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DIRECTORES Fernando Vidal Ramírez Juan G. Lohmann Luca de Tena Augusto Ferrero Costa Juan Monroy Gálvez Mario Castillo Freyre

TOMO 77 / NOVIEMBRE 2019

Especial

Tercerías vs. embargo de bienes comunes por deuda de un solo cónyuge Escriben en este número

CONTENIDO Precedente vinculante de la Corte Suprema sobre cambio de nombre Los límites convencionales a la propiedad: a propósito de un reciente fallo del Tribunal Constitucional ¿Puede la responsabilidad civil tener una función punitiva?

19

¿Cuándo procede ordenar la actuación de medios de prueba de oficio?

entre otros

El régimen patrimonial del matrimonio: una propuesta de modificación

autores

EUGENIA ARIANO DEHO FORT NINAMANCCO CÓRDOVA ROLANDO ACOSTA SÁNCHEZ ALAN PASCO ARAUCO CÉSAR MORENO MORE IVÁN ORTEGA LÓPEZ

¿Deberá anularse la escritura pública cuando no se haya podido usar el sistema de comparación biométrica? EL NUEVO LITIGIO CIVIL Derecho Civil actual: el cambio de nombre Protocolo de actuación del Módulo Civil de Litigación Oral de la Corte Superior de Ventanilla

26 AÑOS DE LIDERAZGO

TOMO

77 NOVIEMBRE 2019

EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN

Directores Fernando Vidal Ramírez Universidad de Lima

Juan G. Lohmann Luca de Tena Universidad de Piura

Augusto Ferrero Costa

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Juan Monroy Gálvez

Pontificia Universidad Católica del Perú

Mario Castillo Freyre

Pontificia Universidad Católica del Perú

19 AUTORES ENTRE OTROS:

Eugenia Ariano Deho Fort Ninamancco Córdova Rolando Acosta Sánchez Alan Pasco Arauco César Moreno More Iván Ortega López

Directores fundadores Carlos Fernández Sessarego () Felipe Osterling Parodi () Jorge Avendaño Valdez ()

Comité consultivo Fernando de Trazegnies Granda Martín Mejorada Chauca Juan Espinoza Espinoza Gastón Fernández Cruz Francisco Avendaño Arana Elvira Martínez Coco Alfredo Bullard González Marianella Ledesma Narváez Eugenia Ariano Deho Gonzalo García Calderón Moreyra Clara Mosquera Vásquez Juan Morales Godo () Freddy Escobar Rozas Rómulo Morales Hervias Alex Plácido Vilcachagua Emilia Bustamante Oyague María Elena Guerra Cerrón Roxana Sotomarino Cáceres

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú /  (01)710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. / Tomo 77. Noviembre 2019 Gaceta Civil & Procesal Civil es una publicación especializada en Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Registral, Derecho Notarial y temas afines. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos. Tiene como propósito constituirse en una publicación que contribuya a la difusión de la doctrina más desarrollada de nuestro país en estas materias.

SUBDIRECTOR

Manuel Alberto Torres Carrasco CONSEJO EDITORIAL

Yuri Vega Mere (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Jorge Luis Gonzales Loli (Universidad de Lima) / Luis Alberto Aliaga Huaripata (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Moisés Arata Solís (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Enrique Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima) / Fort Ninamancco Córdova (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) STAFF PROFESIONAL

Juan Carlos Esquivel Oviedo / Miriam Mabel Tomaylla Rojas / Ever Alejandro Medina Cabrejos / Renzo Cavani / Claudia Beatriz Reyes Espejo DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero / Lucy Morillo Olivera CORRECCIÓN DE TEXTOS

Alex Ortiz Alcántara DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL Nº 77 Noviembre 2019 / 3070 ejemplares Primer número, 2013 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2012-11288 ISSN: 2305-3259 Registro de proyecto editorial: 31501221901146 Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo, Lima - Perú Noviembre 2019 Publicado: diciembre 2019 © GACETA JURÍDICA S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú (01)710-8900

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Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconocidos por la legislación peruana e internacional.

César Zenitagoya Suárez GERENTE GENERAL

Boritz Iván Boluarte Gómez Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

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en este

¿Procede la tercería ante el embargo de un bien común por deuda contraída por uno solo de los cónyuges? Uno de los temas que genera diversos y contradictorios pronunciamientos en nuestra Corte Suprema es el referido a la posibilidad de que pueda embargarse bienes comunes de la sociedad conyugal por deudas contraídas por uno de los cónyuges y si, en todo caso, procedería plantear con éxito una tercería de propiedad ante ello. En esta edición de Gaceta Civil & Procesal Civil hemos querido analizar este tema actual y polémico en nuestra judicatura, para lo cual conversamos con tres destacados profesores y expertos en la materia, quienes expresan su punto de vista sobre el particular: Eugenia Ariano Deho, Fort Ninamancco Córdova y Rolando Acosta Sánchez. Asimismo, se presentan los ensayos de Percy Sevilla Agurto, Adán López Blanco, Manuel Bermúdez Tapia, Santos Urtecho Navarro y Sergio Casassa Casanova.

derechos al libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, estableció que las juntas de propietarios de edificios no pueden prohibir la tenencia de mascotas a los propietarios de los mismos. Refiere que si bien los magistrados han emitido un fallo con un resultado adecuado, los fundamentos del mismo resultan ser errados, ya que provienen de un mal enfoque del problema, olvidando que lo que realmente debía discutirse era la posibilidad de establecer límites convencionales a la propiedad.

Pág. 133 Litigio civil: oralidad en la Corte Superior de Ventanilla

Los límites convencionales a la propiedad en un reciente fallo del Tribunal Constitucional

La Corte Superior de Ventanilla es el cuarto distrito judicial del país en el que ya se ha implementado un Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral. A fin de conocer sus impresiones sobre la aplicación de este nuevo modelo procesal, el reconocido magistrado Jaime Abanto Torres entrevistó al juez Ricardo Moreno Ccance, titular del Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, quien es uno de los magistrados que viene implementando la oralidad.

El profesor Alan Pasco Arauco analiza los límites convencionales a la propiedad con ocasión de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional que, basándose en los

Asimismo, presentamos el reciente Protocolo de Actuación dentro del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de la referida corte.

Pág. 13

También se presenta un informe que describe el panorama legislativo y jurisprudencial del cambio de nombre.

Pág. 69 Precedente vinculante sobre cambio de nombre En esta edición publicamos la Casación N° 1532-2017-Huánuco, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la cual se ha aprobado un precedente vinculante que fija reglas para el cambio de nombre a que se refiere el artículo 29 del Código Civil.

Así, entre otras cosas, la Suprema establece que en la demanda debe ofrecerse y/o presentarse el medio o medios probatorios idóneos destinados a justificar la excepción a la regla de inmutabilidad del nombre. También debe indagarse sobre la posibilidad de provocar un caso de homonimia, lo cual debe evitarse; asimismo, se debe adjuntar las certificaciones de antecedentes policiales, judiciales y penales, de centrales de riesgo, del Registro de deudores Alimentarios, de ser el caso, etc.; para descartar la ausencia de propósitos reñidos con la moral o las buenas costumbres.

Pág. 174

sumario Especial Entrevista

Tercerías vs. embargo de bienes comunes por deuda de un solo cónyuge ¿Procede la tercería ante el embargo de un bien común por deuda contraída por uno solo de los cónyuges? Mesa redonda con Eugenia Ariano Deho, Fort Ninamancco Córdova y Rolando Acosta Sánchez

Análisis jurídicos

13

La tercería de propiedad planteada por el cónyuge no deudor Percy Howell Sevilla Agurto

23

Medidas cautelares contra bienes de la sociedad de gananciales por deudas privadas de un solo cónyuge Adán López Blanco

29

La gestión de las deudas en una relación afectiva disuelta Manuel Bermúdez Tapia

37

Mecanismos a emplear por el cónyuge no deudor ante el embargo de un bien social por la deuda del otro cónyuge Santos Eugenio Urtecho Navarro

47

La tercería de propiedad sobre los bienes de la sociedad de gananciales Sergio Natalino Casassa Casanova

57

El nuevo litigio civil >> Nuevas herramientas del litigio civil Entrevista

Ricardo Moreno Ccance, juez civil de Ventanilla: “Con la oralidad las partes tienen en sus manos la construcción de la sentencia desde su demanda y contestación” Entrevista a cargo de Jaime David Abanto Torres

69

>> Derecho Civil actual Cambio de nombre Panorama actual legislativo y jurisprudencial

74

>> Protocolos y directivas Protocolo de actuación dentro del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla

79

Civil >> Propiedad y derechos reales Análisis jurídico

El “mejor amigo del hombre” versus los límites convencionales a la propiedad A propósito de un reciente fallo del Tribunal Constitucional Alan Pasco Arauco

Jurisprudencia No debe declararse improcedente una demanda de interdicto de recobrar sumillada solo por la calidad de bien público de un predio

133

147

>> Familia Análisis jurídico

El régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil peruano y una propuesta de modificación Víctor Antonio Bazán Carranza

Jurisprudencia Divorcio por separación de hecho: debe reconocerse la indemnización a sumillada la cónyuge perjudicada aunque no lo haya solicitado vía reconvención

153

163

>> Personas y sucesiones Análisis jurídico

El derecho a la identidad personal y sus tipos Sonia Lidia Quequejana Mamani

Jurisprudencia Corte Suprema emite precedente vinculante sobre cambio de nombre sumillada

167

174

>> Actualidad legislativa y jurisprudencial Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

187

Cuadro de nuevas normas y resoluciones del mes

188

Resumen legal y jurisprudencial civil

188

Daño moral y función punitiva de la responsabilidad civil. Una relación insidiosa Opinión: César E. Moreno More

191

Procesal Civil y Arbitraje >> Medios probatorios Análisis jurídico

¿Cuándo procede ordenar la actuación de medios de prueba de oficio según la modificatoria del artículo 194 del Código Procesal Civil? Janner Alan López Avendaño

Jurisprudencia ¿Qué puede o no hacer la Corte Suprema en materia probatoria? sumillada

197

223

>> Procesos cautelares y ejecutivos Análisis jurídico

La prueba anticipada y la medida cautelar. Comentarios al artículo 33 del Código Procesal Civil Alexander Rioja Bermudez

Jurisprudencias La “solicitud de desembolso” no es un documento que tiene la naturaleza sumilladas

233

de título ejecutivo

243

Procesos de ejecución: el juez debe calificar la legalidad del título aunque el demandando no haya formulado contradicción

248

>> Actualidad legislativa y jurisprudencial Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

259

Cuadro de nuevas normas y resoluciones del mes

261

Resumen legal y jurisprudencial procesal civil

262

Comentarios a la Casación N° 1843-2017-Lima sobre ventas sucesivas Opinión: Iván Alejandro Ortega López

263

Registral y Notarial Análisis jurídico

El contrato de riesgo compartido (joint venture) y su tratamiento en la legislación registral y minera Ivan Manuel Haro Bocanegra

Jurisprudencias Nulidad de escritura pública por no emplearse el sistema de identificación sumilladas

Actualidad legislativa y jurisprudencial

271

de comparación biométrica

305

Reglas para fijar el plazo de caducidad de diez años de los gravámenes

315

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

321

Cuadro de nuevas normas y resoluciones del mes

323

Resumen legal y jurisprudencial Registral y Notarial

323

¿Siempre deberá anularse la escritura pública cuando no haya sido posible identificar a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica? Opinión: Iván Jaramilllo Munayco

324

ESPECIAL Tercerías vs. embargo de bienes comunes por deuda de un solo cónyuge

ESPECIAL

¿PROCEDE LA TERCERÍA ANTE EL EMBARGO DE UN BIEN COMÚN POR DEUDA CONTRAÍDA POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES? MESA REDONDA CON EUGENIA ARIANO DEHO*, FORT NINAMANCCO CÓRDOVA** Y ROLANDO ACOSTA SÁNCHEZ*** RESUMEN

Uno de los temas que genera diversos y contradictorios pronunciamientos en nuestra Corte Suprema es el referido a la posibilidad de que pueda embargarse bienes comunes de la sociedad conyugal por deudas contraídas por uno de los cónyuges y si, en todo caso, procedería plantear con éxito una tercería de propiedad ante ello. Para analizar este tema actual y polémico en nuestra judicatura conversamos con tres destacados profesores y expertos en la materia, quienes expresan su punto de vista sobre el particular: Eugenia Ariano Deho, Fort Ninamancco Córdova y Rolando Acosta Sánchez.

 ¿Ud. considera que en nuestra legislación está permitido que pueda embargarse bienes comunes de la sociedad conyugal por deudas contraídas por uno de los cónyuges? ¿Cuál es su posición sobre el tema? EUGENIA ARIANO DEHO: Para dar una respuesta hay que tener en cuenta la

particular manera en que opera el principio de responsabilidad patrimonial cuando los cónyuges están sujetos al régimen patrimonial de sociedad de gananciales. Conforme al principio de responsabilidad patrimonial (que en nuestro ordenamiento es implícito), todo deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con los bienes que integran su patrimonio. Ello no cambia

*

Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. ** Abogado y magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor titular de Derecho Civil de la UNMSM y profesor contratado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad Tecnológica del Perú. Profesor principal de la Academia de la Magistratura. *** Juez superior titular de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

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Comentario relevante de Eugenia Ariano Yo creo que es ya hora de eliminar el anacrónico régimen de sociedad de gananciales tal como está previsto en nuestro Código Civil y sustituirlo por uno que equilibre los intereses de los acreedores a ver satisfechos prontamente sus créditos y aquellos del cónyuge no deudor de verse afectado por las deudas personales de su otro cónyuge.

cuando el deudor es un sujeto casado bajo el régimen de sociedad de gananciales, pues si bien desde la celebración del matrimonio cada cónyuge aporta sus bienes a la sociedad de gananciales, de esos bienes (y los que sobrevengan como propios ex inc. 2 y ss. del art. 302 CC), el cónyuge respectivo los administra libremente y puede disponer de ellos o gravarlos como le plazca. Por tanto, de las deudas personales de un cónyuge responden, conforme a la regla general, todos sus bienes propios. De allí que cuando el artículo 308 CC establece que “Los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”, por un lado, ratifica el principio general (esto es que el deudor responde por sus deudas con sus bienes y no con los de “otro”) y, por el otro, establece una extensión de la responsabilidad a los bienes propios del otro cónyuge (el no deudor), cuando la obligación pese a haber sido contraída por solo uno de los cónyuges lo ha sido “en provecho de la familia”. La extensión de la responsabilidad a los bienes propios del cónyuge no deudor no tendría sentido si es que no se toma en cuenta lo dispuesto en el artículo 317 CC, esto es 14

que “Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad”. Por tanto, se puede inferir que en el supuesto de deudas sociales, los bienes sociales responden directamente por ellas, mientras que solo subsidiariamente responden los propios de los cónyuges (y a prorrata, esto es, por partes iguales). Si tenemos en cuenta ambas disposiciones se puede llegar a entender el alcance de la extensión de la responsabilidad del artículo 308 CC: por la obligación personal contraída en provecho de la familia pueden llegar a responder los bienes sociales; si estos faltan o son insuficientes se puede llegar hasta los bienes personales del cónyuge no deudor. Por tanto, se puede concluir que de la deuda personal provechosa para la familia responden los bienes sociales. Lo no queda claro es si en este supuesto responden directamente o solo en subsidio. A ello provee el artículo 307 CC, pensado para aquellas deudas contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, pero “en beneficio del futuro hogar”. En tales casos, responden en subsidio, esto es, “a falta de bienes propios del deudor” los bienes sociales. En consecuencia, con base en los textos de los artículos 308, 317 y 307 CC podemos llegar a formular las siguientes normas de responsabilidad patrimonial durante la vigencia de la sociedad de gananciales: a) Por las deudas estrictamente personales responden solo los bienes personales del cónyuge deudor y no los sociales ni mucho menos los bienes personales del cónyuge no deudor. b) Por las deudas personales contraídas en “provecho de la familia”, responden, en ese orden: los bienes propios del cónyuge deudor; a falta o insuficiencia de aquellos los bienes sociales y a falta o

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE insuficiencia de los bienes sociales, los personales del cónyuge no deudor. c) Por las deudas sociales responden los bienes sociales y subsidiariamente los bienes personales de los cónyuges, pero no por entero, sino a prorrata. Por tanto, dado que con el embargo se efectiviza la responsabilidad patrimonial en bienes concretos, durante la vigencia de la sociedad de gananciales ningún bien social es singularmente embargable (ni con fines cautelares, ni con fines ejecutivos) por deudas estrictamente personales de uno de los cónyuges. Si así se hiciera se estaría agrediendo un bien no responsable, por lo que ese embargo debería levantarse a instancia del cónyuge deudor (a través de la oposición del art. 637 CPC) o por una tercería de propiedad (promovida por el otro cónyuge no deudor). FORT NINAMANCCO CÓRDOVA: En el Perú, como bien sabido es, rige el llamado principio de responsabilidad patrimonial, el cual indica que el deudor responde de sus obligaciones con sus bienes presentes y futuros. Cuando existe una sociedad conyugal, conforme indica el artículo 65 del Código Procesal Civil, se pueden apreciar tres patrimonios: el de cada cónyuge y el de la sociedad conyugal. De este modo, cada cónyuge responde de sus obligaciones con su patrimonio personal. El patrimonio de la sociedad conyugal, entonces, solo responde por obligaciones de esta sociedad, no por obligaciones personales de alguno de los cónyuges. En este sentido se expresa el artículo 309 del Código Civil, que señala que la obligación de indemnizar por responsabilidad extracontractual que pueda tener, a título personal, alguno de los cónyuges, no afecta el patrimonio personal del otro, ni la parte de los bienes sociales que le corresponderían en caso de liquidación. En un contexto donde impera el enfoque de la unificación de la responsabilidad civil, pues puede decirse lo mismo en

relación a la llamada responsabilidad contractual de cada cónyuge, que estaría normada en el artículo 308 del Código Civil. Así, una interpretación sistemática de ambos preceptos puede permitirnos concluir que, como regla general, los bienes de cada cónyuge solo responden por las obligaciones personales de estos, sin afectar la parte de los bienes sociales que les corresponderían en caso de liquidación. Por lo tanto, no cabe embargar bienes de la sociedad conyugal por deudas personales de los cónyuges. De hecho, el embargo ni siquiera cabe aunque se demuestre que la deuda fue contraída “en provecho de la familia”, pues en este último caso no cabe el embargo de los bienes sociales, sino el embargo de los bienes personales del otro cónyuge. Aquí cabe mencionar un error común que se comete cuando se interpreta el artículo 308 citado, que no regula ningún supuesto en el cual los bienes sociales responden por las deudas personales de un cónyuge. Este precepto solo regula la responsabilidad de cada cónyuge, no de la sociedad conyugal. ROLANDO ACOSTA SÁNCHEZ: Con relación a la afectación de bienes sociales a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, estimo que pueden distinguirse por lo menos dos supuestos: si aquellas beneficiaron o no a la familia. En la primera hipótesis (deuda privativa que aprovechó a la familia), estimo que la afectación de los bienes sociales para su pago está autorizada por el artículo 307 del Código Civil, según el cual las deudas privativas de uno de los cónyuges existentes antes de la vigencia del régimen de gananciales se satisfacen con cargo a los bienes sociales, a condición de que hubiesen sido contraídas para beneficiar al futuro hogar, lo que deberá ser alegado y probado en el respectivo proceso. La alusión al “futuro hogar” justificaría la sujeción de los bienes sociales al pago de las

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Comentario relevante de Rolando Acosta Los cónyuges no tienen derechos “expectaticios” sobre los bienes conyugales, sino derechos existentes y concretos, pero no por cuotas o sobre bienes individualizados de ese patrimonio. En su día, cuando se presente alguna hipótesis de fenecimiento de la sociedad de gananciales, hechas las operaciones liquidatorias y existiendo remanentes, habrán de practicarse los actos especificativos para concretar ese derecho en uno o más bienes del acervo. Pero este derecho no es distinto al que antes tenía el cónyuge en el mismo bien.

deudas privativas de un cónyuge únicamente si hubiesen sido adquiridas antes de la celebración del matrimonio y no en el supuesto que ya celebrado este, el cónyuge hubiese concertado el crédito en provecho de la familia. Esta conclusión, por demás irrazonable, evidencia que el artículo 307 contiene una norma infrainclusiva que exige extender sus consecuencias a las deudas privativas de uno de los esposos con independencia de si fueron contraídas antes o después del matrimonio, siempre que hayan favorecido a la familia. En el supuesto de una deuda privativa que no benefició al hogar, considero que el cónyuge no deudor tiene por lo menos dos posibilidades: o bien acepta que el bien social permanezca afectado para asegurar el pago de esa deuda, o puede solicitar al juzgado que el embargo afecte solo la alícuota que le pueda corresponder al cónyuge deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales. Así, notificado con la medida cautelar y/o con el mandato de ejecución, no se opone 16

o no contradice, se entenderá que el cónyuge no deudor consiente la realización forzosa del bien social porque en su día (cuando se liquide la sociedad de gananciales) reclamará las compensaciones y reembolsos respectivos, lo que permite el artículo 322 del Código Civil. La otra posibilidad consistiría en solicitar al juzgado la variación de la medida cautelar ex artículo 617 del Código Procesal Civil, a efecto que recaiga no sobre el bien social, sino sobre la cuota de dominio que le corresponderá al cónyuge deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales. Finalmente, considero que en ningún supuesto el cónyuge no deudor podría pedir el alzamiento del embargo pretextando que el bien pertenece a un tercero (la sociedad conyugal), que forma parte de un patrimonio autónomo, que no puede afectarse el bien social por el solo hecho de que el crédito no fue asumido por ambos cónyuges, o razones semejantes.  ¿Cuál ha sido el tratamiento que le ha dado la judicatura a ese tema? ¿Considera que existe uniformidad de criterio sobre el particular? E.A.D.: Si se analiza la posición de la nuestra jurisprudencia se puede observar que lo “uniforme” es considerar que no se puede embargar un bien social por una deuda personal de uno de los cónyuges. Hasta allí todos pronunciamientos coinciden. Pero con base en esta común premisa se pueden ubicar tres distintas posiciones: a) Lo embargable son las “acciones y derechos” que el cónyuge deudor tenga respecto de ese bien y, tal cual como si se tratara de una copropiedad ordinaria (en la que cada cónyuge tendría una cuota ideal del 50 %), es posible proceder a la enajenación forzada de la cuota, esto es, al remate judicial.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE b) Lo embargable es aquello que le corresponderá al cónyuge deudor tras la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que no es posible llevar adelante remate alguno de bienes sociales mientras subsista la sociedad de gananciales. c) Mientras subsista la sociedad de gananciales no es posible embargo alguno (ni siquiera la “expectativa”). De estas tres posiciones, la mayoritaria es la b), lo que refleja la compleja situación en la que viene a encontrarse un acreedor cuando su deudor sea casado y no haya bienes propios que respondan. F.N.C.: La práctica jurisprudencial no es homogénea. Un sector de la jurisprudencia descarta, de plano, la posibilidad de trabar embargo sobre bienes sociales por deudas que corresponden a un solo cónyuge. Otro sector de la jurisprudencia apela a la idea de los llamados “derechos expectaticios” que, en rigor, no son otra cosa que expectativas. Así, el razonamiento es el siguiente: se puede eliminar el embargo recae no solo sobre los bienes del deudor, sino también sobre sus “derechos” (artículo 642 del Código Procesal Civil), pues no existe impedimento para embargar los “derechos expectaticios” que el cónyuge obligado tiene sobre los bienes de la sociedad conyugal. De hecho, en el año 1997 se hizo un Pleno Jurisdiccional Civil en la Corte Superior de Lima en donde se acordó, por mayoría, que sí es posible embargar los “derechos o expectativas” que el cónyuge deudor tenga sobre un determinado bien social. El embargo, claro está, solo podría ejecutarse luego de realizada la liquidación de los bienes sociales. R.A.S.: La jurisprudencia de la Corte Suprema y la jurisprudencia menor de las salas superiores admite de modo pacífico que se afecte el “derecho expectaticio” que

el cónyuge deudor tiene en algún bien conyugal (Casación N° 3928-2007-Arequipa), como también admite la sujeción del bien conyugal por entero –y no solo del “derecho expectaticio” del cónyuge deudor– cuando se acredite que el crédito, pese a que fue otorgado solo a este último, benefició a la familia (Casaciones N°s 208-2000-Cajamarca, 1953-97-Piura y 2773-2005-Arequipa).  En antiguos pronunciamientos de la Corte Suprema se hizo referencia a la “naturaleza de patrimonio autónomo” de los bienes comunes para así amparar las tercerías de propiedad contra los embargos sobre los derechos que corresponderían al cónyuge deudor (por deuda privativa). ¿Qué opinión le merece dicha interpretación? E.A.D.: Si los bienes sociales no responden por deudas propias de uno de los cónyuges, parecería su consecuencia ineludible que embargado alguno de ellos (o el único), planteada la tercería de propiedad, respectiva, se deba declarar fundada, levantándose el embargo. Pero si lo embargado es “lo que le corresponderá tras la liquidación de la sociedad de gananciales”, la tercería no debería declararse fundada, porque objeto del embargo no es el bien concreto, sino una “expectativa”. Es que lo que ocurre normalmente es que el acreedor pide el embargo de los derechos que le corresponderán al cónyuge deudor respecto de bienes concretos y no de la parte de los gananciales que le corresponderán tras la liquidación de la sociedad de gananciales que es la “expectativa” que podría considerarse “embargable”. F.N.C.: Creo que lo principal que puede decirse, para responder esta interrogante, es cómo se podrían aplicar las reglas vinculantes del VII Pleno Casatorio Civil para tutela la propiedad de la sociedad conyugal. Si el bien embargado aparece en el registro solo a nombre del cónyuge deudor, pero

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se demuestra que –en realidad– se trata de un bien social, la tercería tendría que prosperar (conforme al artículo 533 del Código Procesal Civil), esto al margen de que pueda considerarse también la posibilidad de una desafectación (conforme al artículo 624 del Código Procesal Civil). El juez deberá verificar la legalidad de la fecha cierta del acto matrimonial, según lo estipula la regla vinculante 2 de la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil, y su validez, conforme lo permite la regla vinculante 3 de la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil. En suma, el juez debe evaluar que no se trate de un matrimonio con elementos fraudulentos. Ahora bien, dentro de la lógica de la posibilidad de embargar expectativas (mal llamadas “derechos expectaticios”) no cabría invocar una tercería para levantar este embargo. En efecto, lo que se está embargando, en este caso, son expectativas que corresponden únicamente al cónyuge deudor, no se está afectando algún derecho (o, más en general, alguna situación jurídica subjetiva patrimonial) de la sociedad conyugal. Ergo, si esta no está siendo afectada en sus bienes o derechos, no tiene sentido que pretenda plantear una tercería. Una cuestión diferente es si uno está o no de acuerdo con la posibilidad de trabar embargos sobre expectativas. R.A.S.: Estimo que ha existido cierta ligereza en ese Alto Tribunal al asumir tal entendimiento, motivado –seguramente– por la alusión a la existencia de patrimonios autónomos introducida en 1993 por el Código Procesal Civil. Un patrimonio autónomo, en doctrina, tiene un fin preponderantemente económico y se caracteriza por la existencia de una pluralidad de personas que segregan parte de su patrimonio para afectarlo a un fin específico. Ello no ocurre en el caso de los bienes, derechos y obligaciones que forman el patrimonio conyugal, pues si bien existe una 18

finalidad específica que satisfacer (las necesidades comunes o familiares), es la ley –y no los cónyuges– la que determina cuáles son los bienes, derechos u obligaciones que servirán a tal propósito. El patrimonio conyugal tampoco tiene entidad propia, ni subjetividad jurídica, ni una administración diferenciada a cargo de terceros. Por ello, estimo que es más propio calificar al patrimonio conyugal, como lo hace cierta doctrina, de un patrimonio colectivo, en el cual a ambos cónyuges tiene una única titularidad sobre todos y cada uno de los bienes, derechos y obligaciones conformantes de los bienes, cuya administración precisa, por lo general, del consentimiento de ambos (a excepción de los actos de la vida ordinaria).  En pronunciamientos posteriores, la Corte Suprema ha desestimado las tercerías por considerar que existen derechos expectaticios del cónyuge deudor (por deuda privativa) sobre los bienes comunes que sí son susceptibles de embargo. ¿Considera que dicho razonamiento es correcto? E.A.D.: No solo la Corte Suprema, sino un poco todos los jueces de la República que se enfrentan de esa manera a este intrincado tema y salen del paso disponiendo el embargo de los “derechos expectaticios”, dejando así para las calendas griegas la satisfacción del derecho del acreedor. En todo caso, siendo lo “embargado” la parte de los gananciales que le corresponderá al cónyuge deudor tras la liquidación de la sociedad de gananciales, la medida debería ser más articulada, disponiéndose que si los bienes sociales existentes al momento del embargo son enajenados a título gratuito (típico es el “anticipo de legítima” a favor de los hijos), que el valor de esos bienes se compute al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y, luego, se pueda concretizar en los bienes así enajenados (sea quien fuere su

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE titular); y si son enajenados a título oneroso, con retención de la parte proporcional del precio pagado por el adquirente (a efectivizarse por el notario interviniente), con cargo al recálculo en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. Tal (articulada) medida debería anotarse tanto en el Registro Personal como en cada uno de los bienes registrados como de titularidad de la sociedad conyugal. F.N.C.: Sí, pero solo en parte. Como acabo de señalar, dentro de la lógica que acepta la posibilidad de embargar expectativas, el razonamiento es impecable, pues si no se “toca” ninguna situación jurídica del patrimonio de la sociedad conyugal, no existe razón para que se presente una tercería para salvaguardar el patrimonio de dicha sociedad. Tal salvaguardia, en rigor de verdad, no tiene objeto alguno. Dicho esto, tengo que reiterar que lo controvertido es la premisa: aceptar la posibilidad de embargar expectativas. En mi opinión, no es posible. Ello por dos razones: i) el propio artículo 642 señala que el embargo recae sobre bienes y derechos, y las expectativas no son derechos, ni mucho menos son bienes. Es más, la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil (apartado III.2) ha dejado en claro que los derechos no califican como bienes; y ii) el embargo, en este caso, debe tener un efecto persecutorio, se trata de un efecto esencial. Pues bien, este efecto es inviable si se embarga una expectativa. Si la sociedad conyugal transfiere el bien a un tercero, pues simplemente este bien ya no podrá formar parte de la futura liquidación de los bienes sociales, por lo que la expectativa se extingue sin duda alguna, provocando que el embargo se tenga que levantar. Y no se diga que se podría plantear una “acción pauliana”, pues esta procede contra “actos del deudor”, como bien señala el artículo 195 del Código Civil. Dado que la sociedad conyugal no tiene condición de

parte deudora, no cabe plantear tal “acción” contra su acto de transferencia. R.A.S.: Disiento de tal razonamiento. Los cónyuges no tienen derechos “expectaticios” sobre los bienes conyugales, sino derechos existentes y concretos, pero no por cuotas o sobre bienes individualizados de ese patrimonio. En su día, cuando se presente alguna hipótesis de fenecimiento de la sociedad de gananciales, hechas las operaciones liquidatorias y existiendo remanentes, habrán de practicarse los actos especificativos para concretar ese derecho en uno o más bienes del acervo. Pero este derecho no es distinto al que antes tenía el cónyuge en el mismo bien.  ¿Cree usted que nuestro actual sistema concursal permite afrontar esta problemática? E.A.D.: Definitivamente no. Cuando existía la figura del artículo 703 CPC (luego trasladada por el D. Leg. 1069 al art. 692-A) por lo menos el acreedor singular podía contar con la cesación de la sociedad de gananciales como consecuencia de la declaración de “disolución y liquidación” del deudor y el paso del asunto a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi. Hoy, con el nuevo texto del artículo 692-A CPC, a lo máximo que puede aspirar es que si el cónyuge deudor no tiene bienes propios que puedan responder por su obligación personal se le registre como “deudor moroso”. Si el acreedor quisiera el cese la sociedad de gananciales tendría que cumplir con las exigencias del procedimiento concursal ordinario ante la Comisión de Indecopi. Un auténtico vía crucis para el acreedor, con resultados inciertos. F.N.C.: Desde un enfoque civilista, es cierto que el artículo 330 del Código Civil puede ser de utilidad con miras a la tutela de los acreedores. Pero resalto una circunstancia: si la sociedad de gananciales dispone de los bienes, el objetivo del artículo 330 –que es

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Comentario relevante de Fort Ninamancco La práctica jurisprudencial no es homogénea. Un sector de la jurisprudencia descarta, de plano, la posibilidad de trabar embargo sobre bienes sociales por deudas que corresponden a un solo cónyuge. Otro sector de la jurisprudencia apela a la idea de los llamados “derechos expectaticios” que, en rigor, no son otra cosa que expectativas.

el incremento del patrimonio del cónyuge deudor– no se cumpliría. Al disolverse la sociedad conyugal podría suceder que no queden ya bienes sociales por liquidar, de manera que la sustitución del régimen patrimonial, decretada por el artículo 330, podría ser en vano. ¿Cabe aquí la llamada “acción pauliana concursal” (arts. 19 y 20 de la Ley N° 27809)? Pues no. Como ya se dijo, la pretensión de ineficacia se refiere a los actos de disposición del deudor, así lo indica el Código Civil y la normativa concursal, dado que la sociedad conyugal no tiene esta calidad, pues sus actos no están susceptibles al cuestionamiento vía pretensión de ineficacia. R.A.S.: Estimo insuficiente la regulación concursal. Como señalamos, la posibilidad de afectar concretos bienes conyugales por deudas de uno solo de los cónyuges está condicionada al beneficio que el crédito haya reportado a la familia u hogar, cuestión que no puede ser definida en el procedimiento concursal. Ahora, el fenecimiento de la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges es sometido a procedimiento concursal, impuesto por el artículo 330 del Código Civil, no convierte a los cónyuges en copropietarios de 20

los bienes sociales, ni permite la afectación de la inexistente alícuota del deudor resultante de ese fenecimiento: dichos bienes mantienen su condición de sociales en tanto no se realicen las operaciones liquidatorias, y, por tanto, no existe respecto de ellos condominio alguno. Precisamente por esta subsistencia del régimen legal que disciplina la sociedad de gananciales aun cuando haya fenecido dicho régimen y el cónyuge deudor esté en situación de concursado es que se requiere ponerle fin mediante la liquidación del haber conyugal, y las operaciones necesarias estarán a cargo de los cónyuges, quienes pueden conspirar para dificultar o impedir al acreedor la satisfacción de su crédito, mediante la atribución al cónyuge no deudor los bienes de mayor valor o calidad.  Un sector de la doctrina sostiene que sí sería posible afectar los bienes comunes mediante una interpretación flexible (a contrario sensu) de la parte final del artículo 308 del Código Civil peruano. Esto es que como dicho precepto permite que se puedan afectar los bienes propios en caso se pruebe el “provecho familiar”, lo mismo pueda darse con los bienes comunes. ¿Qué opinión le merece esta propuesta? E.A.D.: Como lo indiqué al contestar la primera pregunta, a falta de bienes propios, sí sería legítimo embargar bienes sociales por deudas de uno de los cónyuges contraídos en provecho de la familia. En tales casos, los bienes sociales responden por entero porque, aunque sigue siendo una deuda personal, en buena cuenta los hacemos de cargo de la sociedad. Naturalmente, tal provecho debe ser probado y difícilmente tal prueba podrá ser lograda por el acreedor, por lo que, compartiendo tal opinión, considero que en nada resuelve el problema.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE Es que lo que se requiere es una reforma legislativa profunda sobre las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de estos frente a terceros. Yo creo que es ya hora de eliminar el anacrónico régimen de sociedad de gananciales tal como está previsto en nuestro Código Civil y sustituirlo por uno que equilibre los intereses de los acreedores a ver satisfechos prontamente sus créditos y aquellos del cónyuge no deudor de verse afectado por las deudas personales de su otro cónyuge. Así como está hoy se presta a maniobras fraudulentas de los deudores que se escudan en un régimen patrimonial pensado para proteger a una “familia” que no pocas veces está solo en el papel. F.N.C: No comparto esa propuesta. La parte final del artículo 308 del Código Civil, sin lugar a dudas, consagra un precepto de carácter excepcional que hace inviable su aplicación analógica por mandato del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. La regla general consiste, ya lo sabemos, en que se responde por las obligaciones con los bienes propios, presentes o futuros. La última parte del artículo 308 consagra una excepción a esta regla general de la responsabilidad patrimonial, pues establece que si la deuda ha sido para el “provecho familiar”, pues no solo responde el deudor, sino también su cónyuge. Este precepto no dice nada sobre los bienes sociales, por ende, la única

forma de aplicarlo a estos bienes es vía analogía, cosa que no es posible por la razón ya indicada. En este contexto, creo que no queda más remedio que investigar la posibilidad de que se desestime la personalidad jurídica de la sociedad conyugal, en caso de advierte un empleo abusivo o fraudulento de su autonomía formal. Por este rumbo, creo yo, se podrán encontrar soluciones que no rompan con el texto de la ley. La tutela del acreedor es importante, pero eso no nos puede llegar a propugnar la violación de la legalidad. R.A.S.: Opino, como anticipé en la respuesta a la primera interrogante, que es el artículo 307 del Código Civil, y no el 308, el pertinente para arribar a esa interpretación, pues aquel regula la hipótesis de la realización de los bienes sociales por deudas de uno solo de los cónyuges adquirida en provecho del hogar, en tanto que el artículo 308 contiene un supuesto de hecho inverso: la afectación de bienes propios del marido o mujer por deudas de su consorte. Con todo, es saludable que, con base en el ordenamiento civil vigente, se intente dar una respuesta al problema de los créditos concertados unilateralmente por uno de los cónyuges, que asegure tanto el pago del acreedor como la protección del patrimonio que es el sustrato económico del matrimonio y la familia.

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ESPECIAL

LA TERCERÍA DE PROPIEDAD PLANTEADA POR EL CÓNYUGE NO DEUDOR PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO* RESUMEN

El autor afirma que, tratándose de bienes que pertenecen a una sociedad conyugal, debería declararse improcedente la pretensión de tercería de propiedad planteada por el cónyuge del deudor en la medida que no tendría legitimidad para obrar en esta clase de procesos en calidad de demandante, ya que no es propietario del bien. Refiere que distinto sería que el cónyuge no deudor plantee la pretensión de tercería de propiedad representando a la sociedad conyugal, ello porque el tercerista será, en este supuesto, la sociedad conyugal y no el cónyuge no deudor.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: art. 1097. • Código Procesal Civil: arts. I y IV T.P) y 427. PALABRAS CLAVE: Legitimidad para obrar / Tercería de propiedad / Cónyuge no deudor / Bienes sociales / Sociedad conyugal Recibido: 13/11/2019 Aprobado: 15/11/2019

Introducción El tema que amerita el presente artículo es uno que comúnmente es analizado en nuestros tribunales de justicia y no existen posiciones

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uniformes al respecto, por ello consideramos oportuno brindar nuestra opinión. La tercería de propiedad en nuestro medio es aquel mecanismo procesal para que quien alegue ser propietario de un bien que se encuentra afectado judicial (embargo o secuestro) o extrajudicialmente (hipoteca o garantía mobiliaria) en atención a la deuda de un tercero pueda impedir el remate de su bien. Esto implica que el tercerista es un sujeto ajeno a la obligación que se pretende ejecutar, y como tal el bien de su propiedad no debería responder por una obligación de la cual no forma parte este tercerista, este es el clásico caso de la tercería de propiedad.

Socio principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado y egresado del Postítulo de Derecho Procesal Civil organizado por el Centro de Educación Continua de la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Con estudios de Maestría en Derecho Procesal en la PUCP.

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Comentario relevante del autor El tercerista es un sujeto ajeno a la obligación que se pretende ejecutar y, como tal, el bien de su propiedad no debería responder por una obligación de la cual no forma parte este tercerista.

Ahora bien, el supuesto que se analizará tiene ciertas particularidades, esto es porque el bien afectado se encuentra inscrito en los Registros Públicos a nombre del sujeto deudor de la obligación, pero el tercerista es cónyuge del deudor y alega que dicho bien no le pertenece al deudor, sino que pertenece a la sociedad conyugal que este conforma con aquel, es decir, el bien afectado con medida judicial o extrajudicial pertenece a la sociedad de gananciales y, como tal, no debe responder por la obligación de uno de los cónyuges. Así las cosas, deberemos analizar si ante tal situación es la tercería de propiedad el mecanismo procesal idóneo para que el cónyuge no deudor obtenga tutela judicial o si, por el contrario, existen otros mecanismos procesales que son adecuados para la tutela del derecho del cónyuge no deudor. I. La tercería de propiedad o dominio La tercería de propiedad es aquel mecanismo otorgado por el legislador a fin de que quien se vea perjudicado con la afectación de sus

bienes con medidas cautelares, medidas de ejecución o medidas extrajudiciales pueda solicitar el levantamiento (medidas cautelares y ejecución) o la suspensión de la ejecución (medidas extrajudiciales) en caso acredite fehacientemente que adquirió la propiedad de los bienes afectados con anterioridad a la fecha de la afectación. Al respecto, ya la mejor doctrina nos enseña que “las tercerías de dominio tienen lugar cuando los bienes trabados pertenecen no al ejecutado-deudor, sino a un tercero totalmente ajeno a ese procedimiento del que dimana” (Vásquez Barros, 2011, p. 31). Esto tiene su fundamento en el principio de responsabilidad patrimonial por el cual solo el patrimonio del deudor es el que debe responder por las obligaciones de este frente al acreedor, aunque existen excepciones. Por ejemplo, el ordenamiento jurídico permite que un tercero afecte sus bienes para garantizar obligaciones de otro sujeto, como sucede, por ejemplo, con las hipotecas1, es decir, a través de medidas extrajudiciales si se permite que terceros respondan con sus bienes por obligaciones de otras personas. Bajo esta línea de ideas, en nuestra opinión, un juez no podrá declarar fundada una pretensión de tercería de propiedad solamente si el demandante acredita fehacientemente que adquirió la propiedad con anterioridad al embargo o la inscripción de la garantía real, sino que deberá además acreditar que el acreedor ha actuado de mala fe. Por ello, concordamos con Ronquillo Pascual (2015) cuando establece que:

1 Artículo 1097 del CC - Noción de Hipoteca “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. (…)”.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE

[P]ara amparar la fundabilidad de la pretensión sobre tercería de propiedad, “esto es, al titular del derecho de propiedad no inscrito, no resulta suficiente que este pruebe su titularidad sobre el bien sino que deberá probar que la inscripción de su derecho ha sido anterior a la inscripción del embargo o que el acreedor embargante ha obrado de mala fe, es decir, que ha embargado un bien conociendo o estando en posibilidad razonable de conocer que el bien que se estaba afectando ya no pertenecía a su deudor, pues el conflicto entre titularidades que recaen sobre un mismo bien inscrito, ha de ser resuelto en función a la inscripción de buena fe. Y es que aquel que, con culpa, crea una situación equívoca de apariencia (el tercerista), no puede oponer el verdadero estado de cosas al tercero que de buena fe, y sin culpa, hubiere creído en tal situación de apariencia (el acreedor embargante)” (resaltado es nuestro). (pp. 258-259).

Evidentemente, nuestra postura no comparte la posición asumida por nuestra Corte Suprema en el VII Pleno Casatorio Civil2, y siendo que no es parte dicha discusión del tema a resolverse en el presente artículo, podemos afirmar que –coincidiendo con la Corte Suprema– es necesario acreditar fehacientemente que el tercerista es propietario del bien con anterioridad a la traba de la medida judicial o extrajudicial. II. La legitimidad para obrar del tercerista en los procesos de tercería de propiedad Como señalábamos anteriormente, uno de los presupuestos para declarar la fundabilidad de la pretensión de tercería de propiedad

Comentario relevante del autor Un juez no podrá declarar fundada una pretensión de tercería de propiedad solamente si el demandante acredita fehacientemente que adquirió la propiedad con anterioridad al embargo o la inscripción de la garantía real, sino que deberá además acreditar que el acreedor ha actuado de mala fe.

es la acreditación de la propiedad que ostenta el tercerista sobre el bien objeto de remate. Esto quiere decir que será un hecho que deberá ser probado y ello será verificado por el juzgador al momento de sentenciar, donde evaluará si el tercero acredita de manera categórica su derecho de propiedad o si, por el contrario, los medios probatorios aportados para acreditar ello no son convincentes. Ahora bien, partimos de la premisa que el tercerista alega (invoca) ser propietario del bien, pero qué sucede en los casos en los cuales desde la demanda se desprende que el tercerista no es propietario del bien, porque ni siquiera alega ello ¿deberíamos esperar a la sentencia de fondo? Para absolver esta interrogante es necesario tener claro el concepto de legitimidad para obrar, la cual se verifica “cuando quien comparece ante el órgano judicial afirma su titularidad del derecho subjetivo material e imputa al demandado la titularidad de la obligación” (resaltado nuestro) (Montero Aroca, 2007, p. 152).

2 Puede verificarse nuestra postura sobre la tercería de propiedad en: Sevilla Agurto (2015).

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Comentario relevante del autor En el proceso de tercería de propiedad, el tercerista debe afirmar ser el titular del bien objeto de remate, caso contrario, la pretensión debería ser rechazada liminarmente por carecer evidentemente de falta de legitimidad para obrar.

Por ello se afirma que “la legitimación no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la sentencia, sino simplemente en las afirmaciones que debe realizar el actor. Estas afirmaciones deben referirse, en principio, a la titularidad de una relación jurídica, lo que supone titularidad de derecho subjetivo y titularidad de obligación (…)” (Montero Aroca , 2007, p. 153). Este postulado tiene su respaldo en nuestro ordenamiento conforme a lo normado por el artículo I3 y IV4 del Título Preliminar del Código Procesal Civil, principios que inspiran nuestro proceso civil y de los cuales se desprende que para iniciar un proceso basta la sola invocación –rectius afirmación– de la titularidad del derecho y el correspondiente obligado a respetarlo, por tanto, no se exige ser titular del derecho para dar inicio a

un proceso, debido a que esto será analizado en la sentencia –como regla general– y no al momento de calificar la demanda o en el saneamiento –salvo excepciones–. Nosotros consideramos que en el proceso de tercería de propiedad el tercerista debe afirmar ser el titular del bien objeto de remate, caso contrario, la pretensión debería ser rechazada liminarmente por carecer evidentemente de falta de legitimidad para obrar5. III. Análisis de la procedencia de la pretensión de tercería de propiedad planteada por el cónyuge no deudor Conforme a lo expuesto, consideramos que si se afecta un bien que aparece registralmente a nombre del deudor, pero dicho bien pertenece a una sociedad conyugal, el cónyuge no deudor, en pleno ejercicio de su derecho de acción, podrá plantear la pretensión de tercería de propiedad, pero dicha pretensión deberá ser declarada improcedente por carecer evidentemente de falta de legitimidad para obrar, esto porque el bien no sería de propiedad del tercerista, sino de un patrimonio autónomo y como tal no pertenece a ninguno de los cónyuges. Como refiere la Casación N° 3109-1998Cusco-Madre de Dios, la cual establece lo siguiente: “La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales propios y constituye una forma de comunidad

3 Artículo I del Título Preliminar del CPC “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso” 4 Artículo IV del Título Preliminar del CPC “El proceso se promueve solo a iniciativa de parte la que invocará interés y legitimidad para obrar” (resaltado nuestro). 5 Artículo 427 del CPC Improcedencia de la demanda “El Juez declara improcedente la demanda cuando: 1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; (...)”.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE de bienes y no una copropiedad; en consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges”. En efecto, “durante el matrimonio, el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad (…), al faltar el concepto de parte, ni atribuye a la mujer, viviendo el marido, la propiedad de la mitad de los gananciales, porque para saber si esto existe o no, es precisa la previa liquidación, no teniendo hasta entonces la mujer más que un derecho expectante, que no legitima para entablar la tercería de dominio, con independencia de que pueda tener otro procedimiento para impugnar los actos efectuados por el marido si son contraídos a la ley o en fraude de sus derechos” (Vásquez Barros, 2011, p. 132). Bajo dichas premisas, el tercerista que alega ser cónyuge del deudor y que el bien que se pretende su remate pertenece a la sociedad conyugal que este conforma con aquel, no tendría legitimidad para obrar en esta clase de procesos en calidad de demandante, ya que no es propietario del bien. Por ello concordamos con aquella doctrina que establece que:

[S]i el bien fuere de naturaleza ganancial, lo que concurriría es una falta de legitimación activa en el cónyuge que no se obligó para ejercitar la acción de tercería de dominio sobre el bien en cuestión por carecer de la consideración de tercero, pues el tercerista no acreditaría su propiedad sobre los bienes embargados

Comentario relevante del autor El tercerista que alega ser cónyuge del deudor y que el bien que se pretende su remate pertenece a la sociedad conyugal que este conforma con aquel, no tendría legitimidad para obrar en esta clase de procesos en calidad de demandante, ya que no es propietario del bien.

por no tener sobre ellos mas que un derecho expectante que solo se consolida al disolverse el matrimonio y no puede declararse constante la unión conyugal, y, por otro lado, la comunidad matrimonial sobre los bienes gananciales antes de la disolución no permite la división en cuotas ideales, atribuyendo más bien a los cónyuges una propiedad en mano común que impide que cualquiera de ellos tenga la consideración de tercero, necesaria para la tercería. (p. 133) Distinto sería que el cónyuge no deudor plantee la pretensión de tercería de propiedad representando a la sociedad conyugal6, ello porque el tercerista será en este supuesto la sociedad conyugal y no el cónyuge no deudor. Aquí, la sociedad conyugal, al afirmar ser titular del bien, tiene legitimidad para obrar, siendo que para obtener una sentencia fundada deberá acreditar dicha afirmación, es decir, acreditar que la propiedad del bien le pertenece a ella (sociedad conyugal) y no al deudor, debiendo además acreditar los otros requisitos que señalamos en el punto anterior.

6 Por ejemplo, a través de un poder.

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Conclusiones De lo expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones: • Los bienes sociales no pertenecen a ninguno de los cónyuges, por lo que forman un patrimonio autónomo. • La tercería de propiedad es aquel mecanismo procesal que busca suspender el remate de un bien afectado con medida extrajudicial o judicial, porque es de propiedad de un tercero ajeno a la relación obligacional. • La legitimidad para obrar es la afirmación por parte del demandante de ser titular de un derecho que el demandado es quien debe cumplir el derecho o respetarlo. • La pretensión de tercería de propiedad planteada por el cónyuge no deudor que alega que el bien objeto de remate pertenece a la sociedad conyugal deberá ser declarada improcedente liminarmente por cuanto el demandante carecería

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evidentemente de legitimidad para obrar activa al no alegar (afirmar) ser propietario del bien. • La pretensión de tercería de propiedad planteada por el cónyuge no deudor que alega que el bien objeto de remate pertenece a la sociedad conyugal que representa en el proceso deberá ser admitida a trámite y dilucidarse la fundabilidad o no de la pretensión en la sentencia de fondo. ŠŠ Referencias bibliográficas Montero Aroca , J. (2007). De la legitimación en el proceso civil. Barcelona: Bosch. Ronquillo Pascual, J. (2015). Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca . Lima: Gaceta Jurídica. Sevilla Agurto , P. (2015). “¡Entre la propiedad y el embargo!¡En búsqueda de una solución que sea consecuente con la seguridad jurídica y la justicia!”. Diálogo con la jurisprudencia (206). Vásquez Barros, S. (2011). Las tercerías de dominio y de mejor derecho. La traba de bienes. Valencia: Tirant lo Blanch.

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ESPECIAL

MEDIDAS CAUTELARES CONTRA BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES POR DEUDAS PRIVADAS DE UN SOLO CÓNYUGE ADÁN LÓPEZ BLANCO*

RESUMEN

El autor sostiene que, al calificar las medidas cautelares de embargo sobre bienes sociales, se debe valorar la necesidad de acreditar un estándar de la verosimilitud en el derecho un poco más alto que en el resto de procesos cautelares, debido a que en estos casos se afectará un bien de la sociedad conyugal y no solo aquel que pertenece al obligado. Por ello, debe ser desestimada toda demanda de tercería del cónyuge no deudor, salvo en el caso de los bienes no registrados en relación con el VII Pleno Casatorio Civil.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 308 y 318 num 6). • Código Procesal Civil: arts. VII T.P; 65 y 611. PALABRAS CLAVE: Medida cautelar / Sociedad conyugal / Tercería de propiedad / Poderes del juez Recibido: 11/11/2019 Aprobado: 15/11/2019

Introducción Un interesante tema en torno a las medidas cautelares y los poderes del juez es el

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relativo a la posible afectación de bienes que este puede ordenar a través del dictado de medidas cautelares sobre bienes comunes de la sociedad de gananciales cuando la deuda materia de la obligación proviene solamente de un único cónyuge. Si bien, como veremos a continuación, el Código Procesal Civil (en adelante, CPC) no establece ninguna restricción al respecto para el dictado de tales medidas cautelares, lo cierto es que en la singularidad de la controversia existen posiciones discrepantes en la jurisprudencia de si es posible (o cuando menos conveniente) que se puedan afectar bienes sociales

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Estudio Rodríguez Angobaldo Abogados.

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Comentario relevante del autor En toda esta regulación de los procesos cautelares, nuestro CPC no ha establecido expresamente un tratamiento diferenciado ni especial hacia los bienes de la sociedad conyugal que pueden verse afectados por las medidas cautelares que un juez pueda dictar. La norma más cercana, en todo caso, viene constituida por el artículo 65 del CPC que define a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo, característica que hace diferenciar a sus bienes del régimen de la copropiedad.

por las deudas privadas de un solo cónyuge y que una vez afectados que sean estos bienes o su patrimonio, la pregunta sería cómo podría entonces el acreedor satisfacer el crédito debido, en caso ello sea posible. Así, pues, aunque una norma como el Código Civil tenga por fin generar predictibilidad en las consecuencias de una determinada situación jurídica, lo cierto es que aún no existe una posición tomada sobre esta materia desde el Derecho sustantivo. De la misma forma, a pesar de que tengamos regulado desde nuestro Código Procesal Civil el recurso de casación como vía para uniformizar la jurisprudencia, aún existe una variedad para todos los gustos en cuanto a las posiciones de este mismo tema1.

En tal sentido, la importancia de la toma de posición sobre la posibilidad de dictar estas medidas cautelares radica no solamente en la posibilidad de afectación de este patrimonio, sino también en la suerte que tendrían las demandas de tercería que puede interponer el miembro no deudor de la sociedad conyugal cuyo bien común ha sido afectado por la deuda privativa del otro cónyuge, lo cual involucra no solo aspectos del Derecho Procesal Civil, sino también el de aspectos sustantivos tales como la propiedad y obligaciones vistas desde el Derecho Civil. Al respecto, en el presente artículo vamos a analizar cuáles son los poderes del juez para dictar medidas cautelares sobre bienes comunes de la sociedad conyugal por deudas privativas y cuáles son las facultades que tiene la autoridad judicial que analiza las demandas de tercería por el cónyuge no deudor frente a este problema, en la línea de cómo se encuentra el estado de nuestra legislación. I. Medidas cautelares, ley procesal y poderes del juez Una rápida revisión de la regulación de las medidas cautelares en nuestro CPC nos va permitir afirmar “los pocos límites que impone nuestra legislación hacia el “juez cautelar”, a diferencia de cómo se regula la actividad judicial en otras etapas o tipos de procesos en donde el principio de congruencia procesal se funge tanto como garantía procesal de las partes y como un imperativo de conducta dirigido al juez”2 (Gonzaíni, 2005, p. 127).

1 Al respecto, una exposición detallada de las diversas posiciones de la jurisprudencia suprema en esta materia se puede encontrar en Arata Solís (2019). 2 De acuerdo con el referido autor, los principios “son principios porque deben estar siempre presentes. Más que reglas técnicas, son imperativos de la conducta que guía el procedimiento de jueces y abogados. Por eso, también se pueden presentar como garantías procesales. Dicho en otro término, constituyen los resguardos y reaseguros que tiene el justiciable para encontrar respuesta segura en los tiempos puntuales cuando necesita de la protección jurisdiccional”. Véase en: Gozaíni, (2005, p. 127).

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE Así, muestras de estos poderes del juez cautelar lo podemos notar en el artículo 611 del CPC cuando se faculta al juez a dictar una medida cautelar distinta a la forma como fue solicitada por el interesado en aquellos casos que considere –a su sola discreción– la conveniencia en dictar y/o ejecutar una tutela distinta. De ahí que Ariano Deho (2014) haya sido crítica con esta regulación, sobre todo en cuanto a la congruencia procesal en materia cautelar, punto al cual se ha cuestionado si nuestro legislador ha permitido que los jueces puedan “jugar” a ser dioses. Al respecto, la referida autora señala que “en materia cautelar ‘no rige en cambio el principio de congruencia del artículo VII del T.P’. del mismo Código [se refiere el Título Preliminar del CPC], pues basta que se le active con la solicitud para que el juez pueda darle a la concreta medida el contenido que estime ‘adecuado’, previsto o no por el ordenamiento”3 (p. 135). Ahora bien, en toda esta regulación de los procesos cautelares nuestro CPC no ha establecido expresamente un tratamiento diferenciado ni especial hacia los bienes de la sociedad conyugal que pueden verse afectados por las medidas cautelares que un juez pueda dictar. La norma más cercana, en todo caso, viene constituida por el artículo 65 del CPC que define a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo, característica que hace diferenciar a sus bienes del régimen de la copropiedad. Y esta situación es relevante puesto que dentro de los procesos cautelares nuestro CPC no ha impuesto ninguna restricción

Comentario relevante del autor Lo que intenta proteger la tercería de propiedad nada más es una afectación o ejecución injusta que se realiza contra un determinado bien cuya titularidad no corresponde al obligado. ni limitación (más allá de la proporcionalidad de la medida) de las actuaciones discrecionales que puede realizar el juez cautelar, aun cuando al dictar una tutela de este tipo (entiéndase un embargo, por poner un ejemplo), el juez únicamente conoce la versión de los hechos contada por el solicitante interesado4. Pues bien, tales poderes discrecionales del juez no presentan (como ya se había comentado) ninguna excepción en el caso que los bienes sobre los cuales recaigan la medida cautelar sean de la sociedad conyugal por deudas privativas de un único cónyuge, lo que puede significar que –en caso se considere que dichas medidas cautelares no pueden ser impuestas– debiera entonces proceder y ampararse una demanda de tercería del cónyuge no deudor. Es más, ni si quiera el artículo 648 del Código Procesal Civil ha calificado como bienes inembargables a los de la sociedad conyugal, aún cuando la deuda que origina la obligación provenga de un solo cónyuge, con lo cual no se encuentra ninguna limitación expresa dirigida al juez en poder afectar tales bienes.

3 Corchetes nuestros. 4 Comentando esta situación de los poderes del juez cautelar, Palacio (1989) señala que “en el caso contemplado por esta norma, el juez sólo cuenta con los elementos de juicio unilateralmente aportados por el actor, debe ejercitar la facultad de que se trata con extrema prudencia, circunscribiendo la sustitución o la limitación a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulta manifiestamente exorbitante o inapropiada”(p. 51).

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Ahora bien, el hecho de que no exista una excepción expresa en la ley procesal con respecto a la imposición de medidas cautelares hacia los bienes sociales por deudas de un solo cónyuge no debiera significar necesariamente una facultad absoluta de parte del juez en poder afectar dichos bienes en todos los supuestos, sino que la ley procesal (que nunca es un fin en sí misma) debe ser interpretada y aplicada de conformidad con el derecho sustantivo de cuya controversia o incertidumbre jurídica busca solucionar. Al respecto, frente a los poderes discrecionales del juez cautelar que pareciera otorgarle el CPC, es importante evaluar los casos sui géneris para ver si desde el Derecho Procesal se puede o no afectar el derecho de propiedad sobre un bien social que amerite la imposición y amparo de una demanda de tercería por el cónyuge no deudor en nuestro caso. Dentro de los distintos casos sui géneris que se pueden dar en esta materia, Arata Solís ha realizado una importante recopilación en un reciente artículo donde reseña las líneas jurisprudenciales que nuestra Corte Suprema de Justicia ha adoptado al respecto, exponiendo en un primer momento la posición inicial de la jurisprudencia en considerar ilegales estas medidas cautelares toda vez que amparaban las demandas de tercería interpuestas por el cónyuge no deudor. Así, de un resumen de las líneas jurisprudenciales recopiladas por dicho autor podemos advertir que “principalmente a la fecha la Corte Suprema de Justicia viene optando por rechazar estas demandas de tercería de propiedad, salvo algunos supuestos específicos tales como cuando no se reputaba o tenía en cuenta la calidad de cónyuge y miembro de una sociedad de gananciales al deudor, sea porque no estaba inscrito su estado civil o sea porque el bien que se afectaba a través de la medida cautelar no se encontraba registrado” (Arata Solís, 2019). 32

Ahora bien, fuera de estas cuestiones de derecho sustantivo, vamos a ver a continuación lo que implica básicamente la demanda de tercería de propiedad frente a las medidas cautelares y cómo ella debiera ser comprendida en los casos que el tercerista sea un cónyuge no deudor que pretenda alegar una afectación hacia sus bienes como consecuencia de un embargo dictado en virtud de una deuda privada de su otro cónyuge. II. Tercería de propiedad y tutela cautelar como instrumento procesal Con respecto a la tercería de propiedad, nuestra doctrina nacional ha señalado que esta “tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros ‘responsables’) podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria” (Ariano Deho, 2004, pp. 4-5). Esto significa, más allá del vasto desarrollo de esta institución que se ha hecho en nuestra doctrina y jurisprudencia, que la tercería procede contra las afectaciones hacia los bienes de una persona que no tiene la calidad de obligado de la deuda puesta a cobro pero que, sin embargo, sufre las consecuencias de la medida judicial. En tal sentido, lo que intenta proteger la tercería de propiedad nada más es una afectación o ejecución injusta que se realiza contra un determinado bien cuya titularidad no corresponde al obligado. A fin de analizar la viabilidad de la demanda de tercería en nuestro caso de estudio, cabría entonces preguntarse si las medidas cautelares como embargos que recaen sobre bienes sociales afectan o no de modo real la “propiedad” del cónyuge no deudor de la obligación. Al respecto, consideramos que la respuesta debe ser negativa por diversas razones, tanto de orden sustantivo como procesal.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE En cuanto a la razón medular de Derecho sustantivo, el artículo 308 del Código Civil señala que “los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia”, con lo cual (leído en un sentido contrario), tendremos que los bienes sociales sí pueden “responder” (o al menos ser afectados) por deudas personales de solo uno de los cónyuges. Tal norma debiera implicar, por sí sola, el rechazo de la tercería de propiedad frente a las medidas cautelares que se dictaren en un proceso judicial. Sin embargo, habría que preguntarse acaso si ese tipo de afectaciones al patrimonio tienen alguna utilidad práctica que permita lograr el fin para el cual fue concebida la tutela cautelar. Dicha pregunta surge porque la tutela cautelar tiene como fin básico garantizar el cumplimiento de la sentencia, siendo este (como lo dijimos previamente respecto del Derecho Procesal Civil) nada más un instrumento al servicio de un derecho o interés que se busca proteger, siendo que en este caso tal derecho se encuentra del lado del acreedor solicitante, al cual el cónyuge deudor le tiene pendiente cancelar una obligación a su favor. El asunto se encuentra en que, afectado un patrimonio de la sociedad conyugal como consecuencia de la imposición de una medida cautelar, tal afectación no tendrá mucha utilidad práctica para que, una vez culminado el proceso judicial, se pueda garantizar con

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Comentario relevante del autor No es que con la medida cautelar impuesta sobre un bien de la sociedad conyugal se puede, necesariamente, garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte al final del proceso, sino que lo que tendrá, en este caso, el acreedor demandante es una mera expectativa o posibilidad de poder satisfacer dicho crédito siempre y cuando se produzca el fenecimiento de la referida sociedad de gananciales, situación que no deja más que ser una posibilidad.

dicho bien la ejecución y cumplimiento de la sentencia emitida, al ser este justamente un bien social. Así, no es que con el embargo a un determinado bien el acreedor pueda con el mismo satisfacer su deuda producto de la ejecución que se haga, dado que este es un bien social y continúa siendo un patrimonio autónomo mientras la sociedad de gananciales no se disuelva y liquide, hecho que solo sucede por las causales del numeral 6 del artículo 318 del Código Civil5, y no por una obligación civil incumplida que active o permita la ejecución de un bien social.

Artículo 318.- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: 1.- Por invalidación del matrimonio. 2.- Por separación de cuerpos. 3.- Por divorcio. 4.- Por declaración de ausencia. 5.- Por muerte de uno de los cónyuges. 6.- Por cambio de régimen patrimonial.

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Comentario relevante del autor Viendo el estado actual de las cosas podemos decir que nuestra legislación es muy imperfecta si permite que se den casos de imposición de medidas cautelares que no necesariamente van a permitir garantizar el cumplimiento inmediato de la sentencia. En tal sentido, no es que con la medida cautelar impuesta sobre un bien de la sociedad conyugal se puede, necesariamente, garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte al final del proceso, sino que lo que tendrá en este caso el acreedor demandante es una mera expectativa o posibilidad de poder satisfacer dicho crédito siempre y cuando se produzca el fenecimiento de la referida sociedad de gananciales, situación que no deja más que ser una posibilidad. Vista esta situación, cabe cuestionarse si sería razonable o no la imposición de medidas cautelares sobre bienes de la sociedad conyugal aun sabiendo que dichas afectaciones no van a permitir garantizar el cumplimiento de la sentencia (al menos) de manera oportuna. La respuesta a dicha pregunta definirá si para estos casos seguimos viendo en la tutela cautelar un instrumento al servicio del proceso (es decir, impuesta con el fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia) o un fin en sí mismo (esto es, que no tiene otro fin más que afectar el bien). Sobre la razonabilidad de imponer en tales casos una medida cautelar sobre un bien social, la respuesta preliminar parecería negar dicha posibilidad si concebimos la tutela cautelar como un instrumento (dado que no podría garantizar cabalmente el cumplimiento de la sentencia). Sin embargo, a 34

fin de contar con una perspectiva también del lado del acreedor es conveniente pensar cuáles serían las consecuencias opuestas; esto es, ¿qué sucedería si quedaran proscritas las medidas cautelares sobre bienes sociales por deudas de un solo cónyuge? O, ¿qué pasaría si se amparasen tales demandas de tercerías? Una posible consecuencia en este caso es simple: en los supuestos en que el cónyuge deudor tenga un patrimonio personal que puede ser embargado este puede hacerlo ingresar al patrimonio de la sociedad de gananciales para evitar cualquier afectación, a fin de evadir o prolongar indefinidamente la ejecución de sus bienes privados, cometiendo en este caso un fraude al acreedor, quien necesitaría realizar un proceso ulterior para declarar ineficaz este acto de disposición. Detectado este problema, creemos por tal motivo inconveniente proscribir la posibilidad de afectar bienes de la sociedad conyugal por deudas privativas de uno solo de los cónyuges, así como buscar la desafectación del bien cautelado (o embargado) a través de la interposición de una demanda de tercería de propiedad, puesto que según sea uno u otro el caso se puede desproteger indebidamente al acreedor a través de la celebración de actos fraudulentos. Ahora bien, el hecho de que tampoco la medida cautelar pueda constituir una solución para garantizar (al menos de manera oportuna) el cumplimiento de la sentencia, ello significa de por sí un problema. En tal sentido, es interesante ver lo que sucede en el ordenamiento español para aproximarnos en la búsqueda de soluciones eficientes para aquellos procesos civiles donde se busca el cumplimiento de una obligación patrimonial. En el Derecho español, al igual que en nuestro caso, el patrimonio de la sociedad de gananciales es considerado un activo separado y distinto de los bienes privados de cada

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE cónyuge. Sin embargo, la distinción entre nuestro ordenamiento y el español es que allá “el patrimonio común no es un patrimonio independiente y autónomo. Prueba de ello es este artículo 1373 CC que, por encima de todo, defiende y salvaguarda la garantía de los terceros que contratan con uno solo de los cónyuges hasta el punto de que para conseguirla previene la propia disolución de la comunidad” (López Liz, 1998, p. 190). Es decir, a diferencia de nuestro artículo 65 del CPC, que considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo, en el Código Civil español –no obstante que se reconoce la diferencia de la naturaleza real de los bienes gananciales– se permite la posibilidad de embargar e inmediatamente disolver la sociedad de gananciales con el objeto de proteger el interés del acreedor evitando actos fraudulentos en su perjuicio. Así, el referido artículo 1373 del Código Civil español señala que una vez que el cónyuge no deudor advierte la imposición de una medida cautelar impuesta a un bien social, tiene dos opciones: o bien no hacer nada y que la medida cautelar impuesta sobre el bien social se ejecute de inmediato y que la sentencia quede firme, permitiendo así garantizar su cumplimiento oportuno; o bien solicitar la “traba” y sustitución de los bienes comunes por el derecho que goza el deudor respecto de los bienes de la sociedad de gananciales. De ser esta última opción, tal situación implicaría que se disuelva la sociedad de gananciales a fin de que el acreedor pueda realizarse con los bienes afectados, satisfaciendo su crédito que naturalmente le habrían correspondido al cónyuge deudor. Como vemos, la solución dada por el Derecho español al problema de las medidas cautelares sobre bienes sociales es más idónea que la peruana, pues su regulación permite que la tutela cautelar no solo continúe siendo un instrumento al servicio del proceso, sino que también garantiza que la misma pueda

efectivizar el cumplimiento oportuno de la sentencia. A diferencia de dicha regulación, en el caso peruano cuando el cónyuge no tiene bienes propios, la efectividad de la sentencia pasa por esperar la disolución del régimen de sociedad de gananciales. Desconocemos cuáles hayan sido las intenciones del legislador en regular de esta forma los bienes de la sociedad conyugal en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, no creemos que detrás de estas consideraciones se encuentre la protección de la familia, pues en el Derecho español con la disolución del régimen de la sociedad de gananciales producto de la ejecución de una sentencia, nada más se afecta el aspecto patrimonial de dicha unión, mas no el vínculo conyugal. Creemos que esta es una solución más adecuada y que protege de mejor manera los intereses del acreedor. Tal vez se puede pensar que la imposición de medidas cautelares contra bienes sociales puede afectar al cónyuge no deudor durante el régimen de la sociedad conyugal en caso decida –junto al deudor– disponer del bien a favor de un tercero, dado que el mismo se encontrará afectado con un embargo inejecutable (al menos hasta que se disuelva la sociedad de gananciales). Sin embargo, lo cierto es que con tal afectación se crea al menos una situación compulsiva a cargo del cónyuge deudor para que cumpla con su obligación. Viendo el estado actual de las cosas podemos decir que nuestra legislación es muy imperfecta si permite que se den casos de imposición de medidas cautelares que no necesariamente van a permitir garantizar el cumplimiento inmediato de la sentencia. Sin embargo, frente a las opciones que en nuestra ley tenemos (esto es, la imposibilidad de disolver la sociedad de gananciales a fin de liquidar los bienes), esta es la única solución de pronto idónea que no debe limitarse por demandas de tercerías de propiedad.

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No obstante ello, lo que sí debe valorarse al calificar las medidas cautelares de embargo sobre bienes sociales es la necesidad de acreditar un estándar de la verosimilitud en el derecho un poco más alto que en el resto de procesos cautelares, debido a que en estos casos se estará afectando un bien de la sociedad conyugal y no uno que pertenece al obligado (como en el resto de casos). Conclusiones Podemos convenir que nuestra regulación de las medidas cautelares no ha sido pensada tal vez en estos casos de embargos de bienes sociales por deudas privativas de un solo cónyuge. No obstante, frente a este defecto de la ley es necesario adoptar una postura teniendo en cuenta los intereses del cónyuge no deudor, como los del acreedor, a fin de que la solución que se adopte no constituya un incentivo perverso hacia la realización de maniobras efectuadas por el cónyuge no deudor para impedir el cobro de la deuda. Tales soluciones si bien no pueden pasar por afectar el bien con embargos cuya ejecución oportuna no se encuentra garantizada, creemos que es la única vía existente en nuestra legislación que genera (aún cuando no sea el objeto de las medidas cautelares), una presión en el cónyuge no deudor para cancelar sus obligaciones.

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En tal sentido, somos de la postura que frente a estas afectaciones hacia los bienes sociales por deuda privativa de uno solo de los cónyuges, debe ser desestimada toda demanda de tercería del cónyuge no deudor salvo la diferenciación que se pueda hacer con el caso de los bienes no registrados de acuerdo a las reglas planteadas por la Corte Suprema de Justicia en su VII Pleno Casatorio Civil. Sin perjuicio de ello, consideramos que en estas medidas cautelares (o frente a la oposición que a la misma se haga) el juez debe emplear un estándar más alto de la verosimilitud en el derecho por el tipo de bien al cual afecta. ŠŠ Referencias bibliográficas Arata Solís, M. (2019). “Tercería de propiedad y bienes comunes de la sociedad de gananciales”. Derecho Procesal de Familia (pp. 187247). Lima: Gaceta Jurídica. Ariano Deho, E. (2004). “Las tercerías de ‘propiedad’ en el CPC de 1993: sus problemas y sus ‘atajos’”. Diálogo con la jurisprudencia(39), 4-5. Ariano Deho, E. (2014). Estudios sobre la tutela cautelar. Lima, Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Gonzaíni, O. (2005). Elementos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediar. López Liz, J. (1998). Bienes inmuebles y sociedad conyugal. Barcelona: Bosch. Palacio, E. (1989). Derecho Procesal Civil (4ª ed., Vol. IV). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

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ESPECIAL

LA GESTIÓN DE LAS DEUDAS EN UNA RELACIÓN AFECTIVA DISUELTA MANUEL BERMÚDEZ TAPIA* RESUMEN

En la presente investigación, el autor realiza un amplio análisis sobre la gestión del patrimonio familiar. Refiere que existen aspectos extrajudiciales que deben ser tomados en cuenta no solo al momento de emitirse los fallos relacionados a los conflictos familiares en los que se resuelven aspectos económicos, sino también al momento de plantear soluciones, pues en el común de los casos, estos aspectos son descuidados por la doctrina.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 301, 302, 307, 308, 310 y 316. PALABRAS CLAVE: Sociedad de gananciales / Deudas privativas / Embargo / Tercerías Recibido: 28/10/2019 Aprobado: 13/11/2019

Introducción Cuando se analiza el contexto de las relaciones disfuncionales de una pareja o de una expareja, sea en un ámbito matrimonial o convivencial, uno de los elementos más referenciales que suele provocar una serie de conflictos entre los integrantes de una familia es la gestión del patrimonio familiar (Pereda, 2007, p. 27), sea este una sociedad de gananciales o la gestión de las obligaciones económicas a favor de la familia o integrantes de la familia. *

El nivel de referencia es tan elevado que la controversia no finaliza con la emisión de la sentencia, al extenderse a otros ámbitos tanto en lo personal, en lo familiar como en lo económico. De este modo, en los juzgados de familia o civiles o comerciales cuando se analiza el contexto económico o patrimonial de una relación afectiva generalmente disuelta, se debe evaluar una serie de elementos que usualmente no son detallados por las partes procesales y sus defensas legales, principalmente porque se asume que las referencias económicas o patrimoniales responden a un carácter privado de la pareja o expareja. No se toma en cuenta que el devenir económico o patrimonial de lo que se pueda resolver provoca un asunto de elevadísima importancia al convertirse en el centro de

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho. Profesor investigador de la Universidad Privada San Juan Bautista y de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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gravedad de las relaciones interpersonales de una pareja, porque estas situaciones generan un nivel de antagonismo y de toxicidad que disuelve la relación afectiva. I. El ámbito evaluativo económico y/o patrimonial en las diferentes relaciones que se disuelven La identificación de las consecuencias que pudo haber generado una relación afectiva Referencia en el ámbito interpersonal Pareja

disuelta en un juzgado pueden ser identificadas en: una relación matrimonial (a); una relación convivencial en sus tres referencias: convivientes sin impedimento matrimonial (b); convivientes donde solo una parte actúa de buena fe (c); convivientes que actúan fuera del ámbito normativo de la ley (d); y una relación concubinal1 (e); donde se identifican situaciones tóxicas porque se evidencia una relación de “causa-efecto” que graficamos en el siguiente esquema (Bermúdez, 2012):

Referencia (causa)

Conflicto familiar

Condiciones económicas limitadas y altas pretensiones sobre la relación afectiva (Lamanna y Riedmann, 2012, p. 406)

Exigencias entre las partes en conflicto sin intervención del Estado (PNP, Ministerio Público, Poder Judicial)

Deudas

Conflicto familiar judicializado • Alimentos • Violencia familiar

Desbalance patrimonial negativo frente a las obligaciones económicas Desbalance patrimonial positivo frente a las obligaciones económicas

Expareja

Manipulación del régimen económico familiar

• Alimentos • Violencia Familiar • Enriquecimiento indebido

Determinación del patrimonio de la sociedad de gananciales

• Alimentos • Reconocimiento de convivencia

Liquidación de la sociedad de gananciales

• Divorcio

Deudas

• Alimentos • Violencia familiar

Mala gestión del patrimonio Omisión de obligaciones económicas Liquidación de sociedad de gananciales

• Identificación de bienes propios posterior a la separación (generalmente cuando hay una nueva relación afectiva) • Divorcio

1 En este punto, insistimos en diferenciar “convivencia” con “concubinato”, porque la naturaleza jurídica de ambas referencias responde a condiciones autónomas.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE Muy diferente al contexto que genera o determina la pareja cuando existe una condición de negociación y determinación de Referencia (causa) Matrimonio con separación de bienes Sustitución del régimen patrimonial

ámbitos económicos y/o patrimoniales (Sánchez-Moraleda, 2018, p. 207), donde se pueden identificar: Negociación

Determinación de derechos, obligaciones y asignación de bienes a nivel individual

Características Justo Equitativo Modificable en el tiempo

Reconocimiento de bienes en la sociedad de gananciales en casos de convivencias Liquidación de la sociedad de gananciales

Panorama registrado en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos que permite identificar el progresivo proceso de autodeterminación financiera de las mujeres en el país, porque de las 7611 solicitudes de sustitución de régimen patrimonial en el 2017 se pasó a 8049 en el 2018 (El Peruano, 2019). La explicación parte de la comprensión de estas referencias: a) Las mujeres tienen un mejor manejo de deudas personales, según Equifax-Inforcorp (La República, 2019). b) El manejo de los aspectos económicos personales está relacionado de modo indirecto con el incremento de las convivencias, los cuales cambian al registro del nacimiento de los hijos (INEI, 2018, pp. 54-57). c) Los hogares conformados por jóvenes generalmente son “hogares unipersonales”, a cargo de una mujer que asume un mayor rol cuando hay hijos (INEI, 2012 p. 99). d) Los hogares “compuestos” o “familias ensambladas muestran la referencia de que la mujer es quien administra el patrimonio familiar, y esta referencia

se incrementa cuando se registran referencias educativas y/o profesionales que generan una condición económica activa de modo diferenciado en la pareja (INEI, 2018, p. 66). Como se puede observar, surgen dos situaciones de evaluación totalmente distintos que no son correctamente identificados en el ámbito de las políticas públicas con incidencia en el ámbito judicial o de atención de emergencias sociales, especialmente en épocas de elevada violencia contra la mujer en el país. Por tal motivo, exponemos nuestros argumentos para sustentar una posición interdisciplinaria y orgánica que permite analizar el conflicto familiar como eje central en la evaluación de los derechos y obligaciones que surgen en el ámbito económico y/o patrimonial en las parejas que han desarrollado alguna relación afectiva y que recurren al ámbito de la judicialización de sus pretensiones y expectativas frente a la familia y frente a la pareja o ex pareja. El enfoque metodológico seguido permitirá analizar los mecanismos de evaluación de los conflictos de naturaleza patrimonial entre personas con algún tipo de vínculo afectivo como objetivo general, generándose

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Comentario relevante del autor Cuando se analiza el contexto de las relaciones disfuncionales de una pareja o de una expareja, sea en un ámbito matrimonial o convivencial, uno de los elementos más referenciales que suele provocar una serie de conflictos entre los integrantes de una familia es la gestión del patrimonio familiar.

ii. El contexto privado de la pareja, el cual involucra a terceras personas como pueden ser familiares e inclusive la actividad de la pareja ante entidades del Estado. iii. El contexto público de la pareja, el cual detalla un elemento de formalidad que legitima y consolida los derechos de manera inmedita (Bermúdez, 2012, p. 50). b) Relaciones interpersonales a nivel afectivo, donde se detallan: i. Las relaciones sexuales sin compromiso afectivo.

un estudio cualitativo, descriptivo y causal basado en el análisis documentario y evaluación de jurisprudencias, las cuales son las unidades de evaluación. II. El panorama impredictible de las relaciones interpersonales El patrón general en la evaluación de conflictos familiares judicializados de naturaleza económica y/o patrimonial parte de una visión tradicional donde se identifica a la “liquidación de la sociedad de gananciales” como el punto medular de la controversia, sin tomar en cuenta que en el país se registran más convivencias que matrimonios (INEI, 2018, p. 60). La doctrina insiste en una visión tradicional sin ejecutar una visión amplia de la realidad nacional, en la cual es posible identifcar: a) Contextos evaluativos a nivel individual en una relación de pareja: i. El contexto íntimo, en la cual solo la pareja conoce el alcance y dimensión de sus actos y actividades.

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ii. Las relaciones afectivas sin incidencias jurídicas. iii. Las relaciones afectivas con incidencias jurídicas, que van desde los esponsales hasta la asunción de obligaciones y derechos cuando se registra el nacimiento de un hijo, donde se puede registrar un concubinato. Referencias que pueden ser graficadas en dos dimensiones, donde: a) El tiempo es un factor que puede provocar derechos si es que no hay una intervención de la ley. b) La vinculación del contexto de la pareja puede variar en una perspectiva ante la sociedad y ante el mismo Estado, en función a lo que determine la ley. c) Las acciones personales pueden ser identificadas de buena o mala fe, las mismas que generan consecuencias ante la pareja o expareja. Detallándose el siguiente esquema que detalla el ámbito de las relaciones afectivas.

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Expectativa sin fundamento legal que colisiona con principios y normas jurídicas

Expectativa supeditada a un contexto negativo de la pretensión En función de los intereses y expectativas de la persona en función a la pareja

Mala fe tiempo

Relación sexual

Relación afectiva

Interés para obrar

Buena fe

Relación Relación convivencial Relación Relación Relación Relación convivencial impropia (una concubinal paralela convivencial matrimonial impropia parte actúa de buena fe)

Terceros Situación íntima de cada persona

Legitimidad para obrar

legislación Esfera privada de la pareja

Lo descrito resulta representativo solo a un nivel de las situaciones afectivas y que no necesariamente representa el contexto del régimen económico familiar generado, donde se pueden identificar las siguientes etapas: a) La generación de una situación negativa en el ámbito patrimonial, que puede generar una deuda o individual o familiar. b) La generación de una crisis familiar, que pudo generarse en la etapa descrita en el punto a). c) La evaluación de una condición negativa en el ámbito del régimen económico familiar (i); la generación de una obligación económica a favor de la familia o un integrante de la familia (ii); o por la evaluación de una deuda individual o familiar (iii); que debe ser determinada en el ámbito judicial.

Ámbito público desarrollado por la pareja

En este ámbito, el contexto se agudiza porque el esquema expuesto, solo permite identificar jurisprudencia aplicable a la evaluación de una liquidación de sociedad de gananciales, porque en el caso de las relaciones convivenciales primero se debe ejecutar la determinación del patrimonio familiar para así proceder a ejecutar una liquidación. Es mucho más grave en el caso de parejas homosexuales, donde podemos ubicar la referencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Duque vs. Colombia, donde se evaluó las deudas económicas de la sociedad de gananciales a la muerte del causante, pero que aún no registra una referencia judicial en el ámbito nacional. En el ámbito de una relación convivencial se pueden observar situaciones donde surge una indefensión o desprotección absoluta ante una sucesión, tal como sucedió en la Casación

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Comentario relevante del autor En el ámbito de una relación convivencial se pueden observar situaciones donde surge una indefensión o desprotección absoluta ante una sucesión. N° 605-2016 Lambayeque, donde la conviviente perdió la propiedad de un bien inmueble adquirido en la convivencia que fue dispuesto por los hijos (de un matrimonio previo) de la pareja que había fallecido.

iv. Sentencias que desestiman las tercerías por considerar que sí existen unos “derechos” del cónyuge deudor (por deuda privativa) sobre los bienes comunes, que son susceptibles de embargo. v. Sentencias que estiman parcialmente la tercería del cónyuge no deudor que no tenía inscrito su derecho. vi. Sentencias que dan cuenta de la identificación del provecho familiar para considerar que el bien común pueda ser afectado en pago de una deuda contraída por uno solo de ellos, fuera de los supuestos taxativos del artículo 316 del Código Civil.

De este modo, solo en el ámbito de las relaciones matrimoniales, es posible ubicar una jurisprudencia donde se encuentran:

III. El contexto patrimonial complejo de las empresas familiares

i. Sentencias donde la parte demandante puede ser la pareja, expareja o un acreedor que plantea acceder a satisfacer sus intereses con el embargo sobre bienes del patrimonio familiar.

La evaluación del patrimonio familiar y en consecuencia de las deudas, conforme el título del presente texto responde a la identificación de dos elementos muy incidentales en el ámbito económico en el país, hecho que nos permite detallar lo siguiente:

ii. Sentencias que no ejecutan una correcta delimitación de la liquidación de la sociedad de gananciales en un divorcio, en particular cuando se evalúan deudas, quedando indefinidas su identificación. De este modo, las personas no logran determinar con exactitud sus responsabilidades económicas porque estas no fueron calculadas en la sentencia.

En este ámbito, los jueces en la especialidad de familia incumplen las disposiciones que exige el Tribunal Constitucional para que pueda generarse la motivación suficiente en la sustentación de una sentencia judicial, conforme a la STC N° 07025-2013, AA/TC.

iii. Sentencias que amparan las tercerías de propiedad contra los embargos sobre los “derechos” que corresponderían al cónyuge deudor (por deuda privativa). 42

a) La mayoría de las empresas constituidas en el país tienen la condición de ser empresas familiares en particular son Pymes y Mypes (La República, 2013). b) Las actividades más próximas a las empresas familiares son las del rubro comercio al por menor (INEI, 2018 b). c) La mayoría de las pymes y mypes que se constituyen en el país no registran la convivencia entre los dos titulares de la empresa. d) Las parejas matrimoniales usualmente ya disponen de una empresa con un rango de acción económico mucho más amplio y diferenciado de las pymes y mypes. La consolidación de la empresa familiar es el factor diferenciador frente al otro grupo de empresas.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE e) La mayoría de las pymes y mypes se disuelven a los cuatro o cinco años y el patrimonio no es determinado en forma autónoma por la pareja o en sede judicial, principalmente porque: i. Cuando la pareja está en una relación convivencial omiten expresamente su condición personal a efectos de no generar una condición negativa en el ámbito financiero. ii. Cuando la pareja accede a un crédito financiero a nivel de “sociedad” no registra la convivencia y tampoco comunica la disolución de la misma. iii. La pareja no suele evaluar el contexto laboral, en particular todo aquello que implique la determinación de la remuneración, beneficios sociales, régimen pensionario y dividendos empresariales (Nogales, 2007, p. 101). iv. La pareja en una relación convivencial no suele evaluar sus derechos y obligaciones en el ámbito judicial, factor que permite relacionar la ausencia de procesos judiciales de determinación de patrimonio familiar y su posterior liquidación con el registro de denuncias por violencia familiar.

Una situación que no ha sido observada por el INEI en su informe sobre “Características de las empresas del Emporio Comercial de Gamarra” (2017) pero que sí registra Zaida Asencios González con un informe dos años antes del trabajo del INEI (2015, pp. 7-39).

v. Se registra un elevado contexto de violencia familiar, tanto en lo económico como en lo psicológico e inclusive en lo físico, conforme detallan Inés Anti-Huaranca y Zaida Asencios González (2019).

IV. La identificación del patrimonio y la informalidad provocada por el Estado El Estado es un agente económico de suma importancia en la sociedad y en el ámbito del mercado nacional; sin embargo, el Código Civil de 1984 permite detallar la característica material que tiene la Administración Pública nacional que promueve la informalidad y para ello podemos identificar algunos rasgos característicos previos a la cultura combi de los años noventa: a) A nivel de la persona humana se permite tener un domicilio sumamente lato, sin tomar en cuenta que, en el ámbito tributario, el domicilio fiscal es mucho más eficiente que el domicilio procesal.

Parecería ilógico que la Administración Tributaria sea más vinculante y coercitiva con sus administrados que el propio Poder Judicial, pero las evidencias lo comprueban.

b) El registro de identificación civil exige que los ciudadanos ejecuten los trámites necesarios y suficientes para modificar su información personal en los registros del Reniec y de la Sunarp. c) La información personal de un recién nacido es sumamente flexible, al nivel de que la identidad de un sujeto de derechos puede ser manipulado por sus propios progenitores, quienes pueden omitir información sobre la paternidad, pueden asignar identidades que no responden al origen biológico o pueden postergar la consignación de los datos referenciales que detallen el vínculo paterno-filial. d) A nivel del registro de la propiedad inmueble, los trámites administrativos en la Sunarp permiten la coexistencia de dos modelos registrales antagónicos, al ser uno declarativo y otro constitutivo.

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La crítica a este contexto se agudiza cuando se relacionan problemas de gestión de procesos en el Poder Judicial, cuando se observa que los procesos de alimentos, filiación, divorcios y sucesiones, constituyen un gran porcentaje de causas seguidas en la jurisdicción de familia o civil, que detalla: a) La escasa visión de gestión jurisdiccional ante la sobrecarga judicial en el Poder Judicial, porque no en todas las Cortes Superiores hay juzgados especializados en familia. b) La omisión en el cumplimiento de principios básicos en lo procesal y constitucional en el trámite judicial, porque los parámetros de “debido proceso”, “tutela judicial efectiva”, “plazo razonable”, entre otros, resulta ser ajena a la realidad de los justiciables. c) La ampliación del conflicto familiar y la nula evaluación de este factor en el ámbito judicial porque no se toma en Procedimiento en el ámbito judicial Crisis familiar, se inicia un proceso judicial de evaluación del alcance patrimonial generado en una relación afectiva, pero es autónomo del proceso de divorcio o separación de hecho.

cuenta el hecho de que las “mismas personas” forman varios procesos en paralelo, incrementándose los registros de violencia familiar donde el factor económico es una referencia automática. V. El corte contable para la evaluación de las deudas Tomando en cuenta que el presente texto procura delimitar un aspecto específico, debemos tomar en cuenta solo dos factores evaluativos: las situaciones donde se registra una crisis familiar y donde se ha judicializado un conflicto familiar. El contexto subjetivo que vincula a las parejas o exparejas constituye una referencia ajena al patrón tradicional judicial y nos permite graficar las siguientes situaciones que permiten superar la clásica determinación de la liquidación de la sociedad de gananciales donde se ubican las “deudas”, sean estas personales o sociales: 2

Descripción de los actos posibles de ser ejecutados en el ámbito judicial Cuando la par te afectada ejecuta la tutela de sus derechos solicitando la nulidad de lo actuado por la parte que ha ejecutado una acción legal en el ámbito judicial (reacción legal inmediata). Cuando la parte afectada tomó conocimiento de los hechos, pero se ejecutó la demanda con posterioridad a dichos hechos (reacción legal no inmediata). Cuando se tomó conocimiento de los hechos y no se planteó la tutela de derechos de alcance patrimonial en la participación judicial de la parte afectada que inclusive puede ser demandada2.

Consecuencias derivadas de los requerimientos judiciales La pretensión debe alcanzar un efecto retroactivo porque se actuó diligentemente y se denunció un hecho malicioso de la pareja. La pretensión debe identificar la deuda desde la interposición de la demanda y permite el cálculo de la “deuda” en la sentencia, así como su determinación como deuda individual o deuda social. La identificación de la “deuda” debe ser determinada en la sentencia porque no se ha permitido evaluar el contexto preliminar, siendo una desventaja económica para quien no sea diligente con la tutela de sus derechos.

2 En el ámbito judicial civil, el juez no debe actuar en defensa de la parte débil porque este tiene que asumir la defensa de sus derechos. En cambio, en el ámbito judicial familiar, gracias al III Pleno Casatorio con la Casación N° 4664-2010 Puno, el juez debe tener en cuenta el contexto familiar y las referencias personales de cada parte procesal en el trámite judicial, inclusive si las defensas fueron negligentes o no se ejecutaron. Lo detallado permite detallar la aguda diferencia en el ámbito procesal en las especialidades civil y familiar.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE Procedimiento en el ámbito judicial

Descripción de los actos posibles de ser ejecutados en el ámbito judicial

Consecuencias derivadas de los requerimientos judiciales

Proceso judicial de divorcio Planteamiento de una medida cautelar y liquidación de sociedad de previa a la demanda de liquidación de gananciales (Bermúdez, 2012, sociedad de gananciales. p. 157). Planteamiento de un reconocimiento de la sociedad de gananciales en casos de convivencia de una pareja sin impedimento matrimonial.

Permite identificar desde la fecha de la demanda la determinación de deudas individuales.

Determinación de enriquecimiento indebido.

En casos de convivencias impropias, donde se ejerce la tutela de la pareja que ha actuado de buena fe ante las acciones maliciosas o de engaño de la contraparte.

Demanda de divorcio y solicitud de liquidación de sociedad de gananciales.

Permite identificar el patrimonio y la deuda generada desde la fecha de la sentencia.

Permite identificar el patrimonio familiar y que puede provocar una medida cautelar para evitar una división de la masa sucesoria en un proceso de sucesión intestada tramitado en forma paralela.

Demanda de divorcio con pretensión Desde la fecha de requerimiento de que identifica el conflicto patrimonial y liquidación de la sociedad de gananacredita los elementos evaluativos con ciales. medios probatorios.

Excluimos en este ámbito evaluativo las situaciones de quiebra de la sociedad de gananciales o de un integrante de la pareja porque en esencia; este contexto es mucho más complejo y exige identificar periodos temporales que delimitan responsabilidades y derechos, los mismos que pueden ser muy similares al registro de muerte de la pareja (Leiva, 2001, p. 250). Conclusiones Como se podrá observar, el contexto procesal resulta ser sumamente amplio, complejo y provoca la evaluación de particularidades que usualmente se presentan en contextos de crisis familiar. Si para las mismas partes procesales resulta ser un problema material determinar las deudas, en aquellos casos donde se plantean los derechos de un acreedor el problema se amplifica en forma negativa porque el propio sistema normativo nacional permite la indeterminación de aspectos que responden a un

contexto público y no privado de la pareja ya en disolución porque el asunto económico supera cualquier referencia afectiva. ŠŠ Referencias bibliográficas Asencios González, Z. (2015). “Costos empresariales de la violencia contra las mujeres en el Emporio Comercial de Gamarra en Lima, Perú: 2014”. San Martín Emprendedor, Revista de Ciencias Empresariales de la USMP. (Vol. 6, N° 2), pp. 7-39. Bermúdez Tapia, M. (2011) Constitucionalización del derecho de familia. Lima: ECB. Bermúdez Tapia, M. (2012) Derecho procesal de familia. Lima: Editorial San Marcos. El Peruano (2019) Cónyuges optan por régimen de separación de patrimonios. Recuperado de https://elperuano.pe/noticia-conyuges-optanregimen-separacion-patrimonios-75767. aspx. INEI (2012) Perú: perfil de la pobreza por dominios geográficos 2004-2011. Lima: INEI.

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INEI (2017) Características de las empresas del emporio comercial de Gamarra. Lima: INEI.

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INEI (2018 b) Al primer trimestre de 2018 en el país existen 2 millones 332 mil 218 empresas. Recuperado de https://www.inei.gob. pe/prensa/noticias/al-primer-trimestre-de2018-en-el-pais-existen-2-millones-332-mil218-empresas-10763/

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Leiva, C. (2001) La quiebra del cónyuge. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo. Nogales Lozano, F. (2007) La empresa familiar y los nuevos retos de gestión. Madrid: Fundación EOI. Pereda Gámez, F. (2007) Las cargas familiares. El régimen económico de las familias en crisis. Madrid: La Ley. Sánchez-Moraleda, A. (2018) Determinación del régimen jurídico de la economía conyugal en los ámbitos europeo e intraestatal español. Madrid: Reus Editorial. Santi Huaranca, I. y Asencios González, Z. (2019) La violencia contra las mujeres en las empresas peruanas. Lima: USMP.

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ESPECIAL

MECANISMOS A EMPLEAR POR EL CÓNYUGE NO DEUDOR ANTE EL EMBARGO DE UN BIEN SOCIAL POR LA DEUDA DEL OTRO CÓNYUGE SANTOS EUGENIO URTECHO NAVARRO* RESUMEN

En caso de que el acreedor desee satisfacer su derecho de crédito frente a una deuda privativa de un solo cónyuge que contrajo matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales, el autor estima viable que se pueda embargar los derechos expectaticios que tiene el cónyuge deudor sobre el bien común si es que los bienes propios de este son insuficientes o inexistentes ante la necesidad de tutela del derecho de crédito. Por último, el autor refiere que bajo una interpretación extensiva de los artículos 308 y 317 del Código Civil, si se llega a la conclusión de que una deuda fue contraída en beneficio familiar, entonces se podrá ejercer el poder de agresión primero contra los bienes comunes y luego contra los bienes propios de cada cónyuge.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 292, 294, 295, 308, 309, 316 y 330. • Código Procesal Civil: arts. 533, 539 y 646. PALABRAS CLAVE: Sociedad de gananciales / Deudas de un solo cónyuge / Beneficio familiar / Embargo / Tercerías / Patrimonio autónomo Recibido: 13/11/2019 Aprobado: 14/11/2019

I.

Problemática

¿Qué mecanismos debe emplear un cónyuge no deudor que ve embargado un bien social *

por la deuda que corresponde únicamente a su cónyuge? Esta interrogante se plantea a partir de la no uniforme realidad existente en el ámbito jurisdiccional con respecto a los procesos de tercería de propiedad incoados por el integrante de la sociedad conyugal que no siendo deudor en la relación obligacional privativa en que sí lo es el otro integrante, alega que la persecución del crédito por parte del acreedor de su cónyuge no debe afectar al bien social en tanto que el mismo corresponde no al patrimonio individual del deudor, sino al acervo común del matrimonio o, incluso, constituye bien propio del no deudor aunque en uso y disfrute del hogar conyugal.

Abogado. Director del Estudio Jurídico Santos E. Urtecho Benites Abogados. Docente de Derecho Civil y de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte (Trujillo). Árbitro y conciliador extrajudicial. Doctorando en Derecho. Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil Empresarial.

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Comentario relevante del autor Como es sabido, la tercería importa la pretensión que debe ser entendida con el demandante y el demandado de un proceso judicial en que aquel es el acreedor y este es el deudor, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

Al respecto, se tiene distintos criterios en la producción jurisdiccional nacional que hacen referencia al tema que gira en torno a la interrogante indicada ab initio. Así, entre los pronunciamientos referidos están: i) sentencias que amparan las tercerías de propiedad contra los embargos sobre los “derechos” que corresponderían al cónyuge deudor (por deuda privativa); ii) sentencias que desestiman las tercerías por considerar que sí existen unos “derechos” del cónyuge deudor (por deuda privativa) sobre los bienes comunes, que son susceptibles de embargo; iii) sentencias que estiman parcialmente la tercería del cónyuge no deudor que no tenía inscrito su derecho; y iv) sentencias que dan cuenta de la identificación del provecho familiar para considerar que el bien común pueda ser afectado en pago de una deuda contraída por uno solo de ellos, fuera de los supuestos taxativos del artículo 316 del Código Civil. II. El uso de la tercería de propiedad Como es sabido, la tercería importa la pretensión que debe ser entendida con el demandante y el demandado de un proceso judicial 48

en que aquel es el acreedor y este es el deudor, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de ello, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación. Esto es así conforme a lo normado en el artículo 533 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069. Además, la tercería de propiedad puede interponerse ante el juez del proceso en el que se interviene en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, en tanto que la de derecho preferente, antes que se realice el pago al acreedor, tal como se precisa en el artículo 533 del mismo Código, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30293. Al ser admitida la demanda de tercería de propiedad en la vía del proceso abreviado, se dispone la suspensión del proceso respecto del cual ha sido interpuesta si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa; casos en los cuales el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería. Asimismo, el tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado si la garantía otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad. Esto es así según lo establecido en el artículo 536 del Código Procesal Civil. También es importante tener en cuenta que el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. De tal pedido se corre traslado a las partes originarias y en caso se suspenda la medida, la resolución

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE que ordenó ello es irrecurrible; por el contrario, si no se dispone la suspensión, el interesado podrá interponer la demanda de tercería. Esto ha sido así puntualizado en el artículo 539 del Código Procesal Civil. III. La sociedad conyugal y sus regímenes patrimoniales La sociedad conyugal es el sujeto de derecho resultante de la celebración del matrimonio, y se encuentra constituida y representada por ambos cónyuges, esto último conforme y según los parámetros señalados en los artículos 292 y 294 del Código Civil. En tal contexto, cada uno de sus integrantes puede procurar relaciones jurídicas a título particular solo si para ello no se afectara los intereses de la propia sociedad ya sean de índole patrimonial o del extrapatrimonial, en contrario de lo cual prevalece la situación por la cual la sociedad conyugal es tenida como un sujeto sui géneris distinto a sus integrantes individualmente considerados.

vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al órgano jurisdiccional para que dicho régimen se sustituya por el de separación, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa; siendo que, interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquel. La separación surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda.

Siguiendo la línea de lo establecido en el artículo 295 del Código Civil, antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad, la que, para que surta efecto, debe inscribirse en el registro personal; y, a falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.

Asimismo, se tiene del artículo 330 del Código Civil, modificado por la quinta disposición final del Decreto Legislativo N° 845, luego por la quinta disposición final del Decreto Supremo N° 014-99-ITINCI, y luego por la primera disposición modificatoria de la Ley N° 27809, que la declaración de inicio de procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales competente, del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, presidente de la junta de acreedores o cualquier acreedor interesado. No obstante lo anterior, en el supuesto de que al momento de iniciarse el procedimiento concursal de una persona natural se encontrase vigente otro procedimiento de la misma naturaleza previamente difundido conforme a la ley de la materia respecto de la sociedad conyugal que integra, no se producirá la consecuencia previamente prevista en tanto se desarrolle el trámite de tal procedimiento.

Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro, siendo necesarios para la validez del convenio el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal, teniendo vigencia el nuevo régimen desde la fecha de su inscripción. De otro lado, en el caso de hallarse en

El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia. En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. En el régimen

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Comentario relevante del autor Debe tenerse muy en claro que, en virtud del artículo 308 del Código Civil, los bienes propios de uno de los cónyuges no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia.

de separación de patrimonios cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes. Atendiendo a lo precisado en el artículo 302 del Código Civil, son bienes propios de cada cónyuge: 1) los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales; 2) los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella; 3) los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito; 4) la indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad; 5) los derechos de autor e inventor; 6) los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio; 7) las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio; 8) la renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio; y, 9) los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia. Cada cónyuge 50

conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos; y, si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte; en este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba. En cambio, según el artículo 310 del Código Civil, son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. También tienen tal calidad los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso. En tal correlato, es importante tener en cuenta las reglas que prevé el artículo 311 del Código Civil para la calificación de los bienes: 1) todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario; 2) los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron; y, 3) si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior. En cuanto a las deudas, las que corresponden a cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor. En ello debe tenerse muy en claro que, en virtud del artículo 308 del Código Civil, los bienes

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE propios de uno de los cónyuges no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia; en cambio, se precisa en el artículo 317 del mismo Código que los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los propios de ambos cónyuges responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad. De otro lado, en el régimen de separación de patrimonios prevalece la regla por la cual cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes, conforme al artículo 328 del citado Código. Para delimitar las deudas sociales, es decir, aquellas que atañen no solo responder, sino también asumir por parte de la sociedad conyugal en el régimen de comunidad de bienes, debe atenderse a que en el artículo 316 del Código Civil se prevé que son de cargo de la sociedad: 1) el sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes; 2) los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas; 3) el importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges; 4) las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten; 5) las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de este; 6) las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten; 7) los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan; 8) las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge; y 9) los gastos que cause la administración de la sociedad. Finalmente, en este punto, es conveniente recordar que en el artículo 315 del Código Civil se señala que para disponer de los

Comentario relevante del autor Los bienes de la sociedad de gananciales pueden ser objeto de embargo, pero solo hasta un cincuenta por ciento, puesto que al estar conformada la sociedad de gananciales por los bienes de los cónyuges serán estos, al final de cuentas, quienes respondan con su patrimonio sobre sus deudas propias, pero contando con el beneficio de excusión; es decir, primero el acreedor dirigirá el cobro de sus créditos contra los bienes propios del cónyuge que participó en la deuda y solo en defecto o insuficiencia de estos redireccionará en contra de los bienes de la sociedad conyugal, pero solo hasta un cincuenta por ciento.

bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención de ambos cónyuges; empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. No obstante, esta exigencia no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, y tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. IV. El embargo de bienes sociales El embargo implica una medida cautelar, y eventualmente un medio de ejecución forzada que resulta empleable cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, y que según lo establecido en el artículo 642 del Código Procesal Civil, consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley. El embargo recae

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sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. Además, se precisa en el artículo 646 del Código Procesal Civil que cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado. Esta disposición normativa no es aplicable al caso de la sociedad conyugal, en tanto que este es un sujeto de derecho titular de los derechos adquiridos por sus integrantes como bienes comunes o cuando se encuentren sujetos al régimen de sociedad de gananciales, no existiendo copropiedad entre los cónyuges mientras dure dicho régimen, sino que lo que hay es una titularidad mancomunada sobre las acciones y derechos correspondientes a los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, que no puede ser físicamente independizada ni individualizada sino hasta la liquidación de dicha sociedad. No obstante, valga la mención al citado enunciado normativo para destacar que sí es aplicable la indicación de que la afectación solo alcanza a la cuota del obligado, tratándose de las acciones y derechos que corresponden a este. En ese contexto se tiene en la producción jurisdiccional nacional, como referencia a destacar: “Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación; por eso, el artículo 330 del Código sustantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y el artículo 339 señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bines de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación”. Extracto que se encuentra en la Casación N° 1718-99-LIMA publicada el 7 de abril de 52

2000, habiendo sido interpuesto el recurso de casación por Aurora Herminia Wong Lau de Li contra la resolución de vista de fecha 5 de mayo de 2000, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la sentencia apelada y reformándola declaró infundada la demanda de tercería. Asimismo, también se encuentra en la producción jurisdiccional nacional que “Es procedente el embargo de los derechos y acciones que tiene el cónyuge deudor en los bienes sociales. Los derechos del deudor casado que tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación; por eso, el artículo 330 del Código Civil establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios”. Extracto que se encuentra en la Casación N° 1716-1999-LIMA publicada el 31 de julio de 2001, habiendo sido interpuesto el recurso de casación por Carmen Yvonne Verástegui Martínez contra la resolución expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos de Conocimiento y Abreviados de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada, que declara improcedente la demanda sobre tercería. V. Tratamiento de las deudas contraídas por uno de los cónyuges Es posible advertir hasta seis situaciones en el contexto en que uno de los cónyuges adquiere obligaciones frente a terceros y que no necesariamente deban implicar afectación de los bienes sociales o que, por el contrario, llegarían a afectarlos pese a la no intervención del otro cónyuge en la relación obligacional: i) deudas de origen contractual adquiridas antes de la sociedad de gananciales y

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE no en beneficio de la familia; ii) deudas de origen contractual adquiridas antes de la sociedad de gananciales y en beneficio de la familia; iii) deudas de origen contractual adquiridas durante la sociedad de gananciales y no en beneficio de la familia; iv) deudas de origen contractual adquiridas durante la sociedad de gananciales y en beneficio de la familia; v) deudas de origen extracontractual adquiridas antes de la sociedad de gananciales; y vi) deudas de origen extracontractual adquiridas durante la sociedad de gananciales. Así pues, si la deuda es de origen contractual, se contrajo antes de la existencia de la sociedad de gananciales y no beneficia a la familia es de atender que en el primer párrafo del artículo 307 del Código Civil se establece que las deudas de cada cónyuge contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales serán pagadas con sus bienes propios. De ahí que lo más probable es que el acreedor inicie un proceso concursal en contra del cónyuge deudor generando como efecto la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios para hacerse cobro de la deuda; ello, sin perjuicio de procurar embargar los bienes de la sociedad conyugal hasta un cincuenta por ciento antes de su liquidación, criterio que encuentra fundamento en la protección del acreedor; de lo contrario deberá esperar la liquidación de la sociedad de gananciales corriendo el riesgo que para tal momento no exista ya nada de gananciales, puesto que lo más probable es que los bienes pertenecientes a la sociedad se hayan transferido a terceros, y a pesar que el acreedor tenga expedita la acción revocatoria, la misma no resulta suficiente ante la necesidad de prueba de mala fe por parte de los terceros adquirientes a título oneroso. Por ello es que, si bien solo responderán los bienes propios del cónyuge que contrajo la deuda, el acreedor podrá embragar hasta un cincuenta por ciento sobre los bienes de la sociedad conyugal correspondientes a los

Comentario relevante del autor Al demostrar el acreedor que la deuda contraída se realizó en beneficio de la sociedad, tal deuda es de cargo de la sociedad, por lo que resulta de aplicación lo normado en el artículo 317 del mismo Código; es decir, será la sociedad de gananciales la que responderá en primer término frente a las deudas de cargo de la sociedad o en beneficio de la sociedad, y solo en caso de insuficiencia de estos podrá hacerse cobro de su crédito valiéndose de los bienes pertenecientes a cada uno de los cónyuges a prorrata.

derechos expectaticios del cónyuge que contrajo la deuda. Si la deuda es de origen contractual, se contrajo antes de la existencia de la sociedad de gananciales y beneficia a la familia, supuesto que se encuentra regulado en el segundo párrafo del artículo 307 del Código Civil, el panorama es que responden los bienes propios del cónyuge deudor, y solo a falta de estos, los bienes de la sociedad de gananciales en su totalidad y no solo en un cincuenta por ciento. Resulta importante resaltar que la carga de la prueba del destino del crédito otorgado habrá de recaer en el tercero, a quien le corresponderá acreditar si la deuda se contrajo a favor de uno solo de los cónyuges o a favor de la familia, porque, a priori, al haber sido contraída la deuda por uno de los cónyuges se entiende que dicho crédito fue obtenido en beneficio propio y no a favor de una futura sociedad de gananciales, más aún si se tiene el hecho concreto de que, a la fecha en la que se contrajo la deuda, la sociedad de gananciales o comunidad de bienes era aún inexistente.

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Comentario relevante del autor Cuando la deuda es de origen extracontractual y se contrajo durante la existencia de la sociedad de gananciales sí es de aplicación el citado artículo 309, resultando palmario que con ello se pretende proteger a la víctima de un daño. Empero, el vacío dejado por este enunciado normativo radica en no regular la existencia o no del beneficio de excusión de la sociedad de gananciales, ante lo cual es de estimar que la sociedad de gananciales deberá responder solo cuando los bienes propios del cónyuge de quien deriva la responsabilidad resulten insuficientes.

Si la deuda es de origen contractual, se contrajo durante la existencia de la sociedad de gananciales, y beneficia solo al cónyuge que la obtuvo, se ha de atender a que del artículo 308 del Código Civil fluye, primero, que los bienes propios del cónyuge que participó en la adquisición de la deuda responden, y segundo, que los bienes propios del cónyuge que no participó en la celebración de la deuda no responden, pero no se establece qué sucede con los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales. En tal escenario, los bienes de la sociedad de gananciales pueden ser objeto de embargo, pero solo hasta un cincuenta por ciento, puesto que al estar conformada la sociedad de gananciales por los bienes de los cónyuges, serán estos al final de cuentas quienes respondan con su patrimonio sobre sus deudas propias, pero contando con el beneficio de excusión; es decir, primero el acreedor dirigirá el cobro de sus créditos contra los bienes propios del cónyuge que participó en la deuda y solo 54

en defecto o insuficiencia de estos redireccionará en contra de los bienes de la sociedad conyugal, pero solo hasta un cincuenta por ciento. Tratándose de créditos que beneficiaron al cónyuge contratante el acreedor no tendrá que probar nada con respecto al destino del crédito, porque en virtud de lo normado en el citado artículo 308 se presume que la deuda contraída por uno de los cónyuges durante la sociedad de gananciales se obtuvo en beneficio propio, por lo que la solución radica en determinar quién o quienes contrajeron la deuda, es decir, si fueron ambos cónyuges quienes se obligaron o solo uno en favor propio. Se podría sobreentender que al contratar juntos como una sola parte buscan beneficiar a la familia, en cambio, si es uno solo de los cónyuges quien adquiere dicha deuda y sin conocimiento del otro, entonces se debería presumir que tal crédito benefició solo al cónyuge que contrajo la obligación y no a la familia. De ahí que el acreedor podrá hacerse cobro de la deuda con la totalidad de los bienes comunes y con los bienes propios del cónyuge que no participó en el contrato si prueba que dicho crédito benefició a la familia. Si la deuda es de origen contractual, se contrajo durante la existencia de la sociedad de gananciales y beneficia a la familia, se tiene que fluye también del artículo 308 del Código Civil que la deuda contraída por uno solo de los cónyuges, en beneficio de la sociedad, será pagada también con los bienes propios del cónyuge que no participó en la adquisición de dicha deuda, pero no hay indicación sobre si el acreedor debe primero buscar el pago de sus acreencias en los bienes propios de cada uno de los cónyuges y a falta de estos se hará cobro con los bienes de la sociedad de gananciales, o si primero debe tratar de hacerse cobro de sus créditos en la sociedad de gananciales y después en los bienes propios de cada uno de los cónyuges a prorrata. Entonces, al demostrar el acreedor que la deuda contraída se realizó

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE en beneficio de la sociedad, tal deuda es de cargo de la sociedad, por lo que resulta de aplicación lo normado en el artículo 317 del mismo Código; es decir, será la sociedad de gananciales la que responderá en primer término frente a las deudas de cargo de la sociedad o en beneficio de la sociedad, y solo en caso de insuficiencia de estos podrá hacerse cobro de su crédito valiéndose de los bienes pertenecientes a cada uno de los cónyuges a prorrata. Cuando la deuda es de origen extracontractual y se contrajo antes de la existencia de la sociedad de gananciales nos enfrentamos ante un supuesto que no se encuentra regulado por la legislación nacional; sin embargo, es de atender a la aplicación del artículo 309 del Código Civil, en que se establece que la responsabilidad extracontractual de un cónyuge, no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación, reforzando ello con principios generales del Derecho como la equidad y la reparación de la víctima. En cambio, cuando la deuda es de origen extracontractual y se contrajo durante la existencia de la sociedad de gananciales, sí es de aplicación el citado artículo 309, resultando palmario que con ello se pretende proteger a la víctima de un daño. Empero, el vacío dejado por este enunciado normativo radica en no regular la existencia o no del beneficio de excusión de la sociedad de gananciales, ante lo cual es de estimar que la sociedad de gananciales deberá responder solo cuando los bienes propios del cónyuge de quien deriva la responsabilidad resulten insuficientes, puesto que la sociedad de gananciales, en principio, no debería verse perjudicada por obligaciones nacidas por responsabilidad extracontractual al no generar ninguna clase de beneficio a la familia; de ahí que sí puede ser embargado el cincuenta por ciento de las acciones y derechos de los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales.

Conclusiones Como se ha dicho ab initio, en la producción jurisdiccional nacional se tiene sentencias que amparan las tercerías de propiedad contra los embargos sobre los “derechos” que corresponderían al cónyuge deudor (por deuda privativa), escenario en el cual se prefiere proteger al interés familiar –o de las instituciones familiares– que a la ejecutabilidad de la obligación, llegando muchas veces al punto de la irrealización del crédito. No deja de ser cierto y altamente plausible que el cónyuge que no intervino en la configuración de una obligación a la que se sometió el otro cónyuge, máxime si el provecho de la misma no es para la sociedad conyugal o para la familia, no tenga por qué verse afectado en su expectativa patrimonial sobre los gananciales, ni mucho menos sobre los bienes propios. En el caso de las sentencias que desestiman las tercerías por considerar que sí existen unos “derechos” del cónyuge deudor (por deuda privativa) sobre los bienes comunes, que son susceptibles de embargo, definitivamente que se denota la preponderancia que se le da a la ejecutabilidad de la obligación por sobre el interés familiar –que quizá no sea en sí un interés global, sino que se reduzca al interés del cónyuge deudor–, pero ello sin dejar de atender a que la configuración patrimonial del acervo de la sociedad permite afectar el cincuenta por ciento de acciones y derechos de los bienes sociales aunque la realización final de la ejecución deba esperar a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo cual de todos modos implica, para el acreedor, una expectativa realizable. En cuanto a las sentencias que estiman parcialmente la tercería del cónyuge no deudor que no tenía inscrito su derecho, habría de entenderse que el parámetro corolario de esta situación ha sido reforzado por lo

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consagrado en el precedente judicial fijado con el Séptimo Pleno Casatorio Civil, en cuyo punto 1 se establece que “debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo”; complementando este pronunciamiento vinculante con los aspectos específicos que se tienen sobre el origen de la obligación y las circunstancias que recaen sobre el bien sujeto al régimen de sociedad de gananciales –referidos supra en el punto V–. Y, ante las sentencias que dan cuenta de la identificación del provecho familiar para considerar que el bien común pueda ser afectado en pago de una deuda contraída por uno solo de ellos, fuera de los supuestos taxativos del artículo 316 del Código Civil, si bien se

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estaría ante obligaciones asumidas para atender requerimientos que no son de cargo de la sociedad de gananciales, habría de preponderar que las necesidades del entorno familiar que no sean consideradas como banales o superfluas siempre tendrían que importar un supuesto de protección de la unidad familiar y de su realización. En ello, se tiene también del artículo 308 del Código Civil que la deuda contraída por uno solo de los cónyuges, en beneficio de la sociedad, será pagada también con los bienes propios del cónyuge que no participó en la adquisición de dicha deuda, pero no hay indicación sobre si el acreedor debe primero buscar el pago de sus acreencias en los bienes propios de cada uno de los cónyuges y a falta de estos se hará cobro con los bienes de la sociedad de gananciales, o si primero debe tratar de hacerse cobro de sus créditos en la sociedad de gananciales y después en los bienes propios de cada uno de los cónyuges a prorrata; de ahí que el criterio jurisdiccional en esta tendencia haya asumido, quizá, una perspectiva más favorable a la ejecutabilidad del crédito o a la protección del acreedor.

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ESPECIAL

LA TERCERÍA DE PROPIEDAD SOBRE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA* RESUMEN

El autor señala que, bajo el principio de responsabilidad patrimonial, si un cónyuge contrae una obligación personal, solo sus bienes personales deben responder por ello, salvo que dicha obligación se hubiese generado para favorecer a la sociedad conyugal. Igualmente, los bienes sociales solo deben responder por las obligaciones “conyugales”, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido como beneficiaria a dicha sociedad, supuesto que debe ser probado al interior del proceso. Fuera de estos supuestos, dichos bienes no pueden responder por las obligaciones personales de los miembros de la sociedad conyugal, motivo por el cual las tercerías de propiedad deben ser declaradas fundadas.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 949, 969, 1219, 313, 315, 322 y 2022. • Código Procesal Civil: arts. 200, 533 y 535. PALABRAS CLAVE: Principio de responsabilidad patrimonial / Tercería de propiedad / Sociedad de gananciales / Copropiedad Recibido: 11/11/2019 Aprobado: 13/11/2019

Introducción Recientemente se ha venido generando cierta impredictibilidad a nivel judicial en

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un tema muy recurrente: ¿qué mecanismos debe emplear un cónyuge no deudor que ve embargado un bien social por la deuda que corresponde únicamente a su cónyuge? Sobre este tema en particular se han generado diversos pronunciamientos por nuestros órganos jurisdiccionales, en sentido de que, por un lado amparando tercerías de propiedad contra aquellos embargos que recaen sobre “derechos” que correspondan al cónyuge deudor (por deuda privativa); en otros casos, desestiman las tercerías por considerar que si existen unos “derechos” del cónyuge deudor (por deuda privativa) sobre los bienes comunes, que son susceptibles de embargo;

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con mención en Derecho Procesal. Profesor de posgrado en la PUCP y USMP y profesor de pregrado en la PUCP, USMP y Universidad Tecnológica del Perú. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

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Comentario relevante del autor El principio de responsabilidad patrimonial no es otra cosa que aquel estado de sujeción del patrimonio del obligado por las obligaciones que este haya contraído. también existen sentencias que estiman parcialmente las tercerías del cónyuge no deudor que no tenía inscrito su derecho; y por último, también existen pronunciamientos en donde el punto determinante parte de la identificación del provecho familiar para considerar que el bien común pueda ser afectado en pago de una deuda contraída por uno solo de ellos, fuera de los supuestos taxativos del artículo 316 del Código Civil. El presente artículo intentará dar nuestra posición al respecto, el cual consideramos que se resuelve sobre la base de tres ideas principales: a) el principio de responsabilidad patrimonial; b) la tercería de propiedad; y, c) sociedad de gananciales y copropiedad. Una vez desarrollada sucintamente estos tres puntos, consideramos que estaremos en aptitud de poder fijar una postura que contribuya o, por lo menos, genere polémica al lector con relación al problema que hoy nos convoca. I. El principio de responsabilidad patrimonial y su evolución El principio de responsabilidad patrimonial no es otra cosa que aquel estado de sujeción

del patrimonio del obligado por las obligaciones que este haya contraído. Este principio se traduce en la máxima: el deudor responde por el cumplimiento de todas sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Cuando este precepto dice que el deudor responde con “todos” sus bienes, en forma implícita refiere que el deudor “solo” responde por sus obligaciones con “sus” bienes, es decir, hoy el deudor no está sujeto a ninguna forma de agresión a cargo del acreedor que afecte a su persona, como lo era antes. Haciendo un recuento histórico, según diversos autores, en el tiempo de las XII Tablas, el procedimiento ejecutivo se regulaba en unos cuantos artículos y el mismo era de tipo personal, salvo en los casos de pignoris capio1. Y es que el demandante vencedor, ante el incumplimiento del demandado a lo condenado en la sentencia, y transcurridos treinta días, podía dar inicio a la ejecución mediante la manus iniectio. En efecto, en aquella época se dirigía la misma contra la persona, no contra sus bienes, y esta era conducida ante el pretor teniendo así el derecho de llevárselo a su casa y tenerlo allí encarcelado durante sesenta días. Según nos comenta Scialoja (1954):

[D]entro de este plazo –sesenta días– se llevaba al condenado durante tres nundinae, esto es, durante tres días de mercado en presencia del pretor y se proclamaba allí su deuda, para ver si se presentaba alguien a satisfacerla. Intentada inútilmente esta formalidad y transcurrido los sesenta días, el acreedor pasaba a ser

1 La pignoris capio consistía en la aprehensión, en virtud del imperium, de objetos del patrimonio del deudor; en caso de que este no los rescatara pagando lo adeudado, se procedía también a la venta de los objetos pignorados. Esta aprehensión producía un pignus sobre el objeto, pero no se procedía inmediatamente a la venta, sino que se esperaba durante dos meses a que el deudor rescatara la prenda; si no se producía este rescate, el magistrado ordenaba entonces la venta de la cosa pignorada, venta que tenía lugar de oficio mediante los mismos apparitores, en subasta, al mejor postor; siendo este el origen de la venta en subasta que forma parte de los procesos ejecutivos contemporáneos.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE directamente patrono del deudor condenado a su favor, de manera que podía venderlo y hasta hacerlo esclavo por derecho civil (p. 288)2. Posteriormente, la Lex Poetelia Papiria del año 326 (o 313) a.C., dio inicio a la transformación del procedimiento ejecutivo, orientándose –poco a poco– a ser un procedimiento destinado a satisfacer al acreedor con los bienes de su deudor. Según este procedimiento, el acreedor se presentaba ante el pretor para solicitar la addictio del deudor, la cual importaba que el deudor fuera conducido a la casa del acreedor siendo detenido allí hasta que el crédito fuese satisfecho. Este nuevo procedimiento, según Scialoja (1954), “se orientaba no solo a obligar al demandado al cumplimiento de su obligación, sino que también permitía la intervención de los suyos para la satisfacción del crédito del acreedor. Inclusive la Lex Poetelia admitió que el demandado podía librarse de la condición de addictio jurando que tenía bienes suficientes para la satisfacción de la deuda, con lo cual podemos apreciar los inicios de un procedimiento ejecutivo patrimonial” (p. 289). El modelo de un procedimiento ejecutivo patrimonial lo tuvieron los romanos en su derecho público; y es que el cuestor – para los créditos del Estado – era quien tomaba posesión de los bienes del deudor y se ocupaba de

su venta para retirar luego del precio la suma debida al erario. Algo similar se introdujo al derecho privado, a través de la missio in possessionem bonorum, tanto con la bonorum proscriptio como con la bonorum venditio. En el caso de la bonorum venditio, fue un procedimiento dirigido contra el patrimonio del deudor, el cual se dividió en dos periodos: en el primero se ponía a los acreedores en posesión del patrimonio, mientras que en el segundo se llegaba a la venta de dicho patrimonio como universalidad, y con el precio logrado por la venta de los mismos se obtenía la satisfacción de los créditos. En este tipo de procedimiento veremos que no se realizaba una suerte de ejecución aislada, sino, por el contrario, la ejecución era conjunta, es decir, todos los acreedores concurren en conjunto sobre todo el patrimonio del deudor. En estos casos, Scialoja (1954) refiere:

[E]l acreedor se presenta ante el magistrado y le pedía que se le ponga en posesión de los bienes del deudor; el pretor concede la missio in possessionem sin previa averiguación, pero la garantía está en que el pretor le concedía de conformidad con el edicto, por tanto con las reglas generales sancionadas por él; y siendo esta una condición de la validez de todos

2 Existe controversia respecto a la disposición de las XII Tablas en este tema. Por un lado, hay ciertos estudiosos que interpretan las XII Tablas en forma literal –entre ellos Vittorio Scialoja– es decir, como descuartizamiento del cuerpo del deudor. Otros –como Aulo Gellio– rechazan la interpretación literal en sentido a que dicha sanción no condice con el contexto de las penas romanas, ya que solo existían penas corporales en los casos de parricidio, adulterio y ciertos casos de furtum, como el caso del ladrón nocturno y ciertos casos de delitos rurales. La interpretación que algunos autores dan a las XII Tablas era que la misma solo se limitaba a configurar una amenaza destinada a intimidar a los deudores recalcitrantes, pero no hay mucho sustento en esta interpretación, cuando se pregunta qué sucede si dicha intimidación no funciona. Otros como Jobbé-Duval opinan que se debe de interpretar como un castigo religioso, que impedía al muerto a gozar de felicidad en el más allá, y que se aplicaba no como pena de muerte, sino sobre el cadáver del deudor cuando este muriera. Esta interpretación es poco sostenible, al considerar que el deudor –en vida– quedaría impune, no coincidiendo así con el texto de las XII Tablas cuando la misma refiere de una partición luego del tercer día de mercado y no después. Por último, Georgesco sostiene que no se cortaba todo el cuerpo, sino algunas partes, tales como las uñas o los cabellos para detentar sobre el deudor un cierto poder mágico. Como vemos, no es uniforme la interpretación que los estudiosos han dado a la XII Tablas en este punto.

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los actos que habría de ejecutar el acreedor, era una fuerte garantía para el deudor, que podía anularlo todo si demostraba que había faltado aquella conformidad. Puesto de esta manera en posesión uno de los acreedores, quedaba abierto el camino para que se ponga en posesión a todos los demás quienes debían ser advertidos de ello mediante una proscriptio, una proclama pública del hecho de la missio in possessionem (p. 291). Durante cierto tiempo –el cual se establecía en el propio edicto– había que esperar, y durante ese lapso el deudor podía, en cualquier momento, recuperar su patrimonio dando satisfacción a sus acreedores, o también podía contestar o solicitar la invalidez del derecho de ellos, pero transcurrido dicho plazo legal –de la missio in possessionem– no era ya factible negar pura y simplemente el derecho del acreedor, sino que tendría previamente que otorgar la cautio iudicatum solvi. Transcurrido dicho plazo durante el cual el patrimonio del deudor fue poseído por los acreedores y también por el deudor mismo, se procedería la bonorum venditio. Y es que, en esta segunda fase, los acreedores nombraban a un magister, quien procedería a la venta de los bienes. Este encargo no era nada sencillo, toda vez que implicaba, además, realizar todos los actos preliminares de la venta misma como, por ejemplo: hacer el inventario del patrimonio, verificar los créditos, la preferencia de los mismos, el cómputo del activo y el pasivo del patrimonio. Se arreglan así las leges de la venditio, esto es, las condiciones las capitulaciones de la venta para luego proceder a la venta en pública subasta.

No podemos dejar de comentar que el deudor podía sustraerse también a todas las consecuencias del proceso ejecutivo –prisión y la pena de infamia– cediendo los propios bienes mediante la cessio ex lege Iulia de iudiciis. En estos casos, Scialoja (1954) comenta: [S]e ejercitaba sobre el patrimonio cedido el procedimiento de ejecución; pero el deudor, no solo no se veía reducido a la triste consecuencia de la infamia, sino que podía incluso retener lo necesario para vivir, pero quedaba siempre deudor del resto que no había satisfecho a los acreedores mediante el patrimonio cedido. (pp. 295-296) Sin embargo, hay que dejar en claro que los acreedores en estos casos no se convertían en propietarios de los bienes cedidos, entiéndase que no podían apropiárselos en pago de sus deudas, sino que en un primer momento los bienes debían ser colocados primero en administración (missio in bona) y transcurrido cierto plazo, sin que el deudor los rescatase se producía a su venta. Vemos así cómo ha sido la evolución de este principio al punto que es conveniente de resaltar los comentarios de De Ángel Yagüez (2000), quien nos refiere que: “no pocos ordenamientos conocieron, hasta épocas relativamente recientes, fórmulas de coacción contra la persona misma del deudor, como fue el caso de la llamada ‘prisión por deudas’” (p.190). Esto sin contar con otros instrumentos de naturaleza patrimonial, como las astreintes del Derecho francés3, que tienen la finalidad de coerción indirecta para la ejecución de resoluciones judiciales.

3 Las astreintes del Derecho francés se conciben como una sanción de carácter patrimonial, consistente en imponer al condenado que no ejecute la resolución judicial, la obligación de abonar al acreedor una suma de dinero por cada día u otro periodo temporal de retraso en proceder a la ejecución. Al respecto, existe cierto sector de la doctrina procesal nacional que ve con interés su incorporación a nuestro ordenamiento legal, ya que una interpretación del artículo 53 del CPC podría generar su aplicación.

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE En nuestra legislación, dicho principio está contenido en forma implícita, ya que no gozamos de un dispositivo legal específico que lo contenga, como sí sucede en España, Argentina, Italia o Brasil. Pero existen instituciones que se desprenden de aquel principio, y que se hallan reflejadas en nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas el “embargo” y como un “remedio” o “mecanismo procesal de tutela” para hacer valer dicho principio tenemos (entre otras figuras afines) a la “tercería de dominio” (o también por nosotros conocida la “tercería de propiedad”).

Comentario relevante del autor El objetivo es muy claro: excluir de la ejecución un bien que no le pertenece al deudor; para ello se deberá de acreditar que, con anterioridad a la ejecución de la medida ejecutiva, de ejecución o constitución de la garantía el bien ya no le pertenecía al obligado, sino al “tercero” demandante en la tercería.

II. La tercería de propiedad La tercería de propiedad, como ya hemos adelantado, constituye un mecanismo de tutela otorgado por el ordenamiento jurídico para salvaguardar el derecho propiedad. En efecto, el artículo 533 del Código Procesal Civil establece que “la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; (…) sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”. Inclusive, nuestra Corte Suprema, en una Casación publicada el pasado 30 de enero del 2018 (Cas. N° 648-2016 Huaura) ha sido de la postura que: “(…) Sexto: La razón de ser de las demandas de tercería de propiedad es evitar que un tercero propietario pueda ser perjudicado por deudas que no son suyas y que no le corresponde cancelar”. Como ya nos habríamos referido en un trabajo anterior, el proceso de tercería es uno que tiene una tramitación “autónoma”; sin embargo, se encontrará ligado (siempre) a otro proceso, el cual puede ser tanto de cognición como de ejecución. “Y es que el objeto de este proceso radica en dejar sin efecto un embargo (u otra medida) ordenado por

un juez que afecta un bien que no le corresponde al deudor, sino a un tercero” (Casassa Casanova , 2017, p. 35). Ampliando lo antes comentado, el objetivo es muy claro: excluir de la ejecución un bien que no le pertenece al deudor, para ello se deberá de acreditar que, con anterioridad a la ejecución de la medida ejecutiva, de ejecución o constitución de la garantía, el bien ya no le pertenecía al obligado, sino al “tercero” demandante en la tercería. Es por ello, que este proceso “incide” directamente en la ejecución, pese a ser un proceso autónomo, pues si se declara fundada la tercería se excluye de la ejecución el bien, pero si se declara infundada la misma, la ejecución continúa sobre el mismo. En estos casos, y conforme lo prescribe el artículo 535 del Código Procesal Civil, para que se ampare la pretensión del tercerista, deberá de acreditar que el bien afectado es de su propiedad con documento público o privado de fecha cierta, pero obviamente de fecha anterior a la afectación. Si no puede hacerlo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 200 del Código Procesal Civil, su demanda deberá ser declarada infundada. Inclusive, en este punto es necesario que tengamos en consideración el precedente (vinculante) fijado en el VII Pleno Casatorio, que expresa:

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Comentario relevante del autor Si el bien de un tercero se ve comprometido “injustamente” en una eventual ejecución, la tercería de propiedad es el mecanismo diseñado para excluirlo de la misma, para lo cual el tercero demandante deberá de acreditar con documento público o privado de fecha cierta que su derecho de propiedad se consolidó antes de la ejecución de la medida.



En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es, oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.



El juez de primera instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.



En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada infundada, debiéndose

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expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe conforme a sus atribuciones. En pocas palabras, si el bien de un tercero se ve comprometido “injustamente” en una eventual ejecución, la tercería de propiedad es el mecanismo diseñado para excluirlo de la misma, para lo cual el tercero demandante deberá de acreditar con documento público o privado de fecha cierta que su derecho de propiedad se consolidó antes de la ejecución de la medida. En el caso que nos aboca, y adelantando desde ya nuestra posición, la sociedad conyugal deberá de acreditar –al proponer la tercería de propiedad– que el bien afectado es parte del régimen de sociedad de gananciales y que la obligación no se constituyó en beneficio de la sociedad, conforme lo mencionaremos líneas adelante. III. Sociedad de gananciales y la copropiedad Con las ideas inicialmente desarrolladas, y teniendo en cuenta que por el principio de responsabilidad patrimonial “solo” el deudor responde con sus bienes, y cuando se afectan aquellos que no le corresponde al deudor entra en acción la tercería de propiedad, debemos –para aclarar el punto que motiva nuestro comentario y opinión anticipada– determinar si los bienes (como tales) que integran la sociedad de gananciales pueden responder por las obligaciones personales de sus integrantes, para lo cual debemos desarrollar sucintamente las instituciones de la sociedad de gananciales como la copropiedad. Empecemos por definir a la sociedad conyugal, la cual según Varsi Rospigliosi (2012) “es una comunidad de bienes aplicable al matrimonio compuesta por aquellos adquiridos a título oneroso por los cónyuges, por los frutos y productos de los bienes propios, correspondiéndoles a cada uno de la gestión

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social con base en el interés familiar” (p. 143). La sociedad de gananciales es uno de los dos regímenes patrimoniales que contempla nuestro Código Civil para el desarrollo del matrimonio, en donde pueden existir dos tipos de bienes: los propios de cada cónyuge y los sociales.

Si queremos extender el análisis a la posición de la judicatura en este punto, encontraremos que nuestra Corte Suprema, en la Casación N° 1014-2017 Junín, fue de la opinión que:

Será muy útil desarrollar su naturaleza jurídica para comprender mejor el punto que nos aboca. En sede nacional existen diversas opiniones para explicarla Varsi Rospigliosi (2012) es de la opinión que: “la teoría más adecuada, según nuestra regulación, sería la del ‘patrimonio autónomo’, el mismo que no estaría dividido en partes alícuotas, siendo este distinto al patrimonio de cada cónyuge” (p.152). En similar sentido, Jiménez Vargas-Machuca (2003) se refiere: “a su naturaleza como la de un ‘patrimonio en mano común’, en el que tampoco existen partes alícuotas; donde cada parte participa en el todo” (pp.290-291). Por su parte, Arata Solís (2011) es de la posición que:

[L]a comunidad de gananciales puede ser concebida como un patrimonio colectivo, en el que la titularidad de los activos corresponde a ambos cónyuges sin asignarse a ellos cuotas determinadas de participación sobre estos, cuya administración y gestión se estructura sobre la base de la actuación conjunta exceptuando los ámbitos de actuación individual que delimita la ley para supuestos determinados y que en su aspecto pasivo puede estar integrado por deudas contraídas por ambos o por uno solo de los cónyuges – en este último caso cuando la ley faculta una actuación individual– a cuyo cumplimiento resultan a efectos los bienes del patrimonio común, pero cuya autonomía es imperfecta, en la medida que está en constante interrelación con los patrimonios personales de los cónyuges en materia de responsabilidad patrimonial (p. 186).

(…) es cierto que la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales es la de ser un patrimonio autónomo e indivisible, por tanto es un todo patrimonial, un conjunto de bienes, en el que no existen cuotas ideales, lo que lo hace diferente a una copropiedad; pero también es cierto que lo que tienen los cónyuges no son derechos y acciones sobre el patrimonio común, sino derechos expectaticios, es decir, tienen la expectativa (la esperanza) de tener un derecho de propiedad sobre las gananciales, que son el remanente (lo que sobre) de la liquidación de la sociedad de gananciales (bienes sociales comunes a ambos cónyuges), y puede suceder que después de la correspondiente liquidación del patrimonio común no queden bienes porque se pagaron con ellos todas las deudas conyugales, en ese caso no habrá nada que repartir (…)

Como vemos, luego de todo lo antes expuesto, algo queda claro: el patrimonio que conforma la sociedad de gananciales es distinto al que les corresponde a los integrantes de la sociedad conyugal, no constituyendo cuota alícuota alguna que les pertenezca. Por otro lado, cuando se habla de copropiedad entendemos –según lo dispuesto en el propio artículo 969 de nuestro Código Civil– que la misma existe cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. Arata Solís (2003) define a la copropiedad como:

[U]n derecho real autónomo sobre bien propio que pertenece a dos o más personas de manera indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignación de cuotas ideales que representan la participación

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Comentario relevante del autor



Por el principio de responsabilidad patrimonial “solo” el deudor responde con sus bienes, y cuando se afectan aquellos que no le corresponde al deudor entra en acción la tercería de propiedad, determinar si los bienes (como tales) que integran la sociedad de gananciales pueden responder por las obligaciones personales de sus integrantes.

de cada quien en la cotitularidad del mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de actuación, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de manera colectiva, es decir, con referencia a todos los copropietarios a los cuales se entiende vinculados en su actividad por la concurrencia con los demás o por las decisiones unánimes o, por lo menos, mayoritarias del conjunto, siendo el parámetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el valor de las participaciones que a cada quien correspondan. (pp. 402-403). En mérito a lo antes descrito, podemos afirmar que no es lo mismo hablar de “sociedad de gananciales” que de “copropiedad”, constituyendo ambas dos situaciones jurídicas distintas. Mientras que en la primera no existe cuota ideal que le pertenezca a cada uno de los integrantes de la sociedad conyugal, en la copropiedad si hay cuota ideal para los integrantes cotitulares de dicho derecho real. Esta afirmación ha sido inclusive admitida jurisdiccionalmente. Por ejemplo, veamos en la Casación N° 3109-98 Cusco-Madre de Dios, se dijo: 64

Tercero.- Que, la sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particular (…) en consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto del patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, tal como lo establecen los artículos trescientos trece y trescientos quince del Código Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales.

Otro ejemplo, es la Casación N° 3418-2017, en donde expresa que:

(…) se está ante operaciones jurídicas distintas, en la que cada uno de ellos actúa a nombre propio y como titular del cincuenta por ciento (50 %) de los derechos y acciones que corresponden sobre el inmueble. 3 En esa perspectiva, se trata de actos jurídicos que presentan anomalías; en principio, porque, como se ha señalado en el segundo considerando de esta sentencia, lo que opera en el país, en lo que se refiere a los bienes de la sociedad conyugal, es la comunidad de bienes y ello supone que ninguno de los esposos puede actuar como copropietario del otro; lo contrario, implicaría que sobre la masa que constituyen los bienes de la

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ESPECIAL | TERCERÍAS VS. EMBARGO DE BIENES COMUNES POR DEUDA DE UN CÓNYUGE sociedad cualquier persona, a título de transferencia de solo uno de los cónyuges, pudiera ingresar. No es eso lo que ha querido el legislador en aras de preservar el patrimonio familiar. Luego continúa dicha sentencia expresando:

Cuarto.- Disposición de bienes conyugales. 1. Así las cosas, se advierte que la Sala Superior ha desestimado la demanda considerando que se está ante un vicio estructural, en estricto, la nulidad del acto jurídico de transferencia contrariando con esta decisión lo resuelto por el juez de primera instancia que estima que la disposición por parte de uno de los cónyuges de los bienes de la sociedad es un caso de ineficacia. 2. Se trata de un falso dilema, porque aunque es verdad que hay una discusión irresuelta en lo que se refiere a la interpretación del artículo 315 del Código Civil en torno si se está ante un supuesto de nulidad o ineficacia, ello es irrelevante para decidir la presente controversia que se reduce a la imposibilidad de tratar los bienes de la sociedad como si fuera copropiedad; es allí donde surge el obstáculo inhabilitante, pues se dispone de un bien como si ya se hubiere liquidado la sociedad de gananciales cuando esta aún estaba vigente, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 322 del Código Civil, de forma tal que hace imposible amparar la demanda (…).

Pongamos un ejemplo para graficar lo que sucede: si “Marisol” y “Elmer” se casan bajo el régimen de sociedad de gananciales, el bien que adquieren dentro del matrimonio no es 50 % de cada uno de ellos, sino que ambos –como sociedad conyugal “Marisol-Elmer”– serán titulares de dicho bien. Sin embargo, bajo un régimen de copropiedad, si dos amigos o casados bajo el régimen de separación de patrimonios, “Marisol” y “Elmer” adquieren un bien bajo el régimen de copropiedad,

“Marisol” y “Elmer” serían cotitulares de dicho bien, es decir, tendrían una cuota ideal del 50 % para cada uno. En el primer caso, ante una obligación personal de Elmer, no se podría afectar (como tal) y mucho menos ejecutar los bienes de la sociedad de gananciales conformadas por “Marisol-Elmer”, pues los bienes de esta sociedad no se pueden individualizar en cuotas ideales de quienes conforman la misma. Solo se podría afectar el “derecho expectaticio” que tendría “Elmer” ante una eventual liquidación de la sociedad. Es decir, disuelta la sociedad de gananciales –por la causa legal que sea– y pagadas previamente las obligaciones sociales con los bienes de la sociedad, el remanente (de existir) se repartirá entre sus exintegrantes. Precisamente aquello que quede, ese derecho expectaticio sería el afectado, mas no el bien en sí o la “cuota ideal” sobre dicho bien específicamente. Distinto escenario sería en el caso de copropiedad, en donde si se podría afectar y llegado el caso ejecutar judicialmente (vía remate judicial), en forma directa, las acciones y derechos que le corresponden a Elmer con relación a dicho bien. IV. Nuestra opinión A manera de conclusión, y dando respuesta a la inquietud inicialmente generada: ¿qué mecanismos debe emplear un cónyuge no deudor que ve embargado un bien social por la deuda que corresponde únicamente a su cónyuge? La respuesta, como ya la hemos ido adelantando durante el avance de este artículo, parte por entender que bajo el principio de responsabilidad patrimonial únicamente el “deudor” será responsable con “sus” bienes. Si un cónyuge contrae una obligación personal, “solo” sus bienes personales deben responder por sus obligaciones, salvo que dicha obligación se hubiese generado para favorecer a la sociedad conyugal.

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Caso contrario, y considerando que los bienes que integran una sociedad de gananciales constituyen un patrimonio autónomo, distinto a los bienes que les pertenece a los integrantes de la sociedad conyugal, estos bienes (sociales) solo pueden responder por las obligaciones “conyugales”, salvo como ya hemos mencionado, que el objeto de la obligación hubiese tenido como beneficiaria a dicha sociedad, supuesto que al interior del proceso debería de ser probado. Dichos bienes, no pueden responder por las obligaciones personales de los miembros de la sociedad conyugal, motivo por el cual la tercería de propiedad debería de ser declarada fundada. ŠŠ Referencias bibliográficas Arata Solís, M. (2003). “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas”. E. Varsi

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Rospigliosi, y A. Plácido Vilcachagua. Lima: Gaceta Jurídica. Arata Solís, M. (2011). La sociedad de gananciales: Régimen de comunidad y sus deudas . Lima: Gaceta Jurídica. Casassa Casanova, S. (2017). “El requisito (especial) de admisibilidad en el proceso de tercería (de propiedad)”. Como probar la tercería de propiedad . Lima: Gaceta Jurídica. De Ángel Yagüez, R. (2000). Comentarios del Código Civil español (Vol. IX). Barcelona: Bosch. Jiménez Vargas-Machuca, R. (2003). Código Civil comentado por los 100 mejores especilistas (Vol. II). Lima: Gaceta Jurídica. Scialoja, V. (1954). Procedimiento Civil romanoEjercicico y defensa de los derechos . Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América. Varsi Rospigliosi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica.

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL Nuevas herramientas del litigio civil Derecho civil actual Protocolos y directivas

NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL Ricardo Moreno Ccance*, juez civil de Ventanilla:

“CON LA ORALIDAD LAS PARTES TIENEN EN SUS MANOS LA CONSTRUCCIÓN DE LA SENTENCIA DESDE SU DEMANDA Y CONTESTACIÓN” ENTREVISTA A CARGO DE JAIME DAVID ABANTO TORRES** RESUMEN

La Corte Superior de Ventanilla es el cuarto distrito judicial del país en el que ya se ha implementado un Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral, en este caso, conformado por dos salas, tres juzgados civiles y un juzgado de paz letrado. A fin de conocer sus impresiones sobre la aplicación de este nuevo modelo procesal, el reconocido magistrado Jaime Abanto Torres conversa en esta entrevista con el juez Ricardo Moreno Ccance, titular del Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, quien es uno de los magistrados que viene implementando la oralidad en su despacho.

n

JAIME ABANTO: ¿Cómo surgió la idea de oralizar el proceso civil en la Corte Superior de Justicia de Ventanilla?

RICARDO MORENO: Como consecuencia de la profunda preocupación de los jueces civiles de Ventanilla por la demora en la tramitación de los procesos que obedecía a múltiples causas. En esas circunstancias, los tres

jueces especializados en lo civil asistimos en calidad de invitados al II Seminario Taller sobre la Reforma de la Justicia Civil llevado a cabo en la Corte Superior de Arequipa, los días 26 y 27 de junio de 2019, donde pudimos comprender la necesidad del tránsito del modelo escrito del expediente al sistema de oralidad por audiencias, que obedece a una tendencia regional latinoamericana de la modernización del sistema de justicia.

*

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster por la Universidad de Jaén, con mención en Justicia Contemporánea. Postítulo de Litigación Oral en Procesos Civiles de la Universidad de Medellín. Juez del Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla. ** Abogado por la Universidad de Lima. Estudios en la maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez titular civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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Desde mi punto de vista el sistema de tramitación de procesos civiles escritural mantiene aún raíces coloniales y ya devino en obsoleto por originar el colapso en el servicio de la impartición de justicia civil. Prueba de ello es que, en agosto de 2019, el Poder Judicial declaró en emergencia los 24 juzgados especializados en lo civil de Lima por tener aproximadamente 27,500 expedientes en estado de trámite y calificación. En otras palabras 27,500 personas consideran que se encuentran pendientes de ejercitar sus derechos materiales.

en la oralidad dentro del proceso civil” de fecha 23 de setiembre de 2019; al Encuentro Nacional sobre Oralidad en materia Civil el 17 y 18 de octubre de 2019, al Taller de Inducción al Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral el 25 de octubre de 2019, a la Conferencia “Nuevo modelo del módulo civil corporativo de litigación oral” el 28 de octubre de 2019 y, además, hemos estudiado los protocolos de actuación aprobados en la Corte Superior de Justicia de Arequipa y La Libertad. n J.A.: ¿Cuáles son los puntos cla-

n J.A.: ¿Cómo fue la capacitación

que recibieron los jueces del plan piloto?

R.M. Tenemos capacitación internacional y nacional. Dentro de la internacional le comento que de los tres jueces especializados civiles titulares, una jueza es egresada del Programa Interamericano de Capacitación para la Reforma de Justicia Civil impartido por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas - CEJA con sede en Santiago de Chile en el año 2018, otra magistrada actualmente se encuentra concluyendo dicho programa interamericano junto con un juez superior integrante de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, quienes sufragaron con su propio peculio el viaje y el curso internacional. Dentro de las capacitaciones nacionales hemos asistido al II Seminario Taller sobre la Reforma de la Justicia Civil en Arequipa el 26 y 27 de junio de 2019; a la conferencia magistral “La oralidad y modernización del despacho civil”, impartida por el juez supremo Ramiro Antonio Bustamante Zegarra el 12 de junio de 2019; al conversatorio “La oralidad y modernización del despacho civil” el 23 de agosto de 2019; al Taller de Capacitación de Grabación de Audio, video y agendamiento del 17 de setiembre de 2019; al Conversatorio “El rol del abogado 70

ves del nuevo proceso oral?

R.M.: Considero que son la audiencia preliminar, que es la antesala de la audiencia de juzgamiento conocida también como pre trial, la audiencia de pruebas, que en el fondo es la audiencia de juzgamiento conocida también como trial, la gestión de despacho judicial del trámite de las causas conocido como case management; y el uso de la tecnología para el registro en audio y video de lo oralizado en la audiencia, como paso previo de la implementación del expediente electrónico. n J.A.: ¿Cuáles son los puntos

esenciales del protocolo de oralidad?

R.M.: La separación de las funciones jurisdiccionales y administrativas al desempeñarnos dentro de un módulo corporativo. Las funciones administrativas se encuentran a cargo del administrador, quien es el responsable de la toma de decisiones, ejecución de funciones administrativas, tecnologías de información, monitoreo y control de los recursos humanos según el reglamento y protocolo para primera y segunda instancia. La grabación en audio y video de las audiencias, así como las diligencias fuera del local del juzgado, pudiendo cualquiera de las partes procesales solicitar tras la culminación

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL de la audiencia, una copia de la grabación, debiendo proporcionar el soporte informático (CD, DVD, USB, CD-ROM, etc.) para su entrega gratuita. La audiencia preliminar es neurálgica. Le explico. Sin la necesidad de un cambio legislativo del Código Procesal Civil, en aplicación de su numeral 3) del artículo 51, maximizando los principios procesales de economía, celeridad y concentración procesal, es posible convocar a este tipo de audiencia donde se va a concentrar las actuaciones judiciales en presencia del juez y las partes iniciando con alegatos de apertura, luego se va a promover la conciliación persuadiendo a las partes la necesidad de satisfacer su conflicto mediante un acuerdo analizando el costo/beneficio de sus intereses, luego se procede a resolver las excepciones y defensas previas saneando el proceso, posteriormente se fijarán los hechos controvertidos que requieren actuación probatoria y hechos no controvertidos que no requieren actuación probatoria, después el saneamiento probatorio que consistente en la calificación de los medios probatorios solo de los hechos controvertidos, posteriormente la actuación de pruebas que podrá realizarse en dicho acto o diferir la audiencia, alegatos finales y sentencia que se dictará en la medida de lo posible en la misma audiencia mencionando suscritamente las razones del fallo en un lenguaje inclusivo a las partes. Naturalmente, la sentencia siempre será expedida y notificada por escrito. n J.A.: ¿Hubo resistencias para

implantar el proceso oral? 

R.M.: La resistencia y escepticismo son naturales en los jueces y trabajadores que hemos crecido y sido formados dentro de la cultura del trámite del expediente, en el ritualismo o fetichismo procesal de la forma. El principal cuestionamiento de los reaccionarios al nuevo paradigma del método de la oralidad de las audiencias que yo percibí

Comentario relevante La audiencia preliminar es neurálgica. Sin la necesidad de un cambio legislativo del Código Procesal Civil, en aplicación de su numeral 3) del artículo 51, maximizando los principios procesales de economía, celeridad y concentración procesal, es posible convocar a este tipo de audiencia donde se va a concentrar las actuaciones judiciales en presencia del juez y las partes iniciando con alegatos de apertura.

en el Encuentro Nacional de Jueces Civiles de octubre de 2019 y en un curso de capacitación por parte del CEJA en el Colegio de Abogados de Lima, fue que para la aplicación de las audiencias preliminares es necesario un cambio legislativo del Código Procesal Civil o la entrada en vigencia del proyecto del Código Procesal Civil. Recuerdo que la primera idea que se me cruzó por la cabeza fue que el juez iba a sentenciar con base en las percepciones o falacias derivadas de una audiencia preliminar y no de los hechos debidamente comprobados en la tranquilidad que le da a uno sentenciar entre cuatro paredes y tomarse un tiempo para sentenciar por escrito; convenciéndome que no era así. Le explico. El juez al momento de sentenciar siempre lo va a hacer por escrito por mandato y garantía constitucional, pero con la diferencia que sentenciará con base en los hechos debidamente comprobados por las partes como consecuencia de la fijación de los hechos controvertidos y no controvertidos que ubica en una mejor posición al juez de valorar los medios probatorios. En otras palabras, las partes tienen en sus

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Comentario relevante Considero que la Corte Suprema en aquellos procesos en que se ha utilizado el método de la oralidad que provengan de Arequipa y La Libertad puede establecer como precedente vinculante la obligatoriedad de la oralidad en los procesos civiles en las Cortes Superiores de Justicia que tienen aprobada la implementación del modelo de litigación oral civil.

manos la construcción de la sentencia desde su demanda y contestación. n J.A.: ¿Cómo se maneja la con-

ciliación judicial en el proceso oral? 

R.M.: El juez debe asumir un rol activo, entendiendo que la conciliación se puede llevar en cualquier estado del proceso, mientras no se haya expedido sentencia en segunda instancia, como una puerta más de solución del conflicto. Los protocolos de actuación de Arequipa, La Libertad, Lima y Ventanilla, palabras más palabras menos, establecen que el juez debe ir más allá de la clásica invitación a conciliar a las partes materiales del proceso, debe proponer fórmulas conciliatorias, informar a las partes los precedentes existentes de casos similares, persuadir a las partes para que solucionen sus conflictos en base a sus intereses y necesidades mediante un acuerdo utilizando entre otras herramientas el análisis costo/beneficio. Dentro del protocolo de actuación de las Cortes de Arequipa, La Libertad, Lima y Ventanilla, la conciliación se encuentra considerada como una estación necesaria, la misma 72

que puede aparecer al inicio de la audiencia preliminar o al final, incluso antes de la sentencia de primera instancia o posterior a aquella, todo ello con el objetivo de solucionar el conflicto y lograr la paz social y colaborar con la cultura de paz. n J.A.: ¿Desde su experiencia

como juez, qué recomendaciones les haría a sus colegas que tramitan los procesos bajo el nuevo modelo?

R.M.: Mantener el modelo de litigación oral de las audiencias como una metodología para generar información de calidad, y evitar regresar poco a poco al sistema escritural del expediente físico. También es necesario que el juez acuda a la audiencia preliminar conociendo perfectamente el caso, proponer convenciones procesales si se trata de un caso complejo, procurar sentenciar en audiencia explicando a las partes materiales con lenguaje sencillo e inclusivo las razones del fallo. Por ejemplo, en los procesos sumarísimos considero que todas las audiencias deben concluir con sentencia. Además de asumir un compromiso para lleva adelante este cambio en la forma de impartir justicia que por primera vez ha sido impulsado por los propios jueces del Poder Judicial mediante el Proyecto Piloto iniciado en Arequipa en primera y segunda instancia. n J.A.: ¿Qué recomendaciones le

haría a los abogados y litigantes?

R.M.: Mire usted, la mayoría de abogados ya se conocen el modelo de litigación oral. Por ejemplo, en la Corte de Ventanilla los procesos penales y laborales ya vienen utilizando el método de la oralidad en sus audiencias, y ahora en los procesos civiles. Sin embargo, aprovecho la oportunidad para recomendar a los abogados que antes de elaborar su demanda indaguen y busquen las

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL fuentes de sus pruebas, redacten su demanda o contestación de manera clara, sencilla y ordenada expresando a cada afirmación de los hechos jurídicamente relevantes que sustentan su pretensión el medio o los medios probatorios destinados a acreditarlas, que se preparen para sustentar oralmente sus pedidos e incidencias, y también estén en capacidad de poder absolverlas de manera oral, que asistan a las audiencias preliminares convocadas, colaborar activamente a la gestión del proceso, y venir debidamente preparado para sus alegatos de inicio y sus alegatos de clausura conociendo al detalle el caso para cumplir con su deber legal de actuar como servidor de la justicia según la Ley Orgánica del Poder Judicial. n J.A.: ¿Considera usted que

era necesaria una reforma del Código Procesal Civil para aplicar el nuevo proceso oral?

R.M.: Sería lo ideal, pero como dice el refrán popular: “Lo que hay, se ofrece”. En estos momentos existe el proyecto del Nuevo Código Procesal Civil en bandeja desde el mes de marzo de 2018, también tengo conocimiento que existe un borrador de Proyecto de Ley para implementar la Oralidad en el Proceso Civil modificando parcialmente el actual Código Procesal Civil; sin embargo, también considero que la Corte Suprema en aquellos procesos en que se ha utilizado el método de la oralidad que provengan de Arequipa y La Libertad puede establecer como precedente vinculante la obligatoriedad de la oralidad en los procesos civiles en las Cortes Superiores de Justicia que tienen aprobada la implementación del Modelo de litigación oral civil.

Ahora bien, para mí no existe la necesidad de un cambio legislativo del Código Procesal Civil, pues la aplicación del numeral 3) del artículo 51 se realiza maximizando los principios procesales de economía, celeridad y concentración procesal, es posible convocar a este tipo de audiencia, es más podemos realizar una interpretación en bloque constitucional y convencional de dicho artículo atendiendo que es un principio y derecho de la función jurisdiccional la publicidad en los procesos según el numeral 4) del artículo 139 del Constitución Política del Perú y el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que reconoce el derecho de toda persona a ser oída públicamente. n J.A.: ¿Qué aportes podría reali-

zar el nuevo proceso oral a una reforma del Código Procesal Civil?

R.M.: Creo que sus beneficios son mayores a los que ofrece el método escrito del expediente, pues en el método oral por audiencias se refuerza la celeridad procesal, en procesos más transparentes y útiles a las partes, que legitima al Poder Judicial con la comunidad con menores costos para el sistema. Del monitoreo de 8 meses de implementación del sistema de la oralidad en la Corte Superior de Arequipa se comprobó por la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil que en los procesos sumarísimos el plazo de duración del proceso se vio reducido de 12 meses a 3 meses, en los abreviados de 36 meses a 11 meses y los de conocimiento de 78 meses a 15 meses.

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DERECHO CIVIL ACTUAL CAMBIO DE NOMBRE Panorama actual legislativo y jurisprudencial I. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CAMBIO DE NOMBRE 01 Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad (artículo 29 del Código Civil).

Cambio de nombre: requisitos

02 El cambio de nombre no debe afectar el estado civil o situación jurídica de la persona, solo puede afectar su identificación (art. 30 del Código Civil). Asimismo, la persona perjudicada por un cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente (artículo 31 del Código Civil).

Cambio de nombre: efectos

03 Como puede apreciarse, el Código Civil no propone una definición de lo que es el cambio de nombre, pero sí detalla sus requisitos, los cuales, como veremos más adelante, han sido precisados por la jurisprudencia y efectos. En la doctrina nacional se señala que: “Existe el derecho al cambio de nombre con la condición de que su ejercicio no vulnere garantías establecidas. En todo caso el derecho en cuestión se limita al derecho de acción, a la capacidad que se tiene de ejercer la pretensión del cambio de nombre” (Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de las personas. Gaceta Jurídica, 2014, p. 632). Igualmente, se ha señalado que “no se mencionan en el artículo 29 las reglas para determinar cuándo un motivo es o no justificado. El Código Civil, nuevamente deja a criterio del juez la determinación del concepto de motivo justificado” (Benavides Reverditto, Ximena, “Cambio o adición del nombre”. En: Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, 2010, Tomo I, p. 173).

¿Qué ha dicho la doctrina nacional?

04. Debe distinguirse entre el pedido de rectificación de nombre y el cambio de nombre. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la pretensión de rectificación de nombre no puede equipararse a la del cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el juez si considera que los motivos que fundamentan la solicitud se encuentran justificados” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 29).

Diferencias entre rectificación y cambio de nombre

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | DERECHO CIVIL ACTUAL 05. El artículo 749.9 del Código Procesal Civil regula la posibilidad de solicitar la rectificación de nombre mediante un proceso no contencioso, el cual, de conformidad con el artículo 750, es de competencia del juez de paz letrado o del notario.



Vía procedimental

En cuanto a la pretensión de cambio de nombre, no existe una regulación clara que precise ante qué juez y en qué vía procedimental debe ser tramitada, aunque suele presentarse ante un juez civil mediante un proceso de conocimiento. No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: “En cuanto al pedido de cambio de nombre, previsto en el artículo 29 del Código Civil (…) lo correspondiente es que, a fin de que la persona pueda hacer valer en una misma vía su solicitud, también sea tramitado en el proceso sumarísimo, junto al pedido de cambio de sexo en los documentos de identidad” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 30). Pese a ello, cabe señalar que en el Pleno Jurisdiccional Regional Civil de la Corte Superior de Arequipa, celebrado entre el 28 y 29 de marzo de 2008, se adoptó por mayoría que en los casos de cambio de nombre “es competente el juez especializado civil en la vía no contenciosa”. II. JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE CAMBIO DE NOMBRE

06 En un reciente pronunciamiento, la Corte Suprema ha establecido un precedente vinculante (Casación Nº 1532-2017-Huánuco) sobre el cambio de nombre. Así, sobre las exigencias mínimas para la procedencia de este pedido, la Corte Suprema ha manifestado lo siguiente: “Al amparo del artículo citado en el considerando anterior, esta Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que en todo proceso de cambio de nombre deben, en concordancia con el artículo 29 del Código Civil, observarse las siguientes exigencias mínimas: a) El escrito de demanda expresará los fundamentos de hechos y derecho que sustentan la pretensión de cambio de nombre, adjuntando u ofreciendo los medios probatorios que corresponda, teniendo en cuenta lo establecido en el considerando vigésimo sexto de esta sentencia. b) El juez calificará la demanda conforme a los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. c) De admitirse a trámite la demanda, se ordenará el emplazamiento al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec, así como a la Municipalidad que corresponda, los cuales ejercerán su defensa por medio de sus procuradores públicos. d) En la resolución admisoria se mandará a publicar un extracto de la solicitud en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar donde se tramita el procedimiento, por tres días consecutivos, conforme al artículo 167 del Código Procesal Civil. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259

Precedente vinculante: requisitos para el cambio de nombre

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e) Una vez firme la sentencia que declara fundada la demanda se cursará partes al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec y municipio que corresponda, de ser el caso, para los fines de dar cumplimiento a lo resuelto”. III. CASOS PRÁCTICOS QUE DERIVAN DE LA JURISPRUDENCIA 07 En el caso “Gregoriana”, la Corte Suprema manifestó que los informes psicológicos que prueben la afectación no eran relevantes para la procedencia del cambio de nombre. Así, en la Casación Nº 3906-2012-Huánuco señaló lo siguiente:

“Que conforme al artículo 29 del Código Civil para que proceda el cambio de nombre, este debe ser justificado, pues se advierte que el nombre Gregoriana es usado para identificar a personas y no animales o cosas, por ello, el informe psicológico al que hace referencia no es un medio probatorio que es susceptible de enervar lo decidido por las instancias de mérito”.

¿Son relevantes los informes psicológicos para el cambio de nombre?

08 No obstante, la Corte Suprema ha variado su criterio. Actualmente sí considera que en las pretensiones de cambio de nombre deberá tenerse en cuenta la afectación probada mediante informes psicológicos. Así, en la ya citada Casación Nº 1532-2017-Huánuco (caso “Arcadiona”), el Colegiado señaló que es importante para la procedencia del cambio de nombre la afectación generada y no tanto los aspectos etimológicos o históricos del origen del nombre. 09 En otro caso relevante, la Corte Suprema se pronunció sobre un proceso de adición de nombre presentado por los padres de un menor de edad, en el cual se ha permitido que este, quien originalmente tenía como apellido paterno el de “Paz”, pueda utilizar ahora el de “Paz de la Barra”. Esto es, adicionando el apellido materno de su padre al suyo.

La Sala Suprema señaló que, como los primos del menor ya habían accedido al apellido compuesto “Paz de la Barra”, el no otorgar el mismo derecho al menor conllevaría a discrepancias en los elementos estructurales de su nombre. Añadió que, de no haberse accedido a la demanda se vulneraría la identidad del niño respecto de su entorno social y psicológico, así como se generaría una confusión en su desarrollo emocional. Con esto último, la Corte Suprema sustentó los “motivos justificados” requeridos por el artículo 29 del Código Civil para la procedencia de adición de nombre.



Asimismo, la Suprema refirió que el apellido compuesto “Paz de la Barra” es reconocido a nivel regional (Ayacucho), “lo que se consolida al tener un familiar directo cuya trayectoria es reconocida a nivel nacional”. En este punto se hace expresa referencia en la resolución al conocido abogado Vladimir Paz de la Barra (Casación N° 592-2013-Ayacucho, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 2014).

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Caso Paz de la Barra: ¿es posible obtener apellido compuesto mediante un proceso de adición de nombre?

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | DERECHO CIVIL ACTUAL 10 En un proceso de cambio de apellido, el demandante, un menor apellidado Huamán, argumentó que desde que era un colegial sus compañeros se valían de ello para provocarle humillación y vergüenza. “Eres un Huamán” le decían, aludiendo a la connotación que tiene el apellido Huamán en el léxico popular como una persona de escasa inteligencia. Por ello, se interpuso la demanda de cambio de apellido ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. En julio del 2012, el juzgado falló a favor del demandante. En la sentencia se señaló que, en su particular caso, dicho apellido lo colocaba en una posición de discriminación y, por ende, vulneraba sus derechos fundamentales a la identidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y al bienestar de la persona. El menor pasó a llevar los dos apellidos de la madre, pero en orden invertido. En este caso, el juez hizo prevalecer el interés superior del niño, tomando en cuenta las humillaciones a los que fue sometido, los cuales se probaron con el certificado psicológico y la serie de testimonios incluidos en el proceso. El juez argumentó que, en vez de afirmar la identidad de una persona, permitiéndole desarrollarse libremente, el apellido en ocasiones se convierte en un obstáculo, un escollo para desenvolver precisamente lo que define la individualidad de las personas (Exp. N° 00100-2012-0-0401-JR-CI-03).

El caso Huamán: es posible cambiar el apellido para evitar la discriminación y permitir el libre desarrollo de la persona.

11. Un padre en Tacna, quiso terminar con la discriminación que, según él, le provocaba su apellido paterno: Mamani. Él solicitó la inversión de sus propios apellidos “Mamani P.” a “P. Mamani”, bajo el argumento de querer priorizar el apellido de su madre. Sustentó su pedido en que es un derecho inherente el “llevar un nombre decoroso que permita desarrollarse sin discriminación ni marginación”.

El caso Mamani: es posible cambiar el orden de los apellidos para evitar perjuicios a la estabilidad y desarrollo integral de menores.



En la demanda también se solicitó el cambio de apellido para su hija menor, pues sus otros dos hijos sí fueron inscritos en los registros de nacimiento con “P.” como primer apellido. Por ello, argumentó que de mantener él y su hija como primer apellido el de “Mamani”, la integridad y unidad de su familia se vería mellada.



Así, el 13 de agosto del 2012 el Juzgado Mixto-MBJ Alto de la Alianza de la Corte Superior de Arequipa, acogió los argumentos de la demanda y favoreció el cambio de apellido. El magistrado argumentó que accedía a lo solicitado de manera excepcional, pues tuvo en cuenta que, si no admitía la solicitud, ello perjudicaría la estabilidad y desarrollo integral de los menores que ya son conocidos con el apellido “P.” (Exp. N° 00008-2012-0-2301-JM-CI-01).

12. En un singular caso, se atendió el pedido de cambio de nombre porque la peticionante aseveraba que el suyo (Marciana) le originaba diversas burlas al ser asociado con un reconocido boxeador profesional. Así, el juez señaló lo siguiente:

“Constituye razón atendible como motivo justificado para el cambio de nombre, el hecho de que el prenombre Marciana, es asociado con el del boxeador Rocky Marciano, lo que resulta perjudicial tanto para

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El caso Marciana: procede el cambio de prenombre si este causa perjuicio a la autoestima

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el normal desenvolvimiento de la actora, como de su autoestima, por ser objeto de burlas” (Exp. Nº 00001-2012-0-2001-JP-CI-04, Quinto Juzgado Civil de Piura).

13. Una mujer interpuso una demanda solicitando la variación del primer apellido de su hijo. Argumentaba que su niño llevaba como apellido paterno “Melchor”, situación que lo llevó a ser víctima de bullying por parte de sus compañeros de colegio, pues estos solían atribuirle apodos como “el choro López” o “la melchorita”. Esto, afirmó la madre, generó que la menor sufra un detrimento en su autoestima personal, así como severas aflicciones psicológicas. En esa línea, la accionante peticionaba que a su hijo se le atribuya el apellido “Bromley”, ya que este era el apellido del hermano mayor del menor, además que el niño ya solía identificarse de esa forma.

Los magistrados de la Corte Suprema aceptaron el pedido. Refirieron que se encontraba acreditado, a través del informe psicológico, que el menor venía sufriendo trastorno psicológico en su autoestima personal producto de las burlas por parte de sus compañeros de estudios, lo cual estaba repercutiendo negativamente en su desempeño académico.



Además, la Suprema refirió que estaba probado que el menor venía utilizando el nombre de “R.M. Bromley L.”, con el que solía ser conocido en su entorno amical, familiar y social; lo que evidencia que el apellido paterno “Melchor” había perdido su rol identificador (Casación Nº 835-2016-Ayacucho, publicada el 3 de enero de 2019 en el diario oficial El Peruano).

14. También nuestra judicatura ha tenido oportunidad de manifestarse por la procedencia de cambio de sexo en los casos de transexualismo. Así, se ha señalado lo siguiente: “El sexo en su aspecto dinámico, está referido no solamente a la individualización normativa de la persona, sino a aquel conglomerado vivencial, ideológico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación o atribución normativa, es decir el nombre; por tanto, se debe permitir el cambio del prenombre al accionante al haberse comprobado que experimenta la llamada disforia de género-transexualidad”. (Expediente N° 2008-0104-JC1, Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín)

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El caso Melchor: ¿el bullying puede justificar el cambio del apellido?

Cambio de prenombre en caso de transexualismo

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NUEVAS HERRAMIENTAS PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS DEL LITIGIO CIVIL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DENTRO DEL MÓDULO CIVIL CORPORATIVO DE LITIGACIÓN ORAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE VENTANILLA La Corte Superior de Ventanilla es la cuarta del país en la que se ha implementado el sistema de oralidad en los procesos civiles. Primero esto ocurrió en el distrito judicial de Arequipa, luego en La Libertad y, posteriormente, en Lima. Fue a fines de octubre que el presidente del Poder Judicial, José Luis Lecaros, inauguró el sistema de oralidad en los procesos civiles en la Corte Superior de Ventanilla. Igualmente, se inició el funcionamiento del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral. “En lugar de estar revisando y proveyendo varios escritos y resoluciones enormes, ahora el juez va a resolverlo todo en audiencia. Esto significa que los procesos civiles serán más rápidos y transparentes, lo que evitará también la corrupción”, señaló el magistrado. Es por ello que mediante la Resolución Administrativa N° 424-2019-CE-PJ, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso implementar, a partir del 28 de octubre de 2019, en la Corte Superior de Justicia de Ventanilla el modelo del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral. Asimismo, se dispuso que dicho módulo civil corporativo esté conformado por el Juzgado de Paz Letrado Mixto Ventanilla-Mi Perú; por el Primer, Segundo y Tercer Juzgado Especializado Civil; y por la Sala Superior Civil. Igualmente, dicha norma aprobó seis importantes documentos, los cuales reglamentan el funcionamiento de la oralidad en la Corte Superior de Justicia de Ventanilla. Estos son:

a) el Reglamento del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral; b) el Manual de Organización y Funciones del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral; c) el Protocolo de Actuación dentro del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral; d) el Procedimiento para la aplicación del principio de oralidad ante el Juzgado de Paz Letrado en Materia Civil; e) el Procedimiento para la aplicación del principio de oralidad en segunda instancia ante el Juzgado Especializado en Materia Civil; y, f) el Procedimiento para la aplicación del principio de oralidad en audiencia en la Sala de Apelación en Materia Civil. De toda esta normativa, estamos poniendo a su disposición los cuatro últimos instrumentos, en la medida que son los que describen en mayor detalle las disposiciones que regulan el procedimiento de litigación oral en los procesos judiciales sometidos a la competencia civil de la Corte Superior de Ventanilla. Así, además del Protocolo de Actuación dentro del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral, también se adjuntan los procedimientos para la aplicación del principio de oralidad ante el juzgado de paz letrado, ante el juzgado civil y en audiencia ante la sala civil, esto último con la finalidad de que los abogados conozcan los pasos y etapas que se han previsto en los diversos niveles de la justicia civil en dicho distrito judicial cuando deban presentar una demanda o demás escritos en los órganos jurisdiccionales que integran el módulo civil de litigación oral.

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Poder Judicial del Perú consejo ejecutivo

Los instrumentos de gestión para la creación y actuación del: “Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de La Corte Superior de Justicia de Ventanilla”

Protocolo de actuación dentro del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla

R.A. N° 424-2019-CE-PJ

OCTUBRE 2019 LIMA - PERÚ

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS

INTRODUCCIÓN TÍTULO I SOBRE EL MODELO DE GESTIÓN DEL DESPACHO JUDICIAL CORPORATIVO Artículo 1. Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral Artículo 2. Modelo de gestión de despacho judicial Artículo 3. Principios administrativos TÍTULO II SOBRE EL MODELO DE GESTIÓN DEL CASO - CASE MANAGEMENT Artículo 4. Modelo de gestión del conflicto Artículo 5. Gestión del caso y actuación del juez/a y personal del área de apoyo a la función jurisdiccional Artículo 6. Gestión del caso y actuación de las partes procesales Artículo 7. Acuerdos procesales TÍTULO III SOBRE LOS PRINCIPIOS PROCESALES Artículo 8. Interpretación de los principios procesales Artículo 9. Principio de instrumentalización del proceso Artículo 10. Principio de dirección e impulso de oficio Artículo 11. Principio de inmediación Artículo 12. Principio de concentración y celeridad procesal Artículo 13. Principio de buena fe procesal Artículo 14. Principio de igualdad Artículo 15. Principio de vinculación y formalidad Artículo 16. Principio de publicidad TÍTULO IV ACTUACIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES Artículo 17. Disposiciones generales Artículo 18. Actuación del/a juez/a Artículo 19. Actuación del personal del área de apoyo a la función jurisdiccional Artículo 20. Actuación de las partes procesales TÍTULO V ACTIVIDAD PROCESAL CAPÍTULO I ACTOS PROCESALES Artículo 21. Sentencias Artículo 22. Autos

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Artículo 23. Decretos Artículo 24. Lenguaje y reglas de ortografía y gramática Artículo 25. Plazos y preclusión Artículo 26. Tiempo hábil y consecución de actos Artículo 27. Sobre los expedientes CAPÍTULO II CALIFICACIÓN DE DEMANDAS Artículo 28. Órgano competente Artículo 29. Actuación de secretarios/as del área de calificación Artículo 30. Actuación de asistentes/as del área de calificación CAPÍTULO III TRÁMITE Y EJECUCIÓN Artículo 31. Órgano competente Artículo 32. Distribución Artículo 33. Actuación en la fase de trámite Artículo 34. Actuación en la fase de ejecución TÍTULO VI SOBRE LAS AUDIENCIAS CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES Artículo 35. Órganos competentes Artículo 36. Convocatoria e inconcurrencia Artículo 37. Desarrollo Artículo 38. Suspensión de audiencias Artículo 39. Motivación Artículo 40. Acta Artículo 41. Grabación Artículo 42. Publicidad Artículo 43. Conducta procesal Artículo 44. Programación, interrupción y suspensión de audiencia Artículo 45. Informe oral (alegato de clausura) CAPÍTULO II SOBRE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Artículo 46. Descripción Artículo 47. Convocatoria facultativa Artículo 48. Fases Artículo 49. Fase 01: Alegatos de apertura Artículo 50. Fase 02: Invitación a conciliar

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Artículo 51. Fase 03: Saneamiento procesal Artículo 52. Fase 04: Invitación a proponer puntos controvertidos Artículo 53. Fase 05: Fijación de puntos controvertidos Artículo 54. Fase 06: Saneamiento probatorio Artículo 55. Fase 07: Convocatoria a audiencia de pruebas o disposición de juzgamiento anticipado del proceso CAPÍTULO III SOBRE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS Artículo 56. Convocatoria Artículo 57. Desarrollo CAPÍTULO IV SOBRE LA AUDIENCIA ÚNICA Artículo 58. Convocatoria y desarrollo TÍTULO VII SOBRE LAS NULIDADES E IMPUGNACIONES CAPÍTULO I SOBRE LAS NULIDADES Artículo 59. Nulidades en audiencia Artículo 60. Nulidades de actos procesales emitidos en audiencia CAPÍTULO II SOBRE LAS IMPUGNACIONES Artículo 61. Impugnaciones en audiencia Artículo 62. Impugnaciones de resoluciones emitidas en audiencia DISPOSICIONES FINALES

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INTRODUCCIÓN A raíz del auge de la constitucionalización de los procesos, garantizando y maximizando los derechos fundamentales de las partes procesales, el proceso civil no puede quedar relegado a sistemas obsoletos que contienen una secuencia rígida de actos procesales, excesivamente reglamentados y en las que prima la escrituralidad; cuando la misma debe ser concebido como un sistema que permita una resolución de conflictos en forma célere, efectiva y de justicia oportuna. En ese sentido, vemos que el sistema de justicia civil actual no favorece mucho en la respuesta que deben dar los órganos jurisdiccionales a las controversias puestas a su conocimiento, las cuales pueden ser por distintos factores, ya sea porque es predominantemente escrito y el impulso procesal aun cuando es potestad del juzgador realizarlo en la práctica ha quedado a iniciativa de las partes; por lo que a fin de mejorar dicha situación haciendo frente a la morosidad de los procesos, la insatisfacción de los usuarios del servicio de justicia y atendiendo a la necesidad de un servicio especializado en materia civil, es que observamos que el sistema de gestión de despacho y la oralidad en la justicia civil, resulta ser un modelo idóneo para lograr la solución de los conflictos y despejar la incertidumbre jurídica. Ello permitirá la existencia de una división de funciones jurisdiccionales de las netamente administrativas; permitiendo de ese modo concebir a un juez que se avoque esencialmente a la resolución de los conflictos. Es en ese contexto, que presentamos el presente documento denominado Protocolo de Actuación dentro del Módulo Civil Corporativo de Ligación Oral de la Corte Superior de justicia de Ventanilla, el cual contiene un conjunto de disposiciones con el propósito de desarrollar un adecuado procedimiento de los procesos judiciales sometidos a la competencia civil de la Corte Superior de Justicia. Finalmente, debemos dejar constancia que el presente Protocolo uso corno modelo al Protocolo de Actuación para el Juzgado Civil Corporativo de Litigación Oral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, basado en la Propuesta de Protocolo elaborado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas - CEJA, compartido gentilmente por la Comisión para la Ejecución y Supervisión del Plan de Trabajo del Proyecto Piloto para la Modernización de los despachos Judiciales en los Procesos Civiles.

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TÍTULO SOBRE EL MODELO DE GESTIÓN DE DESPACHO JUDICIAL CORPORATIVO Artículo 1. Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral El Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral es una unidad organizacional moderna de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla aplicable a los Jueces y Juezas especializados en lo civil que tramitan procesos bajo el Código Procesal Civil, basada en el modelo de gestión de despacho judicial “corporativo”, caracterizado por la separación de funciones jurisdiccionales y administrativas, y estructurada por el área jurisdiccional y el área de apoyo a la función jurisdiccional. El área jurisdiccional está integrada por los Jueces y Juezas Especializados en lo Civil, quienes conforman: 1°) la Junta de Jueces y Juezas; y, 2°) el Juez o Jueza Coordinadora. El área de apoyo a la función jurisdiccional está integrada por: 1°) La Administración del Módulo Civil; 2°) Área de Apoyo al Juez y a las audiencias; 3°) Área de Apoyo a las Causas; y 4°) Archivo Modular. Artículo 2. Modelo de gestión de despacho judicial El Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral recoge el “Modelo de Despacho Judicial Corporativo”, que se caracteriza por la separación de funciones jurisdiccionales y administrativas, la división del trabajo en el área de apoyo a la función jurisdiccional y el empleo masivo de la tecnología y herramientas de mejora de la gestión. El modelo de gestión de despacho judicial adoptado significa un trabajo cooperativo, horizontal, coordinado y respetuoso entre el área jurisdiccional y de apoyo a la función jurisdiccional. Artículo 3. Principios administrativos El Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral se encuentra regido por los siguientes principios administrativos: Principio de separación de funciones.- El Módulo Civil Corporativo de Litigación oral se cimienta en una clara diferenciación y separación de las funciones jurisdiccionales y administrativas, con la finalidad de liberar a los Jueces de estas últimas, a efectos de dedicarse en forma exclusiva a la labor decisoria. El área de apoyo a la función jurisdiccional desarrolla las funciones administrativas. Principio de especialización de funciones.- El área de apoyo a la función jurisdiccional está distribuida en áreas especializadas a efectos que el personal asignado del módulo se dedique a actividades más adecuadas y concretas, a fin de obtener mayor eficiencia, precisión y destreza. Principio de unidad organizacional.- El Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral, en tanto órgano integrante del Poder Judicial y de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259

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debe orientar su actuación a la consecución de la visión, misión, objetivos y metas institucionales. Principio de eficacia.- El personal del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral concentra sus esfuerzos a la efectiva y oportuna realización de audiencias y tramitación de expedientes. Principio de eficiencia.- La estructura, sistemas y procedimientos del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral están diseñados para el cumplimiento de objetivos y metas, mediante una distribución racional de recursos humanos, logísticos, tecnológicos, entre otros necesarios para su operatividad. El Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral se basa en la conformación de equipos de trabajo, lo que significa que cada integrante del módulo será asignado a un área de apoyo a la función jurisdiccional. Asimismo, determinadas áreas de apoyo a la función jurisdiccional brindarán soporte común a los jueces y juezas que lo integran Área de Calificación, Área de trámite, Área de ejecución, Área de apoyo al Juez y Audiencias, Archivo Modular). Principio de responsabilidad.- Los integrantes del Módulo cumplen de forma diligente todas las funciones asignadas en el presente Protocolo de Actuación dentro del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral, así como el Reglamento, el Manual de Organización y Funciones del Módulo y demás normativas de la materia, a efectos de garantizar las condiciones necesarias y adecuadas para que los Jueces y Juezas que integran el módulo ejerzan la labor decisoria. Principio de uniformidad de procedimientos.- El Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral tiende a la uniformidad de todos los procedimientos realizados por los/las jueces y el personal del área de apoyo a la función jurisdiccional. Asimismo, al interior del Módulo se promueven las buenas prácticas que generan la eficiencia de los procesos de competencia de los jueces y juezas civiles. Principio de flexibilidad.- Los procedimientos establecidos se encuentran diseñados para alcanzar los objetivos de la institución, y en específico, para alcanzar la efectiva, y oportuna realización de las audiencias y tramitación de expedientes, por lo que el jueza y el personal de apoyo a la función jurisdiccional deben ceñirse, sin embargo, si su observancia en determinado caso impide alcanzar los resultados proyectados, podrá apartarse y aplicar la medida que resulte más adecuada para lograr los objetivos esperados. Principio de calidad.- Las actividades realizadas dentro del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral están destinadas a prestar un servicio eficiente a las necesidades y requerimientos del usuario. Asimismo, por este principio, el Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral es una unidad organizacional dinámica, en donde el diseño de su estructura, sistemas y procedimientos tienden a mejorarse y adaptarse a las nuevas exigencias de su entorno. Para cumplir con tal objetivo cuenta con mecanismos de monitoreo, control y supervisión, los cuales permiten evaluar y mejorar constantemente el servicio del Módulo.

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TÍTULO II SOBRE EL MODELO DE GESTIÓN DEL CASO Artículo 4. Modelo de gestión del conflicto El juez/a y el personal del área de apoyo a la función jurisdiccional, en colaboración con las partes, gestionarán los conflictos sujetos a su competencia, modelando y adaptando el proceso al caso. El modelo de gestión del caso exige que el juez/a, personal del área de apoyo a la función jurisdiccional, partes y abogados estudien profundamente el caso, identifiquen el tipo de conflicto, el material probatorio necesario, los sujetos que deben intervenir o cualquier otra actividad, a fin de diseñar las actividades, tiempos y mejores prácticas de procesamiento, cuyo objetivo final es la resolución del caso, indistintamente del sentido de la decisión final. Artículo 5. Gestión del caso y actuación del juez/a y personal del área de apoyo a la función jurisdiccional La gestión del caso supone para el juez/a y personal del área de apoyo a la función jurisdiccional, la instrumentación de toda clase de medidas que faciliten, mejoren u optimicen el procesamiento del conflicto, su resolución y, en su caso, la realización efectiva de lo decidido. En este contexto, pueden realizar las siguientes actividades: a) Adaptar el esquema de discusión a la complejidad o sencillez del conflicto, pudiendo asignar el trámite que considere más apropiado. b) Disponer y/o concertar agendas de trabajo, reuniones, calendarios o protocolos de actuación para procesar adecuadamente el conflicto. c) Determinar los problemas centrales del procesamiento o dilucidación del conflicto en una fase temprana. d) Reducir o ampliar plazos a fin de facilitar la producción de actuaciones judiciales. e) Concentrar o dispensar actos, desalentando la realización de actividades que aparezcan innecesarias o superfluas. f) Acordar anticipadamente convenciones probatorias, su mecánica, costos y plazos. g) Promover y fomentar las soluciones auto compositivas sobre la totalidad o parte del litigio (conciliación). h) Instrumentar las modalidades de ejecución que sean más convenientes para la realización de las decisiones adoptadas. i) Concertar con las partes procedimientos y métodos de publicidad, notificación y participación adecuadas en conflictos colectivos.

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j) Adoptar procedimientos especiales para gestionar acciones potencialmente difíciles o prolongadas que pueden involucrar problemas, múltiples partes, preguntas legales difíciles o problemas de pruebas inusuales. k) Pueden plantearse y ejecutarse otras actividades, que tengan la misma finalidad que las actividades descritas. Artículo 6. Gestión del caso y actuación de las partes procesales Las partes procesales y sus abogados deben colaborar con la gestión del conflicto, en cumplimiento del deber legal que así les impone, bajo apercibimiento de ejercerse los apremios que la ley faculta, como el imponerles sanciones disciplinarias (multas progresivas, publicitación de la sanción, entre otros). Asimismo, podrán proponer medidas de gestión, las cuales serán sometidas a contradictorio y resueltas por el juez/a. Artículo 7. Acuerdos procesales Las partes procesales, de común acuerdo, antes o luego de iniciado el proceso, pueden concertar acuerdos procesales o protocolos de actuación generales o particulares a fin de facilitar la gestión, discusión o solución del conflicto (fijar un calendario para la realización de actos procesales; o el procedimiento y el límite de tiempo para el descubrimiento y divulgación de elementos probatorios previos o posteriores al proceso). La implementación de los acuerdos procesales exige la previa aprobación por el Juez/a de la causa. Los acuerdos procesales no deberán vulnerar normas de interés del orden público, generar indefensión manifiesta de alguna parte procesal, dilatar u obstaculizar la resolución del conflicto o suponer colusión o fraude en perjuicio de terceros. El defecto o vicio de alguna cláusula secundaria o accesoria no impide la aprobación del acuerdo procesal, debiendo el juez/a indicar la parte del acuerdo inválido. Los acuerdos procesales aprobados vinculan al juez/a y las partes, pudiendo ser modificados, igualmente, de común acuerdo y tras el control de validez judicial. Los acuerdos procesales aprobados serán oponibles a los terceros intervinientes en el proceso, en función de su condición y alcance.

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TÍTULO III SOBRE LOS PRINCIPIOS PROCESALES Artículo 8. Interpretación de principios procesales El juez/a y personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deberán interpretar los principios y reglas procesales a la luz de la exigencia de optimizar los derechos fundamentales de naturaleza procesal de las partes en conflicto. Artículo 9. Principio de instrumentalización del proceso El juez/a y el personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deben tener presente en todo momento que el proceso judicial es un instrumento previsto para la solución de conflictos, a través de la aplicación del derecho material, previsto de un conjunto de garantías conferido a las partes que deben ser observados en forma obligatoria. Artículo 10. Principio de dirección e impulso de oficio El juez/a y personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deben impulsar el trámite de los procesos en todo momento, salvo en aquellos supuestos reservados para las partes o donde opera el abandono del proceso. La Administración debe controlar el cumplimiento de toda actividad planificada, sin que la ausencia de control signifique exonerar de responsabilidad del personal de apoyo por algún incumplimiento de las tareas asignadas. Artículo 11. Principio de inmediación La inmediación supone el encuentro real y efectivo del juez/a con el conflicto, las partes y los elementos tácticos, probatorios y jurídicos. Es un deber del juez/a, un derecho-garantía de las partes y una condición, que compone el debido proceso; realiza la tutela judicial continua y efectiva y facilita la rendición de cuentas. El juez/a debe utilizar en forma predominante las audiencias como medio idóneo para la gestión eficiente del caso, desarrollando bajo su esfera un contacto directo con las partes, obteniendo información de calidad, depurando elementos de juicio, resolviendo incidencias y reduciendo los plazos para la realización de ciertos actos. El área de apoyo a la función jurisdiccional brindará al juez/a todas las condiciones necesarias para la realización adecuada de las audiencias. Artículo 12. Principio de concentración y celeridad procesal El juez/a y personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deben procurar concentrar la mayor cantidad de actos o actividades en una misma oportunidad, principalmente en la programación de actuaciones y audiencias, los especialistas legales deben anticipar la realización de actos procesales o trámites previos para su generación, a efectos de evitar la omisión de alguno que posteriormente genere el retraso del proceso.

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Artículo 13. Principio de buena fe procesal Los sujetos procesales y demás partícipes del proceso deben comportarse con buena fe y conducirse con lealtad, veracidad y respeto. Será obligatorio ajustarse a pautas de evidencia y corrección en todas las manifestaciones, absteniéndose de dificultar o impedir el ejercicio eficaz de un derecho o facultad procesal que legalmente corresponde a la contraria o el adecuado conocimiento y la justa resolución de una causa por parte de los órganos jurisdiccionales. El órgano judicial deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta dilatoria, disuasiva o ilícita. El juez/a debe ejercer de manera proporcional y razonable las facultades sancionadoras conferidas por las normas procesales para reprimir conductas desleales y fraudulentas y la falta de cooperación de las partes y demás sujetos procesales para la pronta y efectiva resolución del conflicto. El juez/a deberá: 1°) incorporar los apercibimientos previstos por la legislación aplicable y normatividad supletoria, a las partes, abogados, órganos de auxilio judicial y demás participantes, a efectos de desincentivar prácticas dilatorias; y, 2°) calificar en forma rigurosa y sancionar cualquier pedido de las partes y demás sujetos procesales, que dilaten innecesariamente el trámite del proceso. Artículo 14. Principio de igualdad El juez/a y el personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deben garantizar a las partes un trato igualitario, sin discriminaciones o tratamientos preferentes, siendo el contradictorio la garantía conferida a los tratamientos y abogados para desechar cualquier riesgo de parcialidad. Artículo 15. Principio de vinculación y formalidad El juez/a y el personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deben procurar observar cabalmente las formas fijadas por el legislador. Sin embargo, ante la inobservancia de alguna formalidad que no haya producido indefensión a las partes (por respeto del contradictorio y la posibilidad defensiva) o no vulnere alguna norma procesal que sancione con nulidad aquella omisión, deberá conservar el acto procesal, corregir el yerro –de ser posible por la oportunidad– y desestimar algún eventual pedido de nulidad. La nulidad insubsanable, aunque cuando medie consentimiento de la parte afectada, deberá ser declarada por el juez/a en forma inmediata, sin afectar el principio de la cosa juzgada. Los/as especialistas legales deberán revisar constantemente los expedientes a efectos de informar al juez/a alguna nulidad insubsanable. Artículo 16. Principio de publicidad El juez/a y el personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deben garantizar a las partes el acceso irrestricto a las actuaciones procesales, salvo las excepciones legales. Las partes y sus abogados podrán tomar fotografías de los expedientes, sin mayor restricción que observar el horario de atención y la disponibilidad del personal del área respectiva.

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TÍTULO IV ACTUACIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES Artículo 17. Disposiciones generales Los sujetos procesales deberán actuar en todo momento dentro del proceso judicial procurando la solución del conflicto en forma oportuna, adecuada y efectiva, según el caso. Artículo 18. Actuación del juez/a La actuación del juez/a se produce dentro del marco de las facultades y deberes previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil, Reglamento y Funciones del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de la Superior de Justicia de Ventanilla y demás normas conexas. El juez/a deberá actuar respetando los derechos fundamentales de las partes e interpretando las normas procesales a efectos de optimizar aquellos derechos esenciales. Los derechos fundamentales de naturaleza procesal que principalmente deben ser observados en el desarrollo del proceso judicial son: i) la tutela jurisdiccional efectiva, que comprende los derechos de acceso a los órganos judiciales, a la obtención de una resolución fundada en derecho y a la efectividad de las resoluciones judiciales; y, ii) el debido proceso, que comprende un amplio conjunto de principios y garantías, destacando los derechos a peticionar ante un jueza independiente e imparcial, de defensa, de probar, de motivación de las decisiones adoptadas, de impugnación y ejecución dentro de un plazo razonable la decisión expedida. El principio de contradicción, integrante del debido proceso, impone al juez/a exigencia de no emitir ninguna decisión relevante sin previamente conferir a las partes la posibilidad real de exponer los argumentos que considere convenientes, ya sea ante un pedido formulado por una parte procesal o frente alguna decisión de oficio. No resulta exigible la observancia del presente principio en los supuestos legales expresamente excluidos (medidas cautelares u otros). Artículo 19. Actuación del personal del área de apoyo a la función jurisdiccional La actuación del personal del área de apoyo a la función jurisdiccional se produce dentro del marco de los derechos y deberes previsto en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil, Reglamento y Manual de Organización y Funciones del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla y demás normas conexas. El personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deberá considerar las siguientes pautas en el desempeño de sus funciones: a) Implementar en forma oportuna y cabal las disposiciones de la administración, del juez/a coordinador/a y del juez/a al cual está adscrito, de ser el caso.

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b) Tratar con amabilidad y respeto a las partes y sus abogados, en particular, a personas en situación de vulnerabilidad, como personas de la tercera edad, con alguna discapacidad y otros. c) Evitar que las partes y sus abogados tengan contacto dentro de las áreas de trabajo con el personal de apoyo. d) Evitar entablar conversaciones con las partes y sus abogados en los pasillos del juzgado, a efectos de no generar cuestionamientos a su actuación, la cual debe ser imparcial con todos los involucrados en el proceso. e) Emplear los equipos informáticos asignados solo para actividades jurisdiccionales, bajo apercibimiento de comunicar al órgano de control interno cualquier uso indebido. Artículo 20. Actuación de las partes procesales Los derechos y deberes de las partes procesales se encuentran previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil y demás normas conexas. Las partes procesales deben actuar dentro del proceso judicial principalmente según los principios de buena fe y lealtad procesal y de cooperación. El principio de buena fe y lealtad procesal impone a las partes y demás actores procesales (órganos de auxilio judicial, testigos, etc.), la exigencia de comportarse de buena fe y conducirse con lealtad, veracidad y respeto, absteniéndose de cometer actos fraudulentos, dilatorios u obstruccionistas. El principio de cooperación procesal impone a las partes y demás actores procesales (órganos de auxilio judicial, testigos, etc.), el deber de colaborar entre sí para la resolución del conflicto en forma oportuna, célere y efectiva, según el caso. El juez/a sancionará severamente las conductas desleales y fraudulentas y la falta de cooperación de las partes y demás actores procesales e implementará medidas correctivas para mitigar los efectos de aquellas conductas reprochables. TÍTULO V ACTIVIDAD PROCESAL CAPÍTULO I : ACTOS PROCESALES Artículo 21. Sentencias El juez/a emitirá sentencia en audiencia pública, salvo aquellos casos cuya complejidad justifique diferir el fallo. El juez/a antes de culminar la audiencia respectiva, informará la decisión de dictar sentencia en el acto o la reserva para hacerlo dentro del plazo legalmente previsto. En caso

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decida dictar sentencia en la misma audiencia se informará el fallo y las razones que lo sustentan de modo lacónico, notificándose el contenido de la sentencia. La oralización del fallo, no exime al juez/a de la obligación de producir la sentencia por escrito, incorporarla al expediente y observar cabalmente los estándares de estructura y motivación. Artículo 22. Autos Los proyectos de autos deberán ser adecuadamente motivados y observando los lineamientos y formatos proporcionados por el juez/a. Artículo 23. Decretos Los Decretos solo deberán ser emitidos para dar respuesta a exigencias de mero trámite, evitando que su emisión sea utilizada para sustituir la expedición de un auto. Los/as especialistas legales autorizarán directamente los Decretos, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, exhortando rigurosidad en la calificación de los pedidos que generen tales resoluciones. Artículo 24. Lenguaje y reglas de ortografía y gramática El personal del área de apoyo a la función jurisdiccional deberá redactar los proyectos de resolución con lenguaje claro sencillo y breve. Asimismo, deberán observar las reglas de gramática y ortografía en la redacción de los proyectos de resolución, a efectos de asegurar congruencia en lo expresado y su pleno entendimiento por parte del lector. Así, se sugiere: i) observar el género y cantidad de las partes; ii) usar correctamente los signos de puntuación, en particular la coma; iii) evitar la redacción tipo sábana, donde todas las razones estén contenidas en un solo párrafo, sin poder distinguirse donde empieza uno y termina otro argumento; y, iv) la referencia bibliográfica de la cita de un autor debe estar en pie de página y citada correctamente, por lo que, de no contar con los datos de la obra, mejor prescindir de aquella. Artículo 25. Plazos y preclusión Los actos procesales deben desarrollarse en los plazos legales, judiciales o convencionalmente establecidos. Los plazos fenecen por el mero transcurso del tiempo sin que sea necesaria declaración judicial ni petición de parte, cesando automáticamente la posibilidad de ejercer la facultad procesal no utilizada en el tiempo, así como de asumir posturas contradictorias. Artículo 26. Tiempo hábil y consecución de actos Las actuaciones judiciales se desarrollarán en días y horas hábiles, salvo los casos en donde por mandato legal o por disposición del juez/a quedan habilitados días inhábiles. Aquellas actuaciones iniciadas en hora hábil deberán continuarse en horas inhábiles, sin necesidad de habilitación expresa, maximizando la economía y utilidad jurisdiccional. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259

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Artículo 27. Sobre los expedientes Todo pedido de lectura de expediente se efectúa a través del Archivo Modular, a efectos de evitar alguna manipulación o sustracción de piezas. Asimismo, la obtención de copias del expediente o el duplicado de alguna grabación. CAPÍTULO II CALIFICACIÓN DE DEMANDAS Artículo 28. Órgano competente La calificación de demandas, reconvenciones, solicitudes de medida cautelar fuera de proceso, pedidos de incautación y otros pedidos iniciales en el proceso, está a cargo del juez/a, en forma indelegable y obligatoria. El personal del Área de Calificación apoya en la labor de proyectar la calificación de demandas, solicitudes de medida cautelar fuera de proceso, pedidos de incautación y otros pedidos iniciales. El personal del Área de Trámite apoya en la labor de calificación de reconvenciones y otros similares. El personal del Área de Ejecución apoya en la labor de calificación de las articulaciones promovidas en ejecución de sentencia y otros similares. Las funciones de los/as especialistas legales y asistentes/as del Área de Calificación se encuentran establecidas en el Reglamento y en el Manual de Organización y Funciones del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral. Artículo 29. Actuación de los especialistas legales del Área de Calificación Los/as especialistas legales del Área de Calificación realizan, entre otras funciones las siguientes: a) Redactar proyectos de autos admisorios, de inadmisibilidad, de improcedencia, y de rechazo de demanda, así como de abstención y de incompetencia. b) Redactar proyectos de autos concesorios de apelación contra autos de inadmisibilidad, de improcedencia y de rechazo de demanda. c) Redactar proyectos de autos concesorios, de inadmisibilidad, de improcedencia o de rechazo de medidas cautelares fuera de proceso. d) Redactar oficios y/ partes derivados de la concesión de medidas cautelares y pedidos de incautación. e) Redactar proyectos de resolución de nulidad de concesorio de apelación, de convocatoria a Audiencia de Vista y de Autos de Vista. Los proyectos de autos admisorios deberán incorporar el recordatorio del deber de cooperación y los apercibimientos ante la falta de colaboración. Los proyectos deberán ser redactados dentro de un plazo no mayor de 02 días hábiles computados desde la entrega al especialista legal. 94

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Los oficios y/o partes derivados del auto concesorio de medida cautelar o admisorio de pedido de incautación serán acompañados al proyecto de resolución. El especialista legal del Área de Calificación debe contribuir con la determinación de todos los sujetos involucrados en el conflicto para lograr de modo certero, rápido y oportuno la integración de la litis. El/la especialista legal del Área de Calificación, a efectos de evitar vicios de nulidad, observará las siguientes pautas: a) En todos los procesos, verificará en la Base de Datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, que ninguna de las partes procesales esté fallecida. De identificar el fallecimiento de alguna parte, procederá de acuerdo a las normas del Código Procesal Civil y el presente protocolo. b) En los procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo, verificara en la Base de Datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, la existencia del domicilio consignado en la demanda y de verificar una diferencia, el especialista legal informará al juez quien dispondrá lo correspondiente. En los procesos de ejecución, notificará solamente en el domicilio indicado en el título ejecutivo, salvo que se acredite en forma fehaciente el cambio de domicilio efectuado por las partes sin oposición de la contraria. El/la especialista legal del Área de Calificación despacha con los jueces de los tres juzgados civiles según la periodicidad acordada. Artículo 30. Actuación de asistentes/as judiciales del Área de Calificación Los asistentes del Área de Calificación realizan, entre otras, las siguientes funciones: a) Elaborar la cédula de notificación y su entrega oportuna al Sernot. b) Formar cuadernos de demandas, solicitudes de medida cautelar fuera de proceso y pedidos de incautación y demás labores manuales asignadas por el Administrador del módulo, realizando la entrega de los expedientes, dentro de un plazo no mayor a 02 días hábiles, computado desde la entrega por el especialista legal. c) Elevar los cuadernos de apelación de autos de inadmisibilidad, de improcedencia y de rechazo de demanda o solicitudes de medidas cautelares, dentro de un plazo no mayor de 01 día hábil, computado desde la fecha de recepción de todas las notificaciones diligenciadas. d) Revisar la notificación del auto admisorio de demanda, antes de derivar el expediente al Área de Trámite y Ejecución.

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CAPÍTULO III TRÁMITE Y EJECUCIÓN Artículo 31. Órgano competente El trámite del proceso, tras la notificación del auto admisorio, hasta la ejecución de la decisión firme, corresponde al Área de Trámite y Ejecución. El procedimiento de atención de escritos está graficado en el flujograma adjunto. Artículo 32. Distribución El Área de trámite y Ejecución está integrada por especialistas legales y asistentes/as, quienes conocerán los siguientes procesos: a) Procesos de conocimiento (nulidad de acto jurídico, reivindicación, etc.) b) Procesos abreviados (prescripción adquisitiva, indemnización, etc.) c) Procesos sumarísimos (desalojos, otorgamiento de escritura pública, etc.). d) Procesos únicos de ejecución. Artículo 33. Actuación en la fase de trámite La actuación de los especialistas legales y asistentes/as del Área de Trámite y ejecución en la fase de trámite se encuentran establecidas en la normatividad aplicable para todo el personal de apoyo a la función jurisdiccional y serán complementadas por directivas del administrador, del juez/a coordinador/a y a quien se está dando cuenta del actor procesal. El especialista legal del Área de Trámite deberá considerar las siguientes pautas: a) En materia de reconvenciones, verificará que el reconveniente haya asistido a la invitación a conciliar extrajudicialmente, expresado las pretensiones a reconvenir y no haber propiciado la conclusión del procedimiento de conciliación por retirarse antes de la conclusión de la audiencia o negarse a firmar el acta respectiva; caso contrario, proyectará la improcedencia de la reconvención. b) Antes de la emisión del Auto de Saneamiento, verificará en la Base de Datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, que las partes procesales no figuren como fallecidas. Antes de registrar el expediente en el Libro de Sentencias e ingresado al despacho del juez/a, verificar los siguientes aspectos: i) la producción de todos los medios probatorios; ii) la concesión de la oportunidad para formular informe oral (alegatos de clausura); iii) la correcta foliación del expediente; iv) verificar la incorporación de cargos de notificación a las partes procesales respecto del mandato de ingreso a despacho para sentenciar, en los casos que corresponda; y v) el cumplimiento de otros trámites o formalidades que impidan emitir la sentencia.

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c) Requerir a las partes procesales, su abogado o persona autorizada la recepción de oficios dirigidos a instituciones públicas con la debida anticipación a la fecha programada para la diligencia, bajo apercibimiento de asumir exclusiva responsabilidad de la frustración de la referida diligencia. Articulo 34. Actuación en la fase de ejecución La actuación del personal del Área de Trámite y Ejecución en la fase de ejecución se encuentra establecida en la normatividad aplicable para todo el personal de apoyo a la función jurisdiccional y serán complementadas por directivas del administrador, del juez/a coordinador/a y del juez/a a quien se está dando cuenta del actor procesal. El Especialista legal del Área de Ejecución deberá considerar las siguientes pautas: a) Requerir a la parte ejecutante, su abogado o persona autorizada, la recepción de oficios dirigidos a instituciones públicas con la debida anticipación a la fecha programada para la diligencia, bajo apercibimiento de asumir exclusiva responsabilidad de la frustración de le referida diligencia. b) Verificar que la sentencia contenga un mandato explicito para atender el pedido de ejecución formulado TÍTULO VI SOBRE LAS AUDIENCIAS CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES Artículo 35. Órganos competentes El especialista legal dirige y gestiona personalmente toda audiencia, siendo asistido durante su desarrollo por el secretario/a de audiencias. La Administración del Módulo es la responsable de la programación de audiencias a través del sistema informático, salvo acuerdo distinto adoptado por la junta de jueces y juezas. La Administración del Módulo y el Especialista Legal de Audiencias son los responsables de garantizar las condiciones personales, materiales, formales y operativas para la adecuada y correcta celebración de la audiencia. Artículo 36. Convocatoria e inconcurrencia El Especialista Legal del Área de Trámite y Ejecución proyectará la convocatoria a audiencias dentro del plazo legal. Asimismo, rechazará los pedidos de convocatoria a audiencias complementarias que resulten innecesarias, salvo las previstas por el Código Procesal Civil o demás normas procesales.

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La resolución de convocatoria deberá indicar la obligación de asistencia de las partes, la posibilidad de asistir con sus abogados y los apercibimientos y presunciones ante la inconcurrencia, según el tipo de proceso. La inconcurrencia de ambas partes a la audiencia programada produce los siguientes efectos: a) En el caso de la Audiencia Preliminar, habilita al juez/a proseguir con el desarrollo del proceso y hacer efectivos los apercibimientos. b) En el caso de la Audiencia de Pruebas y Audiencia Única, la inasistencia de ambas partes produce la conclusión del proceso. Artículo 37. Desarrollo El desarrollo de las audiencias convocadas se sujeta a las siguientes pautas: a) El especialista legal de audiencias efectúa el llamado previo a los actores procesales para la intervención en la audiencia. b) La audiencia se inicia en el primer minuto de la hora fijada. Las partes, apoderados, letrados o terceros intervinientes que asistan después de iniciada la audiencia o diligencia, asumirán la actuación en el estado en que se encuentre al momento de su concurrencia. c) El especialista legal de audiencias iniciará la diligencia procediendo a indicar el lugar y fecha de la audiencia, el expediente al que corresponde e identificando las partes, abogados, órganos de auxilio presentes y ausentes, de ser el caso. Luego, informa las reglas de conducta en el desarrollo de la diligencia y apercibimientos ante su incumplimiento. d) El juez/a prosigue el desarrollo de la audiencia reiterando breve y concisamente la razón, motivos u objetivos de la audiencia convocada, prosiguiendo con el desarrollo de la diligencia según el tipo: audiencia preliminar, audiencia de pruebas o audiencia única. e) El juez/a es responsable de la dirección de la audiencia y la gestión de las tareas programadas en la diligencia, para lo cual podrá: i) indicar a las partes los asuntos a debatir y explicar en lenguaje sencillo y claro las etapas previstas para la audiencia, evitando el uso de términos excesivamente teóricos y de fórmulas sacramentales; ii) moderar la discusión; iii) impedir alegaciones e intervenciones impertinentes, irrelevantes o prolongadas, interrumpiendo el uso de la palabra a la parte que lo realice; y, iv) controlar la producción de los actos fomentando y resguardando el contradictorio y adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación igualitaria de los sujetos procesales intervinientes. f) Los sujetos procesales asistentes pueden sugerir la adición, precisión o rectificación de algún dato o incidencia.

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Artículo 38. Concentración El juez/a resolverá en audiencia todo tipo de contingencia relacionada con el proceso surgido antes o durante la referida diligencia, previa observancia del contradictorio y posibilidad defensiva. Los especialistas del Área de Trámite y Ejecución, mediante decreto, correrán traslado de los pedidos de las partes que generen autos, informando que serán resueltos en la audiencia próxima. El juez/a al verificar en audiencia que algún pedido no ha sido puesto a conocimiento de las partes, dispondrá la oralización del mismo, correrá traslado a la parte contraria de la solicitud y resolverá en la diligencia. Artículo 39. Motivación El juez/a debe motivar adecuadamente la sentencia o auto emitido en audiencia a excepción de los Decretos. Artículo 40. Acta Especialista legal de Audiencias, tras concluir la audiencia, entregará al juez/a el acta de la diligencia, que se limitará a contener: i) Los datos de los sujetos procesales asistentes (nombres, documento nacional de identidad, domicilio, casilla electrónica, registro del Colegio de Abogados respectivo, entre otros); ii) la descripción sucinta del desarrollo de la audiencia; iii) la numeración de cada resolución emitida y una sucinta razón que justifique la decisión; iv) la interposición de algún recurso impugnatorio de ser el caso; y, y) cualquier otra incidencia relevante, según disposición del juez/a. El acta será firmada por el juez/a y el especialista de audiencias. En ningún caso se hará la reproducción escrita de las grabaciones. Artículo 41. Grabación La audiencia se grabará en audio video. Igual tratamiento se dará a las diligencias fuera de despacho, adoptando las medidas de seguridad, conservación y almacenamiento correspondientes. La Administración del Módulo y el Especialista legal de Audiencias son los responsables por la grabación de las audiencias. Ante la imposibilidad material de registrar la audiencia en soporte de audio o audiovisual, no se suspenderá la diligencia, debiendo registrarse en acta. Cualquiera de las partes procesales puede solicitar, tras la culminación de la audiencia, una copia de la grabación, debiendo proporcionar el soporte informático respectivo (USB, CD-ROM , etc.). Artículo 42. Publicidad La audiencia es pública y solo podrán asistir personas mayores de edad. Sin embargo, debido a la naturaleza de la controversia, el juez/a podrá disponer la reserva de la diligencia. El número de asistentes estará limitado por el aforo de la Sala de Audiencia. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259

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Artículo 43. Conducta procesal El especialista legal de audiencias, tras consignar los datos generales de la audiencia e identificar los sujetos procesales asistentes y ausentes a la diligencia, informará a las partes intervinientes y público asistente. Las partes, apoderados, intervinientes y asistentes a la audiencia deben observar las siguientes reglas de comportamiento: a) Obedecer las órdenes impartidas por el juez/a y permanecer en el lugar dispuesto para cada uno, salvo que deban desplazarse para intervenir en la audiencia. b) Mantener apagados o en modo silencioso durante el desarrollo de la audiencia cualquier dispositivo electrónico que distraiga la atención o interrumpa el curso de la diligencia. El juez/a y personal jurisdiccional y administrativo también deben cumplir esta disposición. c) Solo podrán hacer uso de la palabra o podrán retirarse de la Sala antes del término de la audiencia, cuando el juez/a lo autorice. d) El público deberá permanecer en completo y total silencio durante el desarrollo de la ciencia. e) Está prohibido fumar, hablar e ingresar alimentos en la sala de audiencias. f) Toda persona a la cual el juez/a requiere intervenir o autoriza el uso de la palabra, sin perjuicio de la claridad y precisión, deberán emplear un lenguaje, tono de voz y actitudes moderadas, decorosas y respetuosas, bajo apercibimiento de imponerse las medidas correctiva respectiva, sin perjuicio de ser desalojados de la Sala de Audiencias con el apoyo de personal de seguridad de la Corte o de la Policía Nacional del Perú. Artículo 44. Reprogramación, interrupción y suspensión de audiencias El juez/a deberá evitar la reprogramación, interrupción y suspensión de audiencias, salvo razón excepcional, objetiva y debidamente fundada. El especialista legal de audiencias verificará el incumplimiento de algún trámite previo (como la notificación a todas las partes procesales) y el perfecto funcionamiento del soporte tecnológico para la grabación de la diligencia. La administración del módulo brindará el apoyo necesario para superar cualquier inconveniente que ponga en riesgo el desarrollo de la audiencia. El juez/a podrá disponer pasar a un receso en los casos que necesite un tiempo para dictar alguna resolución o las partes requieran conversar en privado con sus abogados. Artículo 45. Informe oral (alegato de clausura) El juez/a, antes de concluir la audiencia preliminar en que dispuso el juzgamiento anticipado del proceso, la audiencia de pruebas o la audiencia única, concederá el uso de la palabra a los abogados de las partes, para que expongan sus conclusiones del caso, así como la posibilidad de replicar y/o duplicar, en caso consideren conveniente.

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CAPÍTULO II SOBRE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Artículo 46. Descripción La audiencia preliminar y/o de esclarecimiento de hechos es la diligencia convocada al amparo del artículo 51 inciso 3 del Código Procesal Civil, que permite: 1) el contacto inicial con los justiciables, escuchando los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación (alegatos de apertura) y, con ello, la identificación del fondo de la controversia; 2) la posibilidad de solucionar el conflicto por medio de la conciliación; 3) depurar los defectos impeditivos de una decisión sobre el fondo de la controversia, ya sea propuestos por las partes o identificados por el juez/a (saneamiento procesal); 4) la propuesta de puntos controvertidos por las partes y la fijación definitiva por el juez/a; 5) la evaluación del material probatorio ofrecido por las partes, determinando su admisión o rechazo; y la oportunidad para ejercer facultad de iniciativa probatoria del juez (saneamiento probatorio); y, 6) la convocatoria a audiencia de pruebas o disposición de juzgamiento anticipado. Artículo 47. Procesos aplicables La convocatoria a la audiencia preliminar y/o de esclarecimiento de hechos solo es aplicable en los procesos de conocimiento y abreviado. Las fases de la audiencia preliminar y/o esclarecimiento de hechos es aplicable a las audiencias únicas. Artículo 48. Fases La audiencia preliminar comprende las siguientes fases: 1) Alegatos de apertura 2) Invitación a conciliar 3) Saneamiento procesal 4) Invitación a proponer puntos controvertidos 5) Fijación de puntos controvertidos 6) Saneamiento probatorio 7) Convocatoria a audiencia de pruebas o disposición de juzgamiento anticipado del proceso. Artículo 49. Fase 01: Alegatos de apertura La audiencia sustancialmente se inicia cuando el juez/a concede el uso de la palabra a los abogados de las partes para que presenten sus respectivas teorías del caso, enfocándose en los aspectos centrales de su estrategia, basada en las cuestiones controversiales y demás relevantes para la resolución del conflicto; el juez/a administrará el uso de la palabra y evitará dilaciones innecesarias. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259

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Artículo 50. Fase 02: Invitación a conciliar El juez/a, tras la culminación de los alegatos de apertura, consultará a las partes la posibilidad de arribar a una solución consensuada del conflicto, observando las siguientes reglas: a) Informar a las partes en forma clara, que todo lo que se exprese en los intentos conciliatorios, no será considerado para dictar la sentencia y que las fórmulas conciliatorias que les proponga no implican prejuzgar ni adelantar criterio en cuanto al resultado final del proceso. b) Consultar a las partes la existencia de posibilidades conciliatorias, informando las ventajas de una solución consensual e indagando las razones de la falta de acuerdo extrajudicial, la mayor o menor disponibilidad de las mismas para llegar a un acuerdo e intereses, a fin de intentar acortar, las diferencias que existan entre las distintas posiciones. c) Proponer fórmulas conciliatorias, considerando el tipo de conflicto, los sujetos involucrados, la experiencia del órgano judicial, los costos e intereses comprometidos y los precedentes existentes. d) Informar a las partes y abogados los precedentes existentes y adoptadas por el Juzgado en conflictos similares. e) Evaluar la suspensión de la audiencia de identificar la predisposición de las partes de arribar a una solución consensuada. Suspender la grabación, a efectos de garantizar el principio de confidencialidad, retornándola tras concluir la presente etapa. Si las partes arriban a un acuerdo sobre el total del conflicto, tras el previo control judicial, el juez/a emitirá resolución aprobando el acuerdo y declarando la conclusión del proceso. Si el acuerdo es solo parcial, emitirá resolución aprobando el acuerdo, precisando las partes o pretensiones que prosiguen y continuando con el desarrollo de la audiencia. Artículo 51. Fase 03: Saneamiento procesal El juez/a, tras la frustración del intento conciliatorio o la conciliación parcial, proseguirá con la verificación de la existencia de una relación jurídica procesal válida, emitiendo resolución sobre los siguientes aspectos: a) Excepciones procesales y cuestiones previas interpuestas; así como pedidos de incorporación de partes y/o terceros y cualquier otra solicitud afín formulada durante la audiencia. b) Resultado del ejercicio de la facultad de saneamiento procesal. Artículo 52. Fase 04: Invitación a proponer puntos controvertidos El juez/a, solo ante la previa declaración de saneamiento procesal, invitará a las partes procesales a proponer los puntos controvertidos.

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a) Si todas las partes procesales proponen puntos controvertidos, opera la renuncia del plazo previsto en el párrafo primero del artículo 468 del Código Procesal Civil y se prosigue con la audiencia. b) Si alguna parte procesal formula reserva expresa o no asiste, se emite resolución requiriéndole proponer puntos controvertidos dentro del plazo previsto por el artículo 468 del Código Procesal Civil y reprogramará la continuación de la audiencia. Artículo 53. Fase 05: Fijación de puntos controvertidos El juez/a, tras escuchar la propuesta de las partes procesales, emitirá Resolución fijando los puntos controvertidos, en base a la previa identificación de los hechos pacíficos y los discrepantes, evitando reproducir el petitorio de la demanda. Artículo 54. Fase 06: Saneamiento probatorio El juez/a, tras fijarlos puntos controvertidos, emitirá Resolución sobre: 1) la admisibilidad de medios probatorios y fuentes de prueba ofrecidos o producidos por las partes; y, 2) el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria de oficio, de ser el caso. a) En cuanto a la admisibilidad de medios probatorios y fuentes de prueba, el juez/a debe efectuar un control riguroso, a fin de evitar la producción de prueba impertinente al objeto controvertido. Asimismo, podrá requerir a las partes aclaraciones o explicaciones sobre cualquier fuente o medio de prueba propuesto o producido. b) En cuanto a la iniciativa probatoria de oficio, el juez/a asegurará el derecho de contradictorio de la prueba a las partes procesales, tras lo cual emitirá la decisión, según el artículo 194 del Código Procesal Civil. Ante la admisión de pruebas, el juez/a identificará la modalidad, término y demás pormenores vinculados con la producción, en especial, de la prueba pericial (objeto, profesional encargado y oportunidad de presentación). El especialista legal del Área de Trámite y Ejecución es el responsable de gestionar la producción de las pruebas admitidas. Artículo 55. Fase 07: Convocatoria a audiencia de pruebas o disposición de juzgamiento anticipado del proceso El juez/a, tras concluir la fase de saneamiento probatorio, evaluará la pertinencia de convocar a audiencia de pruebas o prescindir de ella, disponiendo el juzgamiento anticipado del proceso, según el párrafo segundo del artículo 468 del Código Procesal Civil. En caso resuelva convocar a audiencia de pruebas, fijará fecha, hora y lugar, precisará las pruebas a actuar e incorporará los apercibimientos respectivos. En caso se resuelva disponer el juzgamiento anticipado del proceso: 1) se concederá a los abogados de las partes el uso de la palabra para que efectúen el respectivo informe oral (alegatos de clausura), bajo apercibimiento de declarar precluida la referida oportunidad; y, 2) se informará a las partes que tienen un plazo para presentar alegatos escritos, tras lo cual, con o sin alegatos, pasarán los autos para sentenciar. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259

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CAPÍTULO III SOBRE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS Artículo 56. Convocatoria El especialista legal del Área de Trámite debe considerar las siguientes pautas para la convocatoria a Audiencia de Pruebas: a) Programar la audiencia de pruebas dentro del plazo legalmente previsto, tras la realización de la audiencia preliminar o de la emisión del auto de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio. b) El asistente de juez y el especialista legal de audiencias verificarán diez (10) días antes de la realización de la audiencia de pruebas convocada, que todas las pruebas admitidas hayan sido producidas y los actores procesales notificados. c) La actuación de las pruebas de inspección judicial y de declaración de testigos o de parte (como en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio) podrá realizarse en una sola diligencia o por separado, en cuyo caso último la resolución de convocatoria a audiencia de pruebas deberá indicar las fechas de realización de ambas diligencias. d) La resolución de convocatoria a Audiencia de Pruebas deberá incorporar los apercibimientos para las partes, testigos, peritos y demás órganos de auxilio judicial a efectos de asegurar que a la fecha de audiencia de pruebas estén producidas todas las pruebas a actuar. e) La resolución de convocatoria a Audiencia de Pruebas para la actuación de inspección judicial deberá incorporar el requerimiento de pago del arancel judicial por diligencia fuera de juzgado, dentro del plazo de tres (03) días, bajo apercibimiento de imposición de multa en caso de incumplimiento y prescindirse de dicho medio de prueba en caso de incumplimiento.1 f) Redactar en base a la grabación, el acta de la Audiencia de Pruebas en la que se actuó la inspección judicial. En el caso de no haberse grabado la referida diligencia y consignados los hechos en acta, deberá trascribirla en archivo Word y subirla al Sistema Informático Judicial; para su visualización por el juez/a y las partes procesales.

1 Artículo 194 del Código Procesal Civil.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. 2. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. 3. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio 4. El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial. 5. Artículo 468 del Código Procesal Civil (...) Solo cuando la actuación de medios probatorios admitidos lo requiera, el juez señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo y con calidad de diferida. Al prescindir de esta Audiencia el juez procederá al juzgamiento anticipado sin perjuicio del derecho de las partes a solicitar la realización de informe oral.

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Artículo 57. Desarrollo El desarrollo de la audiencia de pruebas se efectúa de acuerdo a las normas del Código Procesal Civil y las reglas generales aplicables a las audiencias y disposiciones específicas previstas para la Audiencia Preliminar fijadas en el presente protocolo. Asimismo, el juez/a y el especialista legal de audiencias deberán considerar las siguientes pautas: a) La ausencia de uno o más testigos no produce suspensión de la audiencia, debiendo solo dejar constancia de la inasistencia y prescindir de la testimonial ofrecida, haciendo efectivo el apercibimiento decretado.

En los procesos de prescripción adquisitiva de dominio la prescindencia exige la previa producción del mínimo legal de tres testimoniales, pues, caso contrario, se convocará a una nueva audiencia para recabar la declaración del testigo ausente.

b) Los peritos y testigos ingresarán a la Sala de Audiencia cuando el juez/a lo disponga y permanecerán durante toda la diligencia, salvo disposición contraria. El juez/a, antes de declarar la conclusión de la audiencia, concederá el uso de la palabra a los abogados de las partes para el respectivo informe oral (alegato de clausura), comunicando que la causa ha quedado expedita para sentenciar. CAPÍTULO IV SOBRE LA AUDIENCIA ÚNICA Artículo 58. Convocatoria y desarrollo La convocatoria y desarrollo de la audiencia única se efectúa de acuerdo a las normas del Código Procesal Civil y las reglas generales aplicables a las audiencias y disposiciones específicas previstas para la Audiencia Preliminar y Audiencia de Pruebas fijadas en el presente protocolo. El juez/a podrá disponer, al momento de convocar la audiencia única, la asistencia de testigos, la presentación de informes, la exhibicional de documentos, entre otras pruebas ofrecidas, en la audiencia convocada. El juez/a, antes de declarar la conclusión de la audiencia, concederá el uso de la palabra a los abogados de las partes para el respectivo informe oral (alegato de clausura), comunicando que la causa ha quedado expedita para sentenciar. 6 Artículo 51 del Código Procesal Civil.- Los jueces están facultados para (…) 3. Ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Las partes podrán concurrir con sus abogados. 7 Artículo 468 del Código Procesal Civil.- Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, –según sea el caso– de los medios probatorios ofrecidos.

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TÍTULO VII SOBRE LAS NULIDADES E IMPUGNACIONES CAPÍTULO I SOBRE LAS NULIDADES Artículo 59. Nulidades en audiencia Si durante el desarrollo de la audiencia se solicita la nulidad de algún acto procesal, el juez/a procederá de la forma siguiente: En primer lugar, informará al nulidicente que si el pedido carece en forma manifiesta de fundamento de hecho y/o de derecho, procurando dilatar el proceso, hará efectivos los apercibimientos previstos en la resolución que comunicó las reglas de conducta, imponiendo a la parte procesal y al abogado nulidicente las sanciones respectivas. En segundo lugar, consultará al nulidicente si prosigue con el pedido de nulidad. 59.1. Si el nulidicente desiste del pedido, proseguirá con el desarrollo de la audiencia, disponiendo no dejar constancia del incidente en acta. 59.2. Si el nulidicente prosigue con el pedido, requerirá identificar el vicio procesal, fundamentar el pedido y presentar el arancel judicial respectivo dentro del plazo de tres (03) días hábiles, bajo apercibimiento de imposición de multa a la parte procesal. 59.3. En tercer lugar, permitirá al nulidicente intervenir, a efectos que cumpla con el requerimiento, identificando el vicio procesal y fundamentando el pedido de nulidad. 59.4. En cuarto lugar, correrá traslado del pedido de nulidad a la parte contraria, quien podrá exponer los argumentos que considere conveniente. 59.5 En quinto lugar, tras escuchar la posición y argumentos de la parte contraria emitirá la resolución respectiva, tras lo cual consultará si alguna de las partes impugnan la decisión emitida. En caso alguna parte impugne, se observará el trámite para la apelación de resoluciones emitidas en audiencia. Artículo 60. Nulidades de actos procesales emitidos en audiencia Si tras la conclusión de la audiencia, se solicita la nulidad de algún acto procesal emitido en dicha diligencia, el juez/a procederá de la forma siguiente: 60.1. Si verifica que el nulidicente asistió a la audiencia, declarará liminarmente improcedente el pedido de nulidad por haber precluido la oportunidad de hacerlo. 60.2. Si verifica que el nulidicente no asistió a la audiencia, calificará el pedido y, de admitirlo, correrá traslado a la parte contraria, quien podrá exponer los argumentos que considere conveniente. Luego emitirá la resolución respectiva, salvo reserva para pronunciarse en la próxima audiencia.

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CAPÍTULO II SOBRE LAS IMPUGNACIONES Artículo 61. Impugnaciones en audiencia Si durante el desarrollo de la audiencia se impugna alguna resolución, el juez/a procederá de la forma siguiente: 61.1. En el caso de reposición, luego de admitida, correrá traslado a la parte contraria, tras lo cual emitirá la resolución respectiva. 61.2. En el caso de apelación, dejará constancia en acta sobre la impugnación formulada y requerirá al apelante para que dentro del plazo legalmente previsto presente el escrito respectivo, precisando el agravio, identificando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución cuestionada, fundamentando el recurso y acompañando el arancel judicial debido, bajo apercibimiento de rechazo del pedido impugnatorio. Artículo 62. Impugnaciones de resoluciones emitidas en audiencia Si tras la conclusión de la audiencia, se impugna alguna resolución emitida en dicha diligencia, el juez/a procederá de la forma siguiente: 62.1. En el caso de reposición, declarará liminarmente improcedente el recurso por haber precluido la oportunidad de hacerlo. 62.2. En el caso de apelación, calificará el recurso y verificará la vigencia del plazo, el cumplimiento de los requisitos de fondo (precisión de agravio, identificación del error de hecho o de derecho incurrido y fundamentación del recurso) y el acompañamiento del arancel judicial respectivo, bajo apercibimiento de rechazo del pedido impugnatorio. DISPOSICIONES FINALES Artículo Primero. El presente protocolo ha sido elaborado para el trámite de los procesos regulados en el Código Procesal Civil. Artículo Segundo. Los demás procesos de competencia de los juzgados civiles (constitucional, contencioso administrativo, contencioso administrativo laboral y demás procesos) serán tramitados bajo las mismas normas especiales que las regulan se hace mención que el presente protocolo.

Se aplica al Juzgado de Paz Letrado Mixto Permanente de Ventanilla y Mi Perú, en lo que resulta pertinente.

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Los instrumentos de gestión para la creación y actuación del: “Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de La Corte Superior de Justicia de Ventanilla”

“Procedimiento para la aplicación del principio de oralidad ante el Juzgado de Paz Letrado en Materia Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla”

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ÍNDICE GENERAL 1. DEFINICIONES 2. DOCUMENTOS A CONSULTAR 3. RESPONSABLES 4. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ORALIDAD 4.1 PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE EXPEDIENTE 4.2 PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN 4.3 PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ESCRITOS 4.4. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE VISTA

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1. DEFINICIONES - Operadores de justicia: jueces de paz y auxiliares jurisdiccionales y administrativos. - Justiciables: partes procesales integrantes de un proceso. 2. DOCUMENTOS A CONSULTAR a) Código Civil b) Código Procesal Civil c) Ley N° 25869 - Ley Orgánica del Poder Judicial d) Ley N° 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General e) Ley N° 26872 - Ley de Conciliación y su Reglamento D.S. N° 014-2008-JUS 3. RESPONSABLES a) Juez de paz letrado b) Pool de especialistas de trámite y personal administrativo c) Administración del módulo. 4. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ORALIDAD N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO 1 día

1.

Recepción de expediente

1.1.

Juzgado de Paz Letrado / Mesa de partes

a. Recibir los expedientes del CDG Centro de Distribución General y los clasifica por materia. b. Identificar con una carátula especial los expedientes a ser oralizados para su atención prioritaria en cada área. c. Posteriormente se asigna los expedientes ingresados al Especialista de trámite.

1.2.

Especialista Judicial de Trámite

a. Revisa el expediente en el día y verifica si está correctamente elevado. i. Si el expediente está correctamente elevado en el día entrega el expediente al Especialista Judicial que apoya las audiencias. ii. Si el expediente no está correctamente elevado, proyecta el decreto de devolución de expediente.

1.3.

Especialista Judicial de Trámite

Revisa y suscribe informe y entrega al juez en el día.

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS 2.

Recepción, análisis y debate preliminar del expediente(*)

2.1.

Especialista Judicial de Trámite

a. Revisa el expediente. b. Entrega el expediente al Juez de Paz letrado para su oportuno estudio y análisis.

1 día

2.2.

Juez de Paz Letrado

a. Recibe el expediente, para su estudio, fijación de las cuestiones controvertidas.

5 días

3.

Trámite del expediente

3.1.

Especialista judicial de trámite

a. Recibe el expediente y proyecta en el día la resolución de convocatoria a las partes y a los abogados señalando fecha y hora para la vista de la causa consignando en la resolución las cuestiones controvertidas fijadas por el Juez de Paz Letrado, cuestiones oficiosas (vinculadas con la validez de la relación procesal, eventuales nulidades, la disposición de medios probatorios de oficio y demás pertinentes) las mismas que serán materia de esclarecimiento y debate en la audiencia oral convocada. b. Entrega el expediente al asistente judicial para la notificación de la resolución de convocatoria.

1 día

3.2.

Asistente Judicial del Especialista de Trámite

a. Notifica a las partes del proceso y recabado los cargos inmediatamente hace entrega al especialista de trámite, quien verificará dicha entrega a más tardar dos días antes de la audiencia.

2 días

3.3.

Especialista judicial de trámite

a. El día de la audiencia, verifica en el SIJ - Sistema Integrado Judicial la existencia de escritos recientemente ingresados y pendientes de resolver conforme al procedimiento de revisión de escritos.

½ día

4.

Desarrollo de las audiencia ( decisión)

4.1.

Juez de Paz letrado y especialista judicial que apoya a las audiencias

a. Se lleva a cabo la audiencia con intervención del Juez de Paz Letrado, partes procesales y los abogados de las mismas que concurran.

1 día - 5 días

Procedimiento: El juez da inicio a la audiencia comunicando a las partes que se ha efectuado un análisis y estudio previo del expediente lo que se verá enriquecido de acuerdo a lo debatido y esclarecido en este acto. Luego se continúa el desarrollo de la audiencia conforme a la praxis judicial.

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- El juez podrá intervenir indistintamente durante el desarrollo de la audiencia para el esclarecimiento de los hechos e interrogar a las par tes sobre los hechos discutidos. - El audio de la audiencia queda registrado en el sistema y una copia se grabará en soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente. a. Esclarecidas las cuestiones controvertidas por las partes y sus abogados, el Juez de Paz Letrado dispondrá de la suspensión de la audiencia por breve término: a.1. El Juez de Paz Letrado reanuda la audiencia, oraliza la parte valorativa y resolutiva de vista (auto o sentencia) y anuncia que la resolución de vista será notificada por el Asistente Judicial conforme al artículo 159 del Código Procesal Civil (notificación por cédula dentro de las veinticuatro horas), dando por culminada la audiencia. Nota: De modo excepcional si el caso amerita mayor análisis y estudio, por la pluralidad de sujetos, pretensiones y actuación probatoria se reanuda la audiencia informando a las partes y a sus abogados que el caso se resolverá dentro del plazo de ley. 4.2.

Especialista Judicial que apoya a las Audiencias

a. Imprime el acta de la audiencia en juegos suficientes para el expediente y copiador. b. El Juez de Paz Letrado suscribe la resolución de vista (auto o sentencia) física y la firma digital dando fe de la misma. c. Descarga la resolución de vista en el SIJ - Sistema Integrado Judicial y asocia al hito estadístico correspondiente. d. Entrega el expediente con la resolución de vista suscrita y firmada digitalmente. Constancia de vista de causa, en soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente conteniendo el audio de la audiencia y demás actuados, al especialista de trámite.

4.3.

Asistente Judicial del Especialista de Trámite

a. Recepciona el expediente con la resolución de vista suscrita y firmada digitalmente, constancia de vista de causa, soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente conteniendo el audio de la audiencia y demás actuados. b. Notifica la resolución de vista a las partes procesales asistentes de acuerdo al subproceso de notificación de vista de causa.

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½ día

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS TIEMPO TOTAL APROXIMADO

12 - 25 días

(*) Incluye el tiempo de los subproceso (notificación, revisión de escritos y notificación de resolución).

4.1. PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE EXPEDIENTE N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

1.

Devolución de expediente incorrectamente elevado

1.1.

Especialista judicial de trámite

a. Verifica si las observaciones son subsanables. i. Si las observaciones pueden ser subsanadas directamente por el Especialista de Trámite, esta realiza gestiones y coordinaciones internas con el Juzgado de origen para que en el plazo máximo de 48 horas se subsanen las mismas; sin más trámite. ii. Si las observaciones no son subsanables (insubsanables por ser de fondo), elabora el proyecto del decreto y oficio de devolución al Juzgado de origen. b. Descarga expediente el SIJ Sistema Integrado Judicial y asocia el hito estadístico correspondiente al expediente. c. Entrega a Mesa de Partes para su devolución.

1.2.

Especialista judicial de trámite

a. Devuelve el expediente a través del CDG - Centro de Distribución General al Juzgado de origen.

TIEMPO 1-2 días

4.2. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

1.

Notificación para fecha / hora de audiencia

1.1.

Asistente Judicial del Especialista Judicial de Trámite

a. Recibe el expediente para su notificación y se verifica si las partes tienen casilla electrónica. i. Si ambas partes o una de ellas tienen casilla electrónica, se notifica mediante SINOE. ii. En el caso que no tengan casilla electrónica se verifica que si tienen casilla física. b. Si tiene casilla física se notifica al domicilio procesal requiriéndosele(s) a la(s) parte(s) que no tienen casilla electrónica y/o casilla física, que aperturen su casilla electrónica y/o física, según corresponda y la señale en autos. c. En el caso de los demandados rebeldes, se les notificará en su dirección domiciliaria. d. Una vez efectuada la notificación a las partes se anexan al expediente los cargos de notificación. e. Devuelve el expediente al juzgado de origen.

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TIEMPO 1-2-2 días

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4.3. PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ESCRITO N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Revisión de escritos

1.1.

Especialista judicial de trámite

1.2.

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

a. Revisa en el SIJ - Sistema Integrado Judicial la existencia de escritos para el proceso. i. Si se han presentado escritos, se verifica su ubicación. ii. Si no se ha presentado ningún escrito, se continúa con el punto 1.3 b. Se verifica si el escrito se encuentra en el Juzgado. i. Si no encuentra en Juzgado, dispone que personal de mesa de partes verifique que se encuentre en CDG. ii. Si se encuentra en Juzgado, se solicita a mesa de partes su entrega inmediata y continua con el punto 1.2.b.

1-2 días

a. Si se ha verificado que el escrito(s) presentado(s) se encuentra en el Centro de distribución General de inmediato lo recoge y los traslada al Juzgado. b. Recepción del escrito en el SIJ Sistema Integrado Judicial y da cuenta al Juez de Paz Letrado para su providencia, salvo se encuentre con fecha de audiencia, en esa situación se entrega directamente al Especialista Judicial de Trámite.

4.4. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE VISTA N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO 1 día

1.

Notificación final

1.1.

Especialista judicial de trámite.

a. Recibe resolución de vista de la causa y verifica si están presente las partes procesales o una de las partes procesales. i. Si está presente, notifica físicamente en el acto a la parte procesal. ii. Si no está presente, verifica si las partes procesales tienen casilla física.

1.2.

Asistente judicial del especialista de trámite

a. Verifica si las partes procesales tienen casilla física. i. Si tienen casilla física, deposita la notificación en la casilla. ii. Si no tienen casilla física, se notifica al domicilio procesal. Nota: De contar con casilla electrónica, se notificará a las partes procesales mediante SINOE. En caso del demandado rebelde se notificará en su domicilio real.

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Los instrumentos de gestión para la creación y actuación del: “Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de La Corte Superior de Justicia de Ventanilla”

“Protocolo para la aplicación del principio de oralidad en segunda instancia ante el Juzgado Especializado en Materia Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla”

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ÍNDICE GENERAL 1. DEFINICIÓN 2. DOCUMENTOS A CONSULTAR 3. RESPONSABLES 4. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ORALIDAD 4.1. PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE EXPEDIENTE 4.2. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN 4.3. PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ESCRITOS 4.4. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE VISTA

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS 1. DEFINICIONES - Operadores de justicia: jueces de paz y auxiliares jurisdiccionales y administrativos. - Justiciables: partes procesales integrantes de un proceso. 2. DOCUMENTOS A CONSULTAR a) Código Civil b) Código Procesal Civil c) Ley N° 25869 - Ley Orgánica del Poder Judicial d) Ley N° 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General e) Ley N° 26872 - Ley de Conciliación y su Reglamento D.S. N° 014-2008-JUS 3. RESPONSABLES d) Juez de paz letrado e) Pool de especialistas de trámite y personal administrativo f) Administración del módulo 4. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ORALIDAD N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Recepción de expediente

1.1

Mesa de partes

1.2

Especialista de trámite

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

a. Recibir los expedientes del COG - Centro de Distribución General. b. Identificar en la carátula con sello rojo los expedientes a ser tramitado en segunda instancia para su oralización y atención prioritaria. c. Seguidamente se asigna los expedientes ingresados al especialista de trámite.

1 día

a. Revisa el expediente en el día y verifica si está correctamente elevado, emitiendo la razón respectiva, procediendo de la siguiente manera: a.1. Si el expediente está correctamente elevado en el día entrega el expediente al especialista de audio y asistente de juez. a.2. Si el expediente no está correctamente elevado, proyecta el decreto de devolución de expediente.

1.3.

Especialista de audio y asistente de juez

a. Revisa y suscribe informe y entrega a juez en el día.

2.

Recepción, análisis y preliminar del expediente

2.1

Especialista de audio y asistente de juez

a. Entrega el expediente al juez especializado que aleatoriamente el SIJ ha asignado, con una anticipación no 1 día menor a cinco (5) días para su oportuno estudio y análisis.

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1 día

117



2.2

Juez especializado

a. Recibe el expediente para su estudio, análisis correspondiente y días fijación de las cuestiones controvertidas.

5 días

3.

Trámite del expediente

3.1

Especialista de trámite

a. Recibe el expediente y proyecta en el día la resolución de convocatoria a las partes y a los abogados señalando fecha y hora para la vista de la causa, consignando en la resolución las cuestiones controvertidas fijadas por el juez especializado, cuestiones oficiosas (vinculadas con la validez de la relación procesal, eventuales nulidades, la disposición de medios probatorios de oficio y demás pertinentes) las mismas que serán materia de esclarecimiento y debate en la Audiencia Oral convocada. b. Entrega el expediente al asistente judicial para la notificación de la resolución de convocatoria.

1 día

3.2.

Asistente judicial del especialista de trámite

a. Notifica a las partes del proceso y recabado los cargos inmediatamente hace entrega al especialista de audio y asistente de juez, quien verificará dicha entrega a más tardar dos días antes de la audiencia.

2 días

3.3

Especialista de audio y asistente de juez

a. El día de la audiencia, verifica en el SIJ - Sistema Integrado Judicial la existencia de escritos recientemente ingresados y pendientes de resolver conforme al procedimiento de revisión de escritos.

½ día

4.

Desarrollo de audiencia (deliberación y decisión)(*)

4.1

Juez especializado y especialista de audio y asistente de juez

a. Se lleva a cabo la audiencia con intervención del juez especializado partes procesales y los abogados de las mismas que concurran.

1 día- 5 días

Procedimiento: El juez da inicio a la Audiencia comunicando a las partes que se ha efectuado un análisis y estudio previo del expediente, lo que se verá enriquecido de acuerdo a lo debatido y esclarecido en este acto. Luego se continúa el desarrollo de la Audiencia conforme a la praxis judicial. El juez podrá intervenir indistintamente durante el desarrollo de la audiencia para el esclarecimiento de los hechos e interrogar a las partes sobre los hechos discutidos. El audio de la audiencia queda registrado en el Sistema y una copia se grabará en soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente. a. Esclarecidas las cuestiones controvertidas por las partes y sus abogados, el juez especializado dispondrá de la suspensión de la audiencia por breve término: a.1. El juez especializado reanuda la audiencia, oraliza la parte valorativa y resolutiva de vista (auto o sentencia) y anuncia que la Resolución de Vista será notificada por el Especialista de Trámite conforme al artículo 159 del Código Procesal Civil (notificación por cédula dentro de las veinticuatro horas), dando por culminada la audiencia.

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS a.2. De modo excepcional, si el caso amerita mayor análisis y estudio, por la pluralidad de sujetos, pretensiones y actuación probatoria, se reanuda la audiencia informándose a las partes y a sus abogados que el caso se resolverá dentro del plazo de ley. 4.2.

Especialista de audio y asistente de juez

a. Imprime el acta de audiencia en juegos suficientes para el expediente y copiador. b. Suscribe la resolución de vista (auto o sentencia) física y la firma digital dando fe de la misma. c. Descarga la resolución de vista en el SIJ - Sistema Integrado Judicial y asocia al hilo estadístico correspondiente. d. Entrega el expediente con la Resolución de Vista suscrita y firmada digitalmente. Constancia de Vista de causa, en soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente conteniendo el audio de la Audiencia y demás actuados, al Especialista de trámite.

TIEMPO TOTAL APROXIMADO

½ día

12-25 días

(*) Incluye el tiempo de los subprocesos (notificación, revisión de escritos y notificación de resolución)

4.1. PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO 1-2 días

1.

Devolución de expediente incorrectamente elevado

1.1

Especialista de trámite

a. Verifica si las observaciones son subsanables. a.1. Si las observaciones pueden ser subsanadas directamente por especialista de trámite este realiza gestiones y coordinaciones internas, con el Juzgado de origen para que en el plazo máximo de 48 horas se subsanen las mismas, sin más trámite. a.2. Si las observaciones no son subsanables (insubsanables por ser de fondo), elabora el proyecto del decreto y oficio de devolución al Juzgado de origen. b. Descarga expediente en el SIJ - Sistema Integrado Judicial y asocia el hito estadístico correspondiente al expediente. c. Entrega a Mesa de partes para su devolución.

1.2

Especialista de trámite

a. Devuelve el expediente a través del Especialista de Trámite CDG - Centro de Distribución General al juzgado de origen.

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4.2. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

a. Recibe el expediente para su notificación y se verifica si las partes tienen casilla electrónica. a.1. Si ambas partes o una de ellas tiene casilla electrónica, se notifica mediante SINOE. a.2. En el caso que no tengan casilla Especialista de Trámite electrónica se verifica que si tiene (n) casilla física. b. Si tienen casilla física, se notifica al domicilio procesal requiriéndosele (s) a la (s) parte (s) que no tienen casilla electrónica y/o casilla física que aperturen su casilla electrónica y/o física, según corresponda y la (s) señale (n) en autos. c. En el caso de los demandados rebeldes, se les notificará en su dirección domiciliaria. d. Una vez efectuada la notificación a las partes se anexan al expediente los cargos de notificación. e. Devuelve el expediente a juzgado de origen.

1 - 2 - 2 días

1.

Notificación para fecha / hora de audiencia

1.1

Especialista de trámite

4.3. PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ESCRITO N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Revisión de escritos

1.1

Especialista de trámite

1.2

120

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

a. Revisa en el SIJ - Sistema Integrado Judicial la existencia de escritos para el proceso. a.1. Si se han presentado escritos, se verifica su ubicación y se da la providencia respectiva. a.2. Se no se ha presentado ningún escrito, se continúa con el punto 1.3. b. Se verifica si el escrito se encuentra en el Juzgado. b.1. Si no se encuentra en el Juzgado, dispone que personal de Mesa de Partes verifique que se encuentre en CDG. b.2. Si se encuentra en el Juzgado, se solicita a mesa de partes su entrega inmediata y continúa con el punto 1.2 b.

1-2 días

c. Si se ha verificado que el escrito(s) presentado(s) se encuentra en el Centro de Distribución General de inmediato lo recoge y lo traslada al juzgado. d. Recepción del escrito en el SIJ - Sistema Integrado Judicial y dar cuenta al juez especializado para su providencia, salvo se encuentre con fecha de audiencia, en esa situación se entrega directamente al especialista de audio y asistente de juez.

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS 4.4. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE VISTA N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Notificación final

1.1

Especialista de audio / asistente de juez

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

a. Recibe resolución de vista de la causa y verifica si están presentes las partes procesales o una de las partes procesales: a.1. Se está presente, notifica físicamente en el acto a la parte procesal. a.2. Si no está presente, verifica si las partes procesales tienen casilla física: i. Si tienen casilla física, deposita la notificación en la casilla. ii. Si no tienen casilla física, se notifica al domicilio procesal.

1 día

Nota: De contar con casilla electrónica, se notificará a las partes procesales mediante SINOE. En el caso del demandado rebelde se notificará en su domicilio real.

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Poder Judicial del Perú consejo ejecutivo

Los instrumentos de gestión para la creación y actuación del: “Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral de La Corte Superior de Justicia de Ventanilla”

“Procedimiento para la aplicación del principio de oralidad en audiencia en la Sala de Apelación en Materia Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla”

R.A. N° 424-2019-CE-PJ

OCTUBRE 2019 LIMA - PERÚ

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS

ÍNDICE GENERAL 1. OBJETIVO 2. ALCANCE 3. DEFINICIONES 4. DOCUMENTOS A CONSULTAR 5. RESPONSABLES 6. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ORALIDAD 6.1 PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE EXPEDIENTE 6.2 PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN 6.3 PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ESCRITOS 6.4 PROCEDIMIENTO DE DISCORDIA 6.5 PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE VISTA

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1. OBJETIVO • Materializar en una buena práctica los principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesal previstos en nuestro Código Procesal Civil. • Atender con prioridad y bajo un principio de inmediación con técnicas de oralidad en audiencia los casos en materia civil. • Ratificar el compromiso de los magistrados del área civil con la resolución de casos con la mayor celeridad posible, priorizando la expedición de resolución en la audiencia. 2. ALCANCE

El presente procedimiento es de alcance de los operadores de justicia y los justiciables en la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.

3. DEFINICIONES • Operadores de justicia: jueces y auxiliares jurisdiccionales y administrativos • Justiciables: partes procesales integrantes de un proceso • Colegiado: jueces superiores integrantes de la Sala Superior 4. DOCUMENTOS A CONSULTAR a) Código Procesal Civil b) Código Procesal Constitucional c) Ley N° 25869 - Ley Orgánica del Poder Judicial d) Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General e) Ley N° 27658 - Ley Marco de Modernización de Gestión Pública 5. RESPONSABLES • Jueces superiores • Personal auxiliar jurisdiccional • Administración de la Sala Civil

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS 6. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ORALIDAD N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

1.

Recepción de expedientes

1.1

Secretaria de sala / Mesa de partes

a. Recibir los expediente del CDG - Centro de Distribución General y los clasifica por materia. b. Identifica con una carátula especial los expedientes a ser oralizados para su atención prioritaria en cada área. c. Posteriormente se asigna los expedientes ingresados entre los tramitadores de la Sala.

Secretaria de Sala / Tramitador

a. Revisa el expediente en el día y verifica si está correctamente elevado. i. Si el expediente está correctamente elevado en el día proyecta el informe respectivo y entrega el expediente al secretario de Sala. ii. Si el expediente no está correctamente elevado, se continúa con el subproceso de devolución de expediente.

1.3

Secretaria de Sala / Secretario de Sala

a. Revisa y suscribe informe y entrega a relatoría en el día

2.

Recepción, análisis y debate preliminar del expediente

2.1

Relatoría de la sala / Relator

a. Recibe los expedientes y realiza el sorteo para asignarlos a los jueces superiores miembros del Colegiado. b. Entrega el expediente al juez que actuará como director de debate (ponente), con una anticipación no menor a cinco (5) días para su oportuno estudio y análisis.

½ día

2.2

Jueces superiores / Juez director de debate (ponente)

a. Recibe el expediente, para su estudio, fijación de las cuestiones controvertidas. b. Se reúne con los jueces superiores para la exposición y debate del expediente.

5 días

1 día

Nota: Los jueces Superiores en los cinco (5) días establecidos, deberán reunirse para el debate y análisis correspondiente. 3.

Trámite del expediente

3.1

Relatoría de la sala / Relator

a. Recibe el expediente y proyecta en el día la resolución de convocatoria a las partes y a los abogados señalando fecha y hora para la vista de la causa, consignando en la resolución las cuestiones controvertidas fijadas por el Colegiado, cuestiones oficiosas (vinculadas con la validez de la relación procesal, eventuales nulidades, la disposición de medios probatorios de oficio y demás pertinentes) las mismas que serán materia de esclarecimiento y debate en la audiencia oral convocada. b. Entrega el expediente al Secretario Diligenciero para la notificación de la resolución de convocatoria.

1/ 2 día

3.2

Secretaria de la Sala / Secretario diligenciero

a. Notifica a las partes del proceso de acuerdo al subproceso de notificación.

2 días

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3.3

Relatoría de Sala / Relator

a. El día de la audiencia, verifica en el SIJ-Sistema Integrado judicial la existencia de escritos recientemente ingresados y pendientes de resolver conforme al procedimiento de revisión de escritos.

4.

Desarrollo de audiencia (deliberación, votación y decisión)(*)

4.1

Jueces superiores

½ día

a. Se lleva a cabo la audiencia con intervención del ¼ día - 5 días Colegiado, partes procesales y los abogados de las mismas que concurran. Nota El juez director de debate da inicio a la Audiencia comunicando a las partes que el Colegiado ha efectuado un análisis y estudio previo de dicho expediente, lo que se verá enriquecido de acuerdo a lo debatido y esclarecido en este acto. Luego se continúa el desarrollo de la Audiencia conforme a la praxis judicial. Los jueces superiores podrán intervenir indistintamente durante el desarrollo de la audiencia para el esclarecimiento de los hechos e interrogar a las partes sobre los hechos discutidos. El audio de la audiencia queda registrado en el Sistema y una copia se grabará en soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente. a. Esclarecidas las cuestiones controvertidas por las partes y sus abogados, el Presidente de Sala suspende la audiencia para la deliberación final del Colegiado en privado. b. Luego de dicha deliberación se realiza la votación. c. Al momento de la votación ¿hay consenso respecto del fallo? i. Si hay consenso, se verificará el análisis preliminar de los fundamentos de la resolución continuar con el punto e. ii. Si no hay consenso, se revisa el origen de la discordia. El presidente de la sala reanuda la audiencia y anuncia a las partes y a sus abogados que no hay consenso y que se procederá conforme a lo previsto en el apartado 6.4, acápite 1.2 del presente protocolo (se notificará oportunamente con la resolución que señala los pronunciamientos en discordia y cita a vista de la causa con citación del juez dirimente). El presidente de la sala da por culminada la audiencia y se prosigue con el subproceso de discordia. d. Luego del análisis, ¿están de acuerdo con los fundamentos? i. Si están de acuerdo, se emite voto o ponencia final que hace resolución de vista. 1. El presidente de sala, reanuda la audiencia. 2. El juez superior/director de debate, oraliza la parte valorativa y resolutiva de vista (auto o sentencia) y anuncia que la resolución de vista será notificada por Secretaria de la Sala conforme al artículo 159 del Código Procesal Civil (notificación por cédula dentro de las veinticuatro horas). 3. El presidente de sala da por culminada la audiencia.

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS

4. Se entrega a Relatoría el Voto o Ponencia final que hace resolución. 5. Se prosigue con el subproceso de notificación. i. No están de acuerdo, se informa por escrito los fundamentos con los que no se está de acuerdo (voto singular), que integrará la resolución de vista a ser notificada. Nota: De modo excepcional, si el caso amerita mayor análisis y estudio, el Presidente de Sala reanuda la audiencia e informa a las partes y a sus abogados que aún no hay consenso y que el caso se resolverá dentro del plazo de ley. 4.2

Relatoría de la Sala / Relator

a. Da formato al voto o ponencia final que hace resolución. b. Imprime la resolución en juegos suficientes para el expediente y copiador. c. Corre firmas de la resolución con cada uno de los integrantes del Colegiado. d. Suscribe la resolución de vista (auto o sentencia) física y la firma digital dando fe de la misma. e. Descarga la Resolución de Vista en el SIJ - Sistema Integrado Judicial y asocia al hito estadístico correspondiente. f. Entrega el expediente con la Resolución de Vista suscrita y firmada digitalmente. Constancia de Vista de causa, en soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente conteniendo el audio de la audiencia y demás actuados, a la Secretaria de Sala.

4.3

Secretaria de sala / Secretario de diligenciero

a. Recepciona el expediente con la Resolución de Vista suscrito y firmada digitalmente, constancia de vista de causa, soporte de almacenamiento digital que se anexará al expediente conteniendo el audio de la audiencia y demás actuados. b. Notifica la resolución de la vista a las partes procesales asistentes, de acuerdo al subproceso de notificación de vista de causa.

5.

Recurso de impugnación

5.1

Relatoría / Relator

a. Una vez notificada la resolución de vista inicia el plazo de impugnación, durante el cual podrá presentarse por escrito el recurso de casación ante el CDG Centro de Distribución General. b. Verifica si hay recurso impugnatorio: i. Si se hubiere presentado recurso, sin mayor trámite eleva con oficio –suscrito por el señor Presidente del Colegiado– el expediente a la sala suprema respectiva de la Corte Suprema para su trámite correspondiente. ii. Si no se hubiere presentado recurso, devuelve el expediente con oficio –suscrito por el Señor Presidente del Colegiado– al juzgado de origen para ejecutar la resolución de vista (sentencia o auto).

TIEMPO TOTAL APROXIMADO

½ día

1-10 días

12-25 días

(*) Incluye el tiempo de los subproceso (notificación, revisión de escritos y notificación de resolución).

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6.1. PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE EXPEDIENTE N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Devolución de expediente incorrectamente elevado

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

1.1

Secretaria de sala / Tramitador

a. Verifica si las observaciones son subsanables. i. Si las observaciones pueden ser subsanadas directamente por Secretaria de Sala, esta realiza gestiones y coordinaciones internas, con el juzgado de origen para que en el plazo máximo de 48 horas se subsanen las mismas, sin más trámite. ii. Si las observaciones no son subsanables (insubsanables por ser de fondo), elabora y suscribe el informe describiendo las mismas y proyecta oficio de devolución al juzgado de origen. b. Descarga expediente en el SIJ - Sistema Integrado Judicial y asocia el hito estadístico correspondiente al expediente. c. Entrega expediente con informe y oficio al secretario de sala.

1-2 días

1.2

Secretaria de sala / Secretario de sala

a. Recibe expediente, con informe y oficio de devolución. b. Revisa y suscribe oficio de devolución. c. Entrega a Mesa de Partes para su devolución.

½ día

1.3

Secretaria de sala / Mesa de Partes

Devuelve el expediente a través del CDG - Centro de Distribución General al juzgado de origen.

6.2. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

a. Recibe expediente para su notificación y se verifica si las partes tienen casilla electrónica. i. Si ambas partes o una de ellas tiene casilla electrónica, se notifica mediante SINOE. ii. En el caso que no tengan casilla electrónica se verifica que si tiene(n) casilla física. b. La(s)parte(s) casilla física, se notifica al domicilio procesal requiriéndosele(s) a la(s) parte(s) que no tienen casilla electrónica y/o casilla física, que aperturen su casilla electrónica y/o física, según corresponda y la(s) señale(n) en autos. c. Una vez efectuada la notificación a las partes se anexan al expediente los cargos de notificación. d. Devuelve el expediente a relatoría.

1 - 2 - 2 días

1.

Notificación para fecha / hora de audiencia

1.1

Secretaria de sala / Secretario de diligenciero

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EL NUEVO LITIGIO CIVIL | PROTOCOLOS Y DIRECTIVAS 6.3. PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ESCRITO N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Revisión de escritos

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

1.1

Relatoría / Relator

a. Revisa en el SIP - Sistema Integrado Judicial la existencia de escritos para el proceso. i. Si se han presentado escritos, se verifica su ubicación. ii. Se no se ha presentado ningún escrito, se continúa con el punto 1.3. b. Se verifica si el escrito se encuentra en Sala i. Si no se encuentra en Sala, dispone que personal de Mesa de Partes verifique que se encuentre en CDG. ii. Si se encuentra en Sala, se solicita a mesa de partes su entrega inmediata y continúa con el punto 1.2 b.

1-2 días

1.2

Secretaria de sala / Mesa de partes

a. Si se ha verificado que el escrito(s) presentado(s) se encuentra en el Centro de Distribución General de inmediato lo recoge y lo traslada a la Sala. b. Recepción del escrito en el SIJ - Sistema Integrado Judicial y se entrega directamente a Relatoría.

1/2 día

1.3

Relatoría de sala

a. Da cuenta al presidente de sala y pone en consideración el escrito.

6.4. PROCEDIMIENTO DE DISCORDIA N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Análisis del voto

1.1

Juez superior / Juez discordante

1.2

Relatoría de sala / Relator

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

a. Comunica por escrito (voto o ponencia) el(los) punto(s) que motiva(n) discordia y entrega a Relatoría.

1-2 día

a. Recibe votos o ponencias, convoca al juez dirimente y coordina fecha y hora de vista de la causa. b. Proyecta en el día la resolución de convocatoria a las partes y a los abogados para la vista de la causa, señalando los pronunciamientos en discordia así como las fecha y hora más próxima. c. Entrega el expediente al secretario Diligenciero para su notificación.

½ día

a. Notifica a las partes del proceso de acuerdo al sub proceso de notificación.

2 días

1-2 días

1.3

Secretaria de sala / Secretario de diligenciero

2.

Análisis de expediente para audiencia

2.1

Relatoría de sala / Relator

a. Entrega en el día el expediente al Juez Superior que actuará como Director de Debate, para su oportuno estudio y análisis.

2.2

Juez dirimente

a. Recibe el expediente, para el estudio del mismo.

2.3

Relatoría de sala / Relator

a. Verifica la existencia de escritos para el proceso según subproceso de verificación de escritos previos a la audiencia.

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3

Desarrollo de audiencia

3.1

Juez dirimente

4.

Deliberación y votación

4.1

Juez dirimente

a. Se lleva a cabo la audiencia con la intervención del juez dirimente y las partes y abogados que concurran a la misma, se precisa el(los) punto(s) que motivan la discordia para que sobre ese (esos) punto(s) se inicie el debate o el esclarecimiento del motivo de la discordia, comunicando a las partes que ha estudiado y analizado previamente el expediente, pudiendo enriquecer su percepción con lo debatido en audiencia.

½ día

a. Se suspende la audiencia para que el juez dirimente tome un receso para deliberar en privado. b. Luego de deliberar: i. Si con el voto del juez dirimente no se cuenta aún con los votos conformes para hacer resolución de acuerdo a lo dispuesto por el TUO de la LOPJ, reanuda la audiencia y anuncia su decisión inconforme, en relación al voto en discordia. ii. Si con el voto del juez dirimente se cuenta con el número de votos conformes para hacer resolución de acuerdo a lo regulado por el TUO de la LOPJ reanuda la audiencia y anuncia su decisión conforme al voto en discordia, comunicando que la Resolución de vista será notificada por Secretaria de Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Procesal Civil. c. Entrega a Relatoría el Voto o Ponencia que hace resolución. d. Se prosigue con las acciones descritas en el punto 5.1; b del procedimiento de oralidad.

½ día

Nota: Si el juez dirimente considera que el caso requiere un mayor estudio y análisis, excepcionalmente señalará a las partes y a sus abogados que expedirá su voto dentro del plazo de ley.

6.5. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE VISTA N°

UNIDAD ORGÁNICA RESPONSABLE

1.

Notificación final

1.1

Secretaria de sala / Secretario de sala

a. Recibe resolución de vista de la causa y verifica si están presentes las partes procesales o una de las partes procesales: i. Se está presente, notifico físicamente en el acto a la parte procesal. ii. Si no está presente, procederá con el punto b.

1 día

1.2

Secretaría de sala / Secretario Diligen- a. Verifica si las partes procesales tienen casilla física: ciero i. Si tienen casilla física, deposita la notificación en la casilla. ii. Si no tienen casilla física, se notifica al domicilio procesal. Nota: De contar con casilla electrónica, se notificará a las partes procesales mediante SINOE.

1 día

130

ACCIÓN A SEGUIR

TIEMPO

ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2019 • Nº 77 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ANÁLISIS JURÍDICO

CIVIL Propiedad y derechos reales Familia Personas y sucesiones Actualidad legislativa y jurisprudencial

CIVIL

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

ANÁLISIS JURÍDICO

EL “MEJOR AMIGO DEL HOMBRE” VERSUS LOS LÍMITES CONVENCIONALES A LA PROPIEDAD A propósito de un reciente fallo del Tribunal Constitucional

ALAN PASCO ARAUCO* RESUMEN

El autor analiza los límites convencionales a la propiedad con ocasión de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional que, basándose en los derechos al libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, estableció que las juntas de propietarios de edificios no pueden prohibir la tenencia de mascotas a los propietarios de los mismos. Señala el autor que si bien los magistrados han emitido un fallo con un resultado adecuado, los fundamentos del mismo resultan ser errados, ya que provienen de un mal enfoque del problema, olvidando que lo que realmente debía discutirse era la posibilidad de establecer límites convencionales a la propiedad.

MARCO NORMATIVO

I.

Los hechos que dieron lugar a la sentencia

• Código Civil: arts. 882, 923, 925, 926 y 2019. • Código Procesal Constitucional: art. 44 inc. 3. • TUO del Reglamento de la Ley de regularización de edificaciones, Decreto Supremo N° 035-2006VIVIENDA: arts. 130, 132, 140, 141 y 150. PALABRAS CLAVE: Junta de propietarios / Límites a la propiedad / Propiedad horizontal Recibido: 24/09/2019 Aprobado: 31/10/2019

*

Mediante sentencia (en adelante, la Sentencia) del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) del 12 de diciembre de 2018, publicada el 9 de julio de 2019, se resolvió el recurso de agravio constitucional planteado por Juan Fernando Ruelas Noa (en adelante, el Demandante) contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró

Abogado por la Universidad Mayor de San Marcos y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Philippi Pietrocarrizosa Ferrero DU & Uría. Docente de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Universidad de Lima.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 77 • NOVIEMBRE 2019 • ISSN 2305-3259 • pp. 133-146

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Comentario relevante del autor Hoy en día la propiedad no es más un derecho “absoluto”, entendido esto último como un poder soberano e ilimitado que le permite al titular hacer con su bien lo que le plazca, en el momento en que le plazca, del modo que le plazca y frente a quien le plazca. Muy por el contrario, la realidad nos muestra a la propiedad como un derecho limitado, parametrado, regulado; y una de las maneras en que se manifiesta esta “regulación” del dominio es a través de los denominados “límites a la propiedad”, los cuales, dependiendo de su origen, podrán ser de tipo legal o convencional.

improcedente la demanda de amparo presentada en su momento. Los hechos que dieron lugar al caso fueron los siguientes: - El demandante adquirió la propiedad de un departamento (en adelante, el Departamento) ubicado en el piso 16 del Edificio Antonio Miró Quesada, ubicado en la avenida Antonio Miró Quesada 700-702704 y jirón Francisco Graña 601, distrito de Magdalena del Mar (en adelante, el Edificio). - En el momento en que adquirió la propiedad del Departamento, el Reglamento Interno del Edificio (que se encontraba debidamente inscrito) no prohibía la tenencia de mascotas y, por ende, no había restricciones en cuanto a la circulación de ellas por las áreas comunes del 134

Edificio (el hall, por ejemplo) ni en el uso de los bienes comunes (los ascensores, por ejemplo). - El 13 de julio del 2015, con posterioridad a la compra del Departamento por parte del Demandante, se inscribió en Registros Públicos una modificación del Reglamento Interno, en la cual (entre otras cosas): (i) Se incluyó la prohibición de tenencia de mascotas, con excepción de aquellas que ya estuvieran en el Edificio antes de la referida modificación. En este último caso, se les permitió a los propietarios conservar sus mascotas hasta que éstas fallecieran. (ii) Se incluyó la prohibición de que estos propietarios, a quienes se les estaba permitiendo conservar a sus mascotas, pudiesen hacer uso de los ascensores acompañados de ellas. En tal sentido, las mascotas solo podían circular por el Edificio por medio de las escaleras. Se acordó, asimismo, sancionar el incumplimiento de esta prohibición con una multa del 15 % del valor de la cuota ordinaria de mantenimiento (en adelante, la Multa). - El Demandante presentó una demanda de amparo en la medida que la Junta de Propietarios del Edificio pretendía: (i) Aplicarle la prohibición de tenencia de mascotas, pese a que él había adquirido su Departamento antes de la modificación del Reglamento Interno (la Junta argumentaba, por su parte, que el Demandante recién había pasado a tomar posesión del Departamento –junto con su mascota– en diciembre del 2015, es decir, con posterioridad a la modificación del Reglamento); y

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES (ii) Aplicarle la multa por el uso del ascensor, lo cual lo obligaba a subir y bajar por las escaleras hasta o desde el piso 16, afectándose así la salud de su mascota, que sufría de una lesión articular en su columna. - La pretensión contenida en la demanda de amparo consistía en que al Demandante no le sean aplicables las nuevas disposiciones incorporadas al Reglamento Interno. Es decir, él consideraba que tenía derecho no solo a mantener a su mascota viviendo consigo en el Edificio, sino además a hacer uso del ascensor junto a ella sin ningún tipo de restricción. - En primera y segunda instancia se declaró la improcedencia de la demanda, pues –según sostuvieron, respectivamente, el juez del Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional y los vocales de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima– el plazo para la interposición de la demanda de amparo había vencido. Antes de proseguir, cabe señalar que, con la modificación del Reglamento Interno (que es precisamente la que el Demandante exigía que no le fuese aplicado), el inciso 8 del artículo 35 quedó redactado con el siguiente tenor: 35.8 D E L A MASCOTAS:

TENENCIA

DE

35.8.1. No está permitida la tenencia de mascotas en el edificio.



35.8.2. Queda terminantemente prohibido el ingreso o permanencia de visitas con animal.



35.8.3. Los residentes que, a la entrada en vigencia del presente reglamento, tengan mascotas en los departamentos podrán conservarlas por excepción, hasta su deceso. Dichas mascotas deberán circular únicamente por las escaleras de servicio, estando prohibido el uso de ascensores para dicho efecto, bajo apercibimiento de aplicarse una multa al propietario y/o inquilino u ocupante, equivalente al 15 % del valor de la cuota ordinaria de mantenimiento.

Al no haber obtenido un fallo favorable en las instancias de mérito, el Demandante recurrió al TC, quien consideró que, tratándose de una afectación “continua” a los derechos fundamentales del Demandante (este seguía viviendo con su mascota en el Edificio y la Junta Directiva continuaba exigiéndole el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el inciso 8 del artículo 35 del Reglamento Interno), no correspondía desestimar la demanda por “extemporánea”, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 44 del Código Procesal Constitucional1. Atendiendo a ello es que el TC decidió entrar a analizar el fondo de la controversia. Primero me encargaré de dar mi punto de vista respecto de la forma como, considero, debió ser resuelto el caso, y luego me ocuparé de analizar la forma como el TC abordó la controversia.

1 Artículo 44 inciso 3 del Código Procesal Constitucional: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación (…) Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: (…) 3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución”.

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II. Los límites legales a la propiedad2 Hoy en día la propiedad no es más un derecho “absoluto”, entendido esto último como un poder soberano e ilimitado que le permite al titular hacer con su bien lo que le plazca, en el momento en que le plazca, del modo que le plazca y frente a quien le plazca. Muy por el contrario, la realidad nos muestra a la propiedad como un derecho limitado, parametrado, regulado; y una de las maneras en que se manifiesta esta “regulación” del dominio es a través de los denominados “límites a la propiedad”, los cuales, dependiendo de su origen, podrán ser de tipo legal o convencional. Los límites legales son los que impone el legislador a través de normas imperativas, y que encuentran como sustento normativo tanto al Código Civil (en adelante, CC) como a la Constitución Política de 1993 (en adelante, la Constitución). Así, en el artículo 923 CC3, el legislador, además de definir a la propiedad en función a algunos de sus atributos (uso y disfrute4), nos dice que ella debe ser ejercida dentro

de los límites de la ley, los que deberán responder a razones de necesidad y utilidad pública (artículo 925 CC5). Por su parte, el artículo 70 de la Constitución establece que la propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley, es decir, las razones por las que la ley podrá limitar la propiedad deberán responder a la protección o tutela del bien común. Típicos ejemplos de límites legales a la propiedad establecidos en función al bien común (si lo queremos ver en términos constitucionales) o a la necesidad y utilidad públicas (si lo queremos ver en clave del CC), son la zonificación y los parámetros urbanísticos. La primera delimita el tipo de uso que puede ser desarrollado en determinado bien (comercial, residencial, industrial, entre otros) mientras que los parámetros se encargan, entre otras cosas, de establecer la altura máxima de edificación. Cualquier persona puede tomar conocimiento de estos límites legales. Así, en el caso de la zonificación, uno puede acercarse a la Municipalidad Provincial y solicitar la expedición de un “Certificado de Zonificación y Vías”6,

2 En adelante, emplearé los términos “límites” y “limitaciones” a la propiedad como sinónimos, aun cuando un sector de la doctrina opte por diferenciarlos. “La distinción entre límites y limitaciones del dominio es aceptada por la mayoría de la doctrina, entendiendo por límite la frontera, el punto normal hasta donde llega el poder del dueño o sea el régimen ordinario de restricciones a que (comparándolo con el supuesto de que fuese omnímodo) está sometido tal poder, y por limitaciones las reducciones, en casos singulares, del poder que normalmente tiene el dueño sobre la cosa. Los límites, o límites-confines son internos a la figura del derecho de propiedad, mientras las limitaciones son externas al derecho de propiedad como tal, restringen el ámbito de alguna de las facultades del dominio de modo que, cuando la limitación desaparece, recobra la propiedad su sentido normal” (Pérez Pérez, 1995, p. 132). 3 Artículo 923 CC.- “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. 4 Para una crítica a la definición contenida en el artículo 923 CC, recomendamos ver en: Escobar (2001, pp. 106-112) 5 Artículo 925 CC.- “Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico”. 6 De acuerdo con el Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA, Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, el Certificado de Zonificación y Vías es el documento emitido por las municipalidades provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, en las que se especifican los parámetros de diseño que regulan el proceso de habilitación urbana de un predio y debe contener, entre otros, los siguientes aspectos: a) zonificación, de acuerdo al Plan Integral de Zonificación, aprobado por ordenanza de la municipalidad provincial; b) afectación de vías que forman parte del Plan Vial Provincial y/o Distrital; c) Usos de los suelos permisibles y compatibles; d) área de lote normativo; e) Cuadro de Aportes Reglamentarios.

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES mientras que, en el caso de los parámetros, el documento pertinente será el “Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios”7. Estos límites legales tienen dos particularidades, que vale la pena tener en cuenta: (i) La primera es que, en tanto vienen impuestas por la ley, no pueden ser suprimidas por convenio entre las partes. Por ejemplo, si para determinado predio los parámetros establecen que el propietario solo podrá edificar 5 pisos, cuando esta persona transfiera el dominio no podrá pactar (válidamente) en su contrato que el comprador adquirirá el predio con la facultad de edificar una altura mayor. (ii) Lo segundo que debemos tener en cuenta es que este tipo de límites no requieren de la publicidad registral para que generen efectos frente a terceros. Así, en la medida que se trata de límites impuestos por la ley, la forma de publicidad de esta (como la de cualquier otra norma jurídica) es a través de su publicación en el diario oficial El Peruano. Por ello, ningún adquirente de derechos sobre un predio podrá eximirse del cumplimiento de los límites legales que afectan a dicho bien alegando que estos no se encontraban inscritos en la partida registral. Ahora bien, el propietario que haya tramitado sus respectivos certificados de zonificación y parámetros podrá inscribirlos –si así lo desea– en dicha partida, pero ello de ninguna forma implicará que los eventuales errores que puedan

Comentario relevante del autor Las restricciones convencionales al dominio no solo se diferencian de las legales por su origen, sino por su eficacia frente a terceros. Había dicho ya que los límites legales no requieren de publicidad registral (inscripción en la partida del inmueble afectado) en la medida que ellos se hacen conocibles a través de la publicación de la ley que los creó. En el caso de los límites convencionales, en cambio, si bien su nacimiento y oponibilidad inter partes se desprende inmediatamente de la celebración del acuerdo limitativo, su oponibilidad y exigibilidad frente a terceros dependerá de su inscripción en el Registro.

consignar dichos certificados queden subsanados por su inscripción. III. Los límites convencionales a la propiedad Además de los límites legales, la propiedad también puede estar regulada a través de otro tipo de restricciones que nacen producto del ejercicio de la autonomía privada por parte de los ciudadanos (incluido el mismo propietario).

7 El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios es el documento emitido por las municipalidades distritales y provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de Lima en el ámbito del Cercado, de sus respectivas jurisdicciones, donde se especifican los parámetros de diseño que regulan el proceso de edificación sobre un predio urbano, y deberá contener, entre otros, los siguientes aspectos: a) alineamiento de fachada; b) Coeficientes máximos y mínimos de edificación; c) porcentaje mínimo de área libre; d) altura máxima y mínima de edificación expresada en metros; e) retiros.

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Estos límites, denominados “convencionales”, responden al interés del propietario de graduar el ejercicio de su dominio en beneficio de un tercero. Imaginemos al dueño de un fundo de 1000 m2 destinado al cultivo de papas, que ha enterrado a su querida mascota en un extremo del área. Al momento de transferir la propiedad acuerda con el adquirente (nuevo propietario) que este no podrá hacer uso ni disfrute de la porción de terreno en donde yacen los restos de la mascota. Este límite es asumido por el nuevo propietario no en atención del bien común ni por razones de necesidad y utilidad pública, sino para dar satisfacción a un interés particular, privado, exclusivo, en este caso el de su vendedor (y el suyo mismo, pues si no asumiese esta restricción probablemente no se le transferiría la propiedad). Ninguna ley exige este sacrificio del propietario, pero él, en ejercicio de su autonomía privada, decide asumirlo voluntariamente. Lo mismo ocurrirá con la persona que adquiere un bien obligándose a no edificar más de cinco pisos, aun cuando los parámetros le permiten levantar siete. Este propietario asume dicho compromiso no porque la ley se lo imponga, sino para atender razones muy particulares: por un lado, el interés de su vecino de evitar una construcción colindante que lo prive de los rayos del sol, y por el otro, su propio interés, consistente en realizar una liberalidad (en caso asuma tal restricción sin cobrar nada a cambio) u obtener un beneficio económico (en caso exigiese el

pago de determinada contraprestación o una reducción del precio de venta). Esta clase de límites están reconocidos en el artículo 926 CC, según el cual “Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto (…)”. La norma hace referencia, de forma genérica, a las restricciones (límites) a la propiedad nacidas por pacto, con lo cual se entiende que cualquiera de las facultades contenidas en el derecho de propiedad podría ser contractualmente limitada. Como bien sabemos, el artículo 923 CC define a la propiedad en función a las facultades de las que goza el propietario; la norma señala que este puede “usar, disfrutar, disponer y reivindicar”8. Cabe señalar que este listado no es de tipo taxativo, cerrado o numerus clausus; muy por el contrario, se trata de un listado ejemplificativo o abierto, que no agota todas las posibilidades de actuación que el propietario puede ejercer respecto de su bien. En tal sentido, además del uso, el disfrute, la disposición y la reivindicación, el propietario también puede no usar, no disfrutar, edificar, realizar alteraciones físicas en el bien, destruirlo, gravarlo, afectarlo con cargas, servidumbres, etc. De todo este conjunto de facultades que le asisten al propietario, la regla es que todas ellas pueden ser limitadas o restringidas convencionalmente, a excepción de dos: la de enajenar (transferir el dominio) y gravar (otorgar el bien como garantía del cumplimiento de determinada obligación), en tanto así lo establece el artículo 882 CC9.

8 Siendo estrictos, sin embargo, ni la disposición y la reivindicación forman parte del contenido del derecho de propiedad, como bien ha sido puesto de manifiesto por Escobar (2001). 9 Artículo 882 CC.- “No se pude establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravamen, salvo que la ley lo permita”. Cabe señalar que en el en el último Anteproyecto de Reforma del CC, elaborado por el Grupo de Trabajo creado mediante Resolución Ministerial N° 0300-2016-JUS, se ha propuesto flexibilizar esta prohibición del 882 CC autorizando que el propietario limite sus facultades de enajenación y/o gravamen por un periodo máximo de 30 años. En este sentido, el texto propuesto por el citado Grupo de Trabajo ha sido el siguiente:

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES IV. La oponibilidad de los límites convencionales a la propiedad Las restricciones convencionales al dominio no solo se diferencian de las legales por su origen (las primeras nacen por pacto negocial mientras que las segundas las impone el legislador atendiendo al bien común), sino por su eficacia frente a terceros. Había dicho ya que los límites legales no requieren de publicidad registral (inscripción en la partida del inmueble afectado) en la medida que ellos se hacen conocibles a través de la publicación de la ley que los creó. En el caso de los límites convencionales, en cambio, si bien su nacimiento y oponibilidad inter partes se desprende inmediatamente de la celebración del acuerdo limitativo, su oponibilidad y exigibilidad frente a terceros dependerá de su inscripción en el Registro. Por ejemplo, si A (propietario) suscribe con su vecino un acuerdo en el que se obliga a no edificar más de 6 pisos por el periodo de 10 años (aun cuando la ley le permite edificar por encima de los 8 pisos), ese pacto no requiere de ninguna formalidad para que sea exigible entre A y B. La vinculatoriedad del pacto deriva del pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1361 CC10, pues un pacto limitativo de la propiedad no deja de ser un contrato. Sin embargo, así como su naturaleza contractual determina que no se requiera mayor formalidad para que sea exigible entre quienes lo celebraron, de ello mismo

se desprende la imposibilidad de que dicho pacto sea oponible a terceros, en la medida que estos no formaron parte de aquel. Sin embargo, una forma de atemperar esta situación y poder trasladarle a un tercero determinados pactos aun cuando este no los haya celebrado directamente, es publicitando su existencia. Un ejemplo de ello lo encontramos en la venta de un inmueble con un contrato de arrendamiento vigente e inscrito. El comprador del bien, aun cuando no haya sido él quien suscribió el arrendamiento, pasará a ocupar la posición de “arrendador”, sustituyendo al original propietario en todos los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato. Es decir, el adquirente de la propiedad (ya sea vía compraventa, donación, permuta o cualquier otro acto de enajenación) se hará parte de un contrato (arrendamiento, en este caso) que no celebró. Esta relativización del pacta sun servanda viene impuesta por el inciso 1 del artículo 170811 atendiendo a un dato que no debe pasar desapercibido: el arrendamiento estaba inscrito, por lo que quien adquirió la propiedad lo hizo conociendo su existencia, ergo, aceptó hacerse parte del mismo aun cuando originalmente no haya sido él quien lo suscribió. Lo mismo ocurre con el pacto de indivisión que suscriben los copropietarios y que se inscribe en el Registro12; este pacto será perfectamente exigible y vinculante a quien en el futuro ingrese a la copropiedad, por lo que no



“Artículo 882 CC.- Prohibición de disponer o gravar 1. Salvo disposición legal distinta, mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición de disponer o gravar hasta por el plazo máximo de treinta años. 2. El plazo mencionado en el numeral anterior es renovable a su vencimiento, siempre que exista un nuevo acuerdo. 3. Todo plazo establecido en exceso se entenderá reducido al plazo indicado en el numeral 1”. 10 Artículo 1361 CC.- “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”. 11 Inciso 1 del artículo 1708 CC.- “En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador”. 12 Primer párrafo del artículo 993 CC.- “Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente”.

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Comentario relevante del autor Los límites convencionales a la propiedad funcionan no solo en un régimen de propiedad ordinaria, sino también en un régimen de copropiedad, es decir, en los casos de una propiedad compartida en la que todos los titulares están facultados para servirse del bien común en igualdad de condiciones e intensidad (todos pueden hacer uso y poseer el bien común), pero limitando la obtención de ganancias (frutos) y la asunción de gastos en función a su cuota de participación o alícuota. podrá exigir la división y partición del bien común mientras dicho pacto se encuentre vigente13. Al igual que en el caso de la venta de un inmueble con un arrendamiento inscrito, aquí también estamos ante un contrato (pacto de indivisión) que termina siendo vinculante para un tercero que, pese a que no lo celebró, tomó perfecto conocimiento del mismo gracias a su inscripción en el registro. Y esto es precisamente lo que ocurre con los pactos limitativos (o límites convencionales), los que vincularán al futuro propietario (aun cuando este no los haya suscrito)

siempre que hayan estado debidamente inscritos para el momento de su adquisición. Precisamente por ello el artículo 2019 CC admite como actos inscribibles en el Registro aquellos contratos mediante los cuales se “limitan los derechos reales sobre inmuebles”14, así como aquellas “restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito”15 (restricciones que, como ya vimos, nunca podrán implicar para el propietario la pérdida de su facultad enajenar y/o gravar). Ahora bien, esta necesaria inscripción de los límites convencionales que se desprende del 926 CC aplica tanto para una propiedad ordinaria como para cualquiera de sus variantes: la copropiedad y el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. V. Los límites convencionales al dominio en un régimen de copropiedad Los límites convencionales a la propiedad funcionan no solo en un régimen de propiedad ordinaria, sino también en un régimen de copropiedad, es decir, en los casos de una propiedad compartida en la que todos los titulares están facultados para servirse del bien común en igualdad de condiciones e intensidad (todos pueden hacer uso y poseer el bien común16), pero limitando la obtención de ganancias (frutos) y la asunción de gastos en función a su cuota de participación o alícuota17.

13 Tercer párrafo del artículo 993 CC.- “Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente”. 14 Inciso 1 del Artículo 2019 CC.- “Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles”. 15 Inciso 5 del Artículo 2019 CC.- “Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito”. 16 Artículo 974 CC.- “Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás. El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario”. 17 Artículo 970 CC.- “El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas”.

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES Pensemos en tres hermanos que compran en conjunto un inmueble, correspondiéndole a cada uno de ellos el 33.33 % de acciones y derechos. Como ya indiqué, la alícuota no determina el área física respecto de la cual los copropietarios pueden realizar actos materiales; por el contrario, cada uno de ellos –independientemente de su cuota de participación– está facultado para ejercer la posesión de la totalidad del bien común, debiendo tolerar que sus condóminos también ejerzan esa misma posesión. En ese orden de ideas, en la medida que la facultad de uso le corresponde a todos los copropietarios por igual, todos ellos están autorizados para regular dicha facultad del modo que mejor le parezca. Así, volviendo al caso de los 3 hermanos, ellos pueden acordar el modo en que usarán el inmueble; por ejemplo: (i) el inmueble será destinado como biblioteca, a donde cualquiera de ellos podrá acudir cuando así lo desee; (ii) cada copropietario podrá llevar como máximo dos invitados por día, para que de este modo no se afecte la comodidad de los demás; (iii) estará prohibido el ingreso con alimentos; (iv) cada copropietario y sus respectivos invitados deberán abandonar la biblioteca, como máximo, a la 1 a. m., hora a la cual se apagarán las luces y se cerrará el inmueble; y (v) ningún copropietario ni sus invitados podrán pernoctar en el inmueble (lo que no podrían hacer los condóminos es limitar la facultad de enajenación o gravamen que cada uno de ellos tiene sobre su cuota de participación, pues con ello se atentaría contra el artículo 882 CC). Todos estos acuerdos limitan la facultad de uso que le asiste a los copropietarios, y para que también vinculen a los futuros copropietarios (en caso alguno de los hermanos decida transferir la totalidad o una parte de su cuota de participación) deberán ser inscritos en la partida registral del inmueble. En conclusión, en un régimen de copropiedad los titulares mantienen plena autonomía

para establecer límites al dominio (salvo que se pretenda afectar la facultad de enajenar o gravar), los cuales deberán ser adoptados por unanimidad e inscritos en Registros Públicos si pretenden ser opuestos a los futuros miembros de la copropiedad. VI. Los límites convencionales al dominio en un régimen de propiedad horizontal Los límites convencionales también aplican dentro del denominado Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común (en adelante, me referiré a él como Propiedad Horizontal), regulado en la Ley 27157 (en adelante, la Ley) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA (en adelante, el Reglamento). En un Régimen de Propiedad Horizontal coexisten secciones de dominio privado (por ejemplo, los departamentos que conforman un edificio) con secciones comunes (pensemos en el hall, el área verde del edificio o los ascensores), las que se encuentran en un régimen de copropiedad en favor de los propietarios de las secciones exclusivas. Existe una vinculación insoslayable entre la condición de propietario de alguna de las secciones exclusivas y la condición de copropietario respecto de las áreas comunes. Así lo establece con claridad el artículo 130 del Reglamento, según el cual “La participación en los bienes comunes [es decir, la condición de copropietario], es un derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma”. Esto significa que la condición de propietario de una sección exclusiva trae consigo –indefectiblemente– la titularidad de un porcentaje de participación respecto de las áreas comunes. Y en esta misma línea, el artículo 132 del Reglamento señala que “La transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye

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(…) la participación en los bienes de propiedad común y los derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma”. Nuevamente, la norma deja en claro la inseparabilidad que existe entre ambos tipos de titularidad (la propiedad respecto del área exclusiva y la copropiedad respecto de las áreas comunes), con lo cual, por ejemplo, el propietario de un departamento no podría transferir la propiedad del mismo, pero conservando su condición de copropietario respecto del hall del edificio. Ahora bien, los miembros de un edificio (pongo el caso del edificio porque es el tipo de edificación que obligatoriamente debe someterse al régimen de Propiedad Horizontal18), están plenamente facultados para establecer límites o restricciones a la forma como ejercerán su derecho de propiedad, tanto respecto de las secciones exclusivas como de las áreas comunes. Así, el artículo 140 del Reglamento establece que:

“Son derechos de los arrendatarios u otros poseedores19: a) Ejercer el uso y disfrute exclusivo sobre su sección, sujeto únicamente a las limitaciones que les imponga su contrato, o el Reglamento Interno” (el resaltado es mío).

Por su parte, el artículo 141 del mismo Reglamento nos dice que:



“Son obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores, las siguientes: a) Destinar la sección de propiedad exclusiva que conduce al uso genérico y/o compatible que corresponda a la naturaleza de la edificación, salvo las limitaciones impuestas en el Reglamento Interno” (el énfasis es mío).

Como se puede apreciar, la norma admite como posibilidad que en el Reglamento Interno se establezcan limitaciones a la facultad de uso que le corresponde a cada propietario respecto de su sección exclusiva; limitaciones que incluso podrían ser más “invasivas” que aquellas establecidas por la propia ley. Por ejemplo, si la norma municipal permita realizar en los departamentos cierto tipo de actividad hasta cierta hora de la noche, el Reglamento Interno podría reducir aún más dicho horario. Y estas limitaciones también pueden ser pactadas respecto de las áreas comunes del edificio. Al respecto, el artículo 150 del Reglamento establece que:

El Reglamento Interno deberá contener, obligatoriamente, lo siguiente: (…) c) Las limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos y destinos de los bienes comunes, y sobre el uso de las secciones de propiedad exclusiva (el resaltado es mío).

18 En efecto, de acuerdo con los artículos 126 y 127 del Reglamento, en el caso de los edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, los propietarios no pueden optar entre el régimen de “Propiedad Exclusiva y Propiedad Común” o el de “Independización y Copropiedad”, siéndoles aplicables directamente el primero de ellos. 19 Conforme al artículo 139 del Reglamento, el término “poseedores” hace referencia a los “ocupantes de las secciones de propiedad exclusiva, a las personas naturales o jurídicas que ejerzan la posesión, o el uso de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva de una edificación, en calidad de propietarios, arrendatarios, o bajo cualquier otro título que los faculte a ejercer la posesión indicada”. Es decir, dentro del concepto de “poseedores” están incluidos los propietarios de las secciones exclusivas.

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES En conclusión, conforme a nuestra legislación vigente, en un régimen de Propiedad Horizontal, los propietarios están plenamente facultados para establecer, a través del Reglamento Interno, limitaciones para el ejercicio de su derecho de propiedad tanto respecto de las secciones exclusivas (departamentos) como de las áreas comunes (ascensores). Estas limitaciones podrán afectar la facultad de uso o disfrute respecto de tales bienes, pero nunca la posibilidad de enajenarlos o gravarlos, pues ello atentaría contra el artículo 882 CC. Y si lo que quiere la Junta de Propietarios es hacer oponible tales limitaciones a los futuros miembros del edificio (en caso alguno de los actuales decida vender su departamento, por ejemplo), el Reglamento Interno deberá estar debidamente inscrito en Registros Públicos, pues solo así los límites al dominio estarán debidamente publicitados y, por ende, les serán oponible a terceros. Esto quiere decir que si alguien adquiere un departamento respecto del cual el Reglamento Interno inscrito contiene las limitaciones A, B y C, dicho adquirente no podrá verse obligado a respetar las limitaciones D, E y F, aun cuando estas hayan sido debidamente aprobadas por la Junta de Propietarios. Por ello, en aplicación del artículo 926 CC, las limitaciones al dominio que la Junta de Propietarios apruebe e incorpore en el Reglamento Interno, mas no inscriba en el Registro, no serán oponibles frente a los futuros propietarios. VII. La sentencia del TC: adecuada solución; incorrecto enfoque Lo determinante para resolver el caso materia de análisis es saber si, para el momento en que el Demandante adquirió la propiedad del Departamento, había algún límite: (i) a la tenencia de mascotas en los departamentos; y (ii) al uso de los ascensores acompañado con mascotas.

Comentario relevante del autor Como se puede apreciar, la norma admite como posibilidad que en el Reglamento Interno se establezcan limitaciones a la facultad de uso que le corresponde a cada propietario respecto de su sección exclusiva; limitaciones que incluso podrían ser más “invasivas” que aquellas establecidas por la propia ley. Por ejemplo, si la norma municipal permita realizar en los departamentos cierto tipo de actividad hasta cierta hora de la noche, el Reglamento Interno podría reducir aún más dicho horario. Revisando los antecedentes del caso se aprecia con claridad que el Demandante adquirió su Departamento (y, por ende, su condición de copropietario respecto de las áreas comunes del Edificio) sin ningún tipo de limitación, por lo que ninguna restricción a su derecho de propiedad podía serle impuesta con posterioridad (salvo, claro está, que él mismo la hubiese autorizado, lo que no ocurrió). El Tribunal Constitucional resolvió la controversia como si lo que estuviese en juego fuesen los derechos al libre desarrollo de la personalidad y libertad de tránsito del Demandante, y por ello aplicó el denominado test de proporcionalidad, el cual exige que una disposición normativa, para estar acorde con los parámetros constitucionales, responda a criterios de idoneidad (se busca determinar si la medida es adecuada para cumplir con su fin), necesidad (se busca determinar si es que no existe otro medio alternativo menos gravoso respecto de los derechos comprometidos) y proporcionalidad en sentido estricto (se busca establecer si las medidas adoptadas son proporcionales).

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correas, bozales, cadenas o maletas portátiles (estas últimas particularmente útiles en caso de mascotas pequeñas, sea porque se trata de especies pequeñas o de cachorros o crías). Quiere esto decir que existe una amplia gama de opciones que los tenedores de mascotas pueden usar para evitar cualquier daño a terceros. Asimismo, siempre cabe exigir a los tenedores de mascotas –como no podría ser otra manera, dadas las normas de salubridad– limpiar los desperdicios que pudiesen generar o disipar cualquier olor con el uso e ambientadores, estableciéndose sanciones proporcionales para quienes no cumplan con estas obligaciones.

Según el TC, las disposiciones introducidas por la Junta de Propietario en el Reglamento Interno sí respondían a criterios de idoneidad, en la medida que con ellas:

(…) se evita desde todo punto de vista la posibilidad de que las mascotas, sea directa o indirectamente, pongan en riesgo la salud o la integridad personal de las personas residentes o que visitan el edificio. Las prohibiciones bajo análisis, en efecto, eliminan una posible fuente de agresiones, malos olores o generación de desperdicios y de temor frente a su eventual presencia. En atención a ello, las medidas adoptadas son idóneas para la consecución de los fines indicados.

Sin embargo, en lo que se refiere al “juicio de necesidad”, el TC consideró que las disposiciones adoptadas por la Junta de Propietarios no pasaban la valla:

Atendiendo a estas consideraciones es que el TC consideró como “no necesarias” las medidas contenidas en el Reglamento Interno, declarando (en el fundamento 19 de su fallo) su inaplicación para el Demandante:



Acerca del juicio de necesidad, se debe dilucidar si –comparativamente con las medidas prohibitivas adoptadas por la Junta de Propietarios– existen otras alternativas que, resguardando razonablemente los derechos fundamentales a la protección de la salud y a la integridad personal, restrinjan en menor medida los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de tránsito del demandante.





Este Tribunal advierte que, antes de acordar la prohibición absoluta de mascotas, las juntas de propietarios podrían convenir en alternativas o medidas menos gravosas, tales como el establecimiento de horarios para el uso de los ascensores en compañía de las mascotas, o, cuando sea posible, reservar un ascensor especial para el transporte de las mascotas o a efectos de evitar coincidir con vecinos o visitantes, o fijar medidas de seguridad para el transporte de dichos animales, recurriendo, por ejemplo, al uso de

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A juicio de este Colegiado, la aplicación de las medidas bajo examen al demandante, que adquirió el inmueble y tenía una mascota antes de la prohibición, no supera el juicio de necesidad y, por consiguiente, no logra superar el test de proporcionalidad, a consecuencia de lo cual las normas contenidas en los artículos 35.8.1 y 35.8.3, relativos a la prohibición de tenencia de mascotas en el edificio, de adquisición de nuevas mascotas y de uso del ascensor en compañía de ellas, resultas desproporcionadas y configuran una transgresión a los derechos al libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito en los términos expuestos en la presente sentencia, por lo que corresponde declarar su inaplicación al demandante.

Discrepo con el TC con la manera como enfocó el caso; desde mi punto de vista, la controversia debió resolverse aplicando la teoría de las limitaciones convencionales a la propiedad, declarando que las limitaciones al dominio (específicamente, a la facultad de

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES uso) incorporadas en el Reglamento Interno no podían serle oponibles al Demandante en tanto ellas no existían para el momento en que adquirió su propiedad. Imponerle a un propietario restricciones que no existían para el momento de su adquisición implica una flagrante vulneración, más que al libre desarrollo de su personalidad, a su derecho de propiedad. Ahora bien, independientemente del enfoque dado al caso, lo cierto es que sí hay coincidencia en la solución: el TC consideró que el Demandante no estaba obligado a cumplir con las (nuevas) restricciones impuestas por la Junta de Propietarios en el Reglamento Interno (como ya he indicado, a una solución similar se llegaba aplicando la teoría de los límites convencionales a la propiedad). Sin embargo, esto no significa que la fundamentación sea irrelevante, pues el gran inconveniente con la sentencia del TC es que, producto de haber enfocado el caso como una vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad, terminó estableciendo una “doctrina jurisprudencial” que –como detallaré en el acápite siguiente– contradice al propio artículo 882 CC. VIII. Una doctrina jurisprudencial del TC que vulnera el artículo 882 CC El hecho de que el TC no haya enfocado el caso a la luz de la teoría de los límites convencionales a la propiedad, sino como una lesión al libre desarrollo de la personalidad lo llevó a considerar que las limitaciones establecidas por la Junta de Propietarios en su Reglamento Interno (es decir, la prohibición de tenencia de mascotas en los departamentos y la prohibición del uso de ascensores acompañado de ellas) no solo no podían afectar al Demandante, sino a cualquier propietario de cualquier otro edificio, incluso si se trata de un propietario que compra su departamento conociendo perfectamente (porque está inscrito) que el reglamento interno contiene tales restricciones.

Así, en el punto 4 de la parte resolutiva de la Sentencia, el TC decidió:

Declarar que, a partir de la fecha, los fundamentos 19 [en este Fundamento el TC concluyó que la prohibición de tenencia de mascotas y la prohibición del uso de ascensores acompañado de ellas no supera el test de proporcionalidad] y 20 de la presente sentencia constituyen doctrina jurisprudencial, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

Con ello, lo que el TC nos está diciendo es que en ningún caso una Junta de Propietarios, aun cuando todos sus miembros estén de acuerdo (es decir, aun cuando todos y cada uno de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva estén conformes), podrá establecer límites al derecho de propiedad vinculadas a la tenencia de mascotas y al uso de los ascensores. Frente a ello, la pregunta que cae de madura es la siguiente: ¿cuál es el inconveniente, con que en un momento determinado de la “vida” de un edificio, todos y cada uno de los propietarios decidan establecer límites a la forma cómo ejercerán su derecho de propiedad no solo respecto de sus secciones de propiedad exclusiva, sino también respecto de las áreas comunes? ¿A qué se debe que este tipo de límites a la propiedad no puedan ser pactadas? El problema con la sentencia del TC es que olvida que lo que estaba en discusión era la posibilidad de establecer límites convencionales a la propiedad; el no haber captado la esencia del problema llevó al TC a restringir las posibilidades de actuación de los propietarios, impidiendo que estos regulen, del modo que mejor les parezca, su facultad de uso tanto respecto de las secciones de dominio privado (departamentos) como de las áreas comunes (el ascensor, por ejemplo).

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Con ello, lo que el TC está haciendo es ampliar la prohibición del artículo 882 CC, el cual únicamente prohíbe a los propietarios limitar sus facultades de enajenación y gravamen, pero los deja en total libertad cuando de lo que se trata es de limitar su facultad de uso (o disfrute). Este es un primer inconveniente que presenta la Sentencia. El segundo inconveniente del fallo es que ni siquiera logrará su objetivo, ya que existe una forma en que los propietarios que integran un edificio podrán impedir la tenencia de mascotas sin necesidad de incorporar tal restricción en el Reglamento Interno (no perdamos de vista que lo que ha prohibido el TC es que la Junta de Propietarios, a través del Reglamento Interno, impida la tenencia de mascotas dentro del edificio). En efecto, el propietario de cada departamento podrá suscribir con el resto de los propietarios acuerdos contractuales en virtud del cual aquel limite, a favor de estos últimos, el uso de su propiedad, renunciando a la posibilidad de tener mascotas dentro de su respectivo departamento. Y para que los futuros miembros del edificio conozcan dicha situación, cada propietario inscribirá dicho acuerdo contractual en la partida registral de su respectivo departamento. Con ello, lo que tendremos no será un Reglamento Interno con una gran y genérica restricción aplicable por igual a todos los bienes exclusivos (que es lo que el TC ha prohibido), sino muchas partidas registrales “manchadas” con una limitación al uso, consistente en la no tenencia de mascotas dentro de la sección de dominio exclusivo. Es cierto que esta será una opción más onerosa, pero es la ventana a

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la que pueden acudir los miembros de un edificio para escapar del corsé que ha impuesto el TC a través de su Sentencia. IX. Conclusión El TC probablemente no se haya dado cuenta, pero lo que está en juego en estos casos es la facultad de los propietarios de autoimponerse límites a la facultad de uso. Quien construye un edificio para la venta o alquiler de los departamentos determina las reglas que la interesa que sea respetadas en su edificio, y en función a ello el consumidor decidirá si adquiere o no. Y lo mismo ocurrirá si es que es que son los nuevos propietarios quienes, por unanimidad, deciden establecer ciertas limitaciones a la forma en que ejercerán el dominio sobre sus secciones exclusivas o sobre las áreas comunes. La decisión del TC es equivocada porque restringe arbitrariamente la posibilidad de diseñar un edificio con ciertos parámetros de uso. Esto es algo que el propio Código Civil autoriza, por lo que bien podríamos decir que la Sentencia vulnera el contenido de los artículos 882 y 926 del Código Civil. ŠŠ Referencias bibliográficas Pérez Pérez, E. (1995). Propiedad, comunidad y finca registral. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Escobar Rozas, F. (2001). “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad. Análisis crítico del artículo 923 del Código Civil”. Ius Et Veritas, (22).

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CIVIL

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES JURISPRUDENCIA SUMILLADA

NO DEBE DECLARARSE IMPROCEDENTE UNA DEMANDA DE INTERDICTO DE RECOBRAR SOLO POR LA CALIDAD DE BIEN PÚBLICO DE UN PREDIO

SUMILLA

No se debe declarar improcedente una demanda de interdicto de recobrar basándose únicamente en la calidad de bien público de un predio. No prestar atención a lo anterior ocasiona incurrir en omisión de pronunciamiento sobre la pretensión de la demanda, vulnerando el principio de congruencia procesal. Por ello, no se puede declarar improcedente el interdicto de recobrar, a rajatabla, sin considerar que algunos de los bienes de dominio público “en estricto” sí son susceptibles de una apropiación fáctica exclusiva y excluyente.

JURISPRUDENCIA Casación N° 2769-2017-Arequipa

Lima, doce de abril de dos mil dieciocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número 2769-2017, en audiencia pública realizada en la fecha; oído el informe oral, y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO Viene a conocimiento de esta Suprema Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante Segundo Rogger Pérez Portocarrero, a fojas doscientos cincuenta, contra la sentencia de vista de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos veintiocho, que revoca la sentencia apelada de fecha veinte de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento ochenta y uno, que declara fundada la demanda;

y reformándola declara improcedente la demanda de interdicto de recobrar. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Por escrito obrante a fojas treinta y uno, Segundo Rogger Pérez Portocarrero interpone demanda de interdicto de recobrar, con el propósito que el órgano jurisdiccional ordene a los demandados, Melissa Fiorella Karla Méndez Flores y a su padre Wilver Demetrio Méndez Cejje, le entreguen la posesión del predio o inmueble ubicado en la Manzana O-2, Lote 01, Módulo A, Sector 3 Ciudad de Majes, Arequipa, al haber sido despojado por ellos. Para sustentar este petitorio, el actor sostiene que es poseedor de un terreno ubicado en la Manzana O2, Lote 01, Módulo A, Sector 3 Ciudad de Majes, desde el año dos mil cuatro, al haberle entregado en posesión la Municipalidad Distrital de Majes a través del Departamento del Área de Desarrollo Urbano del referido municipio; en ese sentido, con fecha dieciocho

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de setiembre de dos mil trece, solicitó a la mencionada Municipalidad en su calidad de posesionario del lote materia de litis acogerse a la Ordenanza Municipal N° 003-2013-MDM. Refiere que con el Memorial que presenta y con la boleta otorgada por la compra de un portón y otros materiales que a la fecha están colocados en el bien sublitis acredita su posesión, así como con el contrato de trabajo de fecha dieciocho de marzo del dos mil trece para la construcción de un cerco perimétrico. Señala que el veintisiete de noviembre del dos mil seis, solicitó a la Municipalidad Distrital de Majes el acogimiento a la Ordenanza Municipal N° 022-2006-MDM, reiterando las solicitudes de fechas nueve de febrero de dos mil nueve y veintiocho de abril de dos mil once sobre acogimiento a la Ordenanza Municipal N° 025-2008. Y que de acuerdo con la denuncia policial se acredita que con fecha doce de noviembre de dos mil catorce, a las cinco de la tarde, el demandante se presentó a la dependencia policial para realizar la denuncia contra el patrimonio por usurpación en contra de los demandados por haber sido despojado de la posesión del terreno sublitis el día once de noviembre de dos mil catorce. 2. Contestación de la demanda Mediante escrito de fecha dos de julio de dos mil quince, obrante de fojas noventa y cinco, subsanada a fojas ciento seis, los demandados Melissa Fiorella Karla Méndez Flores y Wilver Demetrio Méndez Cejje, contestan la demanda señalando que la propiedad del predio materia de litis, es de la Municipalidad Distrital de Majes; que Melissa Fiorella Karla Méndez Flores viene ocupando dicho predio desde el año dos mil diez, lo cual acreditan con el acta de constatación respectiva que obra en el Juzgado de Paz de Segunda Nominación del Pedregal, de fecha primero de julio de dos mil diez; señalan que nunca han visto al demandante acercarse a su propiedad, sino solo hasta la fecha de la denuncia policial que adjunta a la demanda, la cual fue declarada “no procede formalizar ni continuar investigación preparatoria en contra de su señor padre y de su persona”; que el memorial que presenta el demandante donde indica que el predio estaba custodiado por la señora Sonia Taco Quispe de Vilca y familia, ello es falso; asimismo, que la puerta fue hecha por su persona en el año dos mil doce, así como el cerco perimétrico para lo cual adjunta los respectivos

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presupuestos, así como el contrato de trabajo de construcción del cerco perimétrico del año dos mil doce. Por otro lado, manifiesta que el codemandado, quien es su padre, no vive en su terreno, solo por casualidad vino a visitarla; sin embargo, está siendo incluido en el proceso. 3. Puntos controvertidos En Audiencia Única de fecha veintidós de octubre de dos mil quince, cuya acta obra a fojas ciento treinta se ha establecido como puntos controvertidos los siguientes: a) Determinar si los demandados despojaron al demandante de la posesión del inmueble sublitis. b) Determinar si corresponde la entrega de la posesión al demandante. 4. Sentencia de primera instancia Por sentencia de fecha veinte de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento ochenta y uno, el Segundo Juzgado Mixto de Caylloma declara fundada la demanda de interdicto de recobrar, ordenando que los demandados restituyan al demandante la posesión del inmueble sublitis, bajo apercibimiento de lanzamiento. Para sustentar esta decisión, el a quo señala que en virtud al artículo 196 del Código Procesal Civil, se tiene que más allá de la fecha en que el demandante habría entrado en posesión del bien materia de litis la posesión fue ejercida por los cuidantes Juan Carlos Vilca Taco y Sonia Luisa Taco Quispe hasta fines del dos mil doce; siendo que posterior a ello si bien no se hace referencia a quién estuvo ocupando el bien, se ha logrado acreditar que el demandante en el año dos mil trece hizo construir un cerco perimétrico, así como un portón, los mismos que fueron verificados en el acta de denuncia verbal, que obra a fojas catorce, en la misma acta el codemandado Wilver Demetrio Méndez Cejje indica que ni el cerco perimétrico, ni la puerta de garaje, ni la casa prefabricada son de propiedad de su hija (codemandada); asimismo en la constatación judicial se aprecia que el piso de las construcciones efectuadas es en distinto tiempo en forma notoria; por lo que, efectivamente estos habrían sido realizados por el demandante, constituyendo en sí actos posesorios del demandante en el ejercicio de la posesión sobre el bien materia de

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES litis; en consecuencia, se tiene que se ha privado al demandante del poder que tenía sobre el bien materia de litis, teniendo en cuenta que el bien se encontraba totalmente cercado y con un portón, al mismo que le cambiaron de chapa (según indicó el codemandado en el acta de denuncia policial de fojas catorce); siendo los causantes del despojo los demandados tal como se puede ver del acta policial en mención, teniendo en cuenta que los documentos que presenta la demandada para acreditar su posesión son de fecha posterior a la que se dio el despojo (a excepción del acta de constatación de fojas sesenta y seis), la que en todo caso acreditaría una posesión circunstancial pues no se aprecia otros documentos que causen convicción que la demandada poseyó el bien sublitis en los años dos mil once, dos mil doce, dos mil trece y antes de noviembre de dos mil catorce. Por lo que habiéndose acreditado la concurrencia copulativa de los elementos constitutivos de la pretensión interdictal, esta debe declararse fundada. 5. Fundamentos de la apelación Mediante recurso de fojas ciento noventa y nueve, la demandada Melissa Fiorella Karla Mendez Flores, apela la decisión de primera instancia expresando entre otras alegaciones, que el demandante nunca vivió ni fue adjudicado por la Municipalidad por dicho lote, ya que este lote era de SERPAR, por lo que no estaba destinado para vivienda, además en su demanda pone como domicilio real el Asentamiento Humano Parcela B-4, Parcela 003, Majes, Caylloma, asimismo en su DNI figura la misma dirección. Por otro lado, el memorial señala que el predio estuvo al cuidado de Sonia Taco Quispe y su familia, ello demuestra que el demandante nunca estuvo en posesión del predio. Refiere que la sentencia toma en consideración un acta de constatación policial que indica hechos que no fueron dichos por el demandado, los cuales fueron archivados por la Fiscalía Penal Corporativa del Pedregal en Primera Instancia y en la Fiscalía Superior Mixta de Camaná. El juez toma en cuenta el contrato de construcción de cerco, presentado por el demandante, el cual está hecho en una hoja simple, sin firma del demandante y con errores sobre escritura de la dirección domiciliaria, y no valora su contrato presentado en papel membretado el cual tiene como fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce.

6. Sentencia de segunda instancia Por sentencia de vista de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos veintiocho, la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná revoca la sentencia de primera instancia de fecha veinte de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento ochenta y uno, que declara fundada la demanda; y reformándola declara improcedente la demanda, al considerar principalmente que, el inmueble que reclama el demandante tiene naturaleza de bien público, siendo inalienable, por lo que resulta improcedente su pretensión de interdicto de recobrar por ser un petitorio jurídicamente imposible. III. RECURSO DE CASACIÓN El demandante Segundo Rogger Pérez Portocarrero interpone recurso de casación obrante a fojas doscientos cincuenta, el cual ha sido declarado procedente por esta Suprema Sala, mediante resolución dictada el veintidós de agosto de dos mil diecisiete, por la causal de: infracción normativa del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado. Refiere que en el caso de autos, existe una incidencia directa en la infracción señalada, esto es violación de los principios del debido proceso, tutela jurídica efectiva y congruencia procesal; por cuanto si la Sala Superior se hubiese limitado a pronunciarse respecto de los argumentos de la apelación formulados por el recurrente, de ninguna forma la sentencia de vista se hubiera pronunciado respecto a puntos que no fueron controvertidos ni sometidos a debate judicial. Se viola el principio de motivación al haberse incurrido en causal de motivación aparente, toda vez que en el caso de autos no se ha discutido la propiedad del inmueble materia de litis, ni menos aún ha entrado en debate si esta corresponde a la parte demandante o demandada, pues en el interdicto de recobrar solo se discute la posesión. Alega que se viola el principio al debido proceso al no haber resuelto los puntos controvertidos y los puntos materia de apelación. IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE La materia jurídica en discusión se centra en determinar si la decisión contenida en la sentencia de vista, consistente en declarar improcedente la demanda de interdicto de recobrar, ha vulnerado el derecho al debido proceso, por haber incurrido en infracción al derecho a la motivación o al principio de congruencia procesal.

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V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA Del derecho a la motivación 1. El artículo 139, inciso 3 de nuestra Constitución Política consagra como principio rector de la función jurisdiccional, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la observancia del debido proceso, el cual, conforme a la interpretación que reiteradamente ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige fundamentalmente que todo proceso o procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación garantice a las personas involucradas en él las condiciones necesarias para defender adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones sujetos a consideración1. 2. Uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación, consagrado por el artículo 139, inciso 5, de la Carta Política, por el cual se garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia. Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que también juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones constituye una de las garantías del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido determinado; implicando, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad. 3. Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha cumplido con el deber de motivación, en los términos antes

reseñados, conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte, “el cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en el proceso, y en atención a las normas jurídicas aplicables al caso”2. 4. En relación al principio de congruencia procesal; se debe señalar que el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, ha recogido dentro de la regulación del proceso civil, la vigencia del denominado principio de congruencia procesal, en virtud al cual se impone al juzgador una regla de adecuación lógica entre el ejercicio del poder jurisdiccional y las alegaciones expresadas por las partes. Sobre la base de este principio, la Casación N° 7043-2013-Lima ha declarado que: “la actividad realizada por este al interior de la litis deberá necesariamente ceñirse a lo peticionado por las partes (tanto positiva [deber de pronunciarse sobre todo lo pedido] como negativamente [prohibición de ir más allá de lo pedido]) y mantenerse sobre la base de los hechos expuestos por ellas, bajo el gobierno del principio dispositivo, sin poder incorporar a la controversia hechos no alegados por ellas”3. 5. En este sentido, la referida disposición legal prevé que “el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”; exigiendo, por un lado, que el juez de la causa se pronuncie sobre cada una de las pretensiones que han sido objeto del petitorio, en concordancia con lo previsto en el artículo 122, inciso 4, del mismo cuerpo legal, y prohibiendo, por otro, que se pronuncie sobre asuntos no comprendidos en él o hechos distintos a los invocados por las

1 Corte IDH. OC-9/87 “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”, párr. 28. 2 Casación N° 6910-2015, del 18 de agosto de 2015. 3 Casación N° 7043-2013-Lima, del 2 de octubre de 2014.

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES partes intervinientes en la controversia. 6. Por otro lado, previo al análisis del caso materia de controversia, es necesario tener en consideración que en cuanto al interdicto de recobrar; “el poseedor despojado puede acudir al remedio procesal del interdicto de recobrar (artículo 603 Código Procesal Civil). La tutela interdictal de la posesión es, por naturaleza, INTERINA O PROVISIONAL, pues la controversia se centra exclusivamente en la posesión (actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a la posesión producida por acto del demandado. No es materia de conflicto los derechos subjetivos ni los títulos de propiedad, ya que a través de los interdictos se protege única y exclusivamente el status quo posesorio, por lo cual la cognición del proceso es SUMARIA (limitación de la controversia) y su trámite simplificado (limitación de medios probatorios)”4. 7. En el presente caso, la parte demandante ha venido sosteniendo que la decisión adoptada por la Sala Superior infringe el principio de congruencia procesal, toda vez que se ha declarado improcedente la demanda de interdicto de recobrar, sin emitirse pronunciamiento de fondo, al considerar que el bien inmueble objeto de la pretensión es un bien público. En ese sentido, esta alegación debe ser amparada básicamente en dos razones: a) En primer término, es necesario prestar atención a que, según lo explicado precedentemente, el principio de congruencia procesal obliga al juez a pronunciarse en concordancia con las pretensiones postuladas en la demanda, sin dejar incontestada ninguna, ni agregar ninguna otra; sin embargo, no lo obliga a que, al pronunciarse sobre ellas, deba necesariamente acogerlas en su integridad, pues, él podrá también desestimarlas o, incluso, cuando ello corresponda, concederlas únicamente en parte. b) En este caso, la Sala Superior no ha cumplido su deber de emitir pronunciamiento respecto a la pretensión de interdicto de recobrar del inmueble ubicado en la Mz. O-2, Lote 01, Módulo A, Sector 3 - Ciudad de Majes, Arequipa; siendo este el tema de controversia en el presente proceso. En consecuencia, al no dar

respuesta a la controversia planteada (si procede o no amparar la demanda de interdicto de recobrar), ello afecta el principio de congruencia procesal, pues este impone al juez el deber de pronunciarse sobre aquello que ha sido pedido por las partes, ya sea para acogerlo, para desestimarlo o para acogerlo en parte, cuando ello corresponda, empero las instancias de mérito han omitido pronunciarse sobre la pretensión de la demanda, únicamente bajo el argumento que el bien objeto de litis es un bien público. Asimismo, no se ha tomado en consideración que mediante resolución de fojas ciento treinta, se fija como puntos controvertidos a dilucidar: (i) Determinar si los demandados despojaron al demandante de la posesión del inmueble sublitis. (ii) Determinar si corresponde la entrega de la posesión al demandante; por lo que al haber declarado improcedente la demanda, se deja sin pronunciamiento de fondo lo que es materia de litis. c) Se ha declarado improcedente el interdicto de recobrar, a rajatabla, sin considerar que “algunos de los bienes demaniales “en estricto” si son susceptibles de una apropiación fáctica exclusiva y excluyente (ejemplo: aguas, bosques, áreas naturales protegidas), sobre los cuales es posible que se asiente una posesión, tutelable exclusivamente entre los particulares a fin de evitar violencia, pero no ante la Administración, quien puede expulsar impunemente al poseedor del control sobre el bien de dominio público. Aquí es posible una “posesión relativa”, con tutela limitada exclusivamente a las relaciones entre particulares”5. 8. Siendo ello así, este Colegiado advierte que la fundamentación esgrimida por las instancias de mérito para sustentar la decisión de amparar la demanda, a pesar de aparentar corrección, resulta únicamente superficial, dado que se ha rehusado a dar una respuesta adecuada al contradictorio, incurriendo de este modo en una afectación al derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política, así como el artículo 50 numeral 6 del Código Procesal Civil, en su vertiente de derecho a la motivación (congruencia procesal). Razón por la cual, corresponde a esta

4 GONZALES BARRÓN, Gunther; Derechos Reales, Ediciones Legales, segunda edición, 2009, p. 219. 5 GONZALES BARRÓN, Gunther; Derechos Reales, Ediciones Legales, segunda edición, 2009, p. 215 C-1811416-14.

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Suprema Sala actuar de conformidad con lo previsto en el artículo 396, inciso 1 del Código Procesal Civil. VI. DECISIÓN Por estos fundamentos, y en aplicación del precitado artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil: A) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Segundo Rogger Pérez Portocarrero a fojas doscientos cincuenta; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete, obrante de fojas doscientos veintiocho, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. B)

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ORDENARON que la Sala de mérito emita nuevo fallo, conforme a las consideraciones expuestas en la presente sentencia. C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron; en los seguidos por Segundo Rogger Pérez Portocarrero con Wilver Demetrio Méndez Cejie y otra sobre interdicto de recobrar. Por licencia del señor Juez Supremo Hurtado Reyes, integra esta Sala suprema la señora Jueza Suprema Céspedes Cabala. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Salazar Lizárraga. SS. TAVARA CÓRDOVA, HUAMANÍ LLAMAS, SALAZAR LIZÁRRAGA, CALDERÓN PUERTAS, CÉSPEDES CABALA

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CIVIL

FAMILIA ANÁLISIS JURÍDICO

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y UNA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN VÍCTOR ANTONIO BAZÁN CARRANZA* RESUMEN

En el presente artículo, el autor realiza un estudio de los regímenes patrimoniales del matrimonio regulados en el Código Civil peruano. Asimismo, expone las razones por las cuales considera que debería realizarse una modificación a la actual regulación que establece que el régimen patrimonial por defecto es el de sociedad de gananciales, pues más que tratarse de una elección tácita, es una situación realmente provocada en razón de que el procedimiento para someterse al régimen de separación de patrimonios resulta ser engorroso.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 234, 288, 289, 291 y 295. PALABRAS CLAVE: Régimen patrimonial / Sociedad de gananciales / Matrimonio / Separación de patrimonios Recibido: 15/07/2019 Aprobado: 01/11/2019

Introducción Nuestro Código Civil peruano (en adelante, CC) en su artículo 234 señala que:

*

El matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Mediante el matrimonio hombre y mujer unen sus vidas para realizar una en común, adquiriendo deberes (arts. 288 y 289) y derechos (art. 291) de carácter moral, personal y económico.

Abogado por la Universidad Señor de Sipán (USS) de Chiclayo. Abogado en la Notaría Medina Ticse - Chiclayo. Titular gerente en Bazán Estudio Jurídico e Inmobiliario. Actualmente cursa estudios de maestría en Derecho Notarial y Registral en la escuela de posgrado de la USS.

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Comentario relevante del autor El matrimonio, desde el punto de un panorama sociológico, constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual entre un varón y una mujer y también los hijos.

Actualmente, tanto varón como mujer han obtenido iguales derechos, obligaciones y funciones –como personas independientes– dentro de la sociedad. Ambas personas ostentan el mismo grado de productividad habiendo quedado ya relegada aquella idea de que el varón es quien domina y maneja las riendas de la vida familiar y económica, siendo el único quien solventa la misma. En la actualidad, ese rol viene cumpliéndose de forma equitativa por ambas partes existiendo, por lo tanto, igualdad de condiciones. El resultado inmediato de lo señalado en el párrafo precedente es que ambos sujetos son generadores de ganancias de forma independiente, por lo que ya no existe una dependencia económica de ninguno de los participantes en la unión, lo que conlleva a que antes de contraer matrimonio se pregunten sobre cuáles son las consecuencias patrimoniales a posteriori. El CC peruano actual en el artículo 295 señala lo siguiente:

Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción

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de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales (el resaltado es nuestro). Como antecedente se tiene que el CC de 1852 adoptó la sociedad de gananciales como régimen obligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad conyugal, administrados y bajo la disposición del marido. Fue un régimen impuesto, compulsorio e invariable. Se caracterizaba porque ninguno de los cónyuges podía renunciar a esta sociedad ni sus efectos. El marido tenía amplias facultades sobre los bienes matrimoniales, era el único administrador; decidía el destino que podía darse a estos. Por su parte el CC de 1936 estableció el régimen forzoso de gananciales rechazándose las capitulaciones matrimoniales. El régimen, tal como estaba organizado, advertía un criterio de supremacía del varón y la subordinación de la mujer. No solo en cuanto al régimen patrimonial que el Código legislaba bajo el nombre de sociedad de gananciales, sino en la esfera de las relaciones personales que el Código normaba bajo el epígrafe de deberes y derechos que nacen del matrimonio y en la del ejercicio de la patria potestad. Teniendo en consideración lo señalado líneas arriba, el presente artículo tiene como finalidad realizar un breve estudio del actual régimen patrimonial del matrimonio regulado en el C.C peruano y realizar así una propuesta de modificación de los artículos correspondientes teniendo en cuenta los cambios sociales y culturales que enfrentamos en la actualidad. I. El matrimonio: definiciones y características El artículo 233 del CC señala lo siguiente:

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CIVIL | FAMILIA

El matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

La palabra matrimonio es de origen latino y deriva de la unión de matris (madre) y monium (carga o gravamen); su significación etimológica da idea pues, que, las cargas más pesadas que derivan de la unión recaen sobre la madre. Para el Derecho canónico, el matrimonio es uno de los sacramentos más importantes, a ellos se consideraba que los esposos eran los ministros y el testigo es el celebrante, mando ministerial, quien además puede registrar el acto celebrado. Así hallamos que para la Iglesia es una formalidad de naturaleza indisoluble, que celebran los cónyuges por la libre y espontánea voluntad de ambos (De Ibarrola, 1993, p. 149). El matrimonio, desde el punto de un panorama sociológico, constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual entre un varón y una mujer y también los hijos (Bossert y Zannoni, 2004, p. 75).

ii) Es permanente:

iii) Es unitario:

La finalidad principal de la unión por matrimonio es conformar la vida de esposos, emergiendo una variedad de derechos y deberes recíprocos entre ellos. Cuando dejen de cumplirse algunos deberes por parte de uno de los cónyuges, pueden llegar a la separación, o a un rompimiento de la unión matrimonial. De este carácter, así como de la exclusividad ya registrada, surge la consecuencia: unidad del matrimonio, unidad social, jurídica, biológica.



Así lo señala el artículo 289 del CC:

Existen algunas características del matrimonio: i) Es exclusivo:



El matrimonio se considera como el vínculo que se da en personas de distinto género. Se ha instituido la exclusividad del matrimonio, es decir que ambos géneros se deben fidelidad de forma recíproca. Así, el artículo 288 del CC señala lo siguiente: “Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia”.

En pocas palabras, los contrayentes aceptan la unión, la idea de que el lazo sea duradero, hasta perpetuo, ya que el matrimonio tiene como finalidad la formación de una familia, y esta solo es posible, si es que dicho vinculo es estable entre los contrayentes.

Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia.

iv) El matrimonio está amparado por las leyes:

Para que el matrimonio sea contraído se deben cumplir ciertas formalidades que se encuentran establecidas por el ordenamiento jurídico.



La formalidades y requisitos se encuentran plasmados en el artículo 248 del CC que señala lo siguiente:

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Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en los artículos 241, inciso 2 y 243 inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento. Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias.

v) Representa una comunidad de vida:

Los cónyuges hacen vida en común para amarse y respetarse entre ellos, procrear sus descendientes, educarlos, formarlos, respetarse y apoyarse mutuamente todo en familia.



Así lo señala el artículo 287 del C.C que señala lo siguiente: “Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos”.

vi) Acto jurídico:

Dentro de ello se vinculan a las relaciones jurídicas familiares; vínculos conyugales y un estado de familia creando un marco extenso de regulación, esta modifica y cambia el estado civil, el nombre, suprime el régimen económico personal constituyendo el régimen económico matrimonial.

vii) Institución jurídica:

Es un origen y fuente principal de naturaleza de la familia. Se considera que sin el matrimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera, de allí que muchas veces se considere al matrimonio como sinónimo de familia base de la sociedad.

Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes.

viii) Unión heterosexual:

Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.

Por régimen patrimonial se debe entender el conjunto de reglas que regulan la relación patrimonial entre los cónyuges y frente a terceros; así tenemos que el patrimonio generalmente está formado por un conjunto de

Conformada por varón y mujer, como pareja que se integran y se relacionan entre sí. II. Los regímenes patrimoniales en el Código Civil peruano

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CIVIL | FAMILIA bienes y derechos, obligaciones y deudas, que son valorables económicamente y que tiene toda persona.

Comentario relevante del autor

El patrimonio de la familia está constituido por todos los bienes corporales e incorporales; es decir, todos los derechos y acciones, cargas y obligaciones correspondientes a la familia forman un tipo de sociedad sui géneris en la que, en similitud a cualquier forma societaria, existe un activo y un pasivo. El activo lo constituyen los bienes, derechos, acciones y todo aquello capaz de producir beneficio económico en favor de la familia. Por otro lado, el pasivo está constituido por cargas, gravámenes, obligaciones y por todo lo que pueda significar compromisos económicos para la familia; sin embargo, existe complejidad respecto a la pertenencia de los bienes, encontrándose bienes propios del marido, bienes propios de la mujer y bienes comunes a ambos. Gómez Asencio (1961) señala que el régimen patrimonial es el conjunto de normas que deben someterse los cónyuges en materia de adquisición, administración, goce y disposición de sus bienes (p. 1). Por otro lado, Lasarte Álvarez (2015) lo define como el conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolución, los problemas de índole patrimonial que origine la convivencia o disolución matrimonial (p. 150). Por su parte, Rizzardo (2004), sostiene que:

Los regímenes patrimoniales representan un verdadero estatuto del patrimonio de las personas casadas, disciplinan la propiedad, administración, goce y disponibilidad de los bienes; la responsabilidad de los cónyuges por sus deudas y las fórmulas para la partición de bienes como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal (p. 618).

El activo lo constituyen los bienes, derechos, acciones y todo aquello capaz de producir beneficio económico en favor de la familia. Por otro lado, el pasivo está constituido por cargas, gravámenes, obligaciones y por todo lo que pueda significar compromisos económicos para la familia; sin embargo, existe complejidad respecto a la pertenencia de los bienes, encontrándose bienes propios del marido, bienes propios de la mujer y bienes comunes a ambos.

Podemos señalar una clasificación de regímenes patrimoniales y tenemos: • Regímenes contractuales o convencionales: Es el adoptado por los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales. • Regímenes legales o predeterminados: estos pueden ser obligatorios o supletorios, según si el legislador los imponga perentoriamente o determine su aplicación a falta de pacto en contrario. • Regímenes de comunidad de bienes: las comunidades tradicionales se basaron en el principio de la subordinación de la mujer al marido, lo que se concretaba en el hecho de que este era el administrador exclusivo de los bienes comunes, además de administrar los suyos propios y los de su mujer, todos los cuales, además, usufructuaba.

Es así como en estos sistemas la mujer era relativamente incapaz, no por ser mujer, sino por estar casada bajo el sistema comunitario que reconocía una sola cabeza.

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Comentario relevante del autor Es importante en este punto prestar atención y observar que los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y, también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos.



Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.



Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.



Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.



A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales (el resaltado es nuestro).

El artículo 327 del CC señala lo siguiente: • Regímenes de separación de bienes: en estos sistemas cada cónyuge conserva el dominio y la gestión de todos sus bienes, por lo cual los esquemas separatistas desconocen absolutamente el principio de la unidad de intereses que implica la vida matrimonial y, por ello, puede afirmarse que importan la ausencia de una estructura económica matrimonial. • Regímenes de participación de bienes: la participación se caracteriza porque combina los principios de los sistemas comunitarios y de los regímenes de separación de bienes, pues consagra hábilmente la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial y el respeto a la dignidad e individualidad de cada cónyuge. Nuestro Código Civil peruano regula dos formas de régimen patrimonial: el de sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios. El artículo 295 del CC señala lo siguiente: 158



En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes.

Es importante en este punto prestar atención y observar que los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges, y también la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos. Los contrayentes tienen la posibilidad de elegir libremente, en forma expresa o tácita, el régimen patrimonial del matrimonio que celebrarán, así como, una vez casados, cambiar (en forma expresa) el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces lo consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como una ocurrencia normal en la vida del matrimonio.

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CIVIL | FAMILIA 1. Características de los regímenes patrimoniales El régimen patrimonial del matrimonio contiene las siguientes características o disposiciones generales: • Intereses económicos

Rizzardo (2004) considera que el régimen de bienes significa el disciplinamiento de las relaciones económicas entre el marido y la mujer, envolviendo propiamente los efectos en las relaciones con los bienes conyugales. (p. 617)

• Libertad y mutabilidad

El principio de libertad marca en los contrayentes o cónyuges la facultad para decidir voluntariamente el régimen de bienes aplicable a sus relaciones patrimoniales. No hace más que reconocer el alcance y significado de la autonomía privada (Lazarte Álvarez, 2015, p. 154).

Como refiere Plácido Vilcachagua (2001), esta libertad no es total ni irrestricta como sí ocurre en otros ordenamientos en los que se permite las capitulaciones matrimoniales, por medio de las cuales se pueden crear ex novo regímenes económicos, por no ser deseables los existentes. Se encuentra supeditada a una simple opción, la separación de bienes, por lo que no puede crearse un régimen distinto al establecido por la ley. Con los dos regímenes existentes en el medio, sociedad de gananciales y separación de patrimonios, se incorpora el sistema de elección y de variabilidad (p. 138). 2. Sociedad de gananciales En nuestro CC, todo lo referido a la sociedad de gananciales se regula en su capítulo segundo desde el artículo 301 al 326. La denominación sociedad de gananciales, de modo general, proviene del término

societas, que es la asociación de personas que cumplen un fin mediante la cooperación, y de ganancial o gananciales, sinónimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales. Mediante esta sociedad se tornan comunes para el marido y la mujer los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, los que les serán atribuidos por mitad a­ ellos o a sus herederos­al disolverse aquella, aunque uno haya aportado más que el otro. En este punto realizaremos unos breves apuntes respecto a cuáles son las características más resaltantes por las que se rige un matrimonio sujeto al régimen de sociedad de gananciales. El artículo 301 del CC señala lo siguiente: “En el régimen de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad”. En ese sentido nos preguntamos ¿cuáles son los bienes propios de cada cónyuge? Para responder esta pregunta tenemos que recurrir al artículo 302 que establece 10 supuestos en los cuales estamos ante bienes que tienen la calidad de propios y estos son: • Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. • Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella. • Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. • La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. • Los derechos de autor e inventor.

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Comentario relevante del autor

En este punto nos preguntamos ¿cuáles son los bienes sociales? El artículo 310 del CC señala:

La principal diferencia del régimen en comento es que los bienes patrimoniales que sean adquiridos por los esposos serán propios, es decir, cada uno tendrá la titularidad de dichos bienes de manera independiente no existiendo la figura de la “sociedad conyugal como patrimonio autónomo”; en este régimen si ambos esposos adquieren bienes cada quien adquirirá las cuotas ideales que le correspondan y primará la figura de la copropiedad.

• Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. • Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. • La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. • Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia. • El efecto inmediato cuando hablamos de bienes propios es la libre disposición de estos, sin la intervención del cónyuge; así lo señala el artículo 303: “Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos o grabarlos”. 160



Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso.

El impacto de la calificación del bien es, por consiguiente, tremendo; por ello es imprescindible tener reglas que permitan en todos los casos su definición con nitidez. Se requiere así, además, de las calificaciones reguladas en los artículos 302 y 310, un sistema de presunciones que es el que establece el artículo 311. En ese sentido, una primera característica es que si se opta por el régimen de sociedad de gananciales, se entiende que los bienes que se adquieran dentro del matrimonio pertenecerán a la “sociedad conyugal” propiamente dicho, no le pertenecerán al varón o la mujer de manera independiente. Se puede señalar también, que los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio tienen la calidad de bienes “comunes” respondiendo por las deudas que puedan generas los esposos. Recién con la culminación o fenecimiento del matrimonio cuyas causales se encuentran taxativamente señalados en el artículo 318 del CC se procederá a realizar el inventario valorizado de los bienes que se hayan adquirido dentro de la vigencia

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CIVIL | FAMILIA del matrimonio según lo señalado en el artículo 320 del CC; posteriormente, y en estricta aplicación del artículo 322 del CC, se realiza la liquidación de la sociedad de gananciales.

conyugal como patrimonio autónomo”, en este régimen si ambos esposos adquieren bienes cada cual adquirirá las cuotas ideales que le correspondan y primará la figura de la copropiedad.

En este punto, dicho artículo 322 del CC señala que previo a la entrega de los “gananciales” a las partes que conformaron el matrimonio se tiene que pagar las obligaciones sociales y las cargas, y recién después de realizar este trámite se entrega a cada cónyuge los bienes propios que quedaren.

En ese sentido, si bien es cierto, en el régimen de separación de patrimonios cada quien es propietario exclusivo de los bienes que pueda adquirir, es también claro que las deudas que adquiera cada esposo serán de cargo de dicha persona, así lo señala el artículo 328 del CC que a la letra dice lo siguiente: “Cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes”.

Así lo ha señalado la Casación N° 5752004-Loreto1 cuando señala: “(…) la participación de los cónyuges en los bienes sociales se determinará después de su fenecimiento [de la sociedad de gananciales] y practicado el proceso de liquidación en el que se pagarán las deudas y cargas de la sociedad si las hubiera para recién establecerse los bienes gananciales que serán divididos en cincuenta por ciento para cada cónyuge, por lo que antes de dicha liquidación no existen bienes de manera individualizada. 3. Separación de patrimonios El CC peruano regula el régimen de separación de patrimonios en el artículo 327 que señala lo siguiente: “En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propia administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”. La principal diferencia del régimen en comento es que los bienes patrimoniales que sean adquiridos por los esposos serán propios, es decir, cada uno tendrá la titularidad de dichos bienes de manera independiente, no existiendo la figura de la “sociedad

Concretamente, podemos señalar tres características marcadas se presentan en el régimen de separación de patrimonios: 1. Cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio. 2. Cada cónyuge conserva la administración única de sus bienes. 3. Cada cónyuge conserva la total disposición de sus bienes. Patrimonialmente, cada cónyuge, adquiere, disfruta y dispone de sus bienes sin limitación alguna, como si fueran solteros. En ese sentido, en nuestra sociedad actual, donde tanto varón como mujer se identifican por tener objetivamente los mismos derechos y oportunidades, ya se ha dejado de lado la idea de que la mujer solamente es la encargada del hogar conyugal. Así, actualmente es independiente y generadora también de riqueza, por lo tanto, la presunción legal del régimen patrimonial de sociedad de gananciales debe variar.

1 Casación N° 575-2004-Loreto, El Peruano, 04/01/2006, pp. 15281-15282.

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Conclusiones • El régimen de sociedad de gananciales, “económicamente hablando”, genera muchos problemas al momento de enfrentar una conclusión del matrimonio. Si bien es cierto cuando hay consenso entre las partes estos problemas se reducen a una escritura pública de liquidación de régimen patrimonial de sociedad de gananciales, no siempre es así. Se dice esto porque casi siempre, y más aún cuando se ha generado un patrimonio importante, no existe consenso en el tema de la liquidación de este, y muchas veces se tiene que recurrir a sede judicial para solucionar el tema patrimonial. • La actual forma de elección del régimen patrimonial de separación de patrimonios requiere una serie de requisitos (escritura pública) que hace engorroso el trámite para adoptar dicho régimen. • Consideramos que la presunción del régimen patrimonial impuesto por el artículo

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295 del CC no es acorde con el principio de constitucional de promoción del matrimonio, proponiendo su modificación legislativa a la presunción de régimen patrimonial de separación de patrimonios. ŠŠ Referencias bibliográficas Bossert, G y Zannoni, E. (2004). Manual de Derecho de Familia (6ª edición). Buenos Aires: Astrea. De Ibarrola, A. (1993). Derecho de Familia. Mexico: Porrúa. Gomez, J. (1961). Régimen de bienes del matrimonio. Bogotá: Temis. Lasarte Álvarez, C. (2015). Derecho de familia. Principios de Derecho civil. (Tomo VI). Madrid: Marcial Pons. Plácido Vilcachahua, A. (2001) Manual de Derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica. Rizzardo, A. (2004). Direito de família. (2ª edição). Rio de Janeiro: Editora Forense. Suárez Franco, R. (2006). Derecho de familia. (9ª edición., T. I). Bogotá: Temis.

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CIVIL

FAMILIA

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO: DEBE RECONOCERSE LA INDEMNIZACIÓN A LA CÓNYUGE PERJUDICADA AUNQUE NO LO HAYA SOLICITADO VÍA RECONVENCIÓN

SUMILLA

En los procesos de divorcio por separación de hecho se debe reconocer la indemnización a favor de la cónyuge perjudicada, aunque esta no lo haya solicitado vía reconvención. Así, los juzgadores deben advertir la existencia de indicios que merezcan un mayor análisis a fin de establecer si la cónyuge es la perjudicada con la separación y si, en tal condición, le corresponde la asignación de la respectiva indemnización.

JURISPRUDENCIA Casación N° 1579-2018-Lima Este

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho VISTO y CONSIDERANDO: Primero.- Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por el Yliana Tomasa Soto Chacaya (fojas 375) contra la sentencia de vista de 13 de diciembre de 2017 (fojas 82) que confirmó sentencia de primera instancia de 15 de mayo de 2017 (fojas 288) que declaró fundada en parte la demanda sobre divorcio por la causal de separación de hecho, por un periodo ininterrumpido de dos años, declarándose disuelto el matrimonio civil celebrado por los justiciables con fecha 25 de setiembre de 1982; fenecida la sociedad de gananciales constituida por Primitivo Manuel Falcón Campos e

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Yliana Tomasa Soto Chacaya para los efectos de las relaciones entre los cónyuges desde el 25 de setiembre 1982; improcedente la fijación de una indemnización o adjudicación a favor de ninguno de los cónyuges al no haberse podido determinar la existencia de cónyuge más perjudicado con la separación; Segundo.- Antes de revisar el cumplimiento de los requisitos necesarios de la casación se debe tener presente que este recurso es eminentemente formal, técnico y excepcional, que solo puede fundarse en cuestiones jurídicas y no fácticas o de revaloración probatoria; el mismo que por su carácter formal y técnico tiene que estar estructurado con estricta sujeción a los requisitos que exige la norma procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad1. Por lo que se debe puntualizar en cuál de las causales se sustenta: i) en la infracción normativa; o, ii) en el apartamiento

El juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando adolece de un defecto subsanable. Declara su improcedencia si el defecto es insubsanable.

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inmotivado del precedente judicial; asimismo, efectuar una fundamentación precisa, clara y pertinente respecto de cada una de las causales, demostrando la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Esta exigencia es para lograr los fines de la casación: nomofiláctico, uniformizador y dikelógico, siendo obligación del justiciable recurrente saber adecuar los agravios que denuncia a las causales que para la referida finalidad taxativa se encuentran determinadas en la norma procesal civil, toda vez que el tribunal de casación no está facultado para interpretar el recurso extraordinario, ni integrar o remediar las carencias del mismo o suplir la falta de causal, como tampoco puede subsanar de oficio los defectos en que incurre el casacionista en su formulación. Tercero.- El recurso cumple con los requisitos para su admisibilidad, conforme exige el artículo 387 del Código Adjetivo, toda vez que ha sido interpuesto: i) contra una resolución expedida por la Sala Superior que pone fin al proceso; ii) se ha interpuesto ante la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Ate (órgano jurisdiccional que emitió la sentencia de vista impugnada); iii) dentro del plazo que establece la norma, ya que la recurrente fue notificada el 11 de enero de 2018 (ver cargo de notificación de fojas 372), e interpuso el recurso de casación el 24 de enero del mismo año (fojas 375); y iv) adjuntó el arancel judicial por concepto de recurso de casación. Cuarto.- Al evaluar los requisitos de procedencia previsto en los incisos 1) y 4) del artículo 388 del citado Código Procesal Civil, se verifica que la recurrente no consintió la resolución de primera instancia que le fue desfavorable (fojas 50); e indica que su pedido casatorio es anulatorio, cumpliendo con lo dispuesto en la norma procesal citada. Quinto.- Antes de entrar al desarrollo de las causales en que se sustenta la referida impugnación, debe precisarse que a lo largo del proceso la recurrente ha venido sosteniendo que es la cónyuge

perjudicada con la separación por lo que se le debe otorgar la correspondiente indemnización o en su defecto adjudicársele preferentemente el inmueble de la sociedad conyugal. En efecto, al contestar la demanda, manifestó ser una persona de 54 años sin formación profesional por haber dedicado su vida la cuidado y atención del hogar conyugal, apoyando en todo a su esposo e hijos hasta lograr que sean profesionales exitosos, sufriendo en la actualidad de serios trastornos circulatorios que no cesan a pesar de haberse sido intervenida quirúrgicamente, padeciendo además de lumbalgia por lo que requiere de constante asistencia médica y medicamentos, todo lo cual es de conocimiento del actor. Además, refirió que fue víctima de maltratos físicos y psicológicos por parte de su cónyuge, lo que denunció en varias oportunidades habiéndose retirado aquel del hogar conyugal dejando a la recurrente en completo abandono moral y económico. Sexto.- Asimismo, el accionante acompañó como anexos a su escrito postulatorio, entre otros, el protocolo de pericia psicológica N° 0012432011-PSC que corresponde a la evaluación que se le hiciera a la ahora demandada a consecuencia de la denuncia que formulada en contra de su cónyuge por violencia psicológica y física, de cuyo contenido y conclusiones se advertirían ciertos rasgos de ansiedad atribuidos a los conflictos existentes en la relación conyugal cuya disolución ha sido decretada por los juzgadores. Del mismo modo presentó para solicitar la exoneración de la pensión de alimentos, copia de los actuados pertinentes en el proceso de alimentos seguidos por los mismos sujetos procesales, de los que se puede advertir que los juzgadores que tuvieron a su cargo la tramitación de dicha acción, consideraron asignarle una pensión alimenticia a la impugnante al establecer que: “(...) no porque tenga estado de necesidad sino porque debe considerarse que no es una persona que esté en la juventud (52 años); además, se tiene que valorar su dedicación al hogar durante toda la vida matrimonial, dedicada exclusivamente al cuidado y atención de sus hijos y esposo (...)2”.

2 Véase sentencia de 25 de julio de 2012 expedida por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de La Molina y Cieneguilla, corriente a fojas 78, así como la sentencia del 28 de febrero de 2013 emitida por el Juzgado de Familia de La Molina y Cieneguilla obrante a fojas 97. C-1811416-32.

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CIVIL | FAMILIA Séptimo.- A pesar de tales antecedentes, las instancias mérito han establecido que la pretensión indemnizatoria deviene en improcedente por no haber presentado la impugnante, medio probatorio que acredite los posibles daños irrogados con el divorcio por la causal de separación, menos si dicha pretensión no fue formulada vía reconvención, circunstancia que no fue óbice para que se fije de oficio como punto controvertido; sin embargo, los juzgadores no han advertido la existencia de indicios que merecerían un mayor análisis a fin de establecer si la recurrente es la cónyuge perjudicada con la separación y, si en tal condición le corresponde la asignación de la respectiva indemnización. Octavo.- Por ello al desarrollar su recurso la recurrente lo sustenta en la primera causal prevista en el artículo 386 del Código adjetivo, a cuyo efecto denuncia la infracción normativa del inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, y el apartamiento del Pleno Casatorio N° 4664-2010 de fecha 18 de marzo del 2011, referido a argumentando que la sentencia recurrida no ha valorado en forma uniforme las pruebas que presentó para solicitar y acreditar la pretensión indemnizatoria, la que si bien es cierto no fue formulada mediante una acción reconvencional, ello no implica que no se pueda establecer que es la cónyuge perjudicada con la separación. Agrega que dicha resolución contiene una motivación aparente al no haber indicado que existen medios probatorios para determinar cuál de los sujetos procesales tiene dicha condición,

exponiendo adicionalmente, que en autos no se aplicó y valoró el tercer Pleno Casatorio N° 4642010, referido a la posibilidad de que el juez se pronuncie de oficio sobre la indemnización. Finalmente arguye que no se ha valorado que es una persona dedicada a la crianza de sus hijos, por lo que no tuvo la posibilidad de estudiar. Noveno.- La denuncia así efectuada, cumple con los concurrentes requisitos de procedencia dispuestos en los numerales 2), 3) y 4) del artículo 388 del Código Procesal Civil, pues se describe con claridad y precisión la infracción normativa, la incidencia directa de la misma y se indica el pedido casatorio; que siendo así, se debe proceder conforme a lo dispuesto por el artículo 391 del Código Procesal Civil. Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se declaré: PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la demandada Yliana Tomasa Soto Chocaya, contra la sentencia de segunda instancia, contenida en la resolución N° 05 del 13 de diciembre de 2017 (fojas 360); por la causal de Infracción normativa del inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, y el apartamiento del Pleno Casatorio N° 46642010 de fecha 18 de marzo del 2011, en consecuencia: señálese de forma oportuna fecha para la vista del recurso; notificándose; en los seguidos por Primitivo Manuel Falcon Campos contra Yliana Tomasa Soto Chacaya, sobre divorcio por causal. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema Huamaní Llamas. SS. HUAMANÍ LLAMAS

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CIVIL

PERSONAS Y SUCESIONES

ANÁLISIS JURÍDICO

EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y SUS TIPOS SONIA LIDIA QUEQUEJANA MAMANI* RESUMEN

La autora explica qué debe entenderse por derecho a la identidad personal e, igualmente, detalla la clasificación entre identidad estática e identidad dinámica, la cual últimamente ha sido objeto de algunos pronunciamientos de la Corte Suprema. Afirma que la identidad no solo comprende los datos biológicos y otros de carácter generalmente estáticos e invariables, sino también aquellos que determinan la personalidad dinámica del sujeto de derecho. Refiere, además, que la identidad personal, que abarca también la identidad sexual, es una noción comprensiva de todas las calidades del ser humano, siendo un concepto amplio, rico, complejo, que guarda concordancia con las características existenciales propias del ser humano.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 1. • Código Civil: art. 19. • Código de los Niños y Adolescentes: art. 6. PALABRAS CLAVE: Identidad personal / Libertad / Identificación / Identidad estática / Identidad dinámica Recibido: 07/10/2019 Aprobado: 07/11/2019

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I.

El sustento del derecho a la identidad personal: la concepción del ser humano como “ser libertad”

Como nos ha enseñado el maestro peruano, el profesor Carlos Fernández Sessarego (1994, p. 229), la nueva y revolucionaria concepción del ser humano (un ser libertad, a la vez coexistencial y temporal), que se concreta en la primera mitad del siglo XX, permitió superar el hecho de que este no se reduce

Máster en “Ciudadanía europea e integración euro mediterránea” por la Universidad de Roma Tres (Italia). Asimismo, es máster en “Peacekeeping & Security studies. La gestión civil y militar de las crisis en ámbito europeo e internacional” por dicha casa de estudios. Doctorado en Derecho por la Universidad de Turín (Italia). Miembro del Centro de Estudios sobre América Latina de la Alma Mater Studiorum - Universidad de Bolonia (Italia). Miembro de la Asociación Italiana de Derecho Comparado y de la Asociación de Derecho Público Comparado y Europeo (Italia).

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Comentario relevante del autor La “identidad” de la persona se reducía, hasta no hace mucho tiempo, a su nombre, sus huellas digitales y, en general, los datos consignados en su documento nacional de identidad. Dentro de este planteamiento no jugaba ningún rol la libertad en cuanto esencia del ser humano.

a tan solo un animal “racional” (Fenández Sessarego, 1992, p. 28). La “razón” no da cuenta ella sola del ser del hombre. En efecto, Fernández Sessarego (2017) indica “se descubre que el ser de hombre es diferente al ser de las cosas; que no es macizo, compacto, sino por el contrario, lábil, proyectivo, historializado. No cabe reducirlo a la calidad del ser de las cosas” (p. 109). En tal sentido, la estructura del ser humano no se agota únicamente en ser “una unidad psicosomática”, por cuanto se trata de un ser que es libertad, simultáneamente coexistencial y temporal (Fernández Sessarego, 2008, p. 1). En tal sentido, “lo que protege el ‘Derecho’ es la libertad” (Fernández Sessarego, 2005, p. 110), a fin de que cada ser humano, pueda cumplir con su personal “proyecto de vida” dentro de la sociedad, participando del bien común. Entonces, “El Derecho ha sido creado para proteger al ser humano a fin de que pueda realizarse como persona” (Fernández Sessarego, 1994, p. 229).

En efecto, el “redescubrimiento” de la calidad ontológica del ser libertad, que constituye y sustenta al hombre, ha producido una nueva concepción del Derecho que nos obliga a un repensamiento de sus bases y supuestos. Así, como enseña Coing (1961) como obra que es del ser humano, el Derecho no puede comprenderse, sino partiendo de intenciones humanas (p. 31). Los seres humanos hemos creado un conjunto de normas jurídicas mediante cuyo cumplimiento obligatorio1 se pretende establecer que las relaciones humanas en sociedad sean valiosas, a fin de crear los escenarios o situaciones para que cada ser humano pueda cumplir con su propio destino personal, con su “proyecto de vida”, sin dañar ni ser dañado por los “otros” (Fernández Sessarego, 2015, p. 34). De ahí que el Derecho sea una exigencia existencial desde que el ser humano es estructuralmente “social” o coexistencial (Grossi, 2006, p. 25). Teniendo lo expuesto como pilar, lo que no se había advertido es que, sin negar la igualdad de todos los seres humanos, se percibe que sobre esa igualdad se construye la identidad en que cada cual consiste. En efecto, la identidad jurídicamente se había confinado en el aspecto biológico del ser humano (Fernández Sessarego, 2015, p. 25), al que habitualmente se le designa con la expresión “identificación”. La “identidad” de la persona se reducía, hasta no hace mucho tiempo, a su nombre, sus huellas digitales y, en general, los datos consignados en su documento nacional de identidad. Dentro de este planteamiento no jugaba ningún rol la libertad, en cuanto esencia del ser humano. Recientemente se ha evidenciado que la identidad no se confunde con la identificación

1 Para el egregio Kelsen, el sistema de normas que conocemos como orden jurídico es un sistema de naturaleza dinámica. Esto puede verse en: Kelsen, H. (1969) Teoría general del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo García Máynez. México D.F: Universidad Nacional Autónoma de México, p. 133.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES (Zeno-Zencovich, 1993, p. 3 y ss.), cuyos datos son generalmente invariables, sino que, por su calidad ontológica de ser libre, el ser humano está también dotado de una identidad dinámica, la que está constituida por las características de su persona. En ese mismo orden de ideas, la Corte de Casación de Italia, en la Sentencia N° 3769 del 22 de junio de 1985, ha señalado lo siguiente:

Cada sujeto tiene interés, considerado generalmente merecedor de tutela jurídica, de ser representado, en la vida de relación, con su verdadera identidad, así como es en la realidad social, general y particular. Es conocida o puede ser conocida con la aplicación de los criterios de la norma diligencia y de la buena fe subjetiva. Es decir, tiene interés a no verse en su interior alterado, cambiado, trastornado, manifestando su patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc., como es extrínsecamente o aparece, en base a circunstancias concretas y univocas, destinadas a insertarse en el ambiente social. (Pino, 2003, p. 9)

Por ende, la identidad, “verdad personal” o “interés a la individualidad personal”2, se encuentra esencialmente vinculada con la libertad, desde que su ejercicio acciona el despliegue de la personalidad en el tiempo (Zeno-Zencovich, 1996, p. 432 y ss.). II. El tridimensionalismo jurídico: necesario fundamento jusfilosófico a la identidad personal En la década de los años cuarenta del siglo XX aparece paralelamente en Brasil y en Perú una nueva concepción del Derecho.

Ella pretendió superar las visiones parciales que proponían tanto el jusnaturalismo como el formalismo y el sociologismo jurídicos. Se trata del tridimensionalismo jurídico (Fernández Sessarego, 2011, p. 56), teoría que plantea una explicación global de lo que es el Derecho al considerarlo como la interacción dinámica de tres objetos heterogéneos como son las conductas humanas intersubjetivas, los valores y las normas jurídicas. Para el tridimensionalismo, el Derecho no se reduce a ninguno de aquellos tres objetos, aunque, a su vez, postula que ninguno de ellos puede faltar para la captación completa del concepto “Derecho”. En efecto, la interacción dinámica de conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurídicas hace posible el surgimiento del concepto “Derecho”. Solo una visión tridimensional del Derecho nos permite aprehenderlo en su totalidad, como una unidad conceptual. La nueva concepción del ser humano como un ser libertad ha traído como corolario necesario una nueva visión del Derecho. En primer término, ya no se trata de un Derecho que ha sido creado para proteger a un “animal racional”, sino a un ser que es mucho más que eso: a un ser libertad. De otro lado, el Derecho ya no es más considerado exclusivamente como un conjunto de normas –formas vacías por naturaleza–, ni tampoco un plexo de valores ni puramente vida humana social, como se sostenía desde diversas vertientes de la jusfilosofía y de la teoría general del Derecho. Lo jurídico no es ni se reduce a ninguno de estos tres objetos, pero, al mismo tiempo, no puede faltar ninguno de ellos cuando nos referimos al concepto “Derecho”.

2 Estas dos expresiones se remontan a las pioneras contribuciones de Adriano de Cupis, quien fue uno de los primeros juristas en el civil law que se ocupó sobre el tema de la identidad personal, en: Tutela assoluta dell’individualitá personale de 1955 y Tutela giuridica contro le alterazioni della verità personale de 1956, ambos trabajos reproducidos en: De Cupis, A. (1967). Teoria e pratica del diritto civile. Milán: Giuffrè editore.

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Comentario relevante del autor En efecto, la identidad del ser humano presupone una trama de diferentes elementos, un plexo de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente psicosomáticos mientras que otros son de índole inmaterial, espiritual. El Derecho resulta ser, así, la interacción de vida humana social o conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurídicas. Se arriba a la unidad del concepto “Derecho” solo mediante la interacción de esos tres objetos. III. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano La identidad personal es uno de los derechos fundamentales del ser humano. Es el conjunto de datos biológicos y de atributos y características que, dentro de la igualdad del género humano, permite distinguir a una persona de todas las demás (Espinoza Espinoza, 2012, p. 412). Es decir, la identidad es “ser el que soy y no otro” o, dicho en otras palabras, “ser uno mismo y no otro” (Fernández Sessarego, 1990, p. 174). La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el “ser” del hombre. Permite que cada ser humano desarrolle su “proyecto de vida”, dentro de los condicionamientos y determinismos. En efecto, la identidad del ser humano presupone una trama de diferentes elementos, un plexo de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente psicosomáticos mientras que otros son de índole inmaterial, espiritual. 170

El derecho a la identidad personal fue incorporado en la Constitución peruana de 1993. No obstante, poco se ha tratado a nivel de la doctrina como a nivel de la jurisprudencia comparada sobre este tema. Quizás sea en Italia donde más se ha trabajado en esta específica área jurídica. El derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de países latinoamericanos. Es solo en la última década del siglo XX donde aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad constituye el núcleo de los derechos fundamentales de la persona. Es el libro del Maestro Fernández Sessarego Derecho a la identidad personal, publicado por Astrea de Buenos Aires en 1992, el principal aporte doctrinario en América Latina sobre el tema. IV. La identidad, sus tipos: la identidad estática y la dinámica La identidad es el conjunto de datos biológicos y de atributos y características que permite distinguir al sujeto de derecho de los otros (Fernández Sessarego, 2009, p. 354). Asimismo, la identidad tiene dos tipos de componentes que conforman una unidad inescindible. Surge como resultado de una información genética de base que es singular y única, por lo que permite identificar biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro. La clave genética y las huellas digitales son exponentes de lo que conforma la identidad estática en cuanto ella es invariable. No obstante, la identidad se complementa con una miríada de atributos, características y rasgos de la personalidad. Estos datos,

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES a diferencia de los biológicos, pueden cambiar en el tiempo. Por ello, este conjunto de atributos de la personalidad constituye el elemento dinámico de la identidad. El elemento dinámico de la identidad se encuentra compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y del ser humano, entre otros. Este plexo de atributos y características individualizadoras del sujeto de derecho se exteriorizan, se proyectan al mundo exterior y permiten a los demás identificar al sujeto en la comunidad. La identidad dinámica se constituye a partir de la libertad. En el ejercicio de la libertad ontológica en que consiste el “ser” del ser humano, o sea, en el despliegue de la libertad se va constituyendo la personalidad de cada persona. En síntesis, se puede sostener que la noción de identidad personal es integral. Por consiguiente, comprende no solo los datos biológicos y otros de carácter generalmente estáticos, invariables, sino también aquellos que determinan la personalidad dinámica del sujeto de derecho. Por ende, la identidad personal no se agota en los alcances conceptuales de lo que se suele definir como “identificación”, noción que no abarca los aspectos propios de la personalidad de la persona. La identidad personal, que abarca también la identidad sexual3, es una noción comprensiva de todas las calidades del ser humano. Es, pues, un concepto amplio, rico, complejo, que guarda concordancia con las características existenciales propias del ser humano.

Entonces, la identidad personal surge como un plexo de atributos, signos y características que permiten que pueda afirmarse que nos hallamos frente a un ser humano único, singular e irrepetible. V. El fundamental aporte del Maestro Carlos Fernández Sessarego en el desarrollo del derecho a la identidad personal Como se ha anotado, el derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de países latinoamericanos. Es solo a finales del siglo XX donde se presentan los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituyen el núcleo de los derechos fundamentales de la persona. El derecho a la identidad personal se conoció por primera vez en el continente americano gracias a una ponencia del maestro Carlos Fernández Sessarego dedicada a la identidad personal en el marco del congreso internacional “Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano”, celebrado en la ciudad de Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. Es a partir de esta ocasión que se divulgó el tema entre los países de América Latina4. Asimismo, el maestro Fernández Sessarego publicó sobre el tema un ensayo titulado “Derecho a la identidad” en 1990 en La Ley5 de Buenos Aires y, posteriormente, en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de

3 Sobre el tema de la identidad sexual, con relación a la problemática del transexualismo, véase a Patti, Salvatore, “Transessualismo”, en: Digesto, IV edizione, volumen XIX, sezione civile, Utet, Turín, 1999, p. 416 y a Stanzione, Pasquale, “Transexualismo y sensibilidad del jurista: una relectura actualizada de la ley (italiana) 164/1982”, en: (2010) Observatorio de Derecho Civil. (T. IV): La persona. Lima: Motivensa editora Jurídica, pp. 213 y ss. 4 El volumen Tendencias actuales del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano se publicó en Lima, por la editorial Cultural Cuzco, en 1990. 5 Fernández Sessarego, Carlos. “El derecho a la identidad personal”, en: La Ley, Buenos Aires, publicado en entregas los días, 5, 8, 12, 14 y 19 de junio de 1990.

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Comentario relevante del autor La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes. Una estática, inmodificable o con tendencia a no variar y, otra, dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está conformada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos. la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima6. El reconocido jurista argentino Santos Cifuentes, en el prólogo al libro del Maestro Fernández Sessarego de 1992, titulado Derecho a la identidad personal, manifestó que: “podría sostenerse que esta obra tiene bien merecida la calificación de ser pionera y exclusiva. Muestra caminos hasta ahora desconocidos por nosotros. No sé si es atrevido decir, pero me animo, que será, con visión profética, un libro clásico, al que habrá que acudir cada vez que se presenten inquietudes y dudas sobre la materia”. Santos Cifuentes (2009) señaló posteriormente que a partir de la aparición del citado libro “se intensificó el conocimiento de ese derecho personalísimo, que apenas era aludido en las diversas expresiones de tiempos anteriores. Es más, también puede decirse que fue a través de su particular influjo que, en un aspecto relacionado con la identidad, como es el tema del transexualismo, se fueron perfilando en la doctrina y en la

jurisprudencia, las soluciones jurídicas que esa compleja situación psicológica, física, social y humana presenta” (p. 145 y ss.). El jurista argentino, refiriéndose a la recepción por la jurisprudencia argentina del derecho a la identidad personal, dentro de los alcances conceptuales desarrollados por el maestro peruano, al igual de lo ocurrido con la doctrina de su país, comprobaba que “con similar dimensión los jueces argentinos han acudido a la obra de Fernández Sessarego, particularmente citada en la Argentina”. Sobre el tema afirma que: “puede decirse que el comienzo de la reacción judicial, sobre todo en lo que hace al transexualismo, ha sido la recepción franca de la doctrina y su constante referencia a la obra de Fernández Sessarego”. Entre las sentencias citadas por Santos Cifuentes cabe señalar las emitidas en agosto de 1994 por la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás; la del 16 de junio de 1999 por la justicia de La Rioja; la del Juzgado Civil y Comercial de Córdoba, N° 19; la del Tribunal de Familia de Quilmes; la del Juzgado de Mar del Plata de 1997. Conclusiones • La identidad personal, pese a su integración social, supone ser “uno mismo” y no otro. Es la “mismidad” del ser humano la que se presenta como un primordial interés personal que requiere de protección jurídica, al lado y de la misma manera que acontece con otros fundamentales intereses personales, como la vida o la libertad. • La “identidad” del ser humano, en tanto ser libre, se constituye en su dimensión dinámica a través de un continuo proceso autocreativo, mediante una sucesión de

6 Fernández Sessarego, Carlos. “El derecho a la identidad personal”, en: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, segunda época, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, vol. 47, años 1997-1998.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES quehaceres en que consiste la existencia, así como por la adhesión a una concepción del mundo. • La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes. Una estática, inmodificable o con tendencia a no variar y, otra, dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está conformada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos. • En cambio, la identidad dinámica es la que concierne al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Está constituida por los atributos y características de cada persona, desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos, políticos y profesionales. • La “identidad” del ser humano se constituye mediante un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo, mediante una sucesión de haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana. La identidad se construye a través del tiempo, dentro de una relación intersubjetiva. ŠŠ Referencias bibliográficas

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PERSONAS Y SUCESIONES JURISPRUDENCIA SUMILLADA

CORTE SUPREMA EMITE PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE CAMBIO DE NOMBRE SUMILLA

Es la inexistencia de “nombre adecuado” y la presencia de “motivos justificados” la que permite amparar la demanda, en tanto no es posible admitir un análisis abstracto que se refiera únicamente a las circunstancias históricas o etimológicas del nacimiento del nombre, sin que contemple la realidad personal de quien solicita el cambio. El nombre permite identificar a una persona, pero es también su “expresión visible y social”, y su uso es el que permite, en gran medida, la vida en relación. Son estos factores: los reales, los del devenir cotidiano los que deben ser examinados para determinar si es posible la modificación que se pide. En suma, es irrelevante conocer el origen del nombre, lo importante es saber si su utilización origina burlas, falsas identificaciones, disgustos insoportables. Eso es lo que se acredita con el informe psicológico.

JURISPRUDENCIA Casación N° 1532-2017-Huánuco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL PERMANENTE Cambio de Nombre

Precedente vinculante.- Artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Reglas para el cambio de nombre a que se refiere el artículo 29 del Código Civil, el cual establece “Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad”. Lima, trece de marzo de dos mil dieciocho.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil quinientos treinta y dos - dos mil diecisiete, el treinta

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de noviembre de dos mil diecisiete y votada en la fecha; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; con intervención de los señores Távara Córdova, Huamani Llamas, Del Carpio Rodríguez, Calderón Puertas y Sánchez Melgarejo y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete, interpuesto por Arcadiona Huamán Trinidad, obrante a fojas doscientos noventa y cinco, contra la sentencia de vista de fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos setenta y tres, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que confirmó la sentencia apelada, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento sesenta y ocho, que declaró Infundada la demanda interpuesta por Arcadiona Huamán Trinidad contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec - Huánuco y otros, sobre cambio de nombre.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES II. ANTECEDENTES

2. Contestación de la demanda

1. Demanda

a. Mediante escrito de fecha siete de julio de dos mil catorce, obrante a fojas treinta y uno, Victoria Maribel Pulgar Taboada, Procuradora Pública de la Municipalidad Provincial de Huánuco, contesta la demanda sosteniendo básicamente que la demandante no motiva el porqué del pedido de cambio de su nombre, y que con respecto a los fundamentos del escrito de la demanda, precisa que los motivos por los cuales la demandante solicita el cambio de nombre no deben ser amparables porque no existe justificación para que pretenda cambiarlo.

Mediante escrito de fecha diez de junio de dos mil catorce, obrante a fojas catorce, Arcadiona Huamán Trinidad ha interpuesto la presente demanda, a efectos de solicitar el cambio de su nombre Arcadiona Huamán Trinidad a Kaori Camila Huamán Trinidad; como fundamentos de su demanda sostiene: i) Que, ha sido inscrita por sus padres ante la Municipalidad Provincial de Huánuco, sin prever que en el transcurso de los años el nombre asignado por sus ascendientes le traería graves complicaciones en cuanto a su salud emocional y a su autoestima, esto debido a los diferentes sobrenombres que le pusieron desde su infancia, situación que tuvo que soportar por muchos años hasta la actualidad, puesto que el nombre de Arcadiona se convierte constantemente en objeto de burlas, no solo en su entorno familiar, sino también en las reuniones amicales, sociales y laborales menoscabando su autoestima y por ende el rechazo del entorno donde se relaciona. ii) Asimismo, precisa que debido al nombre de pila que se le asignó desde su infancia, sus amistades, colegas e incluso familiares se mofan de manera sarcástica e irónica, ridiculizando su nombre denominándole en cualquier circunstancia o momento con apelativos de Arcadia, Arcaica, Arca de Noé, Acadia, Acaro, entre otros, generando consecuencias negativas en su autoestima, en su normal desenvolvimiento en la sociedad y en su ámbito laboral, tales como aislamientos, introspección debido a burlas, falta de aceptación al grupo social, así como evitar salir a cualquier lugar y menos tener amistades con la única finalidad de no decir su nombre por el temor de ser objeto de burlas, mofas producto de su ridículo nombre, afectando su libre desarrollo y bienestar integral, motivo por el cual, solicita el cambio de su nombre.

Ofrece y presenta como medios probatorios: 1. Fjs. 02, Documento Nacional de Identidad - DNI. 2. Fjs. 03, Partida de Nacimiento de la demandante. 3. Fjs. 08, Informe Psicológico de fecha veinte de marzo de dos mil catorce.

b. Mediante escrito de fecha dieciséis de julio de dos mil catorce, obrante a fojas cuarenta y seis, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, contesta la demanda señalando que de los recaudos presentados por la demandante, esta no muestra documentos sobre su actual situación con la administración tributaria y financiera, que acrediten la transparencia de los motivos que sustenta su pretensión, esto al amparo de lo establecido en los artículos 188 y 194 del Código Procesal Civil, según los cuales los medios probatorios deben acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones y, asimismo, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e impugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Asimismo, precisa que el Código Civil regula expresamente la naturaleza y la forma en que se constituyen los nombres y apellidos de toda persona, en el artículo 19 y siguientes; por su parte, el artículo 29 del citado Código establece la prohibición de efectuar el cambio o adición de un nombre salvo que existan motivos justificados o autorización judicial.

Siendo así, la normatividad vigente prohíbe cualquier cambio o adición de un nombre inscrito a fin de salvaguardar los principios que rigen en el sistema Registral de Identidad; sin perjuicio de facultar excepcionalmente al Poder Judicial a fin de ordenar tales modificaciones.

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3. Puntos controvertidos Mediante resolución de fecha quince de octubre de dos mil quince, obrante a fojas ciento cuarenta y tres, se procedió a fijar los siguientes puntos controvertidos: i) Determinar si procede el cambio de nombre solicitado por Arcadiona Huamán Trinidad por el de Kaori Camila Huamán Trinidad; ii) Determinar si el nombre de Arcadiona Huamán Trinidad le ocasiona a la actora problemas de índole anímico, social, familiar, personal y de ser el caso determinar si por dicho nombre la demandante es objeto de burla y mofa; y, iii) Determinar si los motivos que expresa la demandante justifican el cambio de nombre que solicita. 4. Sentencia de primera instancia Tramitada la causa conforme al proceso de conocimiento, el Juez del Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, mediante sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento sesenta y ocho, ha declarado Infundada la demanda de cambio de nombre, sosteniendo: a) Que conforme al significado del nombre de la demandante y habiéndose realizado una búsqueda en los diccionarios de lengua española –vía internet–, se tiene que el nombre de Arcadiona es el femenino del nombre masculino de Arcadio, el cual significa que es natural de Arcadia, ciudad griega del Peloponeso. En la mitología griega, Arcadia era un paraíso terrestre, reflejo idealizado de la vida de los pastores; descripción histórica mediante el cual se establece que el prenombre de la actora, de ninguna manera puede ser perjudicial y menos puede influenciar en su salud y en sus relaciones sociales, pues su prenombre tiene un significado histórico dentro de la mitología griega que de ninguna manera puede afectarla personal y psicológicamente. b) Además, en su considerando décimo quinto señala que tiene un significado –histórico– válido para su identificación; prenombre que en todo su contexto es propio de la identificación de una persona de sexo femenino, razón por la cual no se justifica la pretensión de la accionante para ser cambiado, “ya que

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el prenombre con que fue designada la accionante, no atenta contra las buenas costumbres, entendida como el hábito, modo habitual de proceder o conducirse de una persona, menos contra el orden público, pues el nombre así consignado de la demandante no es atentatorio ni a la moral ni a su dignidad, dado que dicho prenombre tiene origen griego y solamente sirve para identificar a los seres humanos –mujeres– y no para la identificación de objetos y cosas, menos de animales”. 5. Apelación Mediante escrito de fecha nueve de agosto del dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos dos, Arcadiona Huamán Trinidad, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente: a. Que no se ha tenido en cuenta en la aparente motivación de la sentencia que ella no es natural de Arcadia, sino de Huánuco, constituyendo el nombre Arcadiona en nuestro contexto social una burla, empezando por cómo suena, siendo que las personas que se burlan o mofan no piensan en el valor histórico del nombre ni de dónde procede, debido a la cultura que tenemos carente de valores, no habiéndose valorado el plano de la realidad concreta, instaurándose la demanda después de treinta y seis años al no poder más con las burlas y recién contar con recursos económicos, solo siendo capaces las personas que pasan por circunstancias similares comprender el grado de afectación psicológica y el perjuicio al bienestar integral, llegando al punto de pensar en no haber nacido por estar deprimida. b. Asimismo, alega que está acreditada la vulneración a los derechos fundamentales contenidos en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado, con el Informe Psicológico expedido por el ACLAS Pillco Marca de fecha veinte de marzo de dos mil catorce, el cual no ha sido valorado, ni los demás medios probatorios como es el certificado de no tener antecedentes penales ni judiciales, añade que no se está solicitando el cambio o modificación de los demás elementos que identifican el nombre como son: edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES 6. Sentencia de vista Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, mediante sentencia de vista de fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos setenta y tres, confirmó la sentencia apelada que declaró infundada la demanda. Siendo sus fundamentos más trascendentes los siguientes: i) Que, se logra advertir que los motivos para el cambio del nombre “Arcadiona”, que vuelve a resaltar la demandante en su recurso de apelación, no constituye suficiente sustento para estimar la demanda pretendida, dado que dicha palabra no se aprecia agraviante por sí sola, y menos tiene un significado grosero, inmoral, ridículo u ofensivo, como ha indicado el a quo en la sentencia recurrida, máxime si no es posible sostener que la demandante es la única persona que lleva dicho nombre, por lo que de aceptar sus argumentos, implicaría dar con una connotación desfavorable a un nombre que es ostentado por otras personas quienes no lo consideran perjudicial. ii) Que, de la valoración al contenido del único medio probatorio que pretende acreditar el perjuicio de llevar el nombre “Arcadiona” (Informe Psicológico NHCL: 0452-08 de fojas ocho a nueve), es factible concluir que lo presentado por la demandante es un disgusto con su nombre al no ajustarse a las preferencias que a través de su vida ha venido recogiendo, y que aparentemente le genera vergüenza debido a la burla que supone viene ocurriendo, no obstante, tal situación es ajena a lo protegido por nuestro ordenamiento jurídico para justificar la variación del nombre, toda vez que para ello, se requiere que la palabra por sí misma sugiera un resultado agraviante, lo cual no es el caso de autos.

a) Infracción normativa del artículo 29 del Código Civil. Sostiene que los Jueces Superiores consideraron de manera errónea que la recurrente no justificó su pretensión de cambio de nombre y que tampoco acreditó tal hecho, no habiendo meritado debidamente el Informe Psicológico NHCL:0452-08 de fecha veinte de marzo de dos mil catorce; evaluación que demuestra que se han violentado sus derechos fundamentales contenidos en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado, referidos al derecho de la persona a la identidad, a la integridad moral, psíquica y al libre desarrollo y bienestar, a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida, ya que presentó diversos trastornos y problemas que la llevaron a la pérdida de su autoestima, derivados del uso de un nombre con el que no se identifica. b) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado. Señala que la Sala Superior no ha cumplido con citar, de manera expresa, la norma aplicable en la que sustenta su decisión; también, que ha vulnerado la debida motivación de las resoluciones judiciales, respecto al análisis de los puntos controvertidos y a la valoración conjunta del material probatorio, para determinar si procede disponer el cambio de nombre, así como si el nombre de “Arcadiona” es objeto de burla y cómo afecta su tranquilidad, bienestar social, familiar y personal. Afirma que la sentencia recurrida no contiene la más mínima fundamentación jurídica, incurriendo en la causal de nulidad prevista en el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil. Alega que el incumplimiento del denunciado principio constitucional le causa perjuicio, con la consecuente transgresión de los principios de celeridad y economía procesal previstos en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

III. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO

IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR

Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas treinta y cinco del cuadernillo de casación, ha declarado PROCEDENTE el recurso, por las siguientes infracciones normativas:

De la lectura de los fundamentos del recurso de casación, así como de la resolución de procedencia a que se ha hecho referencia, se establece que la materia jurídica en discusión se centra en determinar si la sentencia de vista ha sido emitida

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respetando los principios y garantías exigidas por el artículo 139 inciso 5 de nuestra Constitución Política del Estado, esto es, si en el transcurso del proceso se ha infringido el deber de motivación de las resoluciones judiciales. Igualmente si se encuentra justificado el pedido de cambio de nombre de la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Civil. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA Primero.- Conforme se tiene expuesto precedentemente, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación por infracciones normativas tanto procesales como materiales, por lo que, coexistiendo ambas causales, corresponde pronunciarnos en primer lugar, en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 388 del Código Procesal Civil, sobre la infracción procesal denunciada, la que deberá entenderse como principal, dado su efecto anulatorio si es que fuese amparada. Siendo pertinente, debido a ello, pronunciarnos respecto de la infracción de mérito, solo si se han desestimado las procesales, dado que la regla jurídica anteriormente invocada, las considera como subordinadas. Segundo.- La infracción normativa procesal es sancionada ordinariamente con nulidad procesal, la misma que se entiende como aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en vicios existentes que potencialmente los coloca en la situación de ser declarados judicialmente inválidos. El vicio que afecta el debido proceso puede no ser declarado por ser subsanable, por convalidación o porque, a pesar del vicio, el acto cumplió su finalidad. La garantía del debido proceso implica, sobre todo, impartir justicia de acuerdo a las normas procesales en tanto su cumplimiento tiene fundamento en la Constitución. Bajo ese contexto corresponde evaluar si la sentencia de vista vulnera los principios constitucionales del debido proceso y de motivación de las resoluciones.

Así, se debe verificar si el cuestionamiento de la recurrente está orientado a enervar el criterio de apreciación de los medios probatorios por la Sala Superior o que el fallo no resulte acorde con sus alegaciones. Asimismo, se debe precisar que en su aspecto procesal, el debido proceso comprende también el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, reconocido en el artículo 139, numeral 5, de la Norma Fundamental, que implica que los jueces están obligados a expresar las razones o justificaciones objetivas que sustentan sus decisiones. Y ello es así porque, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación de las resoluciones judiciales garantiza que las partes y los ciudadanos en general ejerzan un adecuado control y fiscalización sobre el poder delegado a los jueces para administrar justicia en nombre del pueblo. Tercero.- En cuanto a la causal procesal –infracción del inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución Política del Estado–, que comprende el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, por el que los jueces están obligados a expresar las justificaciones de sus decisiones, debe señalarse que en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación de las resoluciones judiciales garantiza que los ciudadanos ejerzan un adecuado control sobre el poder delegado a los jueces para impartir justicia. Cuarto.- Sobre la dimensión del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, se ha afirmado que “no solo es un derecho de toda persona (natural o jurídica) a recibir de los órganos de la jurisdicción una decisión debidamente justificada, sino que constituye al mismo tiempo un principio que define a la función jurisdiccional del Estado y, a su vez, una garantía instrumental para asegurar el cumplimiento de otros principios y derechos fundamentales en el marco de un Estado Democrático”1. Quinto.- Ahora, como también lo ha señalado el Tribunal Constitucional, las razones o justificaciones objetivas que llevan a los jueces a tomar

1 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El derecho a la motivación de las sentencias y el control constitucional de la actividad judicial”. En: El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 243.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES una determinada decisión, deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Bajo esa visión, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales “es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”2. Sexto.- En la Casación N° 2072-2013-Lima, este Tribunal Supremo ha establecido que: “Es principio de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones en todas las instancias, tal como lo dispone el inciso 5 del artículo 139 de la Carta Magna, concordante con el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, principio que además se encuentra contenido en el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil (…)”. En consecuencia, el derecho a una decisión idóneamente motivada forma parte del derecho constitucional a una tutela procesal efectiva. Sétimo.- En el presente caso, la recurrente sustenta su denuncia de falta de motivación en la disconformidad respecto del criterio que ha adoptado la Sala Superior en el análisis de los hechos y la valoración de la prueba, no correspondiendo tipificar ello como infracción procesal, por incidir básicamente sobre la decisión de fondo, lo cual en todo caso corresponde absolver al momento de realizar el análisis de la infracción material denunciada, dada la especial implicancia entre estas, así como la naturaleza y objeto de la pretensión. Octavo.- Esta Sala Suprema considera que la sentencia ha cumplido formalmente con el deber de motivación, conforme se ha detallado en los considerandos anteriores, independientemente de la apreciación sobre la parte decisoria que es motivo de análisis. En razón de lo expuesto corresponde desestimarse esta infracción procesal denunciada. Noveno.- Corresponde, entonces, analizar la causal material declarada procedente, esto es, la infracción normativa del artículo 29 del

Código Civil. La impugnante considera que se ha realizado una interpretación errónea de la norma citada. Dicha norma prescribe: “Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad”. Décimo.- Es menester tener presente que el derecho a la identidad es recogido en el artículo 2, inciso 1, de la Constitución Política del Estado. Se trata de un derecho que protege a la persona en lo que constituye su propio reconocimiento: quién y cómo es. Comprende diversos aspectos de la persona, desde los estrictamente físicos y biológicos (su herencia genética, sus características corporales, etcétera) hasta los espirituales (su talento, su ideología, su identidad cultural, valores, honor, reputación, entre otros). La identidad, específicamente, comprende el modo de ser de cada persona, proyectada a la realidad social es un derecho con vocación de integridad directamente vinculado a la dignidad de la persona humana. De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la identidad es el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Décimo primero.- Uno de los elementos del derecho a la identidad es el nombre. Es esta una faceta generalmente invariable que, para Fernández Sessarego, constituye “la expresión visible y social mediante el cual se identifica a la persona, por lo que adquiere singular importancia dentro de los derechos de la persona. Esta peculiar función hace que la facultad de la persona a ser reconocida por su propio nombre implique también el deber, frente a la sociedad, de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial”3. Nótese la singularidad de esta definición que, a la vez, que expresa la necesidad de mantener el mismo nombre a lo largo de la existencia, reconoce la posibilidad de modificación ante determinadas circunstancias.

2 STC Exp. N° 03433-2013-PA/TC, fundamento jurídico 4. 3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 2001, p. 105.

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Décimo segundo.- En cuanto a la regulación histórica del derecho al nombre en nuestro ordenamiento jurídico civil, podemos hacer referencia a que en el Código Civil de mil ochocientos cincuenta y dos no se regulaba específicamente este derecho; precisándose que en la Sección Cuarta, dedicada a los Registros del Estado Civil, Título I, Disposiciones Generales, artículo 418, se incluía al nombre como un dato que debería constar en la partida de nacimiento, norma concordante con el artículo 422 del mismo cuerpo de leyes; tal regulación fue variada en el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, cuyo artículo 15 señalaba que “nadie puede cambiar de nombre o apellido”. El citado Código dedicaba cuatro de los seis artículos del Título III “De la Protección del Nombre” a la regulación del cambio o sustitución del nombre4. Décimo tercero.- Sobre la disposición contenida en el Código Civil de 1936, José León Barandiarán señalaba que “la modificación del nombre solo puede llevarse a cabo, por otra parte, mediante acto público, esto es, mediante decisión judicial; no basta la simple decisión particular del sujeto al respecto. Es al juez a quien, como funcionario judicial, le corresponde compulsar si existen motivos justificados que razonablemente expliquen la solicitud de cambio o adición en el nombre. El juez solo accederá cuando haya tales motivos justificados. No debe acceder a una modificación arbitraria, pues de no ser así, por simple capricho o frivolidad se estarían modificando los nombres de las personas (…)”5. Décimo cuarto.- Por su parte, el artículo 29 del Código Civil de 1984 establece que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, esta se presenta cuando existen motivos justificados y se obtenga autorización judicial, pública e inscrita. Décimo quinto.- A su vez, el artículo 30 del Código vigente contiene disposición idéntica al artículo 17 del Código Civil de 1936, por lo que resulta pertinente traer a colación el comentario que el doctor José León Barandiarán hace al

respecto: “Y es que el nombre no es sino un atributo adherido a la personalidad del sujeto, pero no se confunde con esta. El sujeto no cambia en sí ni en cuanto a sus relaciones jurídicas constituidas antes de la modificación sobrevenida. Por lo tanto, la persona de que se trata heredera, por el allanamiento sucesorio, legal o testamentario que le corresponde, sin que para ello sea óbice alguno la alteración en su nombre (…)”6. Décimo sexto.- La norma precitada debe ser interpretada de acuerdo con los valores reconocidos y protegidos por la Constitución Política del Estado para procurar su mayor grado de satisfacción, debiendo precisarse que el “motivo justificado” para variar el nombre no puede ser calificado de forma subjetiva por el órgano jurisdiccional, en tanto forma parte de la esencia misma del derecho a la identidad, el cual tiene un contenido psicológico e integral de la personalidad; por tanto, el análisis judicial del motivo debe sostenerse en parámetros objetivos, pero atendiendo a los fundamentos del solicitante y los medios probatorios aportados. Décimo sétimo.- El Tribunal Constitucional ha señalado que “El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento característico individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripción en el registro civil. La elección de un segundo o más nombres es facultativa. El nombre recoge datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transmita por procreación; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, individualización y la pertenencia de

4 GACETA JURÍDICA, Código Civil comentado, Tomo I, Tercera edición, diciembre 2010, pp. 173 y 175. 5 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Fascículos del diario oficial El Peruano, p. 14. 6 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Fascículos del diario oficial El Peruano, p. 14.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros”7. Bajo esa misma perspectiva, el Tribunal Constitucional considera “que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”8. Décimo octavo.- En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha declarado9:



“(…) [C]omo regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una autorización judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la

burla de terceras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar.

Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio público, pues tales coincidencias le impedirían realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sería víctima (…)”.

Décimo noveno.- Acudiendo a la legislación comparada, se puede advertir en el artículo 6 del Código Civil italiano10 una semejanza con el artículo 29 del Código Civil nacional. A esta identidad debe agregársele el artículo 34 del Decreto Presidencial 396-2000 que dispone que “está prohibido imponer a un niño (...) nombres ridículos o vergonzosos”. Precisamente, a fin de tutelar el cumplimiento posterior de este mandato prohibitivo, el artículo 8911 del mismo Decreto Presidencial (nuevo ordenamiento del estado civil) permite expresamente el cambio de nombre por razón de ser este ridículo o vergonzoso. Lo expresado se complementa a nivel jurisprudencial, con la sentencia del Tribunal de Apelación de Génova12 quien afirma: “la libertad de elegir el nombre para poner al niño se encuentra con la prohibición de imponer al niño (...) nombres ridículos y vergonzosos”. (...) “la regla es evitar que la atribución

7 8 9 10

STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, fundamento 13. STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21. STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC. Artículo 6 del Codice Civile: “Toda persona tiene derecho al nombre asignado por la Ley. El nombre está comprendido por el primer nombre y apellido. No se permiten cambios, adiciones o rectificaciones al nombre, excepto en los casos y con las formalidades indicadas por la ley”. 11 Art. 89 del D.P. N° 396-2000: 1. Excepto por lo dispuesto para las rectificaciones, cualquier persona que desee cambiar el nombre o agregar otro nombre o desee cambiar el apellido también porque es ridículo o vergonzoso o porque revela su origen natural, o agregar otro apellido al propio, debe hacer la demanda al prefecto de la provincia de su lugar de residencia o de aquel en cuya circunscripción se encuentra la oficina de registro civil donde se encuentra el certificado de nacimiento al que se refiere la solicitud. En la aplicación, el solicitante debe explicar los motivos de la solicitud. 2. La solicitud debe indicar la modificación que debe hacerse al nombre o apellido o el nombre o apellido que desea tomarse. (...). 12 Véase https://www.albanesi.it/diritto/diritto-al-nome.htm.

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de un nombre específico pueda crear situaciones discriminatorias o dificultar la inserción de la persona en el contexto social. La imposición de un nombre “ridículo o vergonzoso” también configura un ejercicio ilegítimo de la autoridad parental, dada la prohibición general de ejercer este poder en perjuicio del menor. Los parámetros de ‘ridícula y vergonzosa’, traídos por la norma, no tienen que hacer referencia a los sentimientos de los padres sino que han de evaluarse de acuerdo con el sentimiento común de la comunidad con respecto a los nombres comunes y propios, sobre la base de los significados de la misma evocado en la comunidad social”. Vigésimo.- Sin salir de la familia romano-germánica, el profesor Manuel Albaladejo, al comentar el artículo 60 de la Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil, en lo que se prescribe que para pedir el cambio de nombre se requiere “causa justa”, afirma: “ha de mediar causa justa para pedirlo, (...) en verdad son solo palabras, pues hasta que el solicitante desee el cambio”13. Vigésimo primero.- En sede sudamericana cabe destacar la apertura que sobre la materia presenta la doctrina brasileña:

“Puede verificarse el cambio en el prenombre, por acto de voluntad de la persona, manifiesta en el primer año después de haber avanzado la mayoría de edad civil. El prenombre puede ser alterado, libremente, por cualquier otro del agrado del interesado.



Pero el sobrenombre debe ser preservado. Se admite, sin embargo, el aumento de expresiones componentes del sobrenombre de antecedentes remotos, como abuelos, bisabuelos, etc.



Aunque la ley no concede esa primera hipótesis de alteración de nombre a cualquier justificación, es suficiente la voluntad de adoptar prenombre diverso o ampliar el sobrenombre,

debe el interesado ser informado, lo más completamente posible, de todas las dificultades que podrían suceder a su decisión. (...) En otros términos el ejercicio de facultad de cambio de prenombre en el primer año siguiente a la mayoría de edad debe ser justificable en ese sentido14. Vigésimo segundo.- Por otro lado, se debe tener en cuenta la sentencia de Amparo Directo en Revisión 2424/2011, del dieciocho de enero de dos mil doce, expedida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, en la cual se señala “que el nombre es el conjunto de signos que constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad (…). Incluye dos dimensiones: la primera relativa a tener un nombre y, la segunda, concerniente al ejercicio de modificar el dado originalmente por los padres al momento del registro; por lo que, una vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar o modificar el nombre y apellido”15. Asimismo, precisa que “el derecho al nombre implica la prerrogativa de su modificación, misma que puede estar reglamentada en la ley a efecto de evitar que conlleve un cambio en el estado civil o la filiación, implique actuar de mala fe, se contraríe la moral o se busque defraudar a terceros (…). Por otra parte, tampoco puede considerarse que la modificación solicitada cause perjuicios a terceros, toda vez que los derechos y obligaciones generados con motivo de las relaciones jurídicas que se hubieren creado entre dos o más personas, no se modifican, ni se extinguen, sino por virtud de alguna de las causas previstas en el propio ordenamiento civil, dentro de las cuales no se comprende el cambio en los asientos de las actas del Registro Civil; de ahí que estos continúen vigentes, con todos sus efectos, sin perjuicio de la modificación realizada en alguna de las referidas actas. Así lo sostuvo el Pleno de esta Suprema Corte al resolver el Amparo Directo en Revisión 6/2008”16.

13 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Introducción y parte general. Decimocuarta edición. Barcelona: José María Bosch Editor, Tomo I, volumen II, p. 58. 14 ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Civil. Segunda edición revisada. Sao Paulo: Saraiva, p. 186. 15 Revista de Jurisprudencia Institucional del Reniec, Gaceta Registral, Año VII, Número 6, 2013, pp. 274 y 275. 16 Revista de Jurisprudencia Institucional del Reniec, Gaceta Registral, Año VII, Número 6, 2013, pp. 279 y 280.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES Vigésimo tercero.- La demandante escolta a su demanda un Informe Psicológico, de fecha veinte de marzo de dos mil catorce, expedido por la Dirección Regional de Salud Huánuco, suscrito por profesional competente, obrante a fojas ocho y nueve, en el cual se expresa, “Usuaria refiere a la entrevista que presenta incomodidad y desagrado por su nombre, por lo que desea cambiarlo. Relata que desde su adolescencia tuvo vergüenza por decir cuál era su nombre por temor a las burlas, causándole esto aislamiento y baja autoestima, refiere “cuando me preguntan por mi nombre y yo les respondo, me vuelven a preguntar y yo pienso que se burlan, por lo que me siento mal y me incomoda”. Debido a lo mencionado la usuaria muestra labilidad emocional, llanto, dificultades para iniciar una conversación, y establecer contacto social, provocándole baja autoestima e inestabilidad emocional. VII. Diagnóstico Presuntivo: - Reacción Mixto Ansioso - Depresivo, Problemas con la pérdida del autoestima, VIII. Recomendaciones: Brindar facilidades en el trámite documentario con el fin de contribuir a la recuperación del bienestar emocional de la usuaria”, corrobora los fundamentos de hecho expuestos por la accionante. Este medio probatorio documental no ha sido objeto de cuestión probatoria por parte de las entidades emplazadas y tampoco contradicho con otro medio probatorio de la misma contundencia. Como es evidente, la indagación hecha por el a quo en la mitología grecolatina sobre el origen de la palabra “Arcadiona”, para tratar de justificar su decisión no es suficiente sustento. Dice el juez de primer grado en su décimo quinto considerando: “Que, conforme al significado del nombre de la demandante habiéndose realizado una búsqueda en los diccionarios de lengua española –vía internet– se tiene que el nombre de Arcadiona es el femenino del nombre masculino de Arcadio, el cual significa que es natural de Arcadia, ciudad griega del Peloponeso, en la mitología Griega, Arcadia era un paraíso terrestre, reflejo idealizado de la vida de los pastores; descripción histórica, mediante el cual se establece que el prenombre de la accionante, de ninguna manera puede ser perjudicial y menos puede influenciar en su salud y en sus relaciones sociales, pues su prenombre tiene un significado histórico dentro de la mitología griega, que de ninguna manera puede afectarla personal y psicológicamente; sino que por el contrario tiene un

significado –histórico– válido para su identificación; prenombre que en todo su contexto es propio de la identificación de una persona de sexo femenino, razón por la cual no se justifica la pretensión de la accionante para ser cambiado”. Reiteramos que esta justificación no afecta el sustento de la demandante. La Sala Superior en la sentencia de vista impugnada sostiene en su considerando noveno que “de la valoración al contenido del único medio probatorio que pretende acreditar el perjuicio de llevar el nombre “Arcadiona” (Informe Psicológico NHCL: 0452-08 de fojas 08 a 09), es factible concluir que lo presentado por la demandante es un disgusto con su nombre al no ajustarse a las preferencias que a través de su vida ha venido recogiendo, y que aparentemente le genera vergüenza debido a la burla que supone viene ocurriendo, no obstante, tal situación es ajena a lo protegido por nuestro ordenamiento jurídico para justificar la variación del nombre, toda vez que para ello, se requiere que la palabra por si misma sugiera un resultado agraviante, lo cual no es el caso de autos, ya que lo que ocasiona el malestar a la demandante, no es la palabra en sí, sino los sobrenombres que se generan de la misma y la actitud que puedan presentar algunas personas al respecto, lo cual como ya se señaló, también puede generarse ante el nombre más utilizado por nuestra sociedad; situación cuya solución no es el cambio de nombre, sino que la demandante acepte el rol que este tiene en su identidad, debiendo aprender las formas que tiene para hacerlo respetar ante otras personas; implicando que la demanda no pueda ser estimada al no acreditarse los motivos justificados que exige el artículo 29 del Código Civil para el cambio de nombre; no siendo idóneo para ello, el mérito del Documento Nacional de Identidad de fojas 02, la partida de nacimiento de fojas 03, el certificado de antecedentes judiciales de fojas 04, el certificado judicial de antecedentes penales de fojas 05, el certificado oficial de estudios secundarios de fojas 06, la constancia de estar cursando el IV ciclo de estudios universitarios de fojas 07, y el reporte crediticio emitido por (a Cámara de Comercio de Huánuco de fojas 196 a 201”. Como se advierte, a la justificación de la pretensión no se ha opuesto la justificación de la infundabilidad, sino apreciaciones subjetivas que no debilitan lo pedido en la demanda.

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Vigésimo cuarto.- Para este Colegiado Supremo, el derecho al nombre es un atributo de la persona humana a quien identifica; por lo que bien hace nuestro Código Civil en permitir una excepción a la regla de la inmutabilidad del nombre, pues son los padres, o uno de ellos y en algunos casos un tercero, quienes o quien por sí asignan el nombre al menor. Por ello, al obtener la mayoría de edad, este puede justificadamente hacer ejercicio del derecho a variarlo, como ha sucedido en el presente caso. Esto es tan cierto que nuestro propio Código Civil en su artículo 23 establece que: “El recién nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le asigne el registrador del estado civil”. Vigésimo quinto.- Es, precisamente, la inexistencia de “nombre adecuado” y la presencia de “motivos justificados” lo que permite amparar la demanda, en tanto no es posible admitir un análisis abstracto que se refiera únicamente a las circunstancias históricas o etimológicas del nacimiento del nombre, sin que contemple la realidad personal de quien solicita el cambio. El nombre permite identificar a una persona, pero, es también su “expresión visible y social”, y su uso es el que permite, en gran medida, la vida en relación. Son estos factores: los reales, los del devenir cotidiano los que deben ser examinados para determinar si es posible la modificación que se pide. En suma, es irrelevante conocer el origen del nombre, lo importante es saber si su utilización origina burlas, falsas identificaciones, disgustos insoportables. Eso es lo que aquí se ha acreditado con el Informe Psicológico al que se ha hecho referencia en párrafos anteriores. Vigésimo sexto.- Por otro lado, es indispensable, a juicio de esta Sala, trazar una doctrina jurisprudencial respecto a las prevenciones jurídicas a tener en cuenta respecto de las pretensiones de cambio de nombre, prenombre o nombre de pila, como el caso que nos ocupa. En tal sentido, consideramos que con la demanda debe ofrecerse y/o presentarse el medio o medios probatorios idóneos destinados a justificar la excepción a la regla de inmutabilidad del nombre, recogida en el artículo 29 de nuestro Código Civil; también debe

indagarse sobre la posibilidad de provocar un caso de homonimia, lo cual debe evitarse; asimismo, se debe adjuntar las certificaciones de antecedentes policiales, judiciales y penales, de centrales de riesgo, del Registro de Deudores Alimentarios, de ser el caso, etc.; para descartar la ausencia de propósitos reñidos con la moral o buenas costumbres. Estas reglas también se extienden a los casos de pretender adoptarse los apellidos (paterno y materno) de uno de los progenitores, convirtiéndolo en apellido compuesto. Vigésimo sétimo.- En concordancia con el fundamento precedente, con la presente sentencia se varía el criterio restrictivo de esta Sala Suprema contenida en la Casación N° 3906-2012-Huánuco, de fecha dieciocho de junio de dos mil trece, caso “Gregoriana”, cuya sumilla reza: “Que conforme al artículo 29 del Código Civil para que proceda él cambio de nombre, este debe ser justificado, pues se advierte que el nombre Gregoriana es usado para identificar a personas y no animales o cosas, por ello, el informe, psicológico al que hace referencia no es un medio probatorio que es susceptible de enervar lo decidido por las instancias de mérito”17. Además, se sigue el criterio más flexible recaído en las Casaciones N° 1417-2014-Lima, de fecha catorce de setiembre de dos mil dieciséis y Casación N° 43742015-Lima, de fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, donde esta misma Sala Suprema accede al cambio del apellido de sendos ciudadanos permitiendo el uso como apellido compuesto, del apellido paterno y materno de los padres de los demandantes. Siendo así, con la sentencia de autos se respeta y se da contenido al principio de igualdad en la aplicación de la ley, en el presente caso en la interpretación del artículo 29 de nuestro Código Civil. Vigésimo octavo.- En consecuencia, acreditada la infracción normativa denunciada y con sustento en los fundamentos jurídicos que anteceden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 primer párrafo del Código Procesal Civil, procede casar la decisión impugnada y actuando en sede de instancia poner fin al tema sublitis, conforme a lo establecido en el artículo III del Título

17 Jurista Editores. edición junio 2017, p. 38.

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CIVIL | PERSONAS Y SUCESIONES Preliminar del Código Procesal Civil, que establecen los fines abstracto y concreto del proceso. Vigésimo noveno.- Que, por otro lado, el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017-93JUS, establece que las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todos los grados judiciales. Estos principios deben ser invocados por los jueces de todos los grados, cualquiera sea su especialidad, como precedente obligatorio, lo que significa que si deciden apartarse de él, deben motivar adecuadamente su resolución dejando constancia de los fundamentos que invocan para dicho apartamiento. Las Salas de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden apartarse de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución. Este apartamiento debe hacerse conocer mediante publicaciones en el diario oficial El Peruano con mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio y los fundamentos que ahora invocan. Trigésimo.- Al amparo del artículo citado en el considerando anterior, esta Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que en todo proceso de cambio de nombre deben, en concordancia con el artículo 29 del Código Civil, observarse las siguientes exigencias mínimas: a) El escrito de demanda expresará los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la pretensión de cambio de nombre, adjuntando u ofreciendo los medios probatorios que corresponda, teniendo en cuenta lo establecido en el considerando vigésimo sexto de esta sentencia. b) El juez calificará la demanda conforme a los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. c) De admitirse a trámite la demanda, se ordenará el emplazamiento al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec, así como a la Municipalidad que corresponda, los cuales ejercerán su defensa por medio de sus procuradores públicos.

d) En la resolución admisoria se mandará a publicar un extracto de la solicitud en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar donde se tramita el procedimiento, por tres días consecutivos, conforme al artículo 167 del Código Procesal Civil. e) Una vez firme la sentencia que declara fundada la demanda se cursará partes al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec y Municipio que corresponda, de ser el caso, para los fines de dar cumplimiento a lo resuelto. VII. DECISIÓN Por estas consideraciones, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Arcadiona Huamán Trinidad; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos setenta y tres; y, actuando sobre el mérito, esta Sala REVOCA la sentencia apelada, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento sesenta y ocho, que declaró Infundada la demanda interpuesta por Arcadiona Huamán Trinidad; y, REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda interpuesta por Arcadiona Huamán Trinidad; en consecuencia, DISPUSIERON que se cambie el nombre de la demandante de “Arcadiona” a Kaori Camila, dejando establecido que en adelante este debe ser su nombre; Kaori Camila Huaman Trinidad; DECLARARON que lo contenido en el considerando trigésimo constituye precedente vinculante para todos los órganos jurisdiccionales del País, conforme al artículo 22 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial; MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Arcadiona Huamán Trinidad contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec - Huánuco y otros, sobre cambio de nombre; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Távara Córdova. S.S. TÁVARA CÓRDOVA, HUAMANÍ LLAMAS, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, CALDERÓN PUERTAS, SÁNCHEZ MELGAREJO

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CIVIL

ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL CIVIL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES TEMA

CÓDIGO CIVIL

MENORES

PERSONAS

SOAT

ESTADO CIVIL

FIRMAS Y CERTIFICADOS DIGITALES

NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Código Civil Decreto Legislativo N° 295 (25/07/1984)

No presenta modificaciones

Código de los Niños y Adolescentes Ley N° 27337 (07/08/2000)

No presenta modificaciones

Ley del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente Ley N° 26518 (08/08/1995)

No presenta modificaciones

Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos Ley N° 28189 (18/03/2004)

No presenta modificaciones

Ley General de la Persona con Discapacidad Ley N° 29973 (24/12/2012)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP (08/04/2014)

No presenta modificaciones

Ley General de Comunidades Campesinas Ley N° 24656

No presenta modificaciones

Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito Decreto Supremo N° 024-2002-MTC (14/06/2002)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil Ley N° 26497 (12/07/1995)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil Decreto Supremo N° 015-98-PCM (25/04/1998)

No presenta modificaciones

Ley de Firmas y Certificados Digitales Ley N° 27269 (28/05/2000)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales Decreto Supremo N° 052-2008-PCM (19/07/2008)

No presenta modificaciones

Nota: Este cuadro presenta las modificaciones y derogaciones publicadas entre el 1 al 31 de octubre de 2019.

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CUADRO DE NUEVAS NORMAS Y RESOLUCIONES DEL MES SUMILLA

NORMA APROBATORIA O NÚMERO DE EXPEDIENTE

Disponen la implementación de las normas establecidas en el Protocolo de Atención Judicial para Personas con Discapacidad

Res. Adm. N° 384-2019-CE-PJ (01/10/2019)

¿Los jueces pueden fijar el monto de la indemnización buscando un efecto sancionatorio?

Casación N° 464-2018-La Libertad (04/10/2019)

Nota: Este cuadro comprende las nuevas normas y resoluciones publicadas entre el 1 al 31 de octubre de 2019.

RESUMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL CIVIL

Las 6 conclusiones del Pleno Jurisdiccional Civil 2019 de la Corte de Ica

Se ha publicado el acta que recoge los acuerdos adoptados en el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y Procesal Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. Este pleno jurisdiccional se desarrolló el 20 de agosto de 2019 en el auditorio de la sede central del mencionado distrito judicial, y contó con la presencia de diez de los doce jueces superiores invitados, quienes adoptaron seis acuerdos sobre importantes y recurrentes temas en la judicatura. Entre ellos, si los familiares pueden tener la condición de precarios, y si existe plazo de prescripción en la pretensión de desalojo por ocupante precario. Igualmente, se respondió a las siguientes interrogantes: ¿el saldo deudor por sí mismo tiene mérito ejecutivo?; ¿cuál juez es competente en materia de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones en la realización 188

de obras públicas?; ¿se viola el principio de non reformatio in peius cuando ante la apelación del demandante se revoca una sentencia inhibitoria, reformándola en sentencia infundada?; y ¿en los procesos de título supletorio y prescripción adquisitiva son exigibles, en la calificación de la demanda, los requisitos especiales regulados en el artículo 505 del Código Procesal Civil? Cabe señalar que los expositores invitados para este pleno jurisdiccional fueron los reconocidos especialistas Martín Hurtado Reyes, juez titular de la Corte Suprema; Luis Alfaro Valverde, profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú; y Fort Ninamancco Córdova, profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estos fueron los seis acuerdos adoptados: Tema 1: Sobre condición de precarios en demandas interpuestas contra familiares. Formulación del problema: ¿La condición de familiar de una persona con relación al

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL CIVIL propietario de un inmueble, le otorga a aquella legitimidad o título posesorio? Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por Unanimidad, la ponencia N° 1, en los términos siguientes:

“Si el demandado en un proceso de desalojo por ocupante precario mantiene vínculo familiar con algún poseedor legítimo del predio materia de desalojo, aquel no tendría la condición de precario, restringiéndola a ascendientes, descendientes, cónyuge y conviviente; analizando caso por caso”.

Tema 2: Sobre la competencia (por materia) del juez en los procesos de indemnización. Formulación del problema: En materia de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones en la realización de obras públicas, por parte de funcionarios y servidores del Estado, ¿es competente? Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por Unanimidad, la ponencia N° 02, en los términos siguientes:

“El juez laboral, en aplicación del artículo 2 acápite 1, literal b) de la Ley N° 29497, puesto que la pretensión indemnizatoria proviene del incumplimiento de una obligación que emana de una relación contractual laboral; siempre y cuando esté vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo, pues de no ser así es competente el juez civil”.

Tema 3: Sobre el plazo de prescripción en el desalojo por ocupante precario. Formulación del problema: ¿Existe plazo de prescripción en la pretensión de desalojo por ocupante precario? Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por mayoría, la ponencia N° 01, en los términos siguientes:



“No existe plazo de prescripción en la pretensión de desalojo precario, por no estar establecido en la ley”.

Tema 4: Sobre los requisitos especiales del artículo 505 del Código Procesal Civil (Título supletorio, Prescripción adquisitiva y Rectificación o delimitación de áreas o linderos). Formulación del problema: ¿Son exigibles los requisitos especiales regulados en el artículo 505 CPC, en calificación de la demanda? Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por Unanimidad, la ponencia N° 02, en los términos siguientes: “Sí, son exigibles, sin embargo, el juez puede flexibilizar su exigencia de acuerdo al caso concreto con la debida justificación de las partes al interponer la demanda”. Tema 5: Sobre la reforma en peor en la sentencia que se revoca de improcedente a infundada. Formulación del problema: ¿Se viola el principio de non reformatio in peius cuando ante la apelación del demandante se revoca una sentencia inhibitoria, reformándola en sentencia infundada? Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por Unanimidad, la ponencia N° 02, en los términos siguientes:

“Ante la apelación de la parte demandante, no es posible revocar una sentencia inhibitoria y reformarla en infundada, ya que ello importaría la violación del principio de non reformatio in peius, al generar la segunda decisión, cosa juzgada material. También se vulnera el principio de congruencia, pues se debe resolver solo bajo los argumentos de la apelación”.

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Tema 6: Sobre el mérito ejecutivo del saldo deudor. Formulación del problema: ¿El saldo deudor por sí mismo tiene mérito ejecutivo? Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por Unanimidad, la ponencia N° 01, en los términos siguientes:

“Sí, conforme lo establece el artículo 132 de la Ley N° 26702 y el Sexto Pleno Casatorio Civil; no obstante, deben acompañársele los documentos que hayan dado origen a la obligación, en calidad de medios probatorios”.

¿Los jueces pueden fijar el monto de la indemnización buscando un efecto sancionatorio? Casación N° 464-2018-La Libertad (publicación El Peruano: 04/10/2019)

Aplicar un criterio sancionatorio afecta el derecho al contradictorio que todo ciudadano tiene, pues si esta consideración no fue alegada en la demanda, entonces no ha sido materia de controversia. Además, la indemnización con carácter sancionador por tener carácter punitivo está prohibida en la legislación peruana. Así lo señaló recientemente la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 464-2018-La Libertad, publicada el 4 de octubre de 2019 en el diario oficial El Peruano. Repasemos los hechos. Una persona interpuso demanda de indemnización por daños y perjuicios contra Scotiabank Perú S.A.A., solicitando se le pague montos de dinero por conceptos de lucro cesante (US$. 23,480.00) y por daño moral y daño a la persona (S/ 300,000.00). 190

La demandante señaló que el referido banco la tenía reportada a la central de riesgos por una deuda que no es suya, la cual incluso ya fue pagada, y por otra deuda que ya había cancelado, lo cual prueba con el documento de no adeudo de fecha anterior al referido reporte. La demandante añade que, producto de estar reportada en la central de riesgos, perdió la oportunidad de acceder a una oferta para comprar un departamento. Igualmente, señaló que nadie le quiere alquilar un departamento para visitar a su hija en la ciudad de Lima. Por último, respecto al daño moral, refiere que estos hechos le han ocasionado un gran desgaste y que sufra de hipertensión, siendo que ha tenido que llevar varias terapias y gastos médicos. Los demandados contestaron afirmando que la demandante fue garante hipotecaria y personal de una empresa. y ante el eventual impago de los créditos por parte del obligado principal, el banco accionó con la intención de recuperar su acreencia y, por el mismo derecho que le asiste, accionó contra la garante. En consecuencia, añaden que actuaron en el ejercicio regular de un derecho porque el reporte crediticio que toda entidad del sistema financiero envía a las centrales de riesgo es con base en obligaciones impagas. En primera instancia se declaró fundada en parte la demanda, reconociéndose el daño moral producido y concediéndose como resarcimiento la suma de S/ 20,000.00 por este concepto. Así, la demanda fue declarada infundada respecto a la pretensión de lucro cesante, pues la demandante no probó la renta o ganancia, que como consecuencia del reporte indebido en la central de riesgos dejó de percibir, por cuanto solo ha adjuntó proformas. Por último, respecto al daño a la persona, este no fue reconocido por los magistrados al considerar que no se apreciaba en (continúa en la p. 194)

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DAÑO MORAL Y FUNCIÓN PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Una relación insidiosa OPINIÓN CÉSAR E. MORENO MORE*

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l pronunciamiento que llega a nuestro conocimiento1 constituye el motivo ideal para reflexionar sobre la responsabilidad civil, pero, sobre todo, para reflexionar sobre cómo es que los jueces resuelven casos relativos a la materia; en otras palabras, nos permite evidenciar cuál es el modus operandi y la forma mentis del órgano decisor. El caso, en realidad nada complejo ni extravagante, consistía en la imposibilidad de la demandante de obtener un crédito al estar reportada indebidamente como deudora, por hecho culpable del banco, en una central de riesgo. La demandante pide se le resarzan el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Lo que da especial relevancia al caso es el pronunciamiento de segunda instancia, el cual si bien desestima la pretensión de resarcimiento por lucro cesante, acoge la otra, otorgando un monto ascendente a S/ 200 000.00 a título de daño a la persona y daño moral. Ahora bien, el argumento de fondo para otorgar una suma tan generosa es que, en opinión de la Corte Superior, la responsabilidad civil, además de cumplir una función compensatoria, en

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ciertos casos también cumpliría una de tipo sancionatoria y disuasoria, de manera que la liquidación del daño también debería guiarse por estas otras funciones. A decir verdad, esta vinculación entre daño moral2 y función punitiva no es nueva, al menos no a nivel de jurisprudencia comparada. Como es bien sabido, durante mucho tiempo, en los ordenamientos de civil law se ha venido rechazando expresamente que la responsabilidad civil y, en específico, que el resarcimiento, cumpla funciones no compensatorias3. Sin embargo, habría un área dentro de la provincia4 de la responsabilidad civil en la cual alguna función no compensatoria viviría bajo las sombras5: el resarcimiento del daño moral. En particular, por cuanto respecta al Derecho alemán6, la función (o funciones) no compensatoria(s) se fue abriendo paso a partir de la década del cincuenta del siglo pasado, con el reconocimiento expreso de la función satisfactoria de la responsabilidad civil7 y con la formación del concepto del derecho general de la personalidad (allgemeines

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; LL.M. en Diritto Privato Europeo por la Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria. Profesor de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Privada de Tacna. Se trata de la Cas. N° 464-2018-La Libertad, del 27 de noviembre de 2018. Suscribimos la postura de Scognamiglio, R (1957). “Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)” Rivista di diritto civile, pp. 298 y 302, quien entiende que el daño moral no es un daño en sí mismo considerado, sino la consecuencia del daño a la persona, el cual solo asume relevancia excepcional. (pp. 298 y 302). Ratifica su postura en: Scognamiglio, R. (2010). “Il danno morale mezzo secolo dopo”. Rivista diritto civile,(5), p. 609 y ss. Constituía una clara muestra de ello la tendencia de la Corte de Casación italiana: cfr. Cass. N° 1781, del 8 de febrero de 2012: “es ajena al sistema interno la idea del castigo o sanción del responsable civil”; y Cass. N° 1183, del 19 de enero de 2007: “en el ordenamiento vigente la idea del castigo y de la sanción es ajena al resarcimiento del daño”. Esta tendencia ha sido invertida por la reciente Cass. Sez. Un. N° 16601, del 5 de julio de 2017. La referencia aquí es a la clásica obra de: Winfield, P. (1931). The Province of The Law of Tort. Cambridge. Behr, V. (2003). “Punitive Damages in American and German Law. Tendencies Towards Approximation of Apparently Irreconciliable Concepts”. Chicago-Kent Law Review, (78), p. 106. Aun cuando los conceptos de daño moral y daño no patrimonial (Nichtvermögensschaden), en estricto, no son intercambiables, bajo el segundo concepto también se incluye al Schmerzensgeld, que a grandes rasgos sería una compensación por el dolor y sufrimiento a causa de un daño contra la persona. Al respecto vease: Markesinis, B y Unberath, H. (2002). The German Law of Torts, Oxford, p. 915 ss. El leading case fue BGHZ, 18, 149, del 6 de julio de 1955 [reportado en Markesinis, B y Unberath, H, op. cit., p. 981 ss., caso 140]. La relevancia de este pronunciamiento radica en el reconocimiento expreso de que el daño moral (Schmerzensgeld) cumple una función doble: primero, debe proveer a la parte damnificada una compensación adecuada; segundo, también debe proveerle “satisfacción” (Genugtuung) por lo causado.

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Persönlichkeitsrecht) y su tutela resarcitoria. La tenSiendo esto así, el pronunciamiento de segunda insdencia del Bundesgerichtshof a restringir los daños tancia bien podría enmarcarse en esta tendencia. No morales a aquellas situaciones en las que el dañaobstante, la opinión de la Corte Suprema es contrador actuaba con una culpa agravada, evidenciaba ria. Sus argumentos son interesantes, porque nos ya que el elemento subjetivo permite evidenciar, primero su de este último era tomado en modus operandi y, segundo, consideración no solo para su forma mentis. Trasladar el punto de refeatribuir relevancia resarcitorencia al dañador, tomando Con relación al primero, la ria a los intereses vulnerados, Corte Suprema considera que en consideración la gravesino también para la liquidala recurrida habría contravedad de su culpa o cualquier 8 ción del daño . Por otra parte, nido el principio de congruenotro elemento subjetivo, el caso de la princesa Carocia. Esto sería así porque el implica no solo pasar por lina de Mónaco constituyó un pedido fue el resarcimiento del 9 alto el hecho de que la culpaso ulterior . En este, la corte daño moral y daño a la perpa no asume ninguna releno solo va a tomar en considesona; siendo así –en palabras vancia al momento de liquiración, para la liquidación del de la corte– “debió ordenarse daño, tanto el grado del eledar el resarcimiento, sino el resarcimiento por el daño que mento subjetivo del dañador también el hecho de que se considere la Sala Superior cuanto la seriedad del daño, liquidar un daño mayor al se hubiere causado, mas no sino también el efecto disuaefectivamente causado imdebió sustentar su fallo bajo los sorio que debería causar la plica utilizar la responsabialcances o consideraciones de magnitud del monto resarcitouna indemnización con caráclidad civil como un instrurio10; en palabras de la corte: ter sancionador”. Ciertamente, mento de enriquecimiento “el monto de la compensación nos es difícil evidenciar dónde injustificado. monetaria debida debe servir está la incongruencia entre el 11 como un disuasorio real” . petitorio y lo resuelto por el Como podemos apreciar, las cortes alemanas recojuez. La demandante pide que se le resarzan el daño nocen expresamente que el resarcimiento del daño moral y el daño a la persona, y el juez le otorga un moral cumple funciones sancionatorias y de disuaresarcimiento por daño moral y daño a la persona. sión. Lo que es más, en el iter argumentativo de las Las consideraciones de fondo que este último tome, resoluciones alemanas existen elementos que la las general policies13 que este trate de perseguir, no guardan relación, al menos en este caso, con la conaproximan a (mas no la identifican con) la experiengruencia o incongruencia de la sentencia recurrida. cia inglesa de los punitive damages12. Esta apertura progresiva de las cortes de civil law se puede apreciar con mayor evidencia en la experiencia italiana, en donde recientemente con la Cass. Sez. Un. N° 16601, del 5 de julio de 2017, se llegó a afirmar que “en el ordenamiento vigente, a la responsabilidad civil no solo se le asigna la tarea de restaurar la esfera patrimonial del sujeto que ha sufrido la lesión, ya que la función de disuasión y sancionatoria son internas al sistema”.

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Nos preguntamos qué habría pasado si en lugar de indicar expresamente que lo que buscaba era sancionar y disuadir a la demandada, la Corte Superior hubiese indicado simplemente que otorgaba el monto resarcitorio por conceptos de daño moral y daño a la persona, sin añadir nada más al respecto, como, dicho sea de paso, es práctica usual de la Corte Suprema, que liquida montos resarcitorios sin indicar siquiera argumento alguno que justifique

Behr, V, op. cit., pp. 134-135; Markesinis, B y Unberath, H, op. cit., pp. 919-920, en donde, además, se resalta el hecho de que, en ocasiones, al momento de liquidar el daño moral, las cortes alemanas toman en consideración la capacidad de económica del dañador, incrementando o disminuyendo el resarcimiento en función a ella. BGHZ, 128, 1, del 15 de noviembre de 1994, conocido como Caroline I. Compárase con: Amelung, T. (1999). “Damage Awards for Infringement of Privacy. The German Approach”. Tulane European & Civil Forum, (14), p. 22. Hay traducción al inglés de esta resolución, disponible en: [https://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=166]. Como es evidenciado por Amelung, T, op. cit., p. 34. Aquí la referencia es a la “tipificación” (que no existe para el derecho estadounidense) de los punitive damages, que se habría sancionado en el ordenamiento inglés con Rookes v. Barnard [1964] AC 1129. Deakin, S et al., (2013). Markesinis and Deakin’s Tort Law. Oxford, p. 26 y ss.

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su decisión, recurriendo simplemente a la puerta de escape en la que se ha convertido la cláusula general de la valoración equitativa contenida en el artículo 1332 del Código Civil. ¿La Corte Suprema habría casado la sentencia recurrida? La respuesta, muy probablemente, sería negativa. Respecto al segundo aspecto, es interesante el siguiente pasaje de la casación, con relación a la “indemnización con carácter sancionador”: “el mismo, por tener carácter punitivo, está prohibido en nuestra legislación”. Nos causa curiosidad saber dónde se encuentra dicha prohibición que, como es de esperarse, la Corte Suprema no precisa. Ahora bien, si de manera general dicha afirmación de la Corte Suprema es cuestionable, de manera específica es falsa, ya que el Código Civil contiene una hipótesis en la cual el resarcimiento tiene características punitivas, nos referimos a la hipótesis contenida en el artículo 1983. En breve, este dispositivo contiene una regla de juicio según la cual cuando el demandado que pagó el íntegro del resarcimiento repita contra los demás, el juez deberá asignar la suma debida por cada uno de los codemandados en función a la gravedad de la falta de cada uno de ellos. Si aquella “falta” de la que habla el artículo 1983 es interpretada en sentido subjetivo, el legislador estaría distribuyendo el resarcimiento en función al grado de culpabilidad de los codemandados, lo cual, evidentemente, manifiesta una función punitiva14.

La cuestión, ahora, es saber si la responsabilidad civil de manera general cumple o no, además, una función sancionatoria y, en específico, si el resarcimiento del daño moral hace lo propio. Pues bien, hay argumentos de sobra para considerar que la responsabilidad civil (al menos tal como está estructurada en los ordenamientos de civil law15) y, por ende, el resarcimiento del daño moral al seguir su misma lógica16, no podría cumplir dicha función17. Aparte del fundamento filosófico18 (que de por sí ya sería un argumento de peso para negarlo), hay que tomar en consideración que el resarcimiento se liquida en función del daño efectivamente causado. En otras palabras, el punto de referencia siempre es el damnificado. Trasladar el punto de referencia al dañador, tomando en consideración la gravedad de su culpa o cualquier otro elemento subjetivo19, implica no solo pasar por alto el hecho de que la culpa no asume ninguna relevancia al momento de liquidar el resarcimiento, sino también el hecho de que liquidar un daño mayor al efectivamente causado20 implica utilizar la responsabilidad civil como un instrumento de enriquecimiento injustificado21 22. Sin embargo, hay que reconocer que la liquidación daño moral deja mucho espacio para la discrecionalidad del juez, discrecionalidad que podría permitir que de contrabando la función punitiva ingrese a la provincia de la responsabilidad civil23. La única forma de aplacar esta situación es exigiendo que la liquidación del daño moral sea motivada, no bastando para

14 El que el resarcimiento sea establecido según la gravedad de la conducta, es un carácter que identifica que el mismo sea punitivo. Comparese con: Moscati, E. (2016) “Note minime su pena e colpa nel diritto privato”. Giustizia civile, (3), p. 552. 15 El argumento, como se sabe, es distinto para el common law, cuyo tort law, comprende diferentes remedies, que no se identifican exclusivamente con el resarcimiento del daño. De allí que en los ordenamientos pertenecientes al common law desde muy temprano se afirme la polifuncionalidad del tort law. Compárese con, por ejemplo: Morris, C. (1931). “Punitive Damages in Tort Cases”. Harvard Law Review, (vol. XLIV, N° 8), p. 1173 y ss. 16 Castronovo, C. (2017). “Diritto privato e realtà sociale. Sui rapporti tra legge e giurisdizione a proposito di giustizia”. Europa e diritto privato,(3), p. 792. 17 Según Scognamiglio, R (1957). “Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)” Rivista di diritto civile, p. 299, afirmar una naturaleza penal de los daños morales significaría trasladar la perspectiva del damnificado al dañador, lo cual comprometería la noción misma de los daños morales. 18 Gordley, J. (2001). “Tort Law in the Aristotelian Tradition”. Owen, D. (ed.). Philosophical Foundations of Tort Law. Reino Unido: Oxford, p. 130 y ss. 19 Como su desconsideración por los derechos ajenos o su capacidad económica. 20 Incluso, un partidario de la polifuncionalidad de la responsabilidad admite que el reconocimiento del carácter punitivo del daño moral no legitima al juez superar la frontera del resarcimiento del daño efectivo. Superar dicha frontera significaría poner en crisis no solo la función, sino incluso la esencia misma de la responsabilidad civil y su principal carácter distintivo respecto a la responsabilidad penal. Así: Busnelli, F. (2009). “Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi”. Europa e diritto privato, (4), p. 933. 21 Castronovo, C, op. cit., p. 791. 22 Que es, dicho sea de paso, una de las críticas más punzantes que se le dirige a los punitive damages en el derecho inglés, por ejemplo. Vid. al respecto Deakin, S et al., op. cit., p. 802. 23 Advierte Busnelli (2009) que la línea de demarcación entre una correcta valoración del daño y una arbitraria asignación de un resarcimiento con carácter sancionatorio es lábil (p. 935).

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dicho efecto el expediente, que se ha convertido en una muletilla, de la valoración equitativa24.

ŠŠ Referencias bibliográficas Amelung, T. (1999). “Damage Awards for Infringement of Privacy. The German Approach”. Tulane European & Civil Forum, (14), p. 22. Behr, V. (2003). “Punitive Damages in American and German Law. Tendencies Towards Approximation of Apparently Irreconciliable Concepts”. Chicago-Kent Law Review, (78), p. 106. Busnelli, F. (2009). “Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi”. Europa e diritto privato, (4), p. 933. Castronovo, C. (2017). “Diritto privato e realtà sociale. Sui rapporti tra legge e giurisdizione a proposito di giustizia”. Europa e diritto privato,(3), p. 792. Deakin, S et al., (2013). Markesinis and Deakin’s Tort Law. Oxford, pp. 26 y ss.

Gordley, J. (2001). “Tort Law in the Aristotelian Tradition”. Owen, D. (ed.). Philosophical Foundations of Tort Law. Oxford, pp. 130 y ss. Markesinis, B y Unberath, H. (2002). The German Law of Torts, Oxford. Morris, C. (1931). “Punitive Damages in Tort Cases”. Harvard Law Review, (vol. XLIV, N° 8), pp. 1173 y ss. Moscati, E. (2016). “Note minime su pena e colpa nel diritto privato”. Giustizia civile, (3), p. 552. Scognamiglio, R. (1957). “Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. Rivista di diritto civile, pp. 298 y 302. Scognamiglio, R. (2010). “Il danno morale mezzo secolo dopo”. Rivista diritto civile,(5), p. 609 y ss. Winfield, P. (1931). The Province of The Law of Tort. Cambridge.

24 Tal como advertía Scognamiglio (1957): “El criterio equitativo ciertamente no pretende significar criterio arbitrario, por lo que es necesario indicar los elementos a los que el juez tendrá que remitirse en su apreciación” (p. 331).

(viene de la p. 190)

la demanda medio probatorio alguno conducente a acreditar el alegado daño. En segunda instancia, se confirmó en parte la sentencia de primera instancia. Así, solo se revocó la sentencia respecto al extremo que declaró infundado la indemnización por daño a la persona y respecto al monto otorgado. Sobre el daño a la persona, se manifestó que esta debía ser reconocida, pues, al reconocerse el daño moral, también debería reconocerse que se ha producido un daño a la persona. Por último, sobre el monto que se otorgó en primera instancia, los magistrados señalaron que esta debía ser elevada a S/. 200,000.00, pues la indemnización no solo debe adoptar un criterio resarcitorio, 194

sino también sancionatorio, en la medida que la entidad demandada ha seguido renuente a señalar ante la central de riesgo que la demandante ya no mantiene deuda alguna con su entidad. Elevado el caso en casación, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú y nula la sentencia de vista, señalando entre otras razones que aplicar un criterio sancionatorio afecta el derecho al contradictorio que todo ciudadano tiene, pues si esta consideración no fue alegada en la demanda, entonces no ha sido materia de controversia. Además, refirió que la indemnización con carácter sancionador por tener carácter punitivo está prohibida en la legislación peruana.

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PROCESAL CIVIL Y ARBITRAJE Medios probatorios Procesos cautelares y ejecutivos Actualidad legislativa y jurisprudencial

PROCESAL CIVIL

MEDIOS PROBATORIOS ANÁLISIS JURÍDICO

¿CUÁNDO PROCEDE ORDENAR LA ACTUACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA DE OFICIO SEGÚN LA MODIFICATORIA DEL ARTÍCULO 194 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL? JANNER ALAN LÓPEZ AVENDAÑO* RESUMEN

El autor asevera que el nuevo escenario de las pruebas de oficio ha perfilado su uso condicionado (excepcionalidad, asegurar la contradicción, entre otros elementos), quedando de lado la posibilidad de un uso indiscriminado y arbitrario de este mecanismo por parte del juez. En ese sentido, se impide que se afecten los derechos fundamentales de naturaleza procesal, sobre todo el debido proceso con relación a la indefensión garantizando y manteniendo el deber de imparcialidad del juez. Por ello, el juez no debe convertirse en un juez defensor de la posición de una de las partes, sino que debe mantenerse siempre como tercero imparcial, y hacer uso de los poderes probatorios oficiosos que le concede la disposición procesal.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. III T.P. 51 inc. 2 y 3), 188, 189, 190, 194, 196, 271, 374 y 722. PALABRAS CLAVE: Prueba de oficio / Derecho a la prueba / Partes / Juez / Principios Recibido: 14/09/2019 Aprobado: 04/11/2019

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Introducción El derecho procesal es el derecho de la función jurisdiccional. De ello resulta la obligación de definir esa función, que conjuntamente con otras funciones es confiada necesariamente al Estado en los tiempos modernos. Entonces afirmamos que la función jurisdiccional es aquella función del

Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional de Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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Estado que consiste en la tutela y realización del derecho objetivo (De la Oliva y Fernández, 1991, p. 22). A la función jurisdiccional se le conoce también con otras denominaciones, por ejemplo: la de administrar justicia, porque es función inmediata y directamente propia de la jurisdicción, en orden a la tutela y realización del derecho objetivo (fin genérico), resolver lo jurídico ante casos concretos de presuntas infracciones de los deberes jurídicos o de pretendidas violaciones o desconocimiento de los derechos subjetivos. Todo este concepto, expresado técnicamente, se resume manifestando que la función jurisdiccional no es otra cosa que el poder de administrar justicia sobre casos concretos con el fin de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, vale decir realizar y tutelar el derecho, voluntad de dar a cada uno lo suyo, por supuesto con la previa determinación de lo que a cada uno corresponde, a través de una serie de actos a los que se le denomina proceso. Así, el proceso judicial es, sin duda, la herramienta más utilizada por la población para la solución de conflictos o incertidumbres jurídicas. El sistema judicial recibe en cantidades cada vez mayores las peticiones de los justiciables ansiosos de recibir tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es conocido que en una multiplicidad de casos dicha solución no se cristaliza simplemente porque

faltan ciertos presupuestos indispensables para ello. Por su parte, la doctrina y nuestra legislación procesal civil establecen una serie de presupuestos materiales y formales que deben cumplirse a cabalidad en los procesos judiciales para viabilizar el desarrollo del proceso y para que se resuelva el fondo de la controversia. Así, el cumplimiento de los presupuestos materiales o condiciones de la acción permiten la dación de sentencias de mérito, en tanto que el cumplimiento de los presupuestos formales permite el establecimiento de una relación jurídica procesal válida, que resulta necesaria para que se resuelva toda controversia. Ahora bien, la dación de la Ley N° 30293, publicada el 28 de diciembre del 2014, que entró en vigencia a los 30 días hábiles de su publicación, modificó diversos artículos del Código Procesal Civil, entre ellos el artículo 194, que es una de las disposiciones principales que contiene el Código Procesal Civil en materia de pruebas de oficio. La modificatoria del referido artículo1 se ha producido luego de más de veinte años de vigencia, considerando el factor tiempo, podemos decir que el cambio normativo no ha sido pronto ni repentino y considerando la casuística judicial relativa a las pruebas de oficio, podemos decir que el cambio ha sido necesario. En efecto, una mirada

1 Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30293, publicada el 28 de diciembre de 2014, que entró en vigencia a los treinta días hábiles de su publicación, cuyo texto es el siguiente: “Pruebas de Oficio. Artículo 194 del Código Procesal Civil.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de primera o de segunda instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio. El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS en retrospectiva sobre la praxis judicial en materia de pruebas de oficio nos permite ver una situación problemática donde destacaba la demora procesal al trabajarse esta materia sin observar los derechos fundamentales como es el de tutela jurisdiccional efectiva o el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ni los principios del derecho probatorio, ni el derecho a la defensa de los justiciables. En ese sentido, la actuación de los medios probatorios de oficio en sede judicial, constituyen una facultad de los magistrados: “la facultad del juez de ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, no es absoluta, sino, por el contrario, resulta supeditada a que los ofrecidos por las partes sean insuficientes, obviamente al tiempo del ofrecimiento, requiriéndose de una decisión motivada, que así es inimpugnable2. Esta figura procesal se encuentra regulada por el artículo 194 del Código Procesal Civil, siendo de carácter facultativo y supletorio. Así, en caso que los medios probatorios ofrecidos por las partes en los actos postulatorios sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. I. El rol del juez en el proceso judicial en virtud a los sistemas jurídicos opuestos El profesor Monroy Gálvez (2009) realiza una clasificación en la cual diferencia dos sistemas jurídicos opuestos en relación al papel que desempeña el juez en el proceso: a) sistema procesal privatístico y b) sistema procesal publicístico, refiriéndose

a la evolución de los estudios procesales, manifiesta que con la tesis publicista surge el interés por comprometer nuestra disciplina con la concreción de un sistema judicial eficiente y, en esa vía, de una sociedad solidaria y justa. 1. El sistema procesal privatístico Llamado también sistema procesal dispositivo o adversarial, según el cual el proceso es el medio a través del cual el Estado concede a los particulares la oportunidad de resolver su conflicto de intereses3. Por esta razón, como el Estado está a disposición de los particulares, el proceso, que es el vehículo del servicio, está bajo el control de quienes lo reciben, es decir, de los particulares, propiciando la menor injerencia del juez en el proceso. Así, algunos principios que orientan este sistema son: iniciativa de parte, defensa privada, congruencia, impugnación privada, etc. Al respecto, el profesor Calvinho (2008) afirma que “el sistema dispositivo resulta ser un sistema de enjuiciamiento democrático”, señalando respecto de la actividad probatoria: “si se trata de procesar, el poder primordialmente debe recaer sobre las partes, porque de lo contrario se desmorona su igualdad y la imparcialidad del juzgador. Por tal razón no aceptamos el ofrecimiento y producción de prueba de oficio ni el impulso de oficio, pues esa actividad la deben llevar a cabo solamente los litigantes nunca la autoridad, quien en el desarrollo del proceso debe limitarse a conectar instancias y resolver los incidentes o incidencias procedimentales que se susciten” (p. 99). En este sistema se consideraba que a las partes corresponde no solo la iniciación del proceso, sino el impulso procesal y el juez es un

2 Casación N° 878-98 Ica, puede revisarse en: Hinostroza Minguez (2000, p. 198). 3 Una concepción liberal fija que el Estado solo arbitra los procesos sin preocupaciones por el resultado tampoco por cómo se consiguió este. En estricto sólo importa que las reglas se hayan aplicado de manera idéntica para ambas (Monroy Gálvez).

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mero espectador que al final de la contienda acuerda la razón al vencedor dentro de lo que las partes han querido que sea materia de su pronunciamiento; en este sistema, el proceso dependerá de lo que las partes actúen; es decir, ellas tienen el control del mismo teniendo el juez un rol pasivo que se limitará a decidir con base en lo que las partes aporten al caso. 2. Sistema procesal publicístico Llamado también sistema procesal inquisitivo. Considera que lo más importante en el proceso no es que los particulares resolvieran su conflicto, sino que, a través de él, el derecho objetivo, creado por el propio Estado, se tornará en eficaz y, asimismo, a través de la exigencia judicial del cumplimiento del derecho objetivo, se lograra la paz social en justicia. Al respecto el profesor Carrión Lugo (2004) sostiene que:



(…) el juez averigua los hechos de oficio en su afán de llegar a la verdad real, frente a la verdad formal que le pueden presentar las partes, para emitir una decisión justa. Así, algunos principios que orientan este sistema son: dirección judicial del proceso, impulso oficioso, inmediación, concentración, buena fe y de la lealtad procesal, economía procesal, celeridad procesal, socialización del proceso, integración del derecho procesal, vinculación y elasticidad, adquisición, preclusión, etc. (p. 22) Reconocer al juez discreción para adecuar la vía procedimental a las contingencias del derecho material que se discute; dotarlo de poderes oficiosos para sanear el proceso asegurando su curso válido; permitir que otorgue medidas cautelares

(típicas y atípicas) que aseguren la eficacia del fallo definitivo o que ejerza un control disciplinario sobre la conducta de las partes, abogados y quienes participen del proceso son, entre otras, manifestaciones de un sistema que privilegia la función del Estado sobre el interés particular y privado de las partes (Monroy Gálvez , 2009, p. 23). Respecto de los sistemas procesales, el profesor Monroy Gálvez (2009), manifiesta que

(...) no existe país en donde alguno de los sistemas propuestos se manifieste químicamente puro, por lo que suelen interactuarse en un ordenamiento procesal en concreto. El sistema procesal adoptado por el Código Procesal Civil peruano es el sistema procesal publicístico, agrega: “Si algún resultado positivo se ha alcanzado con el Código de 1993, se debe, en nuestra opinión, a la orientación publicista del Código como marco general y a la regulación de la postulación del proceso como instrumento específico. (p. 29)

Sin embargo, teniendo en cuenta los principios del procedimiento que orientan a cada uno de estos sistemas, podemos señalar que el sistema procesal civil peruano también tiene los principios del sistema procesal privatístico4, por tanto, presente un sistema procesal mixto5. En el sistema procesal publicístico se asume que el proceso no solo debe interesar a las partes, sino a toda la colectividad ya que se entiende que existe confianza en que el proceso puede resolver casos donde primará la verdad material evitando que, por culpa de las partes, se termine dictando sentencias

4 Puede revisarse el siguiente portal web . 5 El profesor Jorge Carrión Lugo también indica que el Código Procesal Civil mantiene los dos sistemas procesales desarrollados (p. 24).

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS injustas; por ello se le brinda al juez un rol activo en la actividad probatoria a fin de garantizar una sentencia que efectivamente tutele los derechos vulnerados, teniendo en cuenta que el fin del proceso no puede limitarse solo a la mera actuación del derecho objetivo, sino también a la efectiva tutela de los derechos subjetivos respetando, de esta forma, la libertad y la dignidad humana, por lo que cada fin no puede ser tomado de manera excluyente. II. La garantía del derecho a la prueba El Derecho a la prueba surge, respecto del cometido funcional consistente en llevar a cabo la llamada función jurisdiccional (con “plenitud de garantías procesales” a la que se halla abocada la “justicia civil efectiva”) regulándolo jurídicamente; y, desde esa perspectiva el derecho de la prueba se sitúa no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista, sino, ante todo, como un sistema de garantías, que posibilita el rotundo logro de tutela judicial efectiva y básicamente ordenado a alcanzar un enjuiciamiento en justicia de modo tal que cuando el Derecho de la prueba hace posible el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa

Comentario relevante del autor En el sistema procesal publicístico se asume que el proceso no solo debe interesar a las partes, sino a toda la colectividad, ya que se entiende que existe confianza en que el proceso puede resolver casos donde primará la verdad material evitando que por culpa de las partes se termine dictando sentencias injustas.

en orden a “acreditar los hechos expuestos” y “producir certeza en el juez” (artículo 188 del Código Procesal Civil peruano) se está primando el sistema de garantías que contiene. No su instrumentalidad acrítica, atemporal y mecanicista de la norma contenida en dicho Código. El derecho a la prueba (o derecho probatorio6) desea hacer frente a la aplicación patológica de la norma jurídica mediante un sistema sustantivo y autónomo de garantías. De ahí que el derecho a la prueba sea el derecho que trate de poner remedio a la patología jurídica. Pero no desde una propuesta instrumental o propia de un subsistema procesal

6 En el Derecho anglosajón se utiliza el término evidence. Según The American Heritage Dictionary evidence (Second College Edition (1982)) es “[t] he data on which a judgmentor conclusion may be based” o, más específicamente, “[t]he documentary or verbal statements an the material objects admissible as testimony in a court o law”. En los países ajenos a la influencia anglosajona se ha acuñado el término derecho de la prueba o derecho probatorio como la completa normativa que hace posible crear el convencimiento (que no la “verdad” puesto que la “verdad”, en Derecho Procesal –tengo para mí–, no existe. Como mucho la “certeza” como se indica en el artículo 188 del Código Procesal Civil peruano) en el órgano jurisdiccional en orden a que pronuncie sentencia. De ahí que, la “evidence” anglosajona, sería tan solo una parte de lo que se estudia como derecho de la prueba o derecho probatorio en el que puede converger o, no –la misma– se entiende, la evidence anglosajona entendida como el convencimiento claro y manifiesto del que no se puede dudar y en el que puede basarse una resolución judicial. En cambio, el llamado derecho de la prueba o derecho probatorio, al tiempo que pretende crear en el órgano jurisdiccional el convencimiento (o la “certeza”: artículo 188 del Código Procesal Civil peruano) sobre una determinada realidad factual, se caracteriza por ofertar, para tal fin, una completa normativa que es, ante todo garantía que le permite acceder al órgano jurisdiccional sobre el convencimiento (o la “certeza”: artículo 188 del Código Procesal Civil peruano) de una determinada realidad factual. El derecho de la prueba o Derecho probatorio, es, pues, una realidad legislativa más compleja que la evidence.

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cuanto, más exactamente, mediante la aplicación de un sistema de garantías que actúa con autonomía y sustantividad propias consistente en el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa en orden a “acreditar los hechos expuestos” y “producir certeza en el juez” (artículo 188 Código Procesal Civil peruano) con base en un modelo probatorio (derecho probatorio) que descansa en la premisa de que cada parte tiene que recopilar y preparar, con todas las garantías procesales, la prueba que presentará al órgano jurisdiccional que, como regla general, no interviene en el proceso de “descubrimiento” de las pruebas como, por el contrario, sucede en los modelos de derecho probatorio inquisitorial en los que, prácticamente lo dirigen. III. La actuacion de los medios de probatorios de oficio Esta figura jurídica se encuentra regulada por el artículo 194 del Código Procesal Civil, siendo el carácter facultativo y supletorio. Así, en caso que los medios probatorios ofrecidos por las partes en los actos postulatorios sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. El artículo 194 del Código Procesal Civil consagra la actuación de medios de prueba de oficio. A letra dice que cuando los medios de prueba ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción en el juzgador, el propio juzgador, el propio juez podrá ordenar la actuación de medios probatorios adicionales si los considera convenientes, en una decisión motivada e inimpugnable. Este dispositivo parte por entender que los litigantes cumplen con ofrecer diversos medios de prueba que sustentan sus respectivas pretensiones. La norma no discute la 202

pertenencia de dichos medios, sino que se entiende que ellos, pese a contar con un valor propio, en conjunto se tornan en insuficientes como para sustentar una resolución. Es decir, en un proceso si se han llegado a presentar distintos medios probatorios, no obstante ellos no son capaces, por sí mismos ni en conjunto, de originar convicción en el juzgador, por lo que no le es factible a este emitir un fallo, dado que no está persuadido sobre la realidad del hecho. En consecuencia debe entenderse que en este caso las partes han cumplido con aportar los medios de prueba a su alcance y pese a ello, estos son aún limitados para emitir un veredicto. En ese sentido, Bustamante Alarcón (1997), manifiesta que

(…) la norma recoge la opinión doctrinaria de que el juez civil solo puede decretar la actuación de medios probatorios de oficio cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes para acreditar cada uno de los hechos que sustentan su pretensión o defensa no son suficientes para producirle convicción. (p. 69)



Por el contrario, si alguna de las partes no ha ofrecido medio probatorio alguno para acreditar un determinado hecho entre los varios que afirma y que acredita determinante para el éxito de su pretensión o defensa, el juez debe aplicar el instituto de la carga de la prueba declarando infundada la demanda o defensa según corresponda (…). (p. 69)

En consecuencia, el juez sustituye o suple la deficiencia que pueda haber cometido alguna de las partes en no ofrecer una prueba necesaria para que el juez pueda descubrir la verdad de los hechos, pues no le compete a este investigar, ya que son las partes las que tiene la posibilidad y el derecho de aportar los medios probatorios que la norma procesal confiere para sustentar su posición.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS Es la posibilidad que tiene el magistrado de incorporar al proceso aquellos medios de prueba que puedan servir al mejor esclarecimiento de los hechos al interior del proceso, por ello se señala que: “El juez de oficio, puede ordenar la actuación de medios probatorios adicionales que considere convenientes, sin limitación alguna y dicha decisión es inimpugnable; las pruebas pueden servir para complementar o sustituir a las demás pruebas”7. En tal supuesto, se faculta al juzgador del caso ordenar la actuación de medios de prueba adicionales a los ofrecidos por las partes, lógicamente siempre que se dirijan a crear convicción acerca de lo acontecido con la realidad. Estos medios de prueba quedan a consideración del juez, pues él, como sujeto encargado de administrar justicia, debe evaluar la idoneidad de los medios de prueba restantes necesarios para resolver de mejor modo la litis. Obviamente, el mandato de actuar medios de prueba adicionales debe contener una motivación debida, como acontece, en general, con toda actuación judicial. IV. El texto originario del artículo 194 del Código Procesal Civil El texto originario del artículo 194 del CPC era muy lacónico, pero al parecer precisaba que en relación con la prueba de oficio se requería, por un lado, de la insuficiencia probatoria desde la óptica del juez, también el deber del juez de motivar la decisión (justificarla) con la que se ordenaba la prueba de oficio y, finalmente, para decir sin la mayor precisión que la decisión era inimpugnable.

El texto original del artículo 194 del CPC (que estuvo vigente durante más de 20 años), establecía lo siguiente: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”. Con base en este texto originario, esto es, en virtud de su interpretación y aplicación, se presentaron diversas cuestiones controvertidas relevantes sobre pruebas de oficio, las mismas que se fueron identificando en sede judicial a partir de la praxis, a saber. 1. Pruebas de oficio: ¿facultad o deber? La jurisprudencia se había encargado de presentar cuando menos dos tendencias: una que la estimaba facultativa o voluntaria y la segunda que la estimaba un deber. En el primer caso se entendía como una facultad (carácter voluntario) y, por tanto, la orden de actuar pruebas de oficio quedaba al arbitrio del juez. En el segundo caso, se entendía como un deber, es decir, el juez debía ordenarlas para resolver con convicción, siendo ejemplo de esta última línea de trabajo las resoluciones de segunda instancia que anulaban las resoluciones impugnadas de primera instancia por no haber actuado pruebas de oficio, disponiéndose que se actúen determinados medios de prueba. 2. Inimpugnabilidad de la resolución que ordena pruebas de oficio En esta materia se ha identificado aquella jurisprudencia nacional que no ha permitido ningún tipo de impugnación contra las

7 Casación N° 1400-97-Ucayali del 27/04/98 (p. 150).

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resoluciones que ordenan pruebas de oficio, a partir de una lectura literal del texto originario del artículo 194 del CPC. En efecto, para la jurisprudencia nacional poco importaba si la resolución citada contaba o no con la motivación suficiente o si respetaba o no los principios del derecho probatorio o el derecho de defensa. Lo importante era que no se podía impugnar (vía nulidad o apelación) por prohibirlo la norma. 3. ¿A qué juez le corresponde la orden de actuar pruebas de oficio? En la praxis se identificó una marcada tendencia a estimar que las pruebas de oficio solo debía ordenarlas el juez de primera instancia, mientras que cierta parte de la jurisprudencia (minoritaria, incluyendo a la emitida por la Corte Suprema), estimaba que podía ser ordenada incluso por los jueces de segunda instancia. 4. La prueba de oficio y doble instancia Una mayoritaria línea jurisprudencial había sostenido que la segunda instancia no debía ordenar pruebas de oficio por que debe asegurarse al justiciable su derecho al doble grado en valoración de los medios de prueba. Otra vez se sostenía que las pruebas de oficio solo debía ordenarlas el juez de primera instancia, con lo cual la duración de los procesos se prolongaba más, sobre todo cuando la segunda instancia anulaba la sentencia de primera instancia por no haber ordenado pruebas de oficio en el primer grado. En muchos casos esto se convertía en un “círculo vicioso”, pues se anulaba la sentencia de primera instancia “por este defecto” en dos o más ocasiones, lo que implicaba más costos y años de duración del proceso. 5. Límites a la actuación de las pruebas de oficio También se advirtió en una praxis recurrente que la actuación de pruebas de oficio se ha venido realizando sin observar de modo 204

adecuado los principios del derecho probatorio o los derechos de defensa de las partes. En efecto, no se advertía si con las pruebas de oficio se estaba o no reemplazando a las partes en su cargo de probar o si la prueba de oficio derivaba o no de la fuente de prueba (daba lo mismo si la fuente de prueba era o no citada por las partes), o si la prueba de oficio se relacionaba o no con el objeto del proceso (puntos controvertidos), o si se respetaba o no el derecho de contradicción de las partes, o si la resolución que ordena pruebas de oficio está o no suficientemente motivada. En esa praxis nada de esto importaba para ordenar la prueba de oficio a pesar de tratarse de temas relevantes que forman parte del ordenamiento jurídico y que tienen que ver con principios del derecho probatorio y el derecho de defensa de las partes procesales. V. El nuevo escenario de las pruebas de oficio, a partir de la modificatoria del artículo 194 del Código Procesal Civil En el numeral anterior se han puesto de manifiesto algunas de las cuestiones controvertidas y principales que sobre las pruebas de oficio se había identificado en sede judicial sobre la base del texto originario del artículo 194 del CPC, las mismas que merecían ser solucionadas en aras de un proceso justo y acorde con la tutela jurisdiccional efectiva. Con la modificatoria, el artículo 2 de la Ley N° 30293 presenta un nuevo perfil de la prueba de oficio, estableciéndose en el artículo 194 del CPC el siguiente texto:

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de primera o de segunda instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria, el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.



En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.



El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

En las líneas siguientes aportaremos algunas ideas principales referidas al nuevo texto del artículo 194 del CPC, derivada de la Ley N° 30293. Esta disposición contiene diversas normas que se encargan de regular los aspectos controvertidos antes señalados. Las nuevas reglas que trae este texto legal son las siguientes. 1. Precisa el carácter excepcional de las pruebas de oficio Esto significa que se mantiene la regla general de que la carga de la prueba corresponde a las partes (tal como lo informa el principio de autorresponsabilidad probatoria consagrado en el artículo 196 del CPC), debiendo actuar el juez, en materia probatoria solo de manera excepcional y siempre que se presente el supuesto de hecho contemplado en el artículo 194 del CPC), esto es, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción en el juez.

Comentario relevante del autor El mandato de actuar medios de prueba adicionales debe contener una motivación debida, como acontece, en general, con toda actuación judicial.

Este límite en la prueba de oficio a partir de la modificatoria deja en claro que esta actividad no es de uso corriente en el proceso, que solo debe hacerse en situaciones especiales. Ello significa que el juez no puede considerarse comprometido con el aporte de material probatorio para resolver el caso, sino, por el contrario, esta situación debe ser una especie de última ratio en el proceso. Este límite no fue impuesto expresamente por la disposición procesal originaria, se ha implementado con la modificatoria del CPC y debe ser tomado en cuenta por los jueces al momento de decidir si hace uso de la prueba de oficio. Pero conviene señalar cuáles serían las situaciones de excepcionalidad que se deben considerar para ordenar la prueba de oficio. En mi opinión esta situación de excepcionalidad se relaciona directamente con la insuficiencia de prueba, vinculada a una situación de incertidumbre por ausencia de pruebas, lo que se conoce como deficiencia probatoria por vacío cognoscitivo. Para evaluar el uso de la prueba de oficio en el proceso se debe presentar determinado problema de prueba, básicamente que el juez se encuentre en una situación que lo lleve a considerar que no es suficiente los medios de prueba incorporados por las partes para resolver el conflicto, es incierto el resultado del conflicto con lo aportado por las partes, básicamente aquí nos encontraríamos en un supuesto de ausencia de determinados medios de prueba.

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Aunque, como se podrá advertir, la situación no es tan sencilla ya que presenta mayores complejidades, sobre todo cuando el juez encuentra enfrentados dos elementos de suma importancia en la prueba de los hechos: la carga probatoria (a quien le correspondía probar) y la posibilidad de actuar prueba oficiosa (actividad probatoria oficiosa). Esta complejidad la resalta Velásquez Meléndez (2015, pp. 249-271), quien analiza si la potestad de prueba de oficio es excepcional, alternativa o subordinada, precisando como supuestos: i) La relación entre carga de la prueba y la prueba de oficio es de alternatividad, es decir, que queda a discreción del juez decidir qué instituto aplicar. ii) La relación es de subordinación, donde ante la indecisión debe agotarse la prueba de oficio y solo de mantenerse la incertidumbre, aplicar la carga de la prueba. iii) Una relación de subordinación inversa, donde la regla sea aplicar la carga de la prueba y solo en forma rarísima o, excepcional aplicar la prueba de oficio8. En cualquiera de estas situaciones corresponderá al juez decidir si usa o no la prueba de oficio, cautelando siempre los derechos de las partes involucradas, sin dejar de lado la tesis de la disposición que refiere a una actividad de última ratio. Por su parte, Alfaro Valverde (2015) señala que “la expresión excepcional quiere decir que el juez no siempre lo utiliza sino de manera extraordinaria o complementaria, dependiendo de las circunstancias de cada

caso concreto; específicamente si del estudio de los hechos afirmados por las partes advierte uno o varios aspectos que adolecen de insuficiencia probatoria, lo que desde luego, no necesariamente acontecerá en todos los casos” (pp. 255-274). 2. Debe ordenarse cuando hay insuficiencia de prueba Conviene ahora establecer a partir de lo señalado en el acápite anterior cuándo se presenta la insuficiencia probatoria en un proceso, ya que solo estableciéndose esta situación se dará cumplimiento a lo que se refiere el artículo 194 del CPC, dando paso en teoría a la utilización de la prueba de oficio; en otras palabras, habilitaría al juez a utilizar la prueba de oficio de forma excepcional. En el proceso civil solo las partes son las llamadas a aportar los hechos relevantes de la controversia y también a ofrecer los medios de prueba que acreditan esos hechos; por el contrario, el juez no está en posibilidad de aportar hechos (ni inventar hechos no aportados por las partes) ni omitir hechos esenciales aportados por las partes (incongruencia fáctica), entre tanto, también estaría inhabilitado para ofrecer medios de prueba para probar los hechos aportados por las partes, pues se corre el riesgo de convertir al juez en un abogado de las partes. He aquí la situación problemática que se presente en la cuestión, porque si en principio el juez está impedido de aportar hechos, debería estar impedido también de ofrecer medios de prueba para probar los hechos aportados por las partes. Sin embargo, se admite que de manera excepcional y cuando la defensa técnica de las partes tenga deficiencias en el aporte del material probatorio para acreditar los hechos

8 Raffo Velásquez señala que el segundo párrafo del artículo 194 del CPC exige que la actuación de pruebas de oficio se haga sin alterar la carga de la prueba, eso significa que el legislador pretende evitar el modelo de acercamiento a la verdad y/o quiebre la relación de simetría que debe existir entre las partes. Es decir, la prueba de oficio debe estar en un punto tal que no beneficie a uno y perjudique al otro.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS de la controversia, el juez incorpore medios de prueba que le ayuden a solucionar la litis. No siempre la defensa técnica de las partes (léase los abogados que las defienden) es la correcta y muchas veces se cometen errores garrafales de defensa que no le permiten al juez darle la razón a una de las partes, esto se propicia por la poca diligencia o, muchas veces, pericia del abogado de la parte en ofrecer todos los medios de prueba que fueran necesarios para acreditar las afirmaciones de los hechos. Esta podría ser entendida como una situación (deficiente defensa técnica del abogado) en la que se propicie como factor generador de que en el proceso se presente el supuesto de insuficiencia de prueba. Si no se presentan situaciones en el proceso que acrediten una deficiencia probatoria por las partes, el juez se encontraría limitado (impedido) para ordenar prueba de oficio, pues de lo contrario se estaría convirtiendo en abogado de una de las partes, perdiendo la condición de sujeto imparcial en el proceso, quebrantando en consecuencia el derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva de las partes. El juez, entiendo, no debe comprometerse en la actividad probatoria de las partes, salvo que la deficiencia probatoria sea manifiesta y que no sea posible solucionar el caso con la prueba aportada por las partes. 3. Se dispone que las pruebas de oficio las ordene el juez de primera instancia y de segunda instancia Este precepto dispone que una prueba de oficio sea ordenada y actuada no solo en primera instancia, sino también en segunda instancia. Ello es perfectamente posible ahora, debiendo cuidarse de no vulnerar el derecho de defensa de las partes, dictar una

Comentario relevante del autor Se admite que de manera excepcional, y cuando la defensa técnica de las partes tenga deficiencias en el aporte del material probatorio, para acreditar los hechos de la controversia el juez incorpore medios de prueba que le ayuden a solucionar la litis. resolución motivada y respetar los límites de la actuación de las pruebas de oficio. A nuestro juicio, con la actuación de pruebas de oficio en segunda instancia no se vulnera o afecta el derecho a la pluralidad de instancia, pues es evidente que dicha actuación oficiosa ocurre solo cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes devienen en insuficientes para formar convicción en el juez, es decir, tiene carácter excepcional. Esta misma escena sucede con el ofrecimiento y posterior actuación de medios de prueba en atención a las reglas del artículo 374 del CPC, que permite ofrecer medios de prueba con el recurso de apelación. Si se ofrece en la apelación es evidente que no fueron valorados en sentencia dictada en primera instancia, mas ello no implica que se vulnere el doble grado. Otro supuesto de excepcionalidad que contempla el CPC, se encuentra en el artículo 190 del Código Procesal Civil 9 parte in fine, en virtud del cual el medio de prueba no admitido en primera instancia debe ser actuado en segunda instancia si ya se dictó sentencia de primera instancia.

9 Artículo 190 del Código Procesal Civil. Parte in fine, establece lo siguiente: “el medio de prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar”.

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En este último supuesto, el medio de prueba solo será valorado en segunda instancia y dado su carácter excepcional tampoco puede asumirse que se vulnera el doble grado en la valoración de la prueba. En consecuencia, a regla general de la doble instancia para la valoración de la prueba se mantiene y solo por excepción a ella no será observada, como sucede con la prueba de oficio ordenada en segunda instancia o en los costos que regula el artículo 374 o el artículo 190 parte final del Código Procesal Civil. Decimos, entonces, que la excepción confirma la regla y por eso no cabe hablar de vulneración de este derecho a la doble instancia, que, por lo demás, como todo derecho fundamental, no es absoluto, sino que admite excepciones, tal como se ha explicado. La facultad probatoria de oficio no es exclusiva de los jueces de primera instancia, sino de todos los magistrados en general. En tal sentido, se advierte en algunos pronunciamientos judiciales la tendencia a declarar la nulidad de las sentencias por prueba diminuta (reprobando al juez de primera instancia, no haber hecho uso de la facultad de oficio) disponiendo al juez las ejecute bajo un listado, en el que se detalla el medio a realizar y lo que se debe buscar. Una primera reflexión que surge al respecto es si realmente está operando una facultad o una imposición probatoria. Como bien señala un pronunciamiento judicial, “no se le puede obligar al juez a apreciar los medios probatorios en un sentido distinto por él asumido, más aún si los medios probatorios evaluados por el órgano inferior le han creado convicción respecto a la solución que ha dado al conflicto, consecuentemente no tiene obligación de actuar prueba de oficio si los que tiene le bastan para sustentar su decisión, de lo contrario se estaría interfiriendo en su independencia jurisdiccional de valoración de los medios probatorios”. 208

Otro pronunciamiento en igual sentido encontramos en la Casación N° 673-2000-Lima, del 4 de mayo de 2000, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema que señala “en aplicación del principio de ‘independencia jurisdiccional’ contenido en el artículo 16 de la LOPJ, ningún magistrado de instancia superior puede interferir en la actuación de los magistrados de instancias inferiores y disponer que estos actúen tales o cuales pruebas, las que podrán ser actuadas de oficio siempre y cuando de acuerdo a la función discrecional del juez, este las considere necesarias”. Nótese que lo que recoge el artículo 194 del Código Procesal Civil se refiere a una facultad de iniciativa probatoria, que puede ser ejercida por todos los jueces para verificar las fuentes de prueba que aportan las parles a través de los medios de prueba insuficiente; en tal sentido, si ella operase así perfectamente podría el juez de apelaciones ejecutar, en su instancia, la prueba de oficio que lleve a verificar o corroborar las fuentes que ya existen en el proceso y sobre las cuales pudiere existir alguna duda. En ese sentido, véase en la Casación N° 43092001-Lima, de fecha 13 de diciembre de 2002, en que la Sala Suprema considera que “la Sala Superior debe ordenar se actúen los medios probatorios que consideren conveniente y no remitir los autos a la instancia inferior”. En ese sentido, perfectamente la instancia revisora si tuviere dudas sobre el derecho declarado, en atención a la insuficiencia de los medios de prueba aportados por las partes, podrá verificarlo en su instancia, mediante la actuación probatoria de oficio. Como lo señala el inciso 3 del artículo 51 del CPC, los jueces están facultados para: “ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Las partes podrán concurrir con sus abogados”.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS 4. La prueba de oficio constituye un deber En sede nacional, el debate era en torno a si la orden para actuar prueba de oficio era una facultad o un deber. Nos parece que este debate termina con la actual redacción que tiene el artículo 194 del Código Procesal Civil al establecer que el juez ordenará la actuación de medios probatorios adicionales y pertinentes cuando los medios ofrecidos por las partes no sean suficientes para formar convicción. El término ordenar es der carácter imperativo y si consideramos el sistema procesal publicístico al que está inscrito nuestro Código, nos parece que el juez ahora tiene el deber de ordenar pruebas de oficio, cuando los medios probatorios ofrecidos y aportados por las partes no le causan convicción, claro está, respetando y observando los límites previstos en la misma norma. En consecuencia, nuestro sistema procesal civil ha establecido etapas para el proceso, las que van desde la postulación de la demanda hasta la emisión de la sentencia que resuelve la causa y su ejecución; estadios que se rigen por el principio de preclusión, según el cual cerrada una etapa e ingresada a la siguiente, no puede volverse a la anterior. En lo que se refiere a los medios probatorios, la etapa pertinente para su ofrecimiento es la postulatoria conforme al artículo 189 del Código Procesal Civil, en ella el demandante podrá ofrecer los medios probatorios que estime pertinente, los que deberá acompañar a su escrito de demanda, mientras que lo propio podrá hacer el emplazado en su contestación, contando las partes con la posibilidad

de cuestionar los ofrecidos por su contrario, de acuerdo con los instrumentos legales que brinda el código adjetivo acotado, ejercitando así su derecho de defensa. Empero, el propio artículo 189 del Código Procesal Civil apertura la posibilidad de su ofrecimiento fuera de la etapa postulatoria cuando así lo permita ese mismo texto legal adjetivo, a cuyo efecto es de observar que de acuerdo a su artículo 374 del CPC10, en los procesos de conocimiento y abreviados se pueden ofrecer medios probatorios en los recursos de apelación o en el de absolución de agravios cuando se cumpla con las exigencias que dicha norma establece. En adición a ello, debe manifestarse que los juzgadores, atendiendo a los fines del proceso consagrados en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y acorde con la facultad que establece el artículo 194 del mismo cuerpo legal, el juez puede incorporar al proceso los medios probatorios de oficio que estime convenientes, con lo cual también es posible incorporar la prueba extemporánea ofrecida por una de las partes, para lo cual debe emitir la resolución correspondiente, la que debe notificar a las partes a efectos de que estas puedan hacer valer sus argumentos de defensa correspondientes. Véase la Casación N° 3837-2007-Piura. 31/01/08. 5. Preceptúa que la prueba de oficio debe respetar el principio de pertinencia de los medios de prueba Como se sabe, las partes no solo deben alegar los hechos, sino que además deben probarlos, tal como lo establece el principio probatorio de autorresponsabilidad consagrado en

10 Artículo 374 del Código Procesal Civil.- “Las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; y 2.- Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos y los requiriese, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado”.

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Comentario relevante del autor La facultad probatoria de oficio no es exclusiva de los jueces de primera instancia, sino de todos los magistrados en general.

el artículo 196 del Código Procesal Civil11. Pero en el proceso no deben probarse todos los hechos, sino solo los controvertidos, tal como se señala en las reglas del artículo 190 del mismo cuerpo legal, que determina lo que no debe probarse en el proceso judicial. Si la regla es que solo deben probarse los hechos que conforman el objeto de la prueba y que el juez debe admitir aquellos medios probatorios pertinentes para tal efecto, lógico es que la actuación de las pruebas de oficio debe respetar dicha regla y respetar el principio probatorio de pertenencia, pues en caso contrario se podría llegar al absurdo de que en uso de ese poder los jueces podrían generar actividad probatoria respecto a los hechos que no deben probarse, o a hechos que no han sido alegados o a hechos que no tienen relación con la materia controvertida del proceso, propiciando con ello dilación y dispendio de recursos del Estado y de las mismas partes, pero todo esto no debe suceder. Nos explica el jurista Chiovenda (2005) que “[l]a teoría de la carga de la prueba está íntimamente relacionada con la conservación del principio de dispositivo en el proceso (…) En un sistema que admitiese la investigación de oficio de la verdad de los hechos, la distribución de la carga de la prueba no

tendría sentido (…)” (p. 90). Además, el profesor Montero Aroca (2007) afirma que “[l]a teoría de la carga de la prueba solo se aplica cuando existe duda o incertidumbre de los hechos, es decir, cuando no se logró certeza respecto de los hechos controvertidos y relevante al caso por la actividad de las partes (…)” (p. 126). No obstante ello, ha quedado claro que el Código Procesal Civil tiene un sistema mixto en materia probatoria, por tanto, por regla general es aplicable la carga de la prueba y en forma excepcional la prueba de oficio; en este mismo sentido, el jurista Taruffo (2009) sostiene que “(…) [e]n efecto, es oportuno hablar de modelos mixtos para indicar aquellos ordenamientos procesales que actualmente son numerosos, en los cuales se prevé más o menos extensos los poderes de instrucción del juez, en cuanto a la plena posibilidad que las partes tienen de aportar todas las pruebas admisibles y relevantes para la certeza de los hechos” (p. 412 y ss). Pues bien, el artículo 196 del Código Procesal Civil, regula la carga de la prueba señalando: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”; como se observa esta norma es la manifestación del sistema privatístico o dispositivo. De otro lado, el sistema publicístico o inquisitivo se encuentra desarrollado en el artículo 194 del Código Procesal Civil, que expresa:

Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez de primera o de segunda instancia ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que

11 Artículo 196 del Código Procesal Civil.- Carga de la Prueba.- “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba (…). Norma que, además, tiene concordancia con el artículo 51 inciso 2) del Código Procesal Civil12. 6. Para ordenar pruebas de oficio, las partes debieron haber citado la fuente de prueba La fuente de prueba está constituida por las personas y cosas relacionadas con los hechos materia del proceso que se encuentran en una etapa preprocesal. Una vez que se inicia el proceso, la fuente de prueba podría ser ofrecida por las partes para probar sus afirmaciones, para cuyo propósito se recurre a los medios de prueba, que son los instrumentos para demostrar lo que se alega. Son las partes las que deben remitirse a la fuente de prueba para ofrecer los medios probatorios. Si la fuente de prueba ha sido citada en el proceso por lo menos por una de las partes, sin haberla ofrecido como medio de prueba, el juez está autorizado para ordenar su actuación de oficio tal como ahora los prevé el artículo 194 del Código Procesal Civil. Cabe señalar que la modificatoria del artículo 194 del CPC impone límites al juez para el uso de la prueba de oficio, señalando que no se trata de una actividad arbitraria ni de discreción absoluta; dentro de los límites que se deben tomar en cuenta por el juez considerábamos la excepcionalidad,

insuficiencia probatoria, no reemplazar a las partes, contradicción, entre otros. Ahora bien, consideramos que el elemento que ahora analizamos está vinculado a una especie de presupuesto que debe darse para que el juez haga uso de la prueba de oficio, es decir, que se debe dar necesariamente para ordenar la prueba de oficio. La situación especial que se debe presentar entre las otras que ya se han numerado para ordenar la prueba de oficio es que la fuente de prueba debe ser citada por las partes, pero corresponde referirnos previamente antes de ingresar a la interpretación de esta frase en el artículo 194 del CPC al aporte doctrinario respecto a la denominada fuente de prueba, vinculando a lo que aporta la teoría sobre el medio de prueba, ello nos ayudará sobremanera para atender a qué se refiere en realidad la modificatoria. 7. Se prohíbe que con las pruebas de oficio el juez reemplace a las partes en su carga de probar La orden para actuar pruebas de oficio procede solo si el juez, con las pruebas ofrecidas por las partes, no llega a tener convicción sobre la materia controvertida, solo en tal supuesto ordenará la actuación de medios probatorios adicionales. Lo adicional supone que en el proceso las partes han cumplido con su carga de probar, es decir que ha cumplido con ofrecer los medios probatorios para acreditar sus afirmaciones, pero a pesar de ello el juez estima necesario actuar además otras pruebas. Las partes tienen la carga de la prueba en oposición a la iniciativa probatoria del juez. Facultad probatoria versus carga probatoria se explica en que esta última es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.

12 Artículo 51.2 del CPC: “Los jueces están facultados para: (…) 2. Ordenar los actos procesales necesarios al establecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; (…)”.

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Comentario relevante del autor La invocación de la justicia para incorporar prueba de oficio es altamente subjetiva y un poco peligrosa porque el juez no motivará su decisión en el sentido de haber superado los límites que le impone la disposición analizada, sino recurriendo a este valor de forma genérica y muchas veces con vacíos cognitivos de los hechos relevantes.

Esta restricción en los medios de prueba que puedan ofrecer las partes como la carga probatoria no es extensiva a la iniciativa probatoria de oficio, la que puede incorporar medios de prueba, aun superando las limitaciones señaladas. La Casación N° 43092001-Lima, de fecha 13 de diciembre de 2002, se orienta en ese sentido al señalar que “la Sala Superior debe ordenar se actúen los medios probatorios que consideren conveniente y no remitir los autos a la instancia inferior”. En ese sentido, perfectamente la instancia revisora si tuviere dudas sobre el derecho declarado, en atención a la insuficiencia de los medios de prueba aportados por las partes, podrá verificarlo en su instancia, mediante la actuación probatoria de oficio. Por ejemplo, véase que en un proceso de ejecución de garantías, a través de la prueba de oficio, se incorporó la pericia grafotécnica a pesar de que el artículo 722 del CPC solo admite prueba documental. En las Salas Civiles de Lima encontramos en igual forma el siguiente pronunciamiento en un proceso sumarísimo: “Tratándose de ocupación precaria, el juez haciendo uso de la facultad de oficio, debe practicar la inspección judicial en el inmueble materia de desalojo, con intervención de peritos, para determinar

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el área que ocupan los demandados y si la misma se encuentra dentro de la propiedad que invoca tener la demandante”. Uno de los principios procesales sobre el que se asienta nuestro proceso civil es el principio dispositivo por el cual el proceso civil solo puede ser iniciado y desarrollado por las partes, el impulso corresponde estrictamente a las partes (nemoiudex sine actores y neprocedatiudex ex officio), por lo que son ellas las que proponen las pretensiones (petitium), los hechos que la sustentan (causa petendi) y para probar estos hechos afirmados deben ofrecer medios de prueba; entonces, podríamos colegir que la carga de probar (onusprobandi) está restringida a las partes; los medios de prueba que acreditan lo afirmado corresponden estrictamente a las partes (principio de aportación). Sin embargo, vemos que nuestra legislación procesal actual compatibiliza con una tesis mixta; por un lado, carga probatoria a cargo de las partes (como es natural y regular en todo proceso) y de forma excepcional la actividad probatoria oficiosa por parte del juez (algunos autores se refieren a la carga probatoria del juez), obviamente en situaciones muy excepcionales y siempre que se cumplan los límites y presupuestos para realizar esta actividad. El interés colectivo a establecer la verdad de las afirmaciones en el proceso tiene límites y debe someterse a ellos. Arazi (2001, citando a Esclapez) expresa que “las partes siguen siendo dueñas de los hechos, con la carga de su respectiva prueba, pero el juez se reserva el derecho de comprobar esos hechos a fin de que la verdad legal, que surge del expediente, y la verdad real, que surge de los hechos, sea una sola” (p. 44), aunque debería agregarse que el arribo a la verdad de las afirmaciones de las partes debe llegarse en nuestro medio siguiendo

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS las pautas que el legislador establece en el artículo 194 del CPC. Debiendo rescatar que existen posiciones en la doctrina que se dirigen a la búsqueda de la verdad de los hechos como finalidad de la prueba y que abogan por la justicia del caso, aquí encontramos a Velásquez Meléndez (2015, citando a Jolowicz), que señala que “la mayor parte de la información tiene que ser suministrada por las partes, peor, si el juez, a partir de lo que ya conoce, llega a creer que existe más información relevante capaz de influir en su decisión, la justicia sustantiva exige que la obtenga” (pp. 249- 271). Si cimentamos la tesis de la justicia al caso concreto como base para la prueba de oficio, considero que ya no existirían propiamente los límites para la actividad probatoria del juez que aparecen establecidos en el artículo 194 del CPC, sería suficiente invocar como justificación para decidir la prueba de oficio la justicia que se impartirá en el caso concreto. Se justificaría la prueba de oficio en un elemento no considerado por el artículo 194 del CPC: justicia al caso concreto. La invocación de la justicia para incorporar prueba de oficio es altamente subjetiva y un poco peligrosa porque el juez no motivará su decisión en el sentido de haber superado los límites que le impone la disposición analizada, sino recurriendo a este valor de forma genérica y muchas veces con vacíos cognitivos de los hechos relevantes. Pese a lo expresado, por nuestra parte existen posiciones claras en la doctrina que justifica la prueba de oficio. Desde la óptica de la sentencia justa, Arazi (2001) precisa que “el principal deber del juez es dar una sentencia justa o la más justa posible. Para ello tiene que utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le

otorga una serie de instrumentos para que pueda cumplir con ese deber fundamental. Si no los usa no podrá dictar una sentencia justa” (p. 41). 8. La actuación de pruebas de oficio debe asegurar a las partes el derecho de contradicción de la prueba La actividad probatoria se rige por diversos principios propios del derecho probatorio (pertinencia, utilidad, conducencia, licitud, contradicción, etc.), los que sirven de guía y pauta para su correcto desarrollo, donde lo fundamental es el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de las partes. Uno de esos principios probatorios es el de contradicción de la prueba, que implica, de un lado, el derecho de las partes a conocer las pruebas del oponente y, de otro, el derecho a cuestionarlas. Ello significa que la actividad probatoria debe ser absolutamente transparente, nada puede hacerse en el proceso de manera oculta o secreta. La prueba de oficio debe observarse con respeto al derecho de defensa de las partes. Se afecta cuando se realicen a espaldas de las partes o se les limita el derecho de contradicción sobre la prueba obtenida. Esta disposición asegura que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de defensa con respecto al medio probatorio incorporado al proceso, esto es, cuestionar su contenido o restarle eficacia para el proceso. Entonces, si el juez incorpora material probatorio al proceso, debe hacerlo con resolución debidamente motivada, señalando la razón fundamental por la cual se hace uso de esta facultad, su incorporación no puede ser arbitraria, antojadiza e inútil, debe perseguir una finalidad útil para el proceso y su resultado. Se debe dar oportunidad a las partes para que hagan valer la cuestión probatoria (tacha), se debe permitir que las partes puedan presentar contraprueba para contrarrestar

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la información proporcionada por el medio de prueba incorporado13. Además, en los alegatos las partes pueden poner en tela de juicio la eficacia de la prueba incorporada. Esta facultad ex officio iudicis en nuestro sistema es inimpugnable (lo que veremos más adelante), por lo cual lo que decida el juez sobre el particular no puede ser objeto de control con la impugnación. Si el medio de prueba no es de actuación inmediata debe actuarlo en audiencia complementaria o en la audiencia que corresponda, con citación de la partes no se puede incorporar medio de prueba de oficio y resolver la controversia sin dejar que las partes tomen exacto conocimiento de qué medio de prueba se pretende incorporar y cuáles son sus alcances. Si esta actividad oficiosa del juez cumple con los parámetros mínimos14 antes señalados no habrá afectación de derecho al debido proceso de las partes. Con relación a este debate, en la doctrina, Arazi (200, p. 44) precisa que el derecho de defensa tiene dos ángulos diferentes: a) La prueba que el juez ordena oficiosamente tiene que ser producida con todas las formalidades legales y con el contralor de las partes, quienes podrán ejercer las facultades inherentes a cada medio en particular.

b) El juez no puede introducir una prueba en forma sorpresiva, cuando la ausencia de ella permite suponer, con fundamento, que los litigantes restringieron sus medios de ataque o de defensa sobre la base de la omisión probatoria de su contrario, y descuidaron algunas cuestiones que hubiesen sido importantes en el caso de estar debidamente probado el hecho controvertido, o no produjeron prueba que se oponga a la que, después, ordenó el juez. El profesor universitario Obando Blanco (2007) señala que “lo trascendente en el tema de la prueba de oficio es establecer cuáles son los límites a la iniciativa probatoria del juez”. Estas son: a) Que se limite a los hechos controvertidos o discutidos en el proceso por lo que se protege el principio dispositivo. b) Que se limite a las fuentes probatorias que ya consten en la causa impidiendo así una actuación inquisitoria, susceptible de vulnerar la debida imparcialidad judicial. c) Que se permita el ejercer el derecho de defensa a las partes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. Por su parte, Abanto Torres (2007, pp. 243261) advierte que la actividad probatoria del juez tendrá el efecto requerido siempre que se presenten dos situaciones:

13 “(…) Si bien el artículo 194 del Código Procesal Civil, faculta al juez, en casos especiales y mediante decisión motivada e inimpugnable, a ordenar de oficio la actuación de medios probatorios adicionales, que le permitan formar convicción respecto de los hechos materia de la controversia, empero tal decisión no debe afectar el derecho de defensa de las partes”. Casación 1248-2000 Loreto. 14 No es de la misma opinión nuestro colega Jaime Abanto, quien comentando la disposición en texto originario precisaba que “algunos magistrados interpretan que debe correrse traslado de los medios probatorios admitidos de oficio. Nosotros consideramos que el traslado es inoficioso, pues notificadas con la admisión del medio probatorio, las partes pueden formular las cuestiones probatorias o realizar las alegaciones que tengan a bien” (Abanto Torres, 2007, p. 243-261). Me parece que confundimos la admisión del medio probatorio de oficio y su incorporación efectiva al proceso, pues en determinados casos la prueba de oficio tiene estos dos momentos, sobre todo cuando se trata de documentos, en los cuales no se sabe con exactitud lo que pueden contener; no necesariamente ocurre cuando son medios de actuación (pericia, declaración de parte e inspección judicial), por lo cual, me parece que en estos últimos supuestos el derecho de defensa y contradicción lo pueden ejercer las partes desde el mismo momento en que toman conocimiento de la prueba de oficio, durante su actuación o tramitación.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS i) Que se brinde a las partes la oportunidad de efectuar los actos procesales necesarios para cuestionar los medios de prueba incorporados oficiosamente. ii) Que se le permita ofrecer medios de prueba para desvirtuar los incorporados por el juez. La contradicción en la prueba de oficio es vital, si no se brinda a las partes la posibilidad de cuestionar la actividad oficiosa desarrollada por el juez, entonces el medio de prueba no servirá para resolver la litis15. Por lo cual, no debería ser tomado en cuenta el medio probatorio incorporado de oficio si no se respetó el derecho de contradicción de las partes, no tendría eficacia ni debe ser tomado en cuenta el medio probatorio para resolver el caso, por no haberse sometido al contradictorio. 9. La resolución que ordena la prueba de oficio debe estar motivada, bajo sanción de nulidad Aun cuando pudiera decirse que este mandato legal es redundante porque viene impuesto desde nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 139 inciso 516, o en virtud del artículo 50, inciso 617 del Código Procesal Civil, lo cierto es que su existencia se justifica plenamente porque a pesar de esos mandatos lo usual en la praxis había

Comentario relevante del autor Si partimos por reconocer que las nulidades se justifican en la medida que causen agravio, no se podría entender dónde aparece materializado el agravio, cuando el juez de primera instancia, convencido con las pruebas aportadas al proceso, declara el derecho.

sido que se ordene pruebas de oficio sin motivación alguna y sin opción de impugnación. Al respecto, la prueba de oficio no es una creación estéril, carente de significación práctica. Todo lo contrario, busca asegurar la efectiva igualdad de las partes en el proceso, el descubrimiento de fraudes en detrimento de terceros y de evitar sentencias inhibitorias y nulidades. Blanco Gómez (1994) considera que “en muchas ocasiones las partes no alcanzan acreditar los extremos de sus pretensiones, sea por errores, descuidos, negligencias, etc., lo cual determinaría un fallo alejado de la justicia y contrario a la finalidad del proceso” (p. 104). El juez, con la iniciativa oficiosa, puede en cualquier momento ordenar las pruebas necesarias para “verificar” los hechos del debate.

15 Asegurar el derecho de contradicción de la prueba –señala Alfaro– significa en sentido estricto que el juez permita la participación de manera activa a las partes, y sea el que propicie el debate y dialogo procesal, en aras de construir y formar una mejor decisión judicial, en otras palabras como un verdadero derecho de influencia, ello con el doble propósito de evitar situaciones problemáticas que se presentan en la práctica jurisdiccional generada, entre otras cosas, por la indebida regulación de dicho poder probatorio antes de la reforma, me refiero a que el juez ordena de oficio determinados medios de prueba, pero de modo unilateral sin considerar a las partes, como también acontecía en otros modelos procesales con las famosas decisiones sorpresas o de terza vía (tercera vía). En: Alfaro Valverde (2015, pp. 255-272). 16 “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5). La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. 17 “Artículo 50.- Son deberes de los jueces en el proceso: 6) Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia”.

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Por otro lado, el costo de estas pruebas deben ser asumidas por ambas partes; a pesar de que la norma no lo señale de manera expresa para todos los medios de prueba, podemos remitirnos al artículo 271 del CPC que dispone “el honorario del perito será pagado proporcionalmente por las partes”.

esa tarea. El juez de segunda instancia debe dictar las medidas necesarias para actuar la prueba que considere pertinente y decidir sobre el fondo de la controversia, con lo cual se evita la dilación, disminuyen los costos del proceso y se atienden los fines concreto y abstracto del proceso.

10. La resolución que ordena pruebas de oficio es inimpugnable, siempre que respete los límites fijados en la norma

No es pasible de declarar la nulidad de la sentencia por estar sustentada en prueba diminuta, todo lo contrario, si no está suficientemente acreditado el derecho que se alega, se rechaza la pretensión; si tuviere dudas, se verifica para confirmar o revocar lo decidido, mas no puede ser argumento para declarar la nulidad de dicho acto procesal. Si partimos por reconocer que las nulidades se justifican en la medida que causen agravio, no se podría entender dónde aparece materializado el agravio, cuando el juez de primera instancia, convencido con las pruebas aportadas al proceso, declara el derecho. Si para el revisor el sustento probatorio es insuficiente, para su propia convicción, que lo corrobore con su propia actuación en la instancia de revisión, recién allí podrá verificar la certeza de lo declarado y confirmar lo decidido o, caso contrario, revocar y reformar lo resuelto.

La prueba de oficio puede ser ordenada bajo resolución inimpugnable, pero motivada. En ese sentido, léase el siguiente pronunciamiento18 “no obstante ser inimpugnable la facultad discrecional del juez para ordenar pruebas de oficio, ello no significa que dicha prerrogativa no sea posible de remedios procesales, cuando no existe razonabilidad en la decisión adoptada”. Blanco Gómez (1994, p. 120), al analizar la posibilidad de la impugnación, presenta dos posturas: una, donde el juez no sea expuesto al riesgo del prejuzgamiento, toda vez que forzado por un recurso sobre la finalidad que persigue con la prueba de oficio, tenga que adelantar conceptos, situación altamente perturbadora; otra posición se orienta a cerrar camino a las dilaciones en que pudieren incurrir las partes para demorar el proceso. 11. Prohíbe anular sentencia por no haber actuado pruebas de oficio en primera instancia El texto vigente del artículo 194 del Código Procesal Civil, prescribe que las pruebas de oficio las ordena el juez de primera y de segunda instancia, esto significa que juez de segunda instancia tiene suficientes poderes probatorios para ordenar su actuación de pruebas de oficio y es por ello que ahora ya no cabe anular la sentencia para que sea el juez de primera instancia quien haga

Esta regla, nueva en nuestro ordenamiento procesal, impone un deber al juez, el de no anular la sentencia apelada cuando el juez de primer grado (por consideración del juez de la apelación) no actuó prueba de oficio, cuando debió hacerlo. Esta regla tiene su fundamento en una simple razón, las salas civiles o jueces especializados en apelación utilizaban de mala manera la nulidad procesal para anular las sentencias apeladas y ordenaban compulsivamente que el juez de primer grado realice actividad oficiosa en determinado sentido.

18 Exp. N° 47739-2471-98 - Sala de procesos ejecutivos de Lima.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS Con el poder probatorio oficioso que tienen expreso ahora los jueces de segundo grado, ya no sería viable anular una sentencia para disponer que el juez de fallo se encargue del trabajo sucio (por así decirlo, por lo complicada que resulta esta labor o simplemente por desidia), sino que deben asumir la tarea de realizar directamente la actividad probatoria necesaria y luego resolver sin necesidad de devolver los actuados, claro está, respetando los derechos fundamentales de naturaleza procesal de las partes19. Por último, es necesario precisar que sería una utopía pensar que con las pruebas de oficio se van a acabar las sentencias con premisas cuestionables e injustas, porque habrá casos que la prueba de los hechos se tornen imposible, a pesar de todos los esfuerzos realizados con la iniciativa probatoria de oficio, pero el buen uso discrecional podría contribuir a lograr fallos acertados que generen mayor confianza en la justicia. VI. Fuente de prueba y medio de prueba Evidentemente, las partes en el proceso parten de la afirmación de hechos vinculados a su pretensión o su defensa, estos hechos deben estar estrechamente relacionados a lo que se discute en el proceso; sin embargo, toda la información para la verificación, contrastación, comprobación de la existencia o inexistencia de estos hechos (verdad de los hechos afirmados), se ubica fuera del proceso, existe antes que él, es por ello que se

requiere de mecanismos idóneos, útiles, lícitos, pertinentes para llevar la información fuera del proceso a su interior. La información relevante para el proceso se encuentra en las fuentes de prueba y los mecanismos de los que se valen las partes y el juez en su momento para incorporar dicha información al proceso se denominan medios de prueba. La fuente de prueba contiene información sobre hechos vinculados al proceso y que resultan relevantes para el propósito de las partes, en la tarea de convencer al juez respecto de la veracidad de sus afirmaciones, no obstante esta información se encuentra fuera del proceso, por lo que se dice que la fuente es preprocesal, porque existe antes del proceso y además es extraprocesal, debido a que se encuentra fuera del proceso. Aunque la doctrina ha puesto objeción a la afirmación de que la fuente es anterior al proceso y que se ubica fuera de él, poniendo como ejemplo a la pericia, la cual no es posible ubicarla antes del proceso. Aunque para que cuadre en el criterio esbozado se señala que se debe ubicar un hecho que realmente sea exterior al proceso, que deba ser examinado por el perito e informar sobre el particular al juez. Sentis Melendo (1979) expresa la idea de fuente de prueba y medio de prueba, aclara el panorama sobre la diferencia entre fuente y medio de prueba, “así fuente es, un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso; mientras que medio es un concepto jurídico y

19 El ad quem no puede anular una sentencia porque estime que el a quo debió concluir que existía una incertidumbre fáctica. La interposición de un medio impugnatorio que permita al ad quem revisar la sentencia solo podrá dar lugar a que: i) el ad quem revoque la sentencia, realizando para ello una nueva y distinta valoración del material probatorio; ii) que en segunda instancia el ad quem actúe las pruebas de oficio que considere necesarias; o, iii) que el ad quem anule la sentencia por vicios al motivar la valoración de la prueba, lo que dará lugar a un mandato para dictar una decisión mejor motivada, pero nunca un mandato de valorar en determinado sentido. En suma, nunca un medio de impugnación habilita al ad quem a ordenar al a quo que crea o valore algo de modo distinto a lo que su análisis lo permite, lo contrario implicaría una intromisión que atenta contra la independencia del primero. En Velásquez Meléndez (2015, p. 149- 171).

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Comentario relevante del autor El juez, en ejercicio de su potestad inquisitiva, acude al llamado de la parte que ofreció defectuosamente el medio probatorio con la finalidad de incorporarlo válidamente al proceso y emitir una sentencia acorde al valor justicia.

absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de repercusiones jurídicas. El medio nacerá y se formará en el proceso” (p. 15). En consecuencia, “todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba, la fuente es el documento, el medio es su aportación a los autos, la fuente es el conocimiento que tiene el testigo, el medio es la declaración que preste, la fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es el examen expresado en el dictamen pericial” (Falcón , 2005, pp. 113-130). Hay ciertas fuentes de prueba que, a su vez, son medios de prueba, como los documentos públicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboración, pues ese registro puede advertirse de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan, requieren ser auxiliadas por vías particulares llamadas “medios”, es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que se van a usar para traer el conocimiento de la fuente al proceso. Esta distinción es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues ella solo opera sobre las fuentes de pruebas, que están en el proceso, pero que requieren ser expresadas o transportadas 218

a través de medios de pruebas idóneas que la recojan y trasladen en mejor forma al proceso. Entonces, podemos decir que la fuente y medio de prueba son dos conceptos vinculados estrechamente, el primero es necesariamente preprocesal en tanto que el segundo solo se presenta en el proceso. Los medios de prueba sirven para que el juez pueda tomar conocimiento de los hechos extraprocesales vinculados al proceso. La fuente tiene existencia aun sin que se genere el proceso, preexiste al proceso, el conocimiento que tiene de determinados hechos se introducirán al proceso a través de los medios de prueba. Por ello, los medios de prueba solo tienen utilidad y se desarrollan dentro del proceso, es su hábitat natural, fuera de él no tienen ningún tipo de relevancia. Medios de prueba son los instrumentos que permiten al juez la apreciación sensible del objeto de la prueba; si lo queremos decir de otra manera, son los instrumentos de que se valen las partes para hacer posible la apreciación judicial de dicho objeto. VII. Las tipologías procesales del poder del juez en la actividad probatoria Desarrollamos la propuesta por el jurista Taruffo (2009, p. 418 y ss), según el cual existen 3 tipos: 1. Un primer modelo

Que está representado desde los ordenamientos en los cuales el juez es dotado de un poder general para disponer de oficio la adquisición de prueba, no deducida por las partes, que considera útiles para la verificación de los hechos. La misma que se su divide en: 1.1. La primera, típica de los ordenamientos de tipo soviético en los cuales se imponía en el juez el deber de

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS investigar la verdad, basados en la doctrina del materialismo dialéctico que buscaba en el proceso la verdad material. 1.2. La segunda es aquella donde el juez tiene un poder discrecional general de disponer de oficio la adquisición de pruebas no deducidas de las partes, está presente en ordenamientos de tipo no soviético, como en Francia. Se trata de un poder discrecional que, obviamente, el juez es libre de no ejercer si no encuentra la necesidad o la oportunidad. 2. El segundo modelo

El cual inspira la mayor parte de los ordenamientos actuales, por ejemplo, Italia y Alemania, prevé que al juez le atribuyan algunos poderes de instrucción, que pueden ser más o menos numerosos y más o menos amplios según los casos. Así, por ejemplo, el juez alemán puede ordenar de oficio a las partes y a los terceros la exhibición de documentos a los cuales una de las partes haya hecho referencia. También en el ordenamiento estadounidense se otorga poderes al juez para disponer la actuación de pruebas de oficio, pese a tener un sistema procesal adversarial.

3. El tercer modelo

Se presenta en ordenamientos en los cuales no están expresamente previstos los verdaderos y propios poderes de iniciativa de instrucción al juez, pero donde este desenvuelve un rol activo en la adquisición de las pruebas, tenemos como ejemplo el ordenamiento inglés y español. En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al juez la actuación de una diligencia final con la que este puede disponer de oficio la renovación de pruebas ya asumidas por las partes y cuyo éxito no ha sido satisfactorio.

El poder del juez para disponer pruebas de oficio para el jurista Taruffo (2009) “el poder del juez para disponer pruebas de oficio constituye una función ‘activa’ en la adquisición de pruebas, más no ‘autoritaria’” (p. 430 y ss) . La función “activa” es integrativa y supletoria, respecto de la actividad probatoria de las partes, con la consecuencia de que cuando estos ejercitan completamente su derecho a deducir todas las pruebas disponibles y, por consiguiente, suministran al juez elementos suficientes para la verificación de los hechos no hay ninguna necesidad de que el juez ejercite sus poderes. Absolutamente diferente sería una función inquisitoria y autoritaria de un juez que adquiera las pruebas de oficio de propia iniciativa y expropiando a las partes los derechos y las garantías que ellos esperan en el ámbito del proceso. El autor afirma que pensar que la búsqueda de la verdad no interesa resulta difícil de entender porque si se indica que la finalidad del proceso y de la decisión es poner fin a la controversia, entonces se tienen otros modos más rápidos y eficaces para lograr ese objetivo, como las ordalías (que ponían fin al proceso eliminando a las partes) o la extracción a la suerte (puede ser el lanzamiento de una moneda). En suma, la decisión no es justa porque pone fin al conflicto; la decisión es buena si se pone fin al conflicto estando fundada sobre criterios legales y racionales, entre los cuales asume importancia particular la veracidad en la comprobación de los hechos, esta ideología según el cual el proceso debe concluir con decisiones justas es coherente con una interpretación no formalista y no meramente repetitiva de la cláusula constitucional del justo proceso, esa deberá estar, en efecto, referida a un proceso que pueda ser justo en cuanto sea orientado a la consecución de decisiones justas. Las condiciones son que el juez pueda integrar las iniciativas probatorias de las partes cuando esas aparezcan insuficientes o inadecuadas a consentir

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la adquisición de todas las pruebas que sean necesarias para formular una decisión que acierte en la verdad de los hechos. En este marco también se encuentra la potestad o poder deber de promover prueba de oficio por el juez peruano, es por ello que resulta totalmente válido que el juez pueda reunir medios probatorios incorporados al proceso por las partes sin observar las formalidades del proceso. Por ello, observamos pronunciamientos de la Corte Suprema de la República donde pese a que las partes ofrecen pruebas documentales fuera de los actos postulatorios, es decir, sin respetar las formalidades de los plazos, el tribunal ha dispuesto que ellas sean incorporadas al proceso en forma válida para ser valoradas adecuadamente al emitir sentencia; para tal efecto, el juez ejerce su potestad inquisitiva incorporando los medios probatorios como pruebas de oficio. De esta forma, se puede manifestar que los límites del derecho a la prueba, esto es, el límite temporal debido a los requisitos legales de proposición cede frente a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva20. En consecuencia, diremos que cuando el juez incorpora un medio probatorio aportado en forma defectuosa por las partes, consta en el expediente y que resulta relevante para resolver el proceso, no se parcializa con ninguna de las partes, sino, en ejercicio de su potestad inquisitiva, acude al llamado de la parte que ofreció defectuosamente el medio probatorio con la finalidad de incorporarlo válidamente al proceso y emitir una sentencia acorde al valor justicia. VIII. Reflexiones finales Los poderes probatorios del juez dieron un cambio importante en la legislación procesal

civil peruana con la modificación con el artículo 194, con ella se perfiló un uso condicionado de la prueba de oficio (excepcionalidad, asegurar la contradicción, entre otros elementos ya analizados), quedando de lado la posibilidad de un uso indiscriminado y arbitrario de este mecanismo por parte del juez, impidiendo que se comporte como abogado de las partes al asumir la carga probatoria de estas; además, dicha modificatoria ha generado nuevas reglas a tomar en cuenta por los jueces para ordenar prueba de oficio en un proceso judicial. La actividad probatoria corresponde a las partes, también constituye una potestad o poder-deber del juez (prueba de oficio), que debe ser utilizado para conseguir el fin previsto en el artículo III del T.P. del Código Procesal Civil; además, debemos tener en cuenta que nuestro Código Procesal Civil adopta el sistema privatístico o dispositivo y publicístico o inquisitivo, es decir, un sistema mixto, no obstante ello, mantiene una orientación publicista. El nuevo texto legal del artículo 194 del CPC establece que: “Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de primera o de segunda instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada (…)”. En consecuencia, en virtud al nuevo texto legal

20 Recuérdese que en el derecho a la prueba se encuentran límites internos y externos. Los internos están referidos a la pertinencia y licitud de la prueba. Los externos están referidos a los requisitos de legitimación y temporales.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS del artículo en mención, debemos precisar que el deber probatorio concedido al juez no atenta contra el principio dispositivo ni tampoco vulnera la imparcialidad que debe garantizar, por el contrario implica que se le dote de una atribución para que el proceso alcance su finalidad y objeto. La premisa es que las partes hayan cumplido con su carga de probar, pero si a pesar de ello falta algún complemento para causar total convicción, el juez podrá actuar otros medios probatorios siempre y cuando tengan origen en la fuente de prueba aportada por las partes. El juez no podrá buscar o investigar otras fuentes de prueba que no sean las que las partes han tenido. La finalidad de la prueba en el proceso es comprobar o verificar (no averiguar o investigar) las afirmaciones que las partes han expuesto tanto en la demanda como en la contestación. Esto no significa que se verifique la veracidad de los hechos, sino de las afirmaciones que de ellos hacen las partes, que es diferente. Entonces podríamos decir que la finalidad es llegar a una verdad procesal porque no puede afirmarse que siempre se alcance la verdad real. Esta verdad procesal es la que lleva al juez al convencimiento y es la que tiene que trasladar a la sentencia como fundamento de su decisión indicando las pruebas que la soportan. Así está enunciado en el artículo 188 del CPC. El juez tiene la potestad o poder-deber, mediante la actuación de pruebas de oficio para incorporar válidamente al proceso; nos referimos a las fuentes probatorias que consten en autos y que estén directamente relacionadas con los puntos controvertidos, claro está, siempre respetando el derecho de contradicción de la otra parte; medios probatorios aportados por las partes sin observar las formalidades de ley. La fuente de prueba se encuentra en un estadio preprocesal, ajeno al proceso, se trata de una realidad anterior al proceso y

que existe independientemente de él. Puede ser persona, documento, declaración de las partes, objetos etc.; en cambio, el medio de prueba o también denominado “manifestación probatoria” se encuentra ya en la etapa procesal como consecuencia del principio de adquisición procesal cuando la fuente de prueba se presenta al proceso en la forma de interrogatorio de las partes, declaración testimonial, documentos públicos o privados, dictamen pericial, reconocimiento o exhibición y otros. Mientras que las fuentes de prueba son buscadas o investigadas para ser aportadas por las partes, los medios probatorios son objeto de prueba. “Las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en este solo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no proceso”. El deber probatorio concedido al juez no atenta contra el principio dispositivo ni tampoco vulnera la imparcialidad que debe garantizar; por el contrario, implica que se le dote de una atribución para que el proceso alcance su finalidad y objeto. La premisa es que las partes hayan cumplido con su carga de probar, pero si a pesar de ello falta algún complemento para causar total convicción, el juez podrá actuar otros medios probatorios siempre y cuando tengan origen en la fuente de prueba aportada por las partes. El juez no podrá buscar o investigar otras fuentes de prueba que no sean las que las partes han tenido. Precisado el deber del juez de participar en la actividad probatoria (con algunas limitaciones) en favor de la búsqueda de la verdad material, queda por analizar si la figura de la inimpugnabilidad de la “prueba de oficio” ha sido debidamente regulada para que cumpla los fines del proceso. Cabe resaltar la diferenciación que existe entre verdad material y verdad formal, siendo la primera uno de los objetivos esenciales del proceso, mientras que la segunda queda reducida a los hechos

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probados en la causa gracias a la capacidad de persuasión de los medios propuestos en el proceso.

De la Oliva, A., y Fernández, M. (1991). Derecho Procesal civil . Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces.

ŠŠ Referencias bibliográficas

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PROCESAL CIVIL

MEDIOS PROBATORIOS

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

¿QUÉ PUEDE O NO HACER LA CORTE SUPREMA EN MATERIA PROBATORIA?

SUMILLA

Si bien en diversas ocasiones la Corte Suprema ha reconocido la posibilidad de que en sede casatoria se someta a examen la adecuada aplicación de las normas contenidas en el Código Procesal Civil en materia probatoria, como en el caso de los artículos 196 y 197, ello no ha tenido el propósito de permitir en esta sede la reapertura de la labor de valoración que sobre las pruebas compete con exclusividad a los órganos jurisdiccionales de mérito o facilitar de algún modo el acceso a una nueva discusión en cuanto a la corrección o veracidad de las conclusiones fácticas adoptadas por estas como producto de dicha valoración. Por tanto, en sede casatoria solo se puede examinar que dicha labor de los órganos inferiores haya sido desarrollada en observancia de las normas y principios que para tal efecto contiene nuestro ordenamiento jurídico, y la particularidad que hubiera en conflictos de derecho de familia.

JURISPRUDENCIA Casación N° 1396-2018-Ica

Lima, veintiuno de agosto de dos mil dieciocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil trescientos noventa y seis - dos mil dieciocho, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, con intervención de los señores Jueces Supremos Távara Córdova, Hurtado Reyes, Salazar Lizárraga, Ordoñez Alcántara y Arriola Espino; producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Suprema Sala el recurso de casación de fecha treinta de enero de dos mil dieciocho, interpuesto a fojas doscientos

ochenta y seis, por Morayma del Rosario Campos Sobrino, contra la resolución de vista de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, de fojas doscientos setenta y uno, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete, de fojas ciento nueve, que declaró fundada la demanda, con lo demás que contiene; en los seguidos por el Ministerio Público, sobre violencia familiar en agravio de Dennis Van Heinz Guzmán Peña. II. ANTECEDENTES 1. Demanda a) El dieciséis de febrero de dos mil quince, la Fiscal Provincial de Familia de Chincha interpuso la presente demanda de violencia familiar, en la modalidad de maltrato psicológico (a fojas veinte), contra Morayma del Rosario Campos Sobrino en agravio de Dennis Van Heinz Guzmán Peña, por el que solicitó como pretensión:

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- Que se establezca la existencia de violencia familiar-maltrato psicológico, ejercido por la demandada en perjuicio del agraviado y se disponga el cese de cualquier forma de agresión a la víctima. - Se dicte las medidas de protección a favor de este último. - Se disponga la terapia psicológica y de orientación familiar para las partes. - Se fije una reparación civil de dos Unidades de Referencia Procesal (2 URP) a favor del agraviado. b) Como fundamentos de su demanda sostuvo: tal como se infiere de las investigaciones realizadas a nivel policial de fojas dos y siguientes, debidamente corroborado con el informe psicológico practicado al agraviado, los hechos que sustentan la presente acción consisten en las agresiones psicológicas que la demandada viene infiriendo en agravio del padre de su menor hija, a quien trata de manera despectiva y ofensiva tildándolo de “imbécil” “tarado”, no lo dejan ver a su menor hija y cuando el agraviado compra ropa para la niña no se lo reciben alegando que su menor hija sólo usa ropa antialérgica, con lo cual se siente humillado y desvalorizado como persona. c) Medios probatorios: - Denuncia verbal de fecha doce de diciembre de dos mil catorce - Declaración policial del agraviado. - Informe Psicológico N° 341-2014/MIMP/ PNCVFS/CEMPUEBLONUEVO/PSI/ LGLC de fecha dieciséis de diciembre de dos mil catorce. - Declaración de parte de la demandada, conforme al pliego interrogatorio. 2. Contestación de la demanda Mediante escrito de fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas treinta y nueve, la demandada Morayma del Rosario Campos Sobrino contestó la demanda básicamente en los siguientes términos: que no infiere maltrato alguno al agraviado, no existe ninguna prueba que acredite tales maltratos y que las conclusiones

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a las que se llega en el Informe Psicológico que se adjunta a la demanda son muy subjetivas, ya que no ha indicado qué instrumentos se han utilizado para llegar a tales conclusiones y tampoco ha indicado si los maltratos son actuales o antiguos; además de que no viven juntos pues el agraviado vive en Chincha, mientras que ella vive en Lima; que nunca lo ha tratado de “tarado” o “imbécil” porque ese no es su lenguaje coloquial, resultando excesivo y hasta incongruente el pedido del Ministerio Público para que le brinden medidas de protección dirigidas al cese inmediato de los actos de violencia. 3. Puntos controvertidos Mediante audiencia única realizada el veintidós de junio de dos mil quince, cuya acta obra a fojas sesenta y tres, se fijó como punto controvertido el siguiente: - Determinar si concurre acto que se considere violencia familiar ejercido por Morayma del Rosario Campos Sobrino en agravio del padre de su menor hija, don Dennis Van Heinz Guzmán Peña, en la modalidad de maltrato psicológico, y de ser así, determinar las medidas de protección que corresponden dictarse. 4. Primera sentencia de primera instancia Tramitada la causa conforme al proceso único, el Segundo Juzgado de Familia de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, emitió sentencia el veintiséis de noviembre de dos mil quince, obrante a fojas sesenta y siete, por la que declaró fundada la demanda. Contra esta sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación de fojas setenta y siete. 5. Primera sentencia de vista Mediante sentencia de vista de fecha doce de abril de dos mil dieciséis, obrante a fojas noventa y dos, la Sala Superior Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, declaró nula la sentencia apelada, ordenando que el juzgador proceda con sujeción a ley. 6. Segunda sentencia de primera instancia El juez del Segundo Juzgado de Familia de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento nueve,

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS declaró fundada la demanda de fojas veinte y siguientes, interpuesta por el señor Representante del Ministerio Público en contra de doña Morayma del Rosario Campos Sobrino sobre Violencia Familiar en agravio del padre de su menor hija don Dennis Van Heinz Guzmán Peña. En consecuencia, declaró que ha existido Violencia Familiar en la modalidad de maltrato psicológico ejercido por la demandada en perjuicio del agraviado. Estableció como medidas de protección: a) El cese inmediato de todo acto de violencia física o psicológica que pudiera ejercer la demandada sobre el agraviado. b) El impedimento de cualquier forma de acoso por parte de la demandada contra la parte agraviada ya sea en su domicilio, centro de trabajo, vía pública o cualquier otro lugar donde este se encuentre. c) De reiterarse cualquier acto de violencia física o psicológica, de conformidad a la gravedad de los hechos debidamente acreditados, se dictarán otras medidas de protección que ameriten las circunstancias como es disponer la detención corporal de la agresora hasta por veinticuatro horas, sin perjuicio de remitir copias certificadas al Ministerio Público para que formule la denuncia penal correspondiente. Ordenó que la parte demandada se someta a una terapia psicológica ante un psicólogo de su elección; mandato que deberá cumplir dentro del término de cinco días de notificada con la presente resolución, debiendo adjuntar al final del tratamiento el respectivo informe del profesional que la haya tratado. Asimismo, ordenó que el agraviado se someta a una terapia psicológica sin costo alguno a cargo de la psicóloga adscrita a los juzgados de familia de Chincha. Ordenó que la parte demandada pague al agraviado el equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal (2 URP) por concepto de indemnización por los daños psicológicos sufridos; y, exoneró a la demandada del pago de costos y costas del proceso; con lo demás que contiene. Sustentó su decisión en que: ha llegado. Con mayor razón, si ninguna de las partes ha ofrecido testigos, y menos la parte demandada doña Morayma del Rosario Campos Sobrino, quien ni siquiera se ha presentado a declarar ante la Policía Nacional del

Perú ni ante este juzgado, apreciándose que no ha asistido a ninguna de las audiencias llevadas a cabo en autos a fojas sesenta y tres y ciento siete, respectivamente, impidiendo de esta manera el desarrollo del medio probatorio consistente en su declaración de parte conforme lo había solicitado la señora Fiscal de Familia en su demanda de fojas veinte y siguientes, apreciándose más bien que la demandada se ha limitado a otorgar poderes a sus abogados y a su padre para que la representen en este proceso, como se aprecia de los poderes de fojas sesenta y setenta y cinco, respectivamente y, si bien es cierto este es un derecho del que puede hacer uso al interior del proceso, también es cierto que su conducta se subsume dentro de los alcances del artículo 282 del Código Procesal Civil corre el acta de continuación de la Audiencia Única llevada a cabo por el juzgado con la finalidad de que la perito psicóloga que emitió el Informe Psicológico de fojas diecisiete y siguientes se ratifique en el mismo, conforme a lo ordenado por la Superior Sala Mixta de Chincha, audiencia a la que tampoco asistió ni la demandada ni sus apoderados, mostrando con ello poca o nula intención de cooperar para el debido esclarecimiento de los hechos. En la aludida audiencia la psicóloga licenciada Lisseth G. Lava Cárdenas procedió a ratificarse en su aludido informe psicológico de fojas diecisiete. Asimismo, al ser preguntada por el señor juez si los actos descritos por el agraviado pueden ser considerados como actos de violencia psicológica, dijo: “Que sí, porque son actos de humillación y desvalorización, maltrato psicológico”. Al preguntársele si de los hechos narrados por el agraviado puede inferirse razonablemente quién o quiénes son los que le han causado el maltrato psicológico, dijo que: “Al referir es claro cuando dice “la madre de mi hija”, los hechos están relacionados a la misma persona que es la madre de su hija, él está sindicando directamente a la demandada”. diecisiete, el mismo que no ha sido desvirtuado al interior del proceso y más bien ha sido materia de ratificación y explicación por parte de la perito psicóloga que la emitió, tal como se aprecia del acta corriente a fojas ciento siete, razón por la cual dicho documento mantiene todo

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su vigor probatorio y cumple los fines que le reserva el artículo 188 del Código Procesal Civil concordante con el artículo 29 de la Ley N° 26260, que establece que estos informes “Tienen valor probatorio del estado de salud física y mental en los procesos sobre violencia familiar”. 2 URP) para resarcir el daño causado al agraviado. 7. Recurso de apelación Mediante escrito de fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento diecisiete, Hernando Martín Campos Martínez, en representación de Morayma del Rosario Campos Sobrino, interpuso recurso de apelación contra la sentencia mencionada; alegó lo siguiente: -

“El único medio probatorio”, que es el informe psicológico, no vincula a la demandada, pues es subjetiva, no describe el tipo de personalidad que tiene el supuesto agraviado, tampoco indica qué instrumento se ha utilizado para determinar el nivel intelectual normal al promedio del evaluado; existiendo insuficiencia probatoria para indicar que la demandada es la causante del daño.

- La deficiencia del Informe Psicológico hicieron necesario la realización de una pericia psicológica en la que se establezca el verdadero estado emocional y psicológico del supuesto agraviado; sin embargo, el a quo omitió disponer este medio probatorio. - La demandada jamás ha insultado al supuesto agraviado, resultando imposible demostrar la existencia de algo que no se realizó, como se ha pretendido en la sentencia apelada. - Resulta excesivo que se dicten medidas de protección dirigidas a lograr el cese inmediato de los actos de violencia, e innecesario dictar el impedimento del acoso a la víctima, cuando no se ha demostrado que haya existido tal “acoso”. - En todo caso, ha sido la demandada quien ha sido víctima de agresiones por parte de Dennis Van Heinz Guzmán Peña, quien le fue infiel, trató mal e insultó de manera constante, teniendo que superar la depresión inicial de enfrentar sola un embarazo; comprendiéndose

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como agraviado al agresor. Mediante resolución número catorce de fecha quince de junio de dos mil diecisiete, el juez concedió la apelación con efecto suspensivo. 8. Segunda sentencia de vista Elevados los autos al Superior, la Sala Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante resolución de vista de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, obrante a fojas doscientos setenta y uno, Confirmó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda; fundamentalmente por lo siguiente: - Verificándose que, en cumplimiento a lo ordenado por resolución N° 12 de fojas ciento cinco, se ordenó notificar a la psicóloga Lisseth G. Lava Cárdenas adscrita al Centro de Emergencia Mujer del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a fin de comparecer a ratificar y explicar el Informe Psicológico N° 341-2014, pudiendo las partes en audiencia formular las observaciones que tuvieran por conveniente. - De la indicada citación, aparece a fojas ciento siete, el acta de audiencia única de fecha cinco de agosto de dos mil dieciséis, en la cual la psicóloga en mención se ratificó en el contenido y firma del Informe Psicológico N° 341-2014 producto del examen practicado al agraviado, agregando que: “los hechos están relacionados a la misma persona que es la madre de su hija, [pues] él está sindicando directamente a la demandada”. - El juzgador asumió la consideración de la perito psicóloga quien en la audiencia de fojas ciento siete, respecto a la necesidad de una nueva pericia, señaló: “será recomendable para ver la situación emocional actual pero no necesariamente va a coincidir con la pericia llevada a cabo en el año dos mil catorce por lo que los maltratos pueden haber cesado, por muchas razones o puede haber mejorado la relación con la agresora entre otros factores que harían variar los resultados de una pericia”. Las partes evidenciaron desinterés al inconcurrir a esta audiencia y, en el caso de la demandada, brindar razones para objetar la opinión pericial respecto de la variación de resultados de una nueva pericia por el

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS transcurso del tiempo, conducta procesal que abona contra sus intereses. - Se define (acoso psicológico) como la “práctica ejercida en las relaciones personales, consistentes en dispensar un trato vejatorio y descalificador a una persona con el fin de desestabilizarla psíquicamente”; lo cual se ajusta al caso, no resultando innecesario tomar dicha medida de protección. III. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Esta Sala Suprema por resolución de fecha quince de junio de dos mil dieciocho, obrante a fojas treinta y nueve del cuadernillo de casación, ha declarado procedente el recurso interpuesto por Morayma del Rosario Campos Sobrino, por: Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado y de los artículos 50 inciso 6, 121, 122 incisos 3 y 4, 196, 197 y 370 del Código Procesal Civil. Arguye que de la lectura del Informe Psicológico N° 341 2014/MIMP/PNCVFS/CEMPUEBLONUEVO/ PSI/LGLC de fojas diecisiete, no se puede extraer conclusiones en contra de la demandada (quien ha negado los hechos). Para el Segundo Juzgado Especializado de Familia de Chincha, el Informe Psicológico, no ha sido desvirtuado al interior del proceso y más bien ha sido materia de ratificación y explicación por parte de la perito psicóloga que lo emitió tal como se aprecia del acta corriente a fojas ciento siete, razón por la cual dicho documento mantiene todo su vigor probatorio y cumple los fines que le reserva el artículo 188 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 29 de la Ley N° 26260, que establece que estos informes tienen valor probatorio del estado de salud física y mental en los procesos sobre violencia familiar. Para la Sala Superior Mixta de Chincha, el no concurrir a la audiencia de ratificación pericial, abona contra los intereses de la demandada (párrafo 17 de la Sentencia de Vista). Sin embargo, en la motivación de la sentencia de vista, al igual que en la dictada por el Segundo Juzgado Especializado de Familia de Chincha, jamás se ha demostrado de qué forma se ha determinado la responsabilidad de la demandada en los daños psicológicos que padece el supuesto agraviado. La sentencia adolece de indebida motivación por

deficiencia de la justificación interna del razonamiento del juez. Además, existe deficiencia en la justificación externa por cuanto no se ha contrastado las premisas de que se vale él para llegar a su conclusión. El Informe Psicológico debería probar la existencia de actos que constituyen violencia familiar en la modalidad de violencia psicológica; sin embargo, lo que concluye es que “Se observan indicadores psicosomáticos y emocionales relacionados a hechos de violencia familiar vividos”. El citado informe psicológico jamás ha establecido que los daños que pudiera haber sufrido el supuesto agraviado, fueran causados por la demandada. No existe en el proceso elemento alguno que acredite la existencia de acción u omisión que haya podido causar daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza, coacción grave y/o reiterada, así como tampoco se ha demostrado la existencia de violencia sexual que haya podido ejercer la demandada contra el señor Dennis Van Heinz Guzmán Peña. El informe psicológico de fojas diecisiete, en lo referente a los Indicadores Psicóticos y Emocionales, solo ha concluido relacionándolos a hechos de violencia familiar; pero no ha podido establecer si tal violencia familiar se ha producido en la actualidad o es antigua. Estos hechos de violencia familiar pudieron haberse producido en casa, e incluso pudo haberlas sufrido en otras situaciones. EI supuesto agraviado pudo haber sido violentado en diversas oportunidades y por personas diferentes de la demandada; sin embargo, el informe psicológico en que se basa el Ministerio Público para demandar, no lo precisa; pero es utilizado para establecer responsabilidad en la demandada. Estas deficiencias del Informe Psicológico N° 341- 2014/MIMP/PNCVFS/CEMPUEBLONUEVO/PSI/LGLC, hacían necesaria la realización de una pericia psicológica en la que se establezca el verdadero estado emocional y psicológico del supuesto agraviado, tal como dispone el artículo 175 del Código de los Niños y Adolescentes; sin embargo, el juez del Segundo Juzgado Especializado de Familia de Chincha omitió disponer este medio probatorio. IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE Estando a los términos del auto de Procedencia del recurso de casación referido precedentemente, la cuestión jurídica a debatir es dilucidar si al dictarse la sentencia expedida por la Sala Mixta de

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Chincha que confirma la resolución apelada que declaró Fundada la demanda, se ha incurrido en infracción de alguna de las normas procesales allí denunciadas.

f) Descendientes,

V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA

h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales,

Primero.- Según se advierte del auto calificatorio de fecha quince de junio de dos mil dieciocho, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por causal de naturaleza procesal, por lo que, en el caso de advertirse la existencia de algún defecto o vicio insubsanable de orden procesal, el reenvío tendrá efectos subsanatorios. Es menester precisar que el recurso de Casación es un medio impugnatorio extraordinario que permite ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, así como determinar si en dichas decisiones se ha respetado el debido proceso, traducido en el respeto a los principios que lo integran. Segundo.- Que, el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar –Ley N° 26260–, aplicable al caso en razón del tiempo en que sucedieron los hechos que motivan este proceso, en su artículo 1 prevé que por la presente ley se establece la política del Estado y de la sociedad frente a la violencia familiar, así como las medidas de protección que correspondan. A su vez, el artículo 2 define la violencia familiar como cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre: a) Cónyuges, b) Ex cónyuges,

g) Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,

i) Quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia, j) Uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho; que dicho texto legal tiene como sustento, entre otros, los derechos fundamentales contenidos en los artículos 1 y 2, inciso 24 literal h), de la Constitución Política del Perú que norman que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la sociedad y del Estado, y que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Tercero.- Entrando al análisis de las causales procesales, se debe señalar que el derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política de 1993, es un derecho continente que comprende un conjunto de derechos fundamentales de orden sustantivo y procesal. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”1. Cuarto.- En su aspecto procesal, el debido proceso comprende también el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, reconocido en el artículo 139, numeral 5, de la Norma Fundamental, que implica que los jueces están

c) Convivientes, d) Ex convivientes, e) Ascendientes,

1 STC N° 7289-2005-AA/TC, fundamento jurídico 5.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS obligados a expresar las razones o justificaciones objetivas que sustentan sus decisiones. Y ello es así porque, en un Estado constitucional y democrático de derecho, la motivación de las resoluciones judiciales garantiza que las partes y los ciudadanos en general ejerzan un adecuado control y fiscalización sobre el poder delegado a los jueces para administrar justicia en nombre del pueblo. Quinto.- Asimismo, “el debido proceso es un derecho humano abierto de naturaleza procesal y alcances generales, que busca resolver de forma justa las controversias que se presentan ante las autoridades judiciales. Este derecho contiene un doble plano, pues además de responder a los elementos formales o procedimentales de un proceso (juez natural, derecho de defensa, plazo razonable, motivación resolutoria, acceso a los recursos, instancia plural, etc.), asegura elementos sustantivos o materiales, lo que supone la preservación de criterios de justicia que sustenten toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, etc.)”2. Sexto.- Sobre la dimensión del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales se ha afirmado que “no solo es un derecho de toda persona (natural o jurídica) a recibir de los órganos de la jurisdicción una decisión debidamente justificada, sino que constituye al mismo tiempo un principio que define a la función jurisdiccional del Estado y, a su vez, una garantía instrumental para asegurar el cumplimiento de otros principios y derechos fundamentales en el marco de un Estado democrático”3. Sétimo.- Ahora bien, como también lo ha señalado el Tribunal Constitucional, las razones o justificaciones objetivas que llevan a los jueces a tomar una determinada decisión deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Bajo

esa visión, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales “es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”4. Octavo.- Por otro lado, se debe precisar que el derecho al debido proceso también se manifiesta en materia impugnatoria pues, como consecuencia lógica de un sistema democrático, las partes se encuentran facultadas a cuestionar el contenido de una decisión judicial a través de los medios impugnatorios que le otorga el ordenamiento jurídico procesal y, en mérito a ello, deben recibir del órgano revisor un pronunciamiento acorde a los cuestionamientos planteados, en aplicación del principio de “congruencia impugnatoria”. Noveno.- Conviene precisar que, si bien en diversas ocasiones esta Suprema Sala ha reconocido la posibilidad de que en sede casatoria se someta a examen la adecuada aplicación de las normas contenidas en el Código Procesal Civil en materia probatoria, como en el caso de los artículos 196 y 197, ello no ha tenido el propósito de permitir en esta sede la reapertura de la labor de valoración que sobre las pruebas compete con exclusividad a los órganos jurisdiccionales de mérito o facilitar en algún modo el acceso a una nueva discusión en cuanto a la corrección o veracidad de las conclusiones fácticas adoptadas por estas como producto de dicha valoración, sino únicamente a efectos de examinar que esta labor sea desarrollada en observancia de las normas y principios que para tal efecto contiene nuestro ordenamiento jurídico, y la particularidad que hubieran en conflictos de derecho de familia. Décimo.- En efecto, esta Suprema Corte tiene expuesta en sus decisiones una larga doctrina en relación a la naturaleza del derecho a la prueba

2 LANDA ARROYO, César, Colección cuadernos de análisis de la jurisprudencia, Volumen I. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima: Academia de la Magistratura, pág. 59. 3 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El derecho a la motivación de las sentencias y el control constitucional de la actividad judicial”. En: El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 243. 4 STC Exp. N° 03433-2013-PA/TC, fundamento jurídico 4.

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como uno de carácter complejo, compuesto por el derecho de las partes a ofrecer los medios probatorios que consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia; y sobre la posibilidad de cautelar la correcta aplicación de este derecho en el proceso. No obstante, ello nunca ha implicado que este Colegiado Supremo pueda o pretenda sustituirse en la competencia que corresponde únicamente a las instancias de mérito para valorar el caudal probatorio existente en los autos y desprender a partir de él –en respecto a lo anterior, se entiende– las premisas fácticas sobre las cuales se construirá la decisión del caso. La imposibilidad de la Sala de Casación de evaluar la corrección o veracidad de las premisas fácticas adoptadas por las instancias de mérito tiene, además, indiscutible sustento en nuestra legislación procesal, debido a que la operación de determinación de los hechos debatidos en el proceso resulta claramente ajena a los fines previstos en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29364, y, por tanto, se mantiene fuera de su competencia. Décimo primero.- Que, en ese orden de ideas, en el caso concreto, respecto a la infracción normativa antes señalada, esta Sala Suprema advierte que la sentencia de vista que confirma la sentencia apelada, se encuentra suficientemente motivada debido a que la Sala Superior basa su decisión, entre otras razones, en que la Psicóloga Lisset G. Lava Cárdenas, en la audiencia única de fecha cinco de agosto de dos mil dieciséis, se ha ratificado en el contenido y firma del Informe Psicológico N° 341-2014 practicado al agraviado, a lo que agrega que tanto de parte del agraviado como de la demandada ha existido un desinterés, pues ambos no han asistido a la audiencia complementaria de ratificación de pericia, a fin de esclarecer los hechos y así ejercer su derecho de defensa, siendo de especial beneficio a la parte demandada haber cuestionado la forma del examen, así como el contenido de los resultados de dicha pericia. Por otro lado en cuanto a lo alegado por la recurrente de que se ha debido realizar una pericia psicológica al agraviado en el

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que se establezca su verdadero estado emocional, se tiene que la demandada en su escrito de contestación de demanda de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince, obrante a fojas treinta y nueve, en el punto número tres, ofrece como medio probatorio “El mérito de la pericia psicológica que deberá ordenar su despacho sobre Dennis Van Heinz Guzmán Peña, para establecer que los síntomas advertidos en el informe psicológico presentado con la demanda han sido originados por actos de violencia psicológica y que estos no han sido cometidos por la demandada” (sic); medio probatorio que se declaró improcedente en la audiencia única de fecha veintidós de junio de dos mil quince, no siendo apelada esta resolución, por lo que ha quedado firme. Sin embargo, a mayor abundamiento se tiene que la Sala Superior en su primera sentencia de vista de fecha doce de abril de dos mil dieciséis, ha declarado nula la primera sentencia de primera instancia, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince, bajo el sustento de que: “(…) es de vital importancia a efectos de resolver el conflicto intersubjetivo de intereses presentado siendo la finalidad abstracta del proceso alcanzar la paz en justicia, que el Juez de Primer Grado incorpore medios probatorios de oficio, y a aquellos que considere pertinente, de acuerdo al artículo 194 del Código Adjetivo, a efectos de establecer el real estado emocional de las partes en litigio, tales como testimoniales, o la ratificación del profesional que realizó la pericia psicológica ofrecida por la parte demandante en la audiencia respectiva, o en su caso, se practique otra pericia psicológica ordenada por el juzgado, respetándose el debido proceso confiriéndose traslado de los medios probatorios practicados a las partes procesales” (sic). Pues dando cumplimiento a lo ordenado por la Sala Superior, el juez mediante resolución número doce de fecha cinco de julio de dos mil dieciséis notifica a la psicóloga Lisseth G. Lava Cárdenas, para que comparezca ante su despacho y se ratifique en el Informe Psicológico N° 341-2014/ MIMP/ PNCVFS/CEM-PUEBLONUEVO/PSI/LGLC, siendo así, mediante Acta de Audiencia Única de fecha cinco de agosto de dos mil dieciséis de fojas ciento siete, se llevó a cabo la declaración y ratificación de la psicóloga antes señalada, y como ya se ha señalado líneas arriba, se ha ratificado en su contenido y firma del informe psicológico practicado a Dennis Van Heinz Guzmán Peña.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS Décimo segundo.- Por lo que, de todo lo señalado precedentemente, nos lleva a la conclusión de que la Sala Superior ha realizado una valoración adecuada de todos los medios probatorios en base a los cuales se puede concluir que Dennis Van Heinz Guzmán Peña ha sido víctima de maltrato psicológico por parte de la denunciada Morayma del Rosario Campos Sobrino, ello, dentro del marco de razonabilidad contenido en la sentencia de vista, en cuanto a la relación de causalidad o vinculación que debe existir entre el estado emocional de la parte agraviada y la conducta del demandado. Y, en cuanto a la supuesta indebida motivación por deficiencia de la justificación interna en el razonamiento del juez y de las deficiencias en la justificación externa por cuanto no se ha contrastado las premisas de que se vale él para llegar a su conclusión, según lo afirma la parte recurrente, no va más allá de una simple alegación, pues no explica ni precisa tales deficiencias. Décimo tercero.- Finalmente, en cuanto al artículo 29 de la Ley N° 262605, señalado en su escrito de casación, este dispositivo prescribe: “Los certificados de salud física y mental que expidan los médicos de los establecimientos de salud del Estado, como el Ministerio de Salud, el Seguro Social de Salud (EsSalud), el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público y las dependencias especializadas de las municipalidades provinciales y distritales, tienen valor probatorio del estado de salud física y mental en los procesos sobre violencia familiar. Los certificados médicos contienen información detallada de los resultados de las evaluaciones físicas y psicológicas a las que se haya sometido la víctima. La expedición de los certificados y la consulta médica que los origina, así como los exámenes o pruebas complementarios para emitir diagnósticos son gratuitos. Igual valor tienen los certificados expedidos por los médicos de los centros parroquiales cuyo funcionamiento se encuentre autorizado por el Ministerio de Salud y se encuentren registrados en el Ministerio Público. Asimismo, tienen valor probatorio del estado de salud física y mental en los procesos por violencia familiar los certificados que expidan los médicos de las instituciones privadas con las cuales el Ministerio Público

y el Poder Judicial celebren convenios para la realización de determinadas pericias” (sic). Dicho artículo ha sido concordado con todo lo ya señalado anteriormente, pues si bien es una norma procesal especifica, su interpretación y aplicación debe hacerse dentro del marco de los principios que rigen respecto a la apreciación razonada de la prueba. Y en el decurso del proceso no se aprecia que la parte demandada haya ofrecido y menos presentado medio probatorio alguno orientado a enervar el mérito del aludido informe psicológico de fecha dieciséis de diciembre de dos mil catorce, teniendo además la demandada la condición de rebelde; por lo que, los órganos jurisdiccionales de instancia han considerado también la presunción contenida en el artículo 282 del Código Procesal Civil. Tampoco se ha sustentado razonablemente la presunta infracción del artículo 175 del Código de los Niños y Adolescentes, que es una norma especial cuando se dilucidan conflictos relacionados a menores (niños o adolescentes). Décimo cuarto.- Resulta necesario precisar que el Recurso de Casación tiene como objetivo un control de contenido eminentemente jurídico, no correspondiendo atender el pedido formulado por la parte dirigido directamente a lograr que esta Sala Suprema realice una nueva revisión de los hechos, o una nueva valoración de las pruebas que ya han sido admitidas, actuadas y valoradas en las etapas correspondientes del proceso, especialmente por la Sala Superior, al momento de dictar la resolución de vista. El pedido revisorio no puede jamás sustentarse únicamente en la disconformidad con la decisión adoptada sobre el fondo por la Sala Superior, en uso de su apreciación razonada y valoración conjunta del caudal probatorio; pretendiendo que esta Sala Suprema actúe como tercera instancia. En resumen, en el caso sub-litis no se aprecia infracción de ninguna de las normas procesales denunciadas en el recurso de casación, por lo que éste debe desestimarse. VI. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil:

5 Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley N° 29282, publicada el 27 de noviembre de 2008.

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a) Declararon infundado el recurso de casación interpuesto por Morayma del Rosario Campos Sobrino, obrante a fojas doscientos ochenta y seis; y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, de fojas doscientos setenta y uno, que Confirmó la resolución de primera instancia de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete, de fojas ciento nueve, que declaró Fundada la demanda, con lo demás que contiene.

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b) Mandaron publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; en los seguidos por el Ministerio Público, sobre violencia familiar en agravio de Dennis Van Heinz Guzmán Peña; y los devolvieron. Intervino como ponente el señor Juez Supremo Távara Córdova. SS. TÁVARA CÓRDOVA, HURTADO REYES, SALAZAR LIZÁRRAGA, ORDOÑEZ ALCÁNTARA, ARRIOLA ESPINO

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PROCESAL CIVIL

PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS ANÁLISIS JURÍDICO

LA PRUEBA ANTICIPADA Y LA MEDIDA CAUTELAR Comentarios al artículo 33 del Código Procesal Civil

ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ* RESUMEN

El autor sostiene que en la prueba anticipada, el solicitante deberá justificar y demostrar por qué se debe adelantar en el tiempo una actuación probatoria, incluso cuando no existe un proceso judicial en trámite. Asimismo, advierte que, ante un supuesto de tutela cautelar fuera de proceso, no es concebible que el juez pueda apreciar de oficio su incompetencia en materia territorial ya que la naturaleza prorrogable de la misma no permite que sea el propio juez quien la cuestione, dejando al arbitrio de las partes objetar ello mediante la figura de la excepción de incompetencia.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. 33, 42, 189, 284, 285, 287, 289 al 299, 608, 753 y 754. PALABRAS CLAVE: Prueba anticipada / Actuación probatoria / Medida cautelar/ Competencia Recibido: 03/06/2019 Aprobado: 07/11/2019

Introducción Por lo general, toda actuación probatoria se ha de desarrollar al interior de un proceso judicial y, específicamente, en la fase o etapa probatoria en la que el juez, bajo el principio

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de inmediación, dirige la misma y toma contacto directo con las partes y con la fuente de prueba, salvo se haya dispuesto un juzgamiento anticipado. Sin embargo, de manera extraordinaria, la actuación puede llevarse a cabo antes de iniciado el proceso, a través de la figura procesal denominada prueba anticipada, la que procede en casos excepcionales y previo cumplimiento de presupuestos especiales. Existiendo incluso la posibilidad de solicitar medidas cautelares fuera de proceso para llevarla a cabo, conforme lo señala expresamente el artículo 33 del Código Procesal Civil.

Catedrático universitario. Colaborador permanente en Diálogo con la Jurisprudencia y Gaceta Civil & Procesal Civil.

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Comentario relevante del autor El derecho a la prueba es un derecho que forma parte del debido proceso y no de la tutela jurisdiccional efectiva, ya que, como se ha preciado, este último implica el acceso a los órganos jurisdiccionales y ejecución de las resoluciones judiciales.

Se parte de la premisa de que no puede haber reconocimiento de un derecho si este no tiene como correlato una prueba que acredite dicha afirmación, es por ello que la prueba juega un papel muy importante y trascendental en el proceso judicial toda vez que la pretensión planteada ante el órgano jurisdiccional requiere de sustento. La prueba es concebida como aquellos elementos o las razones que conducen al magistrado a adquirir certeza sobre los hechos propuestos por las partes en los actos postulatorios. Los medios probatorios constituyen los instrumentos de los que hacen uso las partes o dispone el magistrado para lograr convencimiento a la decisión del juez, la cual se materializa en la sentencia. Refiere Picó i Junoy (1996) respecto al derecho a la prueba que: “(…) es aquel que posee el litigante consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso” (pp. 18-19). I. Los medios probatorios El Tribunal Constitucional ha señalado (STC N° 010-2002-AI/TC, pp. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene 234

protección constitucional en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–. Asimismo, este derecho, por tratarse de un instrumento que se materializa al interior del proceso, está regulado por una serie de principios que delimitan su contenido, entre los cuales pueden señalarse los de pertinencia, idoneidad, utilidad, preclusión, licitud, contradicción debida valoración, entre otros, que se hallan señalados algunos de forma explícita y otros de modo implícito en el artículo 188 y siguientes del Código Procesal Civil. El derecho a la prueba es un derecho que forma parte del debido proceso y no de la tutela jurisdiccional efectiva, ya que, este último implica el acceso a los órganos jurisdiccionales y ejecución de las resoluciones judiciales. Conforme nuestra legislación, los medios de prueba pueden ser típicos o atípicos; entre los primeros encontramos a la declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial. De otro lado, la norma procesal señala que los medios probatorios atípicos están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios, debiéndose actuar y apreciar por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS Asimismo, encontramos a los sucedáneos de los medios probatorios, es decir, aquellos auxilios regulados por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos. Podemos señalar como elementos de esta a los indicios, las presunciones y las ficciones legales. II. Ofrecimiento y actuación de la prueba De acuerdo al Código Procesal Civil, la oportunidad que tienen las partes para proponer los medios probatorios es en los actos postulatorios del proceso (artículo 189); esto es, al momento de la interposición de la demanda (por la parte activa de la relación procesal) y la reconvención, las excepciones, las defensas previas y las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) (por el lado de la parte pasiva). Sin perjuicio que la norma establece casos excepcionales fuera de esta circunstancia. Respecto de la actuación de dichos medios probatorios, se encuentra regulado que esta se lleve a cabo, como ya lo habíamos indicado, en la etapa procesal denominada audiencia de pruebas, la cual que se ha de realizar en fecha fija e inaplazable, salvo excepciones, y que se llevará a cabo en el local del juzgado con la concurrencia personal de las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, si así corresponde. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la prueba se actúe antes de iniciado el proceso, en cuyo caso se observan las normas que regulan la figura procesal denominada prueba anticipada regulada en los artículos 284 y siguientes del Código Procesal Civil. III. La prueba anticipada Como se advierte de lo expuesto, ordinariamente la actuación de los medios probatorios

ocurre dentro de un proceso judicial y con posterioridad a la etapa postulatoria en la cual han sido ofrecidos, llevándose a cabo dicha actuación en la audiencia de pruebas; sin embargo, extraordinariamente, la actuación puede llevarse a cabo antes del proceso, cuando el proceso ni siquiera ha sido iniciado, esto es, por lo tanto, con mucha anterioridad a la etapa en que dentro de un juicio normalmente le correspondería. Ledesma Narváez (2008) advierte que “(l)a prueba anticipada no es sino una expresión de las diligencias preliminares, que tiene por objeto la producción de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo antes del proceso o durante el periodo procesal correspondiente” (p. 167). En sede casatoria se ha preciado que: “El procedimiento de prueba anticipada, por su naturaleza, busca que en sede judicial se prepare la prueba pertinente a efecto de que en el proceso principal donde se discuta el conflicto de intereses derivado de la pretensión ejercitada el medio probatorio cumpla su finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes; en consecuencia, la prueba anticipada puede considerarse como un proceso no contencioso que busca preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse” (Casación N° 2732002 Loreto, publicado en el diario oficial El Peruano el 30/07/2003 pp. 10772-10773). Esta eventualidad, que se tramite por la vía del proceso de naturaleza no contenciosa llamada prueba anticipada, procede únicamente en casos muy excepcionales y previo cumplimiento de presupuestos especiales, a los cuales haremos referencia. 1. Presupuestos básicos El Código adjetivo (artículo 284) establece que para la procedencia de la prueba anticipada, esta debe: i) ser interpuesta por persona

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Comentario relevante del autor En el caso de la figura del reconocimiento de documentos privados, exhibición y declaración de parte, el código no establece mayor exigencia con relación a los requisitos que deben concurrir adicionalmente para que estos medios puedan actuarse en la vía de la prueba anticipada.

legitimada; ii) la actuación del medio probatorio se lleve a cabo antes del inicio de un proceso; iii) debe precisar la pretensión genérica que se va a reclamar en el futuro y iv) la razón que justifica la actuación probatoria anticipada. La solicitud será admitida solo si se cumple con tales requisitos, así lo señala el artículo 285 del CPC. En tal sentido, Bacre (1996) respecto de las medidas probatorias anticipadas precisa que “son aquellas diligencias que tienen como finalidad conservar una medida de carácter probatorio, que podría hacerse valer posteriormente en un proceso” (p. 335). Por ello, será de mucha importancia que el solicitante justifique y demuestre porque no debe esperar la llegada de la etapa probatoria para la actuación de dicha prueba, es decir, justificar válidamente por qué se debe adelantar en el tiempo una actuación probatoria incluso cuando aún no existe un proceso judicial en trámite al respecto. Un elemento adicional como requisito al señalado en el artículo 284 del CPC lo encontramos en los casos de actuación de la prueba pericial, inspección judicial y declaración testimonial, ya que la norma dispone que para los dos primeros (actuación de pericia o una inspección judicial, como prueba 236

anticipada) debe presentarse riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos (artículos. 290 y 295 del CPC), mientras que respecto a la actuación de declaración de testigos como prueba anticipada debe advertirse circunstancias como ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona por lo que resulta indispensable recibir su declaración (artículo 291 del CPC). En el caso de la figura del reconocimiento de documentos privados, exhibición y declaración de parte, el Código no establece mayor exigencia con relación a los requisitos que deben concurrir adicionalmente para que estos medios puedan actuarse en la vía de la prueba anticipada. De esta forma, se encuentra legitimada cualquier persona que tenga interés en el contenido o efectos de un documento para solicitar, sin mayor fundamento, que el o los otorgantes o sus herederos lo reconozcan (artículo 292 CPC). En el caso de que la imposibilidad de que el órgano de auxilio actúe determinado medio probatorio, resulta válido el apercibimiento que señala el juez de tener por reconocido el contenido y suscripción de los documentos. Del mismo modo, en el caso de que una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica, puede solicitar la exhibición del testamento del causante por parte de quien se considere sucesor, los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso, los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el solicitante y otros bienes muebles materia de un futuro proceso (artículo 293 CPC). Debe tenerse en cuenta, además, que en estos supuestos resulta necesario que el documento, cuya exhibición se solicita, resulte posible jurídicamente disponer su actuación, caso contrario no habría objeto sobre el cual recaiga el mismo.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS Finalmente, también puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones (declaración de parte) sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso (artículo 294 CPC). En todos estos casos será necesario únicamente, que el solicitante indique la pretensión genérica de la futura demanda. 2. Vía procesal y competencia Conforme lo regula nuestra norma procesal civil, la prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso, en razón de la inexistencia de litis; en consecuencia, en estos supuestos no es posible la recusación de jueces ni secretarios, ello conforme lo precisan los artículos 289 y 761 CPC. Respecto de la competencia, la norma menciona que debe tenerse en cuenta dos supuestos: i) Los regulado por el artículo 33 del CPC que precisa que es competente para dictar medida cautelar antes de la iniciación de un proceso y para la actuación de la prueba anticipada, el juez por razón de grado para conocer al demanda próxima a interponerse. ii) El primer párrafo del artículo 297 del CPC, el cual señala que es competente el juez que por razón de grado, territorio y cuantía debe conocer el futuro proceso. 3. Citación y emplazamiento Conforme lo señala la norma procesal, el juez competente dispondrá la actuación del medio probatorio poniendo en conocimiento de la persona a la cual se pretende emplazar. En tal sentido, resulta indispensable para garantizar el debido proceso que se ponga en conocimiento la actuación de la prueba anticipada a la persona respecto de la cual se demandará en el futuro, siendo necesario su notificación con arreglo a ley.

Comentario relevante del autor Resulta indispensable para garantizar el debido proceso que se ponga en conocimiento la actuación de la prueba anticipada a la persona respecto de la cual se demandará en el futuro, siendo necesario su notificación con arreglo a ley.

Sin embargo, a pedido de parte y sustentándose en razones de garantía y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el juez se encuentra facultado a ordenar la actuación del medio probatorio sin conocimiento del futuro demandado, esta resolución debe encontrarse debidamente motivada, así se advierte de la lectura del artículo 287 del CPC. 4. Procedimiento Se debe tener en cuenta que el trámite del procedimiento de la actuación de prueba anticipada se sujeta a las especificaciones del proceso no contencioso, tomando como base de manera concordante las normas generales relativas a la actuación de los medios probatorios en lo que fueren aplicables. En tal sentido, conforme lo señala el artículo 754 del CPC, una vez presentada y admitida la solicitud, el juez fijará la fecha para la audiencia de actuación de la prueba, la misma que deberá realizarse dentro de los 15 días siguientes, debiéndose notificar al emplazado (salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del 287 del CPC). De igual forma, el artículo 753 del CPC precisa que el emplazado puede formular contradicción (oposición) dentro de los 5 días de notificado, debiendo adjuntar los medios

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probatorios que la sustentan. Solo se admite la oposición si esta se fundamenta en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo 284 del CPC, los requisitos especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible (artículo 298 del CPC). Cuando se advierta la existencia de contradicción (oposición) se señalará fecha de audiencia en la cual se actuarán primero los medios probatorios que la sustentan para luego resolverla, pudiendo reservarse la decisión hasta los 3 días siguientes a la audiencia. Resulta necesario precisar que si la contradicción es declarada fundada no se llevará a cabo la actuación de la prueba anticipada, pero si resulta infundada esta se actuará conforme a lo solicitado. En caso que no haya contradicción (oposición) en la audiencia se actuará la prueba anticipada sin dilación alguna (artículo 754 del CPC). Se debe precisar también que si el emplazado no cumple con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos: i) En el reconocimiento, se tendrá por verdadero el documento. ii) En la exhibición, se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y iii) En la absolución de posiciones, se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado (artículo 296 CPC). Finalmente, concluido el trámite de la prueba anticipada, se procederá a la entrega del expediente al solicitante, conservándose copia certificada de este en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario (artículo 299 CPC, concordante con el 754 del CPC). 238

Debe precisarse que dicha actuación no tiene la calidad de cosa juzgada en atención a que propiamente no es un proceso judicial, sino una actuación tendiente a que se pueda proponer en un proceso que se ha de interponer con posterioridad. En tal sentido, en la Casación N° 1937-2002-Piura (publicada el 31/01/2003, p. 9940) se precisó que: “La afirmación efectuada de que la prueba anticipada adquirió la calidad de cosa juzgada carece de todo sustento legal, ya que esta constituye tan solo la actuación de un medio probatorio antes del inicio de un proceso a tenor de los dispuesto en el artículo 284 del Código adjetivo”. IV. Medida cautelar Conforme señala Arce Cárdenas y Tantaleán Odar (2017), el proceso cautelar implica que “en el ínterin entre la tramitación del proceso hasta la emisión de la sentencia final, puede la demora perjudicar los intereses del justiciable que probablemente vaya a ganar la litis. Pare ello la medida cautelar busca justamente evitar un perjuicio irreparable al justiciable con alta probabilidad de salir airoso en el proceso” (p. 318). De este modo, advertimos que la tutela cautelar supone un instrumento de proceso que busca, ante el transcurso de tiempo materializar la decisión final que expide el órgano jurisdiccional, logrando de esta manera una efectividad y concretización de aquel derecho puesto de manifiesto y reconocido judicialmente. En tal sentido, se señala que la “(t)utela cautelar es el instrumento jurídico-procesal que tiene por función evitar el riesgo que sobre la efectividad práctica de la sentencia puede provocar la extensión temporal del proceso” (Cortez Matcovich, Bordalí Salamanca, y Palomo Vélez, 2014, p. 449). La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial, garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión. El mismo tratamiento previsto para la medida cautelar fuera de proceso es el previsto para la prueba anticipada. En efecto, según el artículo 33 del CPC, para el caso de la prueba anticipada, el juez competente será el que deba conocer de la demanda a interponerse ulteriormente. Añaden Arce Cárdenas y Tantaleán Odar (2017) que: [E]sto hay que concordarlo con el artículo 608 del CPC que dispone que el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda, quien puede dictar medidas cautelares antes de iniciado un proceso. Allí mismo se precisa que todas las medidas cautelares fuera de proceso destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas, por tanto, el solicitante debe expresar claramente al pretensión a demandar (p. 320). Se debe tener en cuenta la buena fe de las partes que solicitan la medida cautelar fuera de proceso, la cual debe tener a ciencia cierta quién es el juez competente que va a conocer la futura demanda a interponer, ya que el supuesto normativo que recoge la norma es la medida cautelar en un procedimiento no contencioso de prueba anticipada, por lo que

será también competente el futuro juez de la próxima demanda a interponerse en sede jurisdiccional. En lo que atañe a la competencia para conocer la prueba anticipada, Rocco (1977) precisa que “el competente para disponer la recepción preventiva de pruebas (entiéndase prueba anticipada), si no está pendiente del juicio de mérito, es el juez el competente para dicha causa según las reglas normales acerca de la competencia” (p. 391). La norma bajo comento establece dos supuestos o situaciones para su configuración; como tal, en primer lugar estamos hablando de una medida cautelar fuera de proceso y que esta medida cautelar se solicite o se admita dentro del procedimiento no contencioso de actuación de prueba anticipada, por lo que será el juez competente por razón de grado para el conocimiento de la demanda que a futuro ha de interponerse en la que se presentará esta prueba anticipada. Sin embargo, no puede dejarse pasar de vista que el primer párrafo del artículo 297 del CPC (relativo a la competencia de la actuación anticipada) señala que es competente el juez que por razón de grado, territorio y cuantía debe conocer el futuro proceso, haciendo referencia no solamente a una competencia de grado, sino también de cuantía y territorio, esta última que no tiene el carácter de improrrogable. De esta manera el artículo 33 respecto de la competencia, hacer referencia únicamente al juez por razón de grado que vaya a conocer la futura demanda, en el caso de que haya de plantear una medida cautelar fuera de proceso para la actuación de una prueba anticipada. Para Ledesma Narváez (2015), la otra idea que también concurre en el análisis es que se pueda recurrir ante un juez incompetente

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Comentario relevante del autor De tal manera que en los procesos de actuación anticipada es posible el dictado de una medida cautelar siempre que se interponga ante el juez que por razón de grado ha de conocer la futura demanda a plantear. por territorio. Esta competencia está dentro de la esfera de disposición de las partes, no pudiendo el juez declarar su incompetencia por territorio de oficio” (p. 11). Ello implica que en materia cautelar, y más aún cuando se dé ante un supuesto de tutelar cautelar fuera de proceso, no es concebible que el juez pueda apreciar de oficio su incompetencia en materia territorial ya que la naturaleza prorrogable de la misma no permite que sea el propio juez quien la cuestione, dejando al arbitrio de las partes continuar y otorgándole competencia o cuestionarla mediante la figura de la excepción de incompetencia. De tal manera que en los procesos de actuación anticipada es posible el dictado de una medida cautelar siempre que se interponga ante el juez que por razón de grado ha de conocer la futura demanda a plantear. Bajo tal previsión normativa, este artículo únicamente puede ser aplicado cuando la pretensión se sustente en la actuación anticipada respecto de un futuro proceso judicial. Debe tenerse en cuenta que esta medida cautelar es de carácter accesoria respecto de una futura pretensión principal, pero para el caso materia de análisis estamos haciendo referencia a que la norma de manera expresa y taxativa señala que esta medida cautelar 240

fuera de proceso se da dentro del contexto de una actuación de prueba anticipada, no para otro tipo de pretensión, sino únicamente cuando el peticionante va a solicitar un proceso no contencioso en el cual requiera actuar una prueba de manera previa al futuro proceso a realizar, no bajo ningún otro contexto. Cabe indicar lo dicho por Ledesma Narváez (2015), para quien el artículo 637 el CPC crea dos tipos de competencia:

[U]na aplicable a las cautelas y otra para la definición del derecho de fondo; no pareciéndole correcta esta distinción de competencia dentro de una pretensión, pues, “la regla general es que la competencia territorial es perfectamente disponible por las partes y no es el proceso cautelar la vía en la que se debe dilucidar si estamos ante un juez competente por razón de territorio; sin embargo, bajo el nuevo esquema normativo, si el juez del pedido cautelar se considera incompetente se declara –de oficio– como tal; pero si este advierte su incompetencia territorial en la demanda, no podrá declarar de oficio su incompetencia pues tendrá que esperar su cuestionamiento vía excepción o aceptar la prórroga tácita de la competencia” (el resaltado es nuestro). (p. 13)

Arce Cárdenas y Tantaleán Odar (2017) precisan que “en este rubro, en el artículo 297 del CPC se habla de la competencia y prescribe que es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33, el juez que por razón de cuantía y territorio debería conocer el futuro proceso, precisando que la prueba anticipada se tramitará como proceso no contencioso” (p. 321). Otro aspecto muy importante cuando se analiza la figura de la competencia lo señala Ledesma Narváez (2015) es que:

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[P]or regla general no puede modificarse ni renunciarse (la competencia) por lo que es imperativa, de tal forma que la vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin embargo, dice “excepcionalmente” se ofrece una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de la voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o modificación, generando con ello una nulidad relativa sujeta a convalidación. Bajo este último supuesto, la norma consagra la prórroga tácita de la competencia, que busca asegurar un juez competente por omisión del demandado. La competencia por inacción, en adelante, queda firme, contribuyendo así al arraigo del principio de la perpetuatio jurisdictionis. Es un principio de buen orden para la fijación de la competencia. (p. 13).

Entonces, la competencia no la fija la norma, más aún si esta no es imperativa, sino las partes, la competencia territorial vista así, es definida por los intervinientes en el proceso; por lo que cabe que un justiciable pueda traer o pretenda traer a su sede a una persona que en principio se encuentra fuera del ámbito territorial del accionante, siendo el demandado quien ha de determinar si ese juez será quien resuelve la litis u otro juez al cual las partes se han sometido por convenio o porque la ley lo haya fijado previamente de manera expresa; o cuando la norma lo establezca de manera improrrogable; supuesto no contemplado en el artículo 33 del CPC, por lo que resulta inadecuado, incorrecto señalar la improrrogabilidad de la competencia, en este supuesto normativo sin haberse determinado legislativamente cuál es el juez competente por razón de territorio al que se debe recurrir en busca de tutela cautelar, para que a partir de allí se pueda sancionar con la improrrogabilidad de las mismas. Finalmente, cabe mencionar que el proceso cautelar no fija de manera expresa, precisa

e inequívoca ninguna competencia sobre la litis, pues conforme lo señalado por Ledesma Narváez (2015), “aun en el supuesto que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, conforme se advierte del texto del artículo 42 del CPC”. Conclusiones El derecho a la prueba es un derecho que forma parte del debido proceso y no de la tutela jurisdiccional efectiva, ya que como se ha precisado, este último implica el acceso a los órganos jurisdiccionales y ejecución de las resoluciones judiciales. La prueba anticipada constituye aquel mecanismo procesal mediante el cual se busca adelantar la actuación probatoria en atención a la existencia de imposibilidad o dificultad en su actuación durante la secuencia normal del proceso judicial. Ante un supuesto de tutela cautelar fuera de proceso no es concebible que el juez pueda apreciar de oficio su incompetencia en materia territorial, ya que la naturaleza prorrogable de la misma no permite que sea el propio juez quien la cuestione dejando al arbitrio de las partes continuar y otorgándole competencia o cuestionarla mediante la figura de la excepción de incompetencia. Finalmente, cabe mencionar que el proceso cautelar no fija de manera expresa, precisa e inequívoca ninguna competencia sobre la litis, pues aun en el supuesto que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive. ŠŠ Referencias bibliográficas Arce Cárdenas , Y., y Tantaleán Odar, R. (2017). “Medida cautelar y prueba anticipada”. En Código Procesal Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica.

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Bacre, A. (1996). Teoría general del proceso (Vol. II). Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Cortez Matcovich, G., Bordalí Salamanca, A., y Palomo Vélez, D. (2014). El Proceso civil (2ª ed.). Santiago: Thomson Reuters. Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil (Vol. I). Lima: Gaceta Jurídica.

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Ledesma Narváez, M. (2015). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo (Vol. III). Lima: Gaceta Jurídica. Picó i Junoy, J. (1996). El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: Bosch. Rocco , U. (1977). Tratado de Derecho Procesal Civil (Vol. V). Buenos Aires: ThemisDepalma.

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PROCESAL CIVIL

PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS JURISPRUDENCIA SUMILLADA

LA “SOLICITUD DE DESEMBOLSO” NO ES UN DOCUMENTO QUE TIENE LA NATURALEZA DE TÍTULO EJECUTIVO

SUMILLA

Existe una defectuosa motivación, dado que la liquidación de saldo de deudor no corresponde al documento de ejecución por cuanto las tasas de interés que aparecen en las liquidaciones no guardan relación con las solicitudes de desembolso autorizadas por el propio banco ejecutante. Por ello no se ha aplicado al caso en concreto el precedente judicial respectivo (Sexto Pleno Casatorio), ni tampoco el artículo 720 del Código Procesal Civil y se ha tomado como parte del título ejecutivo documentos que no tienen tal calidad (solicitud de desembolso), por consiguiente, existe contravención a las normas que garantizan la debida motivación de las resoluciones judiciales, debiendo declararse nulo el auto de vista recurrido.

JURISPRUDENCIA Casación N° 865-2017-Lambayeque

Lima, veintiuno de agosto de dos mil dieciocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número ochocientos sesenta y cinco - dos mil diecisiete, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por la demandante BBVA Banco Continental de fecha diecinueve de enero de dos mil diecisiete (página doscientos treinta y seis), contra el auto de vista de fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis (página doscientos veintiséis), que revocó

la resolución número seis de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis (página ciento setenta y cuatro) que declaró infundada la contradicción propuesta por el ejecutado Carlos Alberto Mundaca Sandoval; y reformándola la declara fundada. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito de fecha veintiocho de agosto de dos mil quince (página setenta y dos), el BBVA Banco Continental interpone demanda de ejecución de garantías reales contra JJAC SERVICE S.A.C. en calidad de obligado principal, y Carlos Alberto Mundaca Sandoval y Delbert Alexander Suarez Siesquen, ambos en calidad de garantes hipotecarios; teniendo como pretensión que cumplan con pagarle la suma de doscientos veinte mil ochenta y dos soles con siete céntimos (S/ 220,082.07) derivada de las siguientes obligaciones:

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- cincuenta y nueve mil quinientos treinta soles con treinta y ocho céntimos (S/ 59,530.38) del Contrato de Crédito Comercial N° 00110279-9600259011-73 y - ciento sesenta mil quinientos cincuenta y un soles con sesenta y nueve céntimos (S/ 160,551.69) del Contrato de Línea de Préstamo Comercial N° 0011-0279-770001219377, bajo apercibimiento de sacarse a remate el inmueble dado en garantía, hacen extensiva la pretensión al pago de intereses compensatorios y moratorios devengados desde la fecha de vencimiento de la deuda hasta la fecha de su completa cancelación, más costas y costos del proceso. Como fundamentos de la demanda señala: - Los demandados y la recurrente han suscrito una Escritura Pública de constitución de garantía hipotecaria de fecha diecinueve de setiembre de dos mil catorce, sobre el inmueble ubicado en la Avenida José Eufemio Lora y Lora N° 540, Urbanización El Porvenir del distrito y provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, inscrita en la Partida Registral N° 02186482. - La garantía hipotecaria es hasta por la suma de ciento treinta y cinco mil seiscientos dólares americanos (US $ 135,600.00) que fue otorgada por los ejecutados con la finalidad de garantizar diversas obligaciones como contratos de crédito comercial y contratos de línea de préstamo comercial.

desembolsos por las sumas de veinticinco mil soles (S/ 25,000.00) cada una, existiendo a la fecha obligaciones pendientes de pago, conforme se detalla en la liquidación de saldo deudor que se adjunta. 2. Contradicción Mediante escrito de fecha once de setiembre de dos mil quince (página noventa y cinco), el codemandado Delbert Alexander Suárez Siesquén, formula contradicción por la causal de inexigibilidad de la obligación puesta a cobro, por cuanto no se habría cumplido con adjuntar el saldo deudor conforme lo señalado en el artículo 720 inciso 2) del Código Procesal Civil, siendo que el Sexto Pleno Casatorio ha señalado que se debe solicitar el saldo deudor con los requisitos que establece la ley procesal. Mediante escrito de fecha dieciséis de setiembre de dos mil quince (página ciento cinco), el codemandado Carlos Alberto Mundaca Sandoval, formula contradicción por inexigibilidad de la obligación puesta a cobro, por cuanto ante el incumplimiento del obligado principal mediante carta notarial de fecha seis de agosto de dos mil quince, solicitó a la entidad ejecutante el descuento de intereses y penalidades, así como la consolidación y fraccionamiento de deuda sin que haya recibido respuesta alguna por parte de la entidad, por lo que la obligación resultaría inexigible. 3. Auto final

- Los ejecutados, con fecha primero de octubre de dos mil catorce, suscribieron un Contrato de Crédito Comercial N° 0011-02799600259011-73, cuya obligación pendiente de pago asciende a la suma de cincuenta y nueve mil quinientos treinta soles con treinta y ocho céntimos (S/ 59,530.38).

El juez de la causa, mediante resolución número seis de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis (página ciento setenta y cuatro), resuelve declarar infundada las contradicciones propuestas por los ejecutados Delbert Alexander Suárez Siesquén y Calos Alberto Mundaca Sandoval; en consecuencia, seguir adelante con la ejecución y se dispone sacar a remate el bien inmueble otorgado en garantía; bajo los siguientes fundamentos:

- Señala que con fecha primero de octubre de dos mil catorce suscribieron con los ejecutados un Contrato de Línea de Préstamo Comercial, mediante la cual a solicitud del cliente se le aprobaba una línea de préstamo comercial por la suma de ciento cincuenta mil soles (S/. 150.000.00), de la cual con fecha ocho de abril del dos mil quince se solicitaron 06

- El título de ejecución está conformado por el documento que contiene la garantía siempre que en dicho documento se encuentre la obligación garantizada, siendo que en el presente caso las obligaciones puestas a cobro están expresamente contenidas en la Escritura Pública de Constitución de Garantía Hipotecaria (cláusula segunda), lo cual es

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS concordante con lo señalado en el Sexto Pleno Casatorio que establece como segundo precedente vinculante: “a): Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación determinada siempre que aquella esté contenida en el propio documento constitutivo de la garantía –a los efectos de la procedencia de la ejecución– no será exigible ningún otro documento”. - Las alegaciones de los ejecutados no se ajustan a los supuestos de inexigibilidad, razón por la cual esta debe ser desestimada. - Respecto a los hechos expuestos por los ejecutados, los estados de cuenta de saldo deudor presentados, cuentan con toda la información necesaria que permite establecer la forma y modo como se ha liquidado la obligación desde su origen, cumpliendo de esta manera con los parámetros establecidos en el Sexto Pleno Casatorio; además, no puede compelerse a la entidad ejecutante a recibir una prestación distinta a la que corresponde sin que previamente haya un acuerdo de ambas partes, situación que no se presenta en este caso. 4. Apelación Por escrito de fecha trece de julio de dos mil dieciséis (página ciento noventa y dos), Carlos Mundaca Sandoval fundamenta su recurso de apelación, señalando: - Se han violado las garantías procesales establecidas en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado referente al debido proceso y se ha recortado el derecho de defensa del apelante. - Conforme lo prescrito por el artículo 688 inciso 2) del Código Procesal Civil solo se puede promover ejecución en virtud de un título de ejecución, siendo que para promover el presente proceso se debe tener el documento que contiene el titulo valor, el estado de saldo deudor y la tasación actualizada, conforme las exigencias del artículo 720 del mismo texto legal. -

Que su contradicción está basada en la nulidad formal de título, dado que en la liquidación del saldo deudor se ha consignado un interés por el 14 %, pese a que el interés pactado

fue de 11 %, que en la escritura púbica no consta que se haya señalado el interés compensatorio ni moratorio; asimismo no se ha anexado documento alguno como pagaré o cronograma de pago que acredite el interés pactado. - Que, la liquidación de saldo deudor se ha elaborado contraviniendo los acuerdos adoptados al imponer un porcentaje diferente. Mediante escrito de fecha veinte de julio de dos mil dieciséis (página doscientos uno), JJAC Service S.A.C. presentó recurso de apelación, pero este no ha sido admitido, siendo que mediante resolución número siete de fecha veinticinco de julio de dos mil dieciséis (página doscientos cinco), se le requirió que previamente adjunte el arancel judicial. 5. Auto de vista Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior mediante resolución número diez de fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis (página doscientos veintiséis), revocó la resolución apelada y reformándola, declaró fundada la contradicción propuesta por el ejecutado Carlos Alberto Mundaca Sandoval, señalando que: - El contrato de crédito comercial (página veintidós), el contrato de bienes de préstamo comercial (página veinticuatro) y en la solicitud de desembolso (página treinta y tres, treinta y cinco, treinta y siete, treinta y nueve y cuarenta y uno) aparece consignado como tasa de interés el 12 %; empero, en la liquidación (página cuarenta y cinco a cincuenta) se ha consignado tasa de interés compensatorio 14 %, la tasa de interés moratorio en 15 % y la tasa de interés efectiva en 32 %, lo cual no concuerda con la tasa de interés consignada en la solicitud de desembolso. -

Por lo que se evidencia que las tasas de interés que aparecen en las liquidaciones no guardan relación con las solicitudes de desembolso autorizadas por el propio banco ejecutante, el mismo que igualmente no ha probado de modo alguno que la liquidación de la tasa de interés se haya hecho conforme lo pactado en el contrato de crédito comercial y el contrato de línea de préstamo comercial.

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6. Recurso de casación La Suprema Sala mediante resolución de fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete ha declarado procedente el recurso de casación de la demandante BBVA Banco Continental, por las causales de: a) Infracción normativa (error in cogitando), en el que se hace directa referencia a tres situaciones que se puede dar en el auto de vista: i) motivación aparente; ii) motivación insuficiente; y, iii) motivación defectuosa; y, b) Apartamiento inmotivado del precedente judicial (Sexto Pleno Casatorio Civil), al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada. III. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA Primero.- Las infracciones normativas denunciadas. Conforme los términos del recurso de casación, la contradicción se ha basado en la “nulidad formal del título”, esencialmente, porque se indica que la liquidación de saldo de deudor no corresponde al documento de ejecución, en tanto no se ha señalado el interés compensatorio ni mucho menos el interés moratorio. Se señala que el auto de vista infringe las reglas del debido proceso y del precedente vinculante establecido en el Sexto Pleno Casatorio Civil. Segundo.- La nulidad formal del título. El título ejecutivo está compuesto por dos presupuestos: el documento y la obligación. Cuando se cuestiona la ejecución por deficiencias en el estado de saldo deudor lo que se controvierte es el documento. Tal contradicción solo puede ser del aspecto formal del documento sin que con ella se debata asunto sustancial, de allí que se haya señalado que se trata de “la mera nulidad del documento, de la forma externa que asume el título, no

del acto que contiene y en cuanto a la falsedad del título, nada más que su adulteración1”. Tercero.- El estado de saldo deudor - Conforme al Sexto Pleno Casatorio Civil el saldo deudor “es un documento consistente en un acto unilateral de liquidación del propio ejecutante, es decir, lo que a criterio del acreedor constituye lo que el deudor debería y que es una obligación líquida”2. - El mismo Pleno refiere que cuando se trata de demanda de ejecución de garantías reales a favor de empresas que integren el sistema financiero, los documentos a presentar son el constitutivo de la garantía real y los que señale el artículo 720 del Código Procesal Civil. En ningún caso, ni en el precedente vinculante ni en la norma legal se hace mención a la solicitud de desembolso. Cuarto.- El caso en concreto. En el presente caso se observa: a) Conforme se aprecia de la contradicción esta fue fundamentada en la inexigibilidad de la obligación puesta a cobro, al no haberse cumplido con adjuntar el saldo deudor. b) El juzgado, atendiendo a la contradicción, resolvió la causa, indicando que sí se encontraba el estado de saldo deudor y que este documento contenía los requisitos exigidos por ley. c) Al presentar el recurso de apelación se modifica la causal de contradicción que pasa de ser inexigibilidad de la obligación a nulidad formal del título; tal hecho, en sí mismo, ya contiene un perjuicio a la demandante porque modificaba el contenido de la pretensión desestimatoria y porque no podía contestar la contradicción realizada. d) La Sala Superior ampara el pedido del demandado señalando que existe discordancia entre las tasas de interés indicadas en el estado de saldo deudor con las que aparecen en las solicitudes de desembolso.

1 ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Editorial Rhodas, Lima, 1998, p. 480. 2 Sexto Pleno Casatorio Civil, fundamento 50.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS e) Tal afirmación es cierta, sin embargo: - La nulidad formal del título no es la nulidad del estado de saldo deudor; este es solo un documento exigido por la ley para iniciar el proceso de ejecución; el título, en cambio, está constituido por la Escritura Pública de constitución de garantía (artículo 688 del Código Procesal Civil). - Los requisitos a evaluar son los señalados en el Código Procesal Civil y en el precedente vinculante, y no otros que no son requeridos para la ejecución misma. - Se mo d ific a el co n te n id o d e la contradicción. f) Asimismo, debe señalarse que la suma que se está ejecutando deriva de dos créditos distintos: un contrato de línea de préstamo comercial y otro de crédito comercial, y que en ambos se hace alusión a un anexo 1 que fija los intereses pactados por las partes. g) En todo caso, si se consideraba que el estado de saldo deudor presentaba deficiencias, debió optarse por acatar el cuarto precedente vinculante del Sexto Pleno Casatorio Civil, en el sentido de requerir a la ejecutante presentar nuevo estado de cuenta o, en su defecto, la información faltante, más aún si, como se ha señalado en párrafos precedentes, la contradicción se hizo por supuestos distintos a lo que fue materia de la apelación. Quinto.- Conclusión. Estando, a lo expuesto, existe una defectuosa motivación, por cuanto no se ha aplicado al caso en concreto el precedente

judicial respectivo y se ha tomado como parte del título ejecutivo a documentos que no tienen tal calidad, por consiguiente, existe contravención a las normas que garantizan la debida motivación de las resoluciones judiciales, debiendo declararse nulo el auto de vista recurrido. IV. DECISIÓN Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: A) Declararon fundado el recurso de casación interpuesto por la demandante BBVA Banco Continental (página doscientos treinta y seis); en consecuencia nulo el auto de vista de fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis (página doscientos veintiséis), dictada por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. B) Ordenaron que la Sala Superior emita nueva resolución de acuerdo a ley y de conformidad con los considerandos que se desprenden de la presente sentencia. C) Dispusieron la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos por el BBVA Banco Continental con JJAC Service S.A.C. y otros, sobre ejecución de garantías; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas. SS. TÁVARA CÓRDOVA, HURTADO REYES, HUAMANÍ LLAMAS, SALAZAR LIZÁRRAGA, CALDERÓN PUERTAS

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PROCESAL CIVIL

PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS JURISPRUDENCIA SUMILLADA

PROCESOS DE EJECUCIÓN: EL JUEZ DEBE CALIFICAR LA LEGALIDAD DEL TÍTULO AUNQUE EL DEMANDANDO NO HAYA FORMULADO CONTRADICCIÓN

SUMILLA

Aunque la parte ejecutada no haya formulado contradicción y, por tanto, en teoría no se podrían analizar los argumentos que esta haga valer en el proceso, no es menos cierto que el juez en los procesos de ejecución se encuentra obligado a: i) calificar la legalidad y eficacia del título que es materia de ejecución aunque la parte ejecutada no haya formulado contradicción, ya que este proceso se basa en la premisa “no hay ejecución sin título”; y, ii) debe ser cuidadoso de evitar que en estos procesos se produzcan abusos del derecho por parte del ejecutante, pretendiendo cobrar sumas más allá de lo adeudado.

JURISPRUDENCIA Casación Nº 2651-2017-Amazonas

Lima, doce de marzo de dos mil diecinueve. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil seiscientos cincuenta y uno del año dos mil diecisiete, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación1 interpuesto por la parte demandada Janina Chuquizuta de Meza Orosco

1 2 3

en representación de Contratistas y Servicios Generales Meza E.I.R.L., con fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete, contra la resolución de vista expedida el veintisiete de abril de dos mil diecisiete2, que confirmó en todos sus extremos el auto apelado, de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete3, que declaró: 1) improcedente la nulidad de la resolución número tres; 2) procedente la demanda; y, 3) en consecuencia, ordenó el remate del bien dado en garantía hipotecaria. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito de fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, la parte actora solicita que la demandada cumpla con el pago de la suma de ochocientos cincuenta y siete mil novecientos

Página 240. Página 225. Página 153.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS sesenta y ocho y 98/100 soles, más intereses compensatorios y moratorios devengados desde la fecha que se realizó la liquidación de saldo deudor hasta la fecha que se realice el pago total de las obligaciones. Argumenta su pretensión la parte accionante en que mediante escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria del diez de octubre de dos mil catorce, la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Trujillo S.A. otorgó un crédito a favor de la emplazada Contratistas y Servicios Generales Meza E.I.R.L., hasta por la suma de ochocientos cincuenta mil soles, constituyendo garantía hipotecaria hasta por la suma de trescientos treinta y dos mil seiscientos cuarenta soles sobre el inmueble inscrito en la partida registral Nº P11025871 de los Registros Públicos de Chachapoyas, Zona Registral Nº II - Sede Chiclayo y por la suma de setecientos cincuenta mil cuatrocientos soles sobre el inmueble inscrito en la partida registral P02000474 de los Registros Públicos de Chachapoyas, Zona Registral Nº II - Sede Chiclayo, para garantizar todas sus deudas y obligaciones presentes o futuras frente a la Caja. La Caja otorgó un crédito por el monto de ochocientos cincuenta mil soles, pagadero en 120 cuotas, emitiendo el pagaré Nº 47-201-1242845, sin embargo, la obligación antes mencionada no ha sido cancelada dentro de los plazos acordados, devengando intereses compensatorios y moratorios hasta la emisión del saldo deudor que adjuntan. 2. Contradicción4 La demandada contradice la demanda manifestando que es cierto que con fecha diecisiete de octubre de dos mil catorce se emitió el pagaré Nº 472011242845 y fue firmado en blanco, y que posteriormente fue llenado por la ejecutante sin su autorización por la suma de ochocientos cincuenta mil soles, con supuesto vencimiento del cinco de diciembre de dos mil catorce; asimismo, también se suscribió el cronograma de pagos Nº 472011242845, siendo la primera cuota de vencimiento el cinco de diciembre de dos mil catorce por el monto de dieciséis mil trescientos treinta y cuatro y 50/100 soles, cuotas que han sido abonadas mes a mes hasta junio de dos mil

quince, y, para el mes de julio de dos mil quince, la ejecutante les convoca a sus oficinas para pretender hacerles firmar otro pagaré con crédito refinanciado, lo cual no fue aceptado por la ejecutada. Para el mes de mayo de dos mil dieciséis la gerente de la ejecutada tuvo graves problemas de salud, motivo por lo que, retrasaron en dos semanas de la cuota del mes de abril/16, cuota que vencía del dieciocho de abril de dos mil dieciséis y fue cancelada dicha cuota el treinta de mayo de dos mil dieciséis. La ejecutada sin previo aviso ha entablado la presente demanda el trece de mayo de dos mil dieciséis, motivo por lo cual, no pagó la cuota de mayo. La liquidación de la demandada (anexo 1-D) es totalmente irregular e ilegal, ya que aparece como si no hubieran cancelado nada, empero, como se aprecia del reporte oficial del siete de julio de dos mil dieciséis, adjunto como anexo 1-C, figura que han pagado Doscientos once mil seiscientos noventa y cinco y 79/100 soles; además en el estado de cuenta de saldo deudor figura como adeudo una suma mayor (S/. 857,968.98) al importe del pagaré original, es decir, un monto mayor al desembolsado que fue de ochocientos cincuenta mil soles, lo cual es totalmente ilógico. Asimismo, el pagaré, anexo 1-F de la demanda, consigna como fecha de emisión diecisiete de octubre de dos mil catorce, y como vencimiento el cinco de diciembre de dos mil catorce, ¿cómo pudo haber vencido, si a esa fecha y todo el año 2015 han venido pagando puntualmente cada cuota? ¿Cómo podría vencerse el pagaré el mismo día de vencimiento de la primera cuota la que fue cancelada con puntualidad?, como se desprende del estado de cuenta del saldo deudor, en donde indica: “última cuota impaga 18/04/2016”, significando con ello que las cuotas anteriores han sido canceladas, y si ello es así, el pagaré adolece de invalidez formal. También en el estado de cuenta expedido por la ejecutante indica que el total pagado asciende a S/. 211,695.79, empero, se observa que se están cobrando intereses al diecisiete de setiembre de dos mil veinticinco, lo cual es inaudito, ya que a la fecha se está ejecutando el pagaré, y tiene que calcularse los intereses generados en la actualidad. En ejecución de sentencia, de acuerdo a la fecha del pago

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podrá seguir actualizándose los intereses, pero no adelantarse en más de nueve años. Por resolución número tres del seis de julio de dos mil dieciséis, se declara no ha lugar la contradicción efectuada, la misma que es materia de nulidad y declarada improcedente por auto final del catorce de febrero de dos mil diecisiete, que fue materia de impugnación y confirmado por el superior mediante auto de vista del veintisiete de abril de dos mil diecisiete. 3. Auto final5 Declara improcedente la nulidad formulada por el ejecutado; procedente la demanda, en consecuencia, ordena el remate del bien dado en garantía hipotecaria. Argumenta el a quo que la contradicción ha sido presentada fuera del plazo legal de tres días que establece el artículo 722 del Código Procesal Civil concordado con el artículo 721 del Código Procesal Civil. Respecto a la pretensión interpuesta, está debidamente acreditada con el contrato de mutuo con garantía hipotecaria, en el que se establece el monto mutuado en la suma de ochocientos cincuenta mil soles, así como los intereses compensatorios y moratorios. El título ejecutivo (testimonio de escritura pública) cumple los requisitos formales contenidos en los artículos 1411, 1649, 1663 del Código Civil; y, los intereses compensatorios y moratorios han sido pactados en el título ejecutivo puesto a cobro, los cuales deben ser calculados en ejecución de sentencia. 4. Apelación6 Por escrito presentado del veinte de febrero del dos mil diecisiete, la parte ejecutada apela el auto final, argumentado lo siguiente, conforme lo ha resumido el ad quem en el auto de vista materia de impugnación (ítem II, fundamentos del recurso de apelación): - Es cierto que su representada con fecha 17/10/2014 firmó el pagaré Nº 472011242845, en blanco, luego fue llenado por la ejecutante sin su autorización por S/ 850,000.00, con vencimiento supuesto del 05/12/2014,

suscribiéndose un cronograma de pagos, lo cual han abonado mes a mes hasta junio del 2015. En julio del 2015 fueron convocados a las oficinas de la demandante pretendiendo hacerlos firmar otro pagaré con crédito refinanciado, con capitalización de intereses, el mismo que no aceptaron, por lo que continuaron cumpliendo el cronograma; pero en mayo de 2016, por afrontar problemas de salud, se retrasaron en el pago por dos semanas de la cuota correspondiente al mes de abril 2016, siendo cancelado el 30/05/2016. - La ejecutante sin cursarle preaviso, con fecha 13/05/2016, ha entablado la presente ejecución de garantías, motivo por el cual ya no canceló la cuota de mayo 2016, infiriéndose que no le importa el pago, sino quedarse con el inmueble sobre el cual pesan las garantías hipotecarias. - La liquidación del anexo 1D de la demanda, es totalmente irregular e ilegal ya que aparece como si no hubieran cancelado nada cuando según el anexo 1.C del presente escrito, han realizado el pago de S/ 211,695.79; sin embargo, figura como adeudo una suma mayor al importe del pagaré original. - Como se ha indicado, con arreglo al estado de cuenta expedido por la Caja Trujillo, en la fecha, el total pagado asciende a S/ 211,695.79, empero se observa que están cobrando intereses hasta el 17/09/2025, lo cual es inaudito, ya que en la fecha se está ejecutando el pagaré y tiene que calcularse los intereses generados a la actualidad y no adelantarse en más de nueve años. - Debe advertirse que en el ítem 3.1 de la demanda se precisa las partidas registradas con los montos hipotecados, que no concuerdan con los datos consignados en la escritura de hipoteca del Anexo 1.C de la demanda, ni con las copias literales de los RRPP de los anexos 1.F y 1.G de la demanda, lo cual implica un vicio de forma.

5 Página 153. 6 Página 162.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS - Respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 03 de fecha 06/07/2016, señalan: Que, en efecto, tal como aparece del asiento de notificación de la Resolución Nº 02, han sido notificados el lunes 27/06/2016 y la contradicción fue presentada el lunes 04/07/2017, así lo reconoce la resolución cuestionada. Teniendo en cuenta que el miércoles 29 fue feriado oficial (Día de San Pedro-Pablo, Día del Papa), se infiere que fue presentado el cuarto día hábil. El proceso de ejecución de garantías se regula por el artículo 720 y ss. del CPC, en cuyo numeral 721 señala que en el mandato ejecutivo se ordena el pago de la deuda dentro de tres días y el artículo 722, señala: “El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales”, lo cual remite a las normas generales del Proceso Único de Ejecución artículo 688 y ss. del CPC, es decir, cinco días de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución, infiriéndose que se ha confundido el mandato ejecutivo, con el derecho a contradicción. - El caso que nos ocupa, se trata de una nulidad absoluta por haberse vulnerado normas procesales de carácter imperativo; por tanto, dicha nulidad cumple con los principios de legalidad y trascendencia. Lo primero por hallarse previsto en la ley, siendo inaplicable la analogía. Y es trascendente, porque el acto procesal, carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. 5. Auto de vista7 Confirmaron el auto apelado; argumentado el ad quem, respecto al auto que resuelve la nulidad deducida contra el auto que resuelve la contradicción, que de la interpretación de los preceptos normativos contenidos en los artículos 722 y 721 del Código Procesal Civil, se concluye que el plazo para la contradicción es de tres días. La parte recurrente no ha realizado en el momento adecuado la contradicción, es por eso que el cuestionamiento a los hechos argüidos en la apelación se encuentra precluida. Y en relación a la

impugnación en contra del extremo que resuelve la pretensión planteada, el ad quem precisa que la operadora jurisdiccional ha resuelto acorde a derecho, verificando que se ha cumplido con los requisitos formales que la ley prescribe y la obligación garantizada que se encuentra en la escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria del diez de octubre de dos mil catorce. No olvidemos que la garantía hipotecaria es un acto jurídico que constituye título ejecutivo suficiente para que el ejecutante recurra al órgano jurisdiccional a efectos de lograr la ejecución de la misma. 6. Recurso de casación La Suprema Sala mediante resolución de fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho 8 ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la parte demandada ejecutada, por: Infracción normativa por inaplicación de los artículos 10, inciso 1, de la Ley N° 27287 y 27311; e Infracción normativa por vulneración de los artículos 122, inciso 4, 197, 364, 721 y 722 del Código Procesal Civil, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose además la incidencia de ella en la decisión impugnada. III. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA Primero.- Es menester precisar que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario que permite ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia; así como, determinar si en dichas decisiones se ha infringido o no las normas que garantizan el debido proceso, traducido en el respeto de los principios que lo regulan. Por ende, habiéndose declarado procedente el recurso de casación por infracciones normativas de naturaleza procesal, relacionada al deber de los jueces de motivar las resoluciones judiciales y al derecho a la prueba, es necesario efectuar algunas precisiones en torno al derecho fundamental al debido proceso.

7 Página 225. 8 Página 67 del cuaderno de casación.

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Segundo.- En ese sentido, resulta necesario poner de relieve que por encima de cualquier análisis alegado por la recurrente, el conocimiento de una decisión jurisdiccional por parte del órgano superior jerárquico, tiene como presupuesto ineludible la evaluación previa del respeto, en la actuación procesal de los órganos jurisdiccionales, a los requerimientos básicos que informan al debido proceso; por ello, si bien es cierto, que la actuación de esta Sala Suprema al conocer el recurso de casación, se debe limitar al examen de los agravios invocados formalmente por la parte recurrente; también lo es que, dicha exigencia tiene como única y obligada excepción la tutela de los derechos procesales con valor constitucional –como son el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva–, pues evidentemente que allí donde el ejercicio de la función jurisdiccional los vulnera o amenaza, se justifica la posibilidad de ejercer las facultades nulificantes que reconoce la ley, como instrumento de su defensa y corrección, quedando descartado que dentro de dicha noción se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales, que, no son por sí mismas contrarias a la Constitución Política del Perú. Tercero.- En principio, el derecho fundamental al debido proceso, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, es un derecho continente pues comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. Este derecho, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del Tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa”9. Cuarto.- En ese sentido, cabe precisar que el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva constituyen principios consagrados en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución

Política del Estado, los cuales comprenden a su vez, el deber de los jueces de observar los derechos procesales de las partes y el derecho de los justiciables a obtener una resolución fundada en derecho ante su pedido de tutela en cualquier etapa del proceso. De ahí que dichos principios se encuentren ligados a la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el inciso 5 del referido artículo constitucional, esto es, que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron. Quinto.- Así, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3943-2006-PA/TC, ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los

9 Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las Garantías del Debido Proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, p. 17.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”10 (resaltado agregado). Sexto.- Entonces, tenemos que dentro de la esfera de la debida motivación, se halla el principio de congruencia, “cuya transgresión la constituye el llamado ‘vicio de incongruencia’, que ha sido entendido como ‘desajuste’ entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones o sus argumentos de defensa, pudiendo clasificarse en incongruencia omisiva, cuando el órgano judicial no se pronuncia sobre alegaciones sustanciales formuladas oportunamente, la incongruencia por exceso, cuando el órgano jurisdiccional concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegación no expresada y la incongruencia por error, en la que concurren ambos tipos de incongruencia, dado que en este caso el pronunciamiento judicial recae sobre un aspecto que es ajeno a lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue formulado como pretensión o motivo de impugnación”11. Sétimo.- Asimismo, en relación a la valoración probatoria, el “derecho a probar” es uno de los

componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, y que constituye un elemento implícito de tal derecho12. Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia Expediente Nº  03997-2013-PHC/TC, señala: “4. La tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se realicen dentro de los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito litigioso. 5. En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable. 6. Por tanto, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188 del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos

10 Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC-Lima. 11 Casación Nº 2813-10-Lima, p. 3. 12 STC Expediente Nº 010-2002-AI.

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controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (Cfr. STC Nº 6712-2005-PHC, fundamento 15)” (resaltado agregado). Es así que, el Tribunal Constitucional ha señalado13 que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Octavo: Por consiguiente, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales.

casacionista, sino que la misma se sustenta en un razonamiento genérico sobre la conceptualización de la garantía hipotecaria, así como del artículo 723 del Código Procesal Civil, dejando así incontestados todos los agravios planteados, desviando el debate judicial y con ello generando indefensión a la parte recurrente, lo que, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia. Si bien la parte ejecutada no ha formulado contradicción en el caso concreto, y por tanto, en teoría no se podrían analizar los argumentos que esta haga valer en el proceso, no es menos cierto que el juez en este tipo de procesos se encuentra obligado a: i) Calificar la legalidad y eficacia del título que es materia de ejecución aunque la parte ejecutada no haya formulado contradicción, ya que este proceso se basa en la premisa NO HAY EJECUCIÓN SIN TÍTULO; ii) Debe ser cuidadoso de evitar que en estos procesos se produzcan abusos del derecho por parte del ejecutante, pretendiendo cobrar sumas más allá de lo adeudado y cautelar que el ejecutado no pretenda burlar el pago del crédito con conductas dilatorias y sin justificación jurídica; iii) La Sala Superior al absolver el grado no puede soslayar o eludir pronunciamiento expreso de los agravios del apelante aunque este sea el ejecutado y no haya formulado contradicción, no es atendible usar como argumento para absolver el grado que el apelante no haya ejercido ataque contra el título (contradicción en nuestro medio), pues esto afecta el derecho de defensa, debido proceso y el de tutela jurisdiccional efectiva del apelante, quebrando el deber que tiene el juez de grado de absolver expresamente todos y cada uno de los agravios, tal como lo describe el artículo 364 del Código Procesal Civil.

Noveno: En esa línea de ideas, de la revisión del auto impugnado, se aprecia que el ad quem sustenta su decisión en los considerandos quinto al décimo de la impugnada, ello con respecto a la apelación de la nulidad formulada, y en relación al fondo de la pretensión planteada, sustenta su decisión en los considerandos décimo primero al décimo segundo del auto de vista, sin que de ella se vislumbre que la Sala Superior haya contestado todos los agravios planteados por la parte

Décimo: Sin perjuicio de lo antes expuesto, se verifica de autos que la parte demandada ejecutada en su escrito con el que intentó formular contradicción (no admitida) presentó el reporte de pagos efectuados a la demandante, en donde aparece que han realizado pago de cuotas por el monto de doscientos once mil seiscientos noventa y cinco y 79/100 soles, lo cual, tiene relación directa con la controversia y agravios planteados, que podrían lograr algún cambio en el sentido

13 STC Nº 010-2002-AI/TC, ff. jj. 133-135.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS de la decisión, ya que, si bien la contradicción de la demandada fue rechazada y por ende con ello los medios probatorios que ofreció, empero, ello no significa que el juzgador aplicando la función tuitiva y lo dispuesto en el artículo 194 del Código Procesal Civil, pueda ejercer la actividad probatoria oficiosa a los llamados poderes probatorios a fin de generar un adecuado esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando siempre el derecho de defensa de las partes, de tal forma que tenga mayores elementos probatorios que le permitan decidir la controversia con la mayor solvencia y objetividad, y sin que ello afecte la independencia e imparcialidad del juez en el proceso; situación que sintoniza con el principio de no dejar de administrar justicia previsto en el artículo 139, inciso 8, de la Constitución del Perú y de resolver el conflicto con la mayor cercanía a la verdad de los hechos a partir de las afirmaciones efectuadas por las partes y excepcionalmente con los poderes probatorios del juez. Décimo primero: Asimismo, el ad quem en virtud al control del título de ejecución deberá verificar si el pagaré en el que se encuentra sustentada la obligación en atención al artículo 720 del Código Procesal Civil y que es materia de ejecución en autos, reúne con las formalidades previstas en el precitado artículo, verificando si en la fecha de vencimiento consignada en el mismo, esto es, el cinco de diciembre de dos mil catorce, la relación jurídica aún se encontraba vigente. Décimo segundo: Consecuentemente, esta Sala Suprema advierte que conforme a lo previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil (el cual también fue denunciado por el recurrente en su recurso de casación), las instancias de mérito no han realizado una valoración conjunta y razonada de todos los medios probatorios al expedir sus respectivos autos, ya que se quedaron fuera de esta actividad, documentos que corren en el expediente sin haberse admitido como medio de prueba y que tienen vital importancia para resolver con objetivada la controversia; si bien, se debe destacar que no está dentro de la esfera de facultades de la Corte de Casación provocar un nuevo

examen crítico de los medios probatorios que han dado base a los autos expedidos por las respectivas instancias de mérito; no es menos cierto que en algunos casos, la arbitraria o insuficiente evaluación de la prueba por la instancia inferior origina un fallo con una motivación aparente que afecta la selección del material fáctico y la apreciación lógica y razonada de la prueba o en algunos casos se vulnera el derecho subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus afirmaciones, lo que faculta también a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de prueba; pues se debe además considerar que no solo la admisión y la actuación del medio probatorio constituye uno de los elementos que integran el derecho fundamental a probar, sino además que los medios de pruebas pertinentes sean incorporados al proceso por el juzgador de oficio, por los principios que rigen el derecho probatorio, como: pertinencia, idoneidad, utilidad y licitud-, y sean valorados debidamente y en forma conjunta con todos los medios de pruebas ya admitidos; pues según Bustamante Alarcón14.- “si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por los sujetos procesales, este derecho sería ilusorio si el Juez no apreciara razonadamente todos los medios probatorios actuados en el proceso con el fin de sustentar su decisión”. Lo que se haya corroborado con lo expresado por el Tribunal Constitucional15 que ha establecido como exigencia que las pruebas actuadas dentro del proceso sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, se desprenden dos obligaciones para el Juez: “(...) en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables (...)”. Décimo tercero: En esa línea de ideas y revisado el auto de vista materia de casación, se incurre en manifiesto vicio procesal; en principio, porque la

14 Reynaldo Bustamante, El derecho fundamental a probar y su contenido esencial, ARA Editores, p. 93. 15 STC Exp. Nº 06712-2005-HC/TC, Fundamento Jurídico 15.

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Sala Superior debió emitir pronunciamiento sobre cada uno de los extremos materia de apelación, conforme a los agravios señalados por el ad quem en el ítem II (fundamentos del recurso de apelación) de la sentencia impugnada, ello en observancia del principio de congruencia procesal y lo previsto en el artículo 364 del Código Procesal Civil, que en este caso encuentra su correlato en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, que determina los límites del pronunciamiento en revisión (principio de limitación), ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda instancia, máxime si se tiene en cuenta que el extremo omitido constituye el tema central de la controversia en el presente proceso, esto es, si el pagaré ejecutado adolece de invalidez formal y si la liquidación del estado de cuenta de saldo deudor es irregular; y segundo, verificar si el pagaré materia de ejecución en autos, reúne con las formalidades previstas en el artículo 720 del Código Procesal Civil, así como realizar la valoración conjunta y razonada de todos los medios probatorios, según lo estipula el artículo 197 del Código Procesal Civil. Siendo esto así, el auto impugnado adolece de una motivación congruente y por consiguiente de nulidad; lo que conlleva a la vulneración al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, prevista en el artículo 139, numeral 3), de la Constitución Política del Perú, el mismo que a su vez incorpora a la debida motivación de las resoluciones judiciales, que están básicamente relacionadas con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer, ello en concordancia con el artículo 122, inciso 4, del Código Procesal Civil; por consiguiente, conforme a lo previsto en el artículo 50, inciso 6, del Código Procesal Civil, corresponde, declarar nulo el auto de vista de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete a fin que el ad quem emita nuevo pronunciamiento con mayor solvencia el caso y con la mayor objetividad posible a efectos de evitar el abuso del derecho. Décimo cuarto: Siendo que el presente recurso ha sido amparado por adolecer la sentencia impugnada de manifiesto vicio procesal, esto es, la vulneración a la tutela de los derechos procesales con valor constitucional –como son el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva– (artículo 122, inciso 4; artículo 194; y artículo 364 del Código Procesal Civil), no resulta pertinente

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analizar las infracciones denunciadas de carácter sustancial. IV. DECISIÓN Por estas consideraciones y en estricta aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Janina Chuquizuta de Meza Orosco en representación de la emplazada Contratistas y Servicios Generales Meza E.I.R.L.; en consecuencia, Casaron y declaran NULA la resolución de vista del veintisiete de abril de dos mil diecisiete, expedida por la Sala Mixta de Chachapoyas de la Corte Superior de Justicia de Amazonas. b) ORDENARON que la Sala Superior emita nuevo fallo, previo cumplimiento a lo expresado en las consideraciones expuestas en la presente sentencia. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Trujillo S.A. sobre ejecución de garantías; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Hurtado Reyes. SS. TÁVARA CÓRDOVA, HURTADO REYES, SALAZAR LIZÁRRAGA, ARRIOLA ESPINO

EL VOTO EN MINORÍA, DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, ES COMO SIGUE: Lima, doce de marzo de dos mil diecinueve. VISTO; y, CONSIDERANDO: Primero.- Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Janina Chuquizuta De Meza Orosco, en representación de Contratistas y Servicios Generales Meza E.I.R.L., contra el auto de vista, contenido en la resolución número doce, de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos veinticinco, emitida por la Sala Mixta de Chachapoyas de la Corte

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS Superior de Justicia de Amazonas, que confirmó en todos sus extremos, el auto apelado, de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento cincuenta y tres, que declaró improcedente la nulidad de la resolución número tres, procedente la demanda y en consecuencia, ordenó el remate del bien dado en garantía hipotecaria. Segundo.- El suscrito, disiente respetuosamente, de lo expuesto en la ponencia del señor Juez Supremo Hurtado Reyes, en el extremo referido a la facultad del juez de actuar prueba de oficio, en el proceso único de ejecución de garantía, conforme ha sostenido en el fundamento décimo, de dicha ponencia, puesto que a criterio del suscrito, el proceso único de ejecución, que es el nombre que se le ha asignado mediante el Decreto Legislativo Nº 1069, que regula nuestro régimen de ejecución civil, es en esencia, un proceso de especial naturaleza jurídica, distinta al proceso de cognición (conocimiento, abreviado y sumarísimo), el cual puede utilizar el acreedor, para satisfacer su acreencia, por ser esta una facultad conforme al artículo 1219 del Código Civil, siempre y cuando cumpla con presentar un título con los requisitos de ley, que lo habiliten a emplear esta vía; es decir, que para emplear las medidas legales, el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición del acreedor, diferentes vías procedimentales a través del proceso civil, sin embargo hay una especial, que puede ser calificada como “vía privilegiada” atendiendo al objeto de tutela, por estar directamente vinculado a las transacciones comerciales y económicas16. Y ¿en qué consisten esos privilegios de los cuáles goza esta vía? Cabe precisar que este privilegio no solo se refiere a los plazos breves, que debe existir entre cada acto procesal del proceso de ejecución o a la acumulación de estos, sino también que existe una importante diferenciación, en cuanto a la tutela del derecho del ejecutante, por lo que no solo hablamos de una sumarización del proceso, sino de una verdadera tutela especial, lo que se puede notar, por ejemplo, en cuanto a la restricción de las causales de contradicción y en cuanto a las pruebas que son pasibles de ofrecerse en este tipo de procesos.

Tercero.- Si bien ello denota un gran poder a favor del ejecutante, ello tiene correlación con la exigencia estricta, de la formalidad y solemnidad con que debe contar el título materia de ejecución. He ahí que el juez se constituye en el principal supervisor de que el título cumpla con todos los requisitos que la ley exige para poder despachar ejecución, pues lo que se busca es simplemente ejecutar aquello que ya está reconocido en el título, y si lo que se persigue es la ejecución, entonces la estructura tiene que ser de acuerdo a tal finalidad. Tal como lo señalaba Alsina: “(...) el procedimiento en la ejecución (...) debe ser sumario, no admitiéndose diluciones sobre el derecho decidido en ella, ni dilaciones que contraríen su propósito. Por consiguiente, las disposiciones referentes al mismo deben ser interpretadas restrictivamente, sin que con ello se lesionen los derechos del ejecutado, a quien queda a salvo el juicio ordinario para hacer valer las defensas que no hubiera podido oponer en el procedimiento de ejecución (...)”17. En ese orden de ideas, no consideramos factible que, en el proceso de ejecución, el juez pueda hacer uso de la facultad de poder actuar prueba de oficio, prevista en el primer párrafo, del artículo 194, del Código Procesal Civil, puesto que ello evidentemente desnaturaliza ese carácter especial y expeditivo del que goza el proceso de ejecución, más aún si con ello, en el presente caso, el juez estaría subsanando la negligencia de la ejecutada, quien no cumplió con formular su contradicción de forma oportuna, y estaría, por tanto, reemplazándolo en su carga probatoria. Cuarto.- A todo ello, debe agregarse que la ponencia, al anular el auto de vista en razón de que el juez no ha ejercido su poder de actuar pruebas de oficio, está también soslayando la prohibición expresa, prevista en el cuarto párrafo, del artículo 194, del Código Procesal Civil, que señala que: “En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio” (resaltado, agregado), norma que se encuentra vigente desde el diez de febrero de dos mil quince, y que alcanza también a los autos finales.

16 Guerra Cerrón, J. María. Manual del Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Lima. p. 14. 17 Alsina, Hugo, citado por Guerra Cerrón, J. María. Ob. cit. p. 21.

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Quinto.- Siendo ello así y analizando, exhaustivamente, el auto de vista recurrido, tenemos que las instancias de mérito, han cumplido con verificar que el título materia de ejecución, cumpla con los requisitos previstos en los artículos 689 y 720, del Código Procesal Civil, por lo que el título tiene mérito ejecutivo para llevar adelante la ejecución y los ejecutados, no han cumplido con formular contradicción en el plazo legal previsto en el artículo 722, del citado Código, por lo que, adecuadamente, corresponde llevar adelante el remate de los bienes dados en garantía. Siendo ello así, el suscrito considera que en el presente caso, no existe afectación alguna del derecho a la prueba del recurrente, que le haya generado un estado de indefensión, por el contrario, advierte que tanto el juez como la Sala Superior, han actuado conforme al mérito de lo actuado y

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del derecho. Deviniendo, por lo tanto, en infundado el recurso propuesto. Por las consideraciones expuestas, MI VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, Janina Chuquizuta de Meza Orosco, en representación de Contratistas y Servicios Generales Meza E.I.R.L., contra el auto de vista, contenido en la resolución número doce, de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete, obrante a fojas doscientos veinticinco, emitida por la Sala Mixta de Chachapoyas de la Corte Superior de Justicia de Amazonas; en los seguidos por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Trujillo S.A., contra Janina Chuquizuta de Meza Orosco y otros, sobre ejecución de garantías; y se devuelvan. S. ORDÓÑEZ ALCÁNTARA

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PROCESAL CIVIL

ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES TEMA PROCESO CIVIL

PROCESO MONITORIO DE FILIACIÓN

ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

TUO del Código Procesal Civil Resolución Ministerial N° 010-93-JUS (23/04/1993)

No presenta modificaciones

Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial Ley N° 28457 (08/01/2005)

No presenta modificaciones

Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos Ley N° 26662 (22/09/1996)

No presenta modificaciones

Ley que regula el Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías Ley N° 29227 (16/05/2008)

No presenta modificaciones

Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado Decreto Legislativo N° 1068 (28/06/2008)

No presenta modificaciones

Reglamento del Decreto Legislativo N° 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado Decreto Supremo N° 017-2008-JUS (05/12/2008)

No presenta modificaciones

Nueva Ley de Arbitraje Decreto Legislativo N° 1071 (27/06/2008)

No presenta modificaciones

Ley de Conciliación Ley N° 26872 (13/11/1997)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley de Conciliación Decreto Supremo N° 014-2008-JUS (30/08/2008)

No presenta modificaciones

TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo N° 017-93-JUS (02/06/1993)

No presenta modificaciones

Ley de Carrera Judicial Ley N° 29277 (07/11/2008)

No presenta modificaciones

Ley de la Justicia de Paz Ley N° 29824 (03/01/2012)

No presenta modificaciones

PROCURADURÍA

ARBITRAJE

CONCILIACIÓN

ORGANIZACIÓN JUDICIAL

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Reglamento de la Junta de Jueces del Poder Judicial Resolución Administrativa N° 244-2009-PJ/CE (27/08/2009)

No presenta modificaciones

Reglamento de Traslado de Jueces del Poder Judicial Resolución Administrativa N° 312-2010-CE-PJ (06/10/2010)

No presenta modificaciones

Exhortan a magistrados a requerir a los abogados que ejercen el patrocinio ante el poder judicial, la presentación de la constancia de habilitación expedida por el colegio de abogados Resolución Administrativa N° 299-2009-PJ/CE (29/09/2009)

No presenta modificaciones

Ley del Martillero Público Ley N° 27728 (24/05/2002)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley del Martillero Público Decreto Supremo N° 008-2005-JUS (24/07/2005)

No presenta modificaciones

Reglamento de Aranceles Judiciales Resolución Administrativa N° 105-2018-CE-PJ (20/04/2018)

No presenta modificaciones

Fijan valor de la Unidad de Referencia Procesal y aprueban el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el año 2019 Resolución Administrativa N° 030-2019-CE-PJ(26/01/2019)

No presenta modificaciones

Directiva “Procedimientos para la Administración de la Oficina de Casillas Judiciales y Uso de Apartados Judiciales en las diferentes Sedes Judiciales del ámbito nacional” Resolución Administrativa N° 378-2010-CE-PJ (12/08/2011)

No presenta modificaciones

Aprueban Directiva “Sistema de Notificaciones Electrónicas del Poder Judicial (SINOE-PJ)” Resolución Administrativa N° 336-2008-PJ/CE (28/01/2009)

No presenta modificaciones

Dictan disposiciones referentes a la consignación en los escritos de la casilla electrónica proporcionada gratuitamente por el Poder Judicial Resolución Administrativa N° 356-2009-CE-PJ (31/12/2009)

No presenta modificaciones

MULTAS

Aprueban el nuevo “Reglamento de Cobranza de Multas impuestas por el Poder Judicial” Resolución Administrativa N° 121-2011-CE-PJ (12/05/2011)

No presenta modificaciones

AUXILIO JUDICIAL

Aprueban Directiva que establece “Procedimientos para la concesión del Beneficio de Auxilio Judicial” y “Formato de Solicitud de Auxilio Judicial” Resolución Administrativa N° 182-2004-CE-PJ (12/11/2004)

No presenta modificaciones

Aprueban Cuadro General de Términos de la Distancia Resolución Administrativa N° 1325-CME-PJ (13/11/2000)

No presenta modificaciones

MAGISTRADOS

ABOGADOS

MARTILLEROS PÚBLICOS

TASAS Y ARANCELES

CASILLAS Y NOTIFICACIONES

TÉRMINO DE LA DISTANCIA

Nota: Este cuadro comprende las modificaciones y derogaciones publicadas entre el 1 y el 31 de octubre 2019.

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE

CUADRO DE NUEVAS NORMAS Y RESOLUCIONES DEL MES SUMILLA

NORMA APROBATORIA O NÚMERO DE EXPEDIENTE

Aprueban la “Matriz de Control de Componentes Mínimos” que será tomada en cuenta por las Cortes Superiores de Justicia que propongan incorporarse al modelo de reforma en el área Civil para implementar Módulos de Litigación Oral

Res. Adm. N° 351-2019-CE-PJ (01/10/2019)

Aprueban el Plan de Actividades del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil 2019

Res. Adm. N°373-2019-CE-PJ (01/10/2019)

Crean el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil y aprueban el Manual de Organización y Funciones de la “Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil (CNISMOC)” y del “Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil (ETII - Oralidad Civil)”

Res. Adm. N° 374-2019-CE-PJ (01/10/2019)

Disponen la implementación de las normas establecidas en el Protocolo de Atención Judicial para Personas con Discapacidad

Res. Adm. N° 384-2019-CE-PJ (01/10/2019)

Reglamento de Selección y Registro de Jueces Supernumerarios del Poder Judicial

Res. Adm. N° 353-2019-CE-PJ (02/10/2019)

Disponen la conformación de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria y de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Res. Adm. N° 507-2019-P-PJ (02/10/2019)

Modifican artículo 14 del Reglamento para el Desarrollo de los Concursos Públicos y Abiertos de Selección de Personal en el Poder Judicial

Res. Adm. N° 397-2019-CE-PJ (02/10/2019)

Disponen que el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo apoye a la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil en el Poder Judicial

Res. Adm. N° 350-2019-CE-PJ (08/10/2019)

Disponen la permanencia de magistrada como Juez Superior Provisional integrante de la Primera Sala de Familia de Lima, y designan Juez Supernumerario

Res. Adm. N° 481-2019-P-CSJLI/PJ (12/10/2019)

Precisan que la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca es el órgano jurisdiccional competente para resolver apelaciones formuladas en los procesos laborales tramitados bajo la Ley N° 26636

Res. Adm. N° 403-2019-CE-PJ (15/10/2019)

Prorrogan plazo de funcionamiento del Juzgado Civil Transitorio de la Provincia de Tacna, Corte Superior de Justicia de Tacna

Res. Adm. N° 407-2019-CE-PJ (15/10/2019)

Cesan por límite de edad a Juez Superior titular de la Corte Superior de Justicia del Callao

Res. Adm. N° 107-2019-P-CE-PJ (18/10/2019)

Aprueban el Plan de Liquidación Procesal en Órganos Jurisdiccionales que tramitan la Ley N° 26636, para el año 2019

Res. Adm. N° 402-2019-CE-PJ (19/10/2019)

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Prorrogan ampliación de funcionamiento del 3° Juzgado de Paz Letrado del distrito y provincia de Huaraz, Corte Superior de Justicia de Ancash, y dictan otras disposiciones

Res. Adm. N° 415-2019-CE-PJ (22/10/2019)

Incorporan a las Cortes Superiores de Justicia de Cajamarca y Ucayali en el “Proyecto Piloto para la Modernización del Despacho Judicial en los Juzgados Civiles” y dictan otras disposiciones

Res. Adm. N° 416-2019-CE-PJ (22/10/2019)

Crean Juzgados de Paz de los Centros Poblados Pampa Verde, San Pedro de Canchabamba, San Pablo de Jesús y Negritos Alto, de los Distritos Judiciales de Lambayeque, Ancash y Cajamarca

Res. Adm. N°103-2019-P-CE-PJ (24/10/2019)

Conforman la Primera Sala Especializada de Familia de Lima, reasignan, designan y dan por concluida designación de magistradas en la Corte Superior de Justicia de Lima

Res. Adm. N° 494-2019-P-CSJLI/PJ (26/10/2019)

Crean los Juzgados de Paz de los Centros Poblados San Cristóbal de Pacchac y Santa Rosa de Chiras, en el Distrito Judicial de Junín

Res. Adm. N° 105-2019-P-CE-PJ (30/10/2019)

Convierten, reubican, renombran y amplían competencia territorial a diversos órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Cusco

Res. Adm. N° 414-2019-CE-PJ (30/10/2019)

Disponen implementar el modelo del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral en la Corte Superior de Justicia de Ventanilla

Res. Adm. N° 424-2019-CE-PJ (30/10/2019)

Designan magistrados y conforman diversos órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima

Res. Adm. N° 499-2019-P-CSJLI/PJ (31/10/2019)

Nota: Este cuadro comprende las nuevas normas y resoluciones publicadas entre el 1 y el 31 de octubre de 2019.

RESUMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL PROCESAL CIVIL

Jueces supernumerarios: publican reglamento de selección y registro Resolución Administrativa N° 353-2019-CE-PJ, (publicación El Peruano: 02/10/2019; vigencia: 03/10/2019)

Las cortes superiores deberán utilizar el Registro Nacional de Jueces Supernumerarios como única fuente para proponer la

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designación de jueces supernumerarios. Para la incorporación en dicho registro, los postulantes deberán aprobar el concurso público de méritos. La Oficina de Meritocracia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con el apoyo de las Oficinas de Organización de Cuadros de Méritos y de Antigüedad de cada corte superior, será la responsable de dicho registro y, (continúa en la p. 266)

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COMENTARIOS A LA CASACIÓN N° 18432017-LIMA SOBRE VENTAS SUCESIVAS OPINIÓN IVÁN ALEJANDRO ORTEGA LÓPEZ*

En primera instancia se declaró infundada la demanda, declarándose posteriormente nula dicha La casación bajo análisis nos trae un tema nuevo: las sentencia, emitiéndose una nueva sentencia que ventas sucesivas de un inmueble y el procedimiento varió su parte resolutiva, declarando fundada en para su formalización e inscripción registral a favor parte la demanda que ordena el otorgamiento de del último propietario. la escritura pública por parte de los demandados En efecto, en nuestro caso, doña Gina Rosa Rosas (expropietarios del local comercial) e improcedente Valdivia solicita el otorgamiento de las escrituras la demanda en la parte que se solicita la independipúblicas de compraventa del zación registral del local comerlocal comercial constituido por cial. En segunda instancia se la Tienda N° 05, Block 20, Ediconfirma la sentencia de prificio “C”, Primer Nivel sito en el Bien pudo la Corte Supremera instancia, ante lo cual el Centro Comercial Polvos Azuma amparar la independicodemandado Sergio Fernánles. La demanda es dirigida zación y en ejecución de dez Cantoral interpone casacontra todos los expropietasentencia se requiera a ción denunciando la falta de rios del local comercial, es motivación respecto al argula demandante presentar decir, contra la Asociación de mento para exigir el otorgalos documentos para loPropietarios del Centro Comermiento de escritura a personas grar la ansiada inscripción cial mencionado, que vendió el con las cuales no se ha manteregistral del local comercial local mediante acta de adjudinido vínculo contractual. a nombre de la actual procación de fecha 25/04/2001 pietaria. Devuelto los autos a la Corte a don Sergio Fernandez CanSuperior, expide nueva sententoral, este a su vez vendió el cia de vista revocando la sencitado local a la empresa Jean tencia apelada y reformándola declara infunda la Export Corporation S.A.C. mediante contrato de demanda en todos sus extremos sosteniendo que el compraventa de fecha 05/12/2003, y finalmente primer propietario (Asociación de Comerciantes Polesta empresa vendió a la demandante el mismo vos Azules) no intervino en las demás compraventa, local mediante minuta de compraventa de fecha consecuentemente no se le puede compeler a otor06/03/2008. gar las escrituras públicas solicitadas por la demanEs de señalar que ninguna de las compraventa fue dante. Finalmente, se interpone una nueva casación inscrita en Registros Públicos y, más aún, el local por la actora denunciando la falta de valoración de comercial no se encuentra independizado, figurando las pruebas aportadas, la motivación de la sentenen los registros a nombre de la primera propietacia de vista y la infracción normativa de los artículos ria, es decir, Asociación de Propietarios del Centro 1412 y 220 del Código Civil1, declarándose fundado Comercial Polvos Azules. el recurso de casación, nula la sentencia de vista y I. La Casación N° 1843-2017-Lima

* 1

Socio del Estudio Laos, Aguilar, Limas Abogados. “Artículo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente”. “Artículo 220.- La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación”.

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actuando en sede de instancia2 proceden a confirmar la sentencia de primera instancia que declara fundada en parte la demanda e improcedente la independización del local comercial.

ejemplo, la segunda transferencia no puede inscribirse sin que esté inscrita la primera transferencia en el Registro, salvo que se inscriba aplicando el tracto abreviado.

II. El principio de tracto sucesivo en materia registral

III. El principio de economía procesal en matera procesal

En primer lugar diremos que los principios del Derecho Registral son las orientaciones fundamentales que informan esta disciplina y dan la pauta en la solución de los problemas jurídicos planteados en el derecho positivo.

Se encuentra regulado en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil5 y como señala Chambi Ari (2013), “este principio se sustenta en obtener el mayor resultado con el mínimo esfuerzo y gasto en la actividad procesal y que entre los presupuestos para que proceda la economía procesal están, entre otros, el principio de concentración que consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones” (pp. 175-176).

El principio de tracto sucesivo se encuentra regulado en el artículo 2015 del Código Civil3 y en el artículo VI del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos4 y se le define como la cadena o la concatenación sucesiva de actos registrados relacionados con un mismo bien. Las inscripciones deben estar encadenadas la anterior con la posterior, de tal modo que el adquiriente, sucesor o causahabiente en uno de dichos asientos sea, precisamente el transferente, causante o autor en su inmediato anterior, así por

En efecto, la justicia no puede exigir a los justiciables mayores gastos en actos o procesos judiciales, prueba de esto se encuentra en la nueva regulación de acumulación de pretensiones aunque sean de distintas vía procedimental6, unificación de las pruebas en una sola audiencia7, en la revisión de

2 Artículo 396 del Código Procesal Civil.- Sentencia fundada y efectos del recurso “Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada”. 3 Principio de Tracto Sucesivo “Artículo 2015.- Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane”. 4 “Artículo VI. Principio de Tracto Sucesivo: Ninguna inscripción, salvo la primera se extiende sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o adecuado para su extensión, salvo disposición en contrario”. 5 Principios de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales. “Artículo V.- Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran”. 6 Requisitos de la acumulación objetiva “Artículo 85.- Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas: 1. Sean de competencia del mismo juez; 2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; 3. Sean tramitables en una misma vía procedimental. Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código y leyes especiales. También son supuestos de acumulación los siguientes: a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía procedimental, en cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía procedimental más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas. b. Cuando las pretensiones sean de competencia de Jueces distintos, en cuyo caso la competencia para conocer las pretensiones acumuladas corresponderá al órgano jurisdiccional de mayor grado”. 7 Unidad y publicidad de la audiencia. “Artículo 206.- La audiencia de pruebas es única y pública. Si por el tiempo u otra razón atendible procediera la suspensión de la audiencia, esta será declarada por el Juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su continuación, salvo que tal previsión fuese imposible. Si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera, el Juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado”.

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medios impugnatorios en una sola resolución de vista8 o casatoria9. Es evidente que aplicando el principio de economía procesal, no se podía obligar a la demandante iniciar procesos separados a cada uno de los expropietarios para lograr la finalidad de la escriturización de su compraventa, sino lo más eficiente era demandar una acumulación subjetiva de pretensiones, aunque cada uno de los demandados tuviera distinto o ningún título con la actora existía un nexo de conexidad inequívoco y común a todos: la venta sucesiva de un mismo local comercial. Por ello, compartimos el planteamiento procesal de la demandante y nos encontramos parcialmente conforme con el resultado de la casación al amparar la demanda rechazando el argumento que no existía relación obligacional de la actora con el primer propietario del local comercial, puesto que la finalidad era cumplir con el presupuesto del tracto sucesivo para establecer la cadena de transferencias y la legitimidad procesal como sustantiva de la propietaria actual. IV. Conclusiones Como hemos adelantado, estamos parcialmente de acuerdo con el resultado de la casación. Nos explicamos. Conforme a la demanda, la actora desea que su compraventa sea inscrita en registros pública a fin de oponer su titularidad frente a terceros y para ello, previamente, debe obtener el otorgamiento de la escritura pública de compraventa por parte de los anteriores propietarios del local.

lo hizo en forma accesoria, y si fuera así, podríamos darle la razón a la Corte Suprema, puesto que dicha pretensión requiere de mayor documentación y prueba para su fundabilidad. En efecto, conforme al Reglamento de Inscripción se debe, previamente o simultáneamente, inscribir la declaratoria de fábrica, el reglamento interno y la independización. No se puede registral ni judicialmente saltar la valla. Así, tenemos que el artículo 58 del Reglamento de Inscripción de Predios señala que la independización “(…) es el acto que consiste en abrir una partida registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembración de terreno, con edificación o sin ella; o, como consecuencia de la inscripción de una edificación sujeta al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común o régimen de independización y copropiedad”. Comoquiera que el local comercial pertenece a un centro comercial (es decir, una unidad inmobiliaria sujeta a regímenes de propiedad exclusiva y zonas comunes) no basta su sola exigibilidad judicial en forma accesoria, sino en forma autónoma, debiendo adjuntarse a dicha pretensión, conforme al artículo 63 del citado Reglamento de Inscripciones, que señala lo siguiente: a) Reglamento interno. b) Documento privado suscrito por el propietario del predio, con firma certificada, en el que se describa el área, linderos y medidas perimétricas de las secciones de dominio exclusivo y de los bienes comunes regulados por el Reglamento Interno.

No obstante haberse amparado la pretensión principal (otorgamiento de escritura pública) se rechaza la independización del local en los Registros, es decir, la actora obtiene una sentencia casi ineficiente puesto que solamente obtendría un instrumento público de su dominio sobre el local, pero no el reconocimiento registral. Evidentemente, es una sentencia sin sentido, porque nos preguntamos: ¿de qué le sirve a la actora el otorgamiento de la escritura pública si no puede inscribir dicha venta en los Registros Públicos? La respuesta es: para nada le sirve la sentencia.

c) Plano de independización que grafique las unidades de dominio exclusivo y las zonas comunes, autorizado por profesional competente con firma certificada por notario.

Quizá podemos pensar que la demandante no interpuso adecuadamente dicha pretensión, posiblemente

Chambi Ari, A. (2013). Principios rectores del Derecho peruano. Lima: Grijley.

En todo caso, bien pudo la Corte Suprema amparar la independización y en ejecución de sentencia se requiera a la demandante presentar los documentos para lograr la ansiada inscripción registral del local comercial a nombre de la actual propietaria.

 Referencia bibliográfica

8 Apelación y nulidad. “Artículo 382.- El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada”. 9 “Artículo 396 del Código Procesal Civil.- Sentencia fundada y efectos del recurso Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada”.

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(viene de la p. 262)

por lo tanto, deberá velar por la inscripción y su actualización permanente, además de brindar la información cierta y oportuna que se le requiera. Así lo establece el Reglamento de Selección y Registro de Jueces Supernumerarios del Poder Judicial, aprobado mediante la Resolución Administrativa N° 353-2019-CE-PJ, publicada el miércoles 2 de octubre de 2019 en el diario oficial El Peruano. La norma establece que la presidencia de la corte superior, a fin de cubrir temporalmente las plazas vacantes y/o disponibles de jueces, solicitará a la Comisión Distrital de Meritocracia que determine al o los jueces supernumerarios disponibles. Para ello, la Oficina de Meritocracia elegirá del Registro Nacional de Jueces Supernumerarios quien como primera, segunda o tercera opción se encuentre disponible y con el puntaje más alto, respetando estrictamente el orden de méritos; e indicará a la presidencia de corte superior la ficha de datos de la persona que deberá ser designada como juez supernumerario. Se establece que la presidencia de la corte superior, con dichos datos, realizará la designación del juez supernumerario. Igualmente, se detalla que el juez supernumerario podrá declinar de la designación como magistrado hasta en tres oportunidades, de lo contrario será separado del Registro Nacional de Jueces Supernumerarios.  Cabe señalar que se difiere la aplicación de la norma hasta que se efectúe la reestructuración de la Oficina de Meritocracia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, dependencia encargada, entre otros, de la dirección del concurso público para la elección de jueces supernumerarios. 266

PJ realizó Encuentro Nacional sobre Oralidad en materia civil

El Poder Judicial desarrolló el jueves 17 y viernes 18 de octubre el Encuentro Nacional sobre oralidad en materia civil. Esta actividad fue promovida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a través de la Comisión Nacional de Capacitación de Jueces, la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil, el Centro de Investigaciones Judiciales y el Centro de Estudios de Justicia de las Américas. En calidad de ponentes participaron el juez supremo y consejero Héctor Lama More, quien también es presidente de la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil; así como el director ejecutivo y el director de estudios y proyectos del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Jaime Arellano Quintana y Marco Fandiño Castro, respectivamente. El evento se desarrolló en el auditorio Carlos Zavala Loayza ubicado en el jirón Manuel Cuadros 182, Cercado de Lima, y contó con la participación de jueces superiores y especializados de las distintas cortes del país, abogados, estudiantes y comunidad jurídica en general. Cabe señalar que recientemente el Poder Judicial aprobó la creación del Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Oralidad Civil y su respectivo Manual de Organización de Funciones para la mejora de la calidad de atención a los justiciables en esta especialidad. En la actualidad, las cortes superiores de Arequipa, La Libertad, Lima y Ventanilla están aplicando la oralidad civil. Además, doce distritos judiciales han sido

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE incorporados en el proyecto piloto para la modernización en los juzgados civiles y los diecisiete restantes han solicitado su incorporación en el referido proyecto piloto.

Cortes de Cajamarca y Ucayali implementarán oralidad en procesos civiles Resolución Administrativa N° 416-2019-CE-PJ (publicación El Peruano: 22/10/2019; vigencia: 23/10/2019)

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), que preside el juez supremo José Luis Lecaros, incorporó a las cortes superiores de Cajamarca y Ucayali en el “Proyecto Piloto para la Modernización del Despacho Judicial en los Juzgados Civiles”. Para ello, el CEPJ ha dispuesto que ambas cortes elaboren, a la brevedad posible, el proyecto y los instrumentos de gestión; y que la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil en el Poder Judicial, presidida por el juez Héctor Lama More, preste asesoramiento a los equipos técnicos distritales en esta tarea. Ello permitirá la creación del Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral que funcionará en cada jurisdicción. En la resolución, el órgano de gobierno judicial ha ordenado también que ambas cortes adjunten un cronograma de implementación y prevean la infraestructura necesaria para la instalación y funcionamiento del módulo. Cabe precisar que la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil en el Poder Judicial, está encargada de centralizar y coordinar todas las acciones necesarias para el adecuado funcionamiento del sistema oral a nivel nacional.

Este modelo reemplazará a los documentos escritos en los procesos judiciales civiles, tal como se aplica en los procesos penales y laborales. Y busca transparentar la administración de justicia y acelerar la resolución de este tipo de procesos. Con la incorporación de las cortes de Cajamarca y Ucayali, ya suman 12 los distritos judiciales incluidos en el proyecto de modernización. También figuran las cortes del Callao, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, Lambayeque, Lima Norte, Moquegua, El Santa y Tacna.

Otorgamiento de escritura pública: ¿se formaliza un acto jurídico, por determinación de la ley o porque así lo han acordado las partes? Casación N° 1843-2017-Lima (publicación El Peruano: 31/07/2019)

Habiéndose probado la relación contractual entre la titular registral y la demandante y los codemandados, debe entenderse que la demandante acciona al amparo del artículo 1219 inciso 4 del Código Civil ejerciendo la acción oblicua o subrogatoria a efecto de lograr que se perfeccione los contratos. Igualmente, en los procesos que versen sobre otorgamiento de escritura pública derivados de un acto de compraventa, corresponderá determinar la identificación del vendedor, la identificación del comprador, si se ha determinado el inmueble sub litis, así como si se ha pactado el precio; ello con la finalidad de establecer si el documento privado anexado a la demanda reúne los requisitos establecidos para el perfeccionamiento de la misma. Así lo estableció recientemente la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República al resolver la Casación

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N° 1843-2017-Lima, publicada el 31 de julio de 2019 en el diario oficial El Peruano. Repasemos los hechos. Una persona solicitó otorgamiento de escritura pública de la adquisicion que realizó de una tienda ubicada en el Centro Comercial Polvos Azules - La Victoria, inscrita en la Partida del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Lima; y la inscripción de todos los intervinientes en los contratos de compraventa. Alegó que el predio ha sufrido en el tiempo tres transferencias de propiedad; que no llegó a inscribir su derecho de propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble, luego de la venta que realizó con uno de los codemandados. Por ello, refirió que es imposible inscribir su derecho en el registro correspondiente dado que debe cumplirse con el tracto sucesivo. Indicó que actualmente la propiedad se encuentra inscrita a nombre de uno de los codemandados. Realizado el emplazamiento, uno de los codemandados se allanó a la demanda, mientras que los otros dos fueron declarados rebeldes. En primera instancia se declaró fundada en parte la demanda. Se ordenó que se otorguen las escrituras públicas de las transferencias anteriores. Por otro lado se declaró improcedente la demanda en el extremo de la

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solicitud de inscripción registral de los contratos de compraventa del predio sub judice. El juez sustentó su decisión en que de los documentos adjuntados se acreditan los actos de disposición que antecedieron a la demandante, los cuales mantienen su validez; además se acreditó que la demandante tiene la condición de socia, por lo que la misma es la actual propietaria del bien sublitis. No obstante, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la sentencia y declaró infundada la demanda. Afirmó que al no ser una de las codemandadas asociada de la otra, no se encuentra en condiciones de poder transferir el inmueble a favor de la demandante. La Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación. Sostuvo que aunque el Código Civil no exige el otorgamiento de escritura pública para el perfeccionamiento del contrato de compraventa de inmuebles, dado su carácter consensual, el mismo Código reconoce a los contratantes el derecho a compelerse recíprocamente a llenar dicha formalidad, no como requisito del contrato, sino como garantía de comprobación de la realidad del acto, debiendo para tal efecto verificarse el cumplimiento de las prestaciones a las que se han obligado las partes, que para el caso de la compraventa son la transferencia de la propiedad y el pago.

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REGISTRAL Y NOTARIAL Análisis jurídico Jurisprudencia sumillada Actualidad legislativa y jurisprudencial

REGISTRAL Y NOTARIAL ANÁLISIS JURÍDICO

EL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE) Y SU TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN REGISTRAL Y MINERA IVAN MANUEL HARO BOCANEGRA* RESUMEN

En el presente artículo, el autor analiza y explica los alcances del contrato de riesgo compartido o de joint venture desde el punto de vista de la legislación minera peruana y desde el ámbito registral. Aborda su naturaleza jurídica, sus elementos constitutivos, así como las principales características que delinean su objeto y finalidad en la industria minera. Asimismo, respecto al ámbito registral, desarrolla los más importantes aspectos vinculados a este contrato e incluye los criterios jurisprudenciales dictados por el Tribunal Registral sobre el particular.

MARCO NORMATIVO • Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros: arts. 39 y 40. • Código Civil: arts. 140, 219, 223, 1351, 1371, 1354, 1356, 1357, 1412, 2010 y 2013. • Constitución Política: art. 71. PALABRAS CLAVE: Contrato de riesgo compartido / Registro de derechos mineros / Oponibilidad/ Registro de propiedad inmueble Recibido: 13/11/2019 Aprobado: 14/11/2019

*

I.

Antecedentes

El legislador peruano impuso a principios de los años noventa nuevas modalidades contractuales para hacer frente a la política económica de apertura de nuestro mercado a las economías globales, especialmente orientadas a promover y facilitar la inversión tanto nacional como extranjera en el rubro de la industria minera. Dentro de esas modalidades incorporó a nuestra legislación minera, con notas

Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Actualmente es abogado en la Cuarta Sala del Tribunal Registral con sede en Trujillo y anteriormente en el Registro de Derechos Mineros de la Zona Registral N° V de dicha sede. Miembro de la Comisión Especializada de Derecho Minero, Agrario y Recursos Energéticos del Colegio de Abogado de La Libertad (periodo 2019-2021).

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Comentario relevante del autor El contrato de riesgo compartido es una modalidad contractual surgida en el Derecho inglés, principalmente en los Estados Unidos de América, Canadá o Australia, donde recibe el nombre de joint venture, traducido como “aventura conjunta”, para desarrollar básicamente proyectos de envergadura vinculados a las actividades principalmente mineras y petroleras.

propias, el denominado “contrato de riesgo compartido” o joint venture (ambos términos los usaremos indistintamente), con la finalidad de que el empresario del rubro pudiera tener una herramienta jurídica adicional y útil para desarrollar y ejecutar cualesquiera de las actividades mineras previstas en la ley. En efecto, esta figura legal fue regulada por primera vez en el artículo 4 del D. Leg. N° 708 que promulgó la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Minero (publicado en diario oficial El Peruano el 14/11/1991), norma que modificó parcialmente la Ley General de Minería de ese entonces, promulgada por D. Leg. N° 109 el 12/06/1981. Luego, con la aprobación del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (en adelante, LGM o la Ley) mediante el D.S. N° 014-92-EM (El Peruano, 03/06/1992), el contrato de riesgo compartido fue regulado por sus artículos 204 y 205; posteriormente, estos preceptos fueron reglamentados extensamente por los artículos 151 al 165 del Reglamento de Diversos Títulos de la LGM, aprobado por D.S. N° 03-94-EM (El Peruano, 15/01/1994).

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El contrato de riesgo compartido es una modalidad contractual surgida en el derecho inglés, principalmente en los Estados Unidos de América, Canadá o Australia, donde recibe el nombre de joint venture, traducido como “aventura conjunta”, para desarrollar básicamente proyectos de envergadura vinculados a las actividades principalmente mineras y petroleras. Belaunde Moreyra (2013) refiere que la ‘importación’ del joint venture por otros países, como el caso de Perú, fundamentalmente en el rubro minero, se debe a dos razones: i) permite que las personas y empresas se asocien para realizar un proyecto a plazo determinado o indeterminado, juntando sus recursos y conocimientos para ese efecto; y, ii) disminuye el riesgo y lo distribuye entre las partes contratantes, con lo que hace viable el desarrollo de un proyecto que una sola persona o entidad probablemente no estaría en condiciones de afrontar en forma aislada (pp. 299-300). Pero el arraigo a nuestro país tuvo como objetivo básicamente canalizar a través de esta modalidad contractual anglosajona las iniciativas de inversión extranjera en la actividad minera, tan necesaria a fines del siglo pasado (Lastres Bérninzon, 2009, p. 19). Empero, esta modalidad de cooperación empresarial no ha adquirido un desarrollo en el rubro minero como en principio se hubiera deseado, contrariamente a lo que ocurre en la industria petrolera. Las principales razones que han hecho que el contrato no haya tenido la difusión que se esperaba en la actividad minera –según lo anota Lastres Bérninzon– son el excesivo reglamentarismo en que ha caído esta (en ese entonces) nueva figura contractual, las contradicciones del régimen tributario a que está afecta y la desconfianza o falta de experiencia local (p. 19).

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REGISTRAL Y NOTARIAL A pesar de ello, en la contratación minera de hoy en día el joint venture viene constituyendo una alternativa contractual de suma utilidad para el ejercicio de actividades mineras, comúnmente en empresas de la mediana y gran minería, no en la misma magnitud –como quisiéramos– que las otras modalidades contractuales más difundidas de colaboración empresarial como son el consorcio y la asociación en participación.

vez, se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, como la ley minera, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza (art. IX). En esa línea, el contrato minero tendrá que definirse necesariamente en consonancia con lo que la normativa civil estipula sobre el contrato, con las particularidades que establece la normativa minera.

1. Definición y principios de los contratos mineros

El artículo 1351 del CC define al contrato como “el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Dicho acuerdo se forma por el consentimiento de las partes, el cual se exterioriza mediante sus respectivas declaraciones de voluntad. Adicionalmente, el artículo 140 del citado Código exige para la validez y eficacia del acto jurídico la conjunción de otros requisitos esenciales: plena capacidad de las partes, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

La LGM no define los contratos mineros, mas sí remite que estos se rigen por las reglas generales del Derecho común, en tanto no se oponga a ella (art. 162). Las disposiciones del Código Civil (en adelante CC), a su

Ahora bien, según la LGM en nuestro país existen las siguientes actividades de la industria minera: cateo1, prospección2, exploración3, explotación4, labor general5, beneficio 6, comercialización de minerales 7 y

Luego de esta breve introducción, abordaremos como objetivo principal el análisis y explicación del contrato de joint venture desde el punto de vista de la legislación minera peruana y con apoyo de la doctrina; además, otro aspecto importante, desde luego, será su tratamiento a nivel registral. II. Definición

1 El cateo es la actividad conducente a poner en evidencia indicios de mineralización por medio de labores mineras elementales (art. 1 de la LGM). 2 La prospección es la actividad de investigación conducente a determinar áreas de posible mineralización, por medio de indicaciones químicas y físicas, medidas con instrumentos y técnicas de precisión (art. 1 de la LGM). 3 La exploración es la actividad minera tendente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales (art. 8 de la LGM). 4 La explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento (art. 8 de la LGM). 5 Labor general es la actividad minera que presta servicios auxiliares, tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción a dos o más concesiones de distintos concesionarios (art. 19 de la LGM). 6 Beneficio es el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químico que realiza su titular para extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar metales. Comprende las siguientes etapas: a) la preparación mecánica, proceso por el cual se reduce de tamaño, se clasifica y/o lava un mineral; b) la metalurgia, conjunto de procesos físicos, químicos y/o físicos-químicos que se realizan para concentrar y/o extraer las sustancias valiosas de los minerales; y c) la refinación que es el proceso para purificar los metales de los productos obtenidos de los procedimientos metalúrgicos anteriores (art. 18 de la LGM). 7 No existe una definición legal de esta actividad. El artículo 3 de la LGM se limita a señalar que la comercialización de productos minerales es libre, interna y externamente y para su ejercicio no se requiere el otorgamiento de una concesión. Sin embargo, la comercialización puede definirse como la compraventa de minerales o la celebración de otros contratos que tengan por objeto la negociación de cualquier producto resultante de la actividad minera.

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transporte minero8, y todas aquellas que el Estado las califique como tales (art. VI). Ansaldi Domínguez (1998) refiere que un contrato adquiere el carácter de minero cuando tiene por objeto una cosa de la minería. Ese contrato (promesa, compraventa, permuta, arrendamiento, usufructo, hipoteca, prenda, sociedad, etc.) será considerado contrato minero si su objeto es una concesión minera constituida o en trámite o sustancias minerales concesibles extraídas o in situ (p. 327). Entonces, debe entenderse por contrato minero el acuerdo de dos o más voluntades destinadas a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial derivada de la ejecución de actividades de la industria minera reguladas en la Ley minera. Es, pues, el contrato minero, una categoría jurídica que tiene como objeto crear, regular, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el ejercicio de las diferentes fases de la industria minera señaladas. Una vez celebrado el contrato minero, este constituye título idóneo del beneficiario para el ejercicio pleno de la actividad minera contratada, sin perjuicio de obligaciones adicionales que la ley prevé para cada parte contratante. En suma, el contrato minero no es sino un instrumento necesario para regular y ordenar las relaciones jurídicas contractuales que involucran actividades mineras y las que desean establecer las partes contratantes. Por otra parte, la contratación minera se sustenta en principios básicos que rigen su aplicabilidad en las actividades económicas. Dichos principios, lógicamente, constituyen directrices del contrato minero de riesgo

compartido. Ellos son: i) el primero está referido al objeto de los contratos mineros, el cual es, precisamente, un derecho minero (concesiones, petitorios y denuncios mineros) y, además, los productos que se obtiene de su aprovechamiento; ii) el segundo principio tiene que ver con la libertad de contratación minera, esto es, las partes contratantes son libres para determinar los términos y condiciones del contrato, siempre que no infrinjan normas de orden público; iii) el tercer principio es la aplicación supletoria del derecho común a las disposiciones relativas a los contratos mineros, en todo lo que no se oponga a lo establecido en la ley minera; iv) finalmente, tenemos el principio vinculado a la formalidad, por el cual los contratos mineros son eminentemente consensuales, y únicamente para efectos de su oponibilidad frente al Estado y terceros, la ley impone que estos deberán constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de Derechos Mineros. Después de esta breve introducción, necesaria, abordaremos el marco conceptual de la figura legal del joint venture. 2. Definición del contrato minero de joint venture En principio, según su etimología, la palabra joint venture proviene del idioma inglés, traduciéndose joint como juntura, unión, conjunto, y venture como riesgo, aventura, en castellano “aventura o riesgo conjunto”. La asociación de ambos términos nos lleva a su significado actual: empresa en común, teniendo como finalidad afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo también conjunto y disfrutar de sus beneficios (Montoya, U.A, 2006, p. 31).

8 Transporte es un sistema utilizado para el transporte masivo y continuo de productos minerales, por métodos no convencionales. Los sistemas a utilizarse podrán ser: fajas transportadoras, tuberías o cable carriles (art. 22 de la LGM).

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REGISTRAL Y NOTARIAL Pastor Argumedo (1985) define al joint venture como un contrato de carácter asociativo mediante el cual dos o más personas, ya sean naturales o jurídicas, convienen en explotar un negocio en común por un tiempo determinado, acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada (p. 313). Para Mansilla Vásquez (1990) también es un contrato de carácter asociativo mediante el cual dos o más personas naturales o jurídicas convienen en participar conjuntamente en un negocio específico y particular para obtener utilidades, mediante el aporte de recursos complementarios tales como tecnología, capitales y conocimientos, de tal manera que si no complementan sus recursos no podrían ejecutar dicho proyecto individualmente (pp. 41-42). Como se advierte, este autor resalta los aportes y la importancia del proyecto conjunto. Refiriéndose a una de las modalidades del joint venture, el joint venture contractual9 –que, dicho sea de paso, es la versión más utilizada en la contratación–, Lama More anota que esta figura supone un acuerdo de dos o más empresas que, manteniendo su individualidad o personería jurídicas propia, excluyen la posibilidad de constituir entre ellas una nueva sociedad, con el objeto de realizar uno o más negocios determinados y así obtener utilidades, asumiendo cada una los riesgos –o beneficios– que implican sus respectivos aportes –los que seguirán siendo de cada cual. Agrega este autor que tal figura no tiene encuadramiento exacto en nuestra legislación societaria vigente; sin embargo,

¿Qué dijo Belaunde Moreyra? La “importación” del joint venture por otros países, como el caso de Perú, fundamentalmente en el rubro minero, se debe a dos razones: i) permite que las personas y empresas se asocien para realizar un proyecto a plazo determinado o indeterminado, juntando sus recursos y conocimientos para ese efecto; y, ii) disminuye el riesgo y lo distribuye entre las partes contratantes, con lo que hace viable el desarrollo de un proyecto que una sola persona o entidad probablemente no estaría en condiciones de afrontar en forma aislada. puede encontrarse cierta ubicación dentro de la figura típica del consorcio; y aunque parezca extraño –dependiendo del acuerdo– podría tomar algunos elementos que caracterizan a la figura de la asociación en participación (p. 5). El Proyecto de Ley Marco del Empresariado en nuestro país, elaborada por la Comisión Especial creada por Ley N° 26595, recogiendo la noción del contrato de riesgo compartido regulado en la legislación minera, también lo define como “el contrato por el cual dos o más personas se asocian para compartir el riesgo en los resultados de determinado negocio o empresa, manteniendo cada uno su propia autonomía. Es válido el pacto por el cual cualquiera de las partes,

9 La clasificación doctrinaria más importante del joint venture es la que se denomina joint venture contractual según la cual no se busca la conformación de una nueva sociedad, sino la de mantener la individualidad de sus integrantes y la pertenencia de los bienes aportados; a diferencia del joint venture societario o incorported joint venture cuando los integrantes deciden reunirse para que la colaboración se realice por medio de la constitución de una nueva persona jurídica, distinta a la de sus integrantes (Lama More, Héctor. El joint venture en el Perú, s.f., recuperado de http://www.jusdem.org.pe/webhechos.

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todas ellas o un tercero asumen la gestión del negocio (art. 77). Estas son algunas definiciones que en diversidad la doctrina contemporánea ha tratado de exponer sobre la figura del joint venture (hay, por supuesto, las más variadas definiciones), pues es unánime la opinión de que “no existe una definición exacta y final de este contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según las modalidades que aparezcan en su concertación” (Arias-Schereiber, 2002, p. 133). Recordemos que el joint venture no fue incluido dentro del Libro Quinto de la Ley General de Sociedades, referido a los contratos asociativos. Elías Laroza (2015) justifica su exclusión señalando que ello se debe, entre otras causas, a la gran dificultad que plantea el concepto de joint venture, en cuanto a su amplitud e imprecisión de su definición. Por ello –agrega dicho autor–, el legislador optó por regular únicamente dos contratos asociativos: la asociación en participación y el consorcio, que –según anota– cubren la mayor parte de las situaciones que se presentan en la colaboración empresarial y de riesgo compartido. Recalca, además, que se ha dejado amplia libertad a las partes para decidir los términos y condiciones de cada contrato, lo cual –evidentemente– facilita la constitución de joint venture (p. 700). Sin embargo, la ausencia de un concepto doctrinario uniforme de esta modalidad contractual no puede impedir nuestro propósito, aunque arriesgado, de esbozar una definición jurídica específica de contrato minero de joint venture o riesgo compartido. Al desenvolverse este contrato dentro de un rubro empresarial concreto como es la minería y encontrarse reguladas en nuestra legislación minera sus caracteres y notas propias, el intento de una definición se torna complaciente. En ese sentido, podemos definir al contrato minero de riesgo compartido o joint venture 276

minero como aquel contrato asociativo en virtud del cual dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o no en el Perú, públicas o privadas, titulares cuando menos una de ellas de alguna o algunas actividades mineras previstas por la normatividad vigente, se asocian o agrupan entre sí, sin constituir entre ellas una nueva sociedad y manteniendo cada parte su individualidad o personería jurídica propia, con el objeto de realizar cualquiera de las actividades mineras señaladas, así como para desarrollar o ejecutar los trabajos, obras y servicios complementarios o accesorios a dichas actividades, por un tiempo determinado o indeterminado, para ello las partes contratantes efectuarán contribuciones a un fondo común de bienes dinerarios y no dinerarios (bienes, servicios, tecnología, conocimientos, experiencias, etc.) que no conllevan la transferencia de propiedad de los mismos, sino el usufructo, salvo pacto en contrario, que, ejerciendo cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio minero compartido, les permitirá participar de las utilidades o pérdidas, de acuerdo a lo pactado. Con la definición expuesta hemos tratado de englobar todos los elementos y las características propias que conforme a la doctrina y la legislación de la materia delinean el contrato minero de riesgo compartido, los cuales se trataran más adelante. III. Naturaleza jurídica La doctrina se divide en catalogar al joint venture en un contrato asociativo o en un contrato societario, es decir, si el negocio jurídico origina o no una forma societaria diferente a la de sus miembros. Nuestra legislación minera ha mantenido la noción tradicional de joint venture contractual, es decir, el joint venture minero es un contrato asociativo que no genera la

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REGISTRAL Y NOTARIAL constitución de un tipo societario previsto en la normativa societaria. Así lo ha establecido el artículo 204 de la LGM estableciendo que “los contratos de riesgo compartido son de carácter asociativo destinados a realizar un negocio en común”. La naturaleza asociativa de este contrato ha sido reafirmada expresamente por el artículo 154 de su Reglamento que precisa: “los contratos de riesgo compartido no constituyen sociedad ni establecen personería jurídica distinta a la de los contratantes y no genera una persona jurídica de derechos”. Con esa tipificación legal se ha descartado, entonces, admitir la noción moderna que acepta la posibilidad de crear un nuevo ente societario diferente a las partes que lo conforman, denominada joint venture societario. La doctrina nacional especializada también coincide en afirmar que el contrato minero de riesgo compartido no es una sociedad, sino un negocio jurídico para un acto único, específico, ad hoc (Basadre Ayulo, 1996, p. 338). No obstante, hay autores, como Belaunde Moreyra, que sostienen que no se puede discutir que el contrato de riesgo compartido tiene algunos de los rasgos que caracterizan a una persona jurídica tales como el patrimonio contractual, la no responsabilidad solidaria de las partes contratantes y la continuidad del contrato después de la muerte o de la incapacidad de alguna de ellas (p. 302). Montoya Alberti (2004) refiere que el tratamiento de los contratos de joint venture como una persona jurídica se basa más en la función económica que cumplen que en su estructura jurídica (p. 37). De esta opinión podemos inferir que el joint venture minero no se estructura como una sociedad en la búsqueda de utilidades, sino como un contrato de colaboración y coordinación entre personas con capacidad empresarial clara, resultado de sus acuerdos, tendientes

a establecer, organizar, desarrollar y ejecutar cualquiera de las actividades mineras y los trabajos, obras y servicios complementarios o accesorios que reporten beneficios comunes. Entonces, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, y en consonancia con la legislación minera, el contrato minero de riesgo compartido es una modalidad contractual de colaboración empresarial de naturaleza asociativa en virtud del cual dos o más personas se unen con la finalidad de realizar un negocio común y debe tener necesariamente por objeto cualquiera de las actividades mineras reguladas en la ley, en la cual las partes aportan bienes y comparten los riesgos en la obtención de ganancias y pérdidas. De esta noción podemos extraer algunas ideas esenciales que configuran su naturaleza asociativa. Es un contrato de colaboración o cooperación empresarial porque es imprescindible la participación e integración de los contratantes para la realización y ejecución de la actividad minera propuesta y los trabajos, obras o servicios complementarios. La penúltima parte del artículo 204 de la LGM reafirma que los contratos de riesgo compartido son una de las “formas de contratos de colaboración empresarial”. Es un contrato asociativo no societario porque las partes se asocian sin fusionarse ni absorberse bajo ninguna modalidad prevista en la Ley General de Sociedades, manteniendo cada una su propia identidad. Dicho contrato nació de esta forma y es así como se encuentra regulado entre nosotros. Desde que se habla de una asociación, necesariamente implica la participación de varias partes. Es por ello un contrato plurilateral. Llevar a cabo un negocio común implica un trabajo organizado, por eso se puede decir que este contrato es un “convenio de organización”.

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Comentario relevante del autor Debe entenderse por contrato minero el acuerdo de dos o más voluntades destinadas a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial derivada de la ejecución de actividades de la industria minera reguladas en la ley minera. Es, pues, el contrato minero una categoría jurídica que tiene como objeto crear, regular, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el ejercicio de las diferentes fases de la industria minera señaladas.

Un aspecto importante que debemos anotar es el hecho de que teniendo el joint venture en nuestra legislación minera la naturaleza de un ente no societario o contrato asociativo, requiere, precisamente, la existencia de un contrato; por lo que –coincidiendo con Álvarez y De León (s.f.)– “el origen del joint venture debe buscarse en la voluntad de las partes, la cual genera un acto jurídico; entendiéndose este último concepto en su sentido inmaterial, de negocio, y no de instrumento. Este acto jurídico es definitivamente un contrato, es decir un acuerdo de voluntades realizado con la intención de producir derechos y obligaciones” (p. 18). En ese sentido, en la medida que el joint venture minero es un contrato, por el carácter supletorio que ejercen las disposiciones del CC, en cuanto no sea incompatible, como ya lo habíamos manifestado, le corresponde, en consecuencia, para su validez, cumplir con los requisitos esenciales del acto jurídico regulados en el artículo 140 del CC: manifestación de voluntad, agente capaz, objeto 278

física y jurídicamente posible, fin lícito y la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. IV. Elementos constitutivos 1. Partes contratantes La naturaleza asociativa del contrato de riesgo compartido minero exige pluralidad de contratantes a efectos de ejercer cualquiera de las actividades de la industria minera. “Este elemento tipificante del contrato es requisito sine qua non del contrato, en vista que para su formación se requiere la concurrencia de dos o más voluntades, las cuales una vez exteriorizadas a través de la palabra u otro medio, será para el caso específico la creación de una figura de carácter asociativo” (Pastor Argumedo, p. 313). Los elementos personales de esta relación jurídica pueden adoptar distintos nombres: ventures, coventures, copartícipes o asociantes. No deben emplearse las expresiones “socio” o “participacionista”, por ser estas propias de una sociedad. Las partes contratantes pueden ser personas individuales o jurídicas, de naturaleza pública o privada, nacionales o extranjeras, domiciliadas o no en el país (art. 151 del Reglamento de la LGM). En el caso de las empresas constituidas en el extranjero y que deseen ejercer actividades mineras, deben establecerse en el país mediante sucursales, las que deberán constituirse e inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas (art. 185 de la LGM). Un requisito esencial que la ley señala para suscribir un contrato de riesgo compartido es que, cuando menos una de las partes contratantes sea titular de actividad minera (arts. 204 de la LGM y 153 de su reglamento). Son “titulares de actividad minera”, según la definición prevista en el artículo 2

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REGISTRAL Y NOTARIAL del D.S. N° 024-93-EM10, aquellas personas naturales o jurídicas que ejerzan actividad minera en una concesión o en concesiones agrupadas en una Unidad Económica Administrativa, como concesionarios o cesionarios, siempre que acrediten haber sustentado ante la autoridad minera, la producción mínima anual que señala el artículo 38 de la LGM o haber cumplido con la obligación que para las concesiones de beneficio que exige el artículo 46 de dicha ley o acrediten inversión mínima establecida en el artículo 41 de la misma o los concesionarios de labor general y de transporte minero acrediten la ejecución de obras y servicios objeto de la concesión y tengan inscrita la concesión en los Registros Públicos o celebren un contrato de estabilidad bajo los artículos 78 y 82 del mismo cuerpo normativo. Cumpliendo cualquiera de las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, una persona tendrá la calidad de titular de actividad minera. Ello denota que esta parte contratante debe tener cierta experiencia en el rubro a fin de generar confianza en la otra que no tiene esa condición. Los coventures deben tener plena capacidad legal para contratar sobre derechos mineros. Es decir, no deben estar inmersos en incapacidad para ejercer actividad minera, tal como lo establecen las disposiciones del Título Cuarto de la LGM. Así, no podrán ejercer actividades de la industria minera durante el ejercicio de sus funciones o empleos, el Presidente de la República, los miembros del Poder Legislativo y del Poder Judicial, los ministros de Estado y los funcionarios que tengan este rango, el Contralor General, los procuradores generales de la República y los

funcionarios y empleados del sector Energía y Minas nombrados o asignados a la Alta Dirección, al Consejo de Minería, a la Dirección General de Minería, Dirección de Fiscalización Minera, a los órganos regionales de Minería y al Registro Público de Minería; el personal de los organismos o dependencias del Sector Público nacional y organismos públicos descentralizados que ejerzan función jurisdiccional o que realicen actividad minera (art. 31); en el territorio de su jurisdicción, las autoridades políticas y los miembros de las Fuerzas Armadas y policiales (art. 32); así como el cónyuge y los parientes que dependan económicamente de las personas indicadas en los artículos anteriores (art. 33). Dicha prohibición no incluye el ejercicio de las actividades mineras relacionadas con derechos obtenidos con anterioridad a la elección o nombramiento de las personas comprendidas, ni los que adquieran por herencia o legado con posterioridad a la elección o al nombramiento, ni los que el cónyuge lleve al matrimonio. Tampoco podrán ejercer actividad minera, según el artículo 71 de la Constitución, los extranjeros que adquieran minas dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, salvo autorización expresa declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, conforme a ley y solo en caso de necesidad pública; los que están inmersos en las causales de nulidad a que se refiere el artículo 219 del CC; entre otras fijadas expresamente por ley. 2. Objeto del contrato El objeto del contrato de joint venture son el conjunto de los derechos y deberes u obligaciones sobre los derechos mineros, es decir,

10 Norma que aprueba el Reglamento del Título Noveno de la LGM, referido a las garantías y medidas de promoción a la inversión en la actividad minera, publicada el 07/06/1993.

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i) las concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero; ii) los petitorios mineros; iii) los denuncios mineros (derechos reales provisionales otorgados antes del 14 de diciembre de 1991); y iv) los minerales extraídos. La concesión minera es un derecho real de naturaleza administrativa11 que otorga a su titular la facultad exclusiva de ejercer las actividades de exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentran dentro de un sólido de profundidad indefinida, debidamente delimitada por coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM), así como los demás derechos que le reconoce la ley, sin perjuicio de las obligaciones que le correspondan (art. 9 de la LGM). La concesión de beneficio, por su parte, otorga a su titular el derecho a extraer la parte valiosa de un agregado de minerales desarraigados y/o a fundir, purificar o refinar metales, ya sea mediante un conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos (arts. 17 y 18 de la LGM). La concesión de labor general es un derecho que otorga a su titular el derecho a prestar servicios auxiliares, tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción a dos o más concesiones mineras de distintos concesiones (arts. 19 y 20 de la LGM). Y la concesión de transporte minero confiere a su titular el derecho de instalar y operar un sistema de transporte masivo y continuo de productos minerales entre uno o varios centros mineros y un puerto o planta de beneficio, o una refinería o en uno o más tramos de estos trayectos (art. 23 de la LGM). Dichas concesiones no solo comprenden el bien incorporal que es el título administrativo habilitante, sino también el bien

corporal constituido por su partes integrantes y, en su caso, las accesorias, cuando así se pacte expresamente (art. 130 del Reglamento de la LGM). Las primeras son definidas por el artículo 9 de la Ley como aquellas labores ejecutadas tendientes al aprovechamiento de las sustancias minerales, y las segundas son todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión. En lo que concierne a los petitorios mineros, si bien no existe norma expresa que prohíba celebrar contratos de riesgo compartido sobre bienes futuros como son los petitorios mineros, consideramos que podría pactarse la inclusión de estos derechos en el proyecto en común, pero el aporte efectivo estará sujeto a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir, esto es, que se otorgue el título definitivo de concesión. Asimismo, los contratos de riesgo compartido pueden recaer sobre los minerales ya extraídos de las concesiones mineras. Estos, en tanto son bienes muebles, pueden ser materia de comercialización para cuyo efecto también pueden celebrarse dichos contratos. 3. Finalidad La primera parte del artículo 204 de la LGM dispone claramente la finalidad del contrato bajo los siguientes términos: “El titular de actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras”. Estas actividades son el cateo, la prospección, la exploración, la explotación, la labor general, el beneficio, la comercialización de minerales y el

11 Los derechos mineros son derechos reales administrativos porque constituyen un derecho subjetivo (derecho exclusivo de aprovechamiento de recursos minerales), son de carácter real (recaen sobre una cosa: recursos minerales), tienen por objeto un bien de dominio público (las minas) y nacen de una concesión administrativa (titulo). Cfr. Vergara Blanco, Alejandro. Principios y Sistema del Derecho Minero: Estudio Dogmático – Histórico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, pp. 328-330.

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REGISTRAL Y NOTARIAL transporte minero, para realizarlas dentro del territorio nacional. Con el propósito de llevar adelante el proyecto en común, las partes contratantes deberán cumplir con efectuar los aportes de dinero, bienes, servicios y conocimientos, manteniendo cada parte su individualidad. El artículo 152 del Reglamento de la LGM hace referencia al “objeto del contrato”, empero este debe entenderse referido a su finalidad. La finalidad de este contrato es, asimismo, regular y establecer las condiciones, derechos y obligaciones, responsabilidades, participaciones, relaciones con terceros y demás estipulaciones bajo las cuales las partes contratantes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto minero que involucra una o más de las actividades mineras señaladas. Evidentemente, el desarrollo y ejecución de actividades mineras en el joint venture conlleva a un fin lucrativo, de obtener un quantum o retribución económica de forma proporcional a su participación o de acuerdo a lo convenido en el contrato. El lucro es, finalmente, la causa fin o motivo determinante que anima a los coventures a celebrar el contrato de riesgo compartido en la industria minería (Baldeón Ríos, 2016, p. 649). 4. Contribuciones El artículo 152 del Reglamento de la LGM se refiere erróneamente a “aportes” cuando lo correcto debería ser “contribuciones”, debido a que “no hay transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes se obligan a asignar o entregar para el negocio común” (Elías Laroza, 2015, p. 702). La misma LGM, en su artículo 204, aunque de manera deficiente, establece como regla que “los aportes en bienes no conllevan transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos”, salvo pacto en contrario. Lo correcto hubiera sido que la norma

Comentario relevante del autor Nuestra legislación minera ha mantenido la noción tradicional de “joint venture contractual”, es decir, el joint venture minero es un contrato asociativo que no genera la constitución de un tipo societario previsto en la normativa societaria. disponga que “las partes están obligadas a efectuar las contribuciones (...)”, como lo hace el artículo 439 de la Ley General de Sociedades, seguido de que esta se efectúa a título de usufructo. Los “aportes” o contribuciones, según el artículo 152 en cuestión, serán de dinero, bienes, servicios y conocimientos que las partes contratantes realizarán, para lograr la finalidad que persigue el joint venture minero. Aunque la norma no lo menciona expresamente, uno de esos bienes debe ser forzosamente cualquiera (todas o algunas) de las concesiones reguladas en la LGM: minera, de beneficio, labor minera y transporte minero, que servirán para ejecutar las actividades mineras según sea el caso. El segundo párrafo del artículo 154 del mismo Reglamento señala que “el patrimonio está constituido por los bienes, recursos o servicios que las partes destinen al contrato”. El texto normativo contiene una impropiedad porque las contribuciones hechas por los coventures no origina la constitución de un patrimonio propio del joint venture por el hecho de que esta figura no constituye una sociedad ni establece personería jurídica distinta a la de los contratantes y no genera una persona sujeta de derechos. Las contribuciones al proyecto en común trae consigo, más bien, el surgimiento de una comunidad de intereses que es afectada durante el tiempo que dure el negocio (Montoya Alberti, p. 36.).

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¿Puede un cesionario “aportar” al contrato joint venture la concesión cedida vía contrato de cesión a su favor? Rodríguez Mariátegui (1999) considera que sí, de la misma manera como un bien puede ser aportado al capital de una sociedad solo en uso o en usufructo. Señala que es imprescindible, eso sí, que los “aportes” sean complementarios (pp. 10-18). Por el contrario, a nivel jurisprudencial el Tribunal Registral, mediante la Resolución N° 1696-2010-SUNARP-TR-L del 26/01/2010, ha señalado que existe incompatibilidad entre un contrato de joint venture y un contrato de cesión minera, por lo que no procede la inscripción de una cesión de derechos mineros cuando consta inscrito un contrato de joint venture celebrado con un tercero, en que se aportan los mismos derechos mineros, aunque dicha cesión sea de fecha anterior. Por nuestra parte, consideramos que un cesionario sí podría afectar una concesión minera a favor del joint venture, siempre y cuando el cedente lo autorice previa o simultáneamente. El siguiente ejemplo real ilustra las contribuciones o “aportes” que las partes pueden hacer a un contrato de riesgo compartido minero:

Cláusula cuarta: Aportes



Las partes, a efectos de ejecutar el negocio propuesto se obligan a hacer uso de su infraestructura empresarial, su personal y demás elementos de producción. Sin perjuicio de ello, los aportes que realizan las partes son los siguientes:



4.1. SMRL San Alejandro aporta al negocio la concesión minera “Alejandro 1”, con todas sus partes integrantes y accesorias, así como sufragar los gastos de los permisos y autorizaciones administrativas necesarias para el otorgamiento de la autorización de inicio de actividades de explotación minera por parte de la autoridad competente, como las que

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se indican a continuación: certificado ambiental, mediante la aprobación del instrumento de gestión ambiental correctivo (IGAC), certificado de inexistencia de restos arqueológicos, licencia de uso de agua, certificado de operación minera, los agentes y accesorios de voladura, la autorización de uso de explosivos, licencia de manipuladores de explosivos y autorización de funcionamiento de polvorín, y autorización de inicio de actividades de explotación; asimismo, todo el importe necesario para sufragar los gastos correspondientes para la comercialización del 100 % de los minerales extraídos en la concesión minera.

4.2. Las Lomas Doradas SAC aporta el importe necesario para sufragar todos los gastos correspondientes a los trabajos mineros y a las actividades de explotación de la concesión minera, consistentes en los trabajos de explotación como perforación, limpieza, sostenimiento, carguío, acarreo, transporte hasta la planta de procesamiento de Las Lomas Doradas, incluyendo pero no limitando a mangueras, repuestos, aire comprimido y a cualquier otro elemento no aportado específicamente por San Alejandro; infraestructura, equipos, maquinaria, agua petróleo e insumos mineros; el pago de la planilla de los trabajadores, su administración, así como los beneficios sociales, alimentación, campamentos, seguros y otras obligaciones requeridas.

5. Affectio societatis Convenimos con Pastor Argumedo (1985) en que, si bien este elemento es propio e inherente de las personas que integran el contrato de sociedad, cuyo efecto directo e indirecto es el otorgamiento de la personería jurídica una vez inscrito en los Registros Públicos, es a su vez constitutivo del contrato de joint venture (p. 313). De opinión contraria

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REGISTRAL Y NOTARIAL es Baldeón Ríos (2016), para quien en el joint venture minero hay ausencia de affectio societatis en razón que no tiene patrimonio autónomo; existe, en su criterio, affectio cooperationis (p. 649). La affectio societatis es una locución latina que literalmente significa “afecto social”, es decir, el ánimo o la intención de asociarse para llevar a cabo un negocio común. Este elemento es propio de las personas que se reúnen para constituir una sociedad con personería jurídica una vez inscrita en el registro correspondiente. También es un “elemento constitutivo del joint venture [que no goza de esa calidad] en vista que los miembros que celebran el contrato, tienen la intención de asociarse reuniendo en común capitales y conocimientos a efectos de explotar un negocio determinado por un tiempo limitado” (Pastor Argumedo, p. 313.). Para el caso del joint venture minero –siguiendo la idea esbozada por Pastor Argumedo (p. 313)–, la affectio societatis es la voluntad o intención de asociarse con el propósito de desarrollar y ejecutar cualquiera de las actividades mineras previstas en la LGM, por un determinado periodo de tiempo y para la consecución del fin propuesto, comprometiéndose cada parte a efectuar los aportes que se necesiten. Se evidencia, pues, dos elementos característicos: el subjetivo, dado por el consentimiento de las partes a asociarse para un negocio común; y el objetivo, en el que se distinguen el compromiso de los socios a efectuar los aportes necesarios, ya sea en bienes, servicios o conocimientos, la persecución de un beneficio económico y la participación de los socios de las pérdidas comunes.

V. Principales aspectos del contrato de riesgo compartido en la LGM y su Reglamento Bien ha señalado Sierralta Ríos (1993) que nuestros legisladores han sido innovadores en la elaboración de las normas mineras en cuanto han aceptado la existencia de este contrato y lo han introducido a nuestro régimen jurídico, dando un concepto importante al respecto aunque no completo y posibilitando la presencia de esta figura en las operaciones y comercialización dentro del sector minero (p. 204)12. El autor citado esboza diversas razones por las cuales se incluyó el contrato de riesgo compartido en la Ley de Inversiones al Sector Minero, aprobada mediante D. Leg. N° 708 (p. 205). A saber: - Porque la minería es uno de los sectores que más necesita de fuertes inyecciones de capital a los largo de todo el proceso. Altos costos y altos riesgos. - Por la necesidad de introducir nueva tecnología, así como know-how a un precio accesible. - Por la necesidad de entrar a nuevos mercados. - Por la necesidad de que aporten nueva maquinaria especializada que no se producen en el país, así como repuestos que son de altos costosa nivel internacional y muchos de ellos inexistentes en el mercado nacional. - Para volver a situar al sector minero como primera fuente de divisas para el país.

12 Aunque en este punto el autor citado solo hace referencia al TUO de la LGM (DS N° 014-92-EM), mas no a su reglamento que fuera aprobado con posterioridad a su trabajo, mediante D.S. N° 03-94-EM, publicado en El Peruano el 15/01/1994.

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Comentario relevante del autor

Esta norma es de orden público, por lo que su cumplimiento es obligatorio, y cuya inobservancia acarrea la nulidad del contrato.

Un requisito esencial que la ley señala para suscribir un contrato de riesgo compartido es que, cuando menos, una de las partes contratantes sea titular de actividad minera.

La titularidad de la actividad minera puede acreditarse bien sea con el título de concesión cuando es originaria y también con el respectivo contrato de transferencia o cesión minera, en este último caso con expresa autorización del titular.

- Por la urgencia de un efectivo reclutamiento que de no llegar a tiempo llevaría al colapso a la minería peruana. - Para aprovechar al máximo nuestros recursos naturales, pero ya no ofreciendo al mercado externo como materias primas, sino como productos finales. A continuación, desarrollaremos los aspectos más importantes que la legislación minera regula sobre el contrato de riesgo compartido, así como las principales características que delinean su objeto y finalidad. 1. Tiene como finalidad realizar actividades mineras Por el contrato minero de joint venture dos o más personas se agrupan para desarrollar y ejecutar cualquiera de las actividades de la industria minera previstas en la ley: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero, que se cumplirán mediante los aportes de dinero, bienes, servicios y conocimientos que las partes contratantes realizarán, y, como consecuencia, generar un lucro o ganancia. 2. Cuando menos uno de los copartícipes debe ser titular de actividad minera Esta característica constituye un requisito fundamental para la celebración del contrato minero de riesgo compartido exigido por el artículo 153 del Reglamento de la LGM. 284

3. Título vigente de concesión Cuanto la contribución sea una concesión (minera, de beneficio, labor general o transporte minero), el título habilitante debe encontrarse vigente para la ejecución de la actividad minera que trate, de lo contrario se corre el riesgo que el contrato quede resuelto por causal sobreviniente (art. 1371 del CC), pues carecería de objeto. Debemos recordar que una de las características de la concesión en nuestro país es que esta se otorga por plazo indefinido, en la medida que el concesionario cumpla una serie de obligaciones fijadas por la ley para mantener vigente su derecho sobre aquella. Entre ellas está pagar oportunamente los derechos de vigencia y/o penalidad, y la inversión y producción mínimas. En caso no cumpla con dichas obligaciones, la LGM prevé que la concesión caducará de pleno derecho y, por tanto, se producirá su extinción (arts. 58 y 59). La extinción genera que el derecho que ostentaba el concesionario salga de su esfera de dominio y se revierta a la del Estado como titular originario, quien además declarará a la concesión de libre denunciabilidad. Además de la caducidad, las concesiones mineras se extinguen por abandono, nulidad, renuncia y cancelación, cuyo efecto también sería la reversión. 4. Es un contrato de colaboración empresarial Así se encuentra previsto en el tercer párrafo del artículo 204 de la LGM. El contrato de

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REGISTRAL Y NOTARIAL colaboración empresarial es aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios determinados, en interés común de los intervinientes. El joint venture es un contrato que tiene como función la colaboración o cooperación entre los copartícipes para la realización y ejecución conjunta de la actividad minera propuesta y los trabajos, obras y servicios complementarios y accesorios, manteniendo cada una su independencia jurídica. Por ejemplo, el titular de una concesión de beneficio, con los permisos y autorizaciones correspondientes, se asocia con una empresa capitalista para poner en funcionamiento una planta de beneficio ubicada en dicha concesión con la finalidad de beneficiar minerales, en donde cada una de ellas mantiene su individualidad, participan e integran en la realización y ejecución de la actividad minera propuesta y los trabajos, obras y servicios complementarios. 5. Tiene naturaleza asociativa De acuerdo a nuestra legislación, el contrato minero de joint venture no constituye una sociedad, carece de personalidad jurídica y no es sujeto de derecho. Es decir, es un joint venture contractual mas no joint venture corporación. Si bien es cierto este contrato tiene una estructura de funcionamiento similar a una sociedad tal como nombre, domicilio, patrimonio común compuesto por los aportes de los asociados, plazo, no responsabilidad solidaria de los contratantes, nombramiento de representantes con sus facultades, continuidad del contrato después de la muerte o incapacidad de alguna de ellas, por ello no debe considerarse una persona jurídica con personalidad propia. Es, pues, el contrato de joint venture, por el rol que desempeña, un contrato de naturaleza asociativa.

Dada la naturaleza asociativa de los contratos de joint venture también se encuentran regulados de manera supletorias por el artículo 438 y siguientes de la Ley General de Sociedades. 6. Conservación de la individualidad de las partes Los coventures se asocian sin fusionarse ni absorberse bajo ninguna modalidad regulada por la ley societaria, manteniendo cada uno su propia identidad. Así lo dispone expresamente el artículo 152 del Reglamento de la LGM. Esta característica trae consigo que cada parte contratante, fuera del proyecto minero común, pueda llevar a cabo otros negocios inclusive de la misma naturaleza minera y competir entre ellos. 7. Debe inscribirse para su oponibilidad Los contratos mineros son, por su naturaleza, eminentemente consensuales, pues se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, no requiriéndose alguna formalidad para su validez y existencia entre las partes. Sin embargo, el artículo 163 de la LGM dispone que aquellos constarán en escritura pública y deberán inscribirse en el hoy Registro de Derechos de Mineros “para que surtan efecto frente al Estado y terceros”. Es decir, la ley exige que a efectos de que el contrato minero goce de validez y eficacia ante el Estado y los terceros debe necesariamente formalizarse por escritura pública e inscribirse, en este caso, en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido del Registro de Derechos Mineros de la Oficina Registral del lugar del domicilio señalado en el contrato, fecha a partir de la cual surtirá efecto legal respecto a terceros (art. 156 del Reglamento de la LGM). La oponibilidad al contrato solo la otorgará la inscripción registral.

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La norma reglamentaria prevé que, adicionalmente a la inscripción en el lugar del domicilio del contrato, a solicitud de las partes contratantes este podrá ser inscrito en la partida registral de la concesión objeto del mismo. Con ello, hay una inscripción obligatoria del contrato minero en el domicilio del contrato y otra facultativa en la partida de la concesión. Consideramos que esta última también debe ser obligatoria, en tanto son los derechos mineros involucrados los que van a soportar la carga del contrato y la partida registral de la concesión debe brindar esa información a los terceros. El Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros ha venido a subsanar, en cierta forma, dicho error, pues el artículo 39 dispone que será obligación del registrador, una vez extendida la inscripción en el Registro del domicilio del contrato, realizar una “anotación” en las partidas registrales de los derechos mineros afectados por el contrato, indicando sus datos de inscripción y que el mismo involucra al derecho minero. Aunque la norma se refiere a una simple anotación, con ello ya se tendrá noticia de la existencia del contrato de riesgo compartido sobre determinado derecho minero inscrito. El propósito de este precepto reglamentario, como lo indicaremos en detalle más adelante, es vincular las inscripciones del Libro de Contratos de Riesgo Compartido y las inscripciones de las partidas de los derechos mineros afectados con el contrato de joint venture. De este modo, es forzoso que los derechos mineros afectados se encuentren inscritos por cuanto para efectos registrales la prueba de la titularidad de la actividad minera solo se verifica con la inscripción de la titularidad de tales derechos mineros a favor de los otorgantes. El fundamento se encuentra en el principio de legitimación previsto en el artículo 2013 del CC, en virtud del cual las inscripciones se presumen ciertas y producen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen por las instancias registrales o se declare su 286

invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme. 8. Participación en los resultados y pérdidas La norma minera reglamentaria (art. 162) establece que los resultados generados por el contrato de riesgo compartido, incluido las pérdidas, si las hubiere, se atribuirán a las partes contratantes de acuerdo al porcentaje o monto que les corresponda en el referido contrato. Sin embargo, nada obsta a que los ventures, con base en la libertad contractual prevista en el artículo 1354 del CC, puedan convenir de manera específica que la repartición de los beneficios y las pérdidas sean divididos en partes iguales, independientemente del grado de participación de sus aportes en el negocio. Es válido, inclusive, el acuerdo por el cual alguna de las partes soporte las pérdidas, aunque este es un pacto válido entre ellas, pero no oponible a terceros (Montoya Alberti, p. 36). En suma, las partes pueden determinar libremente otras formas de participación en las utilidades, lo cual es ideal pues no limita la figura y permite que mantenga su flexibilidad (Sierralta Ríos, 1993, p. 206). El siguiente ejemplo ilustra la forma como los asociados acuerdan repartirse las utilidades del negocio:

Cláusula octava: Utilidades y distribución



8.1. Del producto de la venta de los concentrados y/o minerales, se deducirán los costos de minado que como anexo I se detallan, que serán reembolsados al Asociado, pudiendo deducir el Asociante de dichos costos los que correspondan al arriendo de la maquinaria y/o equipos y otros gastos previamente acordados que provea el Asociante de ser el caso,

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REGISTRAL Y NOTARIAL además de transporte a planta, su proceso de concentración, transporte de concentrados a los almacenes de los compradores, análisis, pruebas metalúrgicas y demás gastos que acarrean la comercialización, además de alguna adecuada y previamente acordada reserva para contingencias, más todos los impuestos y tributos que los afecten y fueren de ley. Al saldo se le denominará utilidad neta.

8.2. El saldo resultante denominado utilidad neta será distribuida en la siguiente forma: 50 % (cincuenta por ciento) para el Asociante y 50 % (cincuenta por ciento) para el Asociado; luego, cada uno asumirá la obligación tributaria establecida por ley que le corresponda.

Comentario relevante del autor Consideramos que un cesionario sí podría afectar una concesión minera a favor del joint venture, siempre y cuando el cedente lo autorice previa o simultáneamente. de que en los contratos de riesgo compartido se designen uno o más representantes con poder suficiente de todas las partes contratantes para ejercer los derechos y contraer las obligaciones relativas al desarrollo del objeto de la agrupación.

9. Control conjunto del negocio

10. Naturaleza fiduciaria

La regla es que el control, la dirección y administración del negocio en común esté a cargo de todos y cada uno de los ventures (Montoya Alberti, p. 37); luego, se puede pactar una mayor responsabilidad en la dirección de uno de ellos, independientemente de su porcentaje o monto que les corresponda en el contrato; y, del mismo modo, es válido que el control también esté limitado a su grado de participación. En definitiva, las partes, con base en su autonomía de voluntad, son libres para convenir el régimen que les será aplicable en sus relaciones entre sí.

El término fiduciario deriva del latín fiduciarius que significa confianza. Bajo ese concepto, el contrato minero de joint venture es aquel cuya relación de los coventures se funda en la mutua confianza. Este valor exige un deber de lealtad entre ellos para llevar a cabo el propósito común de desarrollar y ejecutar una determinada actividad minera. Montoya Alberti explica que el deber de lealtad se circunscribe al proyecto específico durante el tiempo que dure. Aunque los coventures tienen libertad para competir en otro rubro o negocio para los cuales no se han vinculado, nada impide que si dos empresas minera –ponemos nosotros como ejemplo– se unen para ejecutar actividades mineras de exploración, explotación y beneficio, puedan competir en otros proyectos mineros sobre la misma actividad (p. 38).

Nada obsta que los coventures puedan delegar las facultades de representación y administración inherentes a ellas a una de las partes, evitando así un caos administrativo y directriz. Esta delegación de facultades es frecuente en cuanto a la representación ante terceros, mientras que las facultades de administración conjunta se ejercitan usualmente a través de un comité de gestión o comité de administración (Montoya Alberti, p. 37). En ese contexto, la norma minera reglamentaria (art. 157) establece la obligatoriedad

11. Responsabilidad de las partes Salvo acuerdo contractual expreso en contrario, no existe solidaridad ni responsabilidad de las partes en los contratos de riesgo compartido por los actos y las operaciones de esta, ni por las obligaciones contraídas

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por ella frente a terceros, quedando limitada la responsabilidad de las partes contratantes a los aportes comprometidos (art. 158 del Reglamento de la LGM). Belaunde Moreyra opina que lo anterior es de gran importancia porque el contrato de riesgo compartido adquiere en la práctica una característica propia de las sociedades anónimas o de las sociedades de responsabilidad limitada. Sin embargo, nada impide que quienes a su vez celebren contratos con el representante del contrato de riesgo compartido exijan la responsabilidad solidaria de las parte del mismo (p. 303). De este modo, la norma minera va a contracorriente de la opinión de la mayor parte de la doctrina y del origen del joint venture que afirman la responsabilidad solidada e ilimitada de los ventures frente a terceros (por el hecho que el joint venture carece de personalidad jurídica y, por ende, de un patrimonio propio). En el caso que los copartícipes no determinen en el contrato cómo sería la responsabilidad, esta será siempre limitada a las contribuciones hechas, no afectando su patrimonio. 12. Principio de libertad contractual Este principio se encuentra previsto, de manera particular, en el artículo 155 del Reglamento de la LGM, según el cual los derechos y obligaciones plasmados en el contrato de riesgo compartido se rigen por lo acordado por las partes en el respectivo contrato, siempre que no sean contrarios a las disposiciones de carácter imperativo que estipula el mismo Reglamento y la LGM.

La propia norma señala que se basa en la libertad contractual establecida por el artículo 1354 del CC13. De la mano con este principio, tenemos al artículo 1356 del CC, el cual regula la primacía de la voluntad del contratante14. La norma minera encuentra sustento en el derecho a la libre contratación, reconocido en los artículos 2, inciso 14, y 62 de la Constitución Política, cuyo fundamento –según lo anota el Tribunal Constitucional15– es el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cuándo, cómo y con quién se contrata; y, libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato. Lo anterior supone que las partes contratantes son libres para determinar los términos y condiciones del contrato minero de joint venture, siempre que no infrinja normas de orden público. Por ejemplo, hay absoluta libertad de elegir la persona del otro contratante (aunque es requisito que, cuando menos, una de las partes contratantes sea titular de actividad minera), la que mejor le convenga (en términos de solvencia económica) y decidir cuándo y cómo hacerlo. 13. Contenido del contrato Los contratos de riesgo compartido deberán contener, además de las estipulaciones que acuerden las partes, cuando menos, los siguientes requisitos (art. 160 del Reglamento de la LGM): 1) objeto del contrato; 2) las partes contratantes y sus aportes;

13 “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo”. 14 “Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”. 15 STC Exp. N° 02175-2011-PA/TC del 20 de marzo de 2012, fundamentos 7 y 8.

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REGISTRAL Y NOTARIAL 3) plazo del contrato; 4) denominación; 5) el o los representantes, sus facultades y su domicilio común. Sobre el objeto del contrato y las partes contratantes y sus aportes ya nos hemos referidos en líneas anteriores. El plazo del contrato podrá ser determinado o indeterminado. En el primer caso el contrato tiene una fecha de inicio y una fecha de término; en cambio, en el segundo, el contrato no tiene una fecha de terminación, por ejemplo, cuando el acuerdo está destinado a la realización de un proyecto minero específico o cuando se sujeta a una causa justificada prevista en el contrato (causal de resolución expresa). En uno u otro caso se deja, entonces, a la autonomía de voluntad de las partes contratantes decidir sobre la duración del negocio; sin embargo, por la naturaleza de la actividad minera es usual que se acuerde un plazo fijo, el cual puede estar sujeto a renovación. El domicilio constituye un elemento esencial no solo del contrato mismo, sino que es un requisito para su inscripción registral debido a que él determinará la oficina registral competente donde tendrá que inscribirse. El domicilio debe estar plenamente señalado en el contrato sin que genere dudas o contradicciones al respecto. El domicilio deberá limitarse a una ciudad ubicada dentro de la circunscripción departamental, por ejemplo, su capital. La denominación se deja a la decisión de las partes. Es usual que el contrato de joint venture adopte el nombre de la concesión donde se realizará la actividad minera. La norma dispone que en los contratos de riesgo compartido se designarán uno o más representantes con poder suficiente de todas las partes contratantes para ejercer los derechos y contraer las obligaciones relativas al desarrollo del objeto del negocio (art. 157

del Reglamento). Debe señalarse en detalle y con claridad todas las facultades de los representantes con relación al objeto del negocio, por ejemplo, facultades de administración, comerciales, bancarias, laborales, civiles, procesales, etc. Asimismo, si son varios los representantes debe señalarse un domicilio común, para efectos de una mejor administración del negocio. 14. Continuidad del contrato La norma ha previsto el principio de continuidad del contrato de riesgo compartido, según el cual la quiebra de cualquiera de las partes o la incapacidad o muerte de las partes individuales no conlleva necesariamente la terminación del contrato (art. 159 del Reglamento). La ocurrencia de cualquiera de estos elementos, de carácter subjetivo, no siempre trae consigo la disolución del contrato, pues en el caso de la quiebra se puede contemplar en el contrato que la otra parte pueda hacer frente a las deudas que debe realizar a sus acreedores, y en el caso de muerte o incapacidad los herederos del coventure fallecido o incapacitado o entre los demás coventures pueden asumir su posición contractual o las demás obligaciones. 15. Contabilidad independiente del contrato Para efectos del control de las inversiones realizadas al amparo del contrato de riesgo compartido, la norma reglamentaria (art. 161) ha previsto que se llevará contabilidad independiente de las partes contratantes. De esta manera, las partes que conforman el contrato de joint venture no podrían tomar la decisión de no llevar una contabilidad independiente a ellas, por lo que se les considerará como un contribuyente distinto al contrato. La norma también señala que los estados financieros y demás serán llevados con las formalidades previstas en la ley. Para este

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Comentario relevante del autor La titularidad de actividad minera puede acreditarse bien sea con el título de concesión, cuando es originaria, y también con el respectivo contrato de transferencia o cesión minera, en este último caso con expresa autorización del titular. fin, se abrirán los libros que la ley exige, los registros tributarios pertinentes y las cuentas corrientes y otras necesarias para la operación de la agrupación, bajo la denominación acordada en el contrato. Entonces ¿tienen los contratos de joint venture capacidad tributaria? La capacidad tributaria es la aptitud jurídica para ser sujeto deudor en la obligación tributaria16 (Villegas, 2002, p. 332). La respuesta es sí. El artículo 21 del Código Tributario determina que tienen capacidad tributaria, entre otros, los entes colectivos, aunque carezcan de personalidad jurídica, como es el caso de los joint ventures. En cuanto a la representación de los sujetos que carezcan de personería jurídica, el artículo 22 del mismo Código establece que corresponderá a sus integrantes, administradores o representantes legales o designados. Entonces, siendo que el contrato de joint venture tiene contabilidad independiente a las partes que lo conforman, las afectaciones tributarias serían, por ejemplo, el Impuesto a la Renta y el Impuesto General a las Ventas. El primero tiene sustento legal en el artículo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta, que

considera como personas jurídicas, solo a efectos de la aplicación de dicho tributo, a los joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente de las partes contratantes (numeral k). Por su parte, el numeral 9.3 del artículo 9 de la Ley del Impuesto General a las Ventas también señala que son contribuyentes de este impuesto los joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente. Ello implica que si existen operaciones entre las partes y el joint venture se reputarán como operaciones afectas al pago del IGV (Alva Matteucci, s.f.). Villanueva Gutiérrez (2014) explica que “el joint venture obligado a llevar contabilidad independiente es una entidad autónoma y distinta a sus integrantes, de manera que a efectos de la Ley del IGV, las operaciones entre el contrato y sus integrantes se reputan como operaciones entre entidades distintas y, por lo tanto, la asignación o destinación de bienes y/o servicios se reputan como ventas de bienes muebles o servicios gravados con el IGV” (p. 597). Finalmente, el artículo 162 del Reglamento señala que los resultados generados por el contrato de riesgo compartido se atribuirán a las partes contratantes, de acuerdo al porcentaje o monto que les corresponda en el referido contrato. Tales resultados, incluidas las pérdidas, si las hubiere, se reputarán distribuidas para efectos fiscales al ejercicio gravable en el que se cierra el ejercicio comercial, aun cuando no hayan sido acreditadas en sus cuentas particulares recaen directamente en el patrimonio de las partes contratantes que lo conforman. Tal distribución se

16 El artículo 1 del Código Tributario define a la obligación tributaria como el vínculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria, siendo exigible coactivamente.

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REGISTRAL Y NOTARIAL considera efectuada al 31 de diciembre de cada año. Lo anterior significa que las partes contratantes tendrán que consignarla en su declaración jurada del Impuesto a la Renta del ejercicio correspondiente, debiendo pagar el saldo de regularización del impuesto a que hubiere lugar sobre las ganancias divididas del contrato durante el respecto ejercicio (Belaunde Moreyra, 2013, p. 304). 16. Celebración de contratos de estabilidad El Reglamento ha previsto que las partes contratantes en el contrato de riesgo compartido podrán celebrar con el Estado los contratos de estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa, para la obtención de los beneficios pertinentes a la operación minera objeto del contrato. Sobre los contratos de estabilidad, Rodrigo Prado (1999) señala:

A través de los Convenios de Estabilidad se busca garantizar la vigencia e invariabilidad del régimen legal y/o tributario objeto del Convenio, de manera que los inversionistas obtengan la seguridad jurídica y estabilidad que les permita planificar adecuadamente sus inversiones a largo plazo. En otras palabras, se garantiza a los beneficiarios (suscriptores) de los Convenios que, a pesar de que en ejercicio de su poder de gobierno, las autoridades competentes modifiquen con posterioridad a la firma del Convenio y de manera general las normas vigentes en ese momento, para ellos se continuarán aplicando ultraactivamente las disposiciones existentes al momento de celebrarse el Convenio respectivo, esto es, las que conocía y analizó el empresario correspondiente, para adoptar su decisión de invertir (pp. 40-48).

Los contratos de estabilidad, como una forma de los denominados contratos-ley, encuentran reconocimiento en el artículo 162 de la Constitución y en el artículo 1357 del CC. La norma minera (art. 164) señala que las personas naturales o jurídicas que celebren los contratos de riesgo compartido tendrán las mismas garantías que las otorgadas al titular de la actividad minera que celebren los contratos de estabilidad, de acuerdo al porcentaje o monto que les corresponda en el contrato de riesgo compartido. Dichos contratos serán celebrados por el representante de la agrupación y beneficiará a las partes integrantes del contrato de riesgo compartido. 17. Joint venture sobre concesiones fronterizas Finalmente, la norma también ha previsto que las personas naturales o jurídicas nacionales que posean concesiones mineras en la franja fronteriza de 50 kilómetros podrán suscribir contratos de riesgo compartido con personas naturales (art. 165). Esta disposición constituye una excepción al precepto constitucional regulado en el artículo 71 de la Constitución, que prohíbe a los extranjeros adquirir o poseer por cualquier título, directa o indirectamente, individualmente o en sociedad, minas, dentro de los 50 kilómetros de las fronteras. Para tal efecto, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros deberá declararse de necesidad pública la inversión minera extranjera en el contrato de riesgo compartido a desarrollarse en el radio fronterizo. VI. Características Por estar vinculado estrictamente a la ejecución de actividades mineras, a continuación enumeraremos algunas características de este contrato, las cuales tienen como base la metodología de clasificación sobre los contratos expuesto por Arias Schreiber (2006,

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se encuentra disciplinado por una normativa concreta como la LGM y su Reglamento. Es un contrato especial porque presenta características propias y limitadas al ámbito de la minería. No es, pues, un contrato civil porque no está sujeto a las normas del CC ni tiene las características de un contrato comercial regido por el Código de Comercio.

pp. 39-62), que es muy didáctica para los fines de conocer mejor los alcances y naturaleza de esta figura contractual minera. 1. Por su estructura es un contrato típico.Se trata de un contrato cuya naturaleza, elementos y características se encuentran regulados en nuestra legislación minera, en este caso tiene desarrollo normativo en los artículos 204 y 205 del TUO de la LGM y 162 a 165 de su Reglamento.

En nuestra legislación civil y societaria tiene, por el contrario, el carácter de atípico, por lo que en este ámbito las partes gozan de absoluta libertad para regular sus consideraciones, teniendo como límite las disposiciones del CC y la LGS, quienes son, precisamente, supletorias a la legislación minera.

2. Por su identificación es un contrato nominado.- Tiene el nomen juris de “Contrato de Riesgo Compartido” o join venture, indistintamente, conforme a la denominación señalada en el Capítulo IX del Título Décimo Tercero de la LGM y el Capítulo VIII del Título Decimo de su Reglamento, que lo hace plenamente identificable frente a otras figuras contractuales mineras, civiles o comerciales. 3. Por su autonomía es un contrato principal.- El joint venture es un contrato que goza de autonomía en su existencia, tiene vida propia, pues no está subordinado ni depende de otras figuras contractuales de naturaleza minera, común o comercial. Es decir, ni tiene la condición de accesorio como la hipoteca minera, ni de preparatorio como el típico contrato de opción minera. 4. Por el área que cubre es un contrato especial.- El contrato minero de riesgo compartido se encuentra dentro de los denominados contratos especiales, pues 292

5. Por su forma es un contrato consensual.- El joint venture minero es un contrato ad probationem y no ad solemnitatem, pues su formación se hace de manera consensuada, no formal o no solemne, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, no requiriéndose alguna formalidad para su validez y existencia, pues no es sancionado con nulidad. Los coventures tienen plena libertad para adoptar la forma que consideren conveniente a sus intereses.

Para efectos de oponibilidad ante los terceros y el Estado, la ley exige que el contrato debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el registro correspondiente. En caso de renuencia a formalizarlo, las partes pueden compelerse recíprocamente a completar la formalidad exigida por ley, en virtud del artículo 1412 del CC, inclusive acudir a la vía judicial.

6. Por su complejidad es un contrato complejo.- “Un contrato es complejo cuando presenta factores distintos y que pueden motivar diversas formas obligacionales, pero dentro de un mismo acto”. El joint venture minero es, por ende, un contrato complejo, pues genera distintas relaciones obligaciones entre las partes producto de sus aportes efectuados (uno de los cuales necesariamente debe ser la titularidad de actividad minera), las utilidades que se generan, los posibles riesgos a asumir, inclusive aspectos de naturaleza no patrimonial como la necesidad

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REGISTRAL Y NOTARIAL de tener un nombre, un domicilio, su estatuto, los representantes con sus respectivas facultades, el deber de mantener la reserva de las condiciones contractuales, entre otras. No se trata, pues, de un acto simple como la relación jurídica originada por el contrato de compraventa. 7. Por su prestación es un contrato plurilateral.- El contrato de riesgo compartido requiere para su formación de la manifestación de voluntad de dos o más partes, con el fin común de llevar a cabo de forma asociada cualquiera de las actividades mineras señaladas por la ley minera. En este contrato cada parte no asume sino su prestación de forma autónoma e independiente de las prestaciones asumidas por las demás partes, y viceversa, “de modo que las partes las satisfacen con el objeto de obtener conjuntamente una ventaja, donde cada prestación tiene su propio interés y no existe, dentro de esta perspectiva, contraprestación”; a diferencia de los contratos de cambio o recíprocas donde las partes reciben una contraprestación por su prestación, es decir son, “una respecto de la otra y recíprocamente, deudor y acreedor” (ej., la compraventa); tampoco se trata de un contrato con prestación unilateral donde “toda la carga contractual está desplazada a una parte y la otra solo ejerce un comportamiento receptivo” o pasivo, como en la donación.

Por ser esta una característica especial del joint venture minero –siguiendo al autor citado (ibíd., p. 48)– debemos señalar que aun cuando los intervinientes al asociar sus prestaciones persiguen finalidades similares, no existe correlación entre esas prestaciones, esto no significa que las partes no tengan que obligarse conjuntamente, pues de otro modo no existiría contrato. Nuestro autor –siguiendo a De La Puente y Lavalle– precisa que el hecho que un contrato con prestaciones

Comentario relevante del autor La ley exige que para efectos de que el contrato minero goce de validez y eficacia ante el Estado y los terceros debe necesariamente formalizarse por escritura pública e inscribirse, en este caso, en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido del Registro de Derechos Mineros de la oficina registral del lugar del domicilio señalado en el contrato, fecha a partir de la cual surtirá efecto legal respecto a terceros.

plurilaterales autónomas intervengan dos partes no significa que el contrato sea con prestaciones reciprocas, “ya que la prestación a cargo de una de ellas no está destinada a recibir contraprestación de la otra partes, sino que ambas prestaciones están orientadas a satisfacer un interés distinto, que es lo que determina que tales prestaciones sean autónomas”.

Montoya Alberti (p. 35), por su parte, expresa que la prestación autónoma implica que cada parte queda independientemente obligada, sin que su obligación se vea afectada por el hecho de que las demás partes no practiquen las prestaciones a las que se habían obligado. Como consecuencia de ello, este autor cita a los artículos 223 del CC, en virtud del cual la nulidad que pudiese afectar el vínculo de una sola de la partes no importará la nulidad de todo el acto, salvo que la participación de dicha parte sea esencial; y 1434, que establece que en los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no determina la resolución del

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contrato constitutivo porque, como su nombre lo indica, crea desde el momento de su celebración una relación jurídica determinada entre las partes contratantes, como la obligación de ejecutar las prestaciones que corresponde asumir a cada parte y derechos como las utilidades, además de los riesgos que a partir de entonces debe arrogarse.

contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias. En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el vínculo respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento.



Debemos recalcar que la sociedad también tiene la naturaleza de un acto plurilateral, lo que no implica –desde luego– que el contrato de joint venture tenga naturaleza societaria, al menos en nuestra legislación minera no se concibe de esa manera. Como ejemplo para ilustrar que en el contrato de joint venture minero pueden intervenir dos o más prestaciones autónomas e independientes, esto es, plurilaterales, citamos el siguiente: el asociado A se compromete a aportar los derechos de exploración, explotación y beneficio sobre la concesión minera El Oro; el asociado B aportará equipos, motores y maquinarias, y sus mantenimientos; y el asociado C se encargará del financiamiento económico necesario para la explotación de la concesión, estudios, gastos, trabajos e inversiones, las licencias, permisos y autorizaciones administrativas necesarias para ello. Como se ve, cada asociado se obliga a cumplir con su prestación, que es autónoma, sin requerir a cambio una contraprestación de los otros, sino con la finalidad de lograr entre todos uno propósito común. Y en el caso que alguno de ellos no cumpliera con su obligación, el contrato no necesariamente podrá ser resuelto, salvo en el caso del coventure A, cuya participación es esencial como titular de la actividad minera, que es un requisito esencial en este tipo de contratos.

8. Por su función es un contrato constitutivo.- Siguiendo a la clasificación descrita, el joint venture minero es un 294



No estamos, por ende, ante un contrato modificativo, regulatorio ni extintivo conforme al criterio de clasificación expuesto por dicho autor.

9. Por su valoración es un contrato oneroso.- El joint venture minero es un contrato eminentemente oneroso, pues cada uno de los coventures ejecutan prestaciones o sacrificios (que no son recíprocos sino independientes, como ya lo hemos anotado) a su cargo con la finalidad de obtener como compensación ventajas económicas producto del negocio común emprendido. Aquellos no podrían, pues, emprender un negocio común con fines altruistas o a título gratuito. No es esa la finalidad de la aventura conjunta. 10. Tiene fin lucrativo.- Porque las partes del joint venture se asocian con la finalidad de obtener un quantum o retribución económica de forma proporcional a su participación o de acuerdo a lo convenido en el contrato, como consecuencia del desarrollo y ejecución de la actividad minera.

Las retribuciones no provienen directamente de las prestaciones a cargo de las demás partes, sino del negocio común emprendido. Implica que las partes también asuman las eventuales pérdidas, siendo válido el pacto por el cual estas sean asumidas a prorrata por todas aquellas, o que solo una de ellas las soporte de acuerdo a las actividades a las cuales se comprometieron, liberando a la otra de cualquier tipo de responsabilidad.

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REGISTRAL Y NOTARIAL 11. Por el tiempo es un contrato a plazo determinado o indeterminado.- El plazo de duración de este contrato puede ser “determinado o indeterminado”, según lo establece el artículo 204 de la LGM. Dicho plazo resulta explicable por la agotabilidad y no renovación de los recursos minerales (Baldeón Ríos, p. 648).

La legislación minera no ha señalado una duración máxima para el contrato, como sí lo ha establecido, por ejemplo, para el contrato de opción (5 años). Empero, por la naturaleza específica y temporal de las actividades mineras objeto del contrato –por ejemplo, la explotación de una mina está supeditado a la existencia de los recursos minerales explotados, los cuales no son inagotables– es usual, y conveniente que se fije un plazo fijo o determinado, o al menos determinable en razón del cumplimiento de su objeto.

12. Por el tiempo es un contrato de tracto sucesivo.- El contrato de joint venture minero no se agota en el mismo acto en que las partes ejecutan sus prestaciones, sino que “las obligaciones que corresponden a ellas se realizan a través del tiempo”, de forma continuada y periódica, por la naturaleza misma de la actividad minera que necesita de un conjunto de operaciones sucesivas necesarias para hacer posible la exploración, extracción, beneficio y comercialización de los minerales; pero siempre sobre la base del plazo pactado en el contrato. Por ello, no es el joint venture minero un negocio de ejecución inmediata o instantánea. 13. Por el riesgo es un contrato conmutativo.- Por cuanto “cada una de las partes,

al momento en que se celebra el contrato, son conscientes de un hecho cierto y concreto, pues estiman anticipadamente el sacrificio y la ventaja que pueden correlativamente lograr”. El sacrificio está representado por las contribuciones de dinero, bienes, servicios y conocimientos que las partes contratantes realizarán al negocio, mientras que la ventaja está dada por los beneficios que se obtendrán como consecuencia de la ejecución de las actividades mineras. En suma, cada una de las partes sabe perfectamente de los derechos y obligaciones que se determinan al momento de su celebración. 14. Por el rol que desempeña es un contrato asociativo.- Como ya se ha tenido la oportunidad de exponer, el contrato minero de riesgo compartido es de naturaleza asociativa, pues crea y regula relaciones de participación e integración en un negocio vinculado exclusivamente a la actividad minera, a través de contribuciones de dinero, bienes, servicios y conocimientos, en interés común de los ventures. De acuerdo a nuestra legislación minera, es un joint venture contractual que no constituye una sociedad, carece de personalidad jurídica y no es sujeto de derecho. 15. Por la manera como se forma es un contrato de negociación previa.- No estamos frente a un contrato cuyas cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas y diseñadas por una de las partes contratantes para que la otra solo pueda aceptarlas o rechazarlas, sino que el joint venture minero es un contrato que exige un proceso de tratativas y negociaciones previas para su celebración17. Es

17 Sierralta Ríos (1997, pp. 115-117) expresa que la formación de un joint venture se inicia a partir de las motivaciones que puede tener una empresa para operar en determinado mercado así como el interés de otra en asociarse. Esa coincidencia de propósitos debe ser encauzada a través de un proceso que pasa por diferentes etapas antes de

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Comentario relevante del autor Hay una inscripción obligatoria del contrato minero en el domicilio del contrato y otra facultativa en la partida de la concesión. Consideramos que esta última también debe ser obligatoria en tanto son los derechos mineros involucrados los que van a soportar la carga del contrato y la partida registral de la concesión debe brindar esa información a los terceros. importante que en conversaciones preliminares las partes propongan, discutan, negocien y convengan el contenido y finalidad del contrato, tales como la actividad minera común que van a realizar, los tipos de aportes que van efectuar cada una de ellas, las utilidades que van a recibir y los riesgos que deben asumir, el nombre y domicilio del contrato, su plazo de duración, quiénes ejercerán de representantes y cuáles serán sus atribuciones, entre otras consideraciones, a las cuales, ninguna de las partes se adherirá sin objeciones. 16. Carácter específico o ad hoc.- El joint venture minero es “un negocio jurídico para un acto único, específico, ad hoc” (Basadre Ayulo, p. 338.), es decir, el objeto de este contrato es el desarrollo y ejecución de las actividades catalogadas como mineras por nuestra legislación.

VII. Aspectos registrales vinculados al contrato minero de riesgo compartido El registro constituye el medio más adecuado que tiene los terceros para tener conocimiento efectivo del contenido de las inscripciones (actos y contratos) y así poder contratar con seguridad jurídica. Una de las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos es, precisamente, la seguridad jurídica de quienes se amparen en la fe del Registro. Sobre el particular, el Tribunal Registral ha expresado que:

“(…) la seguridad jurídica (…) es uno de los fines más preciados del Derecho Registral en la medida que otorga certeza y protección a los actos y derechos registrados. La seguridad jurídica se logra a través de la denominada publicidad-efecto, que viene a ser la información oficial por medio de la cual crece el grado de seguridad de los terceros en las relaciones jurídicas en general, en cuanto evita qué negocios y actos queden ocultos. De ello, se puede inferir que los hechos, actos o documentos publicitados están dotados de una presunción de exactitud. Es por ello que la publicidad registral no solo atribuye cognoscibilidad legal (posibilidad de conocer) a las situaciones jurídicas inscritas, sino, además, atribución de veracidad o de verdad oficial de los actos y contratos que publicita” (Resolución N° 022-2009-SUNARP-TR-A del 23 de enero de 2009, f. j. 2).

convertirse en una operación mercantil. Las empresas que resuelva operar a través de esta modalidad contractual –anota– deben seguir un proceso básico y ordenado que les permita llegar a una fluida, confiable y efectiva acción empresarial conjunta. En ese sentido, este autor manifiesta que existen periodos claves en el proceso de formación de este contrato: la motivación para la vinculación, determinación del proyecto, negociación comercial, contratación, administración y organización, y resultados operativos; donde las tres primeras corresponden a los aspectos previos en los cuales aún no existe un joint venture y solo son una identificación o auscultación de necesidades, sobre todos las dos primeras; en cambio, la contratación es la creación formal del joint venture y las siguientes corresponden a su realización.

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REGISTRAL Y NOTARIAL Por tal motivo, es imperativo que el contrato minero de riesgo compartido se inscriba en los registros públicos, en la medida que no solo da certeza a los terceros y al Estado sobre aquella situación jurídica publicada, teniéndolos como cierta e inalterable (salvo por causas normales del tráfico jurídico), sino también protege el derecho de los propios contratantes del joint venture en sus relaciones entre ellos y frente a aquellos. Los requisitos para la inscripción del contrato de riesgo compartido están regulados en los artículos 39 y 40 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros (RIRDM), aprobado por Resolución N° 052-2004-SUNARP-SN del 12 de febrero de 2004. A continuación desarrollaremos cada uno de ellos, además de otros aspectos importantes. 1. Libro de Contratos de Riesgo Compartido Constituye un libro jurídico registral especial dentro del Registro de Derechos Mineros, el cual, a su vez, forma parte del Registro de Propiedad Inmueble18, a cargo de los Órganos Desconcentrados de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, en el que se inscriben el contrato de riesgo compartido y los actos, contratos y/o derechos vinculados a él. 2. Competencia La competencia del Registro está determinada por el domicilio fijado en el contrato

de joint venture. Así lo establece el artículo 156 del Reglamento de la LGM, señalado líneas arriba. En el ámbito registral, el artículo 39 del RIRDM establece que el contrato de riesgo compartido se inscribe en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido de la Oficina Registral del lugar del domicilio señalado en el contrato y facultativamente en la partida de los derechos mineros afectados. Extendida la inscripción, el registrador procederá a anotarla en la partida de los derechos mineros afectados, indicando los datos de inscripción del contrato de riesgo compartido y que el mismo involucra al derecho minero. En caso que los derechos mineros se encuentren inscritos en una oficina registral distinta a aquella donde se encuentre inscrito el contrato de riesgo compartido, el registrador que efectuó la inscripción del contrato comunicará este hecho a las oficinas donde se encuentren inscritos los derechos mineros afectados a fin de que se extienda la anotación correspondiente. Entonces tenemos que el contrato de riesgo compartido deber inscribirse en primer lugar en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido de la Oficina Registral del lugar señalado en el contrato y, en forma posterior y facultativamente, en la partida de los derechos mineros afectados. Sin embargo, inscrito en el mencionado Libro, y aun cuando el interesado no lo solicite, el registrador procederá, de propia mano o vía remisión a la oficina registral competente,

18 El artículo 2, inciso c, de la Ley N° 26366, Ley de Creación del Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros Públicos, modificado por el Decreto Legislativo N° 1400, señala que el Registro de Propiedad Inmueble comprende los siguientes registros: a) Registro de predios; b) Registro de naves y embarcaciones; c) Registro de concesiones para la explotación de servicios públicos; d) Registro de Áreas Naturales Protegidas; y e) Registro de derechos mineros. En este último existen los Libros de Derechos Mineros (donde se inscriben las concesiones y los actos y contratos vinculados a ellas), de Sociedades Legales (donde se inscriben las sociedades mineras creadas por la autoridad minera competente y los actos y derechos vinculados) y el de joint venture señalado.

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a la anotación en las partidas de derechos mineros. Se colige, pues, que las inscripciones en los Registros de Derechos Mineros y de Riesgo Compartido se encuentran estrechamente vinculadas. A manera de ilustración, si el contrato de joint venture ha fijado como domicilio la ciudad de Lima, se inscribirá en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido del Registro de Derechos Mineros de la Oficina Registral de Lima; y, si el contrato recae sobre una concesión minera inscrita en el Registro de Derechos Mineros de Trujillo, la inscripción en esta será facultativa, pero sí será obligatoria la anotación conforme al procedimiento descrito en el aludido artículo 39. 3. Folio causal La forma de llevar las inscripciones en las partidas registrales del Registro de Joint Venture, es empleando el sistema de folio causal, es decir, que por cada contrato de riesgo compartido se debe abrir nueva partida registral, en la cual se inscribirán sus modificaciones, el nombramiento de sus representantes y sus facultades, las resoluciones judiciales y medidas cautelares, y en general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos registrales o cuya inscripción prevean las leyes o reglamentos especiales, mediante asientos sucesivos, los que deben ser redactados de manera ordenada solamente en dicha partida. Este principio se encuentra previsto en el artículo 4 del RIRDM. Usa como criterio ordenador el denominado sistema o folio causal en función al contrato de joint venture. Dicho sistema tiene por finalidad que la publicidad de los actos y derechos se efectúen de manera ordenada, completa y clara, de tal modo que todos tengan un cabal conocimiento no solamente del acto o derecho inscrito, sino también de sus alcances y extensión.

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4. Actos inscribibles en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido El RIRDM no regula los actos que son materia de inscripción en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido en el Registro de Derechos; sin embargo, podemos mencionar los siguientes actos inscribibles: 1) El contrato de riesgo compartido y sus modificaciones. 2) El nombramiento de representante y sus facultades, su revocación, renuncia, modificación o sustitución de los mismos. 3) Las resoluciones judiciales y arbitrales vinculadas al contrato de riesgo compartido o a las partes contratantes; 4) Medidas cautelares. 5) En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos registrales o cuya inscripción prevean las leyes o reglamentos especiales. 5. Requisitos para la inscripción del contrato de riesgo compartido Conforme lo dispone el artículo 160 del Reglamento de la LGM, los contratos de riesgo compartido deberán contener, además de las estipulaciones que acuerden las partes, cuando menos: (i) el objeto del contrato; (ii) el domicilio; (iii) las partes contratantes y sus aportes; (iv) el plazo del contrato; (v) la denominación; y (vi) el o los representantes, sus facultades y su domicilio común. Estos requisitos son imperativos y exigen manifestación expresa, los cuales también está previstos como requisitos mínimos que debe contener el contrato para su inscripción, según lo establece el artículo 40 del RIRDM. En líneas anteriores ya hemos hecho referencia a cada uno de estos requisitos, por lo que nos remitimos a ellas.

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REGISTRAL Y NOTARIAL En virtud del principio de titulación auténtica que rige nuestro sistema registral, previsto en el artículo 2010 del CC19, el título para la inscripción del contrato de riesgo compartido es el parte notarial de la escritura pública que contiene el contrato de riesgo compartido en el Registro de Derechos Mineros otorgado por las partes contratantes. El mismo título dará mérito para la inscripción del nombramiento de los representantes y sus facultades, su revocación, renuncia, modificación o sustitución de los mismos. Y para el caso de resoluciones judiciales y medidas cautelares, el título es el parte judicial acompañada del oficio remitido por el juez. La misma formalidad se exige cuando se trata de laudos arbitrales. Asimismo, deben abonarse los derechos registrales de calificación e inscripción, de acuerdo a la normativa vigente. Una vez inscritos los contratos de joint venture, estos tendrán eficacia y validez frente al Estado y terceros, es decir, gozarán de plena oponibilidad. El instrumento público pertinente será calificado por el registrador conforme a las reglas especiales contenidas en el Reglamento del Registro de Derechos Mineros y las reglas generales señaladas en el Reglamento General de los Registros Públicos, así como las disposiciones y principios de la LGM y normas complementarias. VIII. Jurisprudencia registral vinculada al contrato minero de riesgo compartido La casuística registral sobre este contrato no es profusa. La poca utilización de esa figura

Comentario relevante del autor Nada obsta a que los ventures, con base en la libertad contractual prevista en el artículo 1354 del CC, puedan convenir de manera específica que la repartición de los beneficios y las pérdidas sean dividida en partes iguales, independientemente del grado de participación de sus aportes en el negocio. Es válido, inclusive, el acuerdo por el cual alguna de las partes soporte las pérdidas, aunque este es un pacto válido entre ellas, pero no oponible a terceros.

jurídica en la contratación minera conlleva a que sean igualmente pocos los contratos que acceden al Registro de Derechos Mineros. A continuación, indicaremos los criterios jurisprudenciales (extractos o sumillas) más relevantes que el Tribunal Registral ha dictado hasta hoy sobre el joint venture minero, ello con el propósito de entender el desenvolvimiento de este contrato en la práctica registral. 1. Sobre la naturaleza jurídica del contrato de riesgo compartido.- “Lo esencial de este tipo de contratos asociativos es que constituye un pacto de colaboración entre las partes, de las cuales por lo menos una debe ser titular de actividad minera, tendiente al logro de un resultado común; así mismo, la contribución de las partes se efectiviza a través del correspondiente aporte; finalmente, este tipo de contratos está destinado a un proyecto

19 El artículo 2010 del Código Civil concordante con el artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos regulan que “la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria”.

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Comentario relevante del autor El joint venture es un contrato que goza de autonomía en su existencia, tiene vida propia, pues no está subordinado ni depende de otras figuras contractuales de naturaleza minera, común o comercial. Es decir, ni tiene la condición de accesorio como la hipoteca minera ni de preparatorio como el típico contrato de opción minera. específico pero no por ello breve, ya que se puede incluso celebrar el contrato por plazo indeterminado” (Resolución N° 111-2012-SUNARP-TR-A del 13/03/2012, sumilla). 2. El contrato de riesgo compartido según la LGM.- “En lo que respecta a los contratos de colaboración empresarial, el artículo 204 de la Ley General de Minería prevé expresamente su inscripción. Así, dispone: “(…) El titular de la actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras. Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio en común, por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las partes efectúan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se complementan, participando en los resultados en la forma que convenga, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio compartido. Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos. En el ejercicio 300

de la actividad minera, la asociación en joint venture, al igual que otras formas de contratos de colaboración empresarial, son consideradas titulares de actividad minera. Estos contratos deberán formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería” (Resolución N° 899-2013-SUNARP-TR-L del 31.5.2013, f. j 4). 3. El contrato de riesgo compartido según el Reglamento de la LGM.- De acuerdo con el artículo 151 del Decreto Supremo N° 03-94- EM: “Las personas individuales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o no en el país, pueden asociarse entre sí, mediante contratos de riesgo compartido (joint ventures), para realizar dentro del territorio de la República cualquiera de las actividades mineras señaladas por la Ley. Pueden, asimismo, desarrollar o ejecutar trabajos, obras y servicios complementarios o accesorios al objeto principal del contrato de riesgo compartido” (Resolución N° 899-2013-SUNARP-TR-L del 31.5.2013, f. j. 5). 4. Interpretación del artículo 39 del RIRDM.- “Según está normado en el artículo 39 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, aprobado por Resolución N° 0522004-SUNARP-SN, se tiene que: “El contrato de riesgo compartido se inscribe en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido de la Oficina Registral del lugar del domicilio señalado en el contrato y facultativamente en la partida de los derechos mineros afectados. Extendida la inscripción, el registrador procederá a anotarla en la partida de los derechos mineros afectados, indicando los datos de inscripción del contrato de riesgo compartido y que el mismo involucra al derecho minero”. De la norma en mención queda claro que el contrato

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REGISTRAL Y NOTARIAL de riesgo compartido deber inscribirse de primera intención en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido de la Oficina Registral del lugar señalado en el contrato y en forma posterior y facultativamente en la partida de los derechos mineros afectados. Sin embargo, inscrito en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido, y aun sin que el usuario lo solicite, el Registro procederá a la anotación en las partidas de derechos mineros. De ello se colige que las inscripciones en ambos registros se encuentran estrechamente vinculadas” (Resolución N° 111-2012-SUNARP-TR-A del 13.3.2012, f. j. 1).

debe tenerse en cuenta que el contrato suscrito no determina la transferencia del derecho de propiedad de los terrenos comunales, sino simplemente el usufructo de los mismos, para que la propia comunidad campesina, en el marco del contrato asociativo suscrito, pueda realizar actividad minera. Si esto es así, este Colegiado estima que la representación invocada por quienes intervienen por la comunidad campesina resulta suficiente para celebrar el contrato materia de calificación, por lo que debe revocarse el primer extremo de la observación” (Resolución N° 111-2012-SUNARP-TR-A del 13.3.2012, f. j. 2).

5. Contrato de joint venture celebrado por un “Comité Especial de Minería” de una Comunidad Campesina.- “Como se puede verificar, la comunidad campesina que nos ocupa dentro de su organización cuenta además con un comité especial de minería. La conformación de esta clase de comités está amparada por lo normado en el artículo 16 de la Ley de Comunidades Campesinas N° 24656 y desarrollado por el Reglamento de la indicada Ley D. S. N° 008-91-TR. En el artículo 69 de la norma reglamentaria se precisa: ‘La Asamblea General podrá establecer en el Estatuto la existencia de Comités Especializados, como órganos consultivos, de asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo de actividades de interés comunal’. En consecuencia, los indicados comités a tenor de la norma citada, pueden, entre otras tareas, ejecutar actividades de interés de la comunidad. En el caso concreto la Comunidad Campesina Cajón Huyo ha estimado conveniente el establecimiento de un comité especial de minería, por lo que resulta razonable que dicho órgano, a través de su presidente, intervenga en asuntos relativos a la actividad minera que desarrolle su representada. A mayor abundamiento,

6. Contrato de joint venture celebrado sobre una parte de la concesión.- “Se advierte que en la escritura pública materia de calificación no se ha precisado e individualizado cuál es el área que es materia del aporte, solo se ha indicado que consiste en una extensión de 48,6657 hectáreas. Así mismo, en cuanto al aporte efectuado por la Comunidad Campesina Cajón Huyo, tampoco se ha individualizado el área afectada por el contrato asociativo; en consecuencia, siguiendo la misma línea del artículo 100 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, es necesario se precise tal circunstancia a través de nuevo instrumento público aclaratorio o mediante la presentación de planos en donde se defina tales aspectos, por tanto debe confirmarse el punto cuatro de la esquela de observación recurrida” (Resolución N° 111-2012-SUNARP-TR-A del 13.3.2012, f. j. 4). 7. Contenido del contrato de riesgo compartido.- “El artículo 160 del Reglamento [de Diversos Titulas del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería D. S. N° 03-94-EM], establece cuál debe ser el contenido de esta clase

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de convenios. En consecuencia, a renglón seguido procederemos a analizar si el contrato materia de rogatoria reúne o no los requisitos exigidos por ley. [a)] En la escritura pública se explicita que el objeto del contrato es “unir esfuerzos con el objeto de realizar actividad minera en común en parte del área de la concesión minera Proyecto Cóndor, en una superficie de 48,6657 hectáreas” (ítem 2.1 de la escritura). [b)] También se precisa cuáles son las partes: Minera Wilcaq Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y Comunidad Campesina de Cajón Huyo, siendo que la primera de las nombradas es titular de la concesión minera Proyecto Cóndor con código 08-00068-04. [c)] También se precisa cuáles son los aportes que cada parte efectúa. [d)] En cuanto al plazo del contrato, en el ítem 4.1 de la escritura se establece: “La vigencia del contrato es hasta efectuar el cierre de minas que hará cada una de las partes de acuerdo a los compromisos ambientales declarados ante la autoridad minera y las obligaciones mineras establecidas en la legislación minera”. Por tanto, tenemos que en este caso el plazo establecido es uno de naturaleza determinable. [e)] En el ítem 5.1 se acuerda que la denominación del contrato asociativo celebrado es “Compañía Wilcaq & Cajón Huyo - Proyecto Cóndor”; y, [f)] Finalmente se precisa que el representante será el titular minero, es decir Minera Wilcaq Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; también se precisan sus facultades y el domicilio de la compañía ubicado en Jirón José María Eguren N° 159 de la Urbanización Cincuentenario Miraflores, de la ciudad Juliaca, distrito Juliaca, Provincia San Román, departamento Puno (numerales 6.1 y 6.2 de la escritura pública). Si esto es así, resulta que el contrato presentado reúne las condiciones que señala la

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norma para su eficacia; por tanto, debe revocarse tal extremo de la observación” (Resolución N° 111-2012-SUNARP-TRA del 13.3.2012, f.j. 5). 8. Contenido del contrato de riesgo compartido para su inscripción.- “El contrato de riesgo compartido, para su inscripción deberá contener, cuando menos, la siguiente información: a) objeto; b) domicilio; c) aportes; d) plazo; e) denominación; y, f) el o los representantes, sus facultades y domicilio común; en consecuencia tales datos deben estar precisados en la escritura respectiva” (Resolución N° 899-2013-SUNARPTR-L de 31/05/2013 y Resolución N° 1205-2017-SUNARP-TR-L del 02/06/2017, sumillas). 9. El domicilio del contrato de riesgo compartido.- “7. (...) se puede apreciar que el domicilio constituye un elemento esencial para la inscripción del contrato, debido a ello determinará la oficina registral competente para llevar a cabo la calificación y posterior inscripción; por tanto, se entiende que el mismo debe estar plenamente señalado en el contrato, sin que genere dudas o contradicciones al respecto (Resolución N° 899-2013-SUNARP-TR-L del 31.5.2013, f. j. 7). 10. Efectos jurídicos de la inscripción del contrato de riesgo compartido en la partida del derecho minero.- “Si bien es facultativa la inscripción del contrato de riesgo compartido en la partida de los derechos mineros afectados, ello no significa que estos deban estar previamente inscritos, por cuanto para efectos registrales la prueba de la titularidad de la actividad minera exigida según el artículo 104 de la Ley General de Minería, solo se verifica, en aplicación del principio de legitimación registral regulado en

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REGISTRAL Y NOTARIAL el artículo 2013 del Código Civil, con la inscripción de la titularidad de tales derechos mineros” (Resolución N° 5502011-SUNARP-TR-L del 15/04/2011 y Resolución N° 541-2016-SUNARP-TRA del 21/09/2016, sumillas). 11. Incompatibilidad entre un contrato de joint venture y un contrato de cesión minera.- “No procede la inscripción de una cesión de derechos mineros cuando consta inscrito un contrato de joint venture celebrado con un tercero, en que se aportan los mismos derechos mineros; aunque dicha cesión sea de fecha anterior” (Resolución N° 1696-2010-SUNARPTR-L del 26/01/2010, sumilla). 12. Duplicidad de partidas.- “No existe duplicidad de partidas entre las inscripciones de los contratos de riesgo compartido efectuadas en las partidas del Libro de Contratos de Riesgos Compartido y las inscripciones de los contratos de cesión minera efectuadas en las partidas de los derechos mineros, que involucran a los mismos derechos mineros” (Resolución N° 518-2009-SUNARP-TR-L del 24/04/2009, sumilla). 13. Autorización de la Junta General para celebrar contratos de riesgo compartido.- “En el contrato de riego compartido existe una entrega en calidad de aporte de parte del área de la concesión a favor de una de las partes para que sea usufructuada por esta a través de la realización actividades de exploración y explotación. Siendo ello así, es aplicable extensivamente lo dispuesto por el artículo 199 de la Ley General de Minería, por lo que se requerirá de la celebración de una Junta General en la que se autorice al representante de la sociedad a la celebración de dichos contratos” (Resolución N° 393-2014-SUNARP-TRA del 07/08/2014, sumilla).

ŠŠ Referencias bibliográficas Alva Matteucci M (s.f.). ¿Cuáles son las implicancias tributarias de un contrato de joint venture? Recuperado de http://blog.pucp.edu. pe/blog/blogdemarioalva/2018/11/14/cualesson-las-implicancias-tributarias-de-un-contrato-de-joint-venture/ Álvarez, F. y De León, Sarah. (s.f.). Joint Ventures. República Dominicana: Fundación Institucionalidad y Justicia. Ansaldi Domínguez, C. (1998). Curso de Derecho Minero, Santiago: Universidad Central de Chile. Arias-Schereiber Pezet, M. (2006). Exégesis del Código Civil peruano de 1984 (1° ed. T. I). Lima: Gaceta Jurídica Editores. Baldeón Ríos, J. (2016). Tratado de Derecho Minero Peruano. Lima: Jurista Editores. Basadre Ayulo, J (1996). Derecho Minero peruano (6ª ed.). Lima: Editora Jurídica Grijley. Belaunde Moreyra, M. (2013). Derecho Minero y concesión (5ª ed.). Lima: Editorial San Marcos. Elías Laroza, E. (2015). Derecho Societario peruano (2° ed. T. II): Lima: Gaceta Jurídica. Gutiérrez Guardia, C. (2018). Lecciones de Derecho Minero (1° ed.). Lima: Editorial Iustitia. Lama More, H. (s.f.). El joint venture en el Perú. Recuperado de http://www.jusdem.org.pe/ webhechos. Mansilla Vásquez, J. (1990). “El joint venture en el Derecho Comercial moderno”. Revista “Advocatus” (1). Montoya Alberti, U. (2004). “El contrato de joint venture”. Revista Jurídica “Docentia e Investigatio” (6). Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Montoya Alberti, U. Montoya Alberti, H. (2006). Derecho Comercial (T. III). Lima: Editora Jurídica Grijley. Pastor Argumedo, R. (1985). “Naturaleza Jurídica del Contrato de joint venture. Revista Derecho

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA DEL REGISTRO DE BIENES INMUEBLES

NULIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA POR NO EMPLEARSE EL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN DE COMPARACIÓN BIOMÉTRICA

SUMILLA

Las excepciones establecidas en la Ley del Notariado para el ejercicio notarial fuera del ámbito territorial del notario solo resultan válidas si se usa, necesaria y obligatoriamente, la comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Reniec. Por ello, la imposibilidad de identificar a los otorgantes de la escritura pública a través de dicho sistema de comparación biométrica acarrea la nulidad de dicho instrumento público si fue extendido por un notario que carece de competencia en el lugar donde se ubica el predio.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N° 781-2019-SUNARP-TR-T

Trujillo, 9 de octubre de dos mil diecinueve Apelante

: Marco Antonio Corcuera García

Título

: N° 1025746-2019 del 02/05/2019

Recurso

: N° 308-2019

Procedencia : Zona Registral N° III - Sede Moyobamba Registro

: De Predios de Juanjuí

Acto(S)

: Donación

Sumilla(s): IDENTIFICACIÓN A TRAVÉS DEL SIST E M A D E C O M PA R A C I Ó N B I O M ÉTRICA DEL RENIEC De conformidad con los artículos 55 y 123-A del D. Leg. N° 1049, la imposibilidad de identificar a

los otorgantes de la escritura pública a través del sistema de comparación biométrica del Reniec acarrea la nulidad de dicho instrumento público si fue extendido por un notario que carece de competencia en el lugar donde se ubica el predio. I. A C T O C U YA I N S C R I P C I Ó N S E S O L I C I TA Y D O C U M E N TA C I Ó N PRESENTADA Se solicita inscribir la donación del predio correspondiente a la partida 05000963 del Registro de Predios de Juanjuí otorgada por Liborio Risco de la Cruz a favor de Benito Risco Huaccha. Para este efecto se adjuntó el parte de la escritura pública de donación N° 8631 de fecha 28/11/2018 extendida y expedido por el notario Marco Antonio Corcuera García de la provincia de Trujillo. II. DECISIÓN IMPUGNADA El título fue observado por el registrador público Rolando Peña Rodríguez mediante la esquela de fecha 27/06/2019, siendo esta la decisión que promueve la presente apelación. Los fundamentos de

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de Identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec. En caso de extranjeros identificados con, carné de extranjería, las transacciones o actuaciones pueden realizarse ante notario de, cualquier circunscripción que cuente con acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones.

dicho pronunciamiento se reproducen cabalmente a continuación: II. SE REITERA LA IDENTIFICACIÓN DE DEFECTOS SUBSANABLES:



2.1. Debe aclararse el hecho de que conforme consta en la Escritura Pública presentada a calificación, el Notario Público deja constancia expresa que realizada la verificación de la huella del donante y de doña Gregoria Nicolasa Risco de Ayala en el sistema biométrico de Reniec, el resultado ha sido NEGATIVO. Si ello es correcto, el acto contenido en esta escritura no podría ser admitido por esta Instancia registral, por lo siguiente: La escritura ha sido formalizada ante un Notario cuya competencia está fuera de la ubicación del predio materia de disposición; en consecuencia, en este caso es obligatorio no solo haber realizado la verificación de huellas mediante la comparación biométrica, sino que realizado ello, el resultado haya sido POSITIVO, es decir, el contratante haya sido identificado correctamente conforme a su huella registrada en Reniec. De haberse obtenido un resultado negativo (como se menciona en esta escritura), es claro que el acto no podía haberse autorizado y formalizado. Nos remitimos al efecto a lo dispuesto en el artículo 123-A del mismo cuerpo legal. Esta norma prescribe:



“Artículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas



Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados; sin perjuicio de que de oficio se instaure al notario el proceso disciplinario establecido en el Titulo IV de la presente ley.



La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones notariales.



Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema

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Los Colegios de Notarios llevarán un registro de los notarios que cuenten con herramientas tecnológicas acreditadas para la plena identificación de las personas naturales que intervienen en los actos que se refiere el presente artículo y lo publique en su portal Institucional”.



Es decir, las excepciones establecidas en la propia Ley del Notariado para el ejercicio notarial fuera del ámbito territorial del notario, solo resultan válidas si se usa, necesaria y obligatoriamente, la comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Reniec, para el caso de los ciudadanos peruanos (y el inciso c para el caso de los extranjeros). El objetivo de la norma es evitar la suplantación de identidad; en consecuencia, no puede admitirse que en el propio instrumento se señale que el resultado de dicha verificación es negativo, Tenga en cuenta que solo en caso el predio esté ubicado dentro de la jurisdicción territorial del Notario si pueden ser invocados cualquiera de los incisos del artículo 55 de la Ley del Notariado. En consecuencia, no puede admitirse que para este tipo de casos (disposición de predios fuera de la competencia territoria del Notario), sea válido que se deje constancia de la no identificación conforme a la huella dactilar de uno de los contratantes, y se recurra para ello a otros medios de identificación. Recuerde, esta verificación se entiende, no solo es OBLIGATORIA sino que debe haber un resultado positivo para la identificación, no negativo como se menciona en esta escritura. En ese sentido, en estos casos, el Notario debe dejar expresa constancia que ha realizado Ja verificación de la identidad de los contratantes usando el sistema de verificación biométrica de Reniec, y que además, el resultado ha sido positivo.

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Como cuestión previa, resulta importante remitirnos al contexto bajo el cual el artículo 123-A de la Ley del Notariado fue expedido. Los considerandos del D. Leg. N° 1232 señala que al haberse detectado modalidades de fraude a través de la falsificación documentarla o suplantación de identidad en determinados procedimientos notariales, resultaba necesario mejorar los mecanismos de control en la expedición de instrumentos públicos notariales protocolares y extra protocolares, más aún cuando sean materia de inscripción registral y que en ese sentido, resultaba pertinente implementar mecanismos para combatir y prevenir la comisión del fraude en la producción de los instrumentos públicos antes de su inscripción, con la finalidad de afianzar la seguridad jurídica de la función registrar brindada por el Sistema Nacional de los Registros Públicos mediante la inscripción de actos y derechos. Asi el contenido inicial del artículo 123-A fue el siguiente:



“Artículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados; sin perjuicio que de oficio se instaure al notario el proceso disciplinario establecido en el Título IV de la presente ley. La presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones notariales”. Sin embargo, mediante D. Leg. N° 1310 del 30/12/2016, se incorporaron los siguientes párrafos:



“Asimismo, la restricción no alcanza a los servidos notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec. En caso de extranjeros identificados con carné de extranjería, las transacciones o actuaciones pueden realizarse ante notario

de cualquier circunscripción que cuente con acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones.

Los Colegios de Notarios llevarán un registro de los notarios que cuenten con herramientas tecnológicas acreditadas para la plena identificación de las personas naturales que intervienen en los actos que se refiere el presente artículo y lo publique en su portal institucional”.



Es decir, se mantuvo la redacción inicial del primer párrafo, y se agregó las dos últimas, a la luz de los debates generados sobre la primera disposición. Así nacieron, en consecuencia, las excepciones a la regla general.



Ahora bien. Mediante escrito del Notario, se refuta de pleno derecho lo anterior, señalándose que el artículo 123-A de la Ley del Notariado no menciona en ninguno de sus extremos que necesariamente la verificación que se haga en Reniec debe ser positiva; señala dicho profesional que el solo hecho de contar con el sistema de verificación biométrica lo autoriza a formalizar la disposición del bien materia de donación ubicado fuera de su jurisdicción provincial o distrital. Señala que dicha norma “no establece que la identificación debe ser POSITIVA ni establece que en dicho caso ya no opera la excepción y que debe irrestrictamente recurrirse al Notarlo del lugar”. Agrega que “esta limitación tampoco se aprecia del tenor del artículo 55, por lo cual no puede ser citado como argumento”. Expone, además, que “(...) si se utiliza el sistema biométrico, se está definiendo de manera clara y precisa la identificación de la persona, PERO SI ESTE SISTEMA NO PUEDE IDENTIFICAR A LA PERSONA, POR CAUSA AJENA AL NOTARIO, LA UNICA SOLUCIÓN EXPRESA CONTENIDA EN EL D. LEG. N° 1049, ES LA DEL ARTÍCULO 55, QUE ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE PODER IDENTIFICAR CON EL SISTEMA BIOMÉTRICO, ES UTILIZANDO LA VERIFICACIÓN DEL DNI Y LA CONSULTA EN LINEA DE DATOS DEL RENIEC EN INCLUSIVE DE TESTIGO DE SER NECESARIO, QUE ES LO QUE SE HA REALIZADO EN EL TÍTULO MATERIA DE ROGATORIA”. Agrega además, que el

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públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario”.

objetivo es evitar la suplantación, pero si no es posible la identificación biométrica el artículo 55 ha establecido el procedimiento alternativo. Finalmente, señala que “(...) en ninguna de las dos normas citadas en su esquela se hace expresa referencia a obligar a que los intervinientes a regresar a la zona donde se ubica el predio, para que pueda disponer del mismo; puesto que el si el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec, ha dado como resultado negativo en la Provincia de Trujillo, también lo será en cualquier otra Provincia del país, Inclusive en Moyobamba”.

Resulta en consecuencia ser esta una disposición básica de todo el artículo bajo comento. En principio, entonces, y a contrario sensu, todo acto de disposición o dé constitución de gravamen realizados por personas naturales (como es el caso), solo pueden ser realizados dentro del ámbito territorial del Notario del lugar de ubicación del predio; es esta, si se quiere, la regla general, SOLO PARA ESTE TIPO DE CASOS, es decir, la DISPOSICIÓN O CONSTITUCIÓN DE GRAVÁMENES. Bajo esta premisa general, en este caso, el acto de donación debería haber sido celebrado necesaria y obligatoriamente ante Notarlo de la Provincia de Mariscal Cáceres. La norma, sin embargo, establece una excepción a esta regla general: es posible que estos actos sean realizados ante cualquier notario de cualquier parte del país siempre y cuando estos utilicen el sistema de identificación biométrica del Reniec. Señala la norma:

La cuestión, en consecuencia, es concluir si lo señalado por el Notario es posible sea acogido por este Registro. Del escrito presentado, podemos advertir lo siguiente: a) Para el Notario resulta suficiente que su Oficina notarial cuente con el sistema de verificación biométrica para que cualquier contratante de cualquier parte del país, disponga de bienes de su propiedad ubicados fuera de su jurisdicción notarial, y que en caso el resultado de dicha verificación biométrica sea negativo, recurra a otros mecanismos de seguridad sobre la identificación del contratante, como un testigo, y ello valide el acto de disposición celebrado sobre un bien ubicado fuera de su jurisdicción notarial.

“Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec. En caso de extranjeros identificados con carné de extranjería, las transacciones o actuaciones pueden realizarse ante notario de cualquier circunscripción que cuente con acceso a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Migraciones.

b) Efectivamente, una lectura LITERAL del artículo 123-A nos podría llevar a concluir que no existiendo una expresa disposición sobre el caso de que el resultado de la verificación biométrica sea negativo, la formalización de disposición de bienes fuera de la jurisdicción provincial del Notario sea, a pesar de ello, válida.

Los Colegios de Notarios llevarán un registro de los notarios que cuenten con herramientas tecnológicas acreditadas para la plena identificación de las personas naturales que intervienen en los actos que se refiere el presente artículo y lo publique en su portal institucional”.

c) Sin embargo, no se repara aparentemente en que las primeras líneas del artículo 123-A de la Ley del Notariado (que está plenamente vigente), dice literalmente también: “Artículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas Son nulas de pleno derecho las escrituras

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Y es que guarda lógica esta disposición con la finalidad del legislador; lo que se quiere es evitar la suplantación de identidad, siendo

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REGISTRAL Y NOTARIAL menos gravosas e igualmente satisfactorias para la identificación del ciudadano, puesto que EXISTE UNA HERRAMIENTA TECNOLÓGICA SEGURA QUE HACE IMPOSIBLE LA SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD (mayúsculas nuestras), que es el sistema de identificación de comparación biométrica de ras huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil ­Reniec. Con esta modificación, la restricción establecida por el artículo 123­A del Decreto Legislativo N° 1049 se mantiene vigente solo para el reducido número de notarias que no cuentan con el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares del Reniec. De este modo, las personas naturales podrán realizar transacciones sobre inmuebles en cualquier notaria que CUENTE CON EL MEDIO SEGURO DE IDENTIFICACIÓN, independientemente de dónde se encuentre ubicado el inmueble, y de tal forma coadyuvar a mejorar la calidad del servicio del ciudadano, dinamizando la economía, con mayores actos de disposición de bienes y certificaciones que se puedan realizar en todo el país”.

elemental para ello, el uso del sistema de identificación biométrica. En consecuencia, cuando el legislador señaló que esta excepción resulta aplicable a los servicios notariales que UTILIZAN (sic) el sistema de identificación biométrica, no quiso en sentido estricto referirse en forma semántica a esta acción. Y ello es así, desde que, reiteramos, esta norma fue dada con el propósito de prevenir y combatir el fraude en la elaboración de los instrumentos públicos, sobre todo, y corno señala el Notario en su escrito de descargo, la SUPLANTACIÓN de identidad. Y al respecto, es claro que la única forma de descartar que exista SUPLANTACIÓN es no solo mediante el USO del sistema, sino de que este arroje un determinado resultado, siendo el fin perseguido de que efectivamente quien dice ser tal persona, aparezca como tal en el Reniec. En consecuencia, si USADO el sistema, este NO PUEDE LEER LA HUELLA DE UN CONTRATANTE, como en este caso, es claro que a pesar de usarse el sistema, el fin perseguido por el legislador (es decir, evitar la suplantación), NO HABRÍA SIDO CUMPLIDO.

Efectivamente, refuerza esta afirmación, la lectura de la exposición de motivos del D. Leg. N° 1310 (numeral 4.3), cuando se señala: “El Decreto Legislativo N° 1232 modificó el Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado, incorporando una disposición que declara nula las transacciones sobre inmuebles realizadas por personas naturales sobre predios fuera del ámbito territorial del notario. Igual medida se dispuso para las certificaciones de firmas. De esta manera, se obligó a los ciudadanos a viajar a la Provincia donde se ubica el bien inmueble que desean transferir o gravar, con la finalidad de evitar la suplantación de la identidad. Esta obligación de viajar impone costos, retrasos e inconveniencias, especialmente cuando se trata de personas de la tercera edad o que sufren de discapacidades que dificultan su movimiento. En todo caso, la restricción es una medida desproporcionada para el fin que se deseaba obtener, además de innecesaria, porque existen actualmente medidas



A juicio de esta instancia registral, en consecuencia, cabe distinguir dos aspectos de aplicación sobre el uso del sistema biométrico de Reniec bajo la Ley del Notariado: 1. Que en caso de disposición o constitución de gravámenes realizado por personas naturales sobre predios, prima facie, necesariamente debe realizarse ante el Notario del lugar de la ubicación del predio. En este caso, el Notario, así sea del lugar de la ubicación del predio, tiene la obligación de usar el sistema de identificación biométrica. Y solo en caso el resultado sea negativo, por causa no imputable al Notario (como sería que no sea posible leer la huella del contratante), este puede recurrir a otros mecanismos de seguridad de identificación del contratante, contemplados en el artículo 55 de la misma Ley del notariado. Es decir, solo en este supuesto, el Notario podría acudir, por ejemplo, a testigos u otros mecanismos adicionales que

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despejen toda duda sobre la identidad del contratante. 2. No podría, sin embargo, un Notario que formalice un acto de disposición o gravamen sobre predios ubicados fuera de su jurisdicción, ante un resultado negativo de la verificación biométrica, así sea la causa no imputable al Notario, continuar con dicha formalización. Es claro que siendo el resultado negativo, no habría forma de que la “herramienta tecnológica segura que hace imposible la suplantación de identidad” (sic), como lo señala la exposición de motivos del D. Leg. N° 1310, se habría cumplido, Estimamos que aquí prima en su aplicación la regla general del primer párrafo del artículo 123-A de la Ley del Notariado, al quedar evidenciado que el sistema biométrico en sentido estricto no cumplió su utilidad, es decir, corroborrar la identidad del contratante. En consecuencia, en estos casos, corresponderá formalizar el acto al Notario del lugar de la ubicación del predio, SALVO QUE EN TODO CASO, esta verificación biométrica sea de todas formas cumplida en sentido positivo.

Finalmente, y como se puede leer de la misma página web del Reniec, es sabido que excepcionalmente, las crestas papilares sufren daños –debido a la edad o a la manipulación de determinadas sustancias– y las impresiones dactilares pierden definición. En algunos casos, la verificación de identidad podría realizarse con las huellas menos desgastadas. Para saber cuáles son las huellas de un ciudadano que se encuentran en mejores condiciones, basta ingresar a la página web del Reniec (http://sib.reniec.gob.pe/consultaHuellas/). Solo a modo de ilustración, en esta página podemos advertir que para el contratante don CIBORIO RISCO DE LA CRUZ, tiene dos impresiones dactilares a capturar (pulgar derecho y pulgar izquierdo). Por otro lado, ciertas dificultades en el proceso de verificación de identidad se pueden solucionar actualizando las huellas almacenadas en la base de datos del Reniec. Como lo señala Reniec, hay distintas maneras de hacerlo, dependiendo de

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cómo y cuántas impresiones dactilares fueron capturadas por el organismo público. Cabe recordar que en los últimos años se están registrando las huellas de los diez dedos de la mano y con dispositivos electrónicos. En consecuencia, podemos advertir que en caso se presentase alguna dificultad sobre la lectura de las huellas dactilares (como en este caso), es posible recurrir al mismo Reniec para que las huellas dactilares sean previamente actualizadas, y de esa forma salvar la inicial dificultad con las huellas capturadas. Solucionado ello, es perfectamente posible que la verificación biométrica ahora sí arroje un resultado positivo, habilitando en consecuencia al Notario, aplicar en toda su extensión, lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 123-A de la Ley del Notariado.

Siendo así, se reitera la objeción anterior, ampliándola con los argumentos ahora señalados conforme al descargo presentado.



III. Base legal: Art. 1583, 1584 y 2011 del Código Civil, Art. 32 y 40 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, Art. 55 y 123-A del D. Leg. N° 1232.



“Artículo 55.- Identidad del Otorgante



El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado, conforme a lo siguiente: a) Cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a Internet, el notario exigirá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec. (...)



En el instrumento público protocolar suscrito por el otorgante y/o interviniente, el notario deberá dejar expresa constancia de las verificaciones a las que se refiere el presente artículo o la justificación de no haber seguido el procedimiento”.

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REGISTRAL Y NOTARIAL “Art. 55.- (…)

En el instrumento público protocolar suscrito por el otorgante y/o interviniente, el notario deberá dejar expresa constancia de las verificaciones a las que se refiere el presente artículo o la justificación de no haber seguido el procedimiento”.



IV. SUGERENCIAS:



4.1. Se reitera que para subsanar el punto 2.1., de existir error en el parte presentado, podrá presentarse uno nuevo corregido, consignando la fecha actual de expedición, adjuntándose el escrito del Notario que señale el error y la remisión de nuevos partes. De no ser así, deberá presentarse necesariamente la escritura aclaratoria conforme a la Ley del Notariado.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El notario Marco Antonio Corcuera García interpuso recurso de apelación, el cual ingresó a la Oficina Registral de Trujillo con fecha 10/07/2019. Los argumentos de la impugnación se resumen a continuación: - El artículo 123-A del D. Leg. N° 1049, citado por el registrador, señala expresamente en su párrafo tercero: “Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec (...)”. Esto quiere decir que la nulidad del instrumento, regulada en el primer párrafo del citado artículo en el sentido de tener que acudir al notario del lugar de ubicación del inmueble, no aplica si el notario –no importa el lugar de ubicación de su oficio– utiliza el sistema de identificación de comparación biométrica. Dicha norma no establece como condición que la identificación deba ser positiva, ni establece que en dicho caso ya no opera la excepción y que deba irrestrictamente acudir al notario del lugar del bien, es decir, que es de aplicación el primer párrafo. - El objetivo del sistema de identificación biométrica es evitar la suplantación, pero si no

es posible la identificación a través de este sistema, el artículo 55 del D. Leg. N° 1049 ha establecido el procedimiento alternativo, prueba de ello es que se ha consignado expresamente en la introducción de la escritura pública “que se ha recurrido a la verificación de la identidad, a través de la impresión de la información de la base de datos del Reniec, y la confirmación visual de la misma, dejando constancia que la ficha del Reniec obra en el minutario respectivo, corroborándose además la referida identidad por manifestación del testigo antes mencionado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 del D. Leg. N° 1049, modificado por el Decreto Legislativo N° 1232”. - Finalmente, la observación es meramente subjetiva y personal del registrador, lo cual no hace, sino perjudicar y establecer una exigencia que los otorgantes no están en la obligación de cumplir, por no estar taxativamente establecida ni en la ley ni en el reglamento, y mucho menos en la capacidad económica de realizarla porque para ello se han establecido los sistemas alternativos de identificación. Desde el punto de vista práctico, si la identificación no se puede realizar en el despecho de un notario, el mismo resultado se va a obtener en cualquier otro despacho notarial, de tal suerte que es irrelevante que los otorgantes tengan que acudir al notario del lugar porque el biométrico tampoco los va a identificar. Es justamente esta razón la que motivó la modificación del artículo 55 del D. Leg. N° 1049 y las alternativas en caso de que el sistema biométrico no surta efectos. I V. ANTECEDENTE REGISTRAL: La partida directamente vinculada con el título venido en apelación es la 05000963 del Registro de Predios de Juanjuí. El derecho de propiedad inscrito en la precitada partida está a nombre del señor Liborio Risco de la Cruz. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES: Interviene como ponente el vocal Walter E. Morgan Plaza.

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Según lo expuesto en el presente caso, este Colegiado entiende que la cuestión a determinar es la siguiente:

¿La imposibilidad de identificar a los otorgantes de la escritura pública a través del sistema de comparación biométrica acarrea la nulidad de dicho instrumento público si fue extendido por un notario que carece de competencia en el lugar donde se ubica el predio?

VI. ANÁLISIS: 1. En concreto, la primera instancia deniega la inscripción del título alzado porque “la escritura ha sido formalizada ante un notario cuya competencia está fuera de la ubicación del predio materia de disposición; en consecuencia, en este caso es obligatorio no solo haber realizado la verificación de huellas mediante la comparación biométrica, sino que realizado ello, el resultado haya sido positivo, es decir, el contratante haya sido identificado correctamente conforme a su huella registrada en el Reniec”. Este pronunciamiento del registrador Peña ocurre bajo el contexto de un título de donación (escritura pública) autorizado por el notario Marco Antonio Corcuera García de la provincia de Trujillo respecto de un predio

ubicado en el distrito, de Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, cuando no fue posible la identificación de sus otorgantes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec. Sin embargo, a diferencia de él, el recurrente manifiesta que el artículo 123-A del D. Leg. N° 1049 no exige que la identificación a través del sistema de comparación biométrica del Reniec deba ser exitosa, pues solo basta que el notario haya utilizado dicha herramienta –de manera satisfactoria o no– para que pueda formalizar escrituras públicas de actos de disposición referidos a predios ubicados fuera del ámbito territorial de su competencia. 2. Veamos, el artículo 4 del D. Leg. N° 1049 Decreto Legislativo del Notariado establece que “el ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina”. Por otro lado, el artículo 55 del mismo cuerpo normativo1 señala que la fe pública notarial acerca de la identificación de los otorgantes nacionales (peruanos) de un instrumento público se cristaliza en el siguiente orden estricto de prelación: i) “utilizando la comparación biométrica de las

1 Artículo 55.- Identidad del otorgante. El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado, conforme a lo siguiente: a) Cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, el notario exigirá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec. b) Cuando no se pueda dar cumplimiento a lo señalado en el literal a) del presente artículo respecto a la comparación biométrica de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, este exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec con la colaboración del Colegio de Notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. c) Tratándose de extranjeros residentes o no en el país, el notario exigirá el documento oficial de identidad, y además, accederá a la información de la base de datos del registro de carnés de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros; en tanto sea implementado por la Superintendencia Nacional de Migraciones, conforme a la décima disposición complementaria, transitoria y final de la presente ley. Asimismo, de juzgarlo conveniente podrá requerir otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. d) Excepcionalmente y por razón justificada, el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad sin necesidad de seguir los procedimientos señalados en los literales a) y b) del presente artículo. En este caso, el notario incurre en las responsabilidades de ley cuando exista suplantación de la identidad. El notario que cumpliendo los procedimientos establecidos en los literales a), b) y e) del presente artículo diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurre en responsabilidad, sin perjuicio de que se declare judicialmente la nulidad del instrumento.

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REGISTRAL Y NOTARIAL huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec”, y ii) mediante “la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del Reniec con la colaboración del Colegio de Notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación”. Finalmente, el artículo 123-A del citado dispositivo legal prescribe que “son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. (...) Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec”. 3. Entonces, si recapitulamos la normativa invocada hasta ahora, podemos arribar a las siguientes conclusiones: i) el notario tiene competencia provincial respecto a la ubicación distrital de su oficina, ii) la identificación de los otorgantes por el notario se efectúa mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec; empero, de no ser posible por causas no imputables al notario, se realizará a través de la consulta en línea de las imágenes y datos que obran en el Reniec, pudiendo incluso intervenir testigos para dicho fin; y iii) no son nulas las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen otorgadas por personas naturales ante notario de una provincia distinta a la ubicación del predio, si la identificación de los otorgantes se logra por intermedio del sistema de comparación biométrica de huellas dactilares del Reniec. Ahora bien, sobre la base de estos enunciados, toca dilucidar la presente



controversia en relación al título alzado y a su denegatoria dé inscripción. 4. Veamos, sucede que en la introducción de la escritura pública de donación adjuntada se indica lo siguiente:

“(...) con intervención de Cesil Osner Bravo Fasabi, (...), quien interviene a solicitud y ruego de Liborio Risco de la Cruz [el donante], quien por impedimento físico, solo coloca la impresión dactilar de su índice derecho, en aplicación del artículo 54, literal g, del Decreto Legislativo 1049; respecto de quienes doy fe de haberlos identificado con la base de datos del Registro Nacional de identificación y Estado Civil, así como haber efectuado la verificación biométrica de identidad de los otorgantes, de conformidad con el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 1049, modificado por el Decreto Legislativo 1232, dejando constancia que respecto del otorgante Liborio Risco de la Cruz; la identificación por el Sistema de Verificación Biométrica de Identidad ha dado como resultado negativo, por lo que se ha recurrido a la verificación, a través de la impresión de la información de la base de datos del Reniec, y la confirmación visual de la misma, dejando constancia que la ficha del Reniec obra en el minutario respectivo, corroborándose además la referida identidad por manifestación del testigo antes mencionado (...)” [El énfasis es nuestro].



Según la declaración del notario, el donante Liborio Risco de la Cruz no pudo ser identificado mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec, por eso tuvo que recurrir a la consulta en línea de las imágenes y datos que obran en el Reniec y a la intervención del testigo Cesil Osner Bravo Fasabi para dicho fin. Entonces, si la escritura pública de donación fue extendida por el notario Marco

En el instrumento público protocolar suscrito por el otorgante y/o interviniente, el notario deberá dejar expresa constancia de las verificaciones a las que se refiere el presente artículo o la justificación de no haber seguido el procedimiento.

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Antonio Corcuera García de la provincia de Trujillo respecto de un predio ubicado en el distrito de Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, a pesar de no haberse podido identificar al donante a través del sistema de comparación biométrica del Reniec, conforme al artículo 123-A del D. Leg. N° 1049, la referida escritura pública es nula de pleno derecho, de ahí que no pueda acceder al Registro.

imágenes y datos que obran en el Reniec y a la intervención del testigo Cesil Osner Bravo Fasabi para dicho fin. Asimismo, el tenor del artículo 55 del D. Leg. N° 1049 establece que “el notario exigirá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Reniec” (el énfasis es nuestro), esta redacción similar al artículo 123-A del D. Leg. N° 1049 demuestra que el sentido del vocablo “utilizando” no solo puede ser entendido como el simple uso de algo sin importar la consecución de su fin, pues el propósito de la norma claramente es lograr la identificación de los otorgantes o comparecientes a través de esta herramienta informática brindada por el Reniec. En consecuencia, la Sala decide confirmar la observación formulada por el registrador Peña.

5. En efecto, las instancias registrales deben “verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato (...)”, además de “comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas”, de acuerdo con los literales c) y d) del artículo 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. Por lo tanto, si bien el artículo 123-A del D. Leg. N° 1049 emplea el vocablo “utilizan”, en referencia a los servicios notariales que identifican a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec, esto no debería entenderse como el uso insatisfactorio del antedicho sistema de identificación, por cuanto solo si la identificación del otorgante se efectúa con el sistema de comparación biométrica del Reniec será posible que el notario de una provincia distinta al lugar donde se ubica el predio formalice la escritura pública sobre actos de disposición del bien, de lo contrario el instrumento público deberá ser autorizado ineludiblemente por el notario cuya competencia abarque el ámbito territorial del inmueble.

Intervienen como vocales (s) Yovana del Rosario Fernández Mendoza y Maritha Elena Escobar Lino, autorizadas mediante la Resolución N° 331-2018-SUNARP/SN del 31/12/2018 y la Resolución N° 237-2019­SUNARP/PT del 30/09/2019, respectivamente.

6. De otro lado, bajo un contexto gramatical, la palabra “utilizar” no significa el solo uso de algo, sino “hacer que algo sirva para un fin”2, lo cual no se produjo en el presente caso, pues el sistema de comparación biométrica del Reniec no sirvió para identificar al donante Liborio Risco de la Cruz, teniendo que recurrir el notario a la consulta en línea de las

Walter Morgan Plaza Vocal del Tribunal Registral

Por las consideraciones expuestas y por unanimidad se adoptó la siguiente decisión: VII. RESOLUCIÓN: CONFIRMAR la decisión de la primera instancia, de acuerdo con los fundamentos desarrollados en la presente resolución. Regístrese y comuníquese: Yovana del Rosario Fernández Mendoza Presidenta (e) de la Cuarta Sala del Tribunal Registral

Maritha Escobar Lino Vocal (s) del Tribunal Registral

2 Consultar la edición en línea del Diccionario de la Lengua Española.

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REGISTRAL Y NOTARIAL JURISPRUDENCIA SUMILLADA DEL REGISTRO DE BIENES MUEBLES

REGLAS PARA FIJAR EL PLAZO DE CADUCIDAD DE DIEZ AÑOS DE LOS GRAVÁMENES

SUMILLA

Los gravámenes caducarán a los diez años de la fecha del asiento de presentación del título que les dio origen. Además, se incluyen también todas aquellas inscripciones referidas a gravámenes que garanticen obligaciones que no tienen un plazo de vencimiento, haciéndose la indicación que se entenderán exigibles inmediatamente después de contraídas (artículo 1240 del Código Civil). La excepción a esta regla es que se hubiese hecho constar en el Registro el plazo de vencimiento de la obligación garantizada, supuesto en el cual a efectos de realizar el cómputo del plazo de caducidad se nos remite a lo señalado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639, esto es desde la fecha del vencimiento de la obligación o crédito garantizado.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N° 686-2019-SUNARP-TR-T

Trujillo, 17 de setiembre de 2019 Apelante

: Kramer Francisco Salvador Vásquez

Título

: Nº 11307964-2019 del 04/06/2019

Recurso

: Nº 282-2019

Procedencia : Zona Registral Nº V - Sede Trujillo Registro

: De prenda industrial

Acto

: Cancelación de prenda industrial por caducidad

Sumilla

:

CADUCIDAD DE INSCRIPCIÓN DE GRAVÁMENES En el caso de gravámenes que garantizan créditos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 26639, la inscripción caduca a los diez años contados desde la fecha de vencimiento del crédito, siempre este puede determinarse del contenido del asiento o del título. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA El señor Salvador solicitó la cancelación por caducidad –al amparo de la Ley Nº 26639– de la garantía inscrita en el asiento A00001 de la Partida N° 11023843 del Registro de Prendas Industriales, constituida a favor de TSG PERÚ S.A.C. Para tal efecto, se adjuntó la declaración jurada suscrita por el referido solicitante, con firmas certificadas por notario de Chimbote Guillermo Cam Carranza con fecha 03/06/2019.

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II. DECISIÓN IMPUGNADA: El título fue observado por el registrador público Tito Augusto Torres Sánchez el 13/06/2019. Los fundamentos de su decisión se reproducen cabalmente a continuación: 2. IDENTIFICACIÓN DE LOS DEFECTOS: Se solicita la inscripción de la caducidad de la prenda industrial inscrita en la partida vinculada. El acreedor de la mencionada garantía real es la empresa TSG PERU SAC, inscrita en la partida 11332582 del Registro de Sociedades de Lima. En el asiento C0003 de dicha partida consta inscrita la admisión a trámite de la solicitud de acogimiento al procedimiento concursal preventivo presentada por TSG PERU SAC. Asimismo, en el asiento 0001 consta inscrita la aprobación del plan global de refinanciamiento aprobado por la junta de acreedores reconocidos por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. Como se podrá apreciar, respecto de la acreedora empresa TSG PERU SAC recae un procedimiento concursal regulado por la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809. El sistema concursal regulada en la Ley Nº 27809 tiene por finalidad la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promueven la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor, recuperación que se va a lograr mediante la aprobación, por parte de los acreedores, de un plan de reestructuración patrimonial que le permita afrontar con éxito el pago de sus deudas, o, en su defecto, su salida ordenada del mercado, mediante la celebración del respectivo convenio de liquidación. Siendo así, en el plan global de refinanciamiento se ha consignado un cronograma de pagos a favor de los acreedores los cuales tiene como fecha de vencimiento el mes de junio de 2017 y la cuenta ballon en junio 2018. Siendo así, el plazo de caducidad no habría transcurrido por el procedimiento concursal incoado, requiriéndose que el levantamiento o cancelación del gravamen se realice por declaración del acreedor. Sírvase subsanar.

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Luego de la subsanación abonar: la suma de S/ 4,155.00 soles. 4. BASE LEGAL: Reglamento General de los Registros Públicos Artículo 32.- Alcances de la calificación El Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán: d) Comprobar que el acto o derecha inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas; Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: El señor Salvador interpuso recurso de apelación autorizado por el abogado Mitchel G. Ramos Janampa con fecha 21/06/2019, cuyos argumentos se resumen a continuación: - No se señala de forma específica cuál es la norma que ampara la observación limitándose a señalar de forma general Ley de Procedimiento Concursal N° 27809. - En la Partida Registral N° 11023843 no existe actividad alguna del acreedor o deudor que desvirtúe el procedimiento concursal preventivo concluido o el cronograma de pago no es una causal de suspensión del plazo de caducidad, tampoco es una actividad del acreedor o deudor que desvirtúe la caducidad invocada. - El acogimiento al procedimiento concursal preventivo presentado por TSG Perú S.A.C. así como la aprobación del plan global de refinanciamiento no es una actividad del acreedor o del deudor que desvirtúe la caducidad invocada. No tiene que ver con la prenda industrial, pues el procedimiento concursal preventivo busca el refinanciamiento global de las deudas del deudor a través de un cronograma de pagos a solicitud del propio deudor. - En el presente caso, además el procedimiento concursal preventivo presentado por TSG Perú S.A.C. ya ha concluido con la aprobación del

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REGISTRAL Y NOTARIAL plan global de refinanciamiento (año 2006) según lo establecido en el artículo 106.4 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809, “La aprobación o desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación determina la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo. Por lo expuesto, la consideración del registrador que respecto de la acreedora recae un procedimiento concursal es errónea, por cuanto no está vigente al haber concluido”. - La prenda industrial tiene como fecha de presentación que originó la inscripción 05-092003 y la reducción del monto de la prenda industrial inscrita en el asiento A00002 de la Partida N° 11023843 tiene como fecha de presentación 02-09-2004 y la fecha de vencimiento del total de la obligación es 31 de enero de 2009 según consta en la cláusula décima de la escritura pública de cesión de posición contractual de fecha 03/03/2004, habiendo a la fecha transcurrido más de 10 años. Habiéndose producida la caducidad de pleno derecho en aplicación a la Ley N° 26639. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL: Partida N° 11023843 del Registro de Prenda Industrial que continúa en la Partida N° 60520806 del Registro Mobiliario de Contratos. En el asiento A00001 consta inscrita la prenda industrial otorgada por Pesquera Harinas Especiales S.A.C. con intervención de Langostinera Caleta Dorada S.A.C. a favor de TSG PERÚ SAC.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES: Interviene como ponente la vocal Yovana del Rosario Fernández Mendoza. De lo expuesto, teniendo en cuenta la decisión de la primera instancia y los argumentos planteados por el impugnante, a criterio de esta Sala corresponde determinar lo siguiente: • ¿Procede la cancelación por caducidad solicitada por el apelante? VI. ANÁLISIS: 1. Con el título venido en grado de apelación se solicita la cancelación por caducidad –al amparo de la Ley Nº 26639– de la prenda industrial inscrita en el asiento A00001 y reducida en el asiento A00002 de la partida N°11023843 del Registro de Prenda Industrial (actualmente continúa en la Partida N° 60520806 del Registro Mobiliario de Contratos). 2. Ahora bien, corresponde en primer lugar pronunciarnos con relación a la caducidad de la prenda conforme a la rogatoria expresada por el presentante y en mérito al régimen general de la Ley N° 26639.

1.- Extinción de la obligación que garantiza. 2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.

En el asiento A00001 (pág. 14) consta registrada la Cesión de posición contractual celebrada entre Pesqueras Harinas Especiales S.A.C. y Pesquera Chicama S.A.C. En el asiento A00002 consta registrada la reducción del monto de la prenda industrial a la suma de US$ 2’000,000 D.A.

El artículo 10901 del Código Civil regulaba que la prenda se extingue por:

3.- Renuncia del acreedor. 4.- Destrucción total del bien. 5.- Expropiación. 6.- Consolidación

Actualmente la afectación sobre bienes muebles 2 se encuentra regulada en la Ley de

1 Actualmente derogado por la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677, publicada el 1 de marzo de 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley. 2 Artículo 32.- Actos inscribibles Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley los siguientes actos: (...) i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. (...).

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garantía mobiliaria3, con la que también se creó el Registro Mobiliario de Contratos4.

no tienen plazo de vencimiento; en estas deberá entenderse que la obligación es exigible inmediatamente después de contraída, en aplicación del artículo 1240 del Código Civil, salvo que el plazo se hubiera hecho constar en el Registro, en cuyo caso el cómputo se hará conforme al siguiente párrafo.

Mediante la Ley Nº 266395 (vigente desde el 25/09/1996) se estableció en nuestro sistema civil la extinción de las garantías por el transcurso del tiempo. El artículo 3 de esta norma establece que: “Artículo 3.- Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.





En caso de gravámenes que garantizan créditos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639, la inscripción caduca a los 10 años contados desde la fecha de vencimiento del crédito, siempre que este pueda determinarse del contenido del asiento o del título. Tratándose de inscripciones correspondientes a gravámenes que garantizan obligaciones que remiten el cómputo del plazo a un documento distinto al título archivado y dicho documento no consta en el Registro, así como las que garantizan obligaciones futuras, eventuales o indeterminadas que por su naturaleza o por las circunstancias que consten en el título no estén concebidas para asegurar operaciones múltiples, solo caducarán si se acredita fehacientemente con instrumento público el cómputo del plazo o el nacimiento de la obligación, según corresponda, y ha transcurrido el plazo que señala este párrafo, contado desde la fecha de vencimiento de la obligación garantizada.



Lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos a favor de las empresas del sistema financiero”.

La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado”.

La referida norma ha previsto dos plazos extintivos: i) para gravámenes que no garantizan créditos, 10 años desde la fecha de inscripción de la garantía; y ii) para gravámenes que si garantizan créditos, 10 años desde la fecha del vencimiento del crédito.

3. Bajo tales parámetros, el artículo 120 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP) contempla el siguiente tenor: “Artículo 120.- Caducidad de la inscripción de los gravámenes

La inscripción de los gravámenes a que se refiere el primer párrafo del artículo de la Ley Nº 26639 caduca a los 10 años de la fecha del asiento de presentación del título que los originó. Se encuentran comprendidas dentro de este supuesto las inscripciones correspondientes a gravámenes que garantizan obligaciones que



Conforme al primer párrafo del artículo transcrito, concordado con el primer párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639, los gravámenes caducarán a los 10 años de la fecha del asiento de presentación del título que les dio origen.

3 Ley N° 28677, publicada el 1 de marzo de 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley. 4 Artículo 42.- Base de datos del Registro. Créase el Registro Mobiliario de Contratos donde se inscribirán todos los actos a los que se refiere el artículo 32 de la presente Ley y que recaigan sobre bienes muebles no registrados en un Registro Jurídico de Bienes, el que estará conformado por una única base de datos centralizada para todo el país. 5 Publicado en el diario oficial El Peruano el 27/06/1996.

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Además de ello, se establece que están incluidas en este supuesto todas aquellas inscripciones referidas a gravámenes que garanticen obligaciones que no tienen un plazo de vencimiento, haciéndose la indicación que se entenderán exigibles inmediatamente después de contraídas, puesto que de acuerdo al artículo 1240 del Código Civil, si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación. La excepción a esta regla es que se hubiese hecho constar en el Registro el plazo de vencimiento de la obligación garantizada, supuesto en el cual a efecto de realizar el cómputo del plazo de caducidad se nos remite a lo señalado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 26639, esto es desde la fecha del vencimiento de la obligación o crédito garantizado.

4. El segundo párrafo del artículo 120 comienza estableciendo como regla general para los gravámenes que garanticen créditos, que estos caducan a los 10 años contados desde la fecha de vencimiento del crédito garantizado; siempre que este pueda determinarse del contenido del asiento o del título. Prosiguiendo con el análisis de este, en su segunda parte, se advierte que tratándose de inscripciones correspondientes a gravámenes que garantizan obligaciones que remiten el cómputo del plazo a un documento distinto del título archivado y dicho documento no consta en el registro, estos gravámenes solo caducarán si se acredita: - Fehacientemente con instrumento público el cómputo del plazo; y, - Haya transcurrido el plazo de 10 años contando desde la fecha de vencimiento de la obligación garantizada, plazo computado conforme al documento público presentado. 5. En el presente caso, mediante escritura pública de fecha 15/08/2003 otorgada ante el notario de Lima Leonardo Bartra Valdivieso se constituyó la prenda industrial a favor de TSG Perú SAC hasta por la suma de US$ 2’500,000.00 dólares americanos. Posteriormente se realizó una cesión de posición contractual por la que Pesquera Chicama S.A.C. asumió la posición de Pesquera Harinas Especiales S.A.C. (deudor). Finalmente el monto del gravamen fue reducido a la suma de US$ 2’000,000.00, todo

ello conforme consta de los asientos A00001, A00001 (pág. 14) y asiento A00003 de Partida N° 11023843. 6. Ahora bien revisado los títulos archivados N° 15807 del 05/09/2003 y N° 8309 del 17/03/2004 que dieron mérito a la inscripción de la constitución del gravamen materia de análisis, así como a la cesión de posición contractual, se aprecia claramente que la garantía –prenda industrial– garantiza un crédito (mutuo) el que debe ser cancelado en 10 armadas semestrales (las armadas vencerán los días 31 de enero y 31 de julio de cada año), siendo el vencimiento de la primera armada el 31/01/2004. 7. En este contexto, siendo que el vencimiento de la primera armada es el 31/01/2004, podemos concluir que la décima armada semestral (última armada) tiene como fecha de vencimiento 31/01/2009. Entonces, a partir de esta fecha 31/01/2009 se debe empezar a contar el plazo de caducidad de 10 años: el que a la fecha ha vencido, por cuanto el plazo se cumplió el 31/01/2019. En tal sentido ha operado la caducidad del gravamen materia de análisis. 8. Finalmente se aprecia que el registrador público argumenta que no se ha cumplido el plazo de caducidad al constar inscrito en la Partida N° 11332582 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a la acreedora TSG Perú S.A.C. el acogimiento al procedimiento concursal preventivo así como el acuerdo global de refinanciación conforme consta de los asientos C00003 y D00001 de la referida partida.

Respecto al procedimiento concursal es pertinente señalar lo siguiente:



El Sistema concursal regulado en la Ley N°27809, Ley General del Sistema Concursal tiene por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de restructuración patrimonial para afrontar con éxito el pago de sus deudas, o en su defecto, su salida ordenada del mercado, mediante la celebración del respectivo convenio de liquidación. Para el logro de dicha finalidad es que se hace necesario proteger el patrimonio del deudor

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sometido a concurso, protección que se va a dar mediante la suspensión de la exigibilidad de todas las obligaciones que tuviera pendientes de pago el deudor, así como también mediante la prohibición de la ejecución de sus bienes, para de esta forma asegurar que no se “canibalicen” los bienes del concursado. Ahora bien, el Procedimiento Concursal Preventivo tiene por finalidad principal conceder un espacio para que los acreedores convocados manifiesten su aprobación o desaprobación al acuerdo global de refinanciación propuesto por el deudor. De acuerdo a lo expuesto, de aprobarse el citado instrumento con el voto de los acreedores que representen más del 66.6 % del monto total de los créditos reconocidos o asistentes, según corresponda, el acuerdo será oponible a todos los acreedores.

Encontramos que existe una diferencia marcada entre el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal preventivo. Así en el procedimiento concursal preventivo se pretende prevenir la problemática de una crisis patrimonial de un deudor, mientras que mediante el procedimiento concursal ordinario se pretende enfrentar y revertir, en el supuesto que así se plantee, una crisis presente.

9. La Ley también ha previsto los efectos que generará la aprobación del acuerdo global de refinanciación. Así, el artículo 106 establece entre estos al previsto en el numeral 106.4, el cual señala que: “La aprobación o desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación determina la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo, con excepción previsto del supuesto previsto en el artículo 109.1” (El resaltado es nuestro).

El artículo 109.1 contempla la situación cuando no se aprobó el Acuerdo Global de Refinanciación, en el caso en que el deudor solicitó la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones desde la publicación establecida en el artículo 32, así la comisión emitirá resolución disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de dicho deudor, siempre que de conformidad con las reglas establecidas en el numeral 53.2 del artículo 53, más del 50 % del total de créditos reconocidos

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o asistentes, en la junta donde sé desaprobó el Acuerdo Global de Refinanciación, acordarán el ingreso a dicho procedimiento.

En el presente caso, tenemos que si se ha aprobado el acuerdo global de refinanciación, en el que se determina las nuevas reglas y/o condiciones de refinanciación de todas las obligaciones del deudor devengadas hasta la publicación correspondiente.



Sin embargo, como se ha expuesto, el acuerdo global de refinanciación está referido a las obligaciones del deudor, lo cual no se configura en el presente caso en el que TSG Perú es la acreedora de la acreencia (obligación), por lo cual no existiendo suspensión y/o modificación del plazo del pago del crédito garantizado con el gravamen, a la fecha ha operado la caducidad del gravamen. Por lo expuesto, se desestima el argumento del registrador, en consecuencia corresponde revocar la observación dispuesta por la primera instancia.



Intervienen como vocales Yovana del Rosario Fernández Mendoza, autorizada mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 331-2018SUNARP/SN del 31/12/2018 y Maritha Elena Escobar Lino, autorizada por Resolución N° 142-2019-­SUNARP/PT del 25/06/2019.



Por las consideraciones expuestas y por unanimidad se adoptó la siguiente decisión:

VII. RESOLUCIÓN REVOCAR la denegatoria de inscripción decretada por la primera instancia y DISPONER su inscripción previo pago de los derechos que corresponden, por los fundamentos expuestos en esta resolución. Regístrese y comuníquese. WALTER EDUARDO MORGAN PLAZA Presidente (e) de la IV Sala del Tribunal Registral YOVANA DEL ROSARIO FERNÁNDEZ MENDOZA Vocal (s) del Tribunal Registral MARITHA ELENA ESCOBAR LINO Vocal (s) del Tribunal Registral

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL REGISTRAL Y NOTARIAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES TEMA

REGISTRAL

NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Crean el Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros Públicos Ley N° 26366 (16/10/1994)

No presenta modificaciones

Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común Ley N° 27157 (20/07/1999)

No presenta modificaciones

TUO del Reglamento de la Ley N° 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaración de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA (01/11/2006)

No presenta modificaciones

Ley de la Garantía Mobiliaria Ley N° 28677 (01/03/2006)

No presenta modificaciones

TUO del Reglamento General de los Registros Públicos Resolución N° 126-2012-SUNARP-SN (22/05/2012)

No presenta modificaciones

Reglamento del Tribunal Registral Resolución N° 263-2005-SUNARP-SN (18/10/2005)

No presenta modificaciones

Reglamento de procedimientos de quejas, de determinación de responsabilidades administrativas y de establecimiento de mecanismos de protección para los servidores y funcionarios de la Sunarp Resolución N° 014-2006-SUNARP-SN (26/01/2006)

No presenta modificaciones

Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación Ley N° 30313 (26/03/2015)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios Resolución N° 097-2013-SUNARP-SN (04/05/2013)

No presenta modificaciones

Reglamento del Registro de Sociedades Resolución N° 200-2001-SUNARP-SN (24/07/2001)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones del Registro Público de Aeronaves Resolución N° 360-2002-SUNARP-SN (04/09/2002)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros Resolución N° 052-2004-SUNARP-SN (09/02/2004)

No presenta modificaciones

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Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular Resolución N° 039-2013-SUNARP-SN (20/02/2013)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los registros jurídicos de bienes muebles Resolución N° 142-2006-SUNARP-SN (25/05/2006)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas Resolución N° 038-2013-SUNARP-SN (19/02/2013)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones de los Registros de buques, de embarcaciones pesqueras y de naves Resolución N° 022-2012-SUNARP-SN (28/01/2012)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones de Bienes Vinculados a la Pequeña Minería Artesanal en el Registro de Bienes Muebles Resolución N° 106-2012-SUNARP-SN (08/05/2012)

No presenta modificaciones

Reglamento de Inscripciones de los Registros de Testamentos y de Sucesiones Intestadas Resolución N° 156-2012-SUNARP/SN (19/06/2012)

No presenta modificaciones

Ley del Notariado Decreto Legislativo N° 1049 (26/06/2008)

No presenta modificaciones

TUO del Reglamento de la Ley del Notariado Decreto Supremo N° 010-2010-JUS (23/07/2010)

No presenta modificaciones

Decreto Supremo que establece limitaciones para la realización de transacciones en efectivo dentro de los oficios notariales, así como la obligatoriedad del uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica Decreto Supremo N° 006-2013-JUS (15/05/2013)

No presenta modificaciones

Directiva “Lineamientos para la adecuada aplicación del Decreto Supremo N° 006-2013-JUS” Resolución del Consejo del Notariado N° 44-2013-JUS/CN (08/02/2014)

No presenta modificaciones

Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías Ley N° 29227 (16/05/2008)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías Decreto Supremo N° 009-2008-JUS (13/06/2008)

No presenta modificaciones

Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos Ley N° 26662 (22/09/1996)

No presenta modificaciones

Ley Complementaria a la Ley N° 26662, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, para la regularización de Edificaciones Ley N° 27333 (16/06/2000)

No presenta modificaciones

NOTARIAL

NOTA: Este cuadro presenta las modificaciones y derogaciones publicadas entre el 1 al 31 de octubre de 2019.

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL REGISTRAL Y NOTARIAL

CUADRO DE NUEVAS NORMAS Y RESOLUCIONES DEL MES SUMILLA

NORMA APROBATORIA O NÚMERO DE LA RESOLUCIÓN

No se pueden emplear otros mecanismos distintos al sistema biométrico para subsanar la falta de competencia notarial

R.N° 781-2019-SUNARP-TR-T (09/10/2019)

Aceptan renuncia de Gerente General de la SUNARP

R. N° 206-2019-SUNARP/SN (19/10/2019)

Designan Coordinador de Gestión de la SUNARP

R N° 211-2019-SUNARP/SN (27/10/2019)

Aceptan renuncia de Coordinador de Gestión de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos

R. N° 212-2019-SUNARP/SN (30/10/2019)

NOTA: Este cuadro comprende las nuevas normas y resoluciones publicadas entre el 1 al 31 de octubre de 2019.

RESUMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL REGISTRAL Y NOTARIAL

No se pueden emplear otros mecanismos distintos al sistema biométrico para subsanar la falta de competencia notarial Resolución N° 781-2019-SUNARP-TR-T (publicación web: 09/10/2019)

Solo si la identificación del otorgante se efectúa con el sistema de comparación biométrica del Reniec, y no con otros mecanismos alternativos, será posible que el notario de una provincia distinta al lugar donde se ubicar el predio formalice la escritura pública sobre actos de disposición del bien. Así lo resolvió el Tribunal Registral en este interesante caso. Veamos los hechos: una persona solicitó la inscripción de la donación de un predio ubicado en la provincia de Moyobamba, para cuyo efecto se adjuntó el parte de la escritura pública de donación

extendida y expedida por un notario de la provincia de Trujillo. Sin embargo, el registrador público observó dicho título, ya que conforme consta en la escritura pública de donación, el notario público había dejado constancia expresa de que cuando se realizó la verificación de la huella del donante en el sistema biométrico de Reniec, el resultado había sido negativo. Esta situación se une al hecho de que la competencia del notario estaba fuera de la ubicación del predio materia de disposición. Así las cosas, el registrador llegó a la conclusión de que cuando la competencia notarial esta fuera de la ubicación del predio objeto de disposición, es necesaria la verificación de huellas mediante el sistema de comparación biométrica, pero que además el resultado obtenido debía ser positivo, pues esta es la única forma en que puede operar la

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(continúa en la p. 327)

323

¿SIEMPRE DEBERÁ ANULARSE LA ESCRITURA PÚBLICA CUANDO NO HAYA SIDO POSIBLE IDENTIFICAR A LOS COMPARECIENTES MEDIANTE EL SISTEMA DE COMPARACIÓN BIOMÉTRICA? OPINIÓN IVÁN JARAMILLLO MUNAYCO*

E

n la actualidad, el ejercicio de la función notarial está regulada por el Decreto Legislativo N° 1049 (2008), habiendo surgido muchas modificaciones, todas ellas encaminadas a lograr el fortalecimiento de la función notarial, optimizar los instrumentos públicos, adoptar medidas preventivas para enfrentar el fraude y plantear controles de seguridad que los notarios deban realizar en la producción de la documentación expedida en sus oficios notariales. Sobre este último punto se han establecido procesos de verificación de identidad de los otorgantes o comparecientes de un acto o derecho que se celebre en presencia del notario, dotándolo para este fin con herramientas tecnológicas y mecanismos de identificación que sirven de apoyo en la labor de dar fe de identidad. Todos estos objetivos han conllevado a tener la siguiente redacción de algunos artículos de la actual Ley del Notariado: Respecto al ejercicio de la función notarial, se establece que el ámbito territorial de la función es provincial no obstante la localización distrital que la ley determine1. Artículo 4.- El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina.

a) Cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, el notario exigirá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - Reniec. b) Cuando no se pueda dar cumplimiento a lo señalado en el literal a) del presente artículo respecto a la comparación biométrica de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, este exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del registro nacional de identidad y estado civil - Reniec con la colaboración del colegio de notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. (…)”.

Respecto a la obligación del notario para identificar a los otorgantes.

Respecto a la nulidad de instrumentos públicos notariales, el Decreto Legislativo N° 1232 incorpora, entre otros, los artículos 123-A y 123-B al Decreto Legislativo del Notariado, respecto a la nulidad de los instrumentos públicos notariales:

Artículo 55.- Identidad del otorgante.- El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado, conforme a lo siguiente:

Artículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas.- Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen,

* 1

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Registrador público de la Zona Registral N° V Sede Trujillo. Decreto Legislativo N° 1232 - Modificación diversos artículos y disposiciones complementarias transitorias y finales del Decreto Legislativo N° 1049 del Notariado. 26 de setiembre de 2015.

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realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario”. Respecto a la excepción de la nulidad de instrumentos públicos notariales, mediante el Decreto Legislativo N° 1310, que modifica, entre otros, el artículo 123-A del Decreto Legislativo del Notariado2, con el siguiente tenor: Ar tículo 123-A.- Nulidad de escrituras públicas y certificaciones de firmas.son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, la restricción no alcanza a los servicios notariales que utilizan el sistema de identificación de comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda el registro nacional de identificación y estado civil, Reniec.

Entonces, resumiendo los artículos invocados en los párrafos precedentes, podemos concluir:

El notario tiene las herramientas para identificar a los otorgantes, utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares; si utilizando estos medios el resultado es negativo por causas no imputables al notario, el mismo resultado negativo aparecerá en cualquier notaría a nivel nacional, porque, como se señala, las causas no son imputables al notario que formaliza el acto.

La Directiva N° 01-2013-JUS-CN (2014), que aprueba los lineamientos para la adecuada aplicación del Decreto Supremo N° 006-2013-JUS, que en el título III, respecto al uso del sistema de verificación de identidad por comparación biométrica en su artículo 11, Medios supletorios de identificación, señala: Cuando el resultado de la comparación biométrica sea negativo, el notario indicará al compareciente o interviniente que debe efectuar el trámite de actualización de huellas respectivas. En los casos en que no se pueda identificar la identidad por comparación biométrica de los comparecientes o intervinientes por causas atribuidas al sistema que brinda el Reniec, no por falta de cumplimiento del notario, este, excepcionalmente podrá prescindir del uso del sistema biométrico. Sin embargo, está en la obligación de utilizar mecanismos alternativos de identificación como la ficha de datos Reniec y su

2

comparación con los datos que presenta en el documento nacional de identidad y de la verificación directa de las características del compareciente o interviniente, la constatación personal y el uso de testigos (…).

a) El notario tiene competencia provincial respecto a la ubicación distrital de su oficina. b) La identificación de los otorgantes por el notario se efectúa mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec; empero, de no ser posible por causas no imputables al notario, se realizará a través de la consulta en línea de las imágenes y datos que obran en el Reniec, pudiendo incluso intervenir testigos para dicho fin.

c) Son plenamente válidas las escrituras de actos de disposición o constitución de gravamen otorgadas por notario de una provincia distinta a la ubicación del predio, si la identificación de los otorgantes se logra por medio del sistema de comparación biométrica de huellas dactilares del Reniec. Pero ¿qué sucede cuando se le solicita al notario formalizar un acto de actos de disposición o de constitución de gravamen de un predio que se encuentra fuera de su ámbito territorial y no puede cumplir con la identificación de los otorgantes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec por causas no imputables a él?; ¿puede el notario dejar constancia de este hecho en el documento público y proceder de acuerdo al artículo 55 de la Ley del Notariado?; el documento público que otorgue ¿será aceptada en los Registros Públicos o recaerá sobre este documento público la sanción de nulidad estipulada en el artículo 123-A de la citada norma? Este supuesto ha sido materia de análisis por la Cuarta Sala del Tribunal Registral, que mediante

Decreto Legislativo N° 1310 - Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa. NORMAS LEGALES Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz. Viernes 30 de diciembre de 2016.

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Resolución N° 781-2019-SUNARP-TR-T, de fecha 09/10/2019 señaló: de conformidad con los artículos 55 y 123-A del Decreto Legislativo N° 1049, la imposibilidad de identificar a los otorgantes de la escritura pública a través del sistema de comparación biométrica del Reniec acarrea la nulidad de dicho instrumento público si fue extendido por un notario que carece de competencia en el lugar donde se ubica el predio3. Los argumentos de la cuarta sala son los siguientes: Si bien el artículo 123-A del Decreto Legislativo N° 1049 emplea el vocablo “utilizan”, en referencia a los servicios notariales que identifican a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec, esto no debería entenderse como el uso insatisfactorio del antedicho sistema de identificación, por cuanto solo si la identificación del otorgante se efectúa con el sistema de comparación biométrica del Reniec será posible que el notario de una provincia distinta al lugar donde se ubica el predio formalice la escritura pública sobre actos de disposición del bien, de lo contrario el instrumento público deberá ser autorizado ineludiblemente por el notario cuya competencia abarque el ámbito territorial del inmueble. Ante un caso similar, la Segunda Sala Del Tribunal Registral, mediante Resolución N° 024-2019SUNARP-TR-L, 03/01/2019 señaló lo siguiente: No se subsume en el supuesto prohibitivo regulado por el artículo 123-A del Decreto Legislativo N° 1049, la escritura pública que por causa no imputable al notario este no pudo identificar al compareciente, mediante el sistema de comparación biométrica de huellas dactilares de Reniec, siempre que hubiese seguido alguno de los procedimientos establecidos al respecto en el artículo 55 del mismo Decreto Legislativo, para dar fe de la identidad de los otorgantes, dejado constancia de ello en el instrumento público presentado al registro4. Los argumentos de la segunda sala son los siguientes: (…) del parte notarial de la escritura de compraventa se aprecia que el notario no pudo identificar positivamente a la compradora a través del sistema biométrico de comparación

de huellas dactilares de Reniec porque la compareciente tiene las huellas digitales maltratadas como se deja constancia en la certificación notarial que también forma parte del instrumento, sin embargo, la circunstancia antes descrita no autoriza a desconocer que el notario tuvo acceso y, de hecho, utilizó el sistema de identificación biométrica conforme a lo exigido por la normativa notarial sobre la materia. Nótese, además, que, en este caso, ante la imposibilidad de validación de la huella dactilar de la otorgante por causa no imputable al notario, este último uso el mecanismo de identificación mediante testigo para así lograr una satisfactoria identificación de la compareciente conforme a lo previsto en el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 1049. Queda de manifiesto que no existe un criterio uniforme entre las salas del Tribunal Registral respecto de este supuesto, ya que como se puede apreciar las salas resuelven de manera contradictoria. Desde mi punto de vista, y analizando los argumentos de ambas salas, coincido con lo señalado por la Segunda Sala del Tribunal Registral en el sentido de que no cabría sancionar de nulidad la escritura pública por causas no imputables al notario, cuando este no pueda identificar a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica, siempre que se cumpla con el procedimiento señalado en el artículo 55 de la Ley del Notariado y con lo regulado en la Directiva N° 01-2013-JUS-CN5, respecto al uso del sistema de verificación de identidad por comparación biométrica, por los siguientes fundamentos: El notario tiene las herramientas para identificar a los otorgantes, utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares; si utilizando estos medios el resultado es negativo por causas no imputables al notario, el mismo resultado negativo aparecerá en cualquier notaría a nivel nacional, porque, como se señala, las causas no son imputables al notario que formaliza el acto. Para la Cuarta Sala Del Tribunal Registral, la escritura pública presentada es nula, debiendo el otorgante comparecer ante el notario de la localidad donde esté ubicado el predio para formalizar la transferencia; sin

3 Cuarta Sala del Tribunal Registral. Trujillo 09 de octubre de 2019. Titulo N° 1025746 - Juanjui. 4 Segunda Sala del Tribunal Registral. Lima 03 de enero de 2019. Titulo N° 2270767 - Cañete. 5 Directiva N° 01-2013-JUS/CN “Lineamientos para la adecuada aplicación del Decreto Supremo N° 006-2013JUS, artículo 5”.

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embargo, como se ha señalado en el párrafo anterior, el notario de la localidad del predio también está en la obligación de realizar la comparación biométrica, la cual arrojará el mismo resultado negativo, con lo que se verá obligado a proceder con lo señalado en el artículo 55 de la Ley del Notariado, se exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del registro nacional de identidad y estado civil - Reniec. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos. Es decir, el notario de la localidad donde esté ubicado el predio realizará en la práctica los mismos actos procedimentales que podría realizar el notario de provincia distinta a la ubicación del predio para efectos de acreditar la plena identificación del otorgante; cuál es, entonces, la diferencia

(viene de la p. 323)

excepción a la regla general contenida en el primer párrafo del artículo 123-A de la Ley del Notariado. Ante ello, el notario de la provincia de Trujillo interpone apelación, señalando que el artículo 123-A de la Ley del Notariado no establece como condición que la identificación deba ser positiva, ni establece que en dicho caso ya no opera la excepción antes referida y que se deba acudir al notario del lugar del bien. Así también fundamenta su apelación en que con base en lo previsto por el artículo 55 de la Ley del Notariado, y ante la imposibilidad de identificación mediante sistema biométrico, ha procedido correctamente a realizar otros mecanismos de identificación tales como la impresión de la información de la base de datos del Reniec, la confirmación visual de la misma y la corroboración de la identidad por manifestación de testigo. Por último, señaló que si la identificación por el sistema biométrico no fue posible en su despacho notarial, a pesar de haberse el hecho el intento en reiteradas

procedimental si ante la imposibilidad de la comparación biométrica, el actuar de ambos notarios es la misma aplicando la propia Ley del Notariado en su artículo 55 y la Directiva N° 01-2013-JUSCN. La respuesta es que no existe diferencia, ya que el marco legal obliga a ambos a seguir las mismas pautas en pro de la correcta identificación del otorgante. Finalmente, debo señalar que plantear la nulidad de la escritura pública y obligar al otorgante a viajar y comparecer ante notario del ámbito territorial del predio es una medida desproporcionada ya que impone costos y retrasos innecesarios. Del mismo modo se espera que a nivel de las salas del Tribunal Registral se pueda establecer un criterio uniforme respecto al supuesto abordado en este artículo.

ocasiones, el mismo resultado se va a obtener en cualquier otro despacho. El Tribunal Registral, ante estos hechos, concluyó que si bien el artículo 123-A del D. Leg. N° 1049 emplea el vocablo “utilizan”, en referencia a los servicios notariales que identifican a los comparecientes mediante el sistema de comparación biométrica del Reniec, esto no debería entenderse como el uso insatisfactorio del antedicho sistema de identificación. Esto, por cuanto solo si la identificación del otorgante se efectúa con el sistema de comparación biométrica del Reniec y no con otros mecanismos alternativos, será posible que el notario de una provincia distinta al lugar donde se ubicar el predio formalice la escritura pública sobre actos de disposición del bien. De lo contrario, concluyó el Tribunal Registral, el instrumento público deberá ser autorizado ineludiblemente por el notario cuya competencia abarque el ámbito nacional del inmueble. Por todo ello, el colegiado confirmó la decisión de la primera instancia.

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CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS La revista Gaceta Civil & Procesal Civil acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias jurídicas: Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Registral y Derecho Notarial. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas. Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académico o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá indicar el crédito del autor citado. Cómo deben presentarse los artículos Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. No se permite dedicatorias en los artículos. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen; b) introducción, c) cuerpo del texto; d) conclusiones; y, e) referencias bibliográficas. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de doce páginas en promedio, fuente Times New Roman de 11 puntos e interlineado sencillo. • Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos.

• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal. • Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado. Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc). • Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). Guía para referencias bibliográficas De libro: Primer apellido del autor (año de publicación). Título de la obra (edición y/o volumen). Lugar: Editorial o casa editora. De artículo en revista o diario: Revista: Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de la revista, volumen (número de la revista), número de pág. Diario: Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre del diario. Número de pág. De artículos online: Primer apellido del autor, inicial del nombre. (fecha de publicación). Título del artículo. Lugar de publicación: Nombre del sitio web. Recuperado de: dirección electrónica.

De tesis: Título profesional: Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de xxxxxxxx), Universidad, ciudad. Tesis de grado - Magíster y Doctor: Primer apellido del autor, inicial del nombre, inicial del segundo apellido. (año de publicación). Título de la tesis. (Tesis de maestría / doctorado), Universidad, ciudad, país. Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado). Recuperada de: dirección electrónica. De textos de varios autores: Xxxxxxx, J., Yyyyyyy, A. y Zzzzzzzz, L. (Año de publicación). Luego, según sea libro, revista, tesis (no se utilizará ninguna otra forma de separar los nombres y apellidos de los autores). De leyes: Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad, fecha de publicación. De resoluciones judiciales o administrativas: Nombre de la corte o tribunal. Expediente o Nombre del caso, Ciudad: fecha de publicación. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores y personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista y/o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: [email protected] Ejemplos básicos de cómo citar: CITA TEXTUAL 1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.



Cita basada en el autor Apellido

Cita

Año

Frase textual entre comillas

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Página



Texto

Texto

Punto

Cita basada en el texto Frase textual entre comillas

Cita

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Página

Texto

Texto

Punto

Datos al final de la frase citada

2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior.

Cita basada en el texto Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas.

Cita

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar, 2002, pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Página

Datos al final de la frase citada

Punto



Cita basada en el autor Apellido

Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cita

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Texto

Punto Texto

CITA DE PARAFRASEO En la cita de parafreso se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias del escrito. En esta cita es necesario incluir el apellido del autor y el año de la publicación. Asimismo puede variar de acuerdo al énfasis que se haga. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser:

Cita basada en el texto

Cita

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar, 2002). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Texto

Texto

Punto

Datos al final de la frase parafraseada



Cita basada en el autor Apellido

Cita

Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Escobar (2002) refiere que cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Texto

Texto

Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias bibliográficas: REFERENCIAS DE LIBRO Autor/editor (año de publicación). Título del libro (edición y/o volumen). Lugar de publicación: editorial o casa editora. Colchado, O. (1994). Del mar a la ciudad (2a. ed.). Lima: Río Santa Editores. García, M., Pérez, J., Castro, M. & Laya, M. (2000). La dependencia de los países subdesarrollados (3a. ed.). Lima: Grijley. Fernández, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Los elementos de la administración (2a. ed.). (2002). Lima: Horizonte. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Barboza, C. (1998). Los conceptos modernos. En J. Pérez (Ed.), La estructura del lenguaje (pp. 130-147). Lima: Amaru Editores. REFERENCIAS DE ARTÍCULOS EN PUBLICACIONES PERIÓDICAS: REVISTA Y PERIÓDICO Autor (año de publicación). Título del artículo. Título de la revista, volumen (número de la revista), número de páginas. Revistas: Angeles, D. (1989). Los elementos químicos. Revista de Química Quántica, 5, pp. 23-35. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59(2), pp. 130-139. Diarios: Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. REFERENCIAS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS: DOCUMENTOS EN LÍNEA Autor responsable (fecha de publicación). Título (edición) [tipo de medio]. Lugar de publicación: editor. Recuperado de URL. Boza, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/ kas/Acceso_Informacion.pdf

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