El Salvador en el caso del proceso civil y mercantil, en los que no es obligatoria la comparecencia personal de las partes30. Ante la incomparecencia del demandado (o su representante), la audiencia no se suspende; y si no comparece el actor (o su representante), se lo tiene por desistido de la pretensión incoada. Por su parte, Venezuela estableció la asistencia obligatoria de las partes a las audiencias, no siendo obligatorio que las personas físicas tengan que comparecer personalmente, pudiendo hacerlo a través de apoderado; excepto en los procedimientos de niños, niñas y adolescentes en los que es obligatoria la presencia personal de las partes. En el juicio oral del Código de Procedimiento Civil31, si no asisten las partes (o apoderados), se extingue el proceso; y si va una sola de las partes, se practican las pruebas de esta pero no las del ausente. En el juicio laboral, se prevé que las partes comparezcan a las audiencias por sí o por apoderado; si no comparece el demandante, implica desistimiento y, si es el demandado, implica confesión ficta. En Cuba, la normativa de la comparecencia de las partes a las audiencias no es clara y no

partes. En la vista del juicio verbal, si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos. Al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso. 30 En El Salvador la comparecencia personal de las partes a las audiencias es preceptiva en el proceso de familia. 31 En el procedimiento oral del Código de Procedimiento Civil, también se plantean soluciones distintas, en caso de incomparecencia de una de las partes o de ambas a la audiencia preliminar. El Tribunal hará la fijación de los hechos y de los términos de la controversia, sin mayores consecuencias; no así la inasistencia a la audiencia o debate oral: si es de ambas partes acarrea la extinción del proceso, o si solo ocurre una parte se oirá su exposición y no se permitirá que el ausente practique las pruebas.

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se establece ningún tipo de consecuencias negativas en caso de incomparecencia32.

7. Principales contenidos de las audiencias Los diferentes ordenamientos prevén diversas estructuras y, dentro de estas, se insertan las audiencias cuyo contenido también varía dependiendo de la materia objeto del proceso y del grado de concentración que se busque darle (proceso ordinario o extraordinario). La mayor parte de los países regulan básicamente la celebración de dos audiencias: a) Una primera a la que denominan como “Preliminar”, “Audiencia Previa”, “Audiencia de Saneamiento” o “Audiencia inicial” En general, coincide el contenido de esta audiencia en los países que la regulan. El juez intenta conciliar a las partes. En caso de que ello no prospere, se fija el objeto del proceso y el objeto de la prueba. En varios casos se prevé también la realización de un relevamiento de los presupuestos procesales, examen de las cuestiones procesales que puedan impedir la continuación del proceso (por ejemplo existencia de nulidades, la falta de capacidad o representación, litispendencia, falta de conformación del litisconsorcio, inadecuación del trámite, defecto legal en el modo de proponer la demanda, entre otros). 32 Se señala que en el proceso económico las partes podrán comparecer a través de representación letrada o por su propio derecho, en cuyo último caso un abogado deberá dirigir su actuación, lo que se concreta mediante la firma que el abogado estampa en los escritos que se presentan al tribunal. La norma no es clara sobre la naturaleza preceptiva o dispositiva de la asistencia de las partes y sus representantes a los actos judiciales orales, pero en la práctica judicial se trata de que las partes que se han personado en el proceso, comparezcan a los actos orales, razón por la cual entre las causas se suspensión de los actos está la incomparecencia justificada de alguna de las partes. La Ley no expone ningún tipo de consecuencias negativas que puede acarrearle a una parte su incomparecencia.

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b) Una segunda audiencia llamada “Complementaria”, de “Vista de causa”, “Audiencia de Juicio” o de “Instrucción y Juzgamiento” El contenido suele ser: diligenciar los medios de prueba dispuestos en la primera audiencia, formular las alegaciones finales y, eventualmente, dictar la sentencia. Esta estructura, con diferencias de matices, es recogida en los procesos por audiencias regulados en algunas provincias de Argentina33, en Bolivia34 para el proceso por audiencias para fijación de asistencia familiar; en Chile35 33 En la audiencia preliminar, el juzgador concentra en un solo acto las facultades conciliatorias y de resolución, fijando el objeto del proceso y el objeto de la prueba, para de esta forma no producir la que sea evidentemente inútil o superflua. En la audiencia de vista de causa se produce la prueba ordenada en la audiencia preliminar. 34 En el llamado proceso por audiencia para fijación de asistencia familiar de Bolivia los principales contenidos de la audiencia preliminar son: alegación de nuevos hechos, contestación a las excepciones y nulidades (si las hubiere) y decisión sobre ellas para sanear el proceso, conciliación entre las partes. Y se celebra una audiencia complementaria si toda la prueba no logra recibirse en la audiencia preliminar. 35 En materia de familia se celebra la audiencia preparatoria en el juicio ordinario con el siguiente contenido: relación sintética de la demanda y contestación y de la reconvención y su contestación, hecha por las partes; contestación de la demanda reconvencional, en su caso; determinación de medidas cautelares; promoción, a petición de parte o de iniciativa del tribunal, de la mediación; promoción, a iniciativa del tribunal, de la conciliación; determinación el objeto del juicio; fijación de los hechos que deben ser probados y las convenciones probatorias; determinación de las pruebas que deberán rendirse según la propuesta de las partes y disponer la práctica de otras que se estimen necesarias y, excepcionalmente, recepción de la prueba y fijación fecha de audiencia de juicio. La audiencia de juicio tiene por objeto recibir la prueba y el juez deberá realizar las siguientes actividades: verificar la presencia de personas citadas, señalar el objeto de la audiencia, disponer que los testigos y peritos hagan abandono de la sala y adoptar medidas necesarias para el adecuado desarrollo de la audiencia. En materia laboral, la audiencia preparatoria en el juicio ordinario tiene los siguientes contenidos: relación somera a cargo del juez de la demanda, contestación y, en su caso, de la demanda reconvencional y sus excepciones, si hubiesen sido deducidas; llamado a conciliación; recepción de la causa a prueba, fijando hechos a ser probados; decisión del Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica para los procesos de familia y laboral; en Colombia en el Código General del Proceso próximo a entrar en vigencia y en los procesos laborales; en el proceso contencioso administrativo de Costa Rica36; en el proceso civil y mercantil de El Salvador, y en los procesos civiles y laborales de Venezuela. Este diseño del proceso en dos audiencias con contenido similar al que venimos de ver es el que rige también en Uruguay bajo el régimen del Código General del Proceso para el proceso ordinario. Se establece que en la audiencia preliminar se realiza toda la actividad relativa a la ratificación y rectificación de pretensiones o defensas, alegación de hechos nuevos y/u ofrecimiento de nueva prueba o prueba superveniente, tentativa de conciliación, resolu-

ción de excepciones previas o procesales y de cualesquiera cuestiones que pudieren obstar a la oportuna decisión de mérito planteadas por las partes o relevables de oficio (por ejemplo la caducidad o la improponibilidad manifiesta de la pretensión), fijación del objeto del proceso y de la prueba, pronunciamiento sobre los medios de prueba ofrecidos por las partes o ejercicio de iniciativa probatoria del tribunal. También podría incluirse en dicha audiencia el diligenciamiento de prueba, alegaciones finales y pronunciamiento de sentencia (lo que ocurre muy excepcionalmente en la práctica), o diferirse estas actividades a la audiencia complementaria (que es lo que generalmente ocurre).

IMPORTANTE juez sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes; fijación de fecha para la audiencia de juicio; determinación de medidas cautelares; despacho de citaciones y oficios que correspondan. Por su parte, al igual que en caso en materia de familia, la audiencia de juicio tiene por objeto la rendición de las pruebas decretadas por el tribunal y el orden y forma en que deben presentarse. La audiencia de juicio tiene por objeto recibir la prueba y el juez deberá realizar las siguientes actividades: verificar la presencia de personas citadas, señalar el objeto de la audiencia, disponer que los testigos y peritos hagan abandono de la sala y adoptar medidas necesarias para el adecuado desarrollo de la audiencia. 36 Para el proceso ordinario contencioso administrativo de Costa Rica, el programa de la audiencia preliminar consiste en una audiencia preliminar en la que se realiza el saneamiento del proceso, cuando sea necesario, resolviendo toda clase de nulidades procesales, alegadas o no, y las demás cuestiones no atinentes al mérito del asunto. La aclaración y el ajuste de los extremos de la demanda, contrademanda y contestación y réplica, cuando, a criterio del juez tramitador, resulten oscuros o imprecisos, sea de oficio o a gestión de parte. La intervención del coadyuvante. Las defensas previas. La determinación de los hechos controvertidos y con trascendencia para la resolución del caso y que deban ser objeto de prueba. Durante la audiencia, las partes podrán ofrecer otros medios de prueba que, a juicio del juez tramitador, sean de interés para la resolución del proceso y se refieran, únicamente, a hechos nuevos o a rectificaciones realizadas en la propia audiencia. También se resolverá la admisión de los elementos probatorios ofrecidos, cuando así proceda, se rechazarán los que sean evidentemente impertinentes o inconducentes, y se dispondrá el señalamiento y diligenciamiento de los que correspondan. Volumen 8 | Febrero 2015

Los procesos de reforma tienen como antecedentes muy destacados el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (de aplicación práctica en Uruguay desde hace 25 años con la aprobación de Código General del Proceso) y la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000. Ambos sistemas han influido, en mayor o menor medida, directa o indirectamente, en casi todos los procesos de reforma. En el caso de Colombia, en el régimen de la Ley N.º 1395 de 2010, en materia, civil, comercial y de familia que se aplica en seis distritos judiciales, se prevé la realización de una audiencia única en la que se intenta la conciliación, se decretan y practican pruebas, se presentan los alegatos de conclusión y el juez debe dictar sentencia, para lo cual puede, si lo estima necesario, suspender la audiencia hasta por dos horas. En materia contenciosoadministrativa37, se regula la celebración de 37 En el proceso contencioso administrativo colombiano

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tres audiencias: audiencia inicial, una de pruebas y una tercera de alegaciones y fallo. En el Código General del Proceso próximo a entrar en vigencia38 y en los procesos laborales39, como ya lo señaláramos, se prevén dos audiencias. Similar diseño de las audiencias se da en España en los procesos civiles declarativos, en los que se celebra una audiencia previa al juicio que tiende a terminar el proceso o a se realiza una audiencia inicial donde se deciden excepciones previas, se fija el litigio, se invita a las partes a conciliar sus diferencias, se decretan las medidas cautelares solicitadas por las partes y se decretan pruebas. Luego, una audiencia de pruebas donde se practican todas las pruebas que hayan sido decretadas en la audiencia inicial. Esta audiencia se debe realizar sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios, sin que se pueda exceder de 15 días. Evacuadas las pruebas se señalará fecha para la siguiente audiencia. Y por último la llamada audiencia de alegaciones y fallo para presentar las alegaciones cada una de las partes tiene 20 minutos. El juez debe informar el sentido de la decisión oralmente, pero la sentencia propiamente dicha se profiere por escrito dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se realizó la audiencia. Término que aumenta a 30 días cuando no sea posible anunciar el sentido del fallo. 38 El Código General del Proceso, próximo a entrar en vigencia en Colombia, prevé la celebración de dos audiencias, una inicial y otra de instrucción y juzgamiento. Primeramente se celebra una audiencia inicial en la cual el juez puede exhortar a las partes a conciliar sus diferencias, se resolverán las excepciones previas, la prueba de interrogatorio de parte, la fijación del objeto del litigio, se debe realizar el control de legalidad para sanear vicios que puedan acarrear nulidades. Sí con las pruebas practicadas en esta audiencia es suficiente, el juez dentro de la misma audiencia podrá proferir el fallo, luego de que las partes presenten sus alegatos de conclusión. En caso contrario, decretará las pruebas a que haya lugar y señalará fecha para la audiencia de instrucción y juzgamiento. En esta segunda audiencia se practican las pruebas decretadas en la audiencia inicial, que son aquellas distintas a los interrogatorios de las partes, alegan las partes y se dictará sentencia, para lo cual el juez está facultado a suspender la audiencia hasta por dos horas. Se establece también que si el juez estima que no es posible dictar la sentencia en forma oral, debe dejar constancia de las razones concretas que se lo impiden, anunciar el sentido del fallo y proferir una sentencia escrita dentro de los diez días siguientes. 39 El proceso laboral colombiano prevé la celebración de una audiencia preliminar y otra de trámite y juzgamiento

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preparar el juicio. Las principales actividades y contenidos de esta primera audiencia son: intento de acuerdo o transacción, control de los presupuestos procesales, fijación de las cuestiones litigiosas, proposición y admisión de prueba. Luego se desarrolla el juicio –segunda audiencia– consistente en la práctica de las pruebas propuestas y admitidas y la formulación oral de conclusiones sobre estas. En el juicio verbal, se realiza la llamada “Vista” que abarca desde la contestación oral de la demanda hasta la práctica de la prueba40. En Perú, informa Omar Cairo Roldán que las posibilidades de actuación en las audiencias son distintas dependiendo del ordenamiento procesal de que se trate y de la vía procedimental específica, y agrega que teniendo en cuenta este panorama, en conjunto, las actividades que se pueden realizar en las audiencias en el Perú son las siguientes: proposición por el juez de fórmulas conciliatorias a las partes, el juez aprecia los medios probatorios referidos a las excepciones, los abogados formulan oralmente sus argumentos referidos a las excepciones, el juez resuelve las excepciones, las partes proponen los puntos controvertidos, el juez fija los puntos controvertidos, se realiza la actuación de los medios probatorios referidos a las cuestiones probatorias, resuelve las cuestiones probatorias, admite los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, se actúan los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, los abogados formulan oralmente sus argumentos referidos a la cuestión de fondo y finalmente, el juez expide sentencia. Costa Rica presenta un esquema diferente en el proceso monitorio de desahucio o monitorio de cobro de deudas, hipotecario o prendario. En la primera audiencia, además de la actividad que se realiza generalmente en 40 José Alberto Revilla resume la actividad llevada a cabo de la siguiente manera: fundamentación o ratificación del demandante de lo pedido en la demanda, contestación a la demanda, resolución de cuestiones procesales planteadas y proposición, admisión y práctica de la prueba. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica una audiencia preliminar, se contestan por el actor las excepciones opuestas, y se produce el ofrecimiento y presentación de contraprueba. En Paraguay, la audiencia se centra principalmente en la declaración de testigos y de las partes, siguiendo la lógica del viejo proceso escrito, señalando el relator nacional Rojas Weimann que la falta de fijación del objeto de la prueba hace a la dispersión del diligenciamiento de los medios. Las audiencias previstas en Ecuador41 también presentan sus particularidades. En los procesos laborales, es el juez quien procura que las partes lleguen a un acuerdo. De no ser así, la parte demandada procede a contestar la demanda y formular sus pruebas. Posteriormente, la parte actora formula sus pruebas, el juez dispone que se practiquen las pruebas y señala fecha para la audiencia definitiva; luego se celebra la audiencia definitiva en el que se practican las pruebas testimoniales, se exhiben documentos, se practican las confesiones judiciales que se hayan solicitado y se da paso a los alegatos de las partes. En República Dominicana, para las materias laboral e inmobiliaria, el proceso está diseñado en dos audiencias: una preliminar y otra de discusión de prueba. Pero en materia civil, la estructura es más libre, ya que las partes, en la primera audiencia, pueden solicitar comunicación de documentos; posteriormente, otras medidas de instrucción, como comparecencia personal o informativo testimonial y solicitar nulidades, excepciones, fines de inadmisión (llamados incidentes) y luego se celebra una audiencia de fondo. Sin embargo, cabe la posibilidad de que se celebre una única audiencia, donde las partes concluyan al fondo. 41 Para los procesos constitucionales en Ecuador se prevé la celebración de una Audiencia Pública Constitucional en la que comienza interviniendo la parte actora quien formula sus alegaciones. Luego se le da la palabra a la parte demandada para que formule su contestación. Posteriormente se da paso a la réplica de la parte actora y a la contra réplica de la parte demandada. Finalmente la parte actora realiza una última alegación y con esto el juez resuelve en la misma audiencia la causa. Volumen 8 | Febrero 2015

En Brasil, como ya lo hemos mencionado, se regula el procedimiento de “rito sumário” en el cual se lleva a cabo una audiencia preliminar, que comienza con la tentativa de conciliación y, en caso de que esta no prospere, en la misma audiencia de forma verbal o escrita se contestan las excepciones y el juez resuelve sobre eventuales incidentes procesales. En caso de que sea necesario diligenciar prueba oralmente, se hará una audiencia de “instrução e julgamento”. Similar contenido de las audiencias se prevé en el ordenamiento brasileño para los juzgados especiales y en los procesos de trabajo.

IMPORTANTE Es el juez quien debe tomar contacto directo con los medios de prueba, interrogando y escuchando personalmente las declaraciones de las partes y de los testigos, así como las explicaciones y aclaraciones de los peritos. También, sin intermediación alguna, debe realizar las inspecciones judiciales y la reconstrucción de los hechos, cuando sea pertinente, percibiendo directamente con sus sentidos los hechos objeto de prueba.

8. Registro de las audiencias La inmediación como pilar del proceso por audiencias requiere de una adecuada registración de la actividad que se realiza en las mismas, de manera que los actos llevados a cabo puedan ser considerados cabalmente por el juez de primera instancia al momento de dictar la sentencia y, en caso de preverse la segunda instancia –como ocurre en la gran mayoría de los casos–, el Tribunal de Alzada pueda considerar en detalle los diversos aspectos de la actuación procesal de primera instancia. En efecto, está demostrado que el registro de la actividad resulta de vital importancia para las instancias procesales de revisión ante ór-

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ganos superiores en los casos de interposición de recursos de apelación, casación o revisión. Hemos señalado en anteriores trabajos que la oralidad por sí misma no asegura un proceso por audiencias eficiente. El proceso por audiencias requiere que el sistema de justicia civil provea mecanismos que permitan la recolección de información de alta calidad para la realización de la audiencia y en la audiencia, y herramientas que impulsen el proceso sin vulnerar los derechos de las partes42. De modo que debe buscarse una forma de registración que asegure la posibilidad de apreciar el resultado de las pruebas diligenciadas, las actitudes y expresiones de los testigos, las respuestas brindadas por los peritos así como los diferentes aspectos de las conductas desplegadas por las partes. Generalmente y en función de lo previsto en el art. 97 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, al menos lo actuado en toda audiencia se documenta en forma resumida, en acta que se labra durante su transcurso o al cabo de ella, pudiendo las partes solicitar lo que entiendan pertinentes para asegurar la fidelidad del resumen. No obstante, el mismo artículo prevé que el Tribunal podrá disponer la reproducción total o parcial de lo actuado utilizando los medios técnicos apropiados lo que posibilita que las audiencias puedan ser, por ejemplo, filmadas o grabadas o reproducidas por cualquier medio tecnológico que garantice la fidelidad de la reproducción. Al momento de la elaboración del Código Modelo, el acta resumida era el mecanismo accesible más idóneo para registrar lo actuado. No obstante, la práctica procesal unida a los avances de la tecnología –incluyendo la reducción de sus costos– indica que actualmente resulta mucho más eficaz la registración de audio o audio e imagen. Actualmente, las técnicas de registración y reproducción resul42 PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina y CHAYER, Héctor, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, p. 59, Universidad de Montevideo, febrero 2011.

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tan sumamente accesibles desde el punto de vista económico, por lo que los sistemas de justicia de los diversos países podrían contar con estas sin que ello implique una inversión de envergadura43.

IMPORTANTE El Código Procesal Civil peruano prescribe que la apelación contra un auto expedido en una audiencia se debe interponer durante dicha diligencia, pero la fundamentación del recurso y demás requisitos deben ser cumplidos dentro de los tres días posteriores a su realización. Esta disposición es aplicable a los demás ordenamientos procesales siempre que sean compatibles con su naturaleza. Lo expuesto, hace aconsejable impulsar el registro en audio y video de las audiencias, sin perjuicio de poderse mantener el acta resumida para el registro de los asistentes y las decisiones tomadas. La utilización de las tecnologías favorece también a combatir el “mito del expediente”, tan enraizado en Iberoamérica. En efecto, muchos procesos por audiencias se terminan transformando en procesos escritos en tanto se registra en papel todo lo sucedido en las mismas. Ello implica que los partícipes de la audiencia están más pendientes de lo que se 43 LABAT, Santiago, “El Documento: Prueba en (y del) proceso civil en Uruguay”, En: XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal- Homenaje al Dr. José Arlas, Mayo de 2011, Mercedes, Uruguay, pág. 171, propone la filmación completa de las audiencias, y a los efectos de poder seleccionar los sectores de comparendo de los que se pretende servir la parte o el juez se recurra al sistema del “trackeado”, sistema muy accesible desde el punto de vista económico. Existen estudios en Argentina que demuestran que la inversión tecnológica para filmación de las audiencias se logra financiar con el ahorro en papel, fotocopiadoras e insumos vinculados, más las horas hombre de las tareas asociadas. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica consigna en el acta que de lo que ocurre en la misma. La audiencia es un medio para que el juez construya su decisión con la mayor información posible y en la máxima calidad; no para construir un expediente. Todos los prejuicios existentes de parte de jueces y abogados en relación a los posibles errores o abusos que pueden generar estas tecnologías han sido desmitificados en los países que las han llevado a la práctica. Por otra parte, el “trakeado” de los videos, permite a los abogados indicar en sus alegaciones cuáles son los minutos claves del video a los que debe dársele especial atención. Asimismo, la filmación de las audiencias fomenta la transparencia de la actuación de los actores del proceso y el contralor de los excesos, debiéndose prever restricciones a la difusión cuando estén en juego valores superiores44. Analizaremos a continuación el panorama de las prácticas al respecto, en nuestros países. 8.1. Ordenamientos que registran las audiencias por medios tecnológicos Actualmente, y en función del constante avance tecnológico vivido en las últimas dos décadas, varios ordenamientos han incorporado el registro de las audiencias judiciales a través de diversos mecanismos de grabación o filmación. Así en Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro introdujo variadas innovaciones procesales, muchas de contenido tecnológico; entre ellas, el sistema “por audiencias” con registro en video e informatizada, sin perjuicio de que se labre acta. La registración a través de grabación de audio y/o visual se ha previsto también en los Códigos Procesales Civiles de La Pampa, 44 Ver lo que hemos expuesto en PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina y CHAYER, Héctor, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, p. 61, Universidad de Montevideo, febrero 2011. Volumen 8 | Febrero 2015

Entre Ríos, San Juan, Santiago del Estero, Tucumán y Formosa, sin perjuicio de la posibilidad de que al mismo tiempo se labre acta de las actuaciones. También Colombia, en las aéreas del derecho en las que se practica el proceso oral (civil, comercial, familia, laboral y contencioso administrativa), tiene previsto el registro mediante grabación, pero además mediante la suscripción de un acta. En el acta, se registran únicamente los nombres de las personas que participaron en la audiencia y su firma; lo demás debe necesariamente quedar en las grabaciones, pero no en el acta. Costa Rica registra sus procesos orales por sistema de audio y video. En materia de procesos monitorios, si no hay audio y video o falla, se puede registrar solo en audio, en caso que falle también de audio, se registra en un acta escrita. En Chile, las respectivas regulaciones procesales, tanto en sede familiar como laboral, exigen que los tribunales lleven un registro de las actuaciones orales a través de cualquier medio apto para producir fe que permita garantizar la fidelidad, conservación y reproducción de su contenido. Macarena Vargas da cuenta de que, en la práctica en ambas judicaturas, el sistema de registro de las audiencias ha sido el de audio (no video) existiendo en los respectivos tribunales los medios tecnológicos adecuados para ello. En Perú, si bien en los procesos civiles, constitucionales, contencioso-administrativos y de derecho de familia, la actividad realizada en las audiencias se registra en un documento escrito, denominada acta; en los procesos laborales, según la Nueva Ley Procesal del Trabajo, las actuaciones que se realizan en las audiencias, salvo la conciliación, son registradas en audio y video45, utilizando cualquier medio apto 45 Nota de AC: en el Capítulo II, de Comparecencia, en su artículo 12 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N.° 29497, se comprende las disposiciones

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que permita garantizar fidelidad, conservación y reproducción de su contenido. En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil46 prevé que de todas las actuaciones públicas y orales, quede constancia mediante los instrumentos oportunos de grabación y reproducción, sin perjuicio de las actas necesarias. Por otra parte, la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial47 ha supuesto también una modificación en la documentación de actuaciones, lo que unido a las innovaciones tecnológicas, ha llevado a modificar el régimen de presencia de los secretarios judiciales en los actos y vistas y el ejercicio de la fe pública judicial en los mismos, permitiendo que su presencia se limite a los casos en que sea estrictamente imprescindible, lo que ha traído la práctica eliminación de las tradicionales actas escritas, aún cuando la ley siguen previendo su existencia para determinadas situaciones accidentales. Por tanto, el principio general es que siempre que se disponga de firma electrónica u otros medios técnicos que garanticen la autenticidad e integridad del acto de la vista, no será necesaria el acta escrita y el documento electrónico generado bajo ese sistema de grabación constituirá el acta a todos los efectos.

sobre prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias. En el numeral 1 del referido artículo alude expresamente al registro de las actividades, mientras que en el numeral 2 alude a la incorporación de la grabación en el Expediente. 46 Así, el artículo 147 establece que “las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen”. 47 Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en el art. 146 establece que cuando se trata de actuaciones que conforme a la ley han de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción, y el Secretario judicial dispusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo grabado, el documento electrónico así generado constituirá el acta a todos los efectos.

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8.2. Ordenamientos que registran las audiencias por escrito Se observa que en otros países, como Brasil, Bolivia, Cuba, República Dominicana, Paraguay y Uruguay, si bien sus ordenamientos prevén la posibilidad de registrar lo actuado en audiencia por medios tecnológicos; en la práctica, se realiza mediante acta escrita. Así, en Brasil, el Código del Proceso Civil establece como lícito el uso de taquigrafía u otro medio idóneo de documentación en cualquier juicio o tribunal, y se faculta a las partes a realizar la grabación de la audiencia. Cruz Arenhart y Osna afirman que actualmente se percibe una apertura para la utilización de cualquier medio idóneo para registrar las audiencias, flexibilización estipulada en una ley que reconoce la posibilidad de utilizar los avances tecnológicos en el proceso. En los procesos de familia regulados en Bolivia, se realiza un acta circunstanciada, grabada y con copia escrita de las actuaciones desarrolladas en la audiencia complementaria en la que se diligencian los medios de prueba. En Cuba, la ley regula la registración para la audiencia de comparecencia, estableciendo que pueden utilizarse medios de reproducción digitales. Mendoza y Manso expresan que las condiciones de infraestructura de los tribunales en el país no posibilitan la utilización de medios digitales, por lo que toda clase de audiencias se registra mediante actas escritas en soporte papel, en las que se trata de plasmar todo el contenido material de lo que se realiza. En El Salvador, en lo que refiere a los procesos civiles y mercantiles, se labra acta de todo lo sucedido, informando Manuel Montecino que si la dotación material del tribunal lo permite, es posible hacer uso de medios audiovisuales. Agrega que en los procesos de familia, además de labrar el acta, se puede realizar la grabación magnetofónica. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Particular resulta la situación de Ecuador, donde en la mayor parte de los procesos solo se realiza un acta en la que se indica que las partes concurrieron a la audiencia. En los procesos laborales, constitucionales y arbitrales, las audiencias son grabadas y posteriormente transcritas. Por último, República Dominicana recoge lo sucedido en la audiencia en acta escrita que se labra al final de esta, bajo la firma del juez y secretario del Tribunal. En Uruguay el sistema de principio es el acta resumida por el Tribunal con control de partes, pero la ley admite que se pueda acudir a cualesquiera otros medios técnicos como la grabación, filmación u otros si se estimare conveniente o necesario, sujeto a decisión del Tribunal. No obstante, en la práctica, se registran casos sumamente aislados de filmación o grabación de las audiencias, siendo la regla la realización del acta resumida48. En el caso de Paraguay, el funcionario judicial o el dactilógrafo realiza el acta y pese a que la ley prevé la grabación o filmación de la audiencia, ninguno de estos medios es utilizado. Por último, en Venezuela, también se prevé la posibilidad de la grabación y al mismo tiempo la realización de acta resumida.

9. La celebración de audiencia en segunda instancia A efectos de concretar la inmediación, el vínculo directo entre las partes y el sentenciante debería mantenerse a lo largo de todo el proceso. Por ello, el diseño del proceso por audiencias se fundamentó teóricamente durante mucho tiempo en la creación de tribunales colegiados que actuaran en instancia única. Superada esa idea inicial en 48 LABAT, Santiago, “El Documento: Prueba en (y del) proceso civil en Uruguay” en XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, En: Homenaje al Dr. José Arlas, Mayo de 2011, Mercedes, Uruguay, pág. 171. Volumen 8 | Febrero 2015

casi todos los países, el proceso ordinario en doble instancia se ha generalizado (salvo para casos excepcionales). Por tal motivo, y para preservar lo más posible la inmediación, en muchos casos, se establece la posibilidad de celebrar audiencias ante el Tribunal Superior que entiende en la resolución del recurso. De esta manera, se garantiza el contacto personal del Tribunal con los elementos subjetivos y objetivos del proceso. Naturalmente que la actividad procesal que se realiza en segunda instancia es, en casi todos los casos, sensiblemente menor a la de primera instancia (en general, no se realiza nuevamente el proceso sino que se revisa la decisión de primera instancia), por lo cual en estos actos orales ante el tribunal de alzada se diligencian puntualmente algunos medios de prueba (sobre hechos nuevos, por ejemplo) o se celebra un comparendo para que las partes sean oídas por el Tribunal. Por ello, sigue siendo relevante en estos casos contar con registros –de audio y, en lo posible, de video– de lo ocurrido en las audiencias de primera instancia, para que puedan ser considerados por el Tribunal de Alzada al resolver el recurso. Pese a las ventajas que puede proporcionar la posibilidad de celebrar audiencias en instancias superiores, del relevamiento realizado surge que muchos de los países no cuentan con esta previsión legal o contando con ella de modo facultativo, no suelen celebrarlas en la práctica. Así, Bolivia no regula la audiencia de segunda instancia en el proceso por audiencia para fijación de asistencia familiar. Tampoco lo hace Costa Rica49. Chile tampoco previó la realización de audiencias en segunda instancia, informando Macarena Vargas que la oralidad

49 En caso del recurso de casación, que se permite en procesos ordinarios contenciosos, se puede pedir audiencia de vista, básicamente para presentar de manera oral el recurso, pero no se puede ampliar el recurso en esa audiencia ni tampoco existe la inmediación, ni plazo de dictado de la sentencia.

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en sede recursiva no fue contemplada por las respectivas leyes especializadas. Lo mismo se informa en Brasil, que no ha previsto la realización de audiencias en segunda instancia con contenido probatorio o de debate50. Ecuador presenta una situación diferente, ya que si bien la legislación no prevé la realización de audiencias en segunda instancia, en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, las partes en cualquier momento pueden solicitar la realización de una audiencia en estrados. En cambio, Colombia sí prevé la realización de una audiencia en segunda instancia en los procesos civiles, comerciales y de familia, denominada de sustentación y fallo. En materia laboral, se regula la celebración de una audiencia para practicar pruebas si a ello hubiera lugar, escuchar las alegaciones y fallar. También España establece la posibilidad de celebración de audiencia de vista en el recurso de apelación y de practicarse prueba51; y República Dominicana prevé la celebración de audiencias orales, públicas y contradictorias, sin importar el grado de la jurisdicción. Por su parte, Perú regula la audiencia en segunda instancia en los procesos civiles, en el amparo (proceso constitucional), en los procesos contencioso-administrativos y en los procesos de derecho de familia, en los cuales se realiza una Audiencia de Vista de la Causa, en la que los abogados de las partes pueden 50 Sérgio Cruz Arenhart y Gustavo Osna señalan, no obstante, que el fallo se dicta en sesión pública, siendo facultado el abogado a realizar la defensa oral de sus argumentos en el momento inmediatamente precedente a la lectura de la decisión. 51 José Alberto Revilla expresa que en España cabe la celebración de vista cuando no habiéndose propuesto prueba (o resultando inadmitida), la acuerde el tribunal por haberlo solicitado alguna de las partes, o la considere necesario. En estos casos, aun cuando la redacción del artículo resulta un tanto confusa, y ha dado lugar a diferentes interpretaciones, entiende que es una facultad discrecional del órgano de apelación acordar o no la celebración de vista cuando haya sido solicitada por alguna de las partes.

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presentar oralmente sus argumentaciones. En el proceso laboral, el órgano jurisdiccional de segunda instancia dicta sentencia en la audiencia, inmediatamente después de las exposiciones orales o luego de varios minutos de realizadas. En el ámbito civil, se prevé, para la segunda instancia de los Procesos de Conocimiento y Procesos Abreviados, la realización de una audiencia para la actuación de medios probatorios que hayan sido ofrecidos en la apelación o en la absolución de agravios52. El Salvador regula la celebración preceptiva de la audiencia en segunda instancia en el caso del proceso civil y mercantil, en la cual se oye primero a la parte apelada para que se oponga y/o para que se adhiera a la apelación y, posteriormente, al apelante, con relación a la oposición, el cual no podrá ampliar los motivos de su recurso y también se puede proponer y diligenciar pruebas. En el proceso de familia, cabe la posibilidad de convocar a audiencia en los casos en que se hubieren solicitado pruebas y no hayan sido admitidas o cuando no se produjeron por un motivo ajeno a la voluntad del apelante. Cuba incluye en el esquema del procedimiento de segunda instancia, la audiencia que se denomina vista que permite concentrar en este acto la práctica de las pruebas admitidas. También Paraguay cuenta con una etapa oral en segunda instancia. En el proceso civil, el Tribunal puede abrir la causa a prueba si se alegare algún hecho nuevo conducente al proceso, o si por motivos ajenos a la parte, no se hubiese practicado en primera instancia la prueba ofrecida. En el proceso laboral, se regula una diligencia preliminar de conciliación. En el caso de Uruguay, en segunda instancia, la convocatoria a audiencia es preceptiva solo 52 Esta norma específica que estos medios probatorios deben estar referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; o constituir documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica si se dispone excepcionalmente el diligenciamiento de prueba, y facultativa en los demás casos. Como informa Luis M. Simon, usualmente la facultad de convocar a audiencia se emplea en asuntos donde oír nuevamente a las partes pueda considerarse ilustrativo, o si se considera conveniente tentar nuevamente la conciliación. Además en la audiencia se diligencia prueba, luego de ello se escucha a las partes, quienes frecuentemente declinan ser oídas, y se dicta sentencia en la misma sesión o prórroga a ese fin, dentro del plazo legal. Son excepcionales, en la práctica, los casos en que se celebran audiencias en segunda instancia. En Venezuela, la celebración de audiencia en alzada está prevista en el proceso civil, laboral y agrario.

La concreción de la eficiencia de la oralidad y de la inmediación se relacionan directamente con el rol que ocupa en la práctica judicial el juez en el proceso (y más específicamente con las actividades que este asume durante el curso de las instancias orales), preservando en todo caso los derechos de las partes.

10. El rol del juez en el proceso por audiencias

En varios de los modernos sistemas procesales se advierte también la acentuación de la función conciliatoria del juez, a quien la legislación le encomienda el rol de propender a lograr un acuerdo entre las partes en conflicto, evitando de esta manera que se profundicen las diferencias entre las partes y resulte más factible el cumplimiento del acuerdo al que voluntariamente arribaron, que la eventual imposición de una decisión a través de la sentencia.

El relevamiento del rol que desempeña el juez en el proceso por audiencias implica determinar cuáles son sus poderes-deberes y los límites de su función en cada ordenamiento. No es objeto de este trabajo reeditar las complejas discusiones conceptuales sobre el rol del juez, sino dar cuenta de lo que ocurre en la regulación normativa y en la práctica judicial de nuestros países53. Mayoritariamente los ordenamientos más modernos han adoptado una posición intermedia, similar a la prevista en el Código Procesal Civil Modelo, en la que si bien se incrementan los poderes deberes del tribunal, se mantiene un equilibrio entre las potestades que se le conceden y los derechos y las facultades de las partes, consagrándose de este modo con distintos matices el rol del juez como director del proceso. 53 Nos remitimos a lo expuesto en VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M, KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMÓN, L. y PEREIRA CAMPOS, S, “Código General del Proceso, Comentado, anotado y concordado”, Tomo I, pág. 70, Editorial Abaco. Compartimos lo expuesto por PICÓ I JUNOY, Joan, “El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”, En: Modernización de la Justicia Civil, p. 295, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Febrero 2011. Volumen 8 | Febrero 2015

Por lo general, en la práctica judicial, la oralidad y la inmediación van acompañadas de un rol más activo del juez (la cuestión es la de los límites y sus matices), abandonando el papel totalmente pasivo que caracterizó su actuación en el proceso escrito. A fin de lograr una efectiva inmediación, se prevé en varios ordenamientos procesales, como ya vimos, la comparecencia preceptiva del juez a las audiencias.

En trabajos anteriores54 señalamos que: “Un esquema procesal civil moderno debe clarificar el rol del juez y de las partes en el proceso. Para ello, se recomienda que el tribunal ejerza una efectiva dirección del proceso, a la vez que se respete el principio dispositivo. Se propone que la adjudicación de poderes-deberes de conducción procesal al tribunal –con mayor o menor intensidad de acuerdo a la cultura jurídica del país y a su contexto social y cultural- tenga como límite infranqueable los hechos aportados por las partes y lo solicitado por ellas (congruencia)”. “Una concepción moderna requiere una definición menos tradicional a la históricamente concebida, que entendía el proceso como de impulso procesal de parte y no le otorgaba poderes de conducción

54 PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina y CHAYER, Héctor y, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe”, En : Modernización de la Justicia Civil, p. 67, Universidad de Montevideo, febrero 2011.

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de oficio al juez. Es necesario reformular tal comprensión”.

En Brasil, el Código del Proceso Civil prevé, en el ámbito de la audiencia de “instrução e julgamento”, el ejercicio del poder de policía, correspondiéndole al juez mantener el orden y decoro en la audiencia; se le confiere potestad para ordenar que se retiren de la sala aquellos que se comporten de manera inconveniente y recurrir a la fuerza policial. Se establece que el juez dirigirá la audiencia, realizará directa y personalmente el diligenciamiento de los medios de prueba y exhortará a las partes, abogados y Ministerio Público a comportarse de manera correcta. Cruz Arenhart y Osna dan cuenta de que el Código Procesal Civil se inclina por el sistema inquisitivo y que el poder conferido al juez de producir prueba es poco utilizado, comportándose el juez de manera pasiva. Parece advertirse entonces una dicotomía entre las potestades asignadas por la ley –que suelen ser relevantes– y las efectivamente utilizadas en la práctica por los jueces –que suelen ser bastante pasivos en su accionar–, lo que constituía hasta hace pocos años una constante en casi todos los países desde larga data, y parece ahora comenzar a cambiar. En Paraguay, la ley asigna como rol principal a los jueces la dirección de la audiencia. Debe realizar personalmente las diligencias, interrogar, disponer de oficio la declaración de testigos, siempre que hayan sido mencionados por la parte. Pero, en la práctica, los jueces no hacen uso de estas potestades conferidas por la ley porque según informa Rojas Weimann, no concurren a las audiencias y, si lo hacen. se abstienen de intervenir por desconocer los expedientes o por temor a ser catalogados como parciales por las partes. Muchos sistemas procesales recogen los principios de autoridad y dirección del proceso, y conforme a ellos el juez tiene (o debiera tener) una participación razonablemente activa en el mismo.

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En Uruguay, el Código General del Proceso, siguiendo las soluciones del Código Modelo, le asigna al juez el rol de director del proceso por audiencias y le confiere poderes ordenatorios, de instrucción y disciplinarios. También le encomienda tentar la conciliación y le asigna iniciativa probatoria (en el marco de los hechos alegados por las partes), dependiendo su alcance de la materia de que se trate. Además el Tribunal goza del poder-deber de denegar el diligenciamiento de prueba inadmisible (contraria al ordenamiento jurídico) manifiestamente impertinente (ajena al objeto de prueba) o manifiestamente inconducente (inidónea legalmente para acreditar el hecho a probar). Al juez se le asigna también la conducción del diligenciamiento de la prueba, lo que implica que le incumba interrogar a testigos y partes, y controlar el modo en que luego lo hacen las partes a través de sus abogados, rechazando preguntas inadmisibles, sugestivas, impertinentes (ajenas al tema de prueba) y en general organizar todo lo relativo a la prueba, para asegurar su incorporación según las pautas legales, los principios de comunidad y adquisición; entre otros. Simón agrega que en materia de dirección, resultan importantes los poderes destinados a sanear el proceso de cuestiones que pudieren eventualmente impedir que se sentencie sobre el mérito, como los que le habilitan el relevo de oficio de ciertas excepciones (v. g. caducidad, cosa juzgada, litispendencia, transacción) o presupuestos (incompetencia, falta de jurisdicción, incapacidad absoluta). Estos poderes y deberes conferidos por la ley a los jueces, suelen ser ejercidos efectivamente de manera muy mesurada55. En Colombia, también se da cuenta de un juez que desempeña un rol activo al cual el Código General del Proceso le confiere poderes de instrucción, y poderes correccionales, 55 Ver PEREIRA CAMPOS, Santiago, “El proceso civil ordinario por audiencias: la experiencia uruguaya a 20 año de la implementación de la reforma (Uruguay)”, En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 655, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Febrero 2011. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica que le permiten imponer multas u ordenar el arresto de quien obstaculice el desarrollo de la audiencia o expulsar a quienes perturben su curso. Guayacán informa que en materia civil opera la oralidad en los juzgados piloto y en los juzgados pertenecientes a los distritos judiciales en los que ya ha entrado en vigencia la Ley 1395. En estos ,se observa que los jueces paulatinamente se han venido apoderando de su rol de director del proceso; prueba de ello es la reducción sustancial de los tiempos en que estos juzgados resuelven los casos que están bajo su conocimiento. Señala que esta es una constante también en los juzgados laborales y los juzgados contenciosos-administrativos.

¿SABÍA USTED QUE? En Perú, el juez es el director de las actividades que se realizan en las audiencias, por lo que puede formular preguntas y repreguntas a las partes y a sus abogados y, en términos generales, a todos los sujetos que intervengan en la audiencia. Asimismo puede ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, expulsar a quienes alteren el desarrollo de la audiencia y disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación. Amplias potestades se conceden al juez en República Dominicana, donde está previsto que pueda ordenar de oficio medios de prueba, comparecencias, informativo testimonial, inspecciones de lugares, peritajes, etc. El rol activo del juez fue también establecido en Ecuador, donde los jueces están facultados para realizar las preguntas y solicitar las aclaraciones que consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos debatidos. Volumen 8 | Febrero 2015

Además, en las audiencias y juntas de conciliación, tienen la obligación de procurar la conciliación entre las partes. Adicionalmente, en las audiencias constitucionales, tienen la facultad de alargar o suspender las audiencias y pueden inclusive disponer la presentación de pruebas adicionales. Falconi y Cedeño informan que, en la práctica, estas potestades son efectivamente ejercidas en su mayoría por los jueces. En Perú, el juez es el director56 de las actividades que se realizan en las audiencias; por lo que puede formular preguntas y repreguntas a las partes y a sus abogados y, en términos generales, a todos los sujetos que intervengan en la audiencia. Asimismo, puede ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, expulsar a quienes alteren el desarrollo de la audiencia y disponer la detención hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. Situación diferente se presenta en Bolivia, donde los poderes del juez están regulados únicamente para los procesos de asistencia familiar en los que, según informa Gutiérrez, indudablemente se cumple con el principio de inmediación y concentración, el operador de justicia preside la audiencia preliminar y la complementaria y tiene un rol de director del proceso. En Cuba la participación activa del juez está prevista para el proceso económico, que desterró el papel pasivo de los jueces característico del proceso escrito, en el que, según nos informan Mendoza y Manso, numerosos jueces controlaban el proceso desde su despacho, donde verificaban, a posteriori, el resultado de los actos ya realizados por su personal auxiliar y los testigos evacuaban un pliego de preguntas formales y preelaboradas, 56 Nota de AC: en el artículo II del TP y el artículo 202 del Código Procesal Civil, se comprende el principio de dirección del proceso y la actuación personal del juez en la audiencia de pruebas.

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donde el abogado carecía de posibilidad de intervención oral. Agregan que el nuevo proceso económico erradicó estas prácticas y actualmente se logra que el juez esté presente en todos los actos orales que se desarrollan bajo su dirección, lo que les exige un proceso previo de estudio y actualización sobre el contenido del acto que se desarrollará. En los actos orales del proceso económico, participa íntegramente el panel de jueces que conforman el Tribunal (cinco entre profesionales y legos por mandato constitucional), con el propósito de fortalecer la vigencia del principio de inmediación, no solo en la práctica de las pruebas, sino también en el resto de las actuaciones, en las que deban acordarse decisiones, aún de tipo procesal. También, se ha revitalizado el rol del juez en España a partir de la LEC 2000. Indica José Alberto Revilla que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a aumentar los poderes del juez en la dirección del proceso, alejándose de la figura de un juez desprovisto de facultades, que le hacía observar el proceso como un mero espectador. En la audiencia previa al juicio, encontramos un juez dialogante con los abogados y flexible en la forma de dirigir la audiencia. Como facultad del juez en el proceso en general, se destaca la facultad conferida al juez para poner de manifiesto a las partes que las pruebas propuestas por ellas pueden resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos, indicando los hechos que podrían verse afectados por esa insuficiencia probatoria, y señalando los medios de prueba cuya práctica considere conveniente, si bien ciñéndose a los elementos probatorios (fuentes de prueba) cuya existencia resulte de los autos. No obstante, pese a la previsión legislativa, nos dice el relator que esta facultad no resulta ciertamente de uso frecuente por los jueces. En Chile, la regulación de la figura del juez como un sujeto activo del proceso está prevista únicamente en materia de familia y laboral, otorgándoseles facultades muy acotadas. En materia de familia, se establece

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que el juez dirigirá el debate y moderará la discusión, podrá limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes y ejercerá las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro. Por su parte, en materia laboral, el juez tiene el deber de adoptar medidas para evitar la paralización del proceso o su prolongación y puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del juicio y adoptar medidas para evitar la nulidad del procedimiento. En El Salvador informa Montecino que los jueces utilizan efectivamente las potestades que la ley les confieren. Es el juez quien ejerce la dirección de las audiencias en los procesos civiles y mercantiles, potestad que se concreta en la dirección del debate. Además se le confiere la potestad de: ordenar lecturas necesarias, hacer advertencias legales, recibir juramento o promesas, declaraciones, moderar la discusión, impedir preguntas o derivaciones impertinentes o que se separen notoriamente de las cuestiones que se debaten; instar a quien esté en uso de la palabra a evitar divagaciones y retirar la palabra a quien no siga sus instrucciones. En los procesos de familia, también el juez ejerce un rol de director del proceso, que se concreta en la posibilidad de rechazar las pruebas impertinentes o inútiles, imponer a las partes o a sus apoderados las sanciones previstas en la ley, decretar medidas cautelares, retirar de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso, entre otras57. 57 El relator informa entre otras potestades del Juez las siguientes: dar el trámite que legalmente corresponda a la pretensión; ordenar las diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos controvertidos, sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el derecho de defensa de las partes; declarar las nulidades y disponer las diligencias que persigan evitarlas; ordenar las medidas conducentes para evitar una sentencia inhibitoria; resolver los asuntos sometidos a su decisión, no obstante oscuridad, insuficiencia o vacío legal; decidir las peticiones de las partes en los plazos previstos en la ley; impedir el fraude procesal y cualquier conducta ilícita; prevenir o sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; motivar las resoluciones que pronuncie; y, oír al menor cuando hubiere cumplido doce años de edad, Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica En Venezuela, el juez actúa como director del proceso y forma parte activa del mismo. En las audiencias del proceso laboral, busca la conciliación, purga el juicio de vicios y tiene amplias facultades y participa en las pruebas personales mediante el interrogatorio. En Costa Rica, se confiere al Tribunal potestades de dirección, aunque no están claramente definidas. Artavia señala que los jueces pueden ejercer un control sobre las actuaciones de las partes, resolviendo y rechazando las gestiones impertinentes e infundadas, contralor que es efectivamente ejercitado. No obstante, hay una crítica generalizada de un manejo inadecuado de la audiencia o actuación inquisitiva y abusiva de algunos jueces, en especial en materia contenciosa administrativa, inventando procedimientos o reglas no fijadas en normas procesales o confundiendo usualmente los modelos procesales orales y escritos.

11. Asistencia letrada de los abogados La mayor parte de los ordenamientos establece que las partes deben comparecer a los distintos actos del proceso asistidas por un técnico, abogado. En general, el patrocinio o asistencia letrada resulta indispensable, estableciéndose la asistencia letrada obligatoria; no obstante, la posibilidad de que el abogado o procurador actúe en representación de la parte. En el proceso por audiencias, el rol del abogado cobra especial relevancia al ser la voz inmediata de su patrocinado. Es, en la mayoría de los ordenamientos, a través del abogado que la parte actuará en la audiencia, interrogando a los testigos, interponiendo los recursos que correspondieren, realizando las observaciones o solicitudes pertinentes. El desempeño responsable del abogado en etapas orales del proceso con inmediación en todos los procesos y diligencias que le afecten; antes de dicha edad, el Juez tendrá contacto con el menor y de ser posible dialogará con él. Volumen 8 | Febrero 2015

efectiva, implica un profundo conocimiento del tema objeto del proceso y de la regulación procesal de las audiencias, debiendo estar preparado para formular las alegaciones o interponer los recursos en las oportunidades correspondientes, dominar las técnicas de interrogatorio, etc. Es además indispensable coordinar el trabajo en equipo de los abogados de modo de poder cubrir la actuación en varios procesos. En Brasil, el abogado, en términos generales, es un representante de los intereses de su cliente. Puede realizar alegaciones orales, impugnar de inmediato las decisiones interlocutorias proferidas en audiencia, formular cuestionamientos y contradecir. En la mayoría de los procesos, la asistencia letrada es obligatoria a excepción de las causas que tramitan ante los Juzgados Especiales Civiles que posean un valor inferior a veinte salarios mínimos y otros asuntos cometidos a la Justicia de Trabajo. Colombia también consagró la asistencia letrada preceptiva; salvo escasas excepciones, como las acciones públicas o los asuntos de mínima cuantía. En la misma línea, Ecuador establece la asistencia obligatoria de un abogado defensor en las audiencias de todos los procesos; salvo los constitucionales, siendo su rol alegar en derecho o realizar exposiciones técnicas del caso. También, España establece como principio general la intervención preceptiva del abogado en el proceso civil, con las limitadas excepciones que la ley contempla, entre las que se encuentran los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2000 euros. Por tanto, sólo en esos procesos en los que no resulta preceptiva su intervención, las partes podrán comparecer por sí solas al acto de la vista. También es preceptiva la asistencia del abogado a los actos de la “audiencia previa” y “juicio”, en el llamado juicio ordinario. En Chile, los abogados cumplen un rol fundamental en los procesos por audiencias en tanto representantes de la defensa de los derechos

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de las partes. En República Dominicana, es también obligatoria, en todas las materias, la asistencia letrada, excepto amparo y laboral. En el caso de El Salvador, la comparecencia en los procesos civiles y mercantiles a través de procurador es preceptiva, nombramiento que deberá recaer en un abogado y toda actuación de las partes deberá realizarse a través de estos, salvo señaladas excepciones. La asistencia de abogado también es preceptiva en el proceso de familia, salvo en violencia intrafamiliar. En Uruguay, la asistencia letrada es obligatoria, salvo hipótesis muy excepcionales. En las audiencias, donde se desempeñan como interlocutores naturales en la comunicación entre el juez y las partes, deben hablar y actuar por y con ellas, controlando que el acto se realice de acuerdo con las previsiones legales, realizando los actos procesales inherentes a la defensa que resulten necesarios o convenientes, como la formulación de peticiones, impugnaciones o recursos, preguntas o alegaciones, control de la registración del desempeño de todos los sujetos. Además de su principal rol como defensores de los litigantes, revisten la calidad de auxiliares de la justicia, colaborando para que las audiencias se lleven a cabo del modo legalmente previsto, acorde al decoro y dignidad de la justicia. En Bolivia, informa Gutierrez que el abogado tiene un rol fundamental, como patrocinador de la parte. No obstante, en la práctica procesal limitada al proceso sumario de petición de asistencia familiar, el rol suele ser secundario, ante la efectiva intervención del director del proceso: operador de justicia, que prescinde de la participación del causídico en muchos casos y de forma absolutamente contundente al momento del desarrollo de la conciliación. En Perú, si bien las partes tienen derecho a asistir a la audiencia con su abogado, su presencia no es obligatoria58. En Paraguay, 58 Nota de AC: en el artículo 203 del Código Procesal Civil se alude a la concurrencia de las partes a la audiencia de pruebas, sin establecer expresamente su concurrencia con sus abogados.

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tampoco se prevé la asistencia letrada preceptiva. No obstante lo cual, los abogados deben colaborar con el juez en la realización de la audiencia, les corresponde argumentar oralmente a favor de la posición de su patrocinado (acerca de la cuestión de fondo, las cuestiones formales o los incidentes) y defender los derechos procesales de estos durante la actuación de los medios probatorios.

12. Formación y rol de abogado en el proceso por audiencias En lo que refiere a la formación del abogado, su preparación técnica y eficiencia en el desempeño de su oficio en la audiencia, la casi totalidad de los relatores nacionales manifestaron que resulta indispensable que las universidades formen a sus estudiantes en las técnicas del proceso oral, tarea que aún no se ha hecho efectiva en la mayoría de los países en forma generalizada. Así, en Brasil, se señala que en lo que refiere al nivel de preparación técnica y eficiencia; no obstante no contar con datos empíricos si bien el sistema jurídico contemporáneo brasileño privilegia la oralidad, la calidad técnica de los abogados es inferior a la esperada. En Colombia, se da cuenta de que el rol de los abogados en ocasiones dificulta el desarrollo de las audiencias porque la generación de profesionales activos fue formada académicamente, y también su práctica profesional, en el sistema escrito de procedimiento. Entonces, salvo algunas excepciones de individuos que se encuentran naturalmente dotados de las cualidades necesarias para desempeñarse en una audiencia, se ponen de manifiesto grandes carencias. Se señala en Costa Rica que el cambio hacia el proceso por audiencias no ha ido de la mano de un cambio en el modo de enseñanza en las universidades. En Venezuela, se informa que los programas universitarios siguen bajo el viejo esquema y no hay reformas curriculares que traten el problema de la litigación oral adecuadamente. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica En Chile, se señala que hay un grupo de abogados que pertenecen a instituciones del Estado que ofrecen servicios de defensa letrada, como las Corporaciones de Asistencia Judicial (CAJ), con oficinas especializadas en materia de familia y laboral (Defensoría Laboral) que fueron capacitados, tanto en los contenidos de las respectivas reformas como en técnicas y destrezas de litigación, razón por la cual su desempeño es evaluado en forma positiva. Lo mismo ocurrió con una parte importante de los abogados especialistas en estas áreas que ejercían en el sistema anterior, pero que se adaptaron a los cambios y cursaron por su cuenta talleres o diplomados de formación en sus respectivas disciplinas. Muchos de ellos forman parte o participan en actividades de asociaciones gremiales de profesionales, como la Asociación de Abogados de Familia(AAF) y la Asociación de Abogados Laboralistas (AGAL). Sin embargo, en ambas judicaturas, la gran mayoría de los abogados, según una percepción generalizada de abogados, jueces y profesores de derecho, carece de preparación suficiente para una litigación oral de calidad, pues operan bajo el supuesto de que es posible desempeñarse en procesos por audiencias sin mayor entrenamiento en técnicas y destrezas de litigación oral. Por lo general, estos abogados tienen una composición muy heterogénea en cuanto a su formación profesional y ejercen en distintas áreas en forma simultánea. Su falta de preparación en litigación se advierte con nitidez en materia probatoria; ya que, por ejemplo, carecen de una teoría del caso, no revisan con anticipación los documentos que van a presentar en la audiencia de juicio, preguntan a los testigos aspectos que pueden perjudicar su defensa, entre otros aspectos. En El Salvador, existe un nivel medio de preparación para actuar con algo de solvencia técnica en las audiencias, dado de que ya con anterioridad se había implementado la oralidad en el proceso de familia y penal, lo que ha obligado a capacitarse en esas áreas. No obstante, existen deficiencias técnicas que deben ser superadas. Volumen 8 | Febrero 2015

En Uruguay, Simón señala que, en general, la actuación de los abogados es correcta y el grado de eficiencia depende de la preparación, experiencia y las condiciones naturales.

13. Calidad de la prueba diligenciada en audiencia La obtención de información de alta calidad para resolver los procesos es una cuestión que no había sido planteada como prioritaria en las reformas procesales civiles de fines del siglo pasado. No obstante, dada la importancia del tema, y a la luz de las lecciones aprendidas con más de 20 años de aplicación en algunos países de los procesos por audiencias, se le está comenzando a dar relevancia al punto en el diseño de las políticas públicas procesales más recientes. La manera en que se diligencian las pruebas es un aspecto de importancia en lo que refiere a la aplicación de los principios de oralidad e inmediación. En primer lugar, resulta fundamental que el diligenciamiento de los medios de prueba sea realizado directamente por el Tribunal evitando de este modo la delegación en los funcionarios judiciales. Es el juez quien debe tomar contacto directo con los medios de prueba, interrogando y escuchando personalmente las declaraciones de las partes y de los testigos, así como las explicaciones y aclaraciones de los peritos. También es el juez quien, sin intermediación alguna, debe realizar las inspecciones judiciales y la reconstrucción de los hechos, cuando sea pertinente, percibiendo directamente con sus sentidos los hechos objeto de prueba. De esta manera, podrá ir apreciando en forma cabal los hechos invocados por las partes en los actos de proposición y podrá ir elaborando el proceso de valoración de la prueba que será concretado al momento de pronunciar la sentencia. Como señala Revilla, la presencia del juez en la práctica de la prueba con ese contacto y conocimiento directo, sin intermediación o alteración alguna, contribuye a conseguir un mayor acierto en el juicio valorativo. Esta revalorización de la prueba, concediéndole el

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necesario protagonismo dentro del proceso y desposeyéndola en su práctica de innecesarios formalismos que atienden más a lo ritual que al cumplimiento de la seguridad jurídica, redunda en la deseada obtención de una prueba eficiente y de calidad que permita un mayor acierto en la decisión. En segundo lugar, resulta de vital importancia la elección de los mecanismos procesales adecuados que permitan conservar la buena calidad de la prueba obtenida en las instancias orales. Como vimos al analizar la forma en que se registran las audiencias, se debe procurar la conservación de los medios diligenciados de una manera eficaz y segura, superando la registración por escrito que lleva a que la finalidad de la audiencia del juicio se desvirtúe y, como expresa Rios59, “más que producir información en un escenario de inmediación, se termina generando actas escritas que se incorporan a un expediente sobre la base del cual el caso será resuelto en el futuro”. El tema se vincula también con las clases de medios probatorios, en función de que, además de los medios probatorios tradicionales (documentos, testigos, pericias, informes), contamos con los medios surgidos a raíz del desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (mensajes de texto, correos electrónicos, videoconferencias, etc.) que determinan la aplicación de nuevos mecanismos de contralor para las partes y el tribunal, en lo que refiere a su admisión, así como también en cuanto a su valor probatorio y formas de conservación. Como lo hemos expuesto en trabajos anteriores60, se deben:

59 RIOS, Erik, “La oralidad en los procesos civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América Latina, Chile, 2013, p. 117. 60 PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina, y CHAYER, Héctor, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América Latina y el Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, Universidad de Montevideo, febrero 2011, p. 70

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“(...) establecer mecanismos que permitan el diligenciamiento o producción de la prueba en audiencia, para lo cual, es necesario tener espacios físicos apropiados, interrogatorios libres, contra examen de pruebas y un sistema pericial eficiente. Un análisis detenido sobre esto requiere decidir otras cosas, como por ejemplo: i) el rol de director del juez en la audiencia y su influencia sobre la valoración de la prueba, es decir, si puede o debe interrogar primero, si lo hace después de la parte, si puede introducir preguntas no consideradas por las partes siempre dentro del marco fáctico planteado en los actos de proposición, entre otras; ii) el rol de las partes en la audiencia y su carga de probar y desvirtuar lo establecido por la contraparte; iii) las herramientas que permitan la incorporación de las tecnologías de información y comunicación en el diligenciamiento de pruebas “ausentes” físicamente de la sala de audiencias (testigos en lugares distintos, por ejemplo)”.

En los distintos sistemas relevados, se advierte que, en su mayor parte, se prevé la comparecencia personal del juez en las audiencias; no obstante, en algunos casos, se admite la delegación de sus funciones en la etapa de diligenciamiento de los medios probatorios. Respecto a la preservación de la prueba diligenciada en las instancias orales del proceso, el relator uruguayo Luis M. Simón expresa que la garantía clave es la efectiva vigencia y aplicación del principio de inmediación, pues la actuación conjunta de los sujetos principales del proceso (juez y partes asistidas de abogados) en la forma determinada por la ley, tiende a buscar que se obtenga el mayor provecho de los medios probatorios. Señala también que la amplitud en la recepción legal de medios probatorios y en los sistemas de registración, tiene el mismo objetivo, siendo posible la inmediación virtual (v. g. empleo de videoconferencias) en casos excepcionales en que haya de cometerse a otro tribunal la recepción de algún medio probatorio, por razón de territorio, si por ejemplo un testigo reside a distancia del lugar donde tramita la causa. Otro de los aspectos que destaca el citado autor refiere a las pautas legales de concentración, continuidad y contigüidad de las audiencias, así como el principio de identidad física del magistrado que tienden a que no se disperse en el tiempo la recolección probatoria, que el decisor sea el mismo juez Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica que participó de la instrucción y que esta no se separe de la resolución, para conservar las ventajas de la inmediación en la prueba que condicionan su calidad. Como advierte Ríos61, cuando no hay inmediatez entre la producción de la prueba y la decisión judicial, se perjudica el resultado de la prueba. Máxime cuando esa prueba es recogida en un acta escrita y el caso puede ser resuelto en definitiva por un Tribunal de Alzada que no percibió directamente la declaración del testigo y solo la conoce mediadamente a través del acta. Colombia ha realizado importantes modificaciones legislativas tendientes a mejorar la calidad de la prueba. Así, se realizaron reformas en materia de prueba pericial creando un mecanismo eficiente para la práctica de este medio probatorio, acorde con el nuevo sistema de “proceso por audiencias”. Juan Carlos Guayacán informa que se abrió la posibilidad de que las partes presenten experticias elaboradas por peritos contratados por ellas y se determinó la presencia de los peritos en las audiencias a fin de que respondan los cuestionamientos que sobre las experticias tengan las partes y el juez; esta forma de contradicción de la prueba pericial ha sido mucho más dinámica, pues la misma estaba condenada al ostracismo en el anterior sistema en que los peritos rendían otro dictamen escrito y las aclaraciones o complementaciones eran escritas. Respecto a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte y de interrogatorio a terceros, la mecánica de tales interrogatorios, en el sistema de interrogatorio cruzado, ha sido una práctica de tiempo atrás en el proceso civil colombiano. El cambio se ha producido porque contando con los recursos para la videograbación de tal prueba, tanto los interrogados como quienes interrogan han podido desarrollar un verdadero diálogo, pues 61 RIOS, Erik, “La oralidad en los procesos civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América Latina, Chile, 2013, pp. 117 y ss. Volumen 8 | Febrero 2015

ya no son esclavos del acta, que convertía el interrogatorio en un dictado que el testigo y el interrogador hacían a un funcionario judicial. Todo esto ha cambiado para bien, en materia civil, en los juzgados de descongestión y los despachos pertenecientes a los distritos judiciales en que se encuentra vigente la Ley 1395 de 2010. También en materia laboral y contencioso-administrativo. En Brasil, se prevé expresamente que el juez debe actuar como conductor de las audiencias, tanto en lo que refiere a los aspectos de dirección como a la producción de las pruebas, competiéndole actuar activamente para asegurar la calidad de la prueba producida en audiencia, confiriéndosele los poderes necesarios al efecto. En Chile se prevén algunos mecanismos para depurar la prueba y propender a una buena calidad de ella como, por ejemplo, el contraexamen de testigos y peritos. No obstante, tanto en materia laboral como en familia, las normas en relación al diligenciamiento de estos medios de prueba son extremadamente escuetas, sin especificar aspectos relevantes para el uso de las técnicas de interrogatorio. Vargas señala que el mecanismo destinado a la obtención de información de calidad en el marco de los procesos por audiencias, donde la contradicción cumple un papel clave, es subutilizada o en algunos casos, derechamente mal utilizada. Ello puede explicarse por los problemas de capacitación en técnicas de litigación oral de los abogados y por una interpretación legalista de las normas. También se plantean dificultades en la incorporación de los medios de prueba en Ecuador donde, conforme manifiestan Falconi y Cedeño, no existen mecanismos en los procesos laborales o constitucionales que puedan ayudar a concretar la inmediación. Existen, por ejemplo en los procesos laborales, importantes inconvenientes debido a que las pruebas solicitadas en la audiencia preliminar son exhibidas y entregadas únicamente en la audiencia definitiva, lo que en cierta manera limita el derecho de contradicción de prueba. Señalan que esta situación se podría

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mejorar con la celebración de una audiencia intermedia de revisión y entrega de pruebas, previa a una audiencia definitiva donde las partes puedan contradecir la prueba y alegar en derecho. Asimismo se plantean inconvenientes en el diligenciamiento de la prueba en Venezuela, donde se informa que en la materia ordinaria resulta pesada y muy tradicional la actividad probatoria, en la medida de que no hay verdadero debate y la valoración resulta ser muy subjetiva del juez. Amén de ello, el criterio de valoración de la prueba es básicamente el de tarifa legal y en forma residual rige el sistema de sana crítica. En el caso de Paraguay, se da cuenta de que no existen mecanismos procesales para propender a la calidad de la prueba, ya que el proceso es excesivamente formal e inoperante. Se agrega que los testigos son interrogados con un pliego previamente elaborado y las respuestas se transcriben, no se toman anotaciones sobre las expresiones corporales y se incurre en contradicciones perdiendo toda espontaneidad la declaración. En Perú, Cairo informa que el registro en audio y video sirve para preservar la calidad de la prueba obtenida. No obstante, Revilla respecto de España, da cuenta de los inconvenientes que han presentado los sistemas de grabación (defectos) proponiendo, entre las mejoras posibles al sistema de registración, la implantación de firma electrónica y la puesta en funcionamiento de sistemas que permitan contar con documentos audiovisuales electrónicos fehacientes, el fácil acceso mediante Web al catálogo de grabaciones, la instalación de cámaras de alta resolución que graban todo lo que ocurre en la sesión, entre otras.

14. Régimen impugnativo en audiencia De la información obtenida surge que la mayor parte de los sistemas procesales en los que se prevén procesos por audiencias, admiten la interposición de medios impug-

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nativos en el decurso de las mismas. Por lo general, se regula un tipo de recursos para las providencias o resoluciones de trámite y otro tipo para recurrir las sentencias interlocutorias o autos interlocutorios, presentándose variantes en cuanto a la forma de interposición y sustanciación. En Brasil, el Código del Proceso Civil prevé que las decisiones interlocutorias dictadas en la audiencia de “instrução e julgamento” sean impugnadas prontamente y en forma oral en la propia audiencia. No obstante, ese recurso no es examinado en la audiencia, sino que su interposición evita la preclusión de la instancia recursiva, y el tema será rediscutido en ocasión de la interposición de recurso contra la sentencia definitiva. La interposición de recursos contra decisiones que no revistan el carácter de interlocutorias dictadas en audiencia se rigen por el régimen general, debiendo presentarse por escrito en el plazo legal. Por lo que en este régimen, la impugnación en audiencia se limita a la interposición del recurso. Similares regímenes impugnativos presentan Colombia, Perú, El Salvador, Paraguay y Uruguay, en la medida en que establecen que el recurso de reposición procede contra las providencias dictadas en audiencia, debiéndose interponer, sustanciar y resolver en el mismo acto. También prevén el recurso de apelación que procede contra determinada clase de sentencias; no obstante, presentan algunas diferencias en cuanto a su tramitación. En Colombia, en materia civil, comercial y de familia, el Código General del Proceso distingue entre autos y sentencias. En el caso de los autos dictados en audiencia, el apelante podrá fundar el recurso dentro de la misma; si además se ha interpuesto reposición, resuelta la reposición y concedida la apelación, podrá agregar nuevos argumentos dentro de los tres días siguientes a la audiencia. Respecto de las sentencias dictadas en audiencia, deberá indicarse, en el momento de la interposición en la misma audiencia o dentro de los tres días siguientes a su finalización, de manera Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica breve, los reparos concretos que se formulan a la decisión. En el proceso laboral, se debe interponer el recurso contra la sentencia definitiva de primera instancia en audiencia por ser notificada en los estrados. Su sustentación o fundamentación se hace en la audiencia de trámite y juzgamiento ante el juez de segunda instancia. Lo mismo ocurre con los autos dictados en la audiencia de primera instancia que sean susceptibles del recurso de apelación. El Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también distingue el régimen impugnativo de los autos y las sentencias proferidos en audiencia, estableciendo que la apelación deberá ser fundada en el momento de la interposición del recurso, es decir, en la misma audiencia, y el juez de primera instancia deberá resolver inmediatamente si lo concede o niega. En lo que refiere a la apelación de las sentencias dictadas en audiencia, la interposición y fundamentación deberá hacerse ante el mismo juez que dictó la providencia, dentro de los diez días siguientes a su notificación, ya que dicha sentencia no se dicta en audiencia. En Perú, el Código Procesal Civil prescribe que la reposición contra un decreto expedido en una audiencia62, debe ser interpuesta verbalmente durante la misma y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. La apelación contra un auto expedido en una audiencia se debe interponer durante dicha diligencia, pero la fundamentación del recurso y demás requisitos deben ser cumplidos dentro de los tres días posteriores a su realización. Esta disposición es aplicable a los demás ordenamientos procesales siempre que sean compatibles con su naturaleza.

que conste en acta el intento de revocatoria cuando esta sea desestimada. Las sentencias y los autos que, en primera instancia, pongan fin al proceso admiten apelación, así como las resoluciones que expresamente la ley señala, que deberá presentarse en forma escrita en el plazo máximo de cinco días hábiles ante el juez que dictó la resolución impugnada, quien se limita a notificar a las partes y a remitir el expediente al tribunal inmediato superior, quien podrá dictar sentencia ya sea en la audiencia que se instale o veinte días hábiles con posterioridad a esta. En Paraguay, el ordenamiento procesal establece que las providencias dictadas en audiencias pueden ser recurridas mediante los recursos de reposición fundado y apelación. En el caso del Código General del Proceso de Uruguay, se admite la deducción de dos recursos contra las resoluciones dictadas en audiencia: reposición y apelación (sin perjuicio de la aclaración y la ampliación que proceden contra toda resolución). El recurso de reposición persigue que el mismo tribunal que adoptó la decisión la revoque por contrario imperio, tramitándose por completo (interposición, sustanciación y resolución) en la misma audiencia.

Conforme al régimen vigente en El Salvador, los decretos y autos no definitivos admiten recurso de revocatoria y si fueron dictados en audiencia el juez o tribunal deberá de resolver lo que proceda inmediatamente. A instancia de parte interesada podrá pedir

En subsidio del recurso de reposición, o en forma independiente, puede interponerse recurso de apelación contra las resoluciones interlocutorias; la apelación se anuncia en audiencia, carece de efecto suspensivo y se funda al momento de apelarse la eventual sentencia definitiva. Excepcionalmente, si la apelación versare sobre el objeto del proceso o de la prueba porque este se hubiere restringido erróneamente, tendrá efecto no suspensivo, anunciándose en audiencia, fundándose por escrito en lapso de seis días, sustanciándose por igual plazo y elevándose al ad quem un testimonio de las actuaciones. En función de ello, el proceso, en principio sigue su curso, salvo que el Tribunal de Alzada disponga la suspensión.

62 Nota de AC: en el artículo 363 del Código Procesal Civil se regula el trámite de la reposición.

En Cuba, el proceso económico es de única instancia ante los tribunales provinciales, con un examen extraordinario en casación para

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ante el Tribunal Supremo. Se dispone también de un remedio procesal de naturaleza interlocutoria, que es el recurso de súplica. Explican Mendoza y Manso que contradictoriamente la norma que regula este recurso remite, en lo que refiere a su tramitación, a lo que se dispone para similar institución en el proceso civil; pese a que en el proceso económico se está en presencia de una modalidad de tipo oral y concentrada que demanda una mayor agilidad. Por lo que cabe la posibilidad de que las partes puedan combatir de forma oral, en el propio acto, la decisión que le perjudique. Por esa razón, los jueces de esta materia admiten que la impugnación se realice mediante la formulación de una protesta oral en el propio acto, preparatoria del recurso que en su día se pueda interponer contra la sentencia definitiva. Costa Rica y Venezuela poseen un régimen muy restrictivo en materia de impugnación. En el caso de Costa Rica solo admite apelación la resolución dictada en audiencia que acoge las excepciones procesales; y en el caso de Venezuela, la que resuelve las cuestiones previas acerca de caducidad, cosa juzgada y prohibición de admitir la acción. Las restantes sentencias interlocutorias son inapelables, salvo disposición expresa contraria. En el juicio laboral vigente en Venezuela, dictada sentencia después de publicado el fallo por escrito, la apelación abarcará todos los aspectos de las resoluciones que se hayan dictado en la audiencia oral. Situación diametralmente opuesta presenta Ecuador en la medida que cuenta con un sistema muy amplio que faculta a las partes a interponer en las audiencias los recursos verticales o horizontales que le asistan, sin perjuicio de que puedan interponerlos con la notificación por escrito de la resolución.

15. Duración de los procesos por audiencias Como surge del relevamiento realizado, varios países de Iberoamérica han ido incorporando en los últimos 25 años, el proceso por audiencias a

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sus legislaciones y otros se encuentran próximos a hacerlo o están ampliando su alcance a nuevas materias. Resulta relevante pues evaluar si la incorporación de la oralidad e inmediación redundó en beneficio de la duración del proceso, logrado la abreviación del mismo. En general, de la información obtenida, la mayor parte de los procesos por audiencias insume una tramitación cercana o superior al año de promedio en la primera instancia y un lapso un poco menor en segunda instancia. En Costa Rica, el proceso ordinario contencioso tiene una duración estimada promedio, en primera instancia, de 24 meses. Aclara Artavia que este dato podría no ser real, pues en los últimos dos años se ha incrementado la duración. A este plazo se le debe sumar otro de dieciséis meses aproximadamente que lleva la tramitación del recurso de casación, único admisible. En el caso del proceso monitorio con oposición, el promedio estimado de duración del proceso es de diez meses en primera instancia y cuatro meses en segunda instancia. El proceso civil ordinario en Venezuela tiene una duración promedio de aproximadamente dieciocho meses en primera instancia y el proceso oral por indemnización de accidentes de tránsito contemplado en Código de Proceso Civil aproximadamente once meses también en primera instancia. En el proceso laboral, el promedio es de ocho meses para la primera instancia y en el proceso agrario se estima un promedio de doce meses en primera instancia. Un poco mayor es el promedio de duración de los procesos que se informa en Perú, estimándose dos años en primera instancia, un año y medio en segunda instancia, y similar duración la casación. En Cuba, el proceso económico que opera por audiencias tiene previsto un conocimiento en única instancia al nivel del tribunal provincial, con un examen de casación ante el Tribunal Supremo. Su duración promedio, sin incluir la ejecución, oscila entre seis y siete meses. En Ecuador, la primera instancia de un proceso constitucional no dura más allá de un Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica mes y medio; mientras la segunda instancia dura cerca de cinco meses en promedio. La ejecución de sentencias dictadas en procesos constitucionales no dura más allá de un mes. En los procesos laborales, la primera instancia puede durar un promedio de entre seis y ocho meses hasta obtener sentencia. La segunda instancia puede durar hasta un año. La casación hasta cerca de los quince meses; y, el procedimiento de ejecución de las sentencias dictadas en procesos laborales un promedio de entre tres y cinco meses. En Bolivia, la duración del “proceso por audiencias” inherente al proceso sumario de petición de asistencia familiar no debiera ser mayor a los dos meses entre la presentación de la demanda y la sentencia del operador de justicia. A ello debe agregarse el tiempo que insume el recurso de apelación, que es de aproximadamente seis meses. No obstante, señala Gutiérrez que debido al rol y programa de audiencias, en general exceden los seis meses y pueden llegar a un año, en función de la presencia de defectos formales en la demanda y otros detalles particulares, como las observaciones del juez sobre el cumplimiento de todos los requerimientos previos a la admisión. Agrega el relator que la fase de ejecución de la decisión jurisdiccional resulta interminable si el obligado decide perjudicar a la impetrante; no obstante, el libramiento de apremio corporal para el que debe prestar la asistencia y hasta que la satisfaga. Por parte de Uruguay, informa Simón, que las últimas estadísticas oficiales, recabadas directamente por el sistema de gestión del Poder Judicial, que datan del año 2011, no son precisas, en la medida en que no distinguen por estructuras ni por fases del proceso, ni permiten deslindar tiempo imputable al diseño legal, al tribunal o a las partes, por lo que concluye que los resultados no terminan de medir la real duración del proceso por audiencias, sobre todo en la primera instancia63. 63 Carolina VILLADIEGO y Cristián HERNANDEZ, expresan que de acuerdo con análisis efectuados sobre el impacto de la reforma, el nuevo régimen ha mejorado la duración de los procesos en la vía judicial, Volumen 8 | Febrero 2015

En lo que refiere a la segunda instancia y casación, las estadísticas resultan más ajustadas ya que regularmente no se realizan audiencias; por lo que el lapso promedio de duración en los procesos civiles es de seis meses, es menor en familia y no hay diferencias muy relevantes entre los casos en que hubo convocatoria a audiencia y aquellos en los que no existió. En cualquier caso, se señala que las estadísticas anteriores a la sanción del Código General del Proceso, como diagnóstico de la situación durante el régimen de procesos escritos, comparadas con las realizadas luego de su entrada en vigencia, demostraron la reducción sustancial de los tiempos de duración de los procesos. Algunos países no cuentan con información que permita verificar el tiempo de duración del proceso, como sucede en el caso de Brasil, República Dominicana, Colombia y Paraguay. Los relatores nacionales brasileños expresan que no se cuenta con datos empíricos que permitan precisar la duración media de un proceso, especialmente, porque hay importantes diferencias entre los distintos estados lo que impacta en la eficiencia de las instituciones y las estadísticas existentes no distinguen los procesos por audiencias. La falta de estadísticas en Colombia se debe a que la Ley 1395 no ha entrado en vigencia en todo el territorio nacional. No obstante, en los juzgados pilotos que adelantan los procesos por audiencias y los juzgados pertenecientes a los distritos judiciales donde ha entrado en vigencia la Ley 1395, manejan un promedio reduciendo a menos de la mitad su duración. Así, actualmente la duración en promedio de la primera instancia en los procesos ordinarios es de 14 meses (civil y comercial), 10 meses (laboral), 8 meses (familia). En segunda instancia la duración promedio es de 6,5 meses (civil y comercial), 4,5 meses (laboral), 5 (familia). Pero adicionalmente, más de la mitad de los asuntos civiles y comerciales propiamente dichos se tramitan por el proceso monitorio, que tiene una duración promedio de 3 meses cuando no se oponen excepciones (“Avance en América Latina y el Caribe de la reforma a la justicia civil”, En: Nueva Justicia civil para Latinoamérica: aportes para la reforma, pág. 17, Centro de Estudios de Justicia para las Américas, Santiago de Chile).

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de seis meses en primera instancia y ocho meses en segunda instancia. La Ley 1395 de 2010 y el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012 establecieron un término perentorio de un año para adelantar cualquier proceso en primera instancia y de seis meses en segunda instancia, con la posibilidad de que el juez, explicando las razones, pueda prorrogarlo por una sola vez por un término igual. Toda actuación por fuera de dichos términos está afectada de nulidad insaneable. En Paraguay, no obstante la falta de información, Rojas Wiemann manifiesta que por lo general el proceso tiene una duración superior a un año o más. Ante la ausencia reiterada de información en varias países, cabe destacar lo expresado por el relator español, José Alberto Revilla, en el sentido de que el conocimiento real de lo que es la actividad judicial, con la necesaria dotación de medios estadísticos, es una exigencia de la transparencia con la que debe actuar la administración de justicia. A tales efectos España, entre otras normas, modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial que define a la estadística judicial como un instrumento básico al servicio de las administraciones públicas y del Consejo General del Poder Judicial para la planificación, desarrollo y ejecución de las políticas públicas relativas a la administración de justicia. El Consejo General del Poder Judicial es la fuente oficial de datos para el conocimiento de la realidad judicial y su sección Estadística elabora anualmente un documento llamado “La justicia dato a dato” del que se extrae la información; de la información brindada por este organismo surge que se estima la duración media de los asuntos terminados en 2012 tramitados ante los juzgados de primera instancia en 7,2 meses y en 6,5 meses la duración media de los recursos en las audiencias provinciales64.

64 REVILLA, José Alberto señala que los datos aportados varían según las regiones y en función de cada órgano judicial, pudiendo existir casos donde la duración media se sitúa por encima del año.

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Cuadro N.º 5: Duración promedio de los procesos por audiencias65 País

Duración primera instancia (meses)

Duración segunda instancia (meses)

Bolivia

12 m. 6 m. (proceso asistencia (proceso asistencia familiar) familiar)

Colombia

6 m. (juzgados piloto y distritos donde se aplica L. 1395)

Costa Rica

+ de 24 m. 4 m. (proceso ordinario ( m o n i t o r i o c o n contencioso) 2 oposición) 10 m. (monitorio con oposición)

Cuba

7 m. N/A (proceso económico en única instancia)

Ecuador

2 m. (proceso constitucional) 8 m. (proceso laboral)

5 m. (proceso constitucional) 12 m. (proceso laboral)

España3

7 m.

6, 5 m.

Perú

24 m.

18 m.

Uruguay

14 m. (proceso ordinario) 3 m. (proceso monitorio sin oposición de excepciones) - de 1 m. (proceso de amparo)

6 m. (proceso ordinario) N/A (proceso monitorio sin oposición de excepciones) - de 1 m. (proceso de amparo)

Venezuela

18 m Sin información (proceso civil ordinario) 11 m. (accidentes de tránsito) 8 m. (laboral) 12 m (agrario)

8 m. (juzgados piloto y distritos donde se aplica L. 1395)

65 La información con la que se elaboró este cuadro, fue fundamentalmente la brindada por los relatores nacionales, quienes en general destacan la falta de información estadística fehaciente. Algunos países no se incluyen por la falta de información señalada. Se buscó relevar fundamentalmente la duración promedio de los procesos que en los países se regulan como “procesos por audiencias”. No se incluyen los tiempos del eventual recurso de casación ni de la evental etapa de ejecución de la sentencia. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica Puede señalarse, a modo de síntesis, que si bien no siempre los resultados son los esperados, casi todos los países que han incorporado el proceso por audiencias en su moderna concepción, han mejorado sensiblemente los tiempos de duración de sus procesos en comparación con los anteriores procesos desesperadamente escritos que preveían sus viejas legislaciones.

16. Avances, lecciones aprendidas y desafíos Realizando un relevamiento rápido de nuestra Iberoamérica, pueden distinguirse diversas realidades en sus sistemas de justicia no penales, en lo que hace a los regímenes procesales: a) Algunos países han introducido desde hace ya unos años el proceso por audiencias de forma bastante generalizada, lo que permite extraer lecciones aprendidas en base a las experiencias obtenidas ya durante años (tal es el caso de Brasil, Perú, Uruguay y España, entre otros). b) Otros ordenamientos, en cambio, han realizado modificaciones parciales en su estructura incorporando la oralidad a través de sucesivas reformas legislativas y en determinados tipos de procesos, como por ejemplo, familia y laboral (Argentina a nivel de provincias, Bolivia66, Ecuador, Chile, Costa Rica, Salvador, Venezuela, entre otros). c) En Colombia y Bolivia, entran en vigencia nuevos códigos procesales que prevén el proceso por audiencias, y serán fuente de conocimiento que permitirá seguir recogiendo experiencias. Además seguramente algo similar ocurrirá en Brasil en caso de aprobarse la reforma a estudio del Parlamento. 66 Por Bolivia, Primitivo Gutiérrez informa que el proceso sumario de petición de asistencia familiar incorporado en su ordenamiento procesal, indudablemente, implica una ventaja real en cuanto a la inmediación y concentración en una audiencia de todos los actos que conciernen la pretensión del actor y la posición del demandado. Volumen 8 | Febrero 2015

d) En otros países (como es el caso de Paraguay), no se ha logrado introducir el proceso por audiencias pero existen iniciativas y proyectos o se está comenzando a trabajar en los caminos de la reforma o se busca extender el proceso por audiencias a otras materias (como ocurre en Ecuador, Chile o Costa Rica67). No obstante, contar con un panorama tan diverso, existe coincidencia en las opiniones relevadas en que se debe lograr un proceso judicial dinámico, en el que se cumplan efectivamente los principios de inmediación, concentración, dirección, etc. A estas conclusiones han arribado los distintos relatores en función del diagnóstico realizado a los sistemas vigentes. ¿Cuáles son a juicio de los informantes de los distintos países los principales avances y desafíos que tenemos por delante? En Argentina, Pagés y Rojas sostienen que debe otorgarse una mayor capacidad operativa al juez a través de potestades que, sumadas a las ya clásicas facultades ordenatorias e instructorias, hagan que esté en similares condiciones a las facultades que otorgan sistemas como el del Common Law al juez americano o inglés, que ha desarrollado la técnica del “case management”. Entienden que estas facultades deben ser implementadas como una política judicial que alcance otros ribetes y hace al desarrollo armónico de un sistema social apoyado en una clara independencia del Poder Judicial de los restantes poderes estaduales68. Concluyen que una correlación 67 En Costa Rica se aprobó en primer debate un nuevo Código Procesal Civil, basado en el proceso por audiencias, con inmediación, concentración en todas sus fases, con dos instancias, con procesos de única instancia –sumaria y monitoria-, casación más flexible. También existen proyectos de reforma, con las mismas tendencias, en materia agraria, familia y laboral. 68 Señalan como ejemplo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que es el principal y ha servido de base a los ordenamientos locales, en el cual se introdujo una reforma por la (Ley 25.488 al) que dispuso la grabación de todas las audiencias, de modo de permitir una mayor agilidad en su desarrollo, con la posibilidad de que las partes cuenten con una copia

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entre las políticas públicas a desarrollar resulta imprescindible a los fines de cristalizar los ansiados avances. Desde Brasil, Cruz Arenhart y Osna entienden que el actual proceso civil brasileño posee los instrumentos normativos básicos para un funcionamiento efectivo del sistema de audiencias, permitiendo alcanzar los beneficios que implican la oralidad y la inmediación al pronunciar la sentencia. En su opinión, una mejor y más efectiva utilización de las audiencias dependerá de factores estructurales y de aspectos culturales. En relación a los primeros, el problema central refiere a la cantidad de demandas acumuladas y a la cantidad de trabajo de los tribunales que impide un efectivo involucramiento con el caso y con el control de la prueba producida en audiencia. Con respecto a lo segundo, el foro judicial en Brasil confiere poca importancia a la oralidad, no existiendo estímulos para la actuación en audiencia, reforzando el carácter escrito del proceso. Los principales problemas relacionados a la efectividad de las audiencias en el derecho brasileño no son de naturaleza normativa, dependiendo de factores culturales y estructurales por lo que las propuestas deberían pasar por esas líneas. Adicionalmente, sería preciso crear condiciones estructurales más efectivas repensando la gestión del Poder Judicial69. En el caso de Colombia, los principales puntos favorables de los que da cuenta Guayacán son que ha sido muy oportuno el periodo a su disposición. No obstante, el Poder Judicial no ha podido proveer a los juzgados de grado inferior de los instrumentos necesarios al efecto, con lo cual ha caído en saco roto tan importante reforma. 69 Los relatores dan cuenta de que en Brasil se está elaborando una propuesta de reforma al Código del Proceso Civil cuyo anteproyecto está a estudio de las Cámaras. En lo que refiere a las audiencias, estima que hay que considerar dos puntos: el anteproyecto parece abrir mayor espacio para lograr la conciliación, colocando la opción de que se trata de un requisito da petición inicial detallando los lineamientos referidos a la autocomposición y, lo segundo, el anteproyecto parece tener excluido del principio de identidad del Juez.

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que se estableció para la implementación de los recursos técnicos y la capacitación de los funcionarios, pues con esto se busca evitar los traumatismos que generó la puesta en vigencia del proceso oral en materia penal en el año 2006. No obstante, un punto de crítica es que el organismo encargado de disponer de estos recursos técnicos no ha sido eficiente en esta tarea, y la oralidad aún no es una realidad en todos los juzgados del país. Como desafíos, propone una eficiente gestión de los recursos económicos para poder implementar los recursos técnicos necesarios a efectos de que el proceso por audiencias pueda operar. En Cuba, Mendoza y Manso manifiestan que no se percibe una voluntad legislativa por introducir el modelo oral por audiencia en los procesos no penales y no se conoce que exista algún proyecto encaminado a revertir la situación existente. No obstante, entienden que es indudable que la presencia en la ley procesal de un modelo más moderno, como es el proceso económico, ha ejercido un efecto modernizador para todo el ordenamiento, que ha operado solapadamente, bajo la inspiración que para el resto del sistema judicial del país representa la existencia de un vecino que logra mayores niveles de efectividad y satisfacción en la administración de justicia70. En Ecuador, también se señalan como principales puntos favorables de los procesos orales o por audiencias, la celeridad e inmediación. También porque dan la oportunidad de lograr que los jueces tengan una mayor comprensión de los hechos debatidos y que puedan realizar, de manera directa, a las partes procesales, las preguntas y aclaraciones necesarias para 70 Los relatores cubanos expresan que: “Desde que se estableció el proceso económico, la doctrina cubana viene propugnando la unificación de los diferentes modelos procesales no penales, esencialmente el civil y el económico, toda vez que no existe fundamento ni teórico ni práctico para mantener este innecesario paralelismo y se ponía de ejemplo, de lege ferenda, la experiencia normativa uruguaya, donde se unificó el conocimiento de pretensiones civiles, mercantiles, tributarias, de familia, entre otras, en tres estructuras básicas: ordinaria, extraordinaria y monitoria”. Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica el esclarecimiento del caso. No obstante, entienden los relatores nacionales que existe una limitación al derecho de contradicción de prueba, debido a que al ser en la misma audiencia definitiva (casos laborales) o audiencia pública constitucional (casos constitucionales) el momento procesal en que se agregan las pruebas, las partes no cuentan con el tiempo y recursos necesarios para analizarlas y realizar la debida contradicción. La otra limitación se vincula a lo que Falconi y Cedeño califican como “pereza judicial”; dado que muchas veces los jueces dejan de revisar los documentos o alegatos presentados por escrito, quedándose únicamente con las limitadas alegaciones orales que se pueden realizar en las audiencias.

probatorias y la conducta de las partes en las audiencias, al expedir la sentencia mucho después de su realización, olvidan la impresión personal que obtuvieron en dicha diligencia.

En Chile, Vargas resalta como puntos favorables, la aplicación de la oralidad en su aspecto externo (realización de audiencias, ausencia de expedientes, registro en sistema de audio y digital), mejoras en la gestión administrativa y disminución en los tiempos de agendamiento de las audiencias. En lo que refiere al proceso laboral, señala como puntos favorables: la reducción de los tiempos de duración de los juicios; adecuada implementación y gestión interna de los tribunales; dotación de mayor transparencia al sistema; incorporación del procedimiento monitorio como mecanismos de simplificación procesal que aliviana la carga de trabajo. Sin perjuicio de ello, advierte que existen abogados con escasa formación en destrezas de litigación oral.

En El Salvador, Montecino destaca como principales puntos favorables en los procesos civil y mercantil y de familia, la introducción de la oralidad, inmediación, publicidad e intensificación de la concentración de los actos procesales. No obstante, señala que no se cuenta en su totalidad con las herramientas tecnológicas y de infraestructura que permitan que el proceso se tramite con mayor eficacia. Tampoco los tribunales poseen una estructura administrativa que responda adecuadamente a las necesidades derivadas de un proceso por audiencias. Entiende que su país tiene como principales desafíos lograr una tramitación eficaz y eficiente del proceso, y señala como posibles líneas de acción un análisis de la estructura administrativa de los tribunales civiles y mercantiles, la adopción de medidas que permitan que ésta sea idónea para un proceso como el incorporado en el Código Procesal Civil y Mercantil y, después de unos cinco años de vigencia, evaluar la estructura procesal.

En Perú, Cairo Roldan señala que los procesos por audiencias favorecen la inmediación, facilitan la dirección del proceso por parte del juez y permiten obtener celeridad en las vías procedimentales que cuentan con audiencias que concentran la realización de actos correspondientes a diferentes etapas procesales. Pero señala también que existe una excesiva carga de trabajo de los jueces, lo que impide que en todos los procesos por audiencias se obtenga celeridad en el trámite. Esta carga de trabajo neutraliza la inmediación, dado que los jueces que presenciaron las actuaciones Volumen 8 | Febrero 2015

En República Dominicana, está a estudio del Congreso el Código de Procedimiento, que conforme expresa Cruceta, garantiza la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al establecer el libre acceso a las jurisdicciones y plazos razonables para el ejercicio del derecho de defensa, proclama la recurribilidad de las sentencias con arreglo a la ley, la distribución de la competencia para conocer de las acciones y recursos se hace con respeto absoluto a los preceptos constitucionales, el principio de razonabilidad, entre otras muchas propuestas de cambio.

En Uruguay, Simón señala como principales puntos favorables la actualización de la legislación procesal, la calidad de la justicia, la mejora en los lapsos de duración y la moralización de los procesos, así como una mayor aproximación hacia la efectividad de los instrumentos procesales para la tutela de los derechos sustanciales. En lo que refiere a

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los aspectos a mejorar, indica que se requiere de una instrumentación de seguimiento estadístico. Revilla señala que en España a partir de las reformas introducidas por la LEC 2000 se han simplificado los procedimientos, se han reducido los existentes, se ha diseñado un proceso tipo con un sencillo esquema de procedimiento, descargado de trámites y presidido por el principio de oralidad. Destaca el relator que luego de más de diez años de aplicación de la reforma, se ha cumplido por los jueces en forma rigurosa con el principio de inmediación, se ha logrado una mayor prontitud en la resolución de los asuntos y la incorporación del proceso monitorio ha sido muy bien recibido. Sin perjuicio, sigue presentándose cierta escasez de medios, siendo necesaria una mayor inversión en tal sentido, como por ejemplo, la disposición de una sala de vistas de uso exclusivo, evitando la concentración de varios actos orales para el mismo día. Rivera y su equipo, respecto de Venezuela, expresan que debe reformarse y uniformarse el sistema procesal por la oralidad. No obstante, ello no se ha realizado alegándose la carencia de recursos para la ejecución de la reforma de los ambientes necesarios para el funcionamiento de tribunales en técnica oral y por audiencia. Similar situación atraviesa Paraguay, dando cuenta Rojas Weimann que en su país se ha implementado un sistema de litigación enteramente escriturario, por lo que es bastante inoperante. Destaca que la excesiva duración de los procesos, su carácter fraccionado que lo hace caldo de cultivo para las incidencias (interminables) y que la estructura basada en la escritura lo hace un proceso terriblemente alejado de la realidad, con una marcada mediación y formalidad. En función de ello, entiende que el principal desafío que enfrenta su país es reformar el proceso civil y comenzar el trajín hacia la oralidad, la consecuente inmediación y concentración, “desformalizando” la sacramental manera de litigar.

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17. Conclusiones y propuestas Luego de relevados los avances y desafíos, luces y sombras, que presentan los ordenamientos procesales vigentes en los países de Iberoamérica, formulamos las siguientes conclusiones y propuestas para lograr un proceso civil (en sentido amplio) eficiente que responda a las necesidades de los justiciables, para el futuro inmediato. 1. Implementadas en la mayoría de los países de Iberoamérica las reformas procesales penales, en los últimos 25 años, se viene dando un proceso gradual y creciente de reforma de la Justicia Civil (en sentido amplio como procesos que refieren a las materias no penales), que se ha visto sensiblemente incrementado en los últimos 5 años. 2. Los procesos de reforma tienen como antecedentes muy destacados el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (de aplicación práctica en Uruguay desde hace 25 años con la aprobación de Código General del Proceso) y la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000. Por otra parte, las soluciones de ambos sistemas son coincidentes en los aspectos esenciales. Ambos sistemas han influido, en mayor o menor medida, directa o indirectamente, en casi todos los procesos de reforma (sin perjuicio de otras fuentes como el modelo francés en casos puntuales, la normativa anglosajona o las reformas implementadas en los distintos países en los últimos años). No obstante, debe señalarse que –sin renunciar a las soluciones esenciales de dichos antecedentes–, han pasado ya más de 25 años en el caso del Código Modelo y casi 15 años en el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil española y, por ende, se requiere innovar en ciertos aspectos a la luz de las lecciones aprendidas en la implementación de dichas normas y leyes posteriores. Ello queda Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica demostrado, desde el punto de vista académico, con la labor que viene realizando nuestro Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a efectos de realizar una revisión del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Se señala en el informe de la Comisión encargada de tal tarea (“Propuestas para las bases del nuevo Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica”): “La evolución de nuestra ciencia procesal unida a las nuevas realidades políticas, sociales, económicas y tecnológicas de nuestras naciones, que se imponen tan vertiginosa como globalmente, hacen que el proceso legislativo requiera de una permanente adaptación, a riesgo de una brutal obsolescencia y disociación con las necesidades ciudadanas, a cuya satisfacción se ordena instrumentalmente el derecho”.

3. Son pocos los procesos de reforma a la Justicia Civil que han sido diseñados e implementados con una visión sistémica de política pública. En general, han respondido o responden, la mayor parte de las veces, a esfuerzos académicos y/o políticos, sectoriales o aislados del enfoque sistémico e integral. Ello ha generado muchas dificultades de implementación que, en algunos casos, fueron superadas; pero, en otros, minaron las bases del cambio de paradigma necesario. No obstante, se percibe especialmente en los últimos cinco años un cambio de enfoque de los diseñadores de las reformas, en cuanto a entender que se requieren visiones integrales y multidisciplinarias, con adecuados diagnósticos, diseños ajustados a la realidad, y seguimiento permanente de los resultados. 4. Pueden distinguirse diversos grados de avance en las reformas procesales civiles (en sentido amplio) en nuestra Iberoamérica: a) Algunos países han introducido desde hace ya algunos años el proceso por audiencias de forma bastante generalizada (tal es el caso de Brasil, Perú, Uruguay y España, entre otros). Volumen 8 | Febrero 2015

b) Otros ordenamientos han realizado modificaciones parciales en su legislación incorporando la oralidad en determinados tipos de procesos, como por ejemplo familia y laboral, siendo menos frecuente la reforma de la justicia civil y/o comercial en sentido estricto (algunas provincias argentinas, Bolivia, Ecuador, Chile, Costa Rica, El Salvador, Venezuela, entre otros). c) En Colombia y Bolivia, están entrando a regir nuevos códigos de procedimiento que prevén el proceso por audiencias. Algo similar ocurrirá en Brasil en caso de aprobarse la reforma a estudio del Parlamento. Estas serán experiencias de las que seguramente habremos de extraer lecciones muy útiles para toda Iberoamérica. d) En otros países, no se ha logrado introducir el proceso por audiencias (por ejemplo, Paraguay) o su introducción ha sido muy parcial (caso de Cuba). e) En muchos países, existen anteproyectos o proyectos de ley con miras a la introducción del proceso por audiencias o a su extensión a otras materias (Ecuador, Guatemala, Paraguay, Chile, Brasil, Costa Rica, entre otros). 5. Las reformas han estado orientadas a la implantación de la oralidad mediante el proceso por audiencias, buscándose la inmediación como eje central para mejorar la calidad y celeridad de la respuesta jurisdiccional. 6. La estructura más amplia regulada en las reformas –asimilable al proceso ordinario– suele prever –luego de demanda y contestación generalmente escritas– dos audiencias: una “Preliminar” (o “Audiencia Previa”, “Audiencia de Saneamiento” o “Audiencia inicial”) y una “Complementaria” (o “Vista de causa”, “Audiencia de Juicio” o de “Instrucción y Juzgamiento”).

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En general, en la primera audiencia, se concentran actividades conciliatorias, de saneamiento, fijación del objeto del proceso y de la prueba, y ordenación de la prueba a diligenciarse. En la segunda audiencia, se suele diligenciar la prueba, realizar las alegaciones finales y, en la medida de lo posible, el dictado de la sentencia. En caso de reformas específicas en materias que requieren mayor urgencia (como laboral o familia) o en caso de la regulación de procesos abreviados o extraordinarios, suele preverse una sola audiencia que se celebra luego de la demanda y contestación generalmente escritas (aunque hay casos de actos de proposición orales). 7. Los procesos por audiencias que se han implementado, suelen estar diseñados sobre la base de la doble instancia (primera instancia generalmente ante tribunal unipersonal y segunda instancia ante tribunal unipersonal o colegiado, según los casos), dejándose de lado, en la mayoría de los países, la idea del proceso por audiencias en instancia única ante tribunal colegiado. 8. La oralidad en sí misma es ineficiente si no está acompañada de una efectiva inmediación (para lo cual deben diseñarse los incentivos adecuados). Por otra parte, la oralidad no es siempre la mejor solución para todas las estructuras procesales o para todas las etapas del proceso (así, por ejemplo, no tiene sentido en el proceso monitorio cuando no se oponen defensas y no parece ser la mejor forma para la demanda y la contestación, salvo casos excepcionales). 9. Uno de los principales focos de las reformas de los últimos años ha sido pasar de la declaración programática a la búsqueda de efectivizar los principios procesales orientadores de las mismas y, especialmente, del principio de inmediación, siempre proclamado pero tan

pocas veces concretado en la práctica en los sistemas anteriores.



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Para lograrlo, se han utilizado diversos diseños generalmente enfocados en incentivar la presencia del juez, las partes y los abogados en las audiencias. En cuanto al juez, la solución que se percibe como más eficiente de acuerdo con las experiencias en varios países, es disponer la nulidad absoluta de las audiencias que se celebren sin su presencia, sin perjuicio de su responsabilidad funcional.



En cuanto a las partes, han sido eficientes las regulaciones que incentivan la presencia personal en las audiencias de las personas físicas o naturales, salvo motivo fundado (al menos en las fases esenciales). Asimismo, son frecuentes soluciones que sancionan de diversa forma la incomparecencia injustificada de las partes o sus representantes a las audiencias.

10. En cuanto al rol del juez, –y más allá de las conocidas polémicas doctrinarias– se destaca una tendencia mayoritaria en las reformas procesales a asignarle el papel de director del proceso, especialmente relevante en las audiencias (buscándose abandonar la figura del juez “espectador” del proceso escrito).

El elenco más o menos amplio de poderes-deberes que las leyes le asignan al juez, suele mantener –en la mayor parte de los países–, un adecuado equilibrio con los derechos de las partes, el principio de congruencia y la regla de que los hechos sobre los que el juez puede actuar son los que las partes alegan y controvierten en el proceso.



Se destaca asimismo que, en la práctica, en muchos países, los jueces utilizan muchos de estos poderes en casos muy excepcionales y en forma por demás mesurada. Sin embargo, en casos excepcionales, se señalan ciertos abusos o excesos. En ciertos procesos especiales (como los laborales o de familia, niños Volumen 8 | Febrero 2015

Doctrina práctica y adolescentes) suelen incentivarse las potestades del juez. 11. Se percibe una tendencia a la asistencia letrada obligatoria (preceptivo asesoramiento del abogado en la realización de los actos procesales) en muchos de los procesos por audiencias en los países relevados, sin perjuicio de exceptuarse determinados casos atendiendo a razones territoriales, cuantitativas o a la materia de la cuestión en debate. 12. Si bien en el proceso por audiencias, el rol y la forma de actuación del abogado son esencialmente distintos que en el proceso escrito, en muchos países se da cuenta de las dificultades para lograr el necesario cambio cultural en las prácticas. Los abogados siguen actuando en el proceso por audiencias bajo los paradigmas del proceso escrito, desaprovechando las ventajas que concede la inmediación. Por otra parte, en la mayoría de los países, la educación universitaria no desarrolla ni incentiva las destrezas esenciales en litigación oral en los estudiantes de abogacía. Es por ello esencial el rol que le cabe a la educación universitaria y a las escuelas judiciales en la modernización de los sistemas de justicia. 13. En tanto el proceso ordinario en doble instancia se ha consolidado en casi todos los países, para preservar lo más posible la inmediación; en algunos casos, se establece la posibilidad de celebrar audiencias ante el Tribunal de Alzada que entiende en la resolución del recurso, para garantizar el contacto personal del tribunal con los elementos subjetivos y objetivos del proceso. 14. La obtención, en la medida de lo posible, de prueba de alta calidad para resolver los procesos, es una cuestión que no había sido planteada como prioritaria en las reformas procesales civiles de fines del siglo pasado. No obstante, dada la importancia del tema, y a la luz de las lecciones aprendidas con más de 20 Volumen 8 | Febrero 2015

años de aplicación en algunos países de los procesos por audiencias, actualmente se le está comenzando a dar relevancia al punto en el diseño de las políticas públicas de justicia. Para ello, la manera en que se diligencian las pruebas debe implicar aplicación de los principios de oralidad e inmediación. Se constata la necesidad de establecer mecanismos que permitan el diligenciamiento o producción eficiente de la prueba en audiencia, para lo cual, es necesario prever interrogatorios libres, contraexamen de pruebas y un sistema pericial eficiente, eliminándose –salvo casos muy excepcionales– la prueba legal o tasada, propiciándose la valoración de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por otra parte, cuando no hay inmediatez entre la producción de la prueba y la decisión judicial, se perjudica el resultado de la prueba. Máxime cuando esa prueba es recogida en un acta escrita sin contarse con otro tipo de registros (audio y video). 15. Con muchas diferencias de matices, la mayor parte de los sistemas procesales en los que se prevé el proceso por audiencias, admite la interposición de recursos (medios impugnativos) contra las decisiones adoptadas en el transcurso de las audiencias. En relación a las providencias de trámite, se destaca la interposición y resolución en la propia audiencia de un recurso simple (llamado “reposición” en el Código Modelo). En relación a las sentencias o autos interlocutorios, cuando además se admite la apelación ante el tribunal superior, la llamada apelación con efecto “diferido” ha resultado un instrumento muy eficiente en tanto su interposición (o “anuncio”, según el sistema de que se trate) no suspende el proceso y, generalmente, se fundamenta a posteriori en caso de apelarse la sentencia definitiva. 16. En los países que han implementado reformas, ha sido generalmente difícil el cambio cultural de “desprenderse”

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del expediente. En efecto, el “mito del expediente” conduce a que muchos procesos por audiencias se terminen transformando en procesos escritos, en tanto se registra en papel todo lo sucedido en las mismas. Ello implica que los partícipes de la audiencia están más pendientes de lo que se consigna en el acta que de lo que ocurre en la audiencia; más que producir información en un escenario de inmediación, se generan actas escritas que se incorporan a un expediente, sobre la base del cual, el caso será resuelto en el futuro. Debemos ser enfáticos en cuanto a que la audiencia es un medio para que el juez construya su decisión con la mayor información posible y con la máxima calidad de la misma; no para construir un expediente. 17. La registración de la actividad desarrollada en las audiencias se destaca como una cuestión relevante en la implementación de las reformas y se vuelve más patente ante la generalización de la segunda instancia en los procesos por audiencias. Gradualmente se va incorporando en nuestros países el registro en audio o audio y video de las audiencias, sin perjuicio de poderse mantener el acta resumida para el registro de los asistentes y las decisiones tomadas. La utilización de las tecnologías favorece también a combatir el “mito del expediente” mencionado. 18. Los recursos económicos limitados para atender las necesidades de infraestructura y de jueces, la sobrecarga de trabajo, las dificultades de cambio cultural y en muchos casos el poco interés político para colocar en la agenda pública las reformas no penales, han sido señalados como impedimentos para avanzar en las reformas a la Justicia Civil. Es cierto que se requiere tener espacios físicos apropiados (aunque no se requieren grandes salas ni demasiada infraes-

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tructura funcional) y que la relación entre el número de jueces y la cantidad de casos debe ser adecuada, pero también debe señalarse que en algunos países se han implementado reformas con recursos escasos que han implicado logros y avances cuando se le dio prioridad a la capacitación y designación de nuevos jueces. 19. En los últimos años, se ha incrementado sensiblemente, en los diversos países, el interés y la inversión en cuestiones de gestión judicial, aun cuando no se hayan implementado reformas procesales. Cuando se diseña una reforma procesal, sabido es que la ley procesal es tan solo uno de los elementos de un sistema complejo e integrado que debe crear condiciones estructurales más efectivas, repensando la gestión del Poder Judicial. 20. En cuanto a la duración de los procesos, la primera constatación que se hace es la falta de información estadística confiable en los poderes judiciales de varios países. En segundo lugar, se da cuenta de que, en general, en aquellos países que han realizado reformas abandonándose el proceso escrito e incorporando el proceso por audiencias, se ha producido una mejora sensible en los tiempos del proceso. Sin embargo, los resultados no suelen ser tan buenos como se proyectaron al diseñar las reformas. Los países con mejores resultados en sus procesos ordinarios oscilan en una duración de entre 6 y 8 meses para la primera instancia en los procesos civiles y comerciales y tiempos en algunos casos un poco más abreviados para los procesos de familia y laborales. Los tiempos de la ejecución de las sentencias incumplidas es un “drama” en casi todos los países de Iberoamérica. Cabría preguntarnos qué debe entenderse hoy como tiempo razonable de duración promedio de un proceso civil en nuestros países cuando se implementa un proceso

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Doctrina práctica por audiencias. En nuestra opinión, considerando la realidad americana y europea, y la información recabada, un proceso ordinario que insumiera promedialmente entre 6 y 9 meses en primera instancia sería un logro difícil, pero posible. En segunda instancia, puede hablarse de una duración promedio de entre 3 y 5 meses. En los procesos extraordinarios, la duración debiera ser inferior y el proceso monitorio sin oposición de defensas podría resolverse en el lapso de 30 días (si no se regula vía Internet, en cuyo caso los plazos pueden abatirse sensiblemente). Ahora bien, lo impactante de la situación, es que estos tiempos de duración que a muchos de nosotros pueden resultarnos aceptables (o incluso excelentes) no se adecuan a las expectativas de los litigantes de nuestro tiempo (fundamentalmente de áreas urbanas), acostumbrados al acceso tecnológico y a la respuesta inmediata. Ese es otro desafío del derecho procesal, pero que escapa al alcance de este trabajo. Cabe señalar, en cualquier caso, que si bien se ha avanzado, una cosa es obtener buenos resultados en la duración de los procesos y, otra cosa, muy distinta y de gran relevancia también, es obtener buenos resultados en la calidad de las sentencias dictadas como solución jurisdiccional de los litigios (lo cual además es de muy difícil medición). 21. Si bien las propuestas formuladas por los relatores nacionales sobre la base de las experiencias de cada país tienen diversos enfoques, se advierte la existencia de importantes coincidencias, a las que se suman aquí algunas propuestas del relator general. a) La reforma al sistema de justicia requiere un tratamiento integral, sistémico y multidisciplinario encarado como política pública71. 71 Un plan sistémico e integral de reforma a la justicia civil, debe: a) Contar con una metodología que perVolumen 8 | Febrero 2015

b) La modernización de la Justicia Civil no puede omitir el análisis de la organización judicial con la que cuenta el país (tribunales, competencias, sistema de ascensos y carrera judicial, etc.), y los recursos humanos y materiales existentes (jueces, funcionarios, oficinas, equipamiento, tecnología, etc.) para operativizar cualquier cambio. c) Se requiere de una definición en el sentido de si resulta conveniente que las pretensiones de las materias no penales tramiten por las mismas estructuras procesales (con algunas regulaciones puntuales para las materias que lo requieran) o si es necesario el dictado de leyes o códigos procesales distintos atendiendo a las diferentes por materias (civil, comercial, laboral, familia, menores, etc.). d) El modelo procesal debe contemplar los principios y las nuevas estructuras procesales adecuadas para la satisfacción de los derechos sustanciales. El proceso por audiencias y el mita un diseño e implementación que garantice la efectiva incorporación de los elementos centrales de la reforma. b) Realizar un relevamiento de la situación, de modo de obtener información fiable que permita un adecuado diseño de la reforma. c) Diseñar de modo integral y sistemático los cambios necesarios, propendiendo a la participación ciudadana. d) Definir los mecanismos requeridos para la implementación adecuada de la reforma, considerando las necesidades ciudadanas. e) Diseñar una transformación normativa que incorpore las herramientas legales necesarias para la implementación de los cambios requeridos. f) Diseñar la adecuación organizacional necesaria para que los distintos operadores del sistema de justicia civil puedan implementar los cambios establecidos. g) Establecer herramientas apropiadas para la adopción de los cambios por los distintos actores del sistema de justicia con metas e indicadores claros y eficientes. h) Definir los mecanismos de implementación. i) Apropiar los recursos requeridos para la implementación (gradual o inmediata). j) Establecer procedimientos de monitoreo y evaluación. k) Establecer mecanismos apropiados para realizar los ajustes requeridos a la reforma en su proceso de implementación considerando las metas y los indicadores predefinidos.

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Probatorio proceso monitorio son las estructuras más atractivas, coordinados con un sistema de justicia de pequeñas causas o vecinal sencillo y accesible y una adecuada solución para los procesos colectivos, sin olvidar el “drama” del proceso de ejecución que azota nuestros países (obtener una sentencia es lento, ejecutarla es casi imposible). Resulta conveniente que la o las estructuras procesales a regularse sean sencillas, y que el proceso tipo ordinario ser desarrolle en lo posible en dos audiencias (si el caso es sencillo o la pretensión urgente en una sola audiencia), como se establece en el Código Modelo para Iberoamérica y en el modelo español. Ello, no obstante, incluirse las disposiciones que sean necesarias atendiendo a la particularidad de la materia objeto del proceso (familia, laboral, niños y adolescentes, agraria, etc.) si se mantiene un sistema de Código General, o regularse tales particularidades previendo procesos especiales (generalmente previstos en leyes o códigos también especiales).

permanente con todos los operadores jurídicos y de los ciudadanos en general permite realizar el paso de la realidad anterior al nuevo modelo de justicia. h) Fomentar un cambio cultural tendiente a superar la figura del juez inquisitivo o del juez mero espectador, evolucionando a la de director del proceso, con pleno respecto de los derechos esenciales de las partes. i) Darle especial relevancia no sólo al diseño, sino también a la implementación de las reformas (la mayoría de ellas naufragan en esta etapa) y hacer un seguimiento y monitoreo de su funcionamiento, dando espacio a ajustes y mejoras. j) Regular una adecuado seguimiento de los procesos basados en estadísticas y en un monitoreo de la actividad de los tribunales. k) La satisfacción plena de los estándares del debido proceso no será posible sin la existencia de mecanismos alternos de solución de conflictos que proveen simultáneamente soluciones rápidas y auto compuestas de estricta calidad.

e) Establecer un modelo de gestión que incluya las nuevas tecnologías de la información en los distintos actos del proceso. Debe plantearse la nueva organización y gestión de los despachos judiciales, asumiendo los cambios organizacionales y procesales, y los recursos que ellos demanden.

l) La justicia civil modernizada debe contar con sistemas adecuados de asistencia jurídica a los ciudadanos, que garanticen una igualdad procesal efectiva.

Los desafíos son inmensos y la tarea también lo es.



Debemos ser conscientes de que pocas veces como ahora la reforma de la Justicia Civil (en sentido amplio) ha estado en la agenda pública de la mayoría de nuestros países y que, por ende, es nuestra responsabilidad impulsar más que nunca los cambios necesarios, porque ellos son posibles.



Solo habrá una justicia más eficiente si cada país parte de su realidad y evitando trasplantar en forma

f) Extender el empleo de instrumentos de audio y video para registrar las actuaciones realizadas en las audiencias. g) Propender a una adecuada formación de los operadores jurídicos para el desarrollo de destrezas en litigación oral. Un adecuado plan de capacitación previo, concomitante y

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Doctrina práctica automática soluciones de otros países (que por supuesto serán siempre puntos de referencia de relevancia), construye la propia

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reforma participativamente, desde una perspectiva multidisciplinaria, considerando las diversas aristas de los problemas y sus soluciones.

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Cas. N.º 1640–2013 Lima

Con licencia para valorar Joel Campos Camargo* Luis Dasso Villafuerte** Asociados de Rodríguez Angobaldo Abogados

SUMARIO

Comentario de jurisprudencia

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1. 2. 3. 4.

Introducción Un antecedente necesario: El Cuarto Pleno Casatorio Civil Casación N.° 1640-2013 Lima Conclusiones

1. Introducción La tutela satisfactiva, aquella que tiene por objeto eliminar del plano de la realidad la controversia que dio origen al proceso, puede ser de dos tipos: tutela de conocimiento y tutela de ejecución. A efectos del presente comentario, solo resulta pertinente adentrarnos, de manera muy sucinta, respecto a la primera forma mencionada.

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que la tutela de conocimiento parte “de los hechos al derecho”1.

Como sabemos, la tutela de conocimiento es aquella que hace que el juzgador conozca los hechos para, luego de verificar su ocurrencia con los medios probatorios ofrecidos por las partes, determinar qué supuesto normativo se configura y, con ello, qué consecuencia jurídica aplicar a la materia controvertida. Es por esto que la doctrina nacional ha señalado

Al recibir una controversia, el juez se encuentra en una situación de ignorancia. No sabe qué ha motivado a las partes a activar el ejercicio de la función jurisdiccional. Son las partes quienes, a través de los medios probatorios que ofrecen, intentan convencer al juez respecto a la veracidad de los hechos que alegan. La tutela de conocimiento presupone que, luego del desarrollo del procedimiento determinado, el juez haya arribado a una situación de certeza que le permita emitir su fallo. Si el juez no llega a adquirir certeza respecto a cómo resolver el conflicto, deberá pronunciarse desestimando la pretensión del actor.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Monroy Palacios, Juan José, “Criterios para identificación de las distintas formas de tutela en el derecho procesal civil”, En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N.º V, Lima, 2002, pp. 225-241.

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Comentario de jurisprudencia Este tránsito de la ignorancia a la certeza genera necesariamente que el proceso tarde un lapso de tiempo que, muchas veces, suele resultar perjudicial para la situación jurídica que el demandante busca proteger con la intervención del órgano jurisdiccional. Es por esto que, al interior del proceso, se han diseñado una serie de mecanismos que buscan hacer este tránsito mucho más rápido y ello, con miras a que la respuesta del órgano jurisdiccional sea expedida en el tiempo necesario. Por más que la respuesta del juzgador sea correcta, si esta no llega en el tiempo oportuno, no servirá de nada. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva obliga al juzgador a resolver la controversia oportunamente. Dentro de las técnicas de aceleración del proceso podemos señalar, siguiendo a Juan José Monroy Palacios 2, que existen dos técnicas de sumarización: una sustancial y la otra formal. La primera técnica entiende que el conocimiento pleno no es el único escenario que permite al juzgador emitir un pronunciamiento efectivo y válido. A través de esta técnica, se da cabida entonces a la denominada “justicia de probabilidades”, la que busca tutelar una determinada situación jurídica que necesita recibir un pronunciamiento urgente, como por ejemplo: la concesión de medidas cautelares o lo que la doctrina denomina tutela urgente. Otro de los mecanismos que buscan que, en el marco de la tutela de conocimiento, el pronunciamiento del juez se expida con mayor celeridad, es la sumarización procedimental. Esta se centra básicamente en la reducción de plazos y actuaciones en atención a que, en teoría, determinadas controversias pueden ser resultas de manera mucho más rápida al no revestir tanta complejidad. El uso de este mecanismo de aceleración, es el que ha permitido que, dentro de nuestro ordenamiento procesal civil, podamos hablar de procesos de conocimiento, abreviados y sumarísimos. 2 Monroy Palacios, Juan José. Ibid. p. 234 Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN Como lo señalan los autores, en virtud del Cuarto Pleno Casatorio, todo juez actualmente cuenta con una “licencia” para valorar los medios probatorios ofrecidos por el demandado que sustentan una situación jurídica que —a priori— debería discutirse en otra vía procedimental, pero que dada su claridad desvirtúa la pretensión demandada. En tal sentido, no debería declararse improcedente la demanda en un caso así, sino valorarse de manera conjunta los medios probatorios y pronunciarse sobre el fondo. Tal criterio, en su opinión, debió aplicarse en el caso comentado, en el que frente a un pedido de otorgamiento de escritura pública, el demandado alegó y probó que el contrato estaba resuelto, lo que debió ser tomado en cuenta por los tribunales para desestimar la demanda y sin que esto implique una declaración efectiva de resolución del contrato, lo que no fue peticionado por el demandado.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Procesal Civil: Arts. 486- 2 y 546 4. • Código Civil: Art. 949.

PALABRAS CLAVE Tutela de conocimiento / Sumarización procedimental / Cuarto Pleno Casatorio Civil

2. Un antecedente necesario: El Cuarto Pleno Casatorio Civil Con anterioridad a la casación que en esta oportunidad comentamos, la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado respecto a los parámetros de actuación que debe seguir el juzgador cuando ante él, se presente una controversia en la que el demandante postula una pretensión que debe ser atendida en una determinada vía procedimental; mientras que, por su parte, el demandado desarrolla su defensa a través de una serie de argumentos de hecho y derecho que podrían dar lugar a una controversia que, según el

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diseño de nuestro proceso civil, tendría que ser conocida en otra vía procedimental. Así, la Casación N.º 2195-2011-Ucayali resuelve una controversia que puede ser resumida en los siguientes términos: el demandante solicita el desalojo de su contraparte, pretensión que, según lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 546 del Código Procesal Civil, debe ser conocida en un proceso sumarísimo. Por su parte, la demandada solicita que se declare infundada la demanda, atendiendo a que, según señala, habría adquirido por prescripción adquisitiva, la propiedad del bien en controversia. Como sabemos, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 486 del Código Procesal Civil, una controversia destinada a dilucidar si se ha adquirido el derecho de propiedad de un determinado bien por prescripción adquisitiva, debe ser conocida en un proceso abreviado. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia de la República estableció como doctrina jurisprudencial vinculante, entre otras, que: -

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Constituye un supuesto de posesión precaria aquel en el que se haya resuelto el título que legitima la posesión. Para este efecto, el juez que conoce del proceso de desalojo, verificará el cumplimiento de la formalidad de la resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir respecto a la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Señala la Casación que, de manera excepcional, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no su improcedencia. Si, al conocer un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia y, en consecuencia, declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo. La defensa del demandado, orientada a señalar que ha adquirido el bien por

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usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez que conoce el proceso de desalojo, valorar las pruebas sobre las que el demandado sustenta el derecho que invoca, sin que esto implique, que se encuentra facultado para decidir sobre la usucapión. Asimismo, la Corte Suprema señaló que el juez deberá limitarse a establecer si ha llegado a la convicción de declarar fundada la demanda. De ser así, ello no impide que el demandado postule en otro proceso, una pretensión dirigida a que se declare el supuesto derecho obtenido, esta vez, en la vía procesal correspondiente.

IMPORTANTE El juzgador se encuentra en la obligación de valorar de manera conjunta todos los medios probatorios y determinar si, sobre la base de ellos, resulta posible arribar a la certeza necesaria que le permita declarar fundada la demanda. Aunque muchas de las cosas dichas por la Corte Suprema pueden parecer obvias, resulta interesante destacar que el pronunciamiento al que nos hemos referido líneas atrás, pone sobre la mesa un criterio importante: un juez no puede resolver una controversia de esta naturaleza, mediante un fallo que declare improcedente la demanda, so pretexto que la defensa planteada, debe ser resuelta en otra vía procedimental. El juzgador se encuentra en la obligación de valorar de manera conjunta todos los medios probatorios y determinar si, sobre la base de ellos, resulta posible arribar a la certeza necesaria que le permita declarar fundada la demanda.

3. Casación N.º 1640-2013 Lima En la casación que comentamos, se reproduce una controversia similar a la que motivó Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia el Cuarto Pleno Casatorio Civil. Esta vez, la materia controvertida se fija en los siguientes términos: el demandante habría celebrado con el demandado un contrato de compraventa, por medio del cual habría adquirido la propiedad de un inmueble. Siendo así, postula como petitorio se le otorgue la escritura pública correspondiente. En calidad de medios probatorios, ofrece los documentos que contienen el contrato celebrado y los comprobantes del pago del precio acordado. Como sabemos, en atención a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 486 del Código Procesal Civil, dicho pedido debe ser conocido en un proceso sumarísimo. Por su parte, la persona jurídica que ocupa la calidad de demandada, solicita se declare infundada la demanda, alegando que la parte demandante no habría cumplido con cancelar la totalidad del precio pactado y además, que, con anterioridad al inicio del proceso, habría resuelto el contrato de compraventa celebrado con su contraparte. En calidad de medios probatorios, ofrece los documentos que contienen las cartas resolutorias del contrato de compra-venta. Nosotros somos de la opinión que, desde que este proceso fue conocido en primera instancia, la controversia fue equivocadamente delimitada por el juzgador; situación que conllevó a que se incurran en los errores respecto a los que nos referiremos en los siguientes párrafos. La Casación N.º 1640-2013-LIMA señala que se fijaron como puntos controvertidos: “(…) 2) Determinar si la interposición de una demanda de resolución de contrato impide que se otorgue la escritura pública solicitada”.

Vemos entonces que el juzgador entiende erróneamente, el conflicto que es llamado a resolver. Al contestar la demanda, se señala solo como argumento de defensa que el contrato celebrado fue resuelto. La parte demandada no postula ninguna pretensión, no busca que el órgano jurisdiccional declare que se efectuó “válidamente” la resolución del negocio jurídico que sirve de causa petendi al Volumen 8 | Febrero 2015

petitorio del demandante; por el contrario, busca “insertar” en el juzgador aquella dosis de duda suficiente que lo lleve a declarar infundada la demanda. Pese a esto, el juez de primera instancia declaró fundada la demanda, ordenando que la parte demandada cumpla con otorgar la escritura pública solicitada. Esta parte, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, sustentando su pedido en que habría resuelto el contrato celebrado, por lo que no estaría —señala— obligada a otorgar la escritura pública requerida. En segunda instancia, el ad-quem declaró improcedente la demanda, en la medida de que no se habría valorado las cartas notariales por las que la parte demandada acreditaba que habría resuelto el contrato de compraventa. Así, al haber operado la resolución del vínculo contractual que unía a las partes, el demandante carecería —según sostuvo— de interés para obrar. Esta última resolución es impugnada a través de un recurso de casación, en el que el demandante alega que se habría incurrido en un supuesto de infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú así como del inciso b) del artículo 949 del Código Civil y el artículo 1135 del mismo cuerpo normativo. Luego de decir que la resolución objeto del recurso habría incurrido en un error in procedendo al señalarse que la parte demandante carece de interés para obrar; la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República entra al “fondo” de la controversia. Este proceder de la Corte Suprema encuentra su justificación, según la misma Corte Suprema, en aplicación de la finalidad dikelógica recogida en el artículo 384 del Código Procesal Civil. La finalidad dikelógica no se encuentra recogida en nuestro Código Procesal Civil, pero sí ha sido referida anteriormente por la Corte Suprema3. 3 Cas. N.° 75-2008-Cajamarca “Sexto.- Que, el artículo 384º del Código Procesal Civil, reconoce que el

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La finalidad dikelógica, búsqueda de la justicia en el caso concreto, y su aplicación por la Corte Suprema en el caso concreto sobre todo por referir de forma errada la norma procesal y no mencionar anteriores oportunidades del empleo de ella, hacen que este extremo del fallo, así como lo que desprenda del mismo, al menos cuestionable. Continuando con el análisis, se puede observar que a efectos de dar sustento a su decisión, la Corte Suprema señala en el considerando décimo tercero de la resolución objeto de estas líneas, que ya se habría determinado que el proceso de otorgamiento de escritura pública tiene por finalidad dar mayor formalidad al acto celebrado por las partes, por lo que no corresponde que, dentro de él, se discutan aspectos relativos a su validez —salvo aquellos que resultan evidentes o de fácil comprobación— así como tampoco aquellos referidos al pago del precio acordado, a la transferencia efectiva de un derecho real o a su posición frente a terceros.

Nosotros consideramos que la Casación N.º 1640-2013 Lima incurre en error porque entiende de manera equivocada, o al menos inexacta, los términos de la controversia y no aplica los criterios contenidos en la doctrina jurisprudencial recogida en el Cuarto Pleno Casatorio Civil, en toda su dimensión. Nos explicamos. Decimos que entiende de manera equivocada la controversia porque, al igual que el juez de primera instancia, considera que, al ejercer su derecho de defensa, el demandado busca que el órgano jurisdiccional declare que se ha efectuado válidamente la resolución del contrato de compraventa celebrado, cuando ello no es así. Esta parte solo busca defenderse señalando que el presupuesto para el otorgamiento de la escritura pública —la titularidad del derecho de propiedad del demandante— no existe.

Luego de esto, en su considerando décimo quinto, la Casación N.º 1640-2013-Lima, explica que el hecho que la demandada haya señalado que no se ha cumplido con el pago de total del precio, no modifica la condición de adquirente del inmueble del demandante; para luego concluir, sin mayor fundamento adicional, que, sobre la base de lo antes dicho, no puede discutirse en la vía sumarísima, la validez del acto jurídico.

Además, la Corte Suprema olvida que constituye un imposible jurídico expedir una declaración, ahí donde no ha sido solicitada: ¿acaso es posible que, en un proceso en el que se analiza la fundabilidad de una pretensión orientada al otorgamiento de una escritura pública se declare la validez de la resolución de un vínculo contractual? Evidentemente no, porque —repetimos— ello no ha sido solicitado.

Sostuvo asimismo que existen otras vías procedimentales que permitirían a la demandada “hacer valer su derecho de resolución”. Finalmente, concluye señalando que el objeto de un proceso de otorgamiento de escritura pública, radica, solamente, en dotar de for-

Como se mencionó previamente, y desde nuestro punto de vista, la casación objeto de nuestro comentario, sigue, en cierta medida, los lineamientos del Cuarto Pleno Casatorio Civil, pues entiende que, en los casos que se presente ante el juez una controversia que tiene que ser ventilada en una determinada vía procedimental (p. e. en un proceso sumarísimo) y se ejerza una defensa alegando la configuración de una situación jurídica que debe ser declarada por el órgano jurisdiccional en otra vía (p. e. en un proceso abreviado); el juzgador no puede declarar la improcedencia de la demanda y debe analizar el fondo del

recurso de casación persigue como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación unívoca del derecho objetivo (finalidad nomofiláctica) y la unificación de los criterios jurisprudenciales por la Corte Suprema de Justicia (finalidad uniformizadora), no obstante, la doctrina contemporánea también le atribuye una finalidad denominada dikelógica que se encuentra orientada a la búsqueda de la justicia al concreto.”

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malidad al negocio jurídico de compraventa celebrado por las partes.

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Comentario de jurisprudencia conflicto. Sin embargo, olvida un punto medular dentro de la doctrina jurisprudencial expuesta en el Pleno Casatorio ya señalado: la obligación de valorar de forma conjunta y razonada los medios probatorios. Si bien esta obligación del juzgador se desprende del derecho fundamental a la prueba de las partes, el Cuarto Pleno Casatorio zanja una —creemos— innecesaria discusión en torno a cómo resolver una controversia similar a la que nos referimos en este acápite. Como hemos dicho anteriormente, el Cuarto Pleno Casatorio sostiene que el juez debe valorar los medios probatorios, lo que supone determinar si los medios ofrecidos por las partes le generan convicción respecto a las situaciones jurídicas por ellos alegadas. Así, en caso el juzgador entienda que los hechos alegados por el demandado resultan ciertos, deberá resolver declarando infundada la demanda. En el caso que nos ocupa, existe un hecho cierto que la Corte Suprema olvidó tener en consideración: el contrato de compraventa fue resuelto. Conforme se señala en la Casación, la parte demandada habría ofrecido los documentos por los que acreditaba que dicha resolución habría operado; es más, el demandante no solo no habría cuestionado dicho medio probatorio sino que adicionalmente, solo se habría limitado a señalar en su recurso de apelación una obviedad que “la resolución operó luego de haberse celebrado el contrato”. Pese a que en el transcurso del proceso no se produjo contradictorio respecto a este extremo, la Corte Suprema señaló de manera tajante4 que “no se puede discutir en esta vía sumarísima la validez del acto jurídico”, por lo que la parte demandada se vería obligada a iniciar otro proceso solicitando dicha declaración. Nosotros estamos de acuerdo con que, en un proceso sumarísimo de otorgamiento de 4

Véase, considerando décimo quinto.

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escritura pública, no puede discutirse sobre la validez del acto jurídico que sirve de sustento a la pretensión de la parte actora. Permitir que el contradictorio se expanda de esa forma, supondría atentar directamente contra aquella técnica de sumarización del proceso a la que nos hemos referido en la introducción y, lo que es más grave, demoraría la respuesta del órgano jurisdiccional ocasionando así, un serio desmedro al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de aquel sujeto que, con la intención de obtener la solución del conflicto del cual es parte, inicia un proceso en una vía procedimental que, en teoría, es mucho más rápida.

IMPORTANTE La Corte Suprema olvida que constituye un imposible jurídico expedir una declaración, ahí donde no ha sido solicitada: ¿acaso es posible que, en un proceso en el que se analiza la fundabilidad de una pretensión orientada al otorgamiento de una escritura pública se declare la validez de la resolución de un vínculo contractual? Evidentemente no, porque ello no ha sido solicitado. Como dijimos en las primeras líneas de nuestro comentario, la tutela satisfactiva de conocimiento, transita de los hechos al derecho. Entonces, si resulta un hecho claro, no controvertido y, además, —utilizando los términos del Cuarto Pleno Casatorio Civil— “el juez verifica el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato”5; la Corte Suprema no debió concluir que se habría configurado una infracción normativa respecto al artículo 949 del Código Civil, en la medida que el derecho de propiedad alegado por el demandante, que sirve de sustento a su pedido, habría desaparecido.

5 Véase, Acápite II.1 del presente comentario.

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A raíz del Cuarto Pleno Casatorio, el juez a cargo del proceso cuenta con licencia para valorar aquellos medios probatorios que sustentan una situación jurídica que, en principio, debe ser ventilada en otra vía procedimental. Decimos en principio porque dicho medio probatorio debe acreditar la situación alegada por el demandado con tal claridad, que permita desvirtuar lo expuesto en la demanda. De resultar tan claro el hecho que se quiere probar (p. e. el cumplimiento de la formalidad resolutoria), el juzgador, evidentemente, no podrá declarar fundada la demanda, pues no habrá arribado a aquella certeza necesaria para acoger la pretensión ante el postulada.

4. Conclusiones -

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En líneas generales, podemos concluir que la Casación 1640-2013 toma los conceptos detrás de los precedentes vinculantes del Cuarto Pleno Casatorio Civil, pero de manera parcial e inexacta. Teniendo en cuenta la defensa planteada por el demandado y los medios probatorios que se actuaron, debió aplicarse la misma línea de criterio que se expone en el fundamento 63 y precedente vinculante 5.1 del Cuarto Pleno Casatorio Civil, y el fallo debió ser infundada la demanda. El proceso civil, y en específico la tutela satisfactiva de conocimiento, tiene por objeto dar una respuesta correcta y rápida al conflicto de intereses que se plantea ante el órgano jurisdiccional, con miras a garantizar la eficacia y respeto irrestricto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En aras que el proceso de conocimiento no tarde más de lo estrictamente necesa-

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rio, se han creado una serie de mecanismos que tienden a hacer que la respuesta del juzgador se emita en un menor corto plazo; dentro de ellos, podemos señalar a la sumarización del proceso. El Cuarto Pleno Casatorio Civil intenta resolver aquella controversia en la que se solicita el inicio de un proceso en una determinada vía procedimental (desalojo/ proceso sumarísimo); mientras que, por su lado, el demandado se defiende alegando que es titular de una situación jurídica cuya declaración debe ser ventilada en otra vía procedimental (prescripción adquisitiva de dominio/proceso abreviado). Señala el Pleno, que el juez no puede resolver declarando la improcedencia de la demanda y declarará la infundabilidad de esta, siempre que los medios probatorios ofrecidos por el demandante, sustenten de manera clara los hechos por él alegados (p. e. en el caso que nos ocupa, que se configuró la resolución del contrato de compraventa). En el marco de, por ejemplo, un proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública, no puede discutirse a detalle la resolución del contrato de compraventa que sustenta el pedido del actor. De ser así, se desnaturalizaría la razón de ser de este tipo de procedimientos. Ello no significa, sin embargo, que el juez no pueda valorar los argumentos del demandado; sin embargo, siempre que advierta la necesidad de que se desarrolle contradictorio respecto a esos hechos, deberá declarar infundada la demanda.

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Comentario de jurisprudencia TEXTO DE casación CAS. Nº 1640–2013 LIMA OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA. 1.- INTERES PARA OBRAR. Cuando el recurrente con el “Contrato de Compraventa Garantizada”, demandó la formalización del otorgamiento de escritura pública para obtener un pleno efecto erga omnes, es lo que se conoce como el interés para obrar o interés procesal. Esta condición de la acción, también es conocida con el nombre de interés procesal, que se caracteriza y diferencia de la otra forma que toma el interés jurídico en el derecho material en que es abstracto, es decir, no tiene contenido jurídico.2.- FINALIDAD DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA. La finalidad del presente proceso de otorgamiento de escritura pública es que la demandada cumpla con revestir la formalidad del acto (obligación de hacer), por mandato de la norma, para dar seguridad al contrato de compraventa, que ya se realizó, celebró y perfeccionó y así proteger el derecho de propiedad ya adquirido, mediante la presente formalidad que sirve para la inscripción del referido derecho de propiedad. Art. 1412 CC. Lima, dieciocho de marzo de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil seiscientos cuarenta – dos mil trece, en audiencia pública de la data, con informe oral, y, emitida la votación de la Suprema Sala conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, se expide la siguiente sentencia: I.- ASUNTO En el presente proceso de otorgamiento de escritura pública, el demandante Luis Humberto Zevallos Alcántara interpuso recurso de casación(fojas doscientos doce), contra la sentencia de segunda instancia,(fojas ciento noventa y cinco), del siete de marzo de dos mil trece, que revocó la sentencia apelada, (fojas ciento cuarenta y tres), del veintiocho de junio de dos mil doce, que declaró fundada la demanda; y, reformándola declaró improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública. II.- ANTECEDENTES: Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa reseñada en el párrafo que antecede, es necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre este proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso. DEMANDA. Luis Humberto Zevallos Alcántara, por derecho propio, y en representación de Luis Humberto, Jaime, Ricardo y Patricia Zevallos Tori, a través de su escrito presentado el veintidós de noviembre de dos mil once (fojas setenta y dos), interpusieron demanda contra Inmobiliaria Linda Vista SA. para que la demandada le otorgue la escritura pública de compraventa del inmueble urbano ubicado en el lote 09,manzana E, de la urbanización Nueva Granada, distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, con un área de 225.20m2. Para cuyo efecto alega los siguientes fundamentos: 1) Que, el recurrente y su esposa Nancy Renné Tori Mercado de Zevallos(fallecida el quince de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro) celebraron un contrato de compraventa del inmueble sublitis. 2) El precio pactado fue de quince millones setecientos sesenta y cuatro mil y 00/100 soles oro (S/. 15 764 000.00), pago que se efectuó por cuotas pactadas. 3) El pago total que realizó es dediecinueve mil seiscientos ochenta y tres y 00/100 soles oro (S/. 19683 000.00), es decir, pagó tres millones novecientos diecinueve mil y 00/100 soles oro (S/. 3 919 000.00) más del precio pactado, por pago de los intereses de las letras de cambio canceladas en fechas posteriores a las fechas convenidas. 4) La demandada empresa vendedora cambió de domicilio, sin dar aviso de su nuevo domicilio, por lo cual se incumplió con formalizar el otorgamiento de escritura pública de la compraventa. 5) Ha efectuado el pago de los autoavalúos y obligaciones tributarias, impuesto predial y arbitrios municipales. 6) Después de veintisiete años ubicó el domicilio de la demandada y le cursó tres (03) cartas notariales del veintiséis de abril, dieciséis de mayo y veintiocho de junio de dos mil diez. 7) Alno obtener respuesta se invitó al Gerente de la Inmobiliaria, Leandro Chiok Sueng, al centro de conciliación, pero no prosperó la conciliación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANA. La demandada Nueva Granada SA. (antes Inmobiliaria Linda Vista SA),representada por Vicente Leandro Chiok Sueng, contestó la demanda (fojas ciento diecinueve), en la que aduce: 1) Que, la fecha del contrato es del seis de setiembre de mil novecientos ochenta y dos. 2) Que, los demandantes no han efectuado el pago de los intereses de la segunda, tercera y cuarta letra de cambio; señala que, existe un saldo pendiente de pago de los intereses pactados devengados por dicho periodo. 3) Los compradores, ahora demandantes, no cancelaron el saldo del precio más los intereses de trece millones cuarenta y seis

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mil ochenta y cinco y00/100 soles oro (S/. 13 046 085.00). 4) Los compradores no cumplieron con cancelar el saldo del precio ni los intereses devengados hasta el treinta de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, fecha en la cual venció la última letra de cambio. El monto total ascendía a dieciocho millones cuatrocientos cuarenta y siete mil seiscientos y 00/100 soles oro (S/.18 447 600.00), que corresponde: por capital siete millones ochocientos ochenta y dos mil y 00/100 soles oro (S/. 7 882 000.00) y por intereses, diez millones quinientos sesenta y cinco mil seiscientos y 00/100 soles oro (S/. 10 565 600.00). 5) Y descontando los ocho millones de soles oro y 00/100 (S/. 8 000 000.00) que pagó, queda un saldo de doce millones doscientos noventa y un mil cincuenta y cuatro soles oro y 10/100 soles oro (S/. 12 291 054.10). 6) Los demandantes ingresaron al terreno en forma violenta. 7) Por carta notarial del veintiuno de marzo de dos mil once, comunicó a los demandantes que al diez de junio de mil novecientos ochenta y cinco debían por concepto de saldo de precio la suma de veinte millones doscientos noventa y un mil cincuenta y cuatro y 10/100 soles oro (S/. 20 291054.10), y declaró resuelto el contrato de compraventa. 8) Al haber quedado resuelto el contrato no existe obligación de otorgar la referida escritura pública, máxime si los demandantes –compradores no han cumplido con cancelar el total del precio. SANEAMIENTO PROCESAL Y PUNTOS CONTROVERTIDOS. Mediante la resolución (fojas ciento treinta y nueve) expedida en la audiencia única del diecinueve de junio de dos mil doce, se declaró: saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida entre las partes. En el mismo acto procesal (fojas ciento cuarenta), se fijó los puntos controvertidos: 1) Determinar si procede otorgar escritura pública del contrato de compraventa del quince de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, respecto del inmueble sub litis. 2) Determinar si la interposición de una demanda de resolución de contrato impide que se otorgue la escritura pública solicitada. 3) Determinar si la existencia de saldo deudor en el contrato de compraventa garantizada, si la misma impide que se otorgue la escritura pública solicitada. SENTENCIA DE PRIMERAINSTANCIA. El Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, por sentencia, (fojas ciento cuarenta y tres), del veintiocho de junio de dos mil doce, declaró fundada la demanda, en consecuencia ordenó a la demandada Inmobiliaria Linda Vista SA. proceda con el otorgamiento de escritura pública del lote de terreno ubicado en la manzana E, lote 09, de la urbanización Nueva Granada, distrito de Santiago de Surco – Lima, en el término de tres días, bajo apercibimiento que el referido otorgamiento de escritura se ha otorgado por el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, en sustitución de la parte demandada. Medio Impugnatorio. La demandada empresa Nueva Granada SA. (antes Inmobiliaria Linda Vista SA), representada por su apoderado Vicente Leandro Chiok Sueng, interpuso recurso de apelación (fojas ciento sesenta y cuatro) mediante el cual cuestiona la sentencia de primera instancia. Alega que, los demandantes no cumplieron con cancelar el cien por ciento (100%) del saldo del precio, por lo que están impedidos de solicitar la escritura pública del referido contrato de compraventa; precisa que resolvió el contrato por lo que no está obligada a otorgar la escritura pública. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, expidió la sentencia de revisión, (fojas ciento noventa y cinco), del siete de marzo de dos mil trece, que revocó la sentencia apelada, comprendida en la resolución, (fojas ciento cuarenta y tres), del veintiocho de junio de dos mil doce, que declaró fundada la demanda; y, reformándola declaró improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública. Pues la Sala Superior evaluó que: no se ha valorado las cartas notariales del veintiuno de marzo de dos mil once, mediante las cuales la demandada vendedora hace de conocimiento de los demandantes que el contrato de compraventa materia de proceso ha sido declarado resuelto en mérito a lo pactado en la cláusula quinta, literal b), del referido contrato, medio de prueba que no ha sido cuestionado. La Sala Superior, precisa que en el acta de audiencia única (fojas ciento treinta y nueve) el demandante reconoció haber recepcionado la carta notarial aludida. Acota, el órgano jurisdiccional, que habiéndose extinguido el contrato de compraventa, por efecto de la resolución contractual hecha valer antes de la interposición de la demanda, los demandantes carecen de interés para obrar en el presente proceso, puesto que no pueden demandar el otorgamiento de escritura pública, sin que previamente se haya declarado judicialmente la invalidez de la referida carta notarial. 4.- RECURSO DE CASACIÓN. El demandante Luis Humberto Zevallos Alcántara, por derecho propio, y en representación de Luis Humberto, Jaime, Ricardo y Patricia Zevallos Tori (todos miembros de la sucesión de Nancy Reneé Toria Mercado de Zeballos), el quince de abril de dos mil trece (fojas doscientos doce), interpusieron recurso extraordinario contra la referida sentencia de vista. El referido recurso de casación se declaró procedente, mediante el auto calificatorio del nueve de setiembre de dos mil trece (fojas treinta y nueve del cuader-

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Comentario de jurisprudencia no de casación), por la primera causal del artículo386 del referido Código relativa a la infracción normativa de los artículos: a) 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú; y b) artículos 949 y 1135 del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE. Determinar si procede otorgar escritura pública del contrato de compraventa del quince de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, respecto del inmueble sub litis, para cuyo efecto debe definirse si la interposición de una demanda de resolución de contrato y la existencia de saldo deudor en el contrato de compraventa garantizada, impedirían que se otorgue la referida escritura solicitada. IV.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA. Primero.- Que, al momento de calificar el recurso de casación se ha declarado la procedencia por la causal de infracción normativa por vicios in iudicando e in procedendo como fundamentación delas denuncias y, ahora, al atender sus efectos, es menester realizar previamente, el estudio y análisis de la causal referida a infracciones procesales (de acuerdo al orden precisado en la presente resolución y conforme al recurso interpuesto), dado los alcances de la decisión, pues en caso de ampararse la misma, esto es, si se declara fundada la Casación por la referida causal, deberá reenviarse el proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo resuelto, dejando sin objeto pronunciarse respecto a la causal de infracción normativa de normas materiales. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por Ley número 29364, que exige: “(...) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.”; el casacionista indicó que su pedido casatorio es anulatorio; por consiguiente, esta Suprema Sala Civil, en primer orden, se pronunciara respecto a la infracción normativa procesal en virtud de los efectos que el mismo conlleva. Segundo.- Que, existe infracción normativa cuando la resolución impugnada padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, lógica – jurídica(ratio decidendi), en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casación. Tercero.- Que, respecto a la procedencia del recurso de casación por la causal de infracción normativa del artículo 139 inciso 3de la Constitución Política del Perú, alega que la Sala Superior vulnera el principio constitucional del debido proceso, al dejar de aplicar, el artículo 197 del Código Procesal Civil, desestimando las pruebas necesarias como son el contrato de compraventa y el pago del precio, al aducir que con la carta notarial del veintiuno de marzo de dos mil once, se habría resuelto el contrato en mérito a lo pactado en la cláusula quinta, literal b), del referido contrato, lo que determina que no se contaba con interés para obrar, sin embargo este medio de prueba fue emitido luego que se había cumplido con la totalidad del pago del precio, razón por la cual el Juez no le dio mayor valoración al momento de resolver. Señala que, la falta de interés para obrar queda desestimada al existir un contrato válido en donde los recurrentes son parte de la relación jurídica material; existe un pago efectuado, por ende, para la demanda de escritura pública lo que importa es el hecho que se actuó de buena fe en hacer efectivo los pagos con documentos válidos por ambas partes, más no la comunicación que así haya sido recepcionada por los recurrentes, no tiene mayor relevancia, cuando se ha cumplido con el pago del bien materia del contrato de compraventa objeto de esta pretensión. Cuarto.- Que, para analizar la infracción normativa de las normas aludidas, debe considerarse el contenido de sus disposiciones y su pertinencia, así se tiene, primero, sobre los Principios de la Administración de Justicia: “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”. Y, el artículo 197 del Código Procesal Civil, en cuanto a la valoración de la prueba, dispone: “Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. Quinto.Que, al subsumir la denuncia precedente se debe tener presente que ésta posibilita por su carácter procesal precisar, en primer orden, que respecto al principio - derecho del debido proceso la Suprema Corte de Casación Civil ha establecido que: “(...) El derecho al debido proceso es un derecho fundamental de los justiciables, el cual no sólo les permite acceder al proceso ejercitando su derecho de acción, sino también a usar los mecanismos procesales preestablecidos en la ley con el fin de defender su derecho durante el proceso y conseguir una

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resolución emitida con sujeción a ley(...)”1; la Corte Suprema también, ha sancionado que: “(...) El debido proceso está referido al respeto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Perú, por el cual se posibilita que toda persona puede recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional efectiva a través de un procedimiento legal con la posibilidad de hacer uso irrestricto de su derecho de defensa así como de su derecho a probar, que se observen reglas procesales establecidas para cada procedimiento y que las instancias jurisdiccionales emitan pronunciamiento debidamente motivado con arreglo a ley (...)”2. Sexto.- Que, respecto a la valoración de los medios probatorios la Corte Suprema ha definido que: “(...) En nuestro ordenamiento jurídico –artículo197 del Código Procesal Civilse ha incorporado la libre valoración de la prueba por parte del Juez; actividad mental que debe realizarse coherente y razonablemente, con el objetivo de emitirse una sentencia materialmente justa, ya que allí radica el límite a la libertad de valoración (...)”3; en ese sentido la Corte Suprema ha sancionado que: “(...) todos los medios probatorios deben ser valorados en forma conjunta, debiendo el juez utilizar su apreciación razonada; (...) el principio enunciado en la norma precitada implica que, teniendo en cuenta que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad, como tal debe ser apreciado y examinado, confrontando los medios probatorios entre sí, puntualizando su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que del análisis global de forma (...)”4. Sétimo.- Que, respecto al interés para obrar, la Suprema Corte, ha determinado que “(...) El interés para obrar (...) es la utilidad que para el titular de un derecho subjetivo emana de la tutela jurisdiccional (...)”5. La Corte Suprema, también ha precisado que “(...) El interés para obrar tiene las siguientes características: a) debe ser un interés concreto, esto es, debe referirse a una concreta relación o situación jurídica; y, b) debe ser un interés actual, esto es, que la necesidad de tutela jurisdiccional debe ser invocada como única posibilidad en ese momento de viabilizar y realizar el interés sustantivo que se pretende satisfacer (...)”6. Octavo.- Que, en tal sentido, se verifica que las alegaciones de la denuncia, vertidas por el casacionista, tienen base real por cuanto se constata la concurrencia de vicios insubsanables que afectan el debido proceso, en tanto que la Sala Superior no cumplió con el deber de observar la garantía constitucional contenida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú en concordancia con el artículo y 197del Código Procesal Civil. Pues, cuando el recurrente con el “Contrato de Compraventa Garantizada” del quince de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (fojas dos), pretende la formalización del mismo y obtener un pleno efecto erga omnes; entonces demandó el otorgamiento de la escritura pública correspondiente al referido contrato. Para cuyo efecto solicitó al órgano jurisdiccional, como único medio capaz de procesar y posteriormente declarar una decisión respecto del conflicto que atraviesa; es pues, lo que se conoce como el interés para obrar. Esta condición de la acción, también es conocida con el nombre de interés procesal, que se caracteriza y diferencia de la otra forma que toma el interés jurídico en el derecho material en que es abstracto, es decir, no tiene contenido jurídico, no se sustenta en la presencia o no de otro derecho material, no requiere de contenido patrimonial o moral, como podría ser el caso de los intereses expresados como consecuencia de la titularidad de un derecho material. Siendo esto así, en el presente proceso, el recurrente tiene interés para obrar, toda vez que su presencia en la demanda de otorgamiento de escritura pública, se entiende a partir de la imposibilidad jurídica de poder solucionar su conflicto de intereses de manera distinta a la petición planteada ante el órgano jurisdiccional, esa necesidad abstracta de tutela jurisdiccional constituye el interés para obrar del casacionista. Por lo que el recurso de casación en este extremo deviene en fundado. Noveno.-Que, ahora bien, correspondería el reenvió del proceso; sin embargo, si bien el artículo 384 del Código Procesal Civil dispone que el recurso de casación tiene como fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, es decir, lo que busca es la determinación de la exacta observación y significado de las disposiciones de las normas (finalidad nomofiláctica) y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema(finalidad uniformizadora), no obstante, el ordenamiento procesal aludido, también le atribuye una finalidad denominada dikelógica, que se 1 2 3 4 5 6

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Casación 194 – 2007 – San Martín, 3 de diciembre de 2008, Sala Civil Transitoria - Corte Suprema. Casación 1110 – 2007 – Santa, 3 de diciembre de 2008, Sala Civil Transitoria– Corte Suprema. Casación 1207 – 2008 – Lima, 2 de diciembre de 2008, Sala Civil Permanente– Corte Suprema. Casación 1460 – 2007 – Lima, 3 de diciembre de 2008, Sala Civil Transitoria– Corte Suprema. Casación 1955 – 2007 – Lima, 30 de enero de 2008, Sala Civil Permanente– Corte Suprema. Casación 1955 – 2007 – Lima, 30 de enero de 2008, Sala Civil Permanente– Corte Suprema.

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Comentario de jurisprudencia encuentra orientada a la búsqueda de la justicia al caso concreto. Asimismo, no obstante que la sentencia de revisión contiene un pronunciamiento inhibitorio al haber declarado improcedente la demanda, su fundamentación se basa en el análisis de hechos y en la aplicación de normas sustantivas que corresponden a una decisión de fondo, por lo que es factible que esta Suprema Corte de Casación, se pronuncie en sede de instancia; más aún, al atender que se trata de un proceso sumarísimo en el que las instancias de mérito ya han determinado de forma precisa y clara los hechos. Décimo.- Que, respecto a la denuncia del acápite b), sobre Infracción normativa de los artículos 949 y 1135 del Código Civil, ya que el casacionista alega que al confirmarse la compraventa de los bienes inmuebles por el simple consentimiento entre las partes como lo establece el artículo 949 del Código Civil, y como medida de seguridad para evitar que el mismo inmueble sea vendido a otra persona -artículo1135 del Código Civil-, es conveniente elevar a escritura pública el contrato privado y luego proceder a inscribir la venta en los Registros Públicos. Undécimo.- Que, sobre la transferencia de propiedad de bien inmueble el artículo 949 del Código Civil, dispone que “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”. Y, en cuanto a la concurrencia de acreedores de bien inmueble, el artículo 1135 del Código Civil, establece: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.” Duodécimo.- Que, a efectos de atender la presente denuncia, se tiene que existe infracción normativa cuando la resolución impugnada padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, lógica – jurídica (ratio decidendi), en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casación. Décimo Tercero.- Que, en tal sentido, se verifica que las alegaciones de la denuncia vertida por el casacionista tienen base real, en función a que la Corte Suprema ha establecido: “(...) El proceso de otorgamiento de escritura pública regulado por el artículo 1412 del Código Civil tiene por finalidad dar mayor formalidad al acto celebrado por las partes en él intervinientes cuando así resulte de la Ley o el convenio delas partes, como así ha sido señalado en diversas ejecutorias emitidas en sede casatoria, sin que corresponda discutir en su interior aspectos relativos a su validez [más allá de los que puedan resultar evidentes o de fácil comprobación y los relativos a la intervención de quien es requerido por la negación de la autógrafa que pueda aparecer en ello], como tampoco aquellos referidos a su pago o a la transferencia efectiva de un derecho real o a su posición frente a terceros ajenos al acto (...).”7. Décimo Cuarto.- Que, los hechos así, se tiene que el casacionista mediante el “contrato de compraventa garantizada” (fojas dos) adquirió de la demandada ello te sub litis, con lo cual acredita su legitimidad e interés para ejercitar acción, conforme ya se precisó. Ahora bien, conforme lo ha precisado el Juez del proceso, en el referido contrato de compraventa garantizada, consta la firma del casacionista, como comprador, y de la vendedora (demandada), con lo cual se acredita la manifestación de voluntad. Décimo Quinto.- Que, a ello, se adiciona, que el casacionista, conforme a lo evidenciado por el Juez, mediante los documentos públicos acreditó que ha venido haciendo valer su derecho de propietario, que está pendiente de formalizar, en consonancia con los artículos 949 y 1412 del Código Civil. Y en cuanto a que la demandada, arguye que el casacionista no cumplió con pagar la totalidad del inmueble, se tiene que sería un hecho que no modifica la condición de adquiriente del inmueble sub litis, ni condiciona a que la demandada no cumpla con otorgarla escritura pública al recurrente. Puesto que si hubiese obligaciones pendientes, éstas deberán hacerse valer en vía de acción, en caso no sean solucionadas extrajudicialmente. Es decir, no se puede discutir en esta vía sumarísima la validez del acto jurídico. Al respecto, es necesario precisar que para tal propósito (demanda de validez de un acto jurídico) existen otras vías cognitivas con mayor amplitud de estación probatoria y plazos, pudiendo hacer valer la demandante su derecho de resolución de contrato en esas vías procesales, esto es, en otro proceso. Toda vez que la finalidad del presente proceso de otorgamiento de escritura pública es que la demandada cumpla con revestir la formalidad del acto (obligación de hacer), por mandato de la norma, para dar seguridad al contrato de compraventa garantizado aludido, que ya se realizó, celebró y perfeccionó y así proteger el derecho de propiedad ya adquirido, mediante la presente formali7 Casación 1628 – 2007 – Lima, 30 de junio de 2008, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente – Corte Suprema de Justicia. Volumen 8 | Febrero 2015

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dad (otorgamiento de escritura pública) que sirve para la inscripción del referido derecho de propiedad. Por lo que la denuncia de la infracción normativa del literal b), respecto del artículo 949 del Código Civil debe ser estimada y produce su fundabilidad. Décimo Sexto.- Que, respecto al extremo del recurso, concerniente al artículo 1135 del Código Civil; se tiene que la Sala Superior no aplicó este artículo denunciado, pues del análisis de toda la sentencia de vista, no se verifica la aplicación de dicho artículo. Por tal razón, el referido extremo de la denuncia de la infracción normativa, resulta impertinente. Décimo Sétimo.- Que, por consiguiente, las denuncias casatorias de los acápites a) y b), deben ser amparadas al haberse incurrido en la infracción normativa, que afecta la tramitación del proceso y/o los actos procesales que lo componen, toda vez que conforme se ha expuesto, se verifica la concurrencia de vicios insubsanables que afectan el debido proceso y la infracción normativa, lo cual debe ser superado, y así cumplir con garantizar el derecho al debido proceso. 5.- DECISIÓN: Por estos fundamentos: A. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Luis Humberto Zevallos Alcántara, a través del escrito de fojas doscientos doce, en consecuencia CASARON la sentencia de segunda instancia, (fojas ciento noventa y cinco), del siete de marzo de dos mil trece, expedida la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. B. Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada (fojas ciento cuarenta ytres), del veintiocho de junio de dos mil doce, que declaró fundada la demanda Interpuesta por Luis Humberto Zevallos Alcántara, por derecho propio, y en representación de Luis Humberto, Jaime, Ricardo y Patricia Zevallos Tori (todos miembros de la sucesión de Nancy Reneé Toria Mercado de Zeballos), contra la empresa Nueva Granada SA (antes Inmobiliaria Linda Vista SA), en consecuencia ordenó a la demandada Inmobiliaria Linda Vista SA(Nueva Granada SA, antes Inmobiliaria Linda Vista SA), procedacon el otorgamiento de escritura pública del lote de terreno ubicado en la manzana E, lote 09, de la urbanización Nueva Granada, distrito de Santiago de Surco – Lima, en el término de tres días, bajo apercibimiento que el referido otorgamiento de escritura sea otorgado por el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en sustitución de la demandada Nueva Granada SA (antes Inmobiliaria Linda Vista SA). C. DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luis Humberto Zevallos Alcántara, por derecho propio, y en representación de Luis Humberto, Jaime, Ricardo y Patricia Zevallos Tori (todos miembros de la sucesión de Nancy Reneé Toria Mercado de Zeballos) contra la empresa Nueva Granada SA(antes Inmobiliaria Linda Vista SA), sobre otorgamiento de escritura pública; y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Estrella Cama.SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,CALDERÓN PUERTAS

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva cuando concurren menos de tres testigos a declarar?

CONSULTA Nos consultan sobre un proceso judicial de prescripción adquisitiva, regulado en los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil (CPC). El consultante, poseedor de un predio urbano, nos dice que cumple con todos los requisitos para ser declarado propietario por prescripción ordinaria (posesión pública, pacífica y como propietario por más de diez años continuos) y por ello presentó hace unos meses la demanda respectiva. No obstante, señala que el juez de primera instancia ha declarado improcedente su pedido, por haberse actuado solo dos de las cuatro declaraciones testimoniales (de vecinos de la zona del inmueble) propuestas en la demanda (no se pudo llevar a declarar y/o ubicar a los testigos faltantes), en cumplimiento de lo estipulado en el numeral 4 del artículo 505 del CPC (que indica que se ofrecerá necesariamente como prueba testimonial la declaración de no menos de tres personas). El consultante ha apelado el fallo, pero nos inquiere sobre si es correcto o no lo resuelto en primera instancia. Como se indica en la consulta, el numeral 4 del artículo 505 del Código Procesal Civil (CPC) fija como requisito de la demanda de prescripción adquisitiva que se ofrezca “necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes”. Del tenor del dispositivo se advierte que tal ofrecimiento probatorio es indispensable, pues en caso contrario la demanda no debería admitirse. Debería sobreentenderse además que tales declaraciones las brinden vecinos de la zona o lugar de ubicación del inmueble, pero es un grave error que el CPC no señale ello expresamente1. 1 Así lo hace ver Gonzales Barrón, para quien era más Volumen 8 | Febrero 2015

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Desde la doctrina se ha cuestionado solventemente este requerimiento probatorio taxativo en los procesos de prescripción adquisitiva, pues el actor debería tener la libertad de determinar y aportar al proceso las pruebas que mejor sustenten su pretensión. Ha dicho así Gonzales Barrón que “[e]n juego se encuentra el derecho a probar, esto es, la prerrogativa jurídica por la cual un sujeto involucrado en un proceso puede ofrecer y actuar los medios probatorios que considere preciso lo regulado por el derogado Código de Procedimientos Civiles, cuyo artículo 1298 señalaba que “[l]os testigos de información deben ser no menos de tres, ni más de cinco, vecinos del lugar en que está el inmueble” (Ver GONZALES BARRÓN, Gunther. La prueba en la prescripción adquisitiva, p. 31. En: http:// www.gunthergonzalesb.com/doc/art_juridicos/La_prueba_en%20la%20usucapion.pdf, consultado el 15 de febrero de 2015).

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necesarios para acreditar o rechazar una pretensión jurídica, siempre dentro de ciertos límites de pertinencia, orden y preclusión. En consecuencia, el derecho a probar, que es una garantía innominada del derecho fundamental al debido proceso, impone que el demandante pueda aportar con libertad las pruebas que mejor acrediten su petición”2. Para esta misma doctrina, el requerimiento probatorio testimonial debería entenderse entonces como meramente referencial “pues la ley no puede imponer con carácter taxativo las pruebas que deba aportar el actor, ya que ello implicaría regresar al superado sistema de la prueba rígida”3. En el caso consultado, se observa una problemática adicional, no tratada específicamente por el CPC: qué sucede cuando el actor cumple con “ofrecer” el número de declaraciones testimoniales requeridas por la ley pero algunas o todas ellas no pueden ser actuadas en el proceso (los testigos nunca se presentan a declarar, son inubicables o por otras razones), de modo que al final se actúen menos de tres testimoniales. ¿Exige la ley solo el “ofrecimiento” de los testigos o deben darse por lo menos tres declaraciones efectivas al interior del proceso? No creemos que la exigencia se refiera a que se produzcan tres declaraciones testimoniales “favorables” para el actor, pues lo relevante para la norma es que se cuente con testigos que den claridad sobre los hechos (de allí que tuvieran que ser vecinos del lugar).

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cumple el requisito de ley con el solo ofrecimiento de las testimoniales exigidas, más allá de su actuación posterior. Dijo así la Corte que el hecho de haberse actuado solo dos de seis testimoniales ofrecidas ─en ese caso concreto─ para demostrar la posesión del accionante (e impugnante), no obstaba para establecer que no se cumplían los requisitos del numeral 4 del artículo 505 del CPC, porque esta norma obligaba solo al ofrecimiento de no menos de tres ni más de seis testigos, y no a su actuación (y por tal motivo había sido un error no atribuirle mérito probatorio a las dos declaraciones testimoniales que sí se actuaron)4. Es decir, se trataría de un requisito postulatorio del proceso, pero no aplicable a efectos de la actuación probatoria en concreto; de allí que se justifique aún más lo dicho por Gonzales Barrón en el sentido de considerarlo un requerimiento meramente referencial. A tenor por lo tanto de la doctrina y jurisprudencia citadas, no debió declararse improcedente la demanda de prescripción adquisitiva del caso consultado, sino hacerse la evaluación probatoria del asunto conforme a los medios de prueba presentados por las partes y adoptarse una decisión sobre el fondo. Consideramos por ello que la apelación formulada por el consultante debería declararse fundada, con lo cual podría luego entrarse a analizar si efectivamente el actor debe ser declarado propietario, de haber obtenido ya la propiedad del inmueble por prescripción adquisitiva.

Pues bien, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre el particular en la Casación N.° 1394-2001-Lima, señalando que se

Fundamento legal: Código Procesal Civil: Art. 505, num. 4.

2 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob cit. p. 30. 3 Ibídem.

4 Cfr. Gaceta Jurídica. Código Procesal Civil Digital, 1.ª ed., enero 2011, p. 254.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 38642013 HUÁNUCO

La valoración de la prueba presupone la admisión y actuación de los medios probatorios ofrecidos CASACIÓN N.º 3864-2013 HUÁNUCO Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 700 (El Peruano, 30/01/2014, p. 60223)

Proceso

Nulidad de Acto Jurídico

Decisión

Fundada

Normas aplicables

Código Procesal Civil: Artículo 197

Fundamentos jurídicos relevantes

La Sala Superior al expedir la sentencia impugnada, omitió consignar en forma expresa, precisa y motivada los fundamentos que lo llevaron a no valorar los medios probatorios que había admitido en dicha misma instancia, y que a su vez resultan de trascendencia para resolver la cuestión controvertida; a su vez, no consideró el derecho a la prueba implícito en el derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la medida en que los justiciables están facultados a presentar todos los medios probatorios pertinentes, para causar en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos; de allí que, la valoración de la prueba debe estar debidamente motivada, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. Nº 3864-2013 HUÁNUCO Nulidad de Acto Jurídico. Valoración de la prueba debidamente motivada por escrito. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si lo resuelto ha sido efectiva y adecuadamente realizado; puesto que, se vulnera el derecho a probar cuando habiéndose dispuesto en el propio proceso la admisión y actuación de determinados medios probatorios, éstos no han sido valorados al momento de emitir el pronunciamiento final. Artículos 122 y 197 del Código Procesal Civil. Lima, doce de junio de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil ochocientos sesenta y cuatro del dos mil trece, con sus acompañados; en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de nulidad de acto jurídico, los demandados Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, han interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas seiscientos cincuenta y cinco, contra la sentencia de vista de veinte de agosto de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la

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Corte Superior de Justicia de Huánuco. II. ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas diecinueve, Andrea Espinoza de Lipa interpone demanda de nulidad de acto jurídico contra Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, con la finalidad que se declare la nulidad del contrato de compraventa de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, contenida en la minuta de compraventa, celebrado por Julián Lipa Cahuana a favor de Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, sobre el bien inmueble ubicado en Jirón Comercio S/N, cuadra quince distrito de la Unión, provincia de Dos de Mayo y departamento de Huánuco; asimismo, se declare la nulidad de la Escritura Pública de Compraventa otorgada entre las mismas partes de fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. Igualmente, vía acumulación objetiva originaria, peticiona la restitución del inmueble materia de compraventa. La demandante argumenta que contrajo matrimonio con el demandado Julián Lipa Cahuana, el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos; adquiriendo en dicha sociedad conyugal, el inmueble ubicado en Jirón Comercio S/N, cuadra quince, distrito de la Unión, provincia de Dos de Mayo y departamento de Huánuco, mediante contrato de compraventa del veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno, ante el Notario Enrique Moreno Besada. Es así que, posteriormente, con el demandado no hacían vida en común pues, el mismo, reside en lugar distante de esta localidad, en el caserío de Pucayacu, distrito de José Crespo y Castillo, Provincia de Leoncio Prado, Huánuco; y es que, por información de su hijo Carlos Paulino Espinoza recién se entera que su cónyuge Julián Lipa Cahuana había enajenado el inmueble de su propiedad a favor de los demandados mediante contrato de veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, celebrado ante notario público; acto contractual que fue celebrado en su ausencia y sin su consentimiento expreso; por lo que, tal venta se trata de un documento que no se encontraba en conocimiento de terceros, más aún si no aparece el referido testimonio en los archivos del notario Enrique Moreno Besada ya fallecido. Asimismo, sostiene que el contrato resulta nulo porque fue celebrado únicamente entre los demandados sin la intervención de la suscrita, pese a estar enterados de que ella es la esposa del vendedor y ahora demandado Julián Lipa Cahuana, tal como lo establece el artículo 315 del Código Civil. DECLARACIÓN DE REBELDÍA. Mediante resolución del veintitrés de abril de dos mil diez, de fojas ciento cuarenta y nueve, se declara la rebeldía de los demandados: Pedro Malpartida Falcón, Donatila Garay Rivera de Malpartida, y Julián Lipa Cahuana. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Según consta de la resolución del veinticinco de julio de dos mil siete, de fojas trescientos seis, se establece como puntos controvertidos: 1. Determinar si en la fecha de la celebración de la minuta de compraventa y testimonio de compra (diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y nueve y veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve), la demandante Andrea Espinoza de Lipa, se encontraba casada con el demandado Julián Lipa Cahuana. 2. Determinar si en la fecha de celebración de los documentos cuestionados la demandante Andrea Espinoza de Lipa, tenía Régimen de Sociedad de Gananciales. 3. Determinar si procede declarar la nulidad de la minuta y testimonio de compraventa del diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y nueve y veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, celebrado por Julián Lipa Cahuana a favor de los demandados Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, por haberse celebrado sin la manifestación de voluntad de la demandante Andrea Espinoza de Lipa. 4. Determinar si procede ordenar la restitución del inmueble ubicado en Jirón Comercio S/N (cuadra décimo quinta) a favor de la demandante Andrea Espinoza de Lipa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Juzgado Mixto de Dos de Mayo del Módulo Básico de Justicia de La Unión, mediante resolución de fecha trece de noviembre de dos mil doce, emite sentencia declarando fundada la demanda; en consecuencia: 1. Declara nulo el contrato de compraventa, del diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, y nulo el testimonio de escritura pública del veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, celebrado entre Julián Lipa Cahuana (vendedor) y Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida (compradores). 2. Cancela el asiento registral que motivó su inscripción, la misma que se encuentra contenida en la Partida Nº 11083940, asimismo cancelar cualquier otro acto posterior inscrito en la oficina Registral de Huánuco. 3. Ordena la restitución del bien inmueble materia de la presente demanda a favor de la demandante y de la sociedad conyugal. 4. Ordena el pago de costas y costos de ley. 5. Y, que se remita los partes judiciales a la oficina Registral de Huánuco para la cancelación de la inscripción respectiva. Dicha decisión se basa en que a fojas cuatro se encuentra la copia de la partida de matrimonio de Julián Lipa Cahuana y Andrea Espinoza Mejía, el mismo que fue celebrado el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos; asimismo, a fojas cinco, obra la copia legalizada de la escritura de compraventa de

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Reseña de jurisprudencia fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno que otorgan, como vendedores, Melitón Alvarado Trujillo y Silvestre Alvarado Trujillo, y, como compradores, Julián Lipa Cahuana y Andrea Espinoza Mejía, a través del cual estos adquieren el inmueble urbano ubicado en la cuadra nueve S/N del Jirón Comercio, de 800.80 metros cuadrados. Por tal razón, el inmueble fue adquirido por ambos cónyuges (Julián Lipa y Andrea Espinoza Mejía) conforme al artículo 310 del Código Civil. En consecuencia, para la disposición de los bienes sociales es regla general del sistema de transferencia, tal como lo estatuye el artículo 315 del Código Civil, el consentimiento del titular, el cual está constituido por la “suma de los cónyuges”, lo que significa que cada cónyuge considerado individualmente carece de legitimación. Se encuentra determinado que el testimonio de compraventa de fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (remitido por la Oficina Registral de Huánuco a fojas trescientos ochenta y seis), del terreno urbano ubicado en la cuadra décima quinta, antes nueve, del Jirón Comercio sin número, del distrito de La Unión, provincia de Dos de Mayo, departamento de Huánuco, fue celebrado por Julián Lipa Cahuana, como vendedor, y por Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, como compradores. De tal forma que la compraventa del inmueble materia de nulidad, se efectuó sin la participación de la cónyuge demandante Andrea Espinoza Mejía, por cuanto en la cláusula segunda de dicho testimonio se expresa que “Este terreno lo adquirí yo del vendedor Julián Lipa Cahuana, por compra otorgada a Melitón Alvarado y Trujillo y hermanos, ante usted señor Notario el veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno”; es decir, el propio demandado indicó en la compraventa cómo adquirió el bien materia de nulidad; y, por ende, los compradores sabían que el terreno fue adquirido tanto por Julián Lipa Cahuana y su esposa Andrea Espinoza Mejía; sin embargo, aceptaron la venta realizada solo por uno de los cónyuges; lo cual es contrario al artículo 315 del Código Civil; además, para que se realice la compraventa los compradores tuvieron a la vista la escritura pública anterior o antecedente inmediato. Asimismo, los demandados no presentaron los medios probatorios en la etapa postulatoria respectiva; empero, en su escrito de absolución de demanda de fojas ciento noventa y tres, señalan que se presentó como medio probatorio la copia certificada de la sentencia de fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y dos, de disolución de vínculo matrimonial contraído por los mencionados cónyuges, esto es, entre Julián Lipa y Andrea Espinoza; por lo que, el Juzgado en la resolución número trece, declaró que se esté a la resolución número doce, que declara rebelde a los demandados; por tanto, el Juez concluye que no existe obligación de valorar dichos medios probatorios; no obstante ello, tratándose de un bien de la sociedad de gananciales, menciona que si bien se produjo la disolución del vínculo matrimonial entre Julián Lipa y Andrea Espinoza el veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y dos, también es cierto que la transferencia del inmueble materia de nulidad fue hecha sólo por Julián Lipa el veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y nueve, cuando se encontraba vigente la sociedad conyugal; en consecuencia, concluye que para que tuviera validez dicha transferencia tenían que haber participado como vendedores tanto Julián Lipa como su esposa Andrea Espinoza, lo que no ocurrió; además, se determina que en el presente caso no existió disolución del vínculo matrimonial conforme al artículo 318, inciso 3, del Código Civil ni liquidación de la sociedad de gananciales para que cualquiera de ellos pueda disponer del 50% de sus derechos como lo dispone el segundo párrafo del artículo 323 del Código Civil. Finalmente, se establece que el acto jurídico incurrió en causal de nulidad, pues se acredita que la demandante no emitió manifestación de voluntad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco mediante resolución de fecha veinte de agosto de dos mil trece, de fojas seiscientos cuarenta y cuatro, confirma la apelada. Sustenta dicho pronunciamiento en que se encuentra acreditado que Julián Lipa Cahuana contrajo matrimonio con Andrea Espinoza de Lipa, ante la Municipalidad Distrital de Ripán el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos. De la Escritura Pública de Compraventa sobre el bien sublitis, del veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno, se acredita que la compraventa de dicho inmueble fue adquirido por ambos cónyuges, es decir, Julián Lipa Cahuana y Andrea Espinoza Mejía, constituyendo un bien social. Del Testimonio de Compraventa sobre el bien sublitis, de fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, se advierte que fue celebrado de una parte, como vendedor, por Julián Lipa Cahuana, y como compradores por Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida. De tal forma que, la compraventa del inmueble materia de nulidad, se efectuó sin la participación de la cónyuge demandante Andrea Espinoza Mejía, por cuanto en la cláusula segunda de dicho testimonio se expresa textualmente lo siguiente: “Este terreno lo adquirí yo el vendedor Julián Lipa Cahuana por compra otorgada a Melitón Alvarado y Trujillo y hermanos, ante usted señor Notario el veintiuno de mayo de mil novecien-

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tos ochenta y uno”; es decir, el propio demandado indicó en la compraventa como adquirió el bien materia de nulidad y, por ende, los compradores tenían conocimiento que el terreno fue adquirido tanto por Julián Lipa Cahuana y su esposa Andrea Espinoza Mejía, pese a ello aceptaron la venta realizada por uno de los cónyuges, en consecuencia al no haber participado en el acto jurídico cuestionado la demandante Andrea Espinoza Mejía, este acto jurídico carece de eficacia al no existir uno de los requisitos para producir sus efectos jurídicos, como la manifestación de voluntad para enajenar el bien que corresponde a la sociedad conyugal, contraviniendo con ello lo establecido en el artículo 315 del Código Civil, que señala que para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, situación que no ha ocurrido en el caso de autos, teniendo como consecuencia la nulidad de dicho contrato de compraventa, de fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. Si bien la disolución del vínculo matrimonial entre Julián Lipa Cahuana y Andrea Espinoza Mejía se produjo en fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y dos, también es cierto que la transferencia del inmueble materia de nulidad ha sido realizada sólo por Julián Lipa Cahuana a favor de Pedro Malpartida Falcón y su esposa Donatila Garay Rivera de Malpartida, con fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, cuando se encontraba vigente la sociedad conyugal careciendo de sustento lo manifestado por el apelante. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el demandante interpone recurso de casación mediante escrito de fojas seiscientos cincuenta y cinco. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha ocho de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación, declaró la procedencia por las causales: a) Infracción normativa de los artículos 121 y 122 del Código Procesal Civil; y, b) Infracción normativa del artículo 327 del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que la sentencia de vista ha vulnerado los artículos 121 y 122 del Código Procesal Civil, que regulan en esencia las características y requisitos formales para validez de las resoluciones judiciales. Respecto al fondo del asunto, corresponde determinar si es que la Sala Superior ha vulnerado el artículo 327 del Código Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio del ocho de noviembre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por causal de índole procesal, consistente en la infracción normativa de los artículos 1211 y 1222 del Código Procesal 1 “Artículo 121 del Código Procesal Civil.- Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento. Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”. 2 “Artículo 122 del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen: Las resoluciones contienen: 1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden; 2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden; 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; 5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso; 6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; 7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo. La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en el inciso 6. La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva. En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sentencias firma completa del Juez o Jueces, si es órgano colegiado. Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa. Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las audiencias”.

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Reseña de jurisprudencia Civil; y, por causal de índole material, consistente en la infracción normativa del artículo 327 del Código Civil3; las cuales, serán analizadas de manera independiente. Debiendo precisarse que, al denunciarse la supuesta concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y de orden material; por estricto orden lógico, corresponde emitir pronunciamiento, en primer término, respecto a la primera, toda vez que, de advertirse la existencia de algún defecto de orden procesal, el reenvío tendrá efectos subsanatorios; y, solamente en caso se desestime la infracción normativa procesal, se procederá a emitir pronunciamiento respecto a la infracción normativa material. 3. En ese sentido el primer análisis se centrará en la causal de índole procesal. Para ello, resulta determinante tener en cuenta que si bien los artículos 121 y 122 del Código Procesal Civil, regulan en esencia las características y requisitos formales para validez de las resoluciones judiciales; sin embargo, dichos enunciados normativos forman parte integrante de un principio rector en la administración de justicia, consistente en la debida motivación escrita de las resoluciones judiciales; ello, en el entendido que, toda resolución que pone fin a una instancia, debe pronunciarse en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, consignando la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, con la indicación de la valoración de los medios probatorios admitidos y actuados en el desarrollo del proceso, los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto. 4. En esa línea de razonamiento, en el presente proceso, de la revisión de la sentencia de vista impugnada, se advierte con meridiana claridad que la Sala Superior basa su principal razonamiento lógico jurídico para confirmar la sentencia apelada, en que el acto jurídico contenido tanto en la minuta como la escritura pública de compraventa, de fechas diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, y veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, respectivamente, ha sido celebrada por Julián Lipa Cahuana a favor de Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida, sin la participación de la ahora demandante pese a que el bien materia de dicha compraventa (ubicado en Jirón Comercio S/N, cuadra quince, distrito de la Unión, distrito de la Unión, provincia de Dos de Mayo y departamento de Huánuco) constituye un bien social, al haber sido adquirido conjuntamente con el demandado Julián Lipa Cahuana, el veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno, al encontrarse casados desde el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos. Conclusión que la Sala Superior ha arribado, consignando en la referida sentencia aquellos medios probatorios que han sido admitidos y actuados en primera instancia. 5. Sin embargo, no se ha tomado en cuenta que, antes de la emisión de la sentencia de vista la codemandada Donatila Garay Rivera, presentó un escrito, inserto a fojas seiscientos treinta y dos, en el que: “Solicita se inserte en autos copias de actuados judiciales que acreditan existencia de resolución sobre la separación de bienes”, donde adjunta a fojas seiscientos veinticinco la copia certificada de la demanda de “Separación o división o partición de bienes comunes de matrimonio” interpuesta por la ahora demandante, Andrea Espinoza de Lipa, contra el también ahora demandado Julián Lipa Cahuana, así como las copias certificadas de las sentencias estimatorias de primera instancia (del siete de febrero de mil novecientos ochenta y tres) y segunda instancia (del diez de mayo de mil novecientos ochenta y tres), obrantes a fojas seiscientos veintiocho y seiscientos treinta, respectivamente; medios de prueba que, en dicha misma instancia superior, mediante resolución setenta, del diez de julio de dos mil trece, que aparece inserta a fojas seiscientos treinta y cinco, ha sido proveído como: “(...) a lo expuesto; ordenaron agregar a los autos y tener presente al momento de resolver en lo que fuera de ley (...)”; empero, el Ad quem, a pesar de haber admitido formalmente tales medios de prueba, en ningún extremo de la sentencia de vista, ha hecho mención de los mismos, sin que a su vez haya consignando en algún considerando el criterio que tuvo para no valorarlos. Sin tomar en cuenta que, al no encontrarnos ante la pretendida nulidad de un acto jurídico de compraventa de un bien social por la no participación de uno de los cónyuges, dichos medios probatorios resultan de trascendencia para resolver esta litis, en atención a la fecha en que han sido expedidos (anteriores a la fecha en que se celebró la minuta y la escritura pública cuya nulidad se pretende), que informarían la posible preexistencia de un régimen de separación de patrimonios entre la demandante, Andrea Espinoza de Lipa, y el demandado Julián Lipa Cahuana; situación jurídica, que no ha sido materia de análisis en sede ordinaria. 6. Como es de verse, la Sala Superior al expedir la sentencia impugnada, además 3 “Artículo 327 del Código Civil.- En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”. Volumen 8 | Febrero 2015

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de omitir con consignar en forma expresa, precisa y motivada los fundamentos que lo llevaron a no valorar estos medios probatorios que han sido admitidos por dicha misma instancia, y que a su vez resultan de trascendencia para resolver la cuestión controvertida; a su vez, no ha tomado en cuenta que, en atención a lo prescrito en el artículo 1974 del Código Procesal Civil, el derecho a la prueba, forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la medida en que los justiciables están facultados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos, por tal motivo la valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido del derecho a la prueba en los siguientes términos: “(...) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.” (Exp. Nº 6712-2005-HC/ TC, fundamento 15). 7. De tal forma que, en el presente caso, se evidencia que la Sala Superior además de contravenir con el imperativo de consignar en forma expresa, precisa y motivada los fundamentos que lo llevaron a no valorar estos medios probatorios que han sido admitidos por dicha misma instancia, también ha vulnerado un derecho con base constitucional, consistente en el derecho a probar; cuando habiéndose dispuesto en el propio proceso la admisión de determinados medios probatorios, éstos no han sido materia de valoración al momento de emitir el pronunciamiento final. 8. Razones suficientes, para que este Supremo Tribunal considere inadecuada la decisión adoptada por la Sala Superior, lo que nos permite concluir que la presente causal de índole procesal deviene fundada. En consecuencia, dicha situación ha generado una evidente afectación a la parte recurrente, siendo la omisión advertida insubsanable, pues se ha generado un defecto procesal que lesiona gravemente los derechos fundamentales de las partes procesales, por lo que de conformidad con lo prescrito por el artículo 396 del Código Procesal Civil corresponde declarar la nulidad de la sentencia de vista, debiendo ordenarse al Ad quem emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta los lineamientos plasmados en la presente resolución. 9. Finalmente, en cuanto a la causal de índole material, cabe precisar que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el particular al haberse declarado fundado el recurso por infracción normativa procesal, lo que genera un reenvío excepcional. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 396 inciso 2) del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas seiscientos cincuenta y cinco, interpuesto por Pedro Malpartida Falcón y Donatila Garay Rivera de Malpartida; en consecuencia, NULA la sentencia de vista del veinte de agosto de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco. b) ORDENARON a la Sala Superior emita nueva resolución conforme a los lineamientos previstos en la presente resolución. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Andrea Espinoza de Lipa con Pedro Malpartida Falcón y otros, sobre nulidad de acto jurídico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora Rodríguez Chávez. SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

4 “Artículo 197 del Código Procesal Civil.- Valoración de la prueba.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”.

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Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

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Ejecución Ejecución

Área Civil

Contenido C O M E N TA R I O D E Percy Howell Sevilla Agurto: La suspensión del proceso a criterio del juez JURISPRUDENCIA (CAS. N.° 2233-2013 San Martín)

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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Un juzgado sin competencia material puede ejecutar una senCONTESTAMOS tencia consentida?

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Estimado el desalojo no existe óbice para la ejecución aun si el bien lo ocupa 339 un tercero (Casación N.º 4749-2013 ANCASH)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA CAS. N.° 2233-2013 San Martín

La suspensión del proceso a criterio del juez Percy Howell Sevilla Agurto* Socio Principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados

SUMARIO

Comentario de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

1. Resumen y planteamiento del problema 2. Proceso de ejecución, título ejecutivo y contradicción (oposición) 3. Recurso de apelación 4. Procedimiento de prueba anticipada 5. Suspensión del proceso a criterio del juez civil 6. Análisis de la ejecutoria suprema 7. Conclusiones

1. Resumen y planteamiento del problema De la jurisprudencia objeto de comentario se desprende que se trata de un proceso de eje* Abogado por la Universidad Tecnológica del Perú. Egresado de la Maestría de Derecho Procesal en la PUCP. Egresado del III Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional organizado por el Centro de Educación Continua de la PUCP y del Programa de Especialización de Arbitraje Comercial en la Cámara de Comercio de Lima.

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cución —denominado por nuestro legislador como proceso único de ejecución— donde la ejecutante (Katiuska Lozano Alvarado) pretende se le pague la suma de US$250,000.00 —debe entenderse además— más intereses, costas y costos del proceso; dicha obligación está contenida en una letra de cambio, siendo la obligada al pago de dicha deuda la ejecutada (Carla Vanessa Ramírez Ascoy). Emitido el mandato ejecutivo y notificado este a la ejecutada, esta no formula contradicción Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia (oposición) a la ejecución dentro del plazo de ley, por lo que el juez emite el auto ordenando llevar adelante la ejecución –denominado por nuestros jueces como auto final o definitivo–. Ante esto, la ejecutada interpone recurso de apelación contra el citado auto final, teniendo como fundamento la alegación que ella no ha suscrito la letra de cambio que sirve de base para el proceso; por tanto, la firma que se encuentra en dicho título valor es falsa y que este motivo origina que el proceso debía suspenderse. Aunado a ello, señala que existe un procedimiento de prueba anticipada que cuestiona la verosimilitud de la deuda que se pretende cobrar a través de este proceso. La Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto resuelve el recurso de apelación emitiendo el auto de vista, mediante el cual se confirma al auto final apelado y ordena remitir copia certificada de los actuados pertinentes al Ministerio Público a fin de que actúe conforme a sus atribuciones. Al no estar de acuerdo con dicha resolución, la ejecutada interpone recurso de casación, el que es declarado procedente por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República por la causal de infracción normativa procesal del artículo 3 del Código de Procedimientos Penales. Pronunciándose sobre el fondo del recurso casatorio, dicha Sala declara infundado el recurso de casación teniendo como principal fundamento que la suspensión del proceso civil por la existencia de indicios razonables de la comisión de un delito no es obligatoria, y solo será factible cuando el juez civil considere que la sentencia penal pueda influir en la sentencia que este va a expedir, es decir, que la sentencia penal repercuta en el proceso civil. Las interrogantes que nos deja esta ejecutoria radican en establecer ¿el recurso de apelación puede reemplazar a la contradicción (oposición) a la ejecución?, ¿el procedimiento de prueba anticipada puede cuestionar la veracidad de documentos? ¿Debe un juez Volumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN Se analiza aquí un interesante proceso de ejecución en el que el ejecutado alegó la falsedad de la firma en el título ejecutivo en vía de apelación y no como contradicción. A partir del estudio de los conceptos fundamentales sobre dicho proceso (como los diferentes tipos de títulos ejecutivos y los alcances de la contradicción, entre otros), el autor explica lo erróneo del proceder del ejecutado y aborda seguidamente dos temas de suma relevancia práctica, que se desprenden también de la casación en comentario: la posibilidad de cuestionar la veracidad de un documento en un procedimiento de prueba anticipada (iniciado con posterioridad al inicio del proceso de ejecución), y, como tema central, si la sola interposición de una denuncia penal obliga el juez a suspender el proceso civil, lo que —en su opinión— no es un regla general sino que debe evaluarse caso por caso.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Procesal Civil: Arts. VII del TP, 284, 318, 688 y 690.

PALABRAS CLAVE Proceso de ejecución / Contradicción de la ejecución / Prueba anticipada / Suspensión del proceso / Efectividad de resoluciones judiciales

suspender el proceso por indicios de la comisión de un delito? Siendo esto así, en el presente artículo, nos avocaremos a tratar de resolver estas interrogantes a fin de que el lector pueda —ante casos similares— interpretar adecuadamente la necesidad de suspender un proceso civil y limitar la discrecionalidad del juez al respecto.

2. Proceso de ejecución, título ejecutivo y contradicción (oposición) 2.1. Proceso de ejecución Conforme lo enseña Montero Aroca:

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“(...) precedido o no de la declaración jurisdiccional del derecho, el proceso de ejecución es aquel en el que, partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por el órgano jurisdiccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional”1.

Esta actividad jurisdiccional actúa suplantando la voluntad del obligado a cumplir la prestación, ya que este es reacio al cumplimiento voluntario. En este orden de ideas, conforme lo enseña el profesor de la Universidad de Valencia, citando a Carreras: “La actividad jurisdiccional ejecutiva es sustitutiva de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado, si voluntariamente hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecutivo. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero no lo hace, el tribunal procederá a enajenar bienes de aquél y con su producto pagará al acreedor ejecutante. Ello es posible porque en nuestro Ordenamiento se considera jurídicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejercicio de la potestad pública atribuida al tribunal”2. (Las cursivas son nuestras). En la doctrina nacional, se ha dicho que “la tutela jurisdiccional ejecutiva es aquella que tiene por objeto que el titular de un derecho cuya existencia ha sido declarada en un proceso de cognición o es considerada cierta por la ley, obtenga trámite la actividad del órgano jurisdiccional su concreta satisfacción”3.

El proceso de ejecución está destinado a la satisfacción de prestaciones ya sea de dar, hacer o no hacer; por ende, sea cual fuere la prestación a solicitarse ante la presentación de la demanda ejecutiva el órgano jurisdiccional emitirá el correspondiente mandato ejecutivo, auto que ordenará el cumplimiento de la prestación en el plazo establecido por ley, bajo apercibimiento de procederse a la ejecución forzada. 1 MONTERO AROCA Juan, Tratado de proceso de ejecución civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, T. I, 2004, p. 37. 2 MONTERO AROCA Juan, Op. cit., p. 391. 3 ARIANO DEHO Eugenia, El proceso de ejecución, Ed. Rodhas, Lima, 1996, pp. 162 y 164.

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De lo cual se colige que el proceso de ejecución, denominado en nuestra legislación como proceso único de ejecución, es aquel mecanismo de tutela jurisdiccional al cual se accede en virtud de un título ejecutivo —el que debe contener una obligación cierta, expresa y exigible, y en caso de obligaciones dinerarias la misma deberá ser líquida o liquidable— y donde se llevarán a cabo los actos ejecutivos que corresponden a fin de satisfacer la prestación del ejecutante. 2.2. Título ejecutivo El legislador a través de la ley, es quien señala qué documentos constituyen títulos ejecutivos4, siendo su finalidad darle a ciertos documentos —que contienen obligaciones— la posibilidad de una ejecución rápida y con ello facilitar el tráfico comercial. Se ha dicho que el título ejecutivo:

4 Art. 688° del C.P.C.- Títulos Ejecutivos Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes: 1. Las resoluciones judiciales firmes; 2. Los laudos arbitrales firmes; 3. Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley; 4. Los Títulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 5. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; 7. La copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta; 8. El documento privado que contenga transacción extrajudicial; 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual; 10. El testimonio de escritura pública; 11. Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia “(…) Es aquel documento al que la ley le otorga la idoneidad para conformar un título ejecutivo: documento que contiene o incorpora una obligación cierta, expresa, exigible, y, tratándose de una obligación pecuniaria, líquida, o liquidable, el mismo que constituye el presupuesto necesario y suficiente para legitimar al titular del derecho señalado en el título del ejercicio de la pretensión ejecutiva contra quien en el título aparece como obligado”5. (Las cursivas son nuestras).

El título ejecutivo es el presupuesto infaltable en el proceso de ejecución; es el medio para abrirnos paso dentro de este mecanismo de tutela, siendo que nos permite el ingreso a dicho proceso y así instamos la actividad jurisdiccional ejecutiva.

y conciliaciones aprobadas judicialmente, los laudos arbitrales6, etc.

IMPORTANTE El proceso de ejecución en nuestra legislación se denomina proceso único de ejecución, por medio del cual se accede a la tutela jurisdiccional en virtud de un título ejecutivo, que se caracteriza por contener una obligación cierta, expresa y exigible.

Siendo ello así, el título ejecutivo como tal importa únicamente en el proceso de ejecución, es decir, su importancia radica en el hecho de que nos permite ingresar a dicho proceso, con la consecuente actividad jurisdiccional hasta ver satisfecho el cumplimiento íntegro de la obligación contenida en él.

b. Títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial Estos títulos evidentemente no vienen precedidos de proceso judicial alguno, y son considerados como tales por la opción del legislador que les da tal mérito.

Ahora bien, los títulos ejecutivos se clasifican de acuerdo con su origen o naturaleza, conforme pasamos a exponer:

“Al instituir títulos más allá de la sentencia condenatoria civil ordinaria, el legislador opera mediante un criterio de probabilidad, sabiendo que siempre algún riesgo habrá, pero entendiendo también que vale la pena correrlo; vale la pena, porque los beneficios obtenidos en la gran mayoría de casos tienen mucho más significado social que los eventuales males sufridos en casos proporcionalmente reducidos…”7.

a. Títulos ejecutivos de naturaleza judicial Estos títulos tienen su origen —por lo general— en un proceso de cognición previo, el cual contiene una pretensión condenatoria o declarativa condenatoria, y esta es acogida en la sentencia. Tenemos entonces a la sentencia condenatoria como el principal y primigenio título ejecutivo. En este orden de ideas, este título ejecutivo irradia certeza debido a que su constitución ha sido precedido de un proceso judicial con todas las garantías de un debido proceso –posibilidad a la partes de alegación y prueba–. El legislador —en su afán de crear títulos ejecutivos— asemeja a la sentencia otras resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional a las que también les otorga esta característica (ejecutiva). Así, por ejemplo, las transacciones 5 ARIANO DEHO Eugenia, Op. cit., p. 192. Volumen 8 | Febrero 2015

Por citar algunos, tenemos a las letras de cambio8, los pagarés, las escrituras públicas, las actas de conciliación extrajudicial, etc. Es justamente en estos títulos ejecutivos donde existe el mayor peligro de una ejecución injusta debido a su origen contractual o convencional; por ello, es usual que se permita una mayor amplitud de alegación para oponerse a su ejecución. 6 Los laudos arbitrales se asemejan a las sentencias pese a que no emanan de los Jueces, sino de los árbitros, siendo que en nuestro medio el arbitraje importa ejercer función jurisdiccional. 7 DINAMARCO Cándido Rangel, La instrumentalidad del proceso, Communitas, Lima, 2009, p. 442. 8 El caso bajo comentario se trata de un proceso de ejecución que tiene como título ejecutivo a una letra de cambio.

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2.3. Contradicción u oposición a la ejecución Como en otro momento ya hemos señalado: “(...) la oposición es el medio de defensa que tiene el ejecutado para contrarrestar una ejecución injusta o ilegítima en su contra, pero este medio de defensa no debe ser considerado como una manifestación del derecho de contradicción9, sino por el contrario, como una manifestación del derecho de acción, ya que importa en puridad la interposición de una pretensión10 que buscará restarle eficacia ejecutiva al supuesto título ejecutivo, y con ello evitar la continuación del Proceso de Ejecución con su consecuente culminación”11.

En este orden de ideas, tenemos que el legislador establece las causales por las cuales se puede formular contradicción (oposición)12, 9 El derecho de contradicción consiste en el derecho fundamental de todo demandado o imputado de acudir al órgano jurisdiccional a fin de solicitarle la tutela jurisdiccional, no importando para este derecho si la sentencia sale a favor o en contra de sus intereses. El ejercicio del derecho de acción del actor automáticamente genera el surgimiento del derecho del demandado, al cual llamamos derecho de contradicción, teniendo este último una relación de dependencia con el primero, pues el derecho de contradicción no se puede ejercer de manera autónoma, sino que depende del ejercicio del primero. En cambio, el ejercicio del derecho de acción no tiene dependencia con otro derecho, se ejerce libremente. 10 No decimos la interposición de una demanda, por cuanto lo que el órgano jurisdiccional dirime no es la demanda sino la pretensión que ingresa al proceso a través del acto jurídico procesal que lo da inicio, esto es, la demanda. 11 SEVILLA AGURTO, Percy Howell, Las causales de contradicción en el proceso de ejecución, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2014, p. 57. 12 Art. 690-D del C.P.C.- Contradicción Dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas. En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo éste un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia;

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siendo que para el caso que nos ocupa importa analizar la causal de falsedad del título. En efecto, a través de esta causal de contradicción (oposición), el ejecutado ataca al documento y no a la obligación contenido en él; aunque en muchos casos podría darse el supuesto que coincida la falsedad del documento con la falsedad del acto jurídico que contiene la obligación. Aquí, el ejecutado podrá alegar que el título ejecutivo ha sido adulterado, ya sea en todo o en parte, y que como tal no tiene mérito ejecutivo. En el caso que nos ocupa, la ejecutada pudo contradecir (oponerse) la ejecución —lo cual no hizo— señalando que se ha falsificado su firma como aceptante —deudor— de la letra de cambio (título ejecutivo); para lo cual debe tenerse en consideración que como demanda incidental que es la contradicción (oposición), la carga de probar sus afirmaciones la tiene la ejecutada que contradice (opone); por lo que debió ofrecer como medio probatorio la pericia grafotécnica, y en el supuesto de que la contradicción (oposición) hubiese sido declarada fundada por comprobarse la falsificación de la firma en la letra de cambio, el efecto jurídico es que se le restaría mérito ejecutivo a esta última, esto es, no podría considerársela como un título ejecutivo.

3. Recurso de apelación Como quiera que no podemos explayarnos en demasía en el presente comentario jurisprudencial, señalamos que se entiende al recurso de apelación como: “(…) un recurso ordinario y devolutivo, cuyo objeto puede ser material o procesal, por virtud del cual se solicita al órgano jurisdiccional, de orden jerárquico





3. La extinción de la obligación exigida; Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia superior al que dictó la resolución recurrida, que examine su corrección y regularidad con relación a lo que constituye la materia que haya sido objeto de decisión en ella, y dicte otra favorable o más favorable para el recurrente, o la anule”13.

En el caso que nos ocupa, la ejecutada apela el auto final o definitivo básicamente señalando que el proceso debía suspenderse por cuanto en un procedimiento de prueba anticipada —entendemos— buscaba que un perito determine si su firma correspondía o no a la letra de cambio que se estaba ejecutando en el proceso.

¿SABÍA USTED QUE? El título ejecutivo de naturaleza judicial —por lo general— tiene su origen en un proceso de cognición previo, el cual contiene una pretensión condenatoria o declarativa condenatoria que es acogida en la sentencia. En el caso del título ejecutivo de naturaleza extrajudicial, debido a su origen contractual o convencional, existe mayor peligro de una ejecución injusta. En este orden de ideas, el fundamento del recurso de apelación formulado por la ejecutada no se condice con la finalidad de dicho recurso ordinario; máxime si no existe sentencia judicial firme que haya declarado la falsedad de su firma y sobre todo que dicha alegación no importa en puridad un fundamento propio del recurso de apelación, sino por el contrario un ataque al título ejecutivo, lo que debe ser cuestionado a través de la contradicción (oposición).

4. Procedimiento de prueba anticipada Lo llamamos procedimiento de prueba anticipada debido a que no puede considerárselo 13 MONTERO AROCA Juan y FLORS MATÍES José, Tratado de recurso en el proceso civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, T. I, 2005, p. 239. Volumen 8 | Febrero 2015

como un proceso jurisdiccional donde se resuelven pretensiones, sino que en él se tiende a preservar o conservar la prueba que puede servir para obtener certeza en un verdadero proceso jurisdiccional. En estos casos, el juez no resuelve sobre alguna pretensión, sino solo actúa como mero funcionario público que da fe de la veracidad o no de un hecho o documento. Por ello, el procedimiento de prueba anticipada ha sido regulado como un procedimiento no contencioso o también denominado de jurisdicción voluntaria. Es requisito para la procedencia del procedimiento de prueba anticipada que este se lleve a cabo con anterioridad al proceso14 al cual servirá. Entendemos que en el presente caso el procedimiento de prueba anticipada fue iniciado con posterioridad al inicio del proceso de ejecución. Además, debemos tener en consideración que en el supuesto negado de que se hubiera practicado la pericia en el procedimiento de prueba anticipada, la resolución emitida por el juez no tendría carácter de cosa juzgada, es decir, no tendría los efectos de una sentencia y como ya lo hemos dicho, en tales casos el juez solo actúa como funcionario público que da fe.

5. Suspensión del proceso a criterio del juez civil La suspensión del proceso15 se puede dar de oficio o a pedido de parte ante situaciones legalmente establecidas —llamada suspensión legal— o ante supuestos no contemplados en 14 Art. 284 del C.P.C.- Disposición general Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada. 15 Art. 318 del C.P.C.- Suspensión del proceso o del acto procesal La suspensión es la inutilización de un período de tiempo del proceso o de una parte del plazo concedido para la realización de un acto procesal.

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la ley, pero que a criterio del juez ameritan la paralización del proceso —llamada suspensión judicial.

no ser así, podrían existir sentencias contradictorias y que claramente atenten contra el derecho de alguna de las partes.

El juez civil tiene la potestad de suspender el proceso que se tramita ante su despacho ya sea antes de emitir sentencia o en la etapa de ejecución forzada, siempre y cuando considere que dicha suspensión es oportuna y evitará contingencias a alguna de las partes del proceso.

En el caso que nos ocupa, no se desprende que exista un proceso penal, es más, al resolver el recurso de apelación la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto remite copias certificadas de los actuados al Ministerio Público a fin de que actúe de acuerdo con sus atribuciones; es decir, que realice una investigación sobre la presunta comisión de un delito, pero ello no quiere decir que exista un proceso penal abierto.

El supuesto de suspensión del proceso antes de la sentencia, debe entenderse que es por causas externas que podrían influir en la futura decisión que se tomará. El ejemplo más común es cuando el juez civil suspende el proceso esperando el resultado de un proceso penal que tiene estrecha vinculación y podrá influir en la sentencia a emitirse. Como dice la doctrina: “(…) la preferencia del proceso penal sobre el proceso civil ha quedado definida por la materia en conflicto; esto es, el interés público vulnerado se antepone a los conflictos de índole privado; por citar, si ante el cobro de una suma de dinero en un proceso civil aparece que con antelación las mismas partes están involucradas en un conflicto penal por argio y usura, precisamente por el mutuo celebrado entre estos y que es materia de ejecución en sede civil, nos encontramos ante un cruzamiento de procesos, en el que uno de ellos va a influenciar de manera decisiva en el otro, por lo que resulta recomendable la suspensión del proceso civil frente al penal, por tener incidencia directa de este en aquel (…) ”16.

Otro ejemplo puede ser que estemos ante dos procesos civiles, donde Z demanda a C por desalojo por ser poseedor precario y en otro proceso C demanda a Z por prescripción adquisitiva respecto del mismo bien que Z considera que C posee como precario. En dicho supuesto, es conveniente que el juez que resolverá sobre la pretensión de desalojo por ocupación precaria suspenda el proceso hasta las resultas de que el otro juez resuelva sobre la pretensión de prescripción adquisitiva. De 16 LEDESMA NARVÁEZ Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, T. I, 1.ª Ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 1094.

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Es criterio casi uniforme de los jueces que la interposición de una denuncia ante el Ministerio Público no obliga ni vincula al juez a suspender el proceso17; ello porque no existe siquiera verosimilitud de la comisión del delito y dicho acto —denuncia penal— no puede obstaculizar el contenido de pronunciamiento judicial firme.

IMPORTANTE La prueba anticipada no es un procedimiento donde se resuelven pretensiones, sino que tiende a preservar o conservar la prueba que puede servir para obtener certeza en un verdadero proceso jurisdiccional. El juez actúa como un mero funcionario público que da fe de la veracidad o no de un hecho o documento.

6. Análisis de la ejecutoria suprema Debemos señalar que nos encontramos de acuerdo con lo resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República en la casación objeto de estudio, por los siguientes motivos:

17 Véase Res. 29 emitida ante el 15.° Juzgado Subespecialidad en lo Comercial de Lima, Expediente N.° 9-2012. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia • Pese a que el sustento del recurso de casación fue una norma derogada —infracción normativa del artículo 3 del Código de Procedimientos Penales— y por tanto no resultaba aplicable para la resolución del caso, la Sala Civil Suprema en virtud del principio del iura novit curia18 se pronuncia sobre el pedido de la ejecutada aplicando la norma vigente —artículo 10 del Código Procesal Penal—; con ello cumplió con su rol de dar solución al conflicto de intereses, dejando de lado una formalidad a fin de cumplir con el rol instrumental del proceso. • Por lo expuesto líneas atrás, compartimos la opinión de la Sala Civil Suprema en el sentido de que si la ejecutada alega que la firma que está en la letra de cambio no le pertenece y por tanto es falsa, debió formular la respectiva contradicción (oposición) a la ejecución y ofrecer los medios probatorios que considere pertinentes a fin de acreditar su argumentos. • La sola existencia de indicios que hagan presumir la comisión de un delito no puede ser óbice para que el proceso civil se suspenda, máxime si el proceso ya se encontraba con auto final o definitivo. En todo caso, y en el supuesto que con posterioridad exista un proceso penal donde se busque determinar si la firma de la ejecutada en la letra de cambio era falsa, podría pedirse la suspensión del proceso de ejecución, el que ya estaría en la etapa de ejecución forzada19. En efecto, pese a que ya existiría un auto final ejecutoriado y que, por ende, adquirió 18 Art. VII del Título Preliminar del C.P.C.- Juez y derecho “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente (…).” 19 El inicio de la etapa de ejecución forzada según nuestro ordenamiento procesal se da o con el nombramiento de los peritos o con la primera convocatoria a remate y concluye con el pago íntegro de la obligación con el producto del remate, con la adjudicación del bien o bienes que se están realizando en la ejecución forzada o con el pago realizado por el ejecutado del íntegro de la obligación. Volumen 8 | Febrero 2015

la calidad de firme, ello no quiere decir que no podría suspenderse la ejecución forzada. El juez, bajo la potestad discrecional que posee, podrá suspender dicha etapa del proceso de ejecución a fin de no tornar en irreparable el daño que podría causársele a la ejecutada; aquí el juez deberá analizar caso por caso si amerita o no la suspensión del proceso, ya que una suspensión irrazonable e inmotivada del proceso, podría atentar contra el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales del ejecutante.

7. Conclusiones A manera de conclusiones podemos señalar las siguientes: • El proceso de ejecución es aquel mecanismo de tutela jurisdiccional al que se ingresa a través de un título ejecutivo, el cual debe contener una obligación, la que debe ser cierta, expresa y exigible, y que tiene como finalidad que a través de los actos ejecutivos el ejecutante vea satisfecha íntegramente su pretensión. • La contradicción u oposición a la ejecución es el mecanismo otorgado por el legislador para cuestionar la ilegitimidad de una ejecución, y a través de ella se ingresa la pretensión de restarle eficacia al título ejecutivo, cuestionando al documento o a la obligación que este contiene. • Cuando se pretenda cuestionar la falsedad de una firma en algún título ejecutivo dentro del proceso de ejecución, necesariamente el ejecutado deberá formula contradicción (oposición) a la ejecución fundando esta en la causal de falsedad del título; de no hacerlo, no podrá luego interponer recurso de apelación alegando lo que debió ser formulado en la contradicción (oposición), por cuanto el recurso de apelación no puede ser concebido para reemplazar el mecanismo de defensa otorgado por el legislador para este tipo de procesos.

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• La suspensión del proceso de ejecución puede ser decretado antes de la emisión del auto final o en la etapa de ejecución forzada. • La sola interposición de una denuncia penal no obliga ni vincula a un juez a suspender el trámite del proceso que está conociendo, más aún si ya ha emitido

resolución judicial firme sobre el fondo de la pretensión. • Para que un juez suspenda un proceso civil en etapa de ejecución, debe evaluar caso por caso la situación que insta la declaración de suspensión, debido a que si no es motivado adecuadamente, se estará vulnerando el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

TEXTO DE LA casación CAS. N.° 2233-2013 SAN MARTÍN OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO SUMILLA.- No resulta necesario la suspensión del proceso civil contemplada en el artículo 320 de la norma adjetiva, cuando de la tramitación y actuación de los medios probatorios, existen suficientes elementos de juicio para que el juez de la causa proceda a emitir el fallo correspondiente. Lima, siete de mayo de dos mil catorce LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil doscientos treinta y tres — dos mil trece, en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Carla Vanessa Ramírez Ascoy de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y siete, contra el auto de vista (resolución número dos) de fecha once de abril de dos mil trece, de folios noventa y tres a noventa y cinco, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que confirmando la apelada (resolución número cinco) de fecha tres de setiembre de dos mil doce, de folios cuarenta y siete a cuarenta y ocho, la cual resuelve llevar adelante la ejecución de la obligación de dar suma de dinero a favor de Katiuska Lozano Alvarado por la suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos (US$.250,000.00).-FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha cinco de setiembre de dos mil trece de folios veintisiete a veintinueve del cuadernillo de casación, ha estimado declarar procedente por la causal de: infracción normativa procesal del artículo 3 del Código de Procedimientos Penales; y, CONSIDERANDOS: Primero.- El debido proceso es un derecho complejo, pues, está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como señala la doctrina procesal y -constitucional, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa (Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o

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Comentario de jurisprudencia reglas básicas y de la competencia predeterminada por ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros.-Segundo.- La recurrente en el recurso de casación de su propósito denuncia la infracción normativa procesal del artículo 3 del Código de Procedimientos Penales, señalando en concreto que a pesar de haber indicado que  la firma que aparece en la letra de cambio no le corresponde por ser falsa, conforme lo ha demostrado con la pericia grafotécnica efectuada por un perito adscrito a la Corte Superior de Lima, la Sala Civil se ha limitado a ordenar que se remitan copias certificadas de los actuados pertinentes a la Fiscalía Penal, sin embargo, no suspende el proceso civil, lo que implica que el inmueble de su propiedad podría ser rematado ilegalmente a pesar de haber acreditado que existen elementos suficientes de la comisión de un delito. En suma, de acuerdo al contenido del recurso aludido se deberá determinar si efectivamente debió o no suspenderse el proceso atendiendo a la existencia de la comisión de un delito.-Tercero.Mediante Decreto Legislativo número 957 se aprobó el Código Procesal Penal, estableciéndose en su Primera Disposición Final, que dicho cuerpo normativo entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales según el calendario oficial; es así que, a partir de abril de dos mil diez, entraron en vigencia en el distrito judicial de San Martín las disposiciones del aludido Código.-Cuarto.- En ese sentido, siendo que la fecha de emisión de la letra de cambio obrante en autos a folio once data del año dos mil doce, las consecuencias jurídicas civiles o penales que de ella emanen deben computarse a partir de dicho año; y siendo, que la fecha de ejecución del nuevo Código Procesal Penal en el distrito de San Martín es anterior a los hechos antes descritos, las normas vigentes corresponden al Decreto Legislativo número 957 [artículo 101 del Nuevo Código Procesal Penal]; por tanto, la normatividad denunciada por la recurrente en su recurso de casación no puede prosperar al no ser parte de nuestra normatividad, por haber sido derogada.-Quinto.- Empero, siendo que el dispositivo denunciado en el Código de Procedimientos Penales (derogado) como el vigente en su artículo 10 del Código Procesal Penal, tienen similares matices su ratio legis, esta Corte Suprema procederá a emitir pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos por la recurrente.-Sexto.- El artículo 320 del Código Procesal Civil señala: “Se puede declarar la suspensión del proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos previstos legalmente, y cuando a criterio del Juez sea necesario” (El subrayado es nuestro). En ese sentido, la suspensión de la tramitación de un proceso civil por la existencia de indicios razonables de la comisión de un delito, conforme lo refiere el artículo 10 del Código Procesal Penal, no es imperativo, sino solamente cuando el Juez juzgue que la sentencia penal pueda influir de algún modo en la que deba dictarse en el proceso civil.-Sétimo.- Bajo dicho contexto, de autos tenemos que: i) La ejecutante/ demandante interpone la demanda de obligación de dar suma de dinero a fin de que la ejecutada/ demandada cumpla con pagarle la suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos (US$.250,000.00) contenidos en la letra de cambio que adjunta al proceso; ii) Por auto definitivo contenido en la Resolución número cinco, de fecha tres de setiembre de dos mil doce, se resolvió llevar adelante la ejecución de la obligación de dar suma de dinero, a razón de que la demandada/ ejecutada no contradijo la demanda; iii) Por escrito de folios cincuenta y dos a cincuenta y cuatro la demandada interpone recurso de apelación contra dicha decisión sustentando que el proceso debía suspenderse a razón de tramitarse un proceso de prueba anticipada en el Juzgado Civil de Tarapoto — Expediente número 202-2012 que versa sobre la verosimilitud de la deuda puesta a cobro en este expediente; iv) Por auto de vista (resolución número dos) de fecha once de abril de dos mil trece, confirmaron el auto apelado que ordena llevar adelante la ejecución y ante los argumentos de la impugnante expuestos en su recurso de apelación de una probable falsificación de documentos, solo ordenó remitir copias certificadas de los actuados pertinentes a la Fiscalía Penal para que proceda conforme a sus atribuciones; sustentando que el argumento de la recurrente de que nunca firmó la letra de cambio puesta a cobro, tuvo que ser expuesta oportunamente en la contradicción a la ejecución, no pudiendo ahora redimir una situación procesal que ha surtido plenos efectos jurídicos. Dicha decisión fue materia de casación por parte de la ejecutada. –Octavo.- En ese sen1 Artículo 10: Indicios de delitos en proceso extra - penal. 1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra - penal aparezcan indicios de la -comisión de un delito de persecución pública el Juez de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes. 2. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal puede influir en la resolución que le corresponde dictar. Volumen 8 | Febrero 2015

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tido, se puede advertir que la recurrente jamás contradijo la ejecución, pese a estar válidamente emplazada; y pese a que en autos, obra una pericia de parte por la cual la ejecutada demostraría que la rúbrica consignada en la letra de cambio no le correspondería por ser falsificada, ésta no fue presentada en su recurso de apelación, sin embargo, al haber sido mostrada antes de la emisión del auto de vista de fecha once de abril de dos mil trece, tuvo lugar el pronunciamiento respectivo, al remitir las copias pertinentes al Ministerio Público a fin de que proceda conforme a sus atribuciones, negando toda posibilidad de que el proceso pueda suspenderse.-Noveno.- En tal orden de ideas, si bien es cierto la demandada en su recurso de apelación atribuye a la ejecutante la presunta comisión de un delito (falsificación de documentos), no es menos cierto que el objeto del proceso en los presentes autos es distinto del penal — en el cual si es necesario determinar la existencia o no del delito imputado — aunado a las disposiciones contenidas en el artículo 690-E parte in fine del Código Procesal Civil “Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución”; la suspensión del proceso civil no resulta necesaria, por cuanto de la tramitación y actuación de los medios probatorios, existen suficientes elementos de juicio para que el juez de la causa proceda a emitir el fallo correspondiente, menos cuando el Colegiado Superior con la facultad reconocida en el artículo 10 del Código Procesal Penal, procedió a remitir las copias pertinentes al Ministerio Público.- Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de infracción normativa denunciada, por lo que en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Carla Vanessa Ramírez Ascoy de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y siete; en consecuencia, NO CASARON el auto de vista (resolución número dos) de fecha once de abril de dos mil trece, de folios noventa y tres a noventa y cinco, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Katiuska Lozano Alvarado contra Carla Vanessa Ramírez Ascoy, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo.SS. TICONA POSTIGO, VALCARCEL SALDAÑA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Un juzgado sin competencia material puede ejecutar una sentencia consentida?

CONSULTA Nuestro consultante nos presenta el siguiente caso: el dueño de un inmueble le concedió gratuitamente a un amigo la posibilidad de vivir en un departamento suyo que tenía desocupado, mientras este último encontraba trabajo y podía agenciarse un lugar propio para habitar. No obstante, transcurridos unos meses, cuando el dueño requirió la devolución del inmueble, el amigo decidió no salir de este, por lo que aquel decidió interponer una demanda de desalojo por ocupante precario ante un juzgado de paz letrado. Luego de admitida y trasladada la demanda, el demando contesta pero sin cuestionar la competencia del juzgado. El juez finalmente estimó la demanda y ordenó la devolución del bien materia de litis. Ante ello, ninguna de las partes interpuso medio impugnatorio y seguidamente el demandante solicitó que se proceda con la ejecución de la sentencia. Pero justo en ese momento, el juez advirtió que el proceso de desalojo tramitado, por ser de una cuantía indeterminada, debió ventilarse ante un juzgado civil, por lo que decide declarar nulo todo lo actuado. Nos pregunta la defensa del accionante si este proceder del juez es correcto.

Como lo hace ver Devis Echandía1, la competencia es el poder jurisdiccional que se le asigna al funcionario o se adscribe al despacho, sea un juzgado, tribunal o Corte; y, en ese sentido, la ley otorga la competencia a cada juez para que pueda ejercer la función jurisdiccional, en razón del pedido de tutela jurisdiccional del interesado. De allí que uno de los primeros aspectos a fijarse en un proceso sea la competencia del juzgado, comprendida como la atribución de facultades según la materia, el turno, el grado, el territorio, la función y la cuantía. 1 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Nociones generales. Derecho procesal civil. Madrid. Aguilar Ediciones. 1966. p.105 Volumen 8 | Febrero 2015

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

En nuestro Código Procesal Civil se ha regulado la competencia en la Sección Primera, Titulo II, desarrollándose allí de manera general los aspectos a considerar para determinar la competencia; y luego de manera específica en otras partes del Código, se fijan competencias para determinadas litis, asignándose una concreta vía procedimental. En cuanto al caso planteado por el consultante, fue objeto de la pretensión del desalojo planteado la restitución o devolución de un bien inmueble dado en uso a modo de liberalidad, a un agente que, en términos legales, constituía un ocupante precario, siendo por tanto aplicables, en cuanto a la vía procedimental, las disposiciones del proceso sumarí-

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simo de desalojo por precariedad, conforme al artículo 546 del Código Procesal Civil. Se observa luego que el juez de la causa, estando ya esta en ejecución, decidió declarar nulo todo lo actuado. Al efecto tomó en cuenta la competencia por grado en materia de desalojo, no observada al inicio de lo proceso ni cuestionada por el demandado, siendo el criterio legalmente aplicable la cuantía de la pretensión. Así, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil, cuando la renta mensual es mayor de cincuenta unidades de referencia procesal o no exista cuantía, los jueces civiles son competentes para conocer del desalojo planteado, y cuando la cuantía sea hasta cincuenta unidades de referencia procesal, serán competentes los jueces de paz letrado. Entonces, encontrándonos ante un desalojo incuantificable, esto es, en el que no hay cuantía establecida (por no haber renta), la competencia correspondía en efecto a un juez civil, ¿Fue correcto entonces que el juez declarara nulo todo lo actuado, teniendo en cuenta que la competencia por grado o cuantía es improrrogable según el Código Procesal Civil? ¿Podía hacerlo aun cuando fue su error también no haber advertido su incompetencia? ¿Puede hacerse ello además en la etapa de ejecución del proceso? La respuesta la da la regulación de los artículos 35 y 36, primer párrafo, del Código Procesal Civil2:

2 Citamos el texto actual de estos artículos, esto es, con la modificación introducida por el artículo 2 de la Ley N.° 30293, publicada el 28 diciembre 2014, que entró en vigencia a los treinta días hábiles de su publicación; y que tiene un sentido similar al texto anterior.

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Artículo 35.- La incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio al calificar la demanda o excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. Artículo 36.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 35 el Juez al declarar su incompetencia lo hace en resolución debidamente motivada y dispone la inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que considere competente (resaltados nuestros).

Aun cuando en opinión de autores como Quintero y Prieto3, la ejecución de una sentencia no es fundamentalmente jurisdicción porque la ejecución implica la comprensión de actos mixtos, es decir, actos jurisdiccionales como administrativos; el sentido del Código Procesal Civil es que en cualquier del proceso —sin distingo de su naturaleza— pueda declararse de oficio la nulidad de lo actuado por haberse tramitado el caso ante un juez improrrogablemente incompetente; y la ejecución es una de esas etapas del proceso, aun cuando nuestra legislación la distinga como un proceso específico de ejecución de resoluciones judiciales. Es una regla rígida y quizás cuestionable, pero que debe aplicarse en el caso consultado. Se exigirá simplemente al juez que la resolución esté debidamente motivada y se disponga la inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que considere competente, conforme lo indica el artículo 36 del Código Procesal Civil. Fundamento legal: Código Procesal Civil: Arts. 35, 36 y 547.

3 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. 3.ª ed., Bogotá. Ed. Themis. pp. 405-406.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 47492013 ANCASH

Estimado el desalojo no existe óbice para la ejecución aun si el bien lo ocupa un tercero CASACIÓN Nº 4749-2013 ANCASH Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 700 (El Peruano, 30/01/2014, p. 60241)

Proceso

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

Desalojo por ocupación precaria

Decisión

FUNDADO

Normas aplicables

Código Civil: Artículo 593 Cuarto Pleno Casatorio: Fj. 6

Fundamentos jurídicos relevantes

Se ha declarado improcedente la demanda de desalojo pese a encontrarse claramente acreditado que la parte demandante es propietaria registral del inmueble litigioso; y que la parte demandada se encuentra ejerciendo actos de posesión sobre dicho bien sin título alguno. Lo actuado nos indica que correspondía estimar la demanda. Según la inspección judicial realizada quien se encuentra ejerciendo la posesión material del bien, por indicaciones de la demandada, es un tercero; empero, esto no debe ser óbice para la ejecución de la sentencia estimatoria de desalojo pues, conforme prevé el Artículo 593º del Código Procesal Civil: “Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación”.

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 4749-2013 ANCASH Desalojo por ocupación precaria. Prohibición de emitir sentencia inhibitoria en proceso de desalojo por ocupación precaria. En un proceso de desalojo por ocupación precaria el órgano jurisdiccional no debe emitir sentencia inhibitoria, máxime si de lo actuado se evidencia la existencia de una persona que se encuentra legitimada para solicitar la restitución del bien y, por otro lado, de una persona que posee el bien sin título alguno. Cuarto Pleno Casatorio Civil, fundamento 6 de la Sentencia 21952011- UCAYALI. Lima, uno de julio de dos mil catorce

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LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil setecientos cuarenta y nueve del dos mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo por ocupación precaria, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas cuatrocientos veinticinco, contra la sentencia de vista de fecha veintisiete de agosto del dos mil trece, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que revocando la apelada del dos de mayo de dos mil trece que declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria interpuesta por Ferro Trading E.I.R.L, la reforma declarando improcedente dicha demanda. II. ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas cuarenta y tres, Ferro Trading E.I.R.L interpone demanda de desalojo por ocupación precaria contra Hermelinda Regalado Rodríguez y Ruisther Goicochea Ocampo, con la finalidad que se ordene judicialmente la restitución del inmueble de su propiedad ubicado en Manzana C Lote 03 del Sector San Martín del Centro Poblado de Carhuaz. La demandante fundamenta su pretensión en que es propietaria exclusiva del inmueble (terreno) que se consigna, de 473.00 metros cuadrados, por haberlo adquirido de sus antiguos propietarios los esposos Yheber Erasmo Milla Pajuelo y Martha Colque Montoya mediante escritura pública de compraventa de fecha diecisiete de agosto de dos mil diez, inscrita el dieciocho de agosto de dos mil diez en el asiento A000016 de la Partida Registral Nº P37001231 al inmueble. Señala además que para adquirir el bien accedió a un crédito hipotecario. Asimismo, indica que pese a que de manera directa y notarial se hizo de conocimiento de los demandados que la recurrente había adquirido la propiedad del inmueble y se les requirió la entrega del bien, han hecho caso omiso, por lo que ocupan ilegítimamente el inmueble. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Según escrito de fojas ochenta y siete, los demandados Hermelinda Regalado Rodríguez y Ruisther Goicochea Ocampo formulan excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandados y contestan la demanda argumentando que no tienen legitimidad pasiva porque son propietarios del inmueble ubicado en la Manzana C’ Lote 04 del Sector San Martín del Distrito de Carhuaz, mientras que se pide la desocupación del ubicado en la Manzana C’ Lote 03 del Sector San Martín. En tal sentido, pretenden aclarar que poseen el lote 04 de la Manzana C’ desde el año mil novecientos noventa y seis y, señalan que dicho título de propiedad ha sido inscrito de manera fraudulenta en la Partida Registral Nº P37001232 a nombre de la empresa de Transportes y Servicios Múltiples Scorpions S.I.R.L cuyo Gerente General es Rommel Renán Quiñones Ferro (también Gerente General de la persona jurídica demandante), quien les siguió un proceso de desalojo en el año dos mil dos (56-2002), el cual fue declarado improcedente. Asimismo, la empresa Scorpions S.R.L entabló proceso de reivindicación en el expediente Nº 49-2006 de mala fe sabiendo que posee el lote 4 y no el 3, con el afán de apropiarse ilegítimamente de su propiedad. Señala asimismo que ha planteado la nulidad del acto jurídico de compraventa de fecha treinta de enero de dos mil dos y la cancelación del asiento registral de la Partida Registral Nº P37001232 a fin de evitar que Rommel Renán Quiñones Ferro se adueñe ilegítimamente del bien de su propiedad. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Según consta del acta de audiencia única de fecha veinte de agosto del año dos mil doce, obrante a fojas doscientos sesenta y cinco, se establecieron los siguientes puntos controvertidos: 1) Determinar si la demandante es propietaria del Lote 03 de la Manzana C del Sector San Martín del Centro Poblado de Carhuaz, inscrito bajo el Código de Predio Nº P37001231 del Registro de Predios de la Zona Registral VII- Sede Huaraz, con un área de 473.00 metros cuadrados. 2) Determinar si los demandados Hermelinda Regalado Rodríguez y Ruisther Goicochea Ocampo ejercen la posesión del inmueble materia de litis con o sin justo título o el título que tenían ha fenecido, y por lo mismo si tienen la calidad de ocupantes precarios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Carhuaz, emitió la sentencia de fojas trescientos doce declarando fundada la demanda bajo el argumento de que se ha acreditado que la parte demandante es propietaria del inmueble ubicado en la Manzana C Lote 3 de la Partida Nº P37001231 y que del acta de inspección judicial de fojas ciento noventa y cinco a ciento noventa y siete queda acreditado efectivamente que los demandados se encuentran en posesión del inmueble y que lo han arrendado a un tercero. El A-Quo indica además que los demandados refieren estar en posesión del lote 4 pero en realidad vienen poseyendo el lote Nº 3, sin que sea justificación un error respecto a la creencia del bien, por lo que los demandados tienen la condición de ocupantes precarios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash emitió la sentencia de vista del veintisiete de agosto de dos mil trece, de fojas trescientos noventa y siete, que revoca la ape-

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Reseña de jurisprudencia lada que declaró fundada la demanda, y, reformándola, declaró improcedente la demanda argumentando que durante el trámite del proceso no ha quedado demostrado plenamente que la empresa demandante sea la única y exclusiva propietaria del inmueble signado como lote número tres de la Manzana C. Señala también que los demandados refieren poseer el lote 4 por haberlo adquirido de sus anteriores propietarios y que si bien es cierto que en apariencia estaríamos frente a dos inmuebles diferentes, empero de las partidas registrales obrantes en autos se advierte que el tracto sucesivo registral es el mismo en ambos inmuebles y si es que existen dos bienes con las mismas características esto no puede ser resuelto en el presente proceso por su naturaleza sumarísima y porque no obran en el presente proceso los títulos archivados que han generado los diferentes asientos registrales. Finalmente, el Ad quem señala que los demandados no ejercen la posesión del inmueble controvertido en ausencia absoluta de cualquier circunstancia justificante pues como se infiere de los medios de prueba, detentan el lote 4 o 3 de la Manzana C como propietarios. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación mediante escrito de fojas cuatrocientos veinticinco. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintidós de enero de dos mil catorce declaró la procedencia del referido recurso por las causales de: i) infracción normativa del artículo 2013 y 2014 del Código Civil y, ii) apartamiento inmotivado del precedente judicial constituido por la sentencia del pleno casatorio emitida en la Casación Nº 2195-2011-UCAYALI. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que se debe ordenar la restitución del inmueble litigioso a favor de la empresa demandante, en su condición de propietario, y si la demandada se encuentra poseyendo el mismo inmueble como precario. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha veintidós de enero de dos mil catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar que se denuncia la supuesta concurrencia de infracciones normativas de orden material, por lo que, sin desconocer los fines del recurso de casación ni los fundamentos del presente recurso extraordinario, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para realizar un análisis respecto a la pretensión postulada, y respecto a los juicios de valor emitidos tanto por el A-quo como por el Ad quem respecto al fondo de la materia controvertida. 3. En primer término, se denuncia la infracción normativa procesal de los artículos 2013 y 2014 del Código Civil que regulan principios registrales. El artículo 2013 del Código Civil prescribe que: “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”. Por otro lado, el artículo 2014 del Código Civil prescribe que “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. El recurso de casación hace referencia a la infracción de dichos dispositivos normativos debido a que, según la parte recurrente, no se habría tenido en cuenta que el derecho de propiedad de la parte demandante se encuentra debidamente inscrito en el asiento 16 de la Partida Registral Nº P37001231 y que, en tal sentido, cuenta con el derecho a solicitar la restitución del bien que viene siendo poseída por la parte demandada sin título alguno. 4. Atendiendo al objeto de la pretensión, es necesario indicar de manera preliminar que el desalojo constituye una acción posesoria tendiente a la protección jurisdiccional del derecho real de posesión. En tal sentido, queda claro que no se requiere ser propietario para plantear un desalojo, sino que basta con contar con algún título que legitime a su titular a solicitar la restitución de un bien que viene siendo poseído por un tercero. En el presente caso, se menciona que la parte demandada tiene la condición de poseedor precario pues, conforme al artículo 911 del Código Civil, viene ejerciendo la posesión del bien litigioso sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. 5. Atendiendo a los fundamentos del recurso de casación es necesario indicar que en el presente caso ha quedado claramente acreditado que Ferro Trading E.I.R.L es propietario registral del inmueble ubicado en la Manzana C Lote 3 del Sector San Martín del Centro Poblado Carhuaz. En efecto, según fluye del Asiento Registral Nº 00016 de la Partida Registral Nº P37001231,

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de fojas treinta y cinco, la empresa demandante adquirió la propiedad del bien en virtud al contrato de compraventa de fecha diecisiete de agosto de dos mil diez. Ergo, el derecho de propiedad de la parte demandante se encuentra debidamente inscrito y, por tanto, protegido por los principios de publicidad, legitimación, buena fe registral, prioridad registral e impenetrabilidad, por lo que, dicho derecho es oponible erga omnes. Consecuentemente, la parte demandante se encuentra plenamente legitimada para solicitar la restitución del bien, pues la posesión constituye un atributo del ejercicio del derecho real de propiedad. 6. Por otro lado, es necesario indicar que durante el trámite del proceso la parte demandada ha basado su defensa en que supuestamente viene poseyendo, en condición de propietario, el bien consistente en la Manzana C lote 04 del Sector San Martín del Centro Poblado de Carhuaz y no el reclamado por la parte demandante, ubicado en la Manzana C Lote 03 del Sector San Martín. Refieren los demandados que se trata de bienes distintos y que, por tanto, no tendrían que haber sido demandados. Sobre el particular, según se desprende de la Partida Registral Nº P37001231 (de fojas diecinueve a treinta y siete) y de la Partida Registral Nº P37001232 (de fojas doscientos cuarenta y siete a doscientos cincuenta y cinco) es cierto que existen dos bienes inmuebles distintos, signados con el lote 3 y con el lote 4; sin embargo, ambos tienen la misma área, la misma extensión, así como las mismas medidas, lo que se corrobora con el plano de fojas trescientos uno. Si bien, la parte demandada refiere ser propietaria del lote 4 de la manzana C, se logra advertir que dicho bien se encuentra inscrito a nombre de Rommel Renán Quiñones Ferro, quien es gerente de la demandante Ferro Trading E.I.R.L. En todo caso no corresponde en este proceso dilucidar la titularidad del derecho de propiedad sobre un bien que ni siquiera es objeto de la pretensión. Sin embargo, lo que sí resulta pertinente mencionar es que, conforme se comprobó en la inspección judicial cuya acta obra a fojas doscientos ochenta y cinco y se corrobora en el informe pericial de fojas doscientos noventa y cinco, el bien objeto de litigio, esto es, el ubicado en la Manzana C Lote 3 del Sector San Martín del Centro Poblado de Carhuaz viene siendo ocupado por una tercera persona que sería el arrendatario de los demandados; por tanto, aunque pretenden negarlo, éstos ejercen control sobre el bien y, por ende, posesión sobre un bien que no les corresponde. Ergo, dicha posesión se ejerce sin título alguno, por lo que, los demandados tienen la condición de precarios. 7. Conforme a lo señalado anteriormente, se advierte la concurrencia de la primera infracción normativa denunciada, pues, se ha declarado improcedente la demanda de desalojo pese a encontrarse claramente acreditado que la parte demandante es propietaria registral del inmueble litigioso, por lo que, le corresponde su restitución en comunión con los principios registrales de los que se encuentra investido su derecho real. Asimismo, se ha declarado la improcedencia de la demanda pese a que se ha determinado claramente que la parte demandada se encuentra ejerciendo actos de posesión sobre dicho bien sin título alguno. Lo actuado nos indica que correspondía estimar la demanda. 8. En este extremo se debe precisar que según la inspección judicial realizada quien se encuentra ejerciendo la posesión material del bien, por indicaciones de la demandada, es un tercero de nombre Santiago Fermín Benancio Tadeo, empero, esto no debe ser óbice para la ejecución de la sentencia estimatoria de desalojo pues, conforme prevé el Artículo 593º del Código Procesal Civil: “Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación”. 9. Por otro lado, se denuncia la causal casatoria de apartamiento inmotivado del precedente judicial contenido en el Cuarto Pleno Casatorio Civil que, en su fundamento 6, menciona expresamente que: “En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas” Evidentemente, en el presente caso, el Ad quem ha infringido dicha regla vinculante, pues ha emitido una sentencia inhibitoria pese a contar con suficientes elementos de convicción respecto al derecho de propiedad que ostenta la parte demandante, el cual se encuentra debidamente inscrito y otorga a su titular el derecho a la restitución del bien litigioso. Por otro lado, se ha emitido sentencia inhibitoria pese a haberse acreditado que la demandada no cuenta con título alguno que justifique su posesión y, por ende, es precaria. 10. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de casación planteado por la demandada debe ser declarado fundado, y, al tratarse de causales de casación de carácter material, corresponde actuar conforme a la facultad conferida por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declarar la nulidad de la recurrida, y, excepcionalmente, actuar en sede de instancia confirmando la apelada que, en primera instancia, declaró fundada la demanda. V. DECISIÓN Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 396

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Reseña de jurisprudencia del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos veinticinco, interpuesto por Ferro Trading E. I.R.L; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha veintisiete de agosto del dos mil trece. b) Actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha dos de mayo de dos mil trece que declara fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria y ordena que los demandados desocupen el inmueble litigioso a favor de la demandante en el plazo de ocho días, bajo apercibimiento de lanzamiento. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Ferro Trading E.I.R.L con Hermelinda Regalado Rodríguez y otro, sobre desalojo por ocupación precaria; intervino como ponente, la Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

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Contenido C O M E N TA R I O D E Silvia Morales Silva: “El hijo de mi hermano es mi hermano”: la legitimación JURISPRUDENCIA en el proceso de petición de herencia (Casación N.º 2748-2013 LIMA)

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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: En el proceso no contencioso de administración judicial de bieCONTESTAMOS nes, ¿se puede solicitar la entrega de los frutos de la administración?

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El objeto del otorgamiento de escritura pública es formalizar un acto jurídico 362 no solemne (Casación N.º 4336-2013 CALLAO)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 27482013 LIMA

“El hijo de mi hermano es mi hermano”: la legitimación en el proceso de petición de herencia Silvia Morales Silva* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP)

SUMARIO

Comentario de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

1. Hechos relevantes 2. Problemas jurídicos 3. Nociones básicas 4. Análisis de las resoluciones judiciales 5. Conclusiones

Introducción Para iniciar el análisis de la jurisprudencia en comento, partiremos por precisar los hechos que fueron objeto de la litis, de manera cronológica

para luego plantear los problemas derivados de ellos, e identificar las instituciones jurídicas inmersas para desarrollar nuestro análisis, y finalmente extraer las conclusiones del mismo. 1. Hechos relevantes

* Con estudios de Especialización en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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• Sin fecha exacta, María Luisa Núñez Pichling contrae matrimonio con Gonzalo Sabino García Márquez. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia • Sin fechas exactas, los cónyuges García Núñez tienen cuatro hijos: Gonzalo Raúl, Luis Guillermo, Luz Helena y Liliana María (esta última casada). • El 19 de julio de 1984, el Décimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima emite la resolución de inscripción de partida del menor Sergio Miguel García Núñez. • El 16 de agosto de 1995, fallece María Luisa Núñez Pichlin. • El 27 de mayo de 1997, Gonzalo Raúl planteó la sucesión intestada de la causante María Luisa, excluyendo a Sergio Miguel. • El 14 de septiembre de 2007, Gonzalo Raúl García Núñez reconoce expresamente la calidad de heredero legal de Sergio García Núñez. • El 27 de mayo de 1997, Sergio Miguel interpone demanda de petición de herencia de la causante María Luisa Nuñez Pichling; posteriormente, el juzgado admite la demanda y luego de correr traslado de la misma, declaró rebelde a Gonzalo Sabino, Luis Guillermo, Luz Helena y Liliana María. • Con fecha 16 de enero de 2012, el juzgado declaró INFUNDADA la demanda interpuesta por Sergio Miguel; ante lo cual interpuso el recurso de apelación, y que en sentencia de vista de fecha 10 de mayo de 2013 resolvió CONFIRMAR lo decidido por primera instancia, lo cual fue recurrido en casación; para que el 8 de septiembre de 2014, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró FUNDADO el recurso y casar la sentencia declarándola nula. Luego, de extraídos los hechos del caso, primero identificaremos los problemas que se desprenden a partir de lo planteado por el demandante y lo resuelto por los órganos juVolumen 8 | Febrero 2015



RESUMEN A partir de la sentencia en comento, la autora desarrolla brevemente los aspectos más importantes de las instituciones jurídicas relevantes: el reconocimiento filiatorio, el nombre y la partida de nacimiento, la vocación hereditaria y el proceso de petición de herencia; para luego plantearse cómo la vocación hereditaria derivada de un vínculo filiatorio voluntario no se condice con la realidad, como consecuencia de la no utilización de la institución jurídica de la adopción, que despliega los mismos efectos que el vínculo filiatorio natural. De allí que la estimación de la demanda sea la solución más adecuada dada las circunstancias de los hechos, y la falta cuestionamientos apropiados al título que acredita la vocación hereditaria.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Procesal Civil: Artículos 749, 750, 751, 826. • Código Civil: Artículos 19 y 21. • Ley Orgánica de la RENIEC: Artículos 40 y 48.

PALABRAS CLAVE Petición de herencia / Vocación hereditaria/ Partida de nacimiento / Adopción / Prueba

risdiccionales; en ese sentido, agruparemos los problemas en dos tipos: formales y de fondo.

2. Problemas jurídicos 2.1. Problemas de forma Determinar si la demanda de petición de herencia cumplió o no con los requisitos para admitirse a trámite; y determinar si una partida de nacimiento atribuye legitimación para la petición de herencia. 2.2. Problemas de fondo Determinar si el demandante tenía derecho para peticionar la herencia de la causante; y determinar si la declaración efectuada por

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el demandante en el proceso de petición de herencia desacredita o no el título que ostenta para solicitar la herencia.

3. Nociones básicas 3.1. Fuentes de conexión familiar Siguiendo a Alex Plácido1, la conexión familiar nace de la relación entre dos o más personas se sustentan en razón de la naturaleza o de la ley, que comúnmente se denomina parentesco. De allí que la conexión según los vínculos consanguíneos, se presenta en la relación de personas que descienden unas de otras, o si provienen de un tronco común. No obstante, la conexión familiar que se origina en la ley, puede ser el matrimonio o la adopción; que se equipara en efectos en torno a la conexión familiar surgida entre personas de manera natural; independientemente del distingo entre las instituciones jurídicas. 3.2. El nombre y su inscripción en la partida de nacimiento La inscripción del nombre de una persona al nacer, la realizan los padres del menor o uno de ellos dependiendo el caso, para identificar y designar a una persona determinada2. En ese sentido, toda persona tiene el derecho y el deber de tener un nombre, el cual se encuentra conformado por los apellidos 1 PLÁCIDO, Alex, Manual de derecho de familia, Lima, Gaceta Jurídica, 2001, pp. 44-45. 2 Asimismo, no podemos dejar de mencionar que el Reglamento del Reniec, Decreto Supremo N.° 01598-PCM, había establecido lo siguiente: “Artículo 33.- La persona no podrá tener más de dos prenombres. No podrán ponerse prenombres que por sí mismos o en combinación con los apellidos resulten extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de la persona, así como al orden público o a las buenas costumbres, que expresen o signifiquen tendencias ideológicas, políticas o filosóficas, que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se pretende poner, o apellidos como prenombres. El Registrador es la persona autorizada para denegar las inscripciones que se soliciten en contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior de este artículo”. Dicho artículo en la actualidad se encuentra derogado.

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del padre y de la madre, cuando se trata de hijos matrimoniales; y en los casos de los hijos extramatrimoniales, los padres pueden efectuar la consignación de los nombres separadamente, o se puede consignar el apellido del presunto padre, sin que se establezca el vínculo filiatorio, como lo señala la disposición legal del artículo 21 del Código Civil3. Asimismo, se comprende a nivel del Reglamento del Reniec, que todo padre o madre tiene el derecho y deber de inscribir los nacimientos de los recién nacidos, de manera individual o conjunta, dentro de los plazos establecidos, de conformidad con el artículo 25 del referido reglamento4. No obstante, en el literal a) del artículo 44 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Ley N.° 26497, se comprende la inscripción de los nacimientos en el Registro de Estado Civil. Asimismo, en los literales l) y n) del referido artículo, se comprende la inscripción de las sentencias filiatorias y el reconocimiento de hijos. Por otro lado, se aprecia que la inscripción de los nacimientos en el Registro de Estado Civil cuenta con un plazo de 60 días calendarios desde el nacimiento, cuando el nacimiento no se produjo en un hospital o en centros de salud autorizados por el Ministerio de Salud, 3 Inscripción del nacimiento. “Artículo 21.- Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos”. (El subrayado es nuestro). Este artículo fue modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 28720, publicada el 25.04.2006. 4 “Artículo 25.- Es deber y derecho del padre y la madre inscribir de manera individual o conjunta a sus hijos recién nacidos, dentro de los plazos establecidos en los Artículos 23 y 24 de este Reglamento(…)”. (El subrayado es nuestro). Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia EsSalud, Fuerzas Armadas, Policía Nacional, u otras instituciones públicas o privadas en las que funcione una oficina de registro civil instalada, como lo establece el artículo 46 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil5. De manera que de la interpretación sistemática de los artículos 19 al 21 del Código Civil y de los artículos 40 al 48 de la Ley Orgánica del Reniec, se puede desprender que la inscripción en el Registro de nacimientos es voluntaria o judicial; siendo esta última la que se rige por las normas comprendidas dentro de los artículos 826 al 829 del Código Procesal Civil.

IMPORTANTE La conexión familiar nace de la relación entre dos o más personas, se sustentan en razón de la naturaleza o de la ley, que comúnmente se denomina parentesco. No obstante, se aprecia en el artículo 22 del Reglamento de la Reniec, Decreto Supremo N.° 015-98-PCM, que en el acta de nacimiento se inscribe lo siguiente: a) el nacimiento, b) el reconocimiento de los hijos, c) la paternidad o la maternidad declarada por resolución judicial firme, d) la declaratoria de paternidad o maternidad por resolución judicial firme de la acción contestataria a que se refieren a los artículos 364 y 371 del Código Civil; de manera que el contenido del acta de nacimiento se encuentra limitado por la disposición reglamentaria, que en los casos en que la inscripción del nacimiento se produzca de manera judicial, sea por el reconocimiento judicial o la declaración de paternidad o maternidad, el juzgado debe 5 Asimismo, consideramos pertinente señalar que vencido el plazo legal para la inscripción, a solicitud de los padres, tutores, guardadores, hermanos mayores, o quienes ejerzan su tenencia, bajo la inscripción ordinaria. Volumen 8 | Febrero 2015

remitir la información completa para que se proceda con la inscripción en el Registro de nacimientos6. Por otro lado, se aprecia que en la disposición reglamentaria del artículo 26 del Reglamento del Reniec7, Decreto Supremo N.° 015-98PCM, se regula el procedimiento para lograr la inscripción del nacimiento fuera del plazo establecido en la Ley Orgánica de la Reniec. 6 No obstante, no podemos dejar de mencionar que en el Reglamento del Reniec, en el Decreto Supremo N.° 015-98-PCM, se ha regulado en torno a la inscripción del nacimiento, lo siguiente: “Artículo 32.- En la inscripción del nacimiento se detallará la siguiente información: a) La hora, fecha y lugar del nacimiento. b) El sexo. c) El nombre del inscrito. d) El nombre, edad, nacionalidad y el número de CUI o de la libreta electoral o de cualquier otro documento que permita fehacientemente la identificación del padre y la madre, así como el domicilio de esta última. e) Lugar y fecha de la inscripción. f) Nombre y firma de los declarantes. g) Nombre y firma del Registrador”. 7 “Artículo 26.- Los menores que no hubieran sido inscritos dentro de los plazos establecidos en los Artículos 23 y 24 de este Reglamento, podrán serlo a solicitud de: a) Cualquiera de sus padres, de sus hermanos mayores o de quienes ejerzan su tenencia. b) Sus tutores o guardadores. c) Las personas mencionadas en el Artículo 48 de la Ley en caso de orfandad del menor, de que se desconozca quienes son sus padres, de ausencia de familiares o de abandono; a saber: - Los ascendientes del menor. - Los hermanos mayores de edad del menor. - Los hermanos mayores de edad del padre o la madre del menor. - Los directores de centros de protección. - Los directores de centros educativos. - El representante del Ministerio Público. - El representante de la Defensoría del Niño. - El juez especializado. Las personas, mencionadas en los incisos a), b) y c) precedentes deberán acreditar su parentesco o relación con el menor ante el Registrador. La inscripción de los menores a que se refiere este artículo se efectuará únicamente en la Oficina Registral cuya jurisdicción corresponda al lugar donde se produjo el nacimiento o al lugar en el que domicilia el menor. Quienes la soliciten, deberán adjuntar a la solicitud cualquiera de los documentos mencionados en el Artículo 25 del presente Reglamento o uno de los siguientes: - Partida de bautismo. - Certificado de matrícula escolar, con mención de los grados cursados. - Certificado de antecedentes policiales u homologación de huella dactilar, efectuada por la Policía Nacional del Perú. - Declaración jurada suscrita por dos personas en presencia del Registrador”.

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No obstante, se puede apreciar de lo comprendido en el referido reglamento en relación a la inscripción de nacimientos, dos supuestos en relación con la filiación: la filiación matrimonial acreditada y la filiación no acreditada. De la primera, se aprecia que cualquiera de los padres la puede realizar, para lo cual deben adjuntar el certificado de matrimonio, como lo señala el artículo 35 del Reglamento8; en cambio, en la filiación no acreditada, la que no necesariamente es extramatrimonial, se aprecia de la disposición reglamentaria contenida en el artículo 34 del Reglamento de la Reniec9, que si la filiación no se encuentra acreditada, solo se consignará los nombres y prenombres para identificar a la persona, pero bajo la responsabilidad del registrador. Cabe destacar el distingo en el supuesto de filiación no acreditada del supuesto de reconocimiento de hijos extramatrimoniales, para lo cual se ha comprendido que dicho reconocimiento se realiza en la inscripción del nacimiento o en la declaración posterior por acta firmada de quien lo declara; en ese sentido, se aprecia el reconocimiento voluntario comprendido en el Código Civil, que puede realizarse bajo la siguientes formas: directa, testamentaria o por escritura pública, como se aprecia del artículo 36 del Reglamento del Reniec10. 8 “Artículo 35.- La inscripción del nacimiento hecha por uno o ambos padres, con la presentación del certificado de matrimonio de éstos, prueba la filiación del inscrito. Queda a salvo el derecho de impugnación establecido en el Código Civil”. 9 “Artículo 34.- No pudiendo acreditarse la filiación, el Registrador consignará para el nacido prenombres y apellidos a efectos de identificar a la persona, bajo responsabilidad. Para dar cumplimiento a esta disposición el Registrador deberá consultar a la institución nacional encargada de velar por los derechos de los menores o en defecto de ésta, a la autoridad educativa o religiosa de la localidad”. 10 “Artículo 36.- El reconocimiento de hijos extramatrimoniales podrá hacerse al momento de inscribir su nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien la práctica o por su representante en el caso de incapaces, en presencia del Registrador. El reconocimiento también puede realizarse mediante escritura pública o testamento”.

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En cambio, en relación con el reconocimiento del hijo extramatrimonial se establece que el padre o la madre lo pueden realizar de manera voluntaria, no encontrándose obligados a revelar el nombre de con quien hubieran procreado al menor, pero sí estableciendo que el registrador no debería dejar una indicación al respecto, bajo responsabilidad, como lo señala el artículo 37 del Reglamento del Reniec11. Sin embargo, resulta relevante la disposición comprendida en el artículo 25 del referido reglamento12, en el que se señala los documentos a comprenderse en el caso de la inscripción del nacimiento de una persona, de los cuales el más importante de ellos es el certificado de nacimiento del menor. 3.3. Vocación hereditaria Para Augusto Ferrrero13, la vocación hereditaria o el llamamiento a la herencia es la convocatoria a todos los herederos, a partir de la apertura de la sucesión, para atribuir el

11 “Artículo 37.- Cuando el reconocimiento del hijo extramatrimonial lo hiciera el padre o la madre por separado, no podrá revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. El Registrador queda impedido de inscribir cualquier indicación al respecto, bajo responsabilidad. De incumplirse esta disposición, la información consignada se tendrá por no puesta y será suprimida a pedido de parte”. 12 “Artículo 25.- Es deber y derecho del padre y la madre inscribir de manera individual o conjunta a sus hijos recién nacidos, dentro de los plazos establecidos en los Artículos 23 y 24 de este Reglamento, para lo cual acompañaran cualquiera de los siguientes documentos: a) Certificado de nacimiento expedido por profesional competente o constancia otorgada por persona autorizada por el Ministerio de Salud, de haber atendido o constatado el parto. b) Declaración Jurada de la autoridad Política, judicial o religiosa confirmando el nacimiento, dentro del plazo de 30 días de ocurrido el mismo, siempre que en la localidad donde se produjo el nacimiento no exista profesional u otra persona competente que pueda atender o constatar el parto. Se entiende por profesional competente al médico, obstetra o enfermero con título reconocido por el Estado”. 13 FERRERO, Augusto, Manual de derecho de sucesiones, Lima, Cultural Cuzco, Editores, 1998, pp. 83-85. Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia derecho a suceder a favor del heredero que corresponde. En ese sentido, se requiere poner en disposición la herencia al llamado a heredar, sea por ley o por la voluntad del causante; es decir, se produce la delación de la herencia, que está constituida por la vocación para heredar. Asimismo, con la vocación hereditaria se requiere verificar la transmisión de los bienes, determinada en la existencia o capacidad para suceder y el mejor derecho a heredar conforme a un orden de prelación, que se encuentra determinado por ley. 3.4. Petición de herencia Según Fernández Arce14, la acción petitoria es una acción real que tiene como finalidad restituir los bienes hereditarios cuya posesión es reclamada por uno de los herederos, calidad que se invoca al interponerse la demanda por carecerse de la posesión real y efectiva de los bienes. De ello se desprende que se requiere para iniciar una acción petitoria contar con un vínculo causal que fundamente la relación hereditaria y un bien de propiedad del causante de quien alega tener el derecho a pedirlo. Así, en el artículo 664 del Código Civil15, se establece el derecho a la petición de herencia, como derecho de configuración legal, y pese ser esta una normativa sustantiva, refiere la

14 F ERNÁNDEZ ARCE, Cesar, Manual de derecho sucesorio, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, pp. 99-100. 15 Acción de petición de herencia. “Artículo 664.- El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento”. Volumen 8 | Febrero 2015

vía en la que se debe tramitar la acción de petición de herencia.

AUGUSTO FERRERO dice: La vocación he“reditaria o el lla-

mamiento a la herencia es la convocatoria a todos los herederos, a partir de la apertura de la sucesión, para atribuir el derecho a suceder a favor del heredero que corresponde .

”

3.5. El proceso de petición de herencia De manera general, podemos señalar que el proceso de petición de herencia es un proceso especial, que se encuentra regulado por las normas del derecho sustantivo, es decir, por la disposición del Código Civil; no obstante, este proceso no tiene una regulación especial dentro del derecho formal, pero se ventila dentro de un proceso declarativo que tiene como finalidad satisfacer las pretensiones de quienes lo solicitan para que el juez declare el derecho; en ese sentido, la normativa que regula dicho proceso parte de supuestos específicos o particulares. A partir de lo señalado por Jaime Guasp16, los procesos sucesorios pueden agruparse según su finalidad: desde la atribución de la herencia a cada uno de sus herederos, la administración de la herencia y la adjudicación de la misma, independientemente de que sus titulares sean determinados, pero que reclamen su derecho como herederos. De allí que se señale que el proceso sucesorio tiene como objeto fijar la titularidad de los llamados a heredar, pero que a falta 16 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil. Parte especial, T. II, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, pp. 534-537.

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de designación del causante, se requiere de la declaración de herederos, en la sucesión intestada; y si existe la sucesión testada, se requiere de la aceptación o de la renuncia del heredero, o la aplicación de la presunción, que finalmente se materializa en la petición de herencia, pero solo por parte del heredero interesado. De esa manera, la justificación material del vínculo sucesorio se ampara en el entroncamiento (relación familiar o disposición legal) entre el causante y el/los heredero/s, y el interés que tengan de peticionar los bienes del causante. No obstante, la falta de compatibilidad entre los nombres del heredero y el causante, en la partida de nacimiento del presunto heredero y en la partida de defunción del causante, puede generar inconvenientes cuando se solicite a nivel judicial la petición de herencia, o en el caso de la probanza de la vocación hereditaria; de ese modo, se requiere subsanar todo tipo de error que impida la atribución de la herencia. De otro lado, nos llama la atención lo señalado por Hugo Alsina17, referido a que no existe consenso en la doctrina y jurisprudencia, en relación con que si los coherederos pueden reconocer o no —o encontrarse conformes o no— que el peticionante solicite su herencia, que de alguna manera va en detraimiento de la porción de cada uno de ellos; sin embargo, apreciamos que dicho destacado tratadista señala que la calidad de heredero o no de quien solicita la petición de herencia no puede encontrarse subordinada a la manifestación de la voluntad de sus otros coherederos; en tanto, la calidad hereditaria es una situación jurídica de orden público, en torno al derecho de los bienes y no de la filiación o parentesco filiatorio que puedan tener tales coherederos. En ese sentido, para iniciar la acción de petición de herencia, se requiere determinar 17 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho Procesal civil y comercial, T. VI, Buenos Aires, 2.ª ed., Ediar, Ed., 1963, pp. 727-731.

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ante qué tipo de sucesión nos encontramos, intestada o testada; en el primer caso, quienes se consideren herederos solicitan la declaratoria de herederos de su causante en razón de la vocación hereditaria que tengan y acumulativamente pueden pedir la herencia que les corresponde; y, en el segundo caso, al existir voluntad del causante de dejar sus bienes, manifestada en el testamento, independientemente de la forma del mismo; el heredero que no ejerza la posesión del bien heredado puede solicitarlo por la acción de petición de herencia.

¿SABÍA USTED QUE? El artículo 25 del Reglamento del Reniec señala los documentos a comprenderse en el caso de la inscripción del nacimiento de una persona; el más importante es el certificado de nacimiento del menor. De allí que el proceso de petición de herencia sea uno de naturaleza cognitivo y, por lo tanto, declarativo de derechos; ventilándose en la vía de conocimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 664 del Código Civil.

4. Análisis de las resoluciones judiciales En este ítem, desarrollaremos el análisis del objeto del proceso del sentencia en comentario, en relación con lo pedido por el demandante y lo resuelto por cada uno de los órganos jurisdiccionales. En este proceso, el accionante solicita la petición de herencia, de la cual fue excluido por los otros coherederos de la causante, en razón de que no es el hijo consanguíneo ni adoptivo de esta última. Sin embargo, de los documentos ofrecidos en el proceso, se aprecia que el demandante fue inscrito como hijo de la causante y su cónyuge; independientemente de que la forma de Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia inscripción del nacimiento se haya realizado por mandato judicial; según la interpretación sistemática de los artículos 19 al 21 del Código Civil, con los artículos 40 y 48 de la Ley Orgánica del Reniec, y los artículos 749, 750, 751 y 826 del Código Procesal Civil. En este contexto, si el demandante fue inscrito como hijo de la causante y su cónyuge, se entiende que cuando nació obtuvo el reconocimiento filiatorio de estos, vale decir, el demandante era el hijo del matrimonio conformado por la causante y su cónyuge. No obstante, este reconocimiento derivado de la inscripción del nacimiento del menor hubiera sido cuestionada por alguno de los padres consanguíneos del demandante una vez obtenida la sentencia que declaraba el reconocimiento del menor por sus padres biológicos, la presunción de validez de dicho reconocimiento filiatorio por parte del matrimonio de la causante hubiera quedado destruida. De allí que, en el caso, no se aprecie que alguno de los padres biológicos hubiera reclamado la filiación del demandante, ni que alguno de los hijos biológicos reconocidos del matrimonio de la causante hubiera reclamado la disconformidad del reconocimiento del menor; sin que se deje de lado que el plazo para cuestionar dicho reconocimiento había vencido antes de la declaratoria de herederos en la que participaron los otros coherederos del demandante. Por otro lado, podemos apreciar que no es solo la inscripción del nacimiento del menor ni el reconocimiento de la filiación del demandante de este proceso lo que se cuestiona con la preterición, sino el estado de familia que ostentaba dentro de la familia y, por lo tanto, con sus hermanos; independientemente de si conocían que era o no hijo biológico de sus padre, pero que luego no lo reconocieron al excluirlo de la herencia. El derecho a la herencia de las personas tiene como primera fuente el vínculo consanguíneo y la ley otorga a la voluntad del causante la Volumen 8 | Febrero 2015

calidad de fuente del derecho hereditario; si bien el derecho a la herencia es un derecho fundamental reconocido en el numeral 16 del artículo 2 de la Constitución, como el derecho de toda persona, su desarrollo se encuentra en una ley y, por lo tanto, el ámbito objetivo de esta determina el alcance del derecho; de allí que el derecho de la demandante sí se encuentre afectado y que por medio del proceso de petición de herencia se pueda lograr su tutela, de conformidad con el artículo 664 del Código Civil. El derecho de herencia es un derecho que se ampara en un título filiatorio, en este caso, y cuya prueba es la partida de nacimiento del presunto heredero, en la que consta el reconocimiento de filiación lo cual es totalmente independientemente a lo reconocido o no por los otros coherederos, aunque haya gozado del estado de familia de hermano y de hijo. Por otro lado, se aprecia que el Código Civil no distingue o no comprende efectos jurídicos distintos para cada uno de los supuestos normativos de inscripción de nacimiento; vale decir, no se diferencia una inscripción de nacimiento judicial de una voluntaria; no obstante, consideramos que no existirían razones para distinguirlas, máxime si estos actos son las formas de lograr o permitir la inscripción de una persona al nacer. Si bien la inscripción del nacimiento deriva en un reconocimiento filiatorio, este puede cuestionarse o solicitarse; de modo que el Código Civil contempla la posibilidad de cuestionar cualquier acto contrario a la ley o a la realidad amparada legalmente, más aún si la ciencia permite a través de la prueba de ADN obtener la certeza de los vínculos filiatorios. Sin embargo, sí podemos cuestionar que la forma de inscripción del menor no fue la más adecuada, en tanto el Código Civil permite la filiación por medio de la adopción, en el entendido, de que se equipara en efectos a la filiación biológica; sin embargo, por el trámite del proceso, y tomando en cuenta que el hijo que reconoce el matrimonio es el hijo de la hija/o, o mejor dicho, es el nieto de la causan-

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te y su cónyuge; resultando de esa manera, un vínculo de consanguineidad estrecho. De allí que nos parezca que esta forma que utilizaron los abuelos —padres del demandante— para el reconocimiento de filiación no debió emplearse en tanto la normativa civil permite la filiación no natural porque el hijo, valga la redundancia, es hijo de quienes lo procrean, pero que por ley se permite reconocer a quien no es hijo natural como si lo fuera, por medio de la adopción. Si bien la utilización de esta institución jurídica resulta en la práctica jurídica engorrosa, apunta a los mismos efectos de un reconocimiento filiatorio voluntario y/o matrimonial, como hubiera sido en este caso. Sin embargo, en la pragmática jurídica, las personas no tienen predisposición a utilizar la adopción, por falta de conocimiento, de interés o por lo excesivo que puede resultar el trámite en costos; en todo caso, serían los registradores del nacimiento los que tendrían que estar instruidos para lograr una inscripción eficaz, y que de esa forma se prevenga el inicio de conflictos que podrían tener como hechos absurdos, como el que una mujer tenga un hijo a una edad en que de manera natural no podría procrear. En ese sentido, el demandante tiene su partida de nacimiento como único medio probatorio que ampare su vocación hereditaria la cual no fue cuestionada en su oportunidad, en tanto, vencieron los plazos para el cuestionamiento; ni tampoco el demandante solicitó conocer si era hijo o no de quienes lo inscribieron como hijo, en tanto conocía que no era hijo de ellos, sino que en la realidad era el nieto de su “padres”. Asimismo, si hubiera querido definir su derecho de identidad y conocer su derecho a la verdad biológica, el demandante pudo solicitar se realice una prueba de ADN, pero ante este supuesto, consideramos que esta gestión resultaría infructuosa dado que el recurrente conocía que no era hijo biológico o natural de quienes lo inscribieron como hijo.

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Ello no implica que exista una aceptación o un reconocimiento del vínculo filiatorio, que no es producto de la naturaleza, sino que estamos ante una consecuencia que es derivada de una falta de información y de aplicación de las instituciones jurídicas, que permiten otorgar los efectos jurídicos que los interesados pueden tener las intenciones de que se produzcan. No obstante, se podría prestar a un uso indebido e incluso el despliegue de efectos indebidos en el proceso de petición de herencia, si solo se cotejaran de manera documental las coincidencias de datos en relación con el causante y a los presuntos herederos, lo cual debe quedar plenamente determinado en la inscripción del nacimiento, sin restar la eventualidad de los cuestionamientos filiatorios o reconocimientos posteriores que se pueden presentar. Si bien ni el Código Civil ni el Código Procesal Civil especifican requisitos adicionales o especiales para la admisión de una demanda de petición de herencia, con lo que el análisis normativo se agota en sí mismo, se sobreentiende que cada recurrente al tener la carga de la prueba de cada una de sus afirmaciones, ofrecerá los medios probatorios que lo acerquen a los hechos de su caso. De un análisis desde el razonamiento práctico, podría desprenderse lo siguiente: si se desestima la demanda porque los hechos no se condicen con los documentos que gozan de validez, así provenga de un procedimiento de inscripción irregular del nacimiento del demandante (porque los abuelos lo inscribieron como su hijo sin que el registrador cuestione el hecho o el juzgado no percata el absurdo del reconocimiento de un menor por quienes no tienen edad para procrear), se obtiene como resultado hechos con reconocimiento para el Derecho de Personas y el Derecho de Familia pero no para el Derecho Sucesorio, vale decir, existiría legitimidad para hederedar pero no se materializaria; no obstante, este hecho no ha sido cuestionado de ninguna forma (ni con un medio probatorio idóneo ni con la acción de nulidad de acto jurídico filiatorio antes de la interposición del pedido de herencia), Volumen 8 | Febrero 2015

Comentario de jurisprudencia ni tampoco correspondería la actuación de medio probatorio de oficio de la prueba de ADN, que sería el único medio probatorio que determina con certeza el vínculo filiatorio.

IMPORTANTE La justificación material del vínculo sucesorio se ampara en el entroncamiento (relación familiar o disposición legal) entre el causante y el/los heredero/s, y el interés que tengan de peticionar los bienes del causante. Por otro lado, si se estima la demanda, se estaría estableciendo que lo declarado en la partida de nacimiento, aunque no coincida con la realidad, proviene de una inscripción y reconocimiento que por el paso de tiempo devino en regular o que nadie cuestionó en su oportunidad o no sea fraudulento, por lo que es de plena eficacia y vigencia al documento más importante que sirve para demostrar o acreditar la afirmación de petición de herencia, que en el caso no ha sido cuestionado ni por el fondo ni por la forma; resultando que la solución más adecuada en este caso sería la estimación de la demanda, aunque sus efectos podrían repercutir y generar un mensaje de utilización de instituciones jurídicas en forma inadecuada. De otro lado, nos cuestionamos si dada las circunstancias del caso expuesto la estimación de la demanda es una decisión correcta, en el entendido que no se puede desconocer que formalmente se despliegan efectos jurídicos a hechos de la realidad que no corresponden, habiendo otras instituciones jurídicas que producen los mismos efectos jurídicos que los queridos por los padres-abuelos del demandante.

afirmación correcta, tanto por los efectos materiales de los actos jurídicos inmersos como por el procedimiento que arriba a la decisión; que en el caso en comentario, no conduce al despliegue de los efectos materiales de otorgar la herencia a quien se encuentra legitimado para ello, por tener título que acredite su filiación o entroncamiento, y que no se aprecia de los argumentos que fundamentan la decisión. Asimismo, la decisión tendría que gozar de fundamentalidad, es decir, que ante algunos casos similares, la decisión en comentario podría ser equiparada en efectos jurídicos, pero en otros casos no, con lo que no existiría un deber de fundamentalidad de todos los jueces de seguir esta decisión, independientemente que sea una jurisprudencia vinculante o no. Finalmente, que cualquier persona que se encuentre en la misma situación de las partes del caso, tendrían que aceptar una decisión similar y el despliegue de sus efectos, lo que no necesariamente sería aceptado por todos, con lo que no se llegaría a un consenso general; por lo tanto, no es una decisión con expectativa de reconocimiento de corrección.

5. Conclusiones • La filiación natural y la legal generan los mismos efectos jurídicos. • El Código Civil y el Código Procesal Civil permiten las formas de reconocimiento filiatorio: voluntario y judicial. • La partida de nacimiento acredita la filiación entre padres e hijos así como la vocación hereditaria. • La petición de herencia se fundamenta en el vinculo filiatorio. • El heredero peticionante no requiere del consenso de otros coherederos para que se le asigne la herencia que le corresponda.

En ese sentido, siguiendo a Alexy18, la decisión de estimar la demanda tendría que ser una 18 ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, GraVolumen 8 | Febrero 2015

nada, 2.ª ed. ampliada, Colección Filosofía, Derecho y Sociedad, N.° 6, 2010, pp. 28-39.

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Procesos TEXTO DE LA CASACIÓB CAS. Nº 2748-2013 LIMA PETICIÓN DE HERENCIA Sumilla: No habiendo emitido pronunciamiento la instancia de mérito sobre extremos apelados, se ha vulnerado el principio de congruencia procesal expresado en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”; por consiguiente la recurrida deviene en nula.

Lima, ocho de setiembre de dos mil catorce LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil setecientos cuarenta y ocho – dos mil trece, en el día de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, expide la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Sergio Miguel García Núñez, a fojas ochocientos veintiséis, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cinco, de fecha diez de mayo de dos mil trece, que confirma la apelada que declaró infundada la demanda.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha veintisiete de setiembre de dos mil trece, de fojas cincuenta y tres del cuaderno de casación ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la causal de infracción normativa procesal y material, en virtud del cual denuncia que se ha infringido: A) El artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Sostiene que se atenta contra los principios de motivación escrita de las resoluciones, de jerarquía de las normas y congruencia; B) El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 122 inciso 3 del mismo cuerpo legal: Alega que en el Acta de Audiencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil siete, el Juzgado no ha fijado como punto controvertido determinar si el demandante era o no hijo biológico de la causante María Luisa Núñez Pichlin, ni tampoco determinar si la citada causante podía o no concebir a los sesenta y un años de edad, o determinar si la inscripción por mandato judicial sirve como instrumento para acreditar la vocación hereditaria; en ese sentido, el Juzgado y la Sala Superior no han resuelto conforme al punto controvertido señalado en el Acta de Audiencia referida. Los referidos órganos jurisdiccionales no han merituado la copia certificada de la Carta Notarial número 36118 de fecha catorce de setiembre de dos mil siete, donde el codemandado Gonzalo Raúl García Núñez reconoce expresamente la calidad de heredero legal del recurrente respecto de la masa hereditaria del causante Gonzalo Sabino García Márquez, con lo que implícitamente se estaría reconociendo su vocación hereditaria respecto de la causante María Luisa Núñez Pichling de García; en ese sentido la declaración contenida en el referido documento constituye declaración asimilada de conformidad con el artículo 221 del Código Procesal Civil; C) El artículo 370 del Código Procesal Civil: Afirma que la sentencia materia de impugnación se ha pronunciado sobre aspectos que no han sido invocados ni por el actor ni por el demandado Gonzalo Raúl García Núñez y además que los artículos 389 y 390 del Código Procesal Civil que sustentan su equivocada decisión no guardan relación con los puntos controvertidos fijados por el A quo; en consecuencia, se ha causado un estado de indefensión al demandante al recortarle su derecho de defensa; D) El artículo 664 del Código Civil: Señala que se ha efectuado una interpretación errónea del referido artículo, ya que la Sala Superior ha invocado argumentos fuera de lugar, señalando que la inscripción de nacimiento efectuada por quien fue en vida su abuela no se encuentra contemplada en la ley, como una forma de reconocimiento de paternidad al no ser su madre biológica y que el hecho de haber sido declarado sucesor de su abuelo Gonzalo Sabino García Márquez es un argumento que sirve para prescindir de la prueba de reconocimiento, no teniendo en consideración que la referida inscripción no fue cuestionada por ningún demandado, en consecuencia se ha desconocido la vocación hereditaria del recurrente a pesar de que dicha situación se encuentra acreditada con

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Comentario de jurisprudencia la partida de nacimiento. A fin de determinar si en el caso concreto se ha infringido lo denunciado, es necesario efectuar el siguiente análisis: Mediante escrito de folio diez subsanado a fojas ochenta y cuatro, Sergio Miguel García Núñez interpone demanda de petición de herencia de la causante María Luisa Núñez Pichling de García, para efectos de ser incluido en el acta de Sucesión Intestada de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete. Como fundamentos de hecho señala que: a) Habiendo fallecido su madre María Luisa Núñez Pichlin con fecha dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y cinco, su hermano Gonzalo Raúl García Núñez aprovechándose de su minoría de edad en aquel entonces, planteó la declaratoria de herederos con todos los legítimos integrantes de la sucesión de la causante María Luisa Núñez Pichling de García, pero excluyéndolo de la misma; b) Por esa razón y atendiendo que es solo un estudiante universitario que carece de empleo alguno, solicita su inclusión en la sucesión intestada de la causante. Por escrito de fojas doscientos veintiuno, Gonzalo Raúl García Núñez contesta la demanda y señala que: a) El demandante sostiene en forma totalmente falsa y temeraria que con fecha seis de junio de mil novecientos noventa y siete, el recurrente presentó la solicitud de declaratoria de herederos ante el juzgado competente, sin embargo de la Partida número 32002781 del Registro de Sucesión Intestada, aparece que dicho registro se efectuó en mérito al pedido formulado por el Notario Público de Lima Jorge E. Velarde Sussoni; b) En la referida partida se aprecia que el nombre de la causante es María Luisa Núñez Pichling y no María Luisa Núñez de García conforme obra registrada en la partida de nacimiento del demandante, tratándose de dos identificaciones distintas; c) El demandante no ha acreditado en forma indubitable la existencia del vínculo filial que aduce, debido a que en la partida de nacimiento quien aparece como madre del demandante difiere de la persona a quien corresponde la sucesión y de quien deriva sus derechos el recurrente en calidad de hijo; d) Resulta ser humana y biológicamente imposible, la filiación que alega el demandante con su causante, toda vez, que a la fecha del supuesto nacimiento su señora madre tenía sesenta y un años de edad. Mediante resolución de fojas ciento veintitrés, se declara rebeldes a Gonzalo Sabino García Márquez, Luis Guillermo García Núñez, Luz Helena García Núñez y Liliana María García Núñez de Seminario. A fojas setecientos nueve, corre la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil doce, que declara infundada la demandada, tras concluir que: a) El demandante ha reconocido expresamente que la causante María Luisa Núñez Pichling no es su madre biológica, tal como se colige de su declaración de parte prestada en el acta de fojas trescientos diecinueve al contestar la segunda pregunta contenida en el pliego interrogatorio de fojas trescientos dieciocho; cuyo medio probatorio produce efectos plenos; aunque dicha audiencia haya sido declarada nula, el vicio no afecta dicha declaración, lo cual se suma a un acontecimiento lógico y natural, en la medida que el nacimiento del recurrente ocurrió cuando la extinta en mención contaba con sesenta y un años de edad; b) No cabe duda que el demandante no fue reconocido por sus padres biológicos, sino por sus abuelos, en este caso la causante María Luisa Núñez Pichling y Gonzalo Sabino García Márquez; c) El citado reconocimiento no se dio en el contexto de los hechos que se subsume en el artículo 389 del Código Civil, ni bajo ninguno de los presupuestos que regula el artículo 390 del mismo cuerpo normativo; d) Los abuelos habrían recurrido a un procedimiento no contencioso en sede jurisdiccional a fi n de efectuar dicha inscripción, lo que ciertamente no le otorga al demandante derechos hereditarios por no ser hijo biológico ni adoptivo de la causante. A fojas ochocientos cinco, obra la sentencia de vista de fecha diez de mayo de dos mil trece, que confirma la apelada, al concluir que: a) La partida de nacimiento de fojas uno ha sido inscrita en el Registro de Nacimientos del Consejo Distrital de San Isidro, por disposición judicial emanada del Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, en mérito a la resolución de fecha diecinueve de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, expedida en el proceso judicial sobre inscripción de partida; b) Que en la Audiencia de Pruebas el demandante ha declarado que la extinta María Luisa Núñez Pichling es su madre legal más no su madre biológica; c) La citada inscripción por mandato judicial no es el instrumento para acreditar la vocación hereditaria que alega tener el actor respecto de la causante; dado que la declaración efectuada en la partida de nacimiento no se encuentra contemplada en la ley como una forma de reconocimiento de paternidad, al no provenir de los padres biológicos del actor. Contra esta última sentencia, el demandante interpone recurso de casación, el que corresponde resolver conforme a los términos en que fue admitido.- CONSIDERANDO: Primero.- Existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondrá el reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de la norma material en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida.- Segundo.- La principal garantía

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establecida por el derecho al debido proceso legal y el acceso a la tutela judicial efectiva o eficaz, se grafica en el acceso pleno e irrestricto al ejercicio de tal derecho, con las obligaciones que la ley señala taxativamente a los jueces y tribunales para resolver el conflicto de intereses o para eliminar la incertidumbre con relevancia jurídica, pues de lo contrario, la negación del acceso a la justicia implica hacer caer al ciudadano en indefensión y alejarle de las soluciones pacíficas de controversias que la Constitución prevé explícitamente en beneficio de éste y de la comunidad social.- Tercero.- El derecho al debido proceso es un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, las que incluyen: La tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por la ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción y de contradicción, entre otros).- Cuarto.- La motivación de las resoluciones judiciales constituyen un elemento del debido proceso y además, se ha considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, norma constitucional que ha sido recogida en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inciso 6 del artículo 50 e incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil y cuya contravención origina la nulidad de la resolución, conforme lo disponen las dos últimas normas procesales señaladas. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el expediente número 01873-2011-PA/TC señala que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso1.- Quinto.- El principio de congruencia, constituye un postulado de lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, por el cual el juez debe decidir según las pretensiones formuladas en el juicio y en armonía con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida, en esto se sustenta la garantía constitucional de este principio que impide al juez fallar sobre puntos que no han sido objeto del litigio. Cabe precisar, que dicho principio se encuentra concatenado al aforismo denominado tantum devolutum quantum appellatum, el cual implica que el alcance de la impugnación de la resolución recurrida determinará los poderes del órgano superior a fin de que pueda resolver en forma congruente la materia objeto del recurso. De ello se advierte que el Colegiado revisor deberá resolver en función a los agravios, errores de hecho y derecho, así como el sustento de la pretensión impugnatoria del recurrente, en su recurso de apelación.- Sexto.- Revisada la sentencia de vista, se aprecia que la misma tiene como fundamento: 1) Que la partida de nacimiento del demandante ha sido inscrita en la municipalidad correspondiente, por mandato judicial, expedida en el proceso judicial sobre inscripción de partida; 2) Que en la audiencia de pruebas, el demandante ha declarado que la extinta María Luisa Núñez Pichling es su madre legal; 3) Que la inscripción por mandato judicial no es el instrumento para acreditar la vocación hereditaria que alega tener el actor respecto de la causante, pues la declaración efectuada en la partida de nacimiento no se encuentra contemplada en la Ley como una forma de reconocimiento de paternidad, al no provenir de los padres biológicos del actor. Sétimo.- Del análisis de la sentencia de vista, se advierte que la Sala Superior ha incurrido en infracción al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, al haber omitido pronunciarse sobre los agravios denunciados por el recurrente en su recurso de apelación; esto es, que no se fijó como punto controvertido determinar si el demandante era o no hijo biológico de la causante María Luisa Núñez Pichling o si la referida causante podía o no concebir biológicamente a los sesenta y un años de edad; así como que para demandar la petición de herencia basta con acreditar la vocación hereditaria o tener título de heredero, situación que ha sido acreditada con la respectiva partida de nacimiento; de igual modo refiere que la vocación hereditaria y título de heredero se encuentra probada en razón que el demandante es considerado heredero de la masa hereditaria del causante Gonzalo Sabino García Márquez, situación que se puede comprobar de las partidas regístrales que se han acompañado; en ese sentido, concluye en su apelación en que no existe sentido lógico jurídico para que se le excluya de la sucesión de la causante María Luisa Núñez Pichling; que los demandados siempre demostraron su plena conformidad con dicho reconocimiento ya que nunca cuestionaron o impugnaron el citado acto jurídico.- Octavo.De lo expuesto, se advierte que la Sala Superior ha expedido una sentencia de vista que contiene un pronunciamiento infra petita, esto es, ha omitido pronunciarse sobre la pretensión impugnatoria interpuesta por el recurrente en su recurso de apelación, omisión que vulnera 1 Expediente N° 01873-2011-PA/TC

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Comentario de jurisprudencia la formalidad prevista en el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, que establece que las resoluciones contienen los fundamentos de hecho que sustentan su decisión, y los respectivos de derecho, con la cita de la norma o normas aplicables en cado punto, según el mérito de lo actuado, además de la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos; que para el caso de autos, es determinar si procede declarar la petición de herencia para que el demandante en su condición de hijo de la causante María Luisa Núñez Pichling, concurra conjuntamente con su padre y sus hermanos en la herencia dejada por la prenombrada y se le declare como heredero al demandante de la referida causante; por consiguiente, las denuncias contenidas en los acápites A), B) y C), resultan amparables.- Noveno.- Por tales fundamentos, implica que se ha vulnerado el principio de congruencia previsto en el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil y de manera implícita el artículo 121 in fine del citado Código, así como el artículo 122 del acotado cuerpo normativo, a razón de que no existe pronunciamiento sobre extremos que han sido apelados por el demandante en su recurso de apelación, debiendo por tanto la instancia de mérito renovar el acto procesal viciado, lo que conlleva a que no se emita pronunciamiento sobre la infracción normativa material.- Por las consideraciones expuestas y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396 numeral 1 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Sergio Miguel García Núñez, a folio ochocientos veintiséis; CASARON la sentencia de vista de folio ochocientos cinco, su fecha diez de mayo de dos mil trece, en consecuencia NULA la misma; ORDENARON que la Sala Superior emita nueva resolución con arreglo a ley y conforme a derecho; careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre la infracción normativa material; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Sergio Miguel García Núñez con Gonzalo Sabino García Márquez y otros, sobre Petición de Herencia; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema. SS. VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI

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Nos preguntan y contestamos

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

En el proceso no contencioso de administración judicial de bienes, ¿se puede solicitar la entrega de los frutos de la administración?

CONSULTA Nos consultan sobre un proceso no contencioso de administración judicial de bienes iniciado por un copropietario de un inmueble, habiéndose nombrado al administrador sugerido sin cuestionamiento alguno por parte de los otros copropietarios del bien. Sin embargo, tiempo después el mismo copropietario que solicitó la administración, pidió al juzgado que se ordene al administrador la entrega de los frutos obtenidos por el arrendamiento del bien administrado, que era parte de la obligación del administrador y que no se ha hecho por varios meses. Este pedido es rechazado por el juez por considerar que no es objeto de en este tipo de proceso ni facultad del juez que lo conoce, ordenar la transferencia de los ingresos obtenidos en administración, por no señalarlo el Código Procesal Civil, indicando además que tal pedido debe tramitarse en otro proceso. Contra esta resolución, el recurrente ha interpuesto un recurso de apelación y nos pregunta sobre las posibilidades de éxito de este último.

Nuestro consultante, copropietario de un inmueble, es la parte solicitante en un proceso no contencioso de administración judicial de bienes (arts. 769 y ss. del Código Procesal Civil, en adelante CPC), y quien algún después del nombramiento efectivo del administrador, dentro del mismo proceso, pide se ordene al administrador la distribución de los resultados económicos obtenidos de la administración realizada (arrendamiento del inmueble en cuestión). Sobre el tema, es de notar que el objeto del proceso de designación del administrador judicial de bienes —proceso requerido ante la falta de padres, tutores o curadores por ausencia de estos o por encontrarse, como es el caso, bienes en copropiedad— es, como señala el artículo 770 del CPC: i) el nombramiento

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de administrador judicial y ii) la aprobación de la relación de bienes sobre los que se va a ejercer la administración. Asimismo, conforme al artículo  773, el administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que le concede el Código Civil en cada caso, o las que acuerden los interesados (con capacidad de ejercicio) y que el juez apruebe. En el caso señalado, una de sus funciones establecidas era la distribución de los ingresos obtenidos con la administración. Pues bien, en el caso se nos consulta si en el mismo proceso de nombramiento procederá el pedido de que se ordene al administrador la distribución de los frutos obtenidos por la administración. Aunque la regulación del CPC no es clara para resolver este asunto y la interpretación del tema por la judicatura Volumen 8 | Febrero 2015

Nos preguntan y contestamos pudiera ser en algunos casos distinto; nos parece que a tenor de lo señalado por el citado artículo 770 del CPC tal pedido no debería proceder, pues la finalidad del proceso en cuestión es solo el nombramiento del administrador, determinándose además los bienes a administrar. Es decir, el trámite del proceso no contencioso de designación de administrador judicial habría ya cumplido su finalidad y se encontraría concluido; por lo que algún pedido adicional, fuera del objeto señalado, debería hacerse en proceso aparte. Nótese que aunque el artículo 774 del CPC señala que el administrador judicial de bienes

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está obligado a rendir cuentas e informar de su gestión en los plazos que acuerden los interesados, no se indica expresamente que ese rendimiento de cuentas deba hacerse ante el juez o, por lo menos, podría ser un tema cuestionable. En conclusión, cualquier pedido derivado de la administración de los bienes sin haberse cuestionado en su oportunidad y, a su vez, que no se refiera a la designación del administrador, es improcedente. Fundamento legal: Código Procesal Civil: Art. 769.

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Reseña de jurisprudencia

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 43362013 CALLAO

El objeto del otorgamiento de escritura pública es formalizar un acto jurídico no solemne CASACIÓN N.º 4336-2013 CALLAO Publicado en Sentencias en Casación,Año XIV, N.º 700 (El Peruano, 30/01/2014, p. 60233)

Proceso

Otorgamiento de escritura pública

Decisión

FUNDADO

Normas aplicables

Código Civil: Artículo 1412

Fundamentos jurídicos relevantes

En este tipo de procesos [otorgamiento de escritura pública] lo que se busca es formalizar un acto jurídico no solemne, conforme se advierte del artículo 1412 del Código Civil, por lo que la materia de evaluación consiste en determinar: (i) la existencia de un acto jurídico anterior; (ii) que este acto jurídico no sea solemne; y (iii) que haya obligación legal o contractual para formalizar el acto. No hay otro tema de fondo que deba ser discutido, por lo que existe un análisis deficiente por parte de las instancias de mérito.

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 4336-2013 CALLAO Otorgamiento de Escritura Pública Proceso de Otorgamiento de Escritura Pública. En el proceso de otorgamiento de escritura pública lo que se busca es formalizar un acto jurídico no solemne, por lo que la materia de evaluación consiste en determinar: (i) la existencia de un acto jurídico anterior; (ii) que este acto jurídico no sea solemne; y, (iii) que haya obligación legal o contractual para formalizar el acto. CC. Art. 1412. Otorgamiento de escritura pública. Lima, diez de junio de dos mil catorce LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatro mil trescientos treinta y seis - dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO. Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por el demandando César Eduardo Ríos García, mediante escrito de fecha veintisiete de setiembre de dos mil trece (página ciento quince), contra la sentencia de vista del veinte

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Reseña de jurisprudencia de agosto de dos mil trece (página ciento seis), que confirma la sentencia de primera instancia del quince de marzo de dos mil trece (página setenta y tres), que declaró improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública, interpuesta contra Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513. II. ANTECEDENTES. 1. DEMANDA. Mediante escrito de fecha diecisiete de mayo de dos mil doce (página veinticinco), Cesar Eduardo Ríos García interpone demanda (subsanada en la página veintiocho), a fin de que Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513 le otorgue escritura pública, respecto del inmueble ubicado en el Pasaje trece, Lote doce, Manzana R, Primera Etapa, de la Urbanización Albino Herrera, de un área de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2), adquirido mediante compraventa a plazos y por contrato privado, y cancelado que fuera el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y dos, habiéndosele otorgado el correspondiente Certificado de Adjudicación y Cancelación. 2. DECLARATORIA DE REBELDIA DE LA DEMANDADA. Mediante resolución número cinco, de fecha tres de octubre de dos mil doce (página cincuenta y ocho), se declaró en rebeldía a la demandada Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513. 3. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Conforme aparece en la página setenta y dos, se fijó como punto controvertido determinar si existe obligación de la parte demandada de otorgar al demandante la escritura pública de compraventa del inmueble ubicado en el Pasaje trece, Lote doce, Manzana R, Primera Etapa, Urbanización Albino Herrera, Callao. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez emite sentencia de fecha quince de marzo de dos mil trece (página setenta y tres), declarando improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública; al señalarse que la demanda se basa únicamente en una copia autenticada, por la Especialista Legal del Cuarto Juzgado Civil del Callao, de la certificación realizada por la entidad demandada en el sentido que el demandante es socio de la Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513, a quien se le ha adjudicado un lote de terreno de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2) en la Manzana R, Lote doce de la Primera Etapa, el cual difiere del inmueble especificado en su petitorio aclarado posteriormente; de igual forma el demandante señala haber edificado su vivienda con material noble, pero es el caso que conforme obra en la página diez, existe inscrita una declaración de fábrica a favor de Teresa Elizabeth Espinoza Ríos en el asiento B00001 de la Partida Nº 70080176, no constando que dicha fábrica haya sido declarada nula o que se haya dejado sin efecto legal el contrato de compraventa que otorgó la demandada a favor de Yrma Judith Ríos García, quien luego trasfirió a la titular de la fábrica señalada, por lo que la posesión que menciona no ha sido pacífica, contradiciendo la afirmación del demandante de haber construido; razón por la que no hay conexión lógica entre el petitorio y los hechos que se exponen. 5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de fecha diecinueve de marzo de dos mil trece (página ochenta y uno) el demandante Cesar Eduardo Ríos García apela la sentencia, argumentando que de la partida matriz, ficha Nº 40851 continuada en la Partida Nº 70080176 – Propiedad, se observa la descripción del inmueble como: Lote doce de la manzana R, área ciento ochenta metros cuadrados (180 m2), registrado el veintisiete de abril de mil novecientos noventa, y cuyos datos coincide con los datos consignados en el certificado de adjudicación de fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y dos, materia de la demanda; y si bien de la descripción de la propia partida matriz (ficha Nº 40851) aparecen los linderos y medidas perimétricas del referido bien señalando: “por el frente con el pasaje trece...”, también es verdad que se trata del mismo bien, razón por la cual se aclaró el petitorio de su demanda, como Pasaje trece, Lote doce, Manzana R, conforme al tracto sucesivo de la partida registral. Asimismo indica que si bien obra inscrita la declaratoria de fábrica, también es verdad que ha sido registrada con posterioridad a la anotación de la medida cautelar, y como tal constituye un acto de mala fe y nulo de puro derecho, lo que en todo caso será materia de cuestionamiento en vía de acción, pero ello no imposibilita su derecho a que se formalice la adjudicación a su favor, más aún si la acción está dirigida contra la cooperativa demandada que le otorgó el certificado de adjudicación del predio y no contra terceros, y lo que se busca es perfeccionar el contrato. 6. SENTENCIA DE VISTA. Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior mediante sentencia de vista de fecha veinte de agosto de dos mil trece (página ciento seis), confirma la resolución apelada, señalando que del análisis y estudio de la demanda se desprende que el actor pretende el otorgamiento de la Escritura Pública del inmueble ubicado en el Pasaje trece, Lote doce, Manzana R, Primera Etapa de la Urbanización Albino Herrera – Callao, con un área de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2) y su posterior inscripción en la partida Nº 70080176 del Registro de Propiedad inmueble del Callao, en mérito de una copia autenticada por la especialista legal del Cuarto Juzgado Civil del Callao de la Certificación realizada por la entidad

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demandada en el sentido que el demandante es socio de la Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513. Sin embargo, señala la Sala, se le ha adjudicado un lote de terreno de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2) en la Manzana R, Lote doce de la Primera Etapa, el cual difiere de lo peticionado, más aun si se advierte en la partida matriz Nº 70080176 de la página seis que el bien tiene linderos y medidas perimétricas por el frente con el pasaje trece con nueve milímetros, lo que sustenta, la existencia de una falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. III. RECURSO DE CASACIÓN. La Suprema Sala mediante la resolución de fecha trece de enero de dos mil catorce ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante Cesar Eduardo Ríos García, por la infracción normativa de los artículos 50, inciso 6º, 122, incisos 3º y 4º, y 197 del Código Procesal Civil; y del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, concordado con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose además que habría incidencia de ellas en la decisión impugnada. IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR. En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica en determinar si se han infringido las reglas de la motivación de las resoluciones judiciales, así como los alcances de la actividad probatoria. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA. Primero.- Que, conforme se advierte de los actuados la secuencia de los actos procesales ha sido la siguiente: 1. En la página veinticinco se demanda el otorgamiento de escritura pública del inmueble ubicado en la Manzana R, Lote 12, Urbanización Albino Herrera, Primera Etapa, Callao, con un área de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2). Además se solicita inscribir el bien en la Partida 70080176 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos del Callao. 2. En la página cuarenta y ocho, y habiéndose declarado inadmisible la demanda, ésta fue subsanada, indicándose que lo que se solicita es el otorgamiento de la escritura pública del inmueble ubicado en Pasaje 13, Lote 12, Manzana R, Primera Etapa, Urbanización Albino Herrera, Callao, con un área de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2). 3. El otorgamiento de escritura pública que se solicita se sustenta en el Certificado expedido por la Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513, que señala que el bien es uno ubicado en Manzana R, Lote 12, Urbanización Albino Herrera, Primera Etapa, con un área de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2). El documento habría sido expedido el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y dos. 4. El inmueble se encuentra registrado en la Partida 70080176 de la Oficina Registral del Callao y su descripción es la siguiente: Pasaje 13, Manzana R, Lote 12, Urbanización Albino Herrera, Primera Etapa, Callao, con una extensión de ciento ochenta metros cuadrados (180 m2). 5. La sentencia de primera instancia desestima la demanda: (i) porque el documento sustentatorio del acto jurídico es una copia autenticada por la Especialista Legal del Cuarto Juzgado Civil del Callao; y, (ii) la declaración registral difiere de la información presentada por el demandante. 6. La Sala Superior confirma la declaración de improcedencia de la demanda señalando que existe diferencia entre su pedido y el documento que sustenta su petición, y además que la Partida Matriz del bien difiere de la descripción del inmueble realizada por el demandante. Segundo.- Que, asimismo, debe señalarse que las instancias de mérito han emitido pronunciamiento inhibitorio, indicando que existe falta de conexión lógica entre el petitorio y los hechos que se exponen. Tercero.- Que, respecto de la fundamentación de la sentencia este Tribunal Supremo verificará si la resolución impugnada se encuentra indebidamente motivada. Tal análisis se efectuará atendiendo a que en sociedades pluralistas como las actuales la obligación de justificar las decisiones jurídicas logra que ellas sean aceptadas socialmente y que el Derecho cumpla su función de guía1. Esta obligación de fundamentar las sentencias propias del derecho moderno se ha elevado a categoría de deber constitucional. En el Perú el artículo 139, inciso 5º, de la Constitución Política del Estado señala que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Igualmente el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan...”. En atención a ello, la Corte Suprema ha señalado que: “La motivación de la decisión judicial es una exigencia constitucional; por consiguiente, el Juzgador para motivar la decisión que toma debe justificarla, interna y externamente, expresando una argumentación clara, precisa y convincente para mostrar que aquella decisión es objetiva y materialmente justa,

1 Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1991, pp. 24-25.

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Reseña de jurisprudencia y por tanto, deseable social y moralmente2”. Cuarto.- Que, debe indicarse, en cuanto a la justificación interna (que consiste en verificar que: “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido” sin que interese la validez de las propias premisas), que el orden lógico propuesto por la Sala Superior ha sido el siguiente: (i) Se estableció como premisa normativa el artículo 427, inciso 5º, del Código Procesal Civil, en cuanto prescribe que el juez declarará improcedente la demanda cuando no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio. (ii) Como premisa fáctica se indicó: (-) que el documento que se pretende formalizar es una copia autenticada de un juzgado civil; (-) que el referido documento difiere de lo consignado en la partida registral; y, (-) que además existe discordancia entre el referido documento y lo peticionado. (iii) Por tales razones, se estableció como conclusión que la demanda padecía una falta de concesión lógica entre los hechos y el petitorio. En todos los casos, tal como se advierte, la deducción lógica de la Sala es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir que su resolución presenta una debida justificación interna. Quinto.- Que, en lo que concierne a la justificación externa, ésta consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas3, lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera4. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que tal justificación externa no existe, en el sentido que la premisa fáctica toma en cuenta eventos que no tienen relación con la conclusión a la que se arriba. Sexto.- Que, estando a lo expuesto, se advierte que el juzgado ha valorado la declaración de fábrica sobre una construcción terminada en el año mil novecientos noventa y siete e inscrita en el año dos seis (página diez) para señalar la inexistencia de conexión lógica; sin embargo, este es un hecho posterior al documento que se pretende formalizar (mil novecientos noventa y dos) y que nada tiene que ver con el acto jurídico cuyo otorgamiento de escritura pública se solicita. Del mismo modo, el juzgado ha señalado que la copia autenticada por el Especialista Legal no puede ser tenida en cuenta para lograr la formalización que se solicita, sin indicar qué norma justifica dicha decisión; por lo demás, tratándose de un asunto de orden probatorio, la evaluación de la misma exige pronunciamiento de fondo y no inhibitorio. Sétimo.- Que, asimismo, se advierte que el mismo juzgado examina la posesión pacífica del bien, tema que es totalmente ajeno a un proceso sumarísimo de otorgamiento de escritura pública. En efecto, en este tipo de procesos lo que se busca es formalizar un acto jurídico no solemne, conforme se advierte del artículo 1412 del Código Civil, por lo que la materia de evaluación consiste en determinar: (i) la existencia de un acto jurídico anterior; (ii) que este acto jurídico no sea solemne; y, (iii) que haya obligación legal o contractual para formalizar el acto. No hay otro tema de fondo que deba ser discutido, por lo que existe un análisis deficiente por parte de las instancias de mérito. Octavo.- Que, los yerros aquí advertidos no han sido objeto de examen por parte de la Sala Superior, la que, por el contrario, en un único considerando (el sexto) además de no contestar todos los agravios formulados, sostiene que no se puede formalizar el documento cuyo otorgamiento de escritura pública se solicita porque discuerda de la Partida Matriz, lo que importa que nuevamente valora asuntos ajenos al que se reduce el proceso que aquí se ha iniciado. Noveno.- Que, por estas razones debe ampararse la demanda dado que se han infringido las normas de motivación de la sentencia, extrayéndose conclusiones sobre hechos que no son relevantes para emitir sentencia inhibitoria. Esta equivocación parte del fallo del juzgado de primera instancia y ha persistido en la sentencia impugnada. Décimo.- Que, siendo ello así, de conformidad con lo expuesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, las sentencias de mérito deben ser declaradas nulas por infracción normativa de los artículos 50, inciso 6º, y 197 del Código Procesal Civil; y del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, concordado con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. VI. DECISIÓN. Por estos fundamentos, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por César Eduardo Ríos García (página ciento quince), en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha veinte de agosto de dos 2 Primer Pleno Casatorio, CAS N.º 1465-2007-CAJAMARCA. En: El Peruano, Separata Especial, 21 de abril de 2008, p. 22013). 3 Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales. En http://razonamientojurídico. blogspot.com 4 Moreso, Juan José y Vilajosana, Josep María. Introducción a la teoría del derecho. Madrid, Marcial Pons Editores, Pág. 184. Volumen 8 | Febrero 2015

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mil trece (página ciento seis) que confirma la sentencia de apelada, e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia del quince de marzo de dos mil trece (página setenta y tres), que declara improcedente la demanda, ORDENARON que el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao emita nuevo fallo, conforme a las directivas de la presente ejecutoria suprema; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos contra la Cooperativa de Vivienda Albino Herrera Ltda. Nº 513, sobre otorgamiento de escritura pública; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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