• Author / Uploaded
• FREYDER APONTE

• Categories
• Jurisdicción
• Competencia (Derecho)
• Constitución
• Derecho procesal
• Juez

Citation preview

HECTOR H. HERNANDEZ MAHECHA

ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL GENERAL

TEXTOS ELABORADOS DE CONFORMIDAD CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

SANTIAGO DE CALI ENERO DE 2.016

1

INTRODUCCIÓN El presente libro de Derecho Procesal Civil General tiene por objeto servir de texto, principalmente pero no exclusivamente, a los estudiantes de pregrado de las Facultades de Derecho. Contiene la información básica sobre los temas que comprenden el programa del curso de

Derecho Procesal Civil General de la

mayoría de las facultades de derecho de Colombia.

Comprende 14 estudios en los cuales se trata de quiénes administran justicia en lo civil, mercantil, agrario y familia, es decir de los temas de jurisdicción y competencia; de a quiénes se administra justicia en lo civil, mercantil, agrario y familia, es decir, de las partes, otras partes, litisconsorcio, derecho de postulación, intervención de terceros; y sobre qué hacen aquellos que administran justicia en lo civil, mercantil, agrario y familia para administrarla y qué deben hacer aquellos a quienes se les administra justicia en lo civil, mercantil, agrario y familia para que se la administren, se trata del estudio de

las disposiciones normativas

generales de procedimiento, de la demanda, del ejercicio del derecho de contradicción, de las providencias judiciales, las notificaciones, la ejecutoria, los recursos, la ejecución de las providencias judiciales, la suspensión e interrupción del proceso, los gastos y las costas, la terminación del proceso y del régimen de las nulidades, todo con base en el Código General del proceso, ley 1.564 de 2.012 que entra en vigencia en todo el territorio nacional a partir del 1 de enero de 2.016, de tal manera, que se considera que este texto está debidamente actualizado.

Este trabajo es fundamentalmente descriptivo, argumentativo y crítico y se aspira que haya de servir a los lectores para el análisis y la comprensión de las disposiciones normativas del Código General del Proceso.

No se ha escrito en términos de comparación con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil ni de la ley 1.395 de 2.010 porque no se considera que sea un buen sistema para lograr comprender el nuevo régimen procesal civil.

2

Todo ha sido tomado del texto del Código General del Proceso y de las demás leyes sobre procedimiento civil y, naturalmente, está inspirado en los textos de los autores más representativos. Me refiero a mis profesores los doctores Hernando Morales Molina, Humberto Murcia Ballén, Jorge Cardozo Isaza, Ernesto Cediel Angel y a los doctores Hernando Devis Echandía, Hernán Fabio López Blanco, Pedro Pablo Cardona Galeano, Jairo Parra Quijano, Juan Guillermo Velázquez, Marco Gerardo Monroy Cabra, Jaime Azula Camacho y demás autores que copan la bibliografía nacional sobre la materia, así como también a los tratadistas Humberto Briseño Sierra, Eduardo Couture, Francesco Carnelutti, Guisseppe Chiovenda, Piero Calamandrei, Santiago Sentís Melendo, Carlo Lessona y otros tantos de la literatura procesal. No se pretende haber hecho plagio de ninguna de las obras de estos autores, pero como está dicho, de ellos se ha obtenido la materia prima para este manual. Presento excusas si en algún caso, no voluntario, se ha dejado de hacer la mención merecida a algún texto de estos ilustres autores.

Este texto debe leerse teniendo a la vista el Código General del Proceso, habida consideración de que no se transcriben, salvo casos muy especiales, sus disposiciones y supone que el lector tiene los conocimientos del primer curso de derecho procesal que en nuestras facultades de derecho se denomina Teoría General del Proceso.

TABLA DE CONTENIDO

3

1.- QUIENES ADMINISTRAN JUSTICIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, FAMILIA Y AGRARIO - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. PAG. 5 2.- A QUIENES SE ADMINISTRAN JUSTICIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, FAMILIA Y AGRARIO. OTRAS PARTES - LITISCONSORCIO - TERCEROS – APODERADOS. PAG. 41 3.- REGLAS GENERALES SOBRE LA ACTUACIÓN EN LOS PROCESO CIVILES, MERCANTILES, DE FAMILIA Y AGRARIOS. PAG.71 4.- LA DEMANDA EN LOS PROCESOS CIVILES, MERCANTILES, DE FAMILIA Y AGRARIOS. PAG.102 5.- EL EJERCICIO DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN EN LOS PROCESOS CIVILES Y MERCANTILES, DE FAMILIA Y AGRARIOS. PAG.148 6.-LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS.

LOS

PROCESOS CIVILES, PAG.171

7.- EJECUTORIA Y COSA JUZGADA.

PAG. 196

8.- MEDIOS DE PUBLICIDAD DEL PROCESO.

PAG. 200

9.- LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS EN LOS PROCESOS CIVILES MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS.PAG. 221 10.- EJECUCIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES.

PAG. 247

11.- CAMBIO DE RADICACIÓN, SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS. PAG. 260 12.- TERMINACIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS. PAG. 267 13.- GASTOS Y COSTAS DEL PROCESO Y AMPARO DE POBREZA. PAG. 279 14.- EL DEBIDO PROCESO, LAS IRREGULARIDADES EN EL PROCESO Y EN ESPECIAL DE LAS NULIDADES PROCESALES. PAG. 294 15.- BIBLIOGRAFÍA.

PAG. 323

QUIENES ADMINISTRAN JUSTICIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, FAMILIA Y AGRARIO

4

JURISDICCION Y COMPETENCIA

INTRODUCCIÓN.- Se trata de explicar en este texto, la manera cómo el legislador colombiano hizo la distribución del trabajo de administrar justicia en los asuntos civiles, de familia, mercantiles y agrarios, que son el objeto del CODIGO GENERAL DEL PROCESO y que en términos generales constituyen el derecho privado. Como es el legislador quien hace la distribución del trabajo, a los jueces y a los abogados sólo les corresponde leer y verificar lo que hizo, aquí se trata de dar una versión de lo que hizo el legislador.

El artículo 1° del Código General del Proceso dice: Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén reguladas expresamente en otras leyes.

1.- JURISDICCIÓN.- El punto de partida es el concepto jurisdicción. Jurisdicción es el poder de administrar justicia. Es una de las tres ramas del poder público. Sin embargo, a la palabra jurisdicción se le asignan distintos significados, por ejemplo, el eminente tratadista de derecho procesal, profesor EDUARDO COUTURE, en su obra Elementos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1973,

se

refiere a jurisdicción como ámbito territorial, como competencia, como poder, como función.

El profesor PEDRO PABLO CARDONA GALEANO, en el Manual de Derecho Procesal Civil, afirma que la jurisdicción es permanente, general, exclusiva, autónoma, única, independiente y definitiva. Pero no siempre fue así: hubo jurisdicción imperial, jurisdicción real, jurisdicción señorial, jurisdicción feudal, jurisdicción canónica, jurisdicción comercial. Las características anotadas de la jurisdicción corresponden a la modernidad, es decir, tan pronto como surge el

5

Estado moderno a partir de la Revolución Francesa, como forma de organización de la sociedad civil. Todos estos conceptos son propios de un manual sobre de Teoría General del Proceso.

En este texto se considerará la palabra jurisdicción, con base en el texto constitucional, como el poder de administrar justicia y jurisdicciones, como grupo de asuntos resultantes de la división del trabajo de administrar justicia.

2.- EL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.- Es al Estado a quien corresponde administrar justicia. El Estado administra justicia por medio de las personas, pero no pareció práctico que a una sola persona o a un grupo de personas se le asignara esta función para todos los asuntos y en todo el territorio nacional. Se hizo necesario que hubiera muchas personas dedicadas a esta actividad, que se clasificaran los asuntos y que se dividiera el territorio nacional.

Ni en la Constitución Política ni en las leyes, aparecen, por razones obvias, los nombres de las personas que deben administrar justicia. El legislador optó por establecer el régimen de distribución del trabajo de administrar justicia asignando la función a despachos judiciales, es decir, a organismos u oficinas, y, mediante un régimen, igualmente de carácter constitucional y legal, estableció la manera como se designarían los titulares de los despachos judiciales.

Esta manera de distribución del trabajo de administrar justicia es de rango constitucional y legal. La Constitución Política artículos 113 y 116 y el Título VIII, (artículos 228 a 245); la ley estatutaria de la Administración de justicia que es la 270 de 1996, modificada por la ley 1.285 de 2.009 y naturalmente el Código de General del Proceso. Hay otras disposiciones legales a las que se hará referencia oportunamente. En adelante se hablará de despachos judiciales y si acaso se utiliza la palabra juez o magistrado, se entenderá que se hace referencia a los despachos judiciales de los que son titulares.

6

3.- JURISDICCIONES.- La Constitución Política distribuyó el trabajo de administrar justicia en diez (10) grupos de asuntos. A cada grupo de asuntos le asignó el nombre de jurisdicción y de esa manera resultaron diez (10) jurisdicciones: 1) la jurisdicción ordinaria, 2) la jurisdicción constitucional, 3) la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (artículos 116, 234, 236 y 239 de la Constitución Política),

4) la jurisdicción de

las comunidades indígenas, (art. 246 de la

Constitución Política), 5) la jurisdicción de los llamados jueces de paz, (art. 247 de la Constitución Política), 6) la jurisdicción que se ocupa de las faltas disciplinarias de los abogados tanto de los funcionarios judiciales como de los que no lo son, (arts. 116 y 256 de la Constitución Política), 7) la justicia penal militar, (art. 116 de la Constitución

Política), 8) la jurisdicción religiosa o canónica (art. 42 de la

Constitución Política), 9) la jurisdicción coactiva (art. 209 de la Constitución Política y art. 5 de la ley 1066 de 2.006) y 10) la jurisdicción especial en cabeza del Congreso de la República que se encarga del juzgamiento de los altos funcionarios del estado, (art. 116 de la Constitución Política).

Sin embargo, con base en el Acto Legislativo N° 02 de 1 de julio de 2.015 hay un cambio en lo que a la jurisdicción disciplinaria se refiere, puesto que se crea la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL que ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama judicial.

También la Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, pero se establece la posibilidad de que esta función se atribuya por ley a los Colegios de Abogados. (Art. 9 del Acto legislativo que modifica el art. 257 de la Constitución Política)

Por otra parte, el mismo Acto Legislativo N° 02 de 2.015 crea la COMISIÓN DE AFORADOS que será competente para investigar y acusar a los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la

7

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y al Fiscal General de la Nación. (Art. 8 que adiciona el art. 178-A de la Constitución Política). Subsiste, aunque con modificaciones, la jurisdicción especial en cabeza del Congreso de la República que se encarga del

juzgamiento de los algunos altos funcionarios del estado. Quizá respecto de la jurisdicción indígena el concepto sea distinto del de un producto de la distribución del trabajo, puesto que se trata de un reconocimiento del poder de administrar justicia conforme al derecho de las comunidades indígenas.

El artículo 116 de la Constitución Política, determina en el primer inciso, los despachos de la jurisdicción constitucional, de la jurisdicción ordinaria de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de la jurisdicción disciplinaria, y se refiere a la justicia penal militar; en el inciso segundo se refiere a la atribución de funciones jurisdiccionales al Congreso; en los incisos tercero y cuarto se refiere a la atribución de funciones jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas y a los particulares, éstos últimos en su condición de conciliadores o de árbitros.

Con base en lo anterior se concluye que la administración de justicia corresponde principalmente a los despachos y a los funcionarios de la rama jurisdiccional del poder público pero que también, por mandato constitucional pueden administrar justicia, el Congreso, determinadas autoridades administrativas y los particulares.

Para esta primera distribución del trabajo, el legislador tuvo en cuenta, en algunos casos, el punto de vista o criterio objetivo, es decir, la naturaleza de los asuntos y en otros, el criterio subjetivo, es decir, la calidad de las personas.

Igualmente para cada una de estas jurisdicciones, el legislador, con rango constitucional y legal, estableció los despachos judiciales organizados en forma jerárquica y territorial, que es lo que se llama el Mapa de la Administración de Justicia establecido, como queda dicho, por la Constitución Política y por la ley estatutaria de administración de justicia y bajo la dirección del Consejo Superior de

8

la Judicatura, ahora después de la reforma constitucional del Acto Legislativo N° 02 de 2.015, al CONSEJO GOBIERNO JUDICIAL y a la GERENCIA DE LA RAMA JUDICIAL.

El principal despacho judicial de la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional pero todos los despachos judiciales, tribunales y juzgados son organismos

de

la

jurisdicción

constitucional.

Esta

jurisdicción

conoce,

principalmente de la acciones de inexequibilidad y de las de tutela. De la inexequibilidad sólo la Corte Constitucional, de la tutela, los demás despachos judiciales y la Corte Constitucional en vía de revisión.

Los despachos judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo son el Consejo de Estado, los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de cada Departamento y los jueces administrativos.

Los despachos judiciales de la jurisdicción disciplinaria son COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL y las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Cada una de las otras jurisdicciones tiene sus propios organismos y régimen de competencia, pero no se tratará en este texto lo relacionado con los despachos de estas ni de las otras jurisdicciones distintas de la ordinaria porque su estudio escapa al tema propuesto.

4.- LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.- La jurisdicción ordinaria fue subdividida en especialidades. El artículo 15 del CGP se refiere a la “jurisdicción ordinaria en su especialidad civil”

y a otras especialidades de la jurisdicción ordinaria.

Las

especialidades de la jurisdicción ordinaria son, la civil, la penal, la laboral y la de familia, sin embargo el artículo 28 de la ley 906 de 2.004, Código de Procedimiento Penal, utiliza la expresión “jurisdicción penal ordinaria”.

No hay despachos

judiciales especializados para asuntos agrarios, de esos asuntos conocen los

9

despachos de la especialidad civil. Los despachos agrarios creados por la ley 1.448 de 2.011, llamada ley de víctimas, corresponden a conceptos de justicia transicional y de ellos no se tratará en este texto. Tampoco hay despachos judiciales especializados en asuntos mercantiles, de ellos conoce la especialidad civil.

Para determinar los asuntos de cada una de las especialidades de la jurisdicción ordinaria, el legislador tuvo en cuenta el factor objetivo o punto de vista o criterio objetivo, es decir la naturaleza de los asuntos.

De conformidad con los artículos 1 y 15 del CGP, la jurisdicción ordinaria tiene carácter residual, en el sentido de que lo que no está expresamente previsto que corresponda a otra jurisdicción corresponde a la ordinaria y también la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria tiene carácter residual en el sentido de que lo que no está expresamente previsto por la ley, que corresponda a otra “especialidad jurisdiccional ordinaria”, corresponde a la civil.

En este estudio sólo se tratará lo correspondiente a la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil y de familia, pero entendiendo que la especialidad civil comprende los asuntos civiles, mercantiles y agrarios. El CGP de conformidad con el artículo 1, “regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios”. Por regular la materia de esas cuatro ramas del derecho y por tener carácter residual es por lo que ha recibido el pomposo nombre de Código General del Proceso. Tener carácter residual significa, que “se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.

5.- ORGANISMOS O DESPACHOS DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.conformidad con la Constitución Política, artículo 116,

De

la ley estatutaria de la

administración de justicia, ley 270 de 2.006, reformada por la ley 1.285 de 2.009 y

10

los artículos 15 a 35 del CGP, los organismos o despachos de la jurisdicción ordinaria son los siguientes:

Corte Suprema de Justicia que ejerce su jurisdicción, es decir su poder de administrar justicia, en todo el territorio nacional.

Tribunales Superiores de Distrito Judicial que ejercen su jurisdicción en un territorio denominado Distrito Judicial.

Juzgados del Circuito que ejercen su jurisdicción en un territorio denominado circuito.

Juzgados municipales y Juzgados Municipales de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple que ejercen su jurisdicción en un municipio.

En el inciso 2 del par. 1° del artículo 11 de la ley 270, reformado por la ley 1.285 se establece la posibilidad nombrar jueces de descongestión con la competencia material y territorial que se les señale en el acto de creación.

La ley 1.285 de 2009 (artículo 11, par 1 y 2 y artículo 22) que reformó la ley estatutaria de administración de justicia (ley 270 de 1996), estableció la posibilidad, de conformidad con las necesidades, de crear jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple a nivel municipal y local, pero no en todos los municipios, solamente en algunos, a criterio del Consejo Superior de la Judicatura, ahora Consejo de Gobierno Judicial y de la Gerencia de la Rama Judicial. De todos modos en cada municipio funcionará al menos un juzgado, cualquiera que sea su categoría. (Ley 270 de 1996, Par. 3)

La misma ley, 1.285 de 2.009 (art. 22), establece la posibilidad de desconcentrar los juzgados que funcionan en ciudades de más de doscientos mil habitantes. Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, ahora Consejo de Gobierno

11

Judicial y de la Gerencia de la Rama Judicial disponer lo necesario para este objetivo.

La Ley 270 de 1996 (art. 52), crea zonas judiciales especiales de frontera y establece que la ley determinará su jurisdicción y funcionamiento.

Por otro lado, como ya se dijo, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política,

algunos despachos de la administración pública ejercen funciones

jurisdiccionales: la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, el Instituto Colombiano Agropecuario, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Superintendencia de Sociedades. (Artículo 8 de la ley 270 de 1.996 y 3 de la ley 1.285 de 2.009 y Artículo 24 del CGP)

Los particulares pueden ejercer funciones jurisdiccionales en condición de árbitros o conciliadores. (Artículo 116 de la C.P, artículo 8 de la ley 270 de 1.996 y 3 de la ley 1.285 de 2.009 y Ley 1.563 de 2.012)

6.- ORDEN DE LA EXPOSICIÓN.- En primer lugar se tratará de la administración de justicia por los organismos de la llamada justicia judicial, es decir de los jueces de carrera, posteriormente se tratará de la administración de justicia por los organismos de la rama administrativa del poder público y al final de la justicia administrada por particulares.

7.- LOS DESPACHOS DE LA JUSTICIA JUDICIAL.- La Corte Suprema de Justicia, para efectos de la administración de justicia, está dividida en cinco salas, Sala Plena; Sala de Gobierno,

Sala de Casación Civil y Agraria, la Sala de Casación

Penal y la Sala de Casación laboral.(Art. 16, ley 1.285 de 2.009). El número de magistrados y la manera como son nombrados lo determina la Constitución y la ley. (Art. 239 de la Constitución Política, ley 270 de 1996 y ley 1.285 de 2009).

12

En los Tribunales de Distrito Judicial hay salas civiles, de familia, laborales y penales. Las salas civiles conocen de asuntos civiles, mercantiles y agrarios. En algunos tribunales en donde hay poca afluencia de asuntos se prescinde de algunas salas. De todos modos hay al menos, sala civil y sala penal. Cuando no hay salas especializadas para los asuntos de familia o laborales, la sala civil se ocupa de esos asuntos. Corresponde al Consejo de Gobierno Judicial y de la Gerencia de la Rama Judicial la determinación del número de magistrados de cada Tribunal y de cada sala y de la existencia de salas especializadas para asuntos de familia y laborales.

Los juzgados del circuito son civiles, penales, laborales y de familia. Los juzgados civiles del circuito se ocupan de asuntos civiles, mercantiles y agrarios. En algunos casos se ocupan también de asuntos de familia. Los jueces del circuito de familia, se les dice simplemente jueces de familia, se ocupan de los asuntos de esa especialidad.

Los juzgados municipales son únicamente civiles y penales. Los juzgados civiles municipales de ocupan de asuntos civiles, mercantiles y agrarios y eventualmente de algunos asuntos de familia. No hay despachos municipales de familia.

8.- TITULARES DE LOS DESPACHOS JUDICIALES.- Los titulares de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial se llaman magistrados y deciden colectivamente en salas de decisión compuestas generalmente por tres magistrados, aunque como se verá, en algunos casos decide el magistrado sustanciador y en otros la sala plena de cada especialidad.

Los titulares de los despachos judiciales denominados juzgados, se llaman jueces y deciden individualmente.

9.-

DIVISIÓN TERRITORIAL.- La división territorial para la administración de

justicia no es igual a la división territorial para efectos políticos y administrativos. Para la administración de justicia no se trata de Departamentos y Municipios sino

13

de Distritos, Circuitos y Municipios. Nada tiene que ver que en la mayoría de los casos el territorio de los distritos coincida con el de los departamentos. Hay casos en los que no hay coincidencia. En el Valle del Cauca hay dos distritos judiciales, el de Cali y el de Buga. En Santander el Distrito Judicial de Bucaramanga y el de Socorro y San Gil; en Norte de Santander el de Cúcuta y el de Pamplona. En Boyacá el Distrito Judicial de Tunja y el Distrito judicial de Santa Rosa de Viterbo. Por otra parte, hay un Distrito Judicial de Medellín y un Distrito Judicial de Antioquia, ambos con sede en Medellín y un Distrito Judicial de

Bogotá y otro de

Cundinamarca, ambos con sede en Bogotá.

Los Tribunales y los Jueces toman el nombre de los municipios en donde está la sede del Tribunal o del Juzgado, por ejemplo, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Juzgado Civil del Circuito de Palmira, Juez Civil Municipal de Dagua,

menos en el caso de los Tribunales

Superiores de los Distritos Judiciales de Cundinamarca y de Antioquia.

10.- JUECES PARES Y JUECES PROMISCUOS.- Cuando en un municipio o en un circuito hay poca cantidad de asuntos por resolver, se establece un despacho judicial que conoce de asuntos de varias especialidades, civiles, penales, laborales o de familia y se le llama promiscuo, pero no se trata de una categoría distinta de despachos judiciales. El juzgado promiscuo será al mismo tiempo juez civil y juez penal municipal o civil y laboral y de familia del circuito. (Inciso 2 del artículo 22 de la ley 270 de 1.996, modificado por la ley 1.285 de 2.009)

Cuando en un circuito o en un municipio haya muchos asuntos que resolver de la misma especialidad, se crean varios jueces de la misma categoría. A estos se les llama jueces pares, por ejemplo en Cali hay 20 jueces civiles del circuito y 50 jueces civiles municipales. En estos casos, los asuntos que se presentan son sometidos a reparto de tal manera que se garantice que todos los jueces tengan la misma cantidad de trabajo. (Inciso 1 del artículo 22 de la ley 270 de 1.996, modificado por la ley 1.285 de 2.009)

14

11.- DESPACHOS JUDICIALES DE LA ESPECIALIDAD CIVIL Y DE LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA.- Los despachos judiciales de la especialidad civil y de la de familia son: la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Agraria que conoce de asuntos civiles mercantiles de familia y agrarios. Tribunales Superiores de Distrito Judicial, sala civil y sala de familia que conocen de asuntos civiles, mercantiles y agrarios la primera y de familia la segunda. Juzgados Civiles del Circuito que conocen de asuntos civiles mercantiles y agrarios. Juzgados de familia, que son del circuito y conocen de asuntos de familia. Juzgados civiles municipales y juzgados civiles municipales de pequeñas causas, que conocen de asuntos civiles, mercantiles, agrarios y de algunos asuntos de familia en las poblaciones que no son sede de un juez de familia.

12.- MAGISTRADOS Y JUECES ESPECIALIZADOS EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS.- El Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo 9.268 de 24 de febrero de 2.112, con base en la ley 1.448 de 2.011, llamada ley de víctimas, creó salas especializadas en restitución de tierras en los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá, Cali, Cartagena, Cúcuta, y Antioquia. Estos tribunales tendrán jurisdicción en territorios de varios distritos judiciales, por ejemplo el de Cali tiene jurisdicción en los distritos judiciales de Armenia, Buga, Cali, Mocoa, Pasto, Popayán. Mediante acuerdo 9.265 de 24 de febrero de 2.012, el Consejo Superior de la Judicatura creo 22 jueces civiles del circuito especializados en restitución de tierras, para dar cumplimiento a lo ordenado en la ley 1.448 de 2.011 y les asignó sede y territorio.

Los procesos de restitución de tierras a que se refiere la ley 1.448 de 2.011 corresponden a la llamada justicia transicional, aunque por razón de la materia son de carácter civil. A los jueces de la ley 1.448 se les denomina agrarios y a las salas del Tribunal se le denomina Sala Agraria, pero no se ocupan de los asuntos agrarios

15

en general, sino de los previstos en la ley 1.448 de 2.011. Los asuntos agrarios corresponden a los jueces de la especialidad civil.

13.- COMPETENCIA.-

El legislador después de determinar los despachos que

administran justicia en cada una de las especialidades de la jurisdicción ordinaria, distribuyó el trabajo entre los despachos de cada una de ellas. Se puede decir que la competencia es el resultado de la división del trabajo de administrar justicia entre los despachos judiciales de la misma jurisdicción o especialidad. En el campo de la jurisdicción ordinaria es lo que corresponde a un juez de una determinada especialidad. Se dice que un juez es competente cuando se ocupa de los asuntos que la ley le ha asignado dentro de cada especialidad. Para hacer esta distribución del trabajo, tuvo en cuenta varios puntos de vista o criterios, que se conocen como factores de competencia y que son: el funcional, el subjetivo, el objetivo, el territorial y el de conexión.

La pregunta pertinente es: a cual de tantos despachos judiciales de la misma especialidad, Sala Civil y Agraria de la Corte, salas civiles de los tribunales, juzgados civiles del circuito y juzgados civiles municipales corresponde un asunto determinado de la especialidad civil, mercantil o agraria? La respuesta correcta depende del conocimiento de la manera como el legislador distribuyó el trabajo en competencias. La misma pregunta cabe respecto de la especialidad de familia.

Para efectos de la comprensión del régimen de competencia establecido por el legislador es necesario tener en cuenta los factores de competencia en el orden en que se han relacionado. (Art. 29 del CGP).

En primer lugar se tratará de la competencia para los asuntos civiles, mercantiles y agrarios, posteriormente lo relacionado con los asuntos de familia, después lo que corresponde a los funcionarios de la rama administrativa que cumplen funciones jurisdiccionales y al final lo que corresponde a los particulares, en el caso del arbitramento.

16

14.-

DETERMINACIÓN

DE

LA

COMPETENCIA.

FUNDAMENTO

CONSTITUCIONAL Y LEGAL.- El punto de partida para el estudio de la determinación de la competencia de los jueces se encuentra en tres disposiciones normativas: a) el artículo 29 de la Constitución Política en cuanto establece como uno de los componentes del debido proceso el concepto de juez natural, en el sentido de que nadie puede ser juzgado sino por el juez competente, b) el artículo 13 del CGP que establece que las normas de procedimiento son de orden público y c) el artículo 14 del mismo código, que reitera la garantía constitucional del debido proceso.

La competencia, según la Corte Constitucional (T 357 de mayo 9 de 2.002) tiene las siguientes características: a) legalidad, es fijada por la ley, b) imperatividad, no es derogable por voluntad de las partes, c) inmodificabilidad, no se puede variar en el curso del proceso, salvo por las causales establecidas en la ley, d) indelegabilidad, no puede ser delegada salvo cuando hay autorización legal como en el caso de las comisiones, y e) es de orden público, se funda en principios de interés general.

15.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LA ESPECIALIDAD CIVIL Y DE LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.FACTOR FUNCIONAL.- Para determinar la competencia, es decir para organizar la división del trabajo en las especialidades civil y de familia, el legislador tuvo en cuenta los factores mencionados estableciendo un orden de prelación. En el código aparecen los factores de competencia en distinto orden pero la prelación está establecida en los artículos 22 y 24 en los cuales el factor subjetivo prevalece sobre el objetivo y luego está el factor territorial. Por razones obvias se impone como primer factor el funcional. El factor de conexión tiene aplicación en los casos de acumulación de pretensiones, demandas y procesos.

De conformidad con el factor funcional, la distribución de trabajo tiene el siguiente resultado:

La Corte Suprema de Justicia Sala Civil y Agraria es Tribunal de

17

Casación (artículo 235 de la Constitución Política). De conformidad con el artículo 30 del CGP la Corte es principalmente tribunal de casación pero se ocupa también de otros asuntos como de los recursos de revisión y de queja, del exequátur, de los procesos en los que sea parte un agente diplomático, etc. La sala civil y agraria conoce de los asuntos civiles, agrarios, mercantiles y de familia.

Los Tribunales de Distrito son despachos judiciales de segunda instancia y además, conforme a los artículos 31 y 32 CGP conocen de recursos de queja y de revisión y de otros asuntos.

Los Jueces Civiles del Circuito conocen asuntos en única, primera y segunda instancia, de conformidad con los artículos 19, 20 y 33 del CGP. Además les corresponde decidir sobre los recursos de queja cuando el juez municipal niega el recurso de apelación.

Los jueces de familia, que son jueces de circuito, conocen asuntos en única y primera instancia de conformidad con los artículos 21 y 22 del CGP. Sin embargo son jueces de segunda instancia, respecto de los procesos de sucesión de menor cuantía y los demás asuntos de familia de que conocen los jueces civiles municipales.

Los jueces municipales son despachos de única y de primera instancia. (Art. 17 y 18 del CGP). Los jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple son jueces de única instancia. (Parágrafo del Art. 17 del CGP).

Los Tribunales son segunda instancia respecto de los Jueces del Circuito y estos son segunda instancia respecto de los Jueces Municipales.

En los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 13 y 24 del CGP, en los que se hace la distribución del trabajo de administrar justicia señalando el juez competente en cada caso, se indica si los asuntos se tramitan en única instancia o en las dos instancias.

18

Pero hay otras disposiciones que regulan este asunto, por ejemplo, el artículo 390 del CGP establece que los procesos verbales sumarios son de única instancia y el numeral 9 del artículo 384 indica que si la causal invocada en el proceso de restitución de tenencia es exclusivamente la mora en el pago del canon de arrendamiento el proceso será de única instancia.

Con base en lo anterior, la presentación de una demanda se hará únicamente ante un Juez del Circuito, civil o de Familia, o ante un Juez Municipal o ante un Juez Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple, puesto que son los despachos judiciales de única y primera instancia.

16.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LA ESPECIALIDAD CIVIL Y DE LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.FACTOR SUBJETIVO.- En segundo lugar el legislador tuvo en cuenta para asignar competencia el factor subjetivo, es decir la calidad de las partes. Sin embargo, solo hay dos casos relacionado con este factor. Según el numeral 6 del artículo 30 del CGP corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer de los asuntos contenciosos en que sea parte 1) un Estado extranjero o 2) un agente diplomático acreditado ante el gobierno de la República, en los casos previstos en el derecho internacional.

El numeral 5 del artículo 235 de la Constitución Política dice que, son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el Derecho Internacional. La Constitución no le atribuye competencia para conocer de los asuntos contenciosos en que sea parte un estado extranjero pero el Código General del Proceso sí.

17.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.- FACTOR OBJETIVO.- En tercer lugar el legislador procedió a distribuir el trabajo teniendo en cuenta el factor objetivo, esto

19

es, la naturaleza del asunto y el valor. Para efectos de la aplicación de las disposiciones normativas relacionadas con este factor se debe tener en cuenta primero la naturaleza del asunto y luego el valor.

Por razón de la naturaleza, de la lectura del CGP se puede colegir que el legislador, divide los asuntos en tres grandes grupos. El primer grupo se refiere a procesos contenciosos en general, (así los denomina en el numeral 1 de los artículos 17, 18, 20 y 28 del CGP). Son contenciosos los procesos en los que las partes asumen posiciones encontradas, es decir, en los que aparece desde la demanda que hay controversia.

El segundo grupo comprende una relación de procesos en la cual hay algunos contenciosos y otros no contenciosos o de jurisdicción voluntaria. A los procesos de este grupo se las llamará en este texto procesos especiales para efectos de la competencia.

El tercer grupo se refiere a diversos asuntos, como requerimientos, pruebas extraprocesales y diligencias varias.

Por razón del valor de la lectura del CGP se puede colegir que el legislador, divide los procesos en cinco clases así: 1) los de mayor cuantía, 2) los de menor cuantía, 3) los de mínima cuantía, 4) los que no tienen cuantía (casi todos son de familia), y 5) algunos en los que, aun cuando tienen valor, se prescindió de ello como en los procesos especiales para efectos de la competencia.

18.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.- NATURALEZA DEL ASUNTO.-

Los

procesos contenciosos, los del primer grupo, competen a los jueces civiles municipales si son de mínima o menor cuantía y a los del circuito si son de mayor cuantía. (Numeral 1 de los artículos 17, 18, 20 y 28 del CGP).

20

Los procesos relacionados expresamente, es decir, a los que se refiere el segundo grupo aparecen relacionados en varios artículos del CGP de la siguiente manera:

En los ordinales 2, 4, 5, 6 y 9 del artículo 17 los que competen a los jueces civiles municipales en única instancia. Los asuntos relacionados en los ordinales, 1, 2 y 3 competen a los jueces civiles municipales de pequeñas causas y competencia múltiple, en los municipios en donde los haya. (Parágrafo del art. 17).

En los ordinales 2, 3, 4 y 5 del artículo 18 los que competen a los jueces civiles municipales en primera instancia.

En los ordinales 1 y 2 del artículo 19 los que competen a los jueces civiles del circuito en única instancia.

En los ordinales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 20 los que competen a los jueces civiles del circuito en primera instancia.

19.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA

DE

LA

JURISDICCIÓN

ORDINARIA.-

FACTOR

OBJETIVO

NATURALEZA DEL ASUNTO.- Para los jueces de familia no se atribuye competencia en asuntos del primer grupo, todos los asuntos que les corresponden se ubican en el segundo grupo, es decir no se trata de procesos contenciosos o no contenciosos, sino que se hace una lista de los procesos que le corresponden.

En todos los ordinales del artículo 21 se relacionan los asuntos que les competen a los jueces de familia en única instancia.

En todos los ordinales del artículo 22 se relacionan los asuntos que les competen a los jueces de familia en primera instancia.

21

20.- FUERO DE ATRACCIÓN.- El artículo 23 se refiere al fuero de atracción establecido para algunos asuntos de familia. Se trata de que algunos asuntos se deben tramitar en el despacho judicial que está conociendo del proceso que se considera principal. El proceso principal en el caso del artículo 23 es el de sucesión y los otros son los procesos relacionados en ese mismo artículo y por razón el fuero de atracción se establece que cualquier proceso de los relacionados en el artículo 23 debe tramitarse ante el juez que conoce de la sucesión.

21.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.- DETERMINACIÓN DEL VALOR.-

El

legislador determinó el valor de las cuantías en el artículo 25 del CGP y fijó los criterios para determinar el valor de los procesos en el artículo 26. Se debe proceder primero a determinar el valor del proceso, luego establecer la cuantía y con base en eso determinar la competencia.

Los procesos son de mayor cuantía si tienen un valor superior a 150 salarios mínimos mensuales, de menor cuantía si tienen un valor entre 40 y 150 salarios mínimos mensuales y de mínima cuantía si tienen un valor inferior a 40 salarios mínimos mensuales. El salario mínimo que se tiene en cuenta para determinar la cuantía es el vigente a la fecha de la presentación de la demanda. Del valor de las cuantías depende la cantidad de procesos de que conocerán los jueces municipales y del circuito y del valor de la cuantía depende la cantidad de procesos que tendrán o no segunda instancia y si se debe actuar con o sin abogado. Teniendo en cuenta que los asuntos de mínima cuantía se tramitan en única instancia y se puede actuar en causa propia sin ser abogado. Obviamente la cuantía sólo se debe tener en cuenta para los procesos con pretensiones patrimoniales, las extrapatrimoniales no la tienen. El Parágrafo del artículo 25 del CGP, establecía que el “Consejo Superior de la Judicatura podrá cambiar el valor de las cuantías previo concepto del gobierno nacional, podrá modificar las cuantías previstas en el presente artículo, cuando las

22

circunstancias así lo recomienden”, pero esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-507 de 16 de julio de 2.014, en el sentido de que el Consejo Superior de la Judicatura no puede tener ésta facultad por ser organismo de la administración, de tal manera que la modificación de las cuantías sólo depende de la variación del salario mínimo.

El valor del proceso se determina, como se dijo, con base en el artículo 26 del CGP. El numeral 1 merece consideración especial por cuanto es el que establece la regla general para determinar el valor de los procesos, los demás ordinales se refieren a caso especiales. Se debe tener en cuenta el valor de la pretensión a la fecha de la demanda y si son varias por acumulación, se suma el valor de todas pretensiones a la fecha de la demanda. Los valores que se puedan causar con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda no se tienen en cuenta para determinar la cuantía del proceso. Debe tenerse en cuenta que una cosa es el valor de lo que se pretende en la sentencia y otra el valor del proceso para determinar la competencia.

Ya se dijo que los procesos de mayor cuantía corresponden a los jueces del circuito, y los de menor y mínima cuantía corresponden a los jueces municipales.

22.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.- DETERMINACIÓN DEL VALOR.En asuntos de familia el valor no determina la competencia sino en los procesos de sucesión en el sentido de que si son de mínima o menor cuantía corresponden a los jueces civiles municipales y si de mayor cuantía a los jueces de familia. En los demás asuntos que tienen valor patrimonial la competencia se determina por la naturaleza del asunto prescindiendo de su valor y aparecen en la lista de asuntos que corresponden a los jueces de familia en única instancia, del artículo 21 y en los que corresponden en primera instancia, del artículo 22.

23.-

REQUERIMIENTOS, PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y DILIGENCIAS

VARIAS.- En las mismas disposiciones normativas se relacionan los asuntos que

23

se clasifican en el tercer grupo y que se refieren a diversos asuntos, como requerimientos, pruebas extraprocesales y diligencias varias y los llamados procesos de jurisdicción voluntaria. Por ejemplo en el numeral 7 del artículo 18 y en el numeral 10 del artículo 20 se establece que a prevención los jueces del circuito o municipales conocen de las peticiones sobre pruebas extraprocesales y el numeral 7 del artículo 17 atribuye competencia al juez civil municipal para todos los requerimientos y diligencias varias.

24.- PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Por regla general los asuntos de jurisdicción voluntaria corresponden a los jueces de familia De los asuntos asignados a los jueces de familia (Artículos 21 y 22), unos son procesos contenciosos y otros de jurisdicción voluntaria y otros son diligencias varias.

25.- A MANERA DE RESUMEN.- Respecto del factor objetivo o sea en lo que a naturaleza del asunto y al valor, en las anteriores disposiciones normativas, se dice cuál es el juez competente para asuntos civiles, mercantiles, agrarios y de familia. Algunos asuntos están asignados a un despacho judicial determinado sin tener en cuenta ni la naturaleza del asunto ni su valor; en otros casos, cuando se mencionan como simplemente contenciosos, es necesario determinar su valor, luego con base en el valor se determina la cuantía y luego la competencia.

26.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LAS ESPECIALIDADES, CIVIL Y DE FAMILIA.- FACTOR TERRITORIAL.- Las reglas para la determinación de la competencia por el factor territorial están en el artículo 28 del CGP. El legislador estableció cuatro grupos de reglas 1) reglas para los procesos contenciosos (ord.1),

2) reglas para los procesos que relaciona de manera

particular (Num. 2 a 12) , 3) reglas para los procesos de jurisdicción voluntaria (ord. 13), y 3) reglas para la práctica de pruebas extraprocesales (ord.14).

Para los procesos contenciosos estableció una regla de carácter general y dio solución a algunos problemas que se pueden presentar. (Numeral 1 art. 28 CGP).

24

La regla de carácter general es: el juez competente es el del domicilio del demandado. Los problemas que se pueden presentar al aplicar esta regla general y su solución son: 1) si hay varios demandados, el competente es el de cualquiera de ellos a elección del demandante; 2) si son varios demandados, el competente es el de cualquiera de ellos a elección del demandante; 3) cuando el demandado carezca de domicilio en el país, será competente el de su residencia; 4) si tampoco tiene residencia en el país, el juez competente es el del domicilio o de la residencia del demandante, 5) si se desconoce el domicilio y se desconoce la residencia, juez competente es el del domicilio o el de la residencia del demandante

En los ordinales 2 a 12 se dan reglas especiales para algunas clases de procesos que se nombran de manara clara y precisa. En algunos casos el juez competente es el del lugar donde están ubicados los bienes objeto del proceso, en otros casos el del lugar en donde se debe cumplir el contrato, en otros el lugar donde ocurrieron los hechos, etc.

Sólo se puede conocer cuál es el juez competente por el factor territorial con la lectura juiciosa del artículo 28 del CGP. Se averigua primero si el asunto de que se trata es objeto de una de las reglas especiales y sólo en ese caso no se aplica la regla general. En algunos casos el legislador da la oportunidad al demandante de escoger entre dos o más dos o más despachos judiciales de distintos territorios, competencia a prevención o prevalente y en otros casos no da esa posibilidad sino que establece como competente exclusivamente a un despacho judicial de determinado territorio, competencia privativa.

Cuando el legislador se refiere a que es competente el juez del lugar, como cuando establece que es competente el juez del lugar donde haya ocurrido el suceso, o el del lugar donde están ubicados los bienes, quiere decir un circuito o un municipio. Para determinar la competencia de un juez del circuito o un juez municipal cuando se determina por el lugar debe entenderse que los sucesos ocurren en el circuito o

25

en el municipio o que los bienes están ubicados en el circuito o en un municipio en los cuales tiene competencia el juez a quien corresponde el proceso.

Para los procesos de jurisdicción voluntaria la competencia por razón del territorio se determinó en el numeral 13 del artículo 28 del CGP.

Para las pruebas extraprocesales,

requerimientos y diligencias varias será

competente el juez donde deba practicársela prueba o el del domicilio de la persona con quien deba cumplirse el acto. (Numeral 14 del Art. 28 CGP).

De conformidad con el artículo 188 del CGP, los testimonios sin citación de la contraparte, para fines judiciales podrán practicarse ante los notarios o los alcaldes.

27.- RÉGIMEN DE COMPETENCIA EN ASUNTOS DE LAS ESPECIALIDADES, CIVIL Y DE FAMILIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA. FACTOR DE CONEXIÓN.- El factor de conexión se tiene en cuenta, cuando de conformidad con lo establecido en la ley, es posible la acumulación de pretensiones o de demandas o de procesos.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 88 del CGP, sólo es posible la acumulación de pretensiones si el juez es competente para tramitarlas todas, pero no se tiene en cuenta la cuantía.

Para la acumulación de demandas y de procesos, de conformidad con el artículo 149 del CGP, en caso de que todos los procesos objeto de acumulación se tramiten ante jueces de igual categoría corresponde tramitarlos, una vez acumulados, al juez que tramite el proceso más antiguo, pero en caso de que los procesos objeto de la acumulación, se tramiten ante jueces de distinta categoría se acumularán ante el juez de superior categoría.

26

28.-

ASIGNACIÓN

DE

COMPETENCIA

EN

OTRAS

DISPOSICIONES

NORMATIVAS.- Puede haber otras disposiciones normativas que asignen competencia para determinados asuntos

a los jueces o a otros organismos

administrativos. Por ejemplo la ley 1.561 de 2.013 que fue promulgada el mismo día que el CGP otorga competencia a los jueces municipales del lugar donde estén ubicados los inmuebles para los procesos especiales de pertenencia y saneamiento de títulos de pequeña entidad económica urbana y rural de que trata esa ley.

29.-LA JUSTICIA ADMINISTRADA POR LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA ADMINISTRATIVA.- En el

numeral 5 de este estudio se trató de la justicia

administrada por los funcionarios de la rama administrativa del poder público, se dijo cuáles son los organismos que de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política están facultados para conocer de asuntos propios de la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, mercantil y agraria.

El artículo 24 del CGP relaciona los organismos de la rama administrativa que pueden cumplir funciones jurisdiccionales y los asuntos que le competen a cada uno de dichos organismos, son: 1) la Superintendencia de Industria y Comercio, 2) la Superintendencia Financiera, 3) la Dirección Nacional de Derechos de Autor, 4) el Instituto Colombiano Agropecuario, 5) el Ministerio de Justicia y del Derecho y 6) la Superintendencia de Sociedades. (Artículo 8 de la ley 270 de 1.996 y 3 de la ley 1.285 de 2.009 y Artículo 24 del CGP)”

Sin embargo esos mismos asuntos son también de competencia de los jueces conforme a las disposiciones normativas de que se ha venido tratando. El parágrafo primero del artículo 24 del CGP establece que las funciones jurisdiccionales a que se refiere ese artículo, generan competencia a prevención. Quiere decir que el demandante, para los casos relacionados en el artículo 24, puede acudir, a su conveniencia, a los jueces o a las autoridades administrativas, pero una vez que haya escogido ya no puede cambiar por razón del principio de la conservación de la jurisdicción denominado también perpetuatio jurisdiccionis.”

27

Se distingue, como ya se dijo al tratar sobre el factor territorial, entre competencia privativa y competencia a prevención, en esta el demandante escoge a conveniencia entre dos o más despachos judiciales para presentar su demanda, en la privativa, el demandante no tiene esta prerrogativa, puesto que sólo se indica un despacho judicial competente. En el régimen del C. de P. C. sólo se estipulaba la competencia a prevención respecto del factor territorial, en el CGP, se establece también respecto del factor objetivo, cuando se trata de la competencia atribuida a los organismos de la rama administrativa.

Desde el punto de vista del factor objetivo, en cuanto al componente valor, los organismos administrativos conocen de asuntos de mayor, menor y mínima cuantía, ejerciendo competencia a prevención en lugar de un juez civil municipal o de un juez del circuito, pero los asuntos de menor cuantía se tramitan en única instancia y los de menor y mayor en primera instancia.

De conformidad con el inciso 3 del parágrafo tercero del artículo 24 del CGP, las apelaciones “se resolverán por la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un juez y la providencia fuere apelable”. Es decir, si el organismo administrativo conoció de un proceso de menor cuantía la apelación se surte ante el Juez del Circuito y si conoció de un asunto de mayor cuantía

la apelación corresponde al Tribunal

Superior.

Por otra parte, de conformidad con inciso 2 del parágrafo tercero del artículo 24 del CGP, las providencias dictadas por los funcionarios de la rama administrativa cuando cumplen funciones judiciales, como en los casos de que se ha venido tratando, no son actos administrativos sino jurisdiccionales y por consiguiente no son impugnables ante la jurisdicción de los contencioso administrativo.

28

Respecto del derecho de postulación se aplican las reglas generales, es decir, si en el proceso ante los jueces es necesario acudir con abogado también lo será ante los organismos administrativos. (Parágrafo cuarto del artículo 24 del CGP)

Por último puede ocurrir que haya otras disposiciones normativas que atribuyan competencia jurisdiccional a estos mismos organismos o a otros. De conformidad con la Constitución Política sólo se requiere que una ley atribuya la competencia. (Art. 116 de la C.P.)

29.- COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS POR RAZÓN DE LA MATERIA.- Los asuntos de mayor relevancia de que se ocupan los organismos de la rama administrativa cumpliendo funciones jurisdiccionales tienen que ver con cuestiones de derecho comercial y son:

La superintendencia de Industria y comercio lo relacionado con proceso relacionados con violación de los derechos del consumidor, los relacionados con competencia desleal y los relacionados con infracción de derechos de propiedad industrial.

La Superintendencia

de Sociedades los proceso relacionados con el

incumplimiento de acuerdo entre accionistas, conflictos de carácter societario entre accionistas y entre estos y las sociedades y los administradores, impugnación de actos de asambleas juntas directivas o de cualquier órgano de administración de la sociedad, pero en este caso sólo de las personas jurídicas sometidas a supervisión, los procesos por nulidad de actos defraudatorios y de desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, los procesos derivados del abuso de la mayoría o de las minorías o de la paridad en las sociedades y de conformidad con el artículo 91 de la ley 1676 de 2.013, de los asuntos en materia de garantía mobiliarias.

29

La Superintendencia Financiera de los asuntos relacionados con los consumidores financieros.

La Dirección Nacional de Derechos de Autor de los asuntos relacionados con los derechos de autor y conexos.

El instituto Colombiano Agropecuario en asuntos relacionados con infracción a los derechos de obtentor de variedades vegetales.

30.- COMPETENCIA ASIGNADA A LOS NOTARIOS.- Los notarios, pueden conocer y tramitar algunos asuntos que se consideran de jurisdicción voluntaria y que están relacionados en el artículo 617 del CGP. Dos características tiene esta asignación de competencia: 1) que es a prevención, respecto de la competencia atribuida a los jueces y 2) que si en el trámite de estos asuntos surge alguna controversia el notario pierde la competencia y el asunto debe ser enviado al juez competente.

Además, los notarios y los alcaldes, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CGP, están facultados para recibir testimonios con fines judiciales o no, con y sin citación de la parte contraria. Cuando se practiquen con fines judiciales y se presenten al proceso, sólo podrá ordenarse su ratificación si la parte contraria lo solicita. (Art. 222 del CGP).

31.- CONSERVACIÓN Y ALTERACIÓN DE LA COMPETENCIA.- Este es el título que el legislador dio al artículo 27 del CGP en el que se consagra el principio de la perpetuatio jurisdictionis, según el cual, cuando un despacho judicial avoca el conocimiento de un proceso debe llevarlo hasta su terminación. Sin embargo hay algunos casos expresamente consagrados en la ley en los que es posible el cambio de despacho judicial. 1) Si hay intervención sobreviniente en el proceso, de un estado extranjero o de un agente diplomático acreditado en la República caso en el cual el juez competente es la Corte Suprema de justicia. (Arts. 27 y num. 6 del art.

30

30 del CGP). 2) Si se tramita un proceso contencioso ante un juez municipal y se modifica la cuantía por causa de reforma de la demanda, o por demanda de reconvención o por acumulación de procesos o de demandas. (Art. 27 CGP). 3) La ejecución de las sentencias se tramitan ante las oficinas de apoyo u oficinas de ejecución de sentencias o juzgados de ejecución, según lo determine la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ahora el Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial. (Art. 27 CGP). 4) cuando de conformidad con el numeral 8 del artículo 30 del CGP, el numeral 6 del artículo 31 y el numeral 5 del artículo 32 haya lugar al cambio de radicación del proceso. 5) Cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del CGP haya trascurrido un lapso superior a un año y el juez no haya dictado la sentencia de primera única instancia. 6) Cuando de conformidad con los artículos 142 y siguientes del C. C.P. haya prosperado un impedimento o una recusación.

También es posible por mandato expreso de la ley que algunas actuaciones del proceso se realicen por funcionarios distintos del juez que lo está tramitando. 1) Cuando se nombra un juez de descongestión o se designa a otro despacho judicial para que dicte la sentencia en procesos cuyo trámite ocurrió en un despacho congestionado. 2) En el caso de la comisión de la cual se tratará en el siguiente numeral.

32.- COMISIÓN O COMPETENCIA DELEGADA.- Excepcionalmente el juez puede delegar en otros funcionarios la realización de algunas actuaciones del proceso, es decir, es posible que un juez asigne algunas de las funciones que le corresponden en un proceso determinado, a otro juez o a un funcionario de la rama administrativa. El régimen de la comisión está establecido en los artículos 37 a 41 del CGP.

Se puede comisionar: 1) para algunas diligencias, (medidas cautelares, entrega de bienes, remate de bienes) 2) para la práctica de algunas pruebas, 3) para que un funcionario judicial realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio

31

idóneo de comunicación simultánea de conformidad con el inciso 2 del artículo 37 del CGP.

Para la práctica de diligencias se puede comisionar a funcionarios de la rama administrativa o a otros despachos judiciales, pero para la práctica de pruebas sólo es posible comisionar a otros jueces. Se comisiona a funcionarios de igual o inferior categoría.

Sólo se puede comisionar a los funcionarios de la rama administrativa que cumplen funciones jurisdiccionales en asuntos relacionados con su especialidad.

Cuando se trate de comisionar para diligencias, el comisionado puede ser un funcionario de policía, alcalde o inspector de policía. Para remate de bienes es posible comisionar a un Notario o a la Cámara de Comercio o a un martillo. El CGP atribuye jurisdicción a los funcionarios de policía para la práctica de estas diligencias judiciales y de esa manera se da cumplimiento a lo ordenado en el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política en el sentido de que “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materia precisas a determinadas autoridades administrativas”. El comisionado deberá tener competencia en el territorio donde se practicará la diligencia o la prueba.

Se debe comisionar, cuando la diligencia o la prueba deba practicarse fuera del territorio del despacho judicial. Se puede comisionar cuando la prueba o la diligencia, menos la inspección judicial, deba practicarse fuera de la sede del despacho judicial, pero dentro del territorio de su competencia. Se puede comisionar para diligencias de secuestro y entrega de bienes, no para pruebas ni otras diligencias, cuando deban practicarse en la misma sede del despacho judicial.

Se llama territorio de un despacho judicial o de un Juez, el espacio geográfico previsto para su labor. El territorio puede ser un municipio, que es el territorio del

32

juez municipal, o un municipio o grupo de municipios que conforman un circuito, que es el territorio del juez del circuito o un municipio o grupo de municipios que conforman un distrito, que es el territorio de un Tribunal Superior de Distrito Judicial. En el caso de la Corte Suprema de Justicia su territorio es todo el país. Se llama sede al municipio en el cual está ubicada la oficina del despacho judicial. La dirección del juzgado o tribunal es el lugar dentro del municipio que le sirve de sede en la que está ubicada la oficina, se distingue por la nomenclatura del municipio.

El que comisiona se llama comitente, el que recibe la comisión se llama comisionado y el documento que se envía confiriendo la comisión se llama despacho comisorio. Para que otro funcionario facilite la práctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación simultánea no se libra despacho comisorio sino que se comunica por cualquier vía expedita.

En el despacho comisorio debe aparecer de manera clara y precisa el objeto de la comisión (Art.39 CGP). Se señala término para la comisión y se sanciona al comisionado que retarde injustificadamente el cumplimiento de la comisión. El comisionado no puede negarse a la práctica de la comisión. En la práctica de la comisión el comisionado tiene las mismas facultades que el comitente. La comisión para la práctica de medidas cautelares implica, a petición de parte, la comisión para la notificación personal del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo. La actuación del comisionado que exceda los límites de la comisión es nula pero deberá alegarse dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación del auto que ordene agregar el despacho diligenciado al expediente. (Inciso 2 del art. 40 del CGP.)

Con el régimen procesal que establece el CGP, en cuanto a la oralidad en las actuaciones judiciales y en cuanto a la inmediación en lo que a pruebas se refiere, la práctica de la comisión en los procesos declarativos será casi nula.

33

33.- COMISIÓN EN EL EXTRANJERO.- Cuando se trate de comisión para pruebas o diligencias que deban practicarse en el extranjero se podrá comisionar a una autoridad judicial del país donde haya que practicarse, pero en ese caso deberá actuarse por conducto del ministerio de Relaciones Exteriores. Se puede comisionar directamente al cónsul o agente diplomático de Colombia en el respectivo país. El numeral 2 del artículo 41 del CGP, atribuye función jurisdiccional a los cónsules y a los agentes diplomáticos de Colombia en el exterior para la práctica de las diligencias judiciales para los que sean comisionados.

34.- CONFLICTOS DE COMPETENCIA QUE OCURRAN ENTRE LAS DISTINTAS JURISDICCIONES.- El numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política reformada por el Acto Legislativo 02 de 2.015 atribuye a la Corte Constitucional la facultad de dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. Este tipo de conflictos se presenta cuando alguien presenta una demanda ante un despacho judicial de una jurisdicción y el titular del despacho, Juez o Magistrado,

considera que corresponde a otra y en cumplimiento del

mandato legal, rechaza la demanda y envía el expediente al juez que considera competente de la otra jurisdicción y este juez considera que no es competente. Para resolver el conflicto, es decir para determinar cuál de los dos jueces es el competente, el último juez debe enviar el expediente a la Corte Constitucional la cual decidirá a que jurisdicción corresponde. Con base en esta disposición queda modificado el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política.

35.- CONFLICTOS DE COMPETENCIA.- Hay conflicto de competencia cuando dos jueces discrepan respecto de cuál es el competente para un asunto determinado. En tres oportunidades puede presentarse conflicto de competencia: 1) demandante presenta la demanda y el juez ante quien se la presentó en el momento de admitir la demanda la rechaza, de conformidad con el inciso 2 del artículo 90 del CGP afirmando que no es competente y ordena enviarla al juez que considera competente; 2) El juez ante quien se la presentó la demanda la admite, pero el demandado de conformidad con numeral 1 del artículo 100 del CGP, propone la

34

excepción previa de falta de competencia que prospera y el juez ordena enviar el expediente al juez que considera competente conforme al inciso 3 del numeral 2 del artículo 101 del CGP; 3) en cualquier momento del proceso el juez al practicar medidas de saneamiento cae en cuenta que no es competente y ordena enviar el expediente al juez que considera competente, pero en este caso solamente si la falta de competencia proviene por causa del factor subjetivo o del factor funcional.

No hay conflicto de competencia si el juez que reciba el proceso decide tramitarlo, pero si considera que él no es el competente hay conflicto y para resolverlo deberá enviarlo al “funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos” para que decida quién es el competente. (Inciso 1 del artículo 139 del CGP)

Si se trata de un conflicto de competencia entre jueces de la misma especialidad para determinar el superior de ambos deben tenerse en cuenta las reglas de organización de la administración de justicia por el factor funcional y territorial. Los jueces del circuito son superiores jerárquicos de los jueces municipales de su circuito, los magistrados del Tribunal son superiores jerárquicos de los jueces del circuito de su distrito y de los jueces municipales de su distrito y la Corte es superior de todos.

No hay conflicto de competencia entre un superior y un inferior, si ocurriera discrepancia prevalece lo que decida el superior.

La declaración de incompetencia no afecta la actuación cumplida hasta entonces, pero si declarada la incompetencia el juez continúa con el curso del proceso habrá nulidad de conformidad con el artículo 133, según el cual: “El proceso el nulo, en todo en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia”. Dice el inciso 5 del artículo 139 que “Cuando el conflicto de competencia se susciten entre autoridades administrativas que desempeñen funciones jurisdiccionales, o

35

entre éstas y un juez deberá resolverlo el superior de la autoridad judicial desplazada”.

Como se dijo con anterioridad las autoridades administrativas que desempeñan funciones jurisdiccionales tienen competencia a prevención respecto de un juez civil municipal o civil del circuito, pero al superior jerárquico es el superior del juez a quien desplazan, o sea, en unos casos el juez del circuito y en otros el tribunal superior del territorio en donde se tramita y al proceso si no se acudiera a la autoridad administrativa.

No hay lugar a declarar incompetencia y pese a que ocurra la causal el juez ha tramitado el proceso y las partes no alegaron oportunamente a falta competencia, ese silencio, es decir no haber alegado la causal de nulidad oportunamente conlleva a la prorroga la competencia y por consiguiente válida toda la actuación menos cuando la falta de competencia se derive del factor subjetivo por el factor funcional.

El artículo 18 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia establece qué juez resuelve los conflictos de competencia cuando se trata de conflictos entre jueces de la jurisdicción ordinaria pero de distinta especialidad. “Los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades de la jurisdicción ordinaria que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos distritos, serán resueltos por la Corte Suprema de Justicia en la respectiva Sala de Casación que de acuerdo con la ley tenga carácter de superior funcional de las autoridades en conflicto, y en cualquier otro evento por la Sala Plena de la Corporación.

Los conflictos de la misma naturaleza que se presenten entre autoridades de igual o diferente categoría y pertenecientes al mismo Distrito, serán resueltos por el mismo Tribunal Superior por conducto de las Salas Mixtas integradas del modo que señale el reglamento interno de la Corporación”.

36

36.-

JUSTICIA ALTERNATIVA.- Las Jurisdicciones Ordinaria, la Contencioso

Administrativa,

la

Constitucional

y la

Disciplinaria, conforman

lo

que

tradicionalmente se llama la justicia judicial. Los titulares de los organismos previstos en la ley para la administración de justicia en estas jurisdicciones, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejeros de Estado, Magistrados de la Corte Constitucional, Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, Magistrados de los Tribunales, y todos los Jueces, Municipales y del Circuito son funcionarios públicos y se les considera que pertenecen a la rama judicial del poder público.

Las jurisdicciones de los jueces de paz, la indígena, la eclesiástica, la fiscal, la que está en cabeza del Congreso e inclusive la penal militar son jurisdicciones especiales. La administración de justicia por funcionarios de la Rama Administrativa del Poder Público es una extensión de la jurisdicción ordinaria.

Al lado de la justicia judicial y de las jurisdicciones especiales se encuentran las formas alternativas de administración de justicia. Se considera que cuando la administración de justicia se hace por organismos distintos de los que conforman la justicia judicial o la especial, es alternativa. Así, la administrada por los particulares, en su condición de conciliadores o de árbitros es justicia alternativa. Estas formas de administrar justicia tiene respaldo constitucional y legal en el artículo 116 de la Constitución Política, en la ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, reformada por la ley 1.285 de 2.009, en la ley 640 de 1999 y en la ley 1.563 de 2.012.

37.- LA CONCILIACIÓN.- La conciliación es una forma alternativa de administrar justicia regulada por la ley 640 de 1999 y prevista como ya se dijo, en el artículo 116 de la Constitución Política y en la ley estatutaria de administración de justicia.

Se puede acudir para la conciliación, con el propósito de resolver un conflicto de carácter jurídico y el acuerdo a que lleguen las partes, debidamente consignado en

37

el acta, suscrita por ellas y por el conciliador, equivale a una sentencia y hace tránsito a cosa juzgada.

Se distingue entre la conciliación meramente voluntaria y la conciliación obligatoria como requisito de procedibilidad. Por regla general en los procesos contenciosos civiles es obligatorio intentar la conciliación antes de presentar la demanda y es requisito de admisión de la demanda la presentación de los documentos con los cuales se demuestre que se ha intentado la conciliación. (Art. 621 del CGP).

Los casos en que puede presentarse la demanda sin necesidad del requisito de la previa conciliación están expresamente establecidos de la en la ley. 1) Cuando, bajo la gravedad del juramento, el demandante manifieste que ignora el domicilio, el lugar de trabajo y el lugar de habitación del demandado, o que se encuentra ausente o se desconoce su paradero. 2) Si se solicita la práctica de medidas cautelares. (Arts. 621 y 590, par 1° del CGP). 3) En algunos procesos relacionados expresamente, como en los divisorios, en los de expropiación, en aquellos en los que se demanda a indeterminados, como en el de pertenencia, en el de restitución de inmueble arrendado, en el de entrega del tradente al adquirente, en el de impugnación de decisiones de las asambleas o juntas de las sociedades.

38.- ARBITRAMENTO.-

El arbitramento, como ya se dijo, está previsto en el

artículo 116 de la Constitución Política y en la ley estatutaria de administración de justicia y está regulado por la ley 1.563 de 2.012.

Se le llama también justicia privada puesto que son las partes quienes nombran a quienes van a resolver el conflicto. Las partes no acuden a un juez de la justicia judicial o de las jurisdicciones especiales sino a árbitros nombrados por ellos mismos, directa o indirectamente. Los árbitros son abogados en ejercicio de su profesión, no funcionarios públicos sino particulares y una vez posesionados como árbitros, tienen respecto del asunto que se les encomienda, las mismas facultades y deberes que los jueces.

38

Para que las partes puedan acudir al tribunal de arbitramento es necesario que hayan celebrado, con anterioridad, un negocio jurídico que se llama pacto arbitral y que consiste en el acuerdo de que para resolver el conflicto no se acudirá a la justicia judicial sino un tribunal de arbitramento.

El pacto arbitral tiene dos

modalidades, una se llama compromiso y la otra se llama cláusula compromisoria.

La cláusula compromisoria

es una estipulación contractual según la cual se

establece como obligatorio para las partes, que si se presenta un conflicto con motivo del contrato se acudirá al tribunal de arbitramento. El compromiso es un pacto, que celebran dos o más personas que tienen un conflicto, por el cual se comprometen, a que ese conflicto no será resuelto por la justicia judicial sino por un tribunal de arbitramento.

Si se ha celebrado pacto arbitral en cualquiera de sus modalidades el demandante debería acudir a esta forma alternativa de decidir el conflicto y no a la justicia judicial, sin embargo, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 90 del C. de P. la existencia del pacto arbitral no da lugar a la inadmisión o rechazo de la demanda sino cuando prospera la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, propuesta por el demandado que consiste en que el juez no tiene competencia puesto que ha debido acudirse a un tribunal de arbitramento.

Si prospera la excepción previa y en consecuencia el juez declara terminado el proceso, de conformidad con el numeral 4 del artículo 95 del CGP si el demandante promueve el proceso arbitral dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dio por terminado el proceso, se tiene en cuenta la fecha de la presentación de la demanda ante el juez civil para la interrupción de la prescripción e inoperancia la caducidad.

39

Los tribunales de arbitramento se constituyen para cada caso en particular. Hay unos organismos creados con autorización de la ley que se llaman centros de arbitramento los cuales se encargan de constituir los tribunales de arbitramento y de facilitar su funcionamiento. La ley 1.563 regula todo lo correspondiente a esta forma alternativa de resolver conflictos.

A QUIENES SE ADMINISTRA JUSTICIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, FAMILIA Y AGRARIO. PARTES - OTRAS PARTES – LITISCONSORCIO -TERCEROS APODERADOS

INTRODUCCIÓN.- En este texto se tratará de lo relacionado con las partes del proceso, con los terceros y con el nuevo concepto de otras partes que introduce el Código General del Proceso. También se tratará del litisconsorcio en sus tres modalidades, necesario, facultativo y cuasinecesario y del ejercicio del derecho de postulación que en el régimen colombiano corresponde, por regla general, a los abogados.

1.- LOS JUDICIABLES.-

La justicia se administra a las personas tanto a las

naturales como a las jurídicas. La constitución nacional garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. (Art. 229)

2.- PARTES Y OTRAS PARTES DEL PROCESO CIVIL MERCANTIL DE FAMILIA O AGRARIO.- En un proceso en particular se dice que la justicia se aplica a las partes pero el Código General del Proceso utiliza una terminología que es nueva en

40

el régimen procesal civil colombiano. La Sección Segunda del Código se titula PARTES, REPRESENTANTES Y APODERADOS, el Título Único de esa Sección se titula PARTES, TERCEROS Y APODERADOS, en el Capítulo I de ese Título trata de La Capacidad y la Representación, en el Capítulo II trata de litisconsortes y otras partes, en el Capítulo III trata de Terceros, en el Cuarto de Apoderados y en el Quinto y último trata de Deberes y Responsabilidades de las Partes y sus Apoderados.

Lo que resulta sobresaliente es que en el Capítulo II trata de

litisconsortes y OTRAS PARTES.

Conforme a la terminología del CGP las otras partes son: la intervención excluyente del artículo 63, el llamamiento en garantía del artículo 64 y siguientes, el llamamiento al poseedor o tenedor del artículo 67, asuntos de los que se tratará más adelante.

3.- PARTES DEL PROCESO.- Parte es la persona o grupo de personas que accede a la administración de justicia por iniciativa propia, o citado, por iniciativa de otro. Las partes en los procesos son dos y solo dos: la parte demandante y la parte demandada. La parte demandante es la persona o grupo de personas que ejercitan el derecho de acción presentando una demanda. La parte demandada es la persona o grupo de personas que deben soportar que se les haya demandado.

La parte

demandante decide serlo, la parte demandada debe soportar serlo. El demandante es parte, por su propia voluntad. El demandado es señalado por la parte demandante y tiene que soportar ese señalamiento, no se puede liberar de ser demandado. Quizá es uno de los deberes constitucionales señalados en el artículo 95 de la Constitución Política, que establece los deberes de la persona y el ciudadano y en el numeral 7 dice: “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.

Generalmente las partes tienen posiciones encontradas en el proceso. En unos casos, en los procesos llamados declarativos y o de condena, el demandante afirma una situación jurídica y solicita al juez una declaración y por regla general,

41

también una condena, el demandado se opone a que se haga la declaración y a que se haga la condena.

En otros casos, en los procesos ejecutivos, el demandante persigue el cumplimiento forzado de una prestación por parte del demandado quien puede oponerse proponiendo excepciones, pero si no se proponen o si se proponen pero no prosperan deberá soportar la ejecución.

En otros casos, el demandante solicita y obtiene que se haga un procedimiento para la liquidación de un patrimonio, citando al proceso a otras personas para que participen en la liquidación, aunque no propiamente como demandados, como en los procesos de liquidación de sucesiones, en los de liquidación de sociedades conyugales o en los de liquidación del patrimonio de las sociedades civiles o mercantiles.

Puede ocurrir también que se solicite en la demanda que se haga un trámite, establecido por la ley, para la realización de un acto o negocio que afecta a algunas personas que merecen protección o para garantía de alguna institución jurídica, como en los llamados procesos de jurisdicción voluntaria en los que se cita a los demás interesados para que comparezcan al proceso pero no hay propiamente demandados.

En unos casos, en los contenciosos, hay proceso contra alguien y en otros, en los no contenciosos o de jurisdicción voluntaria, hay proceso frente a alguien o con alguien.

4.- PARTES QUE NO SON PERSONAS.- La regla general de que la justicia se administra sólo a las personas tiene en civil, mercantil, familia y agrario algunas excepciones. De conformidad con el artículo 53 del CGP, además de las personas naturales y jurídicas, pueden ser partes en un proceso: 1) los patrimonios autónomos, 2) el concebido, para defensa de sus derechos y 3) los demás que

42

determine la ley. Entre los entes que se consideran determinados por la ley en el numeral 4 del artículo 53 se pueden citar la herencia yacente, las sucesiones, los consorcios, y los grupos de personas en el caso de las acciones de grupo. Como cosa curiosa pero ilustrativa, se puede leer en Niceto Alcalá Zamora y Castillo, sobre procesos contra animales y cosas en “Estudios Procesales, enjuiciamiento de animales y objetos inanimados en la segunda mitad del siglo XX.”

5.- CONCEPTO DE TERCEROS.-

Tercero es quien no es parte. Quien no es ni

demandante ni demandado es tercero. Sobre terceros se tratará más adelante pero advirtiendo que con la nueva terminología del CGP los terceros a quienes se les permite intervenís en el proceso son los coadyuvantes del artículo 71 y los llamados de oficio del artículo 72.

6.- CAPACIDAD PARA SER PARTE.- Para ser parte basta con ser persona, o ser alguno de los entes relacionados en el artículo 53 del CGP. Pueden ser partes las personas por el sólo hecho de ser personas, todas sin excepción, tanto las naturales como las jurídicas. Tener capacidad es un atributo de la personalidad. (Art. 229 de la Constitución Política y art. 53 del CGP)

7.- CAPACIDAD PARA COMPARECER.-

Una cosa es poder ser parte en un

proceso, es decir, ser demandante o demandado y otra es cómo se comparece al proceso. En algunos casos se comparece al proceso por sí mismo, actuando en nombre propio y por cuenta propia y en otros casos se comparece por medio de un representante legal.

Se debe distinguir los conceptos de capacidad para ser parte y capacidad para comparecer, el primero resulta muy obvio es la posibilidad de ser parte en un proceso como demandante o demandado y conforme a la nueva terminología del Código General del Proceso también la posibilidad de ser otra parte. Capacidad para comparecer es la posibilidad de ejercitar los actos jurídicos procesales propios de las partes, por si mismo, sin necesidad de representante legal. No hay que

43

confundir el concepto de representante legal con el concepto de apoderado o abogado. Sobre el derecho de postulación propio de los abogados se tratará más adelante. (Art. 54 del CGP)

Son actos propios de la partes: nombrar apoderado, es decir abogado, recibir, prohibir la sustitución del abogado, disponer del derecho litigioso, allanarse, oponerse, responder el interrogatorio de parte, notificarse del auto admisorio de la demanda, etc.

Respecto de la capacidad para comparecer se clasifica a las personas en tres grupos: 1) capaces para comparecer, y 2) incapaces para comparecer y 3) los discapacitados.

La regla es que todas las personas tienen capacidad para

comparecer, menos aquellas que la ley considera incapaces o discapacitados. Son incapaces para comparecer los menores de edad, es decir los que no han cumplido 18 años y los discapacitados. En el derecho sustantivo se hace parecida clasificación: capacidad de goce y capacidad de ejercicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 2° de la ley 1306 de 2.008 “una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos por innecesarios en el manejo de su patrimonio”. Los discapacitados son absolutos o relativos. A los discapacitados absolutos se les declara interdictos por sentencia judicial y a los discapacitados relativos se les declara inhabilitados. A discapacitado absoluto se le designa representante legal, pueden ser sus padres si es menor de edad o si por razón de la discapacidad se prorrogó la patria potestad, en caso de que sea mayor de edad y carezca de padres se le debe nombrar un representante legal permanente. Al discapacitado relativo se les nombra un consejero, persona natural, que lo guíe y asista y complemente su capacidad jurídica en los negocios objeto de la inhabilitación. (Arts. 26 y 55 de la ley 1.306)

44

Quienes tienen capacidad para comparecer, el artículo 54 del código General del proceso dice “las personas que tienen libre ejercicio de sus derechos” pueden acudir al proceso directamente, los demás, es decir los incapaces y los discapacitados para comparecer deben hacerlo por medio de su representante o debidamente autorizados por éstos con sujeción a las normas sustanciales. (Art. 54 CGP)

8.- REPRESENTACIÓN LEGAL.- Conforme a lo establecido en el CGP se puede distinguir tres clases de representación para efectos de comparecer a un proceso: 1) la representación permanente, 2) la representación transitoria y 3) la representación espontanea.

9.- REPRESENTACIÓN PERMANENTE.- Las personas que no tiene capacidad para comparecer debe tener un representante legal permanente. Para efectos procesales los representantes legales permanentes de los menores de edad son el padre y la madre. En caso de divergencia entre el padre y la madre sobre la manera de realizar los actos de comparecencia, el juez le designará un curador ad litem. En caso de que el menor carezca de padre y madre, deberá nombrársele un curador o representante legal permanente, por parte de un juez de familia, previo proceso judicial.

Se debe tener en cuenta que para efectos sustantivos los representantes legales de los menores son el padre y la madre, entendiéndose que para cualquier acto jurídico deben comparecer ambos, sólo a falta de uno, el otro. El CGP, dice implemente que cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del hijo, el juez designará un curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos, con lo que da a entender que los representantes legales son ambos, pero tradicionalmente se ha entendido que basta la comparecencia de uno de ellos para que el hijo esté representado, a no ser que comparezca el otro y manifieste su desacuerdo.

45

El representante legal permanente, de las

personas, mayores de edad,

discapacitados absolutos o relativos, como ya se dijo, es el representante legal o guardador o consejero le nombra el juez de familia, previo el proceso judicial respectivo.

La prueba de la calidad de padre o de madre es el certificado de registro civil de nacimiento del menor. La prueba de la calidad de representante o guardó consejero de los discapacitados es la certificación de la oficina de registro civil, así lo dispone el artículo 47 de la ley 1.306 de 2.009.

10.- REPRESENTACIÓN TRANSITORIA.- El legislador prevé, en el artículo 55 del CGP, la situación de que un incapaz, (también un discapacitado, aunque la disposición normativa no lo diga) que 1) carezca de representante permanente por cualquier causa o, 2) que tenga conflicto de intereses con su representante legal y deba comparecer a un proceso como demandante o como demandado. Se dispone que en esos casos el juez del proceso le nombra un curador ad litem. Es decir un representante para el proceso, representante transitorio, distinto de su representante permanente. Sin embargo si en el proceso debe comparecer el defensor de familia este asumirá la representación del incapaz. El nombramiento del curador ad litem se hará de oficio o a petición del Ministerio Público o de cualquier pariente.

11.- REPRESENTACIÓN ESPONTANEA.procesal.

Se trata de la agencia oficiosa

El agente oficioso es una persona, abogado o no, que sin tener

autorización del demandante o del demandado decide motu proprio, presentar demanda o contestarla a nombre de ellos. Si no es abogado deberá actuar por conducto de uno nombrado por él. El CGP se refiere a la agencia oficiosa procesal en el artículo 57.

46

Aunque sea reiterativo es necesario tener en cuenta que conforme Código General del Proceso, no sucedía antes, se puede ser agente oficioso tanto del demandante como del demandado. Para poder actuar válidamente como agente oficioso se necesita cumplir con los siguientes requisitos: 1) que el demandante o el demandado se encuentren ausentes o impedidos para presentar la demanda o contestarla, 2) que no se tenga poder de ellos, 3) que se afirme las anteriores circunstancias bajo juramento, el cual se considerará prestado con la presentación de la demanda o con la contestación, 4) que se afirme que se actúa en condición de agente oficioso y 5) que se produzca oportunamente la ratificación de lo actuado por el demandante o el demandado. La actividad del agente oficioso se reduce a presentar la demanda o a contestarla y en este último caso se deberá contestar en el término del traslado.

El trámite de la agencia oficiosa respecto del demandante es como sigue: 1) se presenta la demanda por el agente oficioso, 2) si cumple los requisitos legales se admite y se ordena notificar el auto admisorio al demandado y correr traslado de la demanda, 3) se notifica el auto de admisión de la demanda, 4) dentro de los 10 días siguientes a la notificación el agente oficioso deberá prestar caución para garantizar el pago de las costas y los perjuicios que eventualmente pueda causar al demandado si su actuación no se ratifica por el demandante, 5) notificado el auto admisorio de la demanda se suspende el proceso por 30 días. Si el demandante ratifica la actuación, el proceso continúa con el apoderado que éste designe, pero si el demandante en el término de 30 días, no ratifica la actuación se termina el proceso y se condenará al agente oficioso al pago de las costas y perjuicios causados al demandado.

El trámite respecto de la agencia oficiosa respecto del demandado es como sigue: 1) se presenta la contestación de la demanda por el agente oficioso, 2) si cumple los requisitos legales se considerará contestada la demanda, 3) vencido el término del traslado el proceso se suspende por 30 días, 4) dentro de los primeros 10 días siguientes al auto que ordene la suspensión del proceso el agente oficioso deberá

47

prestar caución para garantizar el pago de las costas y los perjuicios que eventualmente pueda causar al demandante si su actuación no se ratifica por el demandado. Si el demandado ratifica la actuación, el proceso continúa con el apoderado que éste designe, pero si el demandado en el término de 30 días, no ratifica la actuación se termina el proceso y se condenará al agente oficioso al pago de las costas y perjuicios causados al demandante.

12.- REPRESENTACIÓN DEL CONCEBIDO.- El concebido será representado por quienes ejercería la representación en caso de que hubiera nacido. La madre y su esposo si se trata del que está por nacer de mujer casada, pero si se trata de mujer no casada, solamente ella por falta de reconocimiento, aunque nada obsta para que haya reconocimiento antes del nacimiento.

13.- REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.-

Las personas

jurídicas tienen capacidad puesto que la capacidad es uno de los atributos de la personalidad. Tienen capacidad de goce y capacidad de ejercicio e igualmente tienen capacidad para ser partes y para comparecer, aunque por razón de su naturaleza jurídica comparecen por medio de su representante legal. El representante legal es el órgano de administración y representación de las personas jurídicas.

14.- REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO.- Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado, para efectos judiciales, son personas naturales. Estas personas son nombradas conforme a la la ley y los estatutos y sus nombres aparecen inscritos en las entidades encargadas del registro, que por regla general son las Cámaras de Comercio, pero pueden ser la Superintendencia Financiera de Colombia para las personas jurídicas del sector financiero, el Ministerio de la Protección Social para los sindicatos, la Superintendencia de Economía Solidaria para las cooperativas, etc.,

48

Si tienen varios representantes legales cualquiera de ellos puede comparecer al proceso. (Art. 54 del CGP). Es posible que una persona jurídica tenga, además de sus representantes legales comunes, a unas personas que sean representantes legales para asuntos judiciales o que tengan apoderados especiales para asuntos judiciales, en estos casos, si los nombres de los representantes o apoderados sus nombres aparecen inscritos, podrán comparecer al proceso por medio de ellos. De lo dicho de colige que las personas jurídicas pueden tener dos clases de representantes legales para efectos procesales en materias civiles, mercantiles y agrarias: 1) representantes legales ordinarios, nombrados conforme a ley y los estatutos, 2) representantes para asuntos judiciales. Si la persona jurídica está en liquidación el representante legal será el liquidador.

La existencia de las personas jurídicas de derecho privado y el nombre de su representante legal se prueban con el

certificado que expide la correspondiente

oficina de registro, pero de conformidad el inciso 1 del artículo 85 del CGP, si la información respecto de la existencia y la representación de la persona jurídica consta en las bases de datos de las entidades púbicas o privadas que tengan a su cargo el deber expedir esas certificaciones y la información es disponible por ese medio, no será necesario presentar certificado alguno.

15.- REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO.- No hay en el CGP, disposiciones normativas respecto de la representación de las personas jurídicas de derecho público por lo que en este asunto se debe tener en cuenta las disposiciones normativas de derecho administrativo, teniendo en cuenta además que el CGP no hace distinción entre personas jurídicas de derecho privado y derecho público y se limita a decir que comparecerán al proceso con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley y los estatutos. Por la misma razón para la prueba de su existencia y de su representación se tienen en cuenta las disposiciones del derecho administrativo y la disposición del inciso 1 del artículo 85 antes nombrada.

49

16.-

REPRESENTACIÓN

LEGAL

DE

LAS

PERSONAS

JURÍDICAS

EXTRANJERAS.- El artículo 85 del CGP establece el régimen de representación de la personas jurídicas extranjeras distinguiendo: 1) las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia, 2) las demás personas jurídicas de derecho privado, 3) las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, 4) las personas jurídicas que no tengan negocio permanentes en Colombia.

17.- REPRESENTACIÓN DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS.-

Los

patrimonios autónomos comparecen al proceso por medio de sus representantes y si se trata de los constituidos a través de sociedades fiduciarias el representante legal del patrimonio autónomo será el de la sociedad fiduciaria.

18.- CURADOR AD LITEM.- El curador ad litem es un abogado, nombrado por el juez, para que represente a una persona en un proceso determinado, en los casos expresamente establecidos por la ley. Ad litem significa para el litigio. Además de los casos a que se refiere el artículo 55 del CGP, la ley prevé otros casos en los que se nombra curador ad litem. Por ejemplo, cuando el demandante afirma que ignora el lugar donde puede ser citado el demandado o quien deba ser notificado personalmente (Art.293 del CGP) el juez, previo emplazamiento le nombra un curador ad litem. (Inciso 7 del art. 108 del CGP) En el proceso de pertenecía, el juez nombrará un curador ad litem para qué represente a los indeterminados (Num. 8 del art. 375 del CGP).

El curador ad litem cumple sus funciones únicamente en el proceso para el cual fue designado (Art. 56 del CGP) y está facultado para realizar todas las actividades propias de los abogados pero no está facultado para disponer del derecho en litigio, ni para recibir, ni para los actos procesales propios de las partes. 19.- OTRAS PARTES.- Se considera que son otras partes las personas distintas del demandante y del demandado, que de alguna manera están legitimadas para

50

comparecer el proceso por tener una relación con el suceso que le da origen. En el Código de Procedimiento Civil, a las personas que el Código General del Proceso incluye dentro del concepto de otras partes, se las consideraba terceros que eventualmente podrían intervenir en el proceso. El Código General del Proceso tuvo en cuenta para determinar las “otras partes” la relación sustantiva, el derecho sustantivo que los vincula con el suceso que da lugar al proceso.

Las otras partes son: la intervención excluyente del artículo 63, el llamamiento en garantía del artículo 64 y siguientes, el llamamiento al poseedor o tenedor del artículo 67.

20.- INTERVENCIÓN EXCLUYENTE.- El artículo 63 regula la posibilidad de que si hay un proceso en el cual las partes disputan una cosa o un derecho y hay alguien, que no es parte en ese proceso, pero que considera que es a él a quien corresponde ese derecho o cosa, pueda intervenir en ese proceso, presentando demanda contra el demandante y el demandado para reclamar para él ese derecho o esa cosa. Se trata de un caso de acumulación de procesos. El resultado es que habrá una relación procesal entre las partes del primer proceso y una segunda relación procesal entre el tercero que demanda y el demandante y el demandado del primer proceso que son demandados en el segundo. Es algo así como que el tercero dice al demandante y al demandado: ni para usted demandante, ni para usted demandado, es para mí y los demanda. La ley le permite esta intervención por razones de economía procesal. En el código de procedimiento civil (art. 53) se denominaba intervención ad excludendum.

21.- LLAMAMIENTO EN GARANTÍA.- Son tres casos de llamamiento en garantía de conformidad con el artículo 64 del CGP. 1) Es el caso en el que se hace comparecer

al proceso a quien, por razón de contrato, deba reembolsar al

demandado lo que éste deba pagar por razón de la condena si pierde el pleito, como en el caso de las compañías de seguros. 2) También los casos en los que por ley, alguien debe responder por los hechos de otro, los padres respecto de sus hijos, los

51

empresarios respecto de sus trabajadores, etc. 3) Igualmente queda incluida la denuncia del pleito que tiene que ver, conforme a los artículos 1.894 y siguientes del C.C. y 940 y siguientes del C. Co., con el cumplimiento de las obligaciones del vendedor o enajenante que asume la obligación contractual de transferir el derecho de dominio de un bien y por consiguiente las obligaciones de enajenada y

entregar la cosa

del saneamiento por evicción. Si el adquirente de un bien es

demandado por una persona, distinta del enajenante para reclamar la cosa enajenada, tiene derecho a llamar al enajenante para que responda por la cosa enajenada que puede perderse a favor del tercero. Se trata del ejercicio del derecho del adquirente para que el enajenante responda por la evicción. Se trata de las obligaciones del vendedor que aparecen en los artículos 1.984 y siguientes del C. C. y 940 y siguientes del C.Co. y por extensión de todo enajenante de bienes. En el régimen del código de procedimiento civil, artículos 54 a 57 se regulaba por una parte la denuncia del pleito y por otra el llamamiento en garantía.

En todos los casos de llamamiento en garantía se pretende que en el proceso se resuelva todo lo relacionado con la relación contractual o legal del llamado en garantía con quien lo llama, es decir que se declare si debe responderle o no.

22.- LLAMAMIENTO AL POSEEDOR O TENEDOR.- Aquí se trata de hacer efectivo el deber procesal del que es aparente tenedor o aparente poseedor y es demandado por alguien que pretende recuperar la tenencia o la posesión, obligación a que se refieren los artículos 953 y 954 del C. C.

Ese aparente tenedor o poseedor debe, al contestar la demanda afirmar quien es el verdadero tenedor o poseedor, para citarlo al proceso y para que el proceso continúe con ese verdadero tenedor o poseedor. (Art. 67 del CGP). 23.- LITISCONSORCIO.- Se llama litisconsorcio a la situación que se presenta, en el proceso, cuando hay varias personas que forman una parte. Es decir, pluralidad de personas en las partes. El CGP en los artículos 60, 61 y 62 denomina tres clases

52

de litisconsorcios, no los define pero regula las relaciones entre los litisconsortes y entre estos y la otra parte.

24.- CLASIFICACIÓN DEL LITISCONSORCIO.- Hay varios puntos de vista para clasificar el litisconsorcio.

Desde el punto de vista de la parte en la que se integra se clasifica en activo, pasivo o mixto. Es activo cuando se integra en la parte demandante, pasivo cuando se integra en la parte demandada y mixto cuando se integra en ambas partes.

Desde el punto de vista de la oportunidad procesal en que se integra es inicial cuando se integra con la demanda y sobreviniente cuando se integra en el curso del proceso.

Desde el punto de vista de la obligatoriedad de integrarlo el litisconsorcio es 1) necesario, obligatorio o forzoso, en el régimen nacional se llama necesario, 2) facultativo, potestativo o voluntario, que en el régimen nacional se llama facultativo y 3) cuasinecesario.

25.-

CARACTERÍSTICAS

DEL

LITISCONSORCIO

FACULTATIVO.-

El

litisconsorcio facultativo que es el que se integra por iniciativa y por conveniencia del demandante y tiene las siguientes características: 1) Se integra con la demanda 2) Su integración depende de la conveniencia del demandante. 3) Los litisconsortes son considerados como litigantes separados, aunque forman parte de la misma parte, es decir, de la parte demandante o de la parte demandada. 4) Cada litisconsorte puede nombrar su propio apoderado, aunque todos los litisconsortes pueden tener el mismo apoderado. 5) Los actos de cada litisconsorte lo favorecen o perjudican únicamente a él no a los demás. 6) La sentencia puede tener sentido distinto para cada uno de ellos, condenar a unos y no a otros, por ejemplo.

53

El litisconsorcio facultativo tiene las características nombradas en virtud de que se autoriza por razones de economía procesal.

Cada uno de los litisconsortes

demandantes, en el activo, podría demandar por separado y cada uno de los litisconsortes demandados, en el pasivo, podría ser demandado por separado, pero por razones de orden práctico y a conveniencia del demandante, se permite que todos estén involucrados en el mismo proceso, desde la demanda, sin que pierdan su independencia procesal ni sustantiva. Por eso se puede decir que los actos de cada uno lo favorecen o perjudican únicamente a él y que la sentencia puede tener sentido distinto para cada uno de ellos, condenar a unos y no a otros. Claro está que al estar todos involucrados en el mismo proceso hay actuaciones que les son comunes y que no podrían hacerse valer para unos y no para otros puesto que se afectaría la unidad del proceso. La principal característica del litisconsorcio facultativo es que los litisconsortes podrían ser demandantes y/o demandados por separado, es decir en distintos procesos.

26.- CARACTERÍSTICAS DEL LITISCONSORCIO NECESARIO.- El litisconsorcio necesario que es el que se debe integrar por razón de la naturaleza del asunto controvertido y por mandato legal, tiene las siguientes características: 1) Se debe integrar con la demanda pero si no se hace, se puede integrar en cualquier etapa del proceso antes de la sentencia. Quienes deben comparecer al proceso pueden hacerlo en calidad de

demandantes o de demandados. 2) Su integración no

depende del demandante sino que es ordenada por la ley dada la naturaleza del asunto. 3) Los litisconsortes son considerados como una unidad, no como litigantes separados. 4) Cada litisconsorte puede nombrar su propio apoderado, pero seguirán siendo considerados como una unidad. 5) Los actos de cada uno favorecen o perjudican a todos como unidad 6) La sentencia tiene que ser igual para todos. La cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes. 7) Los actos que impliquen disposición del litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos los litisconsortes.

54

Hay litisconsorcio necesario cuando 1) lo impone expresamente la ley y 2) cuando la naturaleza del asunto lo exige. En ambos casos la razón es la misma: que no se puede decidir sin involucrar en el proceso a todas las personas que tiene que ver con la situación jurídica controvertida, es decir, la situación jurídica que da lugar al proceso, (que también se le llama el caso), so pena de violar respecto de las que no se involucraron su derecho fundamental del debido proceso. Sería algo así como decidir sobre el derecho de una persona sin haberla oído en el proceso.

Si el legislador ordena que en un proceso determinado se deba integrar el litisconsorcio no hay razón para hacer elucubraciones, como en los procesos divisorios (art. 406), en los de deslinde y amojonamiento (art.400), en los de pertenencia (art. 375) y en los de servidumbres (art. 376). Tampoco hay lugar a duda si lo dice la jurisprudencia, es la mejor ayuda, como en el caso del proceso de restitución del inmueble arrendado, en los de nulidad de testamento, en los de pertenencia, etc.

Para los casos en que el legislador o la jurisprudencia no señalan la obligación de integrarlo, podría intentarse el siguiente método para conocer si en un asunto determinado hay lugar al litisconsorcio necesario: 1) verificar que en la situación jurídica que da lugar a un proceso intervienen más de dos personas; 2) imaginar que se presentó la demanda sin integrarlo, es decir, sin involucrar como demandantes o como demandados a todos los que intervienen en la situación jurídica que da lugar al proceso y que se obtuvo sentencia favorable y que se va a ejecutar la sentencia favorable; 3) analizar en ese hecho hipotético, si al ejecutar la sentencia, se viola el derecho al debido proceso de alguien que era parte de la situación jurídica y que no fue demandado o no actuó como demandante, en el sentido de que se dispuso de un derecho suyo sin que hubiera sido oído. Si se dan estas tres condiciones hipotéticas debe integrarse el litisconsorcio.

Hay seis oportunidades para integrar el contradictorio, es decir para integrar el litisconsorcio necesario: el artículo 61 del CGP establece 4 oportunidades, 1) con

55

la demanda que es lo correcto, pero si no se hace, 2) el juez debe ordenarlo en el momento de admitir la demanda, si tampoco lo hace; 3 el juez debe ordenarlo, en cualquier etapa del proceso mientras no se haya dictado sentencia, a petición de parte o de oficio; 4) cualquier litisconsorte que no figure en la demanda podrá pedir su vinculación acompañando la prueba de su calidad de litisconsorte. 5) El demandado (Num. 9 del Art. 100) puede proponer la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y 6) conforme al numeral 8 del artículo 372 en la audiencia inicial, el juez, al realizar el control de legalidad deberá verificar la integración del litisconsorcio necesario.

27.- CARACTERÍSTICAS DEL LITISCONSORCIO CUASINECESARIO.- A este litisconsorcio se refiere el artículo 62 del CGP al decir que: "Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso". El profesor Cardona Galeano, en su Manual de Derecho Procesal Civil, pág. 242, trae lo siguientes ejemplos: La sentencia declaratoria de interdicción tiene validez respecto de quienes no fueron citados y cualquiera de ellos puede presentarse voluntariamente al proceso. La sentencia de nulidad de las decisiones de la asamblea de accionistas afecta a todos los accionistas aunque no comparezcan al proceso pero cualquiera de ellos puede intervenir.

Es el caso de que una persona que no es parte en el proceso pero que considera que podría ser parte, como demandante o como

demandada, porque está

involucrada en la situación jurídica que dio lugar al proceso, se presenta, motu proprio, para que se le tenga como parte en el proceso. Se puede integrar en cualquier etapa del proceso. Su intervención es voluntaria y aunque no se presente los resultados del proceso le afectan. De todos modos el CGP ubica esta figura en el capítulo de litisconsorcio y otras partes, distinto del capítulo de terceros. Son casos especiales en los que el legislador establece expresamente quienes son los

56

demandados y los demandantes, excluyendo a otras personas que por razón de sus intereses podrían serlo. Estos son los litisconsortes cuasinecesarios.

Sin embargo, surge una preocupación por cuanto resulta claro que para que se pueda integrar el litisconsorcio cuasi necesario se requiere que haya proceso y las expresiones “y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso” del artículo 62 del CGP hacen pensar que el litisconsorte cuasi necesario podría haber presentado la demanda. 28.-

JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL LITISCONSORCIO.-

Para mejor

entendimiento sobre este complejo tema del litisconsorcio y sus clases se transcribe el siguiente texto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de veinticuatro (24) de octubre de dos mil (2000). Magistrado Ponente, Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ. Expediente No. 5387. “ El litisconsorcio, como con claridad lo da a entender la propia palabra, supone la presencia de una pluralidad de personas integrando una de las partes de la relación jurídica procesal, o ambas, vista la parte, claro está, en sentido material. La propia ley, distingue, nominándolos, dos clases de litisconsorcio: el facultativo (artículo 50 del Código de Procedimiento Civil) y el necesario (artículo 51 ibídem). El primero, también llamado voluntario, se presenta cuando la pluralidad de sujetos en los extremos de la relación depende de la exclusiva voluntad de las partes, bien porque varias personas deciden demandar conjuntamente, ora porque bajo ese mismo criterio facultativo la demanda se propone contra varios demandados. Cualquiera sea la situación de la pluralidad de sujetos, el litisconsorcio facultativo ofrece un típico caso de acumulación subjetiva de pretensiones, cuya justificación se halla en la economía procesal. De ahí, entonces, que el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, consagre que los litisconsortes en sus relaciones con la contraparte serán considerados como "litigantes separados". El litisconsorcio necesario puede originarse en la "disposición legal" o imponerlo directamente la "naturaleza" de las "relaciones o actos jurídicos", respecto de los

57

cuales "verse" el proceso (artículo 83 ejusdem), presentándose este último caso, cuando la relación de derecho sustancial objeto de la pretensión está conformada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, "en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos" (G.J. t. CXXXIV, pág. 170), o como la propia ley lo declara, "Cuando la cuestión haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes…" (artículo 51 Código de Procedimiento Civil). A partir de las ideas precedentes, unánimemente se ha predicado que "si a la formación de un acto o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, disolución o, en fin, la alteración del mismo, no podría decretarse en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción…" (Sent. de Cas. de 11 de octubre de 1988). Igualmente se afirma la obligatoriedad del litisconsorcio cuando se trata de proferir sentencias constitutivas, caso en el que se precisa integrar el contradictorio con todas aquellas personas que están ligadas a la relación, situación o derecho sustancial que la sentencia habrá de crear, modificar o extinguir. El recurrente sustrayéndose de los dos prototípicos litisconsorcios que han quedado referenciados, explica su intervención en una tercera especie del mismo género, llamado por él "litisconsorcio cuasinecesario", que legalmente lo halla reconocido en el tercer inciso del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal expresa: "Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso". En la norma mencionada algunos doctrinantes han querido hallar un "tipo intermedio" de litisconsorcio, que se ha dado en llamar "cuasinecesario", como igualmente lo identifica el recurrente. Concretamente, aquí en Colombia, el procesalista Jairo Parra Quijano, no sin antes calificar de "un poco forzado" y "no

58

del todo nítido", el concepto de litisconsorcio cuasinecesario, admite su posibilidad legal en el citado texto, puesto que él no se refiere al necesario, pero tampoco al voluntario, "por cuanto si el litisconsorte no interviene", (se trata del último), "los efectos de la sentencia no lo afectan". La Corte Suprema de Justicia, por su parte, no se ha ocupado in extenso del mencionado fenómeno procesal, pues sólo en sentencia de 22 de julio de 1998 se limitó a utilizar el término, cuando expuso: "Es entonces el litisconsorcio necesario u obligatorio el que da lugar a la integración del contradictorio en los términos del artículo 83 del C. de P. Civil. No ocurre lo mismo en el marco de la intervención litisconsorcial prevista por el artículo 52 inc. 3º. ibídem, llamada litisconsorcio cuasinecesario, por cuanto allí se regula una intervención voluntaria del tercero…". Entre los doctrinantes foráneos, debe destacarse la opinión de Víctor Fairen Guillén, quien dice: "entre las figuras del litisconsorcio necesario y el voluntario se emplaza otra, a veces un tanto oscura y dependiente en puridad más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza

de

las

relaciones

jurídicas

materiales;

es

el

litisconsorcio

cuasinecesario". Por encima de las dudas que suscita la nominación, lo cierto es que la ley procesal colombiana, de manera expresa sólo identifica dos tipos de litisconsorcios: el facultativo en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y el necesario en el 51, ambos referidos a la integración plural de las partes. Empero, el artículo 52 inciso 3º ibídem, según se vio, regula un tipo de intervención de tercero que no se acomoda estrictamente al litisconsorcio necesario, pero tampoco al facultativo, porque aún sin su presencia la sentencia produce "efectos jurídicos" o lo vincula en cuanto afecta la determinada relación sustancial de que era titular, razón por la que estaba legitimado "para demandar o ser demandado en el proceso". En otras palabras, el citado inciso consagra la llamada por el mismo artículo 52 "intervención" "litisconsorcial", que bien pudiera señalarse como "cualificada", para diferenciarla en todo caso de la intervención "simple" o "adhesiva" o de mera coadyuvancia. Esta intervención litisconsorcial, según lo indica el mencionado texto, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre ella se irradian los

59

efectos de cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés del tercero, al cual la ley le da la mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las garantías y facultades de parte. De manera que con independencia de la nominación legal, lo claro es que el inciso 3º del artículo 52 tipifica un fenómeno procesal distinto a los dos clásicos litisconsorcios, cuya configuración precisa de eventos legales de legitimación simultánea para varios sujetos, pero sin que la propia ley, ni la naturaleza de la relación sustancial, establezca la necesidad de la integración del contradictorio con todos ellos. De ahí que con acierto Fairen Guillén afirme que esta clase de intervención, que él identifica como "litisconsorcio cuasinecesario", dependa más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales. A modo de resumen, así parezca reiterativo, pero para dejar claramente diferenciadas

las

modalidades

litisconsorciales

examinadas,

esto

es,

el

litisconsorcio facultativo (artículo 50 Código de Procedimiento Civil), el litisconsorcio necesario (artículo 51 ibídem) y la intervención litisconsorcial del artículo 52 inciso 3º, pudiera concluirse: en el litisconsorcio facultativo la unión de los litigantes nace de la libre y espontánea voluntad de la parte demandante, que es la que decide por razones de economía y armonía procesales, acumular las pretensiones de "varios demandantes o contra varios demandados", según lo establece el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por manera que en el litisconsorcio facultativo se presenta una pluralidad de pretensiones, cuya titularidad autónomamente recae en cada uno de los litisconsortes, razón por la que la ley los considera "como litigantes separados". En el litisconsorcio necesario, en cambio, según se anotó, la unión de los litigantes obedece a una imposición legal o resulta determinada por la naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida, siendo ellos, todos, titulares de la misma pretensión, razón por la cual "no puede ser válidamente propuesta sino por varios sujetos, o frente a varios sujetos, o por varios y frente a varios a la vez" (Guasp), por cuanto la decisión además de uniforme, lógicamente aparece como

60

inescindible. Por último, la intervención litisconsorcial prevista por el inciso 3º del artículo 52, surge de la voluntad o iniciativa del tercero, quien decide concurrir al proceso para hacerse "litisconsorte de una parte", la demandante o la demandada "y con las mismas facultades de ésta", para asociarse a la pretensión o a la oposición de la parte a la cual se vincula, pero de manera autónoma, pues su concurrencia se justifica por ser titular "de una determinada relación sustancial a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso", o sea que se trata de una relación sustancial que en el evento de generar un conflicto de intereses, puede ser definido en su mérito sin la presencia de todos los partícipes porque ni la ley, ni la naturaleza de la relación impone el litisconsorcio necesario, es decir, no obstante que la sentencia lo liga a los efectos de la cosa juzgada, la vinculación del tercero es espontánea o facultativa. A modo de resumen, así parezca reiterativo, pero para dejar claramente diferenciadas

las

modalidades

litisconsorciales

examinadas,

esto

es,

el

litisconsorcio facultativo (artículo 50 Código de Procedimiento Civil), el litisconsorcio necesario (artículo 51 ibídem) y la intervención litisconsorcial del artículo 52 inciso 3º, pudiera concluirse: en el litisconsorcio facultativo la unión de los litigantes nace de la libre y espontánea voluntad de la parte demandante, que es la que decide por razones de economía y armonía procesales, acumular las pretensiones de "varios demandantes o contra varios demandados", según lo establece el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por manera que en el litisconsorcio facultativo se presenta una pluralidad de pretensiones, cuya titularidad autónomamente recae en cada uno de los litisconsortes, razón por la que la ley los considera "como litigantes separados". En el litisconsorcio necesario, en cambio, según se anotó, la unión de los litigantes obedece a una imposición legal o resulta determinada por la naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida, siendo ellos, todos, titulares de la misma pretensión, razón por la cual "no puede ser válidamente propuesta sino por varios sujetos, o frente a varios sujetos, o por varios y frente a varios a la vez" (Guasp), por cuanto la decisión además de uniforme, lógicamente aparece como inescindible. Por último, la intervención litisconsorcial prevista por el inciso 3º del

61

artículo 52, surge de la voluntad o iniciativa del tercero, quien decide concurrir al proceso para hacerse "litisconsorte de una parte", la demandante o la demandada "y con las mismas facultades de ésta", para asociarse a la pretensión o a la oposición de la parte a la cual se vincula, pero de manera autónoma, pues su concurrencia se justifica por ser titular "de una determinada relación sustancial a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso", o sea que se trata de una relación sustancial que en el evento de generar un conflicto de intereses, puede ser definido en su mérito sin la presencia de todos los partícipes porque ni la ley, ni la naturaleza de la relación impone el litisconsorcio necesario, es decir, no obstante que la sentencia lo liga a los efectos de la cosa juzgada, la vinculación del tercero es espontánea o facultativa”. 29.- LOS TERCEROS.- 1) Los terceros son todas las personas que no son parte en el proceso. 2) Los terceros pueden tener algún tipo de interés en el proceso, por ejemplo de orden afectivo, de orden académico, de orden profesional, e inclusive de orden económico. 3) Pero el hecho de tener interés en el proceso no los faculta para intervenir en él. 4) Por regla general el resultado del proceso no surte efectos respecto de los terceros puesto que se aplica el principio constitucional del debido proceso en el sentido de que nadie puede ser vencido sin haber sido oído. 5) La ley establece taxativamente los casos en los que es posible que los terceros intervengan en un proceso. La ley dice 1) en qué casos pueden intervenir, 2) bajo qué condiciones, 3) cómo lo puede hacer y 4) la consecuencia de la intervención.

30.- CASOS DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS.- Los casos de intervención de terceros admitidos por el legislador en los artículos 71 y 72 son: 1) la coadyuvancia y 2) el llamamiento de oficio.

La intervención de terceros siempre ocurre cuando el proceso está en curso, es decir, es intervención sobreviniente y debe advertirse

que

el hecho de la

intervención no hace retrotraer el proceso, es decir, el interviniente tomará el

62

proceso en el estado en que se encuentre al momento de la intervención. (Arts.70 y 71 del CGP).

31.CGP.

COADYUVANCIA.- A este tipo de intervención se refiere el artículo 71 del La palabra sustancial se refiere a asuntos de carácter sustantivo por

oposición a asuntos de carácter procesal. En el código de procedimiento civil (Art.52) se denominaba “intervención adhesiva”.

Se trata de que si el demandante o el demandado tienen una relación de carácter sustantiva, es decir una relación obligacional, en condición de deudores, con otra persona, que es el tercero acreedor, que no tiene nada que ver con el proceso, esta persona, puede intervenir para ayudarle a su deudor, (el demandante o el demandado) a que tenga éxito en el proceso, es decir para que gane el pleito, puesto que si no tiene éxito, las posibilidades de cumplimiento de la obligación se hacen difíciles o imposibles. Naturalmente el proceso al cual adhiere el acreedor, no debe tener nada que ver con la relación obligacional existente entre el tercero y el demandante o el demandado. Es algo así como que el tercero considera que si deja a su deudor, que es el demandante o el demandado sin su ayuda en el proceso, puede perder el pleito y hacer imposible que le cumpla con la obligación que tiene para con él. Por eso se llama intervención coadyuvante.

32.- EL LLAMAMIENTO DE OFICIO.-

Consiste en que el Juez, si de alguna

manera advierte que las partes se ponen de acuerdo para perjudicar a un tercero (esto es colusión) o advierte algún fraude, en perjuicio de una persona que no es parte en el proceso, debe citarlo para que haga valer sus derechos. Se trata de evitar las llamadas tinterilladas o actuaciones de mala fe de los litigantes. El citado podrá solicitar pruebas se interviene antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento. En el código de procedimiento civil (art. 58) se denominaba “llamamiento ex officio”

63

33.- INTERVENCIÓN EN INCIDENTES O PARA TRÁMITES ESPECIALES.- Debe distinguirse entre la intervención en el proceso y la intervención en un trámite especial o en un incidente. (Art. 69 del CGP). En este caso, el interviniente sólo será parte en el incidente o en el trámite especial. La intervención incidental ocurre cuando alguien interviene en el proceso pero no para los asuntos que tiene que ver con el tema principal del proceso, es decir la pretensión de la demanda, sino en cuestiones accesorias, por ejemplo cuando interviene para oponerse al secuestro de un bien del cual alega que tiene la posesión.

34.- LA SUCESIÓN PROCESAL.- Se trata de la posibilidad de que una persona que es parte en un proceso pueda ser reemplazada por otra. (Art. 68 del CGP). Hay dos posibilidades: una por causa de muerte, la otra por acto entre vivos.

En el primer caso, por causa de muerte, el muerto, es decir la persona natural que es parte, es reemplazada por sus herederos, quienes se subrogan en sus derechos y obligaciones, claro está conforme a las reglas de las sucesiones. El proceso, dice el primer inciso del artículo 68 continuará con el cónyuge sobreviviente, con el albacea, los herederos o el correspondiente curador pero los resultados del proceso corresponden a quienes tengan derecho conforme a las reglas de la sucesión. También es el caso del declarado ausente o en interdicción.

Por acto entre vivos significa que cualquiera de las partes puede ceder su derecho litigioso con contraprestación o de manera gratuita, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.969 y 1.970 del C. C. El derecho de ceder no admite oposición de la otra parte y si se

cumple con los requisitos legales deberá ser

aceptado por el juez. Sin embargo, el cedente no quedará desvinculado de la relación procesal, es decir seguirá siendo demandante o demandado si la contraparte no acepta expresamente la cesión. El cesionario, si la otra parte no acepta la cesión, podrá actuar en el proceso en calidad de litisconsorte del anterior titular.

64

Si la parte demandante o

demandada es una persona jurídica y ocurre su

disolución y su liquidación el proceso continuará, pero los resultados del proceso afectarán a quienes tengan derecho al patrimonio de la persona jurídica disuelta y liquidada.

35.- DERECHO DE POSTULACIÓN.- Se entiende por derecho de postulación la facultad de alegar ante las autoridades los derechos de una determinada persona. Esta facultad, en Colombia, la tienen los abogados.

El fundamento legal lo

constituye el artículo 229 de la Constitución Política, ley 1.123 de 2.007 y el decreto 196 de 1970, derogado en casi en su totalidad por la ley 1,123, que regulan la actividad de la profesión del abogado y los artículos 73 a 81 del CGP que regulan la manera como los abogados pueden ejercer su profesión, en un proceso determinado en ejercicio del derecho de postulación. El artículo 229 de la Constitución Política dice: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indica la en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado” “Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos que la ley permite su intervención directa”, ordena el artículo 73 el CGP. Algunas disposiciones que se refieren a este asunto son, la ley 794 de 2003; el artículo 1° de la ley 640 de 2001; artículo 4°de la ley 270 de 1996; artículo 6°de la ley 1095 de 2006.

Son abogados las personas a quienes una universidad autorizada por el gobierno nacional les otorga ese título. Se es abogado titulado desde que se recibe el título y hasta la muerte. Pero no basta con ser abogado para poder ejercer la profesión, se requiere, además de titulado, estar debidamente autorizado. Están autorizados los abogados inscritos en el Registro Nacional de Abogados que lleva Consejo Superior de la Judicatura. A los inscritos el Consejo les expide la tarjeta profesional con la cual se demuestra la calidad de abogado y la condición de inscrito. Salvo por

65

inhabilidad o por sanción todos los abogados inscritos pueden ejercer la profesión de abogado. Es tautológico decir abogado titulado, puesto que no hay otros, la expresión se explica porque en otras épocas, hasta 1945, hubo abogados recibidos, que no eran titulados.

Sobre qué sea ejercer la profesión de abogado hay un concepto amplio y otro restringido. Según el primero, ejercer la profesión es realizar cualquiera de las actividades para las que la profesión habilita: ser juez o magistrado, funcionario público, funcionario en el sector privado, dar asesoría de negocios y ejercer el derecho de postulación en las ramas jurisdiccional o administrativa del poder público. Desde el punto de vista restringido, ejercer la profesión de abogado, sólo sería representar a personas ante las autoridades, es decir el ejercicio del derecho de postulación.

Por ahora, para ejercer la profesión de abogado, en sentido restringido, sólo se requiere ser abogado titulado e inscrito. Para desempeñar algunos cargos del sector público la ley exige condiciones adicionales. La ley establece algunos casos, en los cuales se puede ejercitar el derecho de postulación sin ser abogado. Sobre este asunto principalmente la ley 1.123 de 2.007 que es el llamado Código Disciplinario del Abogado y lo vigente del decreto 196 de 1971.

Las personas, tanto las naturales como las jurídicas, que requieren de abogado se llaman respecto de éste, su cliente o su poderdante. Al abogado se acostumbra llamarlo apoderado, en algunos casos, se le llama representante, pero no debe confundírsele con el representante legal de los incapaces y de las personas jurídicas.

Es derecho del cliente escoger su abogado. Ya se dijo que es uno de los actos jurídicos propios de las partes en ejercicio del derecho de comparecer.

66

Entre el apoderado y su cliente se establece una relación contractual que implica 1) un contrato de prestación de servicios profesionales, 2) un contrato de mandato con representación, es decir, el abogado actúa en nombre del cliente y por cuenta del cliente y 3) el apoderamiento que se surte con el poder que el cliente otorga al apoderado. La palabra poder significa por un lado la facultad para actuar a nombre del cliente y por otro el memorial o documento, con el cual el apoderado se acredita ante el juez para actuar.

Hay tres clases de poderes: 1) el general que faculta al apoderado para representar a su cliente en cualquier clase de asuntos jurídicos, judiciales o no judiciales, a que haya lugar y debe constituirse por escritura pública; 2) el especial para un grupo determinado de asuntos, como por ejemplo para todos los procesos ejecutivos en que el cliente sea demandado en el Distrito Judicial de Cali y que puede otorgarse por documento privado 3) el poder especial para un asunto determinado, que debe especificarse debidamente, dirigido al juez del proceso, que se otorga por documento privado y que debe ser presentado personalmente por el poderdante ante el juez o ante una oficina de apoyo judicial o ante un notario. Si se otorgan en el extranjero se pueden presentar personalmente ante el cónsul colombiano o ante el funcionario extranjero que según la ley de ese estado, cumpla las funciones de notario, pero en este caso deberá estar apostillado. El poder especial, en cualquier caso, se puede conferir por mensaje de datos confirman digital.

Se puede nombrar varios apoderados, pero en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado de una misma persona. Se puede otorgar el poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios públicos. La persona jurídica deberá inscribir en la Cámara de Comercio los nombres de los abogados con los que cuenta para la prestación del servicio y podrá designar a cualquiera de ellos para el proceso sin que signifique que no puede nombrar a personas que no estén inscritos en la Cámara de Comercio.

67

El apoderado puede sustituir el poder, es decir facultar a otro abogado para que lo reemplace temporalmente. El cliente puede prohibir esta facultad. La sustitución se hace bajo la responsabilidad de quien sustituye. El abogado que sustituye no queda liberado de las responsabilidades profesionales frente a su cliente.

El poder faculta al apoderado, de conformidad con el artículo 77 del CGP, para realizar todos los actos jurídicos judiciales, procesales o no, necesarios para la elaboración de la demanda o la contestación y para la ejecución de la sentencia, es decir, el poder se entiende conferido como amplio y suficiente, sólo es necesario determinar, con claridad y precisión, el asunto de que se trata. Sin embargo, se debe conferir expresamente la facultad de recibir, la de allanarse y la de disponer del derecho en litigio y se puede prohibir la sustitución. En el poder el cliente puede establecer cualquiera otra limitación.

Las facultades conferidas con el poder terminan por la revocación o por la renuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del CGP.

Sobre los deberes y responsabilidades de las partes y los apoderados tratan los artículos 78 a 81 del CGP.

36.- EL EQUIPO DEL DEMANDANTE Y DEL DEMANDADO.- Se pueda llamar equipo del demandante o del demandado al grupo de personas que colaboran con él en defensa de sus intereses. Algunas intervienen en el proceso otros no. Ese equipo, en cuanto se refiere a quienes intervienen en el proceso, puede estar formado por una sola persona o por varias. Se puede distinguir cuatro casos: 1) si el demandante o el demandado es abogado, él mismo será parte, comparecerá por sí mismo y ejercerá el derecho de postulación; 2) si la parte es una persona natural, mayor de edad, ella será parte y comparecerá por si misma pero tendrá que designar un abogado que ejercerá el derecho de postulación; 3) si el demandado o el demandante es un menor de edad o un interdicto o inhabilitado, él será la parte del proceso pero comparecerá al proceso por medio de su representante legal que

68

deberá nombrar un apoderado para el ejercicio del derecho de postulación; y 4) si la parte es una persona jurídica, comparecerá por medio de su representante legal y habrá un apoderado. Es posible que un abogado decida ser su propio apoderado pero debe recordar el dicho popular de que “el abogado que se defiende a si mismo tiene un cliente tonto”.

En cuanto a los colaboradores que no intervienen en el proceso basta con decir que ninguna persona puede afrontar un proceso sólo. Necesita un grupo de colaboradores de diversa índole y especialidad, como investigadores privados, peritos, etc. El ejercicio de la profesión de abogado exige un grupo interdisciplinario de colaboradores, quizá consciente de esta situación el legislador autorizó en el CGP la posibilidad de conferir poder a una persona jurídica.

69

REGLAS GENERALES SOBRE LA ACTUACIÓN JUDICIAL EN LOS PROCESOS CIVILES, MERCANTILES, DE FAMILIA Y AGRARIOS

Introducción.- Se trata de responder sobre el qué, el quienes, el donde, el cómo, el cuándo, el por qué y el para qué de la actuación judicial. Se trata además de dar las primeras nociones sobre cómo hacen los que administran justicia en lo civil, mercantil, agrario y familia para administrarla y cómo hacen aquellos a quienes se les administra justicia, en esas ramas, para que se la administren.

1.- EL MARCO LEGAL DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL.- Las respuestas a las preguntas mencionadas aparecen principalmente, pero no exclusivamente, en los artículos 103 y siguientes del Código General del Proceso, ley 1.564 de 2.012 y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996 reformada por la ley 1.285 de 2.009).

2.- LA ACTUACIÓN JUDICIAL IMPLICA EL USO DEL LENGUAJE.-

Lo que

hacen los jueces y las partes en la actuación judicial es utilizar una cantidad de palabras organizadas de determinada manera que, parafraseando John Searle en “Qué es un acto de habla?” son un caso de comunicación lingüística, como un mensaje producido por alguien en particular que tiene ciertas intenciones. La inclusión de estas palabras en la categoría de comunicación lingüística implica que producirlas, esto es escribirlas o decirlas son actos de habla. El juez y las partes actúan diciendo. De esta manera el juez comunica su voluntad a las partes y estas comunican su voluntad al juez. Como son actos de habla implican un lenguaje. El lenguaje puede ser verbal o no verbal. El lenguaje verbal implica un idioma. En nuestro caso es el idioma castellano (Inciso 1 del art.104 del CGP).

La ley no prevé expresamente el lenguaje no verbal, pero ocurre. Cuando la actuación es oral el lenguaje no verbal tiene mucha importancia puesto que todo acto de habla verbal oral va acompañado de expresiones no verbales que matizan o enfatizan la expresión oral. En la memoria escrita, es decir en las actas de las

70

audiencias y diligencias dictadas, e inclusive en aquellas en las que la actuación se grava simplemente por medios de audio no es posible captar el lenguaje no verbal. La principal virtud

de la grabación en medios audiovisuales es que en la

reproducción de la audiencia se puede captar el lenguaje no verbal.

3.- ACTUACIÓN EN LENGUAS O IDIOMAS DISTINTOS AL CASTELLANO.- En el inciso 2 del artículo 104 del CGP, se prevé la posibilidad de que si los servidores judiciales, es decir los jueces, dominan esas lenguas y dialectos puedan, a petición de parte, realizar las audiencias empleando tales expresiones lingüísticas y que, si los servidores judiciales, o alguna de las partes o sus apoderados, no dominan esas lenguas o dialectos, el juez nombre a un auxiliar de la justicia o particular para que preste la función de intérprete. El intérprete tomará posesión del cargo en la misma audiencia o diligencia. La misma disposición normativa autoriza que cuando sea necesario, de oficio o a petición de parte se haga la traducción correspondiente, que puede ser de la lengua o dialecto al castellano o al revés.

Por otra parte, el art. 7 de la ley 1.381 de 2.010, prevé que los hablantes de lenguas nativas que deban comparecer ante las autoridades puedan actuar en su propia lengua, con intérpretes y defensores que tengan conocimiento de esa lengua y de la cultura de la comunidad a que pertenece.

Cuando quien deba actuar en una audiencia o diligencia no se pueda hacer entender en idioma castellano se deberá nombrar un intérprete para que haga la traducción correspondiente. (Art.181 del CGP) Los documentos extendidos en idioma distinto del castellano, deben traducirse. La traducción se efectuará por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del CGP.

4.- LENGUAJE VERBAL ORAL O ESCRITO.- El lenguaje verbal puede ser oral o escrito. El lenguaje oral se utiliza, en el despacho judicial, cuando la actuación se

71

surte en audiencias y fuera del despacho judicial en el caso de las diligencias. El lenguaje escrito se utiliza en todos los demás casos.

Con base en la ley estatutaria de administración de justicia (art. 4, ley 270 de 1996 con la reforma de la ley 1.285 de 2.009) las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con la excepciones que establezca la ley. De conformidad con el artículo 3° del CGP, las actuaciones en los procesos se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva.

La oralidad en los procesos judiciales es la tendencia moderna frente a la vieja manera de actuación, fundamentalmente escrita. Sin embargo, algunos procesos previstos en el CGP, se seguirán tramitando por escrito. El régimen establecido en el CGP, para los procesos que el mismo código denomina verbales y verbales sumarios es mixto, las primeras etapas de estos procesos (la presentación de la demanda y su contestación, así como la citación a terceros y la decisión de algunas excepciones previas), se tramitan en forma escrita.

La oralidad no es una novedad en nuestro régimen procesal civil, se ha utilizado desde hace mucho tiempo, en las audiencias y diligencias. Lo que constituye una novedad en el régimen del Código General del Proceso, aunque ya establecida en la ley 1.395 de 2010, en el código de procedimiento penal y en el código procesal laboral, es la manera de conservar la memoria del proceso. La memoria del proceso hasta la vigencia de este código ha sido, en cuanto audiencias y diligencias, dictada, ahora, aprovechando el avance de la ciencia y la tecnología, la memoria de las audiencias y diligencias se grabará en medios de audio, audiovisuales, o en cualquiera otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado. (Numeral 4 del artículo 107 del CGP). Lástima que el Código general del proceso haya utilizado la expresión procesos verbales y verbales sumarios. Hubiera sido preferible utilizar la expresión procesos orales. En otros casos, como en los artículos 114, 115 y 391 el código utiliza expresiones, como “a petición verbal” o “presentarse verbalmente” y

72

otras parecidas cuando hubiera sido preferible utilizar la expresión “oral” u “oralmente”. Claro que en el lenguaje cotidiano la expresión “verbal” se entiende como “oral”. En el procedimiento penal, ley 906 de 2.004, se utiliza la expresión “juicio oral”.

5.- RELACIONES COMUNICATIVAS.-

La comunicación, en el proceso, se

establece entre las partes y el Juez y entre cualquier interviniente y el Juez. No hay comunicación judicial entre las partes entre sí, ni entre intervinientes entre sí, ni entre estos con las partes. La relación comunicacional se establece en forma de ángulo. El juez está en el vértice. Si una parte quiere decir algo a la otra o si lo dicho por una parte debe ser conocido por la otra, se dirigirá al juez y el juez dará traslado de lo dicho a la otra parte. Todos los intervinientes en el proceso, se dirigirán al juez y de lo dicho, el juez correrá traslado a las partes.

6.- ACTOS DE COMUNICACIÓN.- El juez se comunica, generalmente, por medio de providencias, que son

autos y sentencias que pueden ser orales o escritas,

aunque en varias oportunidades el juez, actuando como director del proceso, principalmente en las audiencias y diligencias, se comunica con las partes y con terceros dando instrucciones y adoptando decisiones en forma distinta de providencias judiciales utilizando lenguajes verbal oral y no verbal.

Las partes y los terceros, se comunican con el juez

por escrito, mediante

memoriales u oralmente, en las audiencias y en las diligencias, por medio de alegatos o intervenciones. En algunos casos hay comunicación directa de carácter oral de la cual no queda registro.

El secretario se comunica por escrito mediante textos que se denominan genéricamente constancias de secretaría. De hecho el secretario y los demás empleados de la secretaría cumplen sus funciones mediante comunicación oral con las partes y con los terceros en la secretaría del despacho. De conformidad con los artículos 114 y 115 del CGP corresponde al secretario, a petición verbal o escrita,

73

expedir copias del expediente y certificaciones sobre existencia de procesos, el estado de los mismos y la ejecutoria de providencias. Para efectos de cumplir con lo ordenado en el inciso 3 del artículo 391 del CGP, respecto de que la demanda en los procesos verbales sumarios se puede presentar verbalmente ante el secretario, la comunicación entre este y el demandante es oral. También es posible que la contestación de la demanda se haga verbalmente ante el secretario. (Inciso 6 del artículo 391)

El juez ordena dirigir comunicaciones, oficios, despachos, exhortos, citaciones, etc. a otros jueces o los tribunales, o a otras autoridades y a particulares. Corresponde al secretario enviarlas y suscribirlas. Algunas comunicaciones se envían por el secretario sin orden del juez. En la misma ciudad las comunicaciones pueden enviarse con un empleado del juzgado o por correo o telegrama. Cuando van para otra ciudad se envía por correo o telegrama. El inciso 2 del artículo 125 del CGP, establece que “el juez podrá imponer a las partes o al interesado, cargas relacionadas con la remisión de expedientes, oficios o despachos”, lo que quiere decir que el costo de la remisión corre por cuenta de las partes o de los interesados. En algunos casos se utiliza la franquicia postal.

Las providencias se hacen conocer de las partes y demás intervinientes por medio de las notificaciones. Los memoriales y demás documentos que presentan las partes, los terceros y los colaboradores de la administración de justicia se hacen conocer de las partes por medio del traslado. La ley reglamenta como se hace el traslado y como se hace las notificaciones. Sobre este tema se tratará más ampliamente en el estudio sobre actos de comunicación.

7.- JUECES INDIVIDUALES Y JUECES COLECTIVOS.-

Los titulares de los

despachos judiciales son los magistrados y los jueces, ambos son funcionarios judiciales que cumplen con la función judicial. Los jueces actúan individualmente, es decir son autores de las providencias que dictan de manera oral o escrita y responsables de su contenido.

74

La Corte y los Tribunales son jueces colectivos, es decir están conformadas por un número plural de personas. Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales unas veces se dictan por la sala de decisión, otras en sala plena especializada y otras por el magistrado sustanciador.

Cuando se trata de las sentencias y de algunos autos expresamente señalados en el artículo 34 del CGP, los que decidan la apelación contra el auto que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto, el que rechace la oposición a la diligencia de entrega de autos y el que resuelva sobre la oposición se dictan por las salas de decisión. Todos los demás autos se dictan por el magistrado sustanciador.

La sala de decisión se compone de tres magistrados, la sala plena especializada por todos los magistrados de la especialidad, civil, de familia, laboral o penal.

8.- ESTABLECIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL.- De conformidad con el último inciso del artículo 34 del CGP, a solicitud del magistrado sustanciador, cuando se trate dictar un auto o una sentencia que 1) tenga trascendencia nacional, 2) se requiere unificar la jurisprudencia y 3) establecer un precedente judicial, la decisión se podrá adoptar por la sala plena especializada o única, en los tribunales en donde sólo hay una sala para asuntos civiles de familia agrarios y mercantiles.

9.- COLABORADORES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.- Los titulares de los despachos judiciales tienen colaboradores de distinta naturaleza. Unos son internos y permanentes, es decir están en el despacho judicial y son los empleados judiciales, otros son externos.

Los empleados judiciales.- Son empleados judiciales, el secretario, los oficiales mayores, más conocidos, como sustanciadores, los escribientes y los asistentes judiciales, antes llamados citadores. El secretario es el único empleado a quien el

75

Código General del Proceso asigna funciones, con independencia de las que le asigna el juez. El secretario es responsable personalmente por el cumplimiento de dichas funciones. En los juzgados sólo hay un secretario. Puede haber varios sustanciadores y varios escribientes y varios asistentes judiciales. La planta de personal de los juzgados la asigna el Consejo de Justicia Judicial y la gerencia de la Rama Judicial, teniendo en cuenta la cantidad de trabajo. El nombramiento de los empleados corresponde al Juez, pero, para los nombramientos debe tener en cuenta las disposiciones sobre carrera judicial.

En los tribunales hay una secretaría general y una secretaría para cada sala. Por regla general el secretario de la sala civil es el secretario del tribunal. Cada magistrado tiene empleados auxiliares.

En la Corte, hay un secretario general y cada sala tiene su propio secretario. Cada magistrado tiene sus propios magistrados auxiliares.

La ley 1.395 autorizaba para que en convenio con el Sena, los estudiantes de secretariado y secretariado ejecutivo, hagan pasantías en los despachos judiciales y para que pudieran tener el número de judicantes que consideren necesario. (Arts. 54 y 55 de la ley 1.395). Son judicantes los estudiantes de derecho o egresados que, ad honorem, colaboran con los jueces y magistrados sustanciando y proyectando providencias judiciales. El CGP no trata sobre este asunto pero nada impide que pueda haber esta clase de colaboradores, sin embargo como nueva parte del proceso se tramitará en audiencias,

disminuye la posibilidad de

colaboración de estas personas.

Colaboradores externos.- Los colaboradores externos, es decir los que no son empleados del respectivo despacho judicial pero que colaboran con la administración de justicia son: 1) los auxiliares de la justicia; 2) todos los funcionarios y empleados públicos; 3) los demás jueces; 4) los particulares; 5) los abogados; 6) Los funcionarios extranjeros residentes o no en Colombia.

76

Auxiliares de la justicia.- Los auxiliares de la justicia, son personas que según el artículo 47 del CGP, desempeñan cargos, que son oficios públicos ocasionales, sobre distintas materias que exigen versación y experiencia y en algunos casos título profesional. Entre los auxiliares de la justicia se cuentan los peritos en cada una de las disciplinas científicas, técnicas o artísticas, los secuestres, los partidores, los liquidadores, los curadores ad litem, traductores, agrimensores, síndicos, interpretes, etc.

Todo lo relacionado con los auxiliares de la justicia está reglamentado en los artículos 47 a 52 del CGP.

Todos los funcionarios y empleados públicos tienen el deber de colaborar con los jueces para la administración de justicia y reciben órdenes o exhortos que no pueden negarse a cumplir.

Algunos organismos técnicos del estado prestan especial colaboración con la administración de justicia. Es el caso del IDEAM, el Instituto Agustín Codazzi, el Instituto de Medicina Legal, el Instituto de Asuntos Nucleares, las universidades públicas, las academias, etc. Son muy importantes como peritos en las cuestiones técnicas, científicas o artísticas de su especialidad.

Los demás jueces son colaboradores en especial cuando se trata de comisiones.

Todos colombianos y los extranjeros residentes en el territorio nacional tienen el deber de colaborar con la administración de justicia. Algunos empleados o funcionarios de empresa privada tienen especial interés, por ejemplo los jefes de personal, los pagadores, los contadores.

Los abogados, resulta evidente, son colaboradores de la administración de justicia, no sólo cuando actúan como auxiliares de la justicia o como defensores de oficio,

77

curadores ad litem, etc. sino también, cuando actúan como apoderados contratados por las partes

Los funcionarios extranjeros residentes o no en Colombia prestan colaboración para la administración de justicia pero siempre conforme a las reglas del servicio diplomático. Toda colaboración se solicita por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores. (Arts. 41 y 182 del CGP) Hay tratados y convenciones internacionales sobre la materia, entre otros, la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (D.1075 de 1994), la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y Protocolo Adicional (D.652 de 2.000), Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (Ley 42 de 1986).

10.- EL LUGAR DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL.- La actuación judicial se surte en el despacho judicial o fuera del despacho judicial. Un despacho judicial es una oficina que debe tener al menos dos partes. Una parte es la secretaría y la otra el despacho del juez.

En algunos juzgados hay además oficina para los

sustanciadores. Se impone el auditorio para las audiencias, especialmente ahora que el proceso es fundamentalmente oral. En la Corte y en los Tribunales hay varias oficinas, secretaría general, secretarías de sala, oficina para cada magistrado, salón para reuniones de salas, relatoría, etc.

Hay un trámite interno en el despacho judicial que implica el tránsito del expediente de la secretaria al despacho del juez y de este a la secretaría. Es muy conocida la expresión de que el expediente está “al despacho” del juez o está “en secretaría”. En la secretaría se surten unas actuaciones y en el despacho del Juez otras, por escrito u oralmente. Las audiencias en que la actuación es oral se surten ante el juez, en su despacho o en la sala de audiencias. Fuera del despacho judicial la actuación se surte en diligencias.

78

11.- LA FORMA DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL.-

En el despacho judicial la

actuación puede ser escrita u oral. Por fuera del despacho siempre es oral. La audiencia es una actuación oral en el despacho judicial y la diligencia es una actuación oral por fuera del despacho judicial. La actuación escrita se surte por las partes entregando memoriales y por el juez mediante providencias escritas. La actuación en las audiencias se hace por parte del juez tomando decisiones en su condición de director de la audiencia y dictando providencias, todo en forma oral y por las partes, mediante los llamados “alegatos”, más comúnmente conocidos como “intervenciones”.

12.- LOS MEMORIALES.- Los memoriales son los escritos que las partes o los intervinientes dirigen al juez. Son de dos clases: comunes y especiales. Se distinguen por los requisitos. Los especiales deben cumplir con los requisitos de los comunes y con algunos adicionales que están señalados en la ley. Son memoriales especiales, entre otros, la demanda, el memorial poder, el memorial con el que se interpone el recurso de reposición, el memorial para solicitar la declaratoria de una nulidad. Los requisitos de los memoriales comunes son: El encabezamiento, el texto y la firma.

El encabezamiento comprende, a) la denominación del despacho judicial a que se dirige, b) la identificación del memorialista, con la constancia de si obra en nombre propio o en nombre de otra persona, natural o jurídica y en este caso, la identificación de esa persona, c) la referencia, que conforme a la costumbre incluye la clase de procesos, verbal, por ejemplo, el nombre del demandante y el nombre del demandado y 4), que el número de radicación del proceso a que se refiere el memorial.

El texto comprende: a) la petición y b) la fundamentación.

79

a.- La petición.- Todo memorial conlleva una petición. Lo ideal y práctico es que la petición sea expresa y clara. A mayor claridad mejor posibilidad de éxito. Algunos memoriales conllevan una petición expresa y otros además de la petición expresa conllevan una petición tácita. Por ejemplo la demanda tiene la petición expresa de que se dicte sentencia de determinada manera y una petición tácita de que se admita. Con el memorial de apelación expresamente se pide la revocatoria de la providencia o la modificación y tácitamente se pide que se le dé trámite.

b.- La fundamentación.- La fundamentación es la argumentación que tiene como objetivo convencer al juez de que debe conceder lo que se le solicita. La fundamentación es de dos clases: fáctica o de hechos y jurídica o de derecho. La fundamentación no solo incluye los hechos y el derecho sino también la interpretación de los hechos y del derecho. En algunos casos, cuando el fundamento de la petición es obvio, se puede prescindir de él, como cuando se solicita copias autenticas o cuando se solicita que se fije fecha para el remate de bienes en el proceso ejecutivo. La extensión y la profundidad de la fundamentación dependen de lo complejo de la petición. Parte de la fundamentación puede estar en documentos que se anexan.

La firma.- El CGP no se refiere a la firma de los memoriales, se ocupa en artículo 105 de la firma de los funcionarios y empleados y les ordena que en todos sus escritos usen firma y antefirma, sin embargo debe entenderse que la autoría del memorial y la responsabilidad consiguiente deriva de la firma.

Hay varias clases de firmas: 1) la autógrafa, 2) la puesta por medios mecánicos, única no viable para memoriales, 3) la firma digital, 4) la electrónica, 5) la firma a ruego, es decir la de quienes no saben o no pueden firmar, 6) la de los invidentes. Las normas sobre este tema se encuentran en el código de comercio, artículos 826 y siguientes y en la ley 527 de 1.999.

80

13.- ITINERARIO DE LOS MEMORIALES.-

Los memoriales deben recorrer un

camino que va desde que se elabora hasta que surte su efecto. Los pasos de ese itinerario son: 1) elaboración, 2) autenticación, 3) entrega y recibo, 4) incorporación al expediente, 5) paso del memorial y del expediente al despacho del juez y 6) decisión del juez .

Primer paso.- Elaboración.- Se entiende que el autor del memorial es quien lo suscribe o firma. Se deberá elaborar cumpliendo los requisitos arriba mencionados.

Segundo paso.- Autenticación. Un documento es autentico (los memoriales son documentos), cuando se tiene certeza de que quien aparece suscribiéndolo efectivamente lo suscribió. (Art. 244 del CGP) Desde el punto de vista de la autenticidad los documentos son de dos clases, los que se presumen auténticos y los que deben ser autenticados. Respecto de los primeros nadie puede dudar de su autenticidad. La ley expresamente establece qué documentos se presumen auténticos, pero admite prueba en contrario. La consecuencia de desconocer la autenticidad de un documento es considerarlo falso. Cuando la ley no presume autentico un documento, debe ser

autenticado. Un documento se entiende

autenticado cuando ha sido reconocido. El reconocimiento o “autenticación” se logra en una diligencia que se llama de autenticación o de reconocimiento.

El artículo 244 del CGP que se refiere al documento autentico, establece que se presumen auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente incluidas la demanda, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Al no estar incluido el memorial poder, debe ser autenticado. Por otra parte, el inciso 2 del artículo 74 del CGP, establece que: “El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser

81

presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina de apoyo judicial o notario. Las sustituciones de poder se presumen autenticas”.

Como la ley dice que se debe presentar ante juez y no ante el despacho judicial, es decir, ante el secretario como ha sido hasta ahora, se impone la presentación personal ante la oficina de apoyo judicial donde la haya o ante notario, el cual, conforme a sus funciones lo autenticará.

Si el poder se otorga en el extranjero debe ser autenticado ante el Cónsul colombiano o ante un funcionario extranjero que está autorizado para autenticar documentos es decir que sea notario o que haga sus veces. En este último caso se debe anexar la apostilla y si no hay tratado con ese país sobre apostillamiento se deberá autenticar por el Cónsul colombiano o por un agente diplomático colombiano en ese país o por el de una nación amiga. La firma de los funcionarios nacionales se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la del funcionario extranjero se autenticará conforme a las disposiciones normativas de del país donde se suscriba el documento y la firma de ese funcionario se autenticará por el cónsul colombiano. (Arts. 74 y 251 del CGP y ley 455 de 1998, que aprueba la Convención sobre Abolición de Requisitos de Legalización para

Documentos Públicos

Extranjeros y establece el régimen del apostillamiento.)

Tercer paso.- Entrega y el recibo del memorial. La entrega y el recibo del memorial se hacen en la secretaría del juzgado. El secretario es el responsable del recibo, no es el Juez. En algunos casos se puede presentar memoriales en las audiencias y en las diligencias. Si el memorial requiere autenticación, se puede “autenticar” en la notaría o en otro despacho autorizado y luego entregarlo en la secretaría del juzgado.

Hay varias maneras de hacer entrega del memorial: a) personalmente por el suscriptor, b) por medio de mensajero, c) por correo, d) vía fax, e) vía correo electrónico. La ley prevé que los juzgados que cuenten con medios técnicos, fax,

82

correo electrónico, puedan utilizarlos para recibir memoriales en los términos que acuerde el Consejo Superior de la Judicatura, ahora Comisión de Gobierno Judicial o la Gerencia de la Rama Judicial de conformidad con el parágrafo 1° del art. 103 del CGP y con el inciso 2 del mismo artículo que establece que “Los memoriales podrán presentarse y la comunicaciones trasmitirse por cualquier medio idóneo”.

El secretario recibe el memorial y debe, para efectos de su responsabilidad anotar la fecha de recibo, en el mismo memorial. (Art. 109 del CGP) Se acostumbra, cuando el memorial se entrega en la mano, por razones de orden práctico, que el secretario ponga nota de recibo en una copia que conserva el memorialista.

Los incisos 3 y 4 y el parágrafo del artículo 109 mencionado y el inciso 3 del artículo 122, establecen el régimen de recibo de memoriales en forma de mensajes. Dicen los incisos 3 y 4 y el parágrafo del artículo 109: Las autoridades judiciales llevarán un estricto control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha y hora de recepción. También mantendrán el buzón de correo electrónico con disponibilidad suficiente para recibir los mensajes de datos.

Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término.

PAR.- La sala administrativa del Consejo superior de la judicatura reglamentará la forma de presentar memoriales en centros administrativos, de apoyo, secretarías conjuntas, centro de radicación o similares, con destino a un determinado despacho judicial. En esos casos, la presentación se entenderá realizada el día en que fue radicado el memorial en alguna de esas dependencias. Dice el inciso 3 del artículo 122: “Los memoriales o demás documentos que sean remitidos como mensaje de datos, por correo electrónico o medios tecnológicos similares, serán incorporados al expediente cuando hayan sido enviados a la cuenta

83

del juzgado desde una dirección electrónica inscrita por el sujeto procesal respectivo”, lo que quiere decir que no se puede enviar memorial por mensaje de datos desde cualquier cuenta de correo electrónico sino desde la que haya sido inscrita en el juzgado.

Se debe entender que el demandante deberá inscribir

su cuenta de correo

electrónico con la demanda y el demandado al contestarla, los demás intervinientes en el primer memorial que se envíe, pero nada obsta para que pueda cambiarse en el curso del proceso. El Par 2° del artículo 103 del CGP establece que: “No obstante lo dispuesto en la ley 527 de 1999, se presumen auténticos los memoriales y demás comunicaciones cruzadas entre las autoridades judiciales y las partes o sus abogados, cuando sean originadas desde el correo electrónico suministrada en la demanda o en cualquier otro acto del proceso”.

El Par 3° del artículo 103 amplía el concepto de correo electrónico en los siguientes términos: “Cuando este código se refiera al uso del correo electrónico, dirección electrónica, medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que también podrán utilizarse otros sistemas de envío, transmisión, acceso y almacenamiento de mensajes de datos siempre que garanticen la autenticidad e integridad del intercambio o exceso de información. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecerá los sistemas que cumplen con los anteriores presupuestos y reglamentará su utilización”. Se entiende ahora, en vigencia del acto legislativo número dos de 2015 que esta reglamentación corresponderá a la Comisión de Gobierno Judicial y a la Gerencia de la Rama Judicial.

El memorial puede ir acompañado de anexos. Es importante, por razones de orden práctico, relacionar los anexos. El secretario puede negarse a recibir el memorial si la relación de anexos no coincide con la realidad.

El memorial surte efectos jurídicos el día en que se entrega en la secretaría del juzgado, no el día en que se elabora o se autentica. La fecha del memorial para

84

efectos jurídicos procesales es la de la fecha de entrega en la secretaría. (Inciso final del artículo 109 del CGP)

Cuarto paso.- Incorporación al expediente.- Presentado y recibido el memorial por el secretario, debe proceder a la radicación y demás labores propias de la organización de la secretaría. Si se trata de memoriales relacionados con un proceso en curso, es decir que ya tiene expediente, el secretario debe incorporarlo al expediente. Se incorporarán al expediente todos los memoriales que se presenten. Si el expediente está al despacho, el secretario debe pasar al despacho los memoriales que vayan llegando para que el juez los resuelva todos antes de devolver el expediente a la secretaría.

Hay casos en los que el secretario, antes de pasar el memorial al despacho del juez, debe hacer un trámite. Los casos en que esto ocurre están señalados expresamente en la ley y a eso se refiere el primer inciso del artículo 109 del CGP. Dice la mencionada disposición: El secretario hará constar la fecha y hora de presentación de los memoriales y comunicaciones que reciba y los agregará al expediente respectivo; los ingresará inmediatamente al despacho sólo cuando el juez deba pronunciarse sobre ellos fuera de la audiencia. Sin embargo, cuando se trate del ejercicio de un recurso o de una facultad que tenga señalado un término común, el secretario deberá esperar a que éste transcurra en relación con todas las partes.

En el expediente se debe anotar la fecha en que el memorial pasa al despacho. Los términos que tiene el juez para dictar las providencias judiciales se cuentan a partir de que el expediente llega a su despacho. Las partes tienen el derecho de conocer si el expediente está al despacho o en secretaría. El paso del expediente de la secretaría al despacho del juez y la necesidad de la constancia de este suceso es fundamental para el cómputo de los términos de conformidad con lo establecido en los artículos 117 y 118 del CGP.

85

Quinto paso.- Es la decisión del juez sobre lo solicitado en el memorial. En adelante ya no hay vida jurídica del memorial Lo que sigue es la vida jurídica de las providencias que dicta el juez

Algunos memoriales deben ser resueltos de inmediato. En este caso se dice que se resuelve de plano. Otros exigen un trámite previo en la secretaría, como en el caso del memorial con el cual se interpone el recurso de reposición. Otros exigen un trámite con intervención del juez y sólo después del trámite se resolverá la petición, como en el caso de la demanda cuya pretensión se resuelve en la sentencia pero esta sólo se dicta al final del trámite del proceso. También en el caso del trámite de los incidentes.

14.- INTERVENCIONES O ALEGATOS.- Como ya se dijo en las audiencias las partes y los intervinientes se dirigen al juez mediante intervenciones o alegatos que son formas de actuación oral. El Código General del Proceso denomina esta forma de actuar con el término “intervenciones”, así lo dice en el numeral 3 del artículo 107 y reserva la expresión “alegatos” a la intervención que se hace por las partes inmediatamente antes de que el juez pronuncie la sentencia.

Estas intervenciones son equivalentes a los memoriales y deberán cumplir los mismos requisitos en cuanto a su contenido, excluyendo claro está el encabezamiento y la firma. El artículo 107 del Código General del Proceso establece el régimen general de las audiencias y de las diligencias y en el numeral 3 dice: Las intervenciones de los sujetos procesales, no excederán de 20 minutos, salvo disposición en contrario. No obstante, el juez de oficio o por solicitud de alguna de las partes, podrá autorizar un tiempo superior, atendiendo las condiciones del caso y garantizando la igualdad. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Y el numeral 6 establece que las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos.

86

El juez deberá resolver de inmediato y también de manera oral la petición o peticiones que las partes formulen por medio de sus intervenciones o alegatos. En algunos casos antes de resolver permitirá la intervención de la otra parte mediante el traslado.

De conformidad con el Par. 1° del artículo 107 "Las partes y demás intervinientes podrán participar en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice”. El inciso segundo del artículo 37 establece que “La Comisión podrá constituir en la solicitud por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que realicen las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio de comunicación simultánea”.

15.- EL EXPEDIENTE.- El expediente es la memoria del proceso. El expediente es la compilación, que debe hacerse en orden cronológico de los memoriales y de sus anexos, de las actas de audiencias y diligencias, de las providencias del juez, de las constancias de secretaría, de las comunicaciones recibidas, de las copias de las comunicaciones enviadas y en general de todos los documentos que tienen que ver con el proceso.

El expediente se debe ir formando a medida que se allegan los documentos, es decir en orden cronológico de llegada.

Desde el punto de vista de la forma como se integra hay dos clases de expedientes: El expediente conformado íntegramente por mensaje de datos. El

inciso 2 del

artículo 122 establece que “En aquellos juzgados en los que se encuentra implementado el plan de justicia digital, el expediente estará conformado íntegramente por mensaje de datos.

87

En los demás juzgados y mientras se incorpora el plan de justicia digital,

el

expediente tendrá carácter mixto, es decir, en físico y por las grabaciones de las audiencias y diligencias.

Toda la actuación escrita bien sea que corresponda a los memoriales y documentos presentados por las partes y por demás intervinientes o por los oficios y comunicaciones que lleguen al juzgado en físico o en mensaje de datos se incorporan al expediente en forma impresa. Como dice el inciso 3 del artículo 122 del CGP, “Los memoriales o demás documentos que sean remitidos como mensaje de datos, por correo electrónico o medios tecnológicos similares, serán incorporados al expediente cuando hayan sido enviados a la cuenta del juzgado desde una dirección electrónica inscrita por el sujeto procesal respectivo” y de conformidad con la primera parte del inciso 4 del mismo artículo: “cuando el proceso conste en un expediente físico, los mencionados documentos se incorporan a este en forma impresa, con la anotación del secretario acerca de la fecha y la hora en que fue recibido en la cuenta de correo del despacho y la información de la cuenta desde la cual fue enviado el mensaje de datos”.

El expediente ya no estará formado exclusivamente por documentos escritos, ahora forman parte de él las grabaciones electrónicas o magnetofónicas de las audiencias.

Corresponde al secretario la formación del expediente, así como su custodia, control y manejo. Estrictamente, el secretario es el responsable de lo que pueda suceder con el expediente. El secretario maneja el expediente, lo “presta” al juez (lo pasa a despacho para que el juez resuelva o para una audiencia o diligencia), a las partes para que lo examinen y a quienes tengan derecho a utilizarlo.

16.- ACTAS DE LAS AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS.-

De conformidad con el

numeral 4 del artículo 107 “La actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado” y el inciso 2 del numeral 5 ordena que “El

88

Consejo superior de la judicatura deberá proveer los recursos técnicos necesarios para la grabación de las audiencias y diligencias”.

Pero de las audiencias y diligencias debe dejarse memoria escrita mediante un acta que de conformidad con el inciso 2 del numeral 6 del artículo 107 “se limitará a consignar el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, la relación de los documentos que se hayan presentado y en su caso la parte resolutiva de la sentencia”. El acta dice el inciso 4 “será firmada por el juez y de ella hará parte el formato de control de asistencia de quienes intervinieron”.

17.- RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE.- La ley prevé la posibilidad de que se destruya o pierda un expediente. En este caso debe procederse a su reconstrucción tal como se establece en el artículo 126 del CGP. De este tema se tratará en el estudio sobre trámites.

18.- ACCESO AL EXPEDIENTE.- La lectura es el único uso que puede hacerse de un expediente. Pero sólo, es decir el examen del expediente es restringido, pueden tener acceso al expediente para leerlo, de conformidad con el artículo 123 del Código General del proceso: a) las partes, b) los apoderados de las partes, c) los abogados inscritos que no sean apoderados de las partes, pero estos sólo después de que se haya notificado a la parte demandada, d) los funcionarios públicos, pero solo en ejercicio de sus funciones, e) los auxiliares de la justicia, pero en ejercicio de sus funciones y para el ejercicio de sus funciones, f) los directores y miembros de consultorios jurídicos debidamente acreditados en los casos donde actúen, g) los dependientes autorizados por los apoderados, pero sólo en relación con los asuntos en que los apoderados intervengan. También se autoriza el examen del expediente con fines de docencia o de investigación científica a las personas autorizadas por el juez.

89

El examen de los expedientes tiene por objeto la lectura de la parte escrita y escuchar o ver la grabación de las audiencias o diligencias, para este efecto deberán proveerse de un medio magnético o electrónico pero quizá resulte más práctico obtener una copia de la grabación. Tanto para el juez como para las partes el conocimiento del expediente por medio de la grabación será más dispendioso, requiere más tiempo y mayor dedicación.

El expediente se puede leer, en la secretaría, cuando no lo tiene ocupado el juez, esto es, cuando no está al despacho, sin embargo, de conformidad con el último inciso del artículo 123, si está pendiente una notificación que deba hacerse personalmente a una parte o su apoderado, estos sólo podrán elegir examinar el expediente después de surtida la notificación. El expediente no se puede retirar del despacho judicial sino por el secretario, cuando hay diligencia judicial. En las diligencias y en las audiencias, las partes y los abogados que intervienen, pueden leer el expediente mientras el juez o el secretario no lo tengan ocupado.

19.- COPIAS.- El régimen de expedición de copias está reglamentado en el artículo 114 del Código General del Proceso.

Cualquier persona puede obtener copias, de una parte o de la totalidad del expediente, sin necesidad de justificar la petición.

Corresponde al secretario la expedición de las copias previa solicitud verbal del interesado y no se necesita providencia del juez que las autorice y solo se autenticarán cuando lo exija la ley o lo pida el interesado.

Las copias de las providencias que se pretendan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria.

De la parte escrita del expediente se expedirá copia mediante reproducción manual, reproducción mecánica, fotocopia, copia del computador, etc., sin embargo es muy

90

poco probable que con los medios técnicos de que se dispone en el país haya lugar a copia por transcripción. Si se trata copia de las grabaciones de las audiencias y diligencias la copia se expedirá proporcionando el medio necesario para ello, dice el inciso 5 del numeral 6 del artículo 107, pero el inciso 6 advierte que “En ningún caso el juzgado hará reproducción escrita de las grabaciones”.

El valor de la expedición de las copias y de la autenticación, está regulado por el arancel judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código General del Proceso.

Las copias pueden ser solicitadas por otra autoridad, caso en el cual, pueden ser adicionales de oficio o a solicitud de parte (numeral 5 del art. 114), con el propósito de que el funcionario que la solicita tenga conocimiento completo de lo que se trata.

20.- DESGLOSES.- Los documentos que presentan las partes y que forman parte del expediente, pueden desglosarse, esto es, retirarse del expediente y devolvérselos a quienes los aportaron. No se puede desglosar un documento antes de que haya surtido su efecto en el proceso. En el artículo 116 se establece el régimen para los desgloses.

21.- CERTIFICACIONES.-

De conformidad con el artículo 115 del CGP

corresponde al secretario, a petición verbal o escrita, expedir certificaciones sobre existencia de procesos, estado de los mismos y la ejecutoria de providencias, sin necesidad de auto que las ordene. El costo de la certificación está regulado en el arancel judicial de conformidad con el artículo 382 del CGP.

El juez a petición de alguien interesado puede expedir certificaciones sobre los hechos ocurridos en su presencia cuando está en ejercicio de sus funciones, de que no haya constancia en el expediente. También en los demás casos autorizado por la ley. (Art. 115 del CGP)

91

22.- TÉRMINOS JUDICIALES. EL CUÁNDO DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL.- El cuándo de la actuación procesal, hace referencia al principio de oportunidad y al de preclusión, según los cuales la actuación procesal debe cumplirse en los términos establecidos por la ley, no antes, no después. Aquí la palabra “término” hace referencia a un periodo de tiempo en el cual debe realizarse el acto jurídico procesal. Clasificación de los términos.- Los “términos” se clasifican de varias maneras: a) según quien los establece pueden ser legales, si están establecidos por la ley, judiciales, si los fija el juez y convencionales, si los fijan las partes. En realidad todos los términos son de carácter legal. Los convencionales y los judiciales son fijados por el juez y por las partes pero sólo en los casos en que hay autorización legal. De conformidad con el inciso 3 del artículo 117, “A falta del término legal para un acto, el juez señalará el que estimen necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias, y podrá prolongarlo por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y la solicitud se formule antes del vencimiento”.

b) Según a quienes se aplican, hay términos para el juez, para el secretario, para las partes, para los auxiliares de la justicia y para los colaboradores y

c) Según su duración, hay tantas clases de términos como medidas de tiempo. Los hay de minutos, de horas, de días, de semanas, de quincenas, de meses y de años.

Cómputo de los términos.- El cómputo de los términos implica conocer cuando empieza a correr y cuando vence.

Los términos de minutos se empiezan a contar desde el minuto en que se concede, por ejemplo, quince minutos a partir de las 10:40.

92

Los de horas se empiezan a contar desde el minuto en que se concede contando periodos de 60 minutos para cada hora. Si se concede un término de dos horas a las 9:40 vence a las 11:40.

Los de días se empiezan a contar a partir del día siguiente en que se concede, salvo que el juez indique otra cosa. No se cuenta el día en que se concede el término.

Los de semanas se entienden periodos de 8 días y se cuentan desde el día, (lunes, martes, etc.) en que se concede, hasta el mismo día de la semana siguiente.

Los de quincenas son periodos de dos semanas y se cuentan desde el día en que se concede, hasta el mismo día, dos semanas después.

Los de meses se cuentan desde la fecha en que se concede (15 de abril), hasta la misma fecha del mes siguiente (15 de mayo).

Los de años desde la fecha en que se concede (15 de abril de 2.015) hasta la misma fecha del año siguiente (15 de abril de 2.016).

Para efecto del cómputo de los términos en horas y en días no se cuentan las horas ni los días en que esté cerrado el despacho judicial, en los demás casos es indiferente que esté cerrado o abierto.

Calendario y horario de los despachos judiciales.- Los despachos judiciales deben estar abiertos para atender a los abogados, a las partes, a los intervinientes por cualquier razón y al público en general en el calendario y horario establecido por el Consejo Superior de la Judicatura, ahora Consejo de Gobierno Judicial y por la Gerencia de la Rama Judicial, a saber:

Todos los despachos judiciales debe permanecer abiertos y atendiendo todos los días, menos los sábados, los domingos, los días feriados reconocidos por la ley y

93

los días de vacaciones judiciales. Son días de vacaciones, la semana santa, los días festivos, el 17 de diciembre y las vacaciones colectivas de los jueces que van del 20 diciembre al 10 de enero.

Todos los despachos judiciales deben permanecer abiertos y atendiendo, ocho (8) horas diarias, según la jornada autorizada por el Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial. En algunos despachos hay jornada continua de 8:00 a. m. a 4:00 p.m. En otros, como en Santiago de Cali, la jornada es de 8: a m, a 12 m y de la 1 p m, a las 5: p m.

No hay razón, legalmente válida para que un despacho judicial se cierre o no atienda al público en los días y horas en que conforme a la ley deben estar abiertos. Si el Juez sale del despacho a practicar una diligencia judicial debe quedar en el despacho judicial el secretario o alguien que supla las funciones de secretaría y que pueda recibir demandas y memoriales, facilitar los expedientes y permitir el acceso a los documentos de publicidad, como son los estados, traslados, etc. Solo puede cerrarse despacho judicial cuando haya disposición legal que lo autorice y por razones obvias, por fuerza mayor o caso fortuito.

La actuación en audiencias y diligencias.- Las audiencias y las diligencias deben iniciarse en el primer minuto de la hora señalada para elles, aun cuando ninguna de las partes o sus apoderados se hallen presentes. (Inciso 3 del numeral 1 del artículo 107) “Las actuaciones, audiencias, y diligencias judiciales se adelantarán en días y horas hábiles, sin perjuicio de los casos en que la ley por el juez dispongan realizarlos en horas inhábiles.

Las audiencias y diligencias iniciadas en hora hábil podrán continuarse en horas inhábiles sin necesidad de habilitación expresa”. (Art. 106 del CGP)

94

Por otro lado el artículo 5 del CGP, establece que “El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia ni suspender la salvo por las razones expresamente autoriza este código”.

Características de los términos judiciales.- Los términos judiciales son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario. (Inciso 1 del Art. 117 del CGP)

No se puede prorrogar los términos legales sino en los casos establecidos por la ley. Son muy pocos los casos. A manera de ejemplo, el artículo 227 autoriza al juez para conceder un término que no puede ser inferior a diez (10) días a la parte que considere que el término para presentar el dictamen pericial sea insuficiente. Sin embargo de conformidad con el inciso tres del artículo 117 los términos judiciales podrán prorrogarse por una sola vez, siempre que se considere justa la causa invocada y la solicitud se formule antes del vencimiento. No es posible la restitución de términos, es decir volver a concederlo.

Se puede renunciar a los términos por la parte a cuyo favor se concede. La renuncia se podrá hacer verbalmente en audiencia, o por escrito, en el acto de la notificación personal de la providencia que lo concede.

Términos para la actuación de las partes.- Algunas reglas aplicables a los términos de que disponen las partes en los procesos están señaladas en el artículo 118 del CGP.

Si el término es común a varias partes comenzará a correr a partir del día siguientes al de la notificación a todas.

El término concedido fuera de audiencia, es decir en la actuación por escrito corre a partir del día siguientes al de la notificación del la providencia que lo concedió.

95

El término que se conceda en audiencia correrá a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió pero si las partes estaban obligados a asistir corre desde su otorgamiento.

Si se interpone un recurso contra la providencia que concede un término comenzará a correr a partir del día al día siguiente al de la notificación del auto que resuelva el recurso.

Si se interpone un recurso contra el auto a partir de cuya notificación del correr un término por ministerio de la ley, éste se interrumpirá y comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación del auto que resuelva el recurso.

Mientras el expediente esté al despacho no correrán los términos. Si entra el expediente al despacho los términos se reanudan al día siguiente de la notificación de la providencia que se profiera o a partir del tercer día siguiente al de su fecha si fuere de cúmplase.

Mientras esté corriendo un término no podrá ingresar el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o que requieran tramite urgente, previa consulta verbal del secretario con el juez del cual se deja constancia. El término se suspende mientras el expediente esté al despacho y se reanuda al día siguiente de la notificación de la providencia que se prefiera, es decir, cuando el expediente salga del despacho judicial.

Términos

para

el

Juez.-

Los

términos

para

el

juez

hacen

relación,

fundamentalmente, al tiempo que tiene para dictar las providencias judiciales y están establecidos en el artículo 120 del CGP, que ordena que los jueces y los magistrados, en las actuaciones que se surtan por escrito, “deberán dictar los autos en el término de diez (10) días y las sentencias en el de cuarenta (40), contados desde que el expediente pase al despacho para tal fin”.

96

En las actuaciones que se surten en audiencia el juez debe dar pronunciar las providencias en la misma audiencia y como ya se dijo no podrá suspenderla salvo en los casos expresamente señalados en la ley. Para efectos de la sentencia, de conformidad con el numeral 5 del artículo 373, deberá proferirla en la misma audiencia y en forma oral aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Podrá decretar un receso de hasta dos horas para pronunciar la sentencia y en caso muy especial, dejando razones concretas e informando a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, hoy Comisión de Gobierno Judicial o a la Gerencia de la Rama Judicial, podrá anunciar el sentido del fallo en la audiencia y luego emitir la decisión escrita dentro de los 10 días siguientes.

Término de duración del proceso.- Una de las principales reformas al procedimiento civil que introdujo la ley 1.395 de 2.010 y que reproduce el Código General del Proceso en el artículo 121 es la que ordena que el juez a partir de la fecha en que se notifique el auto admisorio de la demanda al último de los demandados tiene un término de un año para dictar sentencia y que si no lo hace pierde la competencia y el proceso pasará a otro juez que la deberá dictar en seis (6) meses. El término se puede suspender o interrumpir por las causales legales pero será de estricto cumplimiento, por cuanto la sentencia dictada fuera de término será nula de pleno derecho.

El término para proferir las sentencias de segunda instancia no podrá ser superior a seis meses contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal.

La ley no hace distinción alguna, por lo que la disposición sobre el término de un año para dictar sentencia sería aplicable a toda clase de procesos incluyendo a los ejecutivos en los que en los que haya formulado excepciones.

97

El juez o magistrado que pierda la competencia por no dictar sentencia en el término señalado debe comunicar el hecho, al día siguiente, a la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y remitir el expediente al juez o magistrado que le siga en turno para que dicte la sentencia. El Consejo, ahora la Comisión de Gobierno Judicial o la Gerencia de la Rama Judicial podrá asignar otro juez o magistrado. (Incisos 3 y 4 del art. 121)

La misma disposición (inciso 7) ordena que los jueces y magistrados ejerzan los poderes de ordenación e instrucción, disciplinarios y correccionales establecidos en la ley para evitar dilaciones y trámites injustificados y para garantizar la efectividad de esta trascendental medida que parece ser logrará terminar, en parte, con la ineficiencia de la administración de justicia en lo civil, mercantil, agrario y familia. “Excepcionalmente el juez o magistrado podrá prorrogar por una sola vez el término para resolver la instancia respectiva, hasta por seis (6) meses más, con explicación de la necesidad de hacerlo, mediante auto que no admite recurso”, establece el inciso 5 del mismo artículo.

La disposición normativa del artículo 121 del Código General del Proceso exige por parte de los jueces y magistrado dedicación exclusiva, conocimiento del expediente y rigor en la dirección del proceso para evitar trámites inoficiosos y dilaciones injustificadas.

Por parte de los abogados se requerirá conocimiento previo de las afirmaciones y negaciones que hagan en la demanda y en la contestación y sobre todo conocimiento previo de los medios probatorios que invoquen. Nada podrán dejar al azar. No hay que perder de vista que si el juez debe dictar sentencia en el término de un año contado a partir de que se notifique el auto admisorio de la demanda al último de los demandados, la dictará, y lo hará con las pruebas que haya en el expediente y con las que recaude en las audiencias. El término está establecido para el juez pero si el abogado pretende sentencia favorable deberá facilitarle al

98

juez todo lo necesario para que pueda pronunciarla. El juez pese a tener la posibilidad de ordenar pruebas de oficio, por razón de la cantidad de procesos que debe tramitar se acogerá a lo que las partes le alleguen al proceso.

Términos para el secretario.- También hay términos para el secretario que como se dijo arriba es el único empleado que tiene funciones judiciales. Son términos legales, por ejemplo pasar de inmediato los memoriales y los expedientes al despacho del juez a no ser que se deba hacer una gestión propia de su cargo.

Consecuencias del incumplimiento de los términos.-

El incumplimiento de los

términos por las partes implica la preclusión, es decir la perdida de la oportunidad de realizar la gestión prevista.

Para los funcionarios y empleados judiciales el incumplimiento de los términos, sin justificación, conlleva sanciones disciplinarias.

Términos para los despachos administrativos que cumplen funciones judiciales.Para los funcionarios de los despachos administrativos que cumplen funciones judiciales se aplican las mismas disposiciones normativas respecto de los términos en las actuaciones judiciales de su competencia. Para efectos del término de duración del proceso el Parágrafo final del artículo 121 establece que “Lo previsto en este artículo también se aplicará a las autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales. Cuando la autoridad administrativa pierde la competencia, deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad judicial desplazada”, es decir, enviarán el expediente al juez que era competente para el proceso. Se yo creo

23.- FINAL.- La previsión que hace el legislador sobre cómo se debe realizar la actuación procesal tiene un por qué y un para qué. No se puede caer en el llamado procedimentalismo, pero tampoco pretender actuar como se quiera, donde se quiera, cuando se quiera y cuando se quiera. Las formalidades no se establecen

99

para entrabar el proceso ni para dilatarlo, se establecen para darle garantía a las partes del ejercicio de sus derechos procesales. El formalismo es uno de los elementos del debido proceso. El debido proceso es una limitación para la actuación del juez en beneficio para las partes. El régimen nacional sobre debido proceso está establecido en los artículos 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional y se desarrolla en los códigos de procedimiento. Para el caso de los procesos sobre asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios en el Código General del Proceso.

No se puede olvidar lo que ordena el artículo 4 del C. de P. C. en el sentido de que al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.

LA DEMANDA EN LOS PROCESOS CIVILES, MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS CONFORME AL CÓDIGO GENERAL EL PROCESO

INTRODUCCIÓN.- En este texto se tratará del concepto de demanda y de su importancia en el proceso, de los requisitos tanto formales, que se deben cumplir para su admisión, como de los materiales o de mérito para la sentencia favorable y del trámite inicial de todo proceso, previsto en el Código General del Proceso.

1.- DEMANDA, CONTESTACIÓN, SENTENCIA. Cualquier consideración sobre la demanda implica relacionarla con su contestación y con la sentencia; no se puede hablar de uno de estos conceptos sin considerar los otros. Hernando Morales, citado por Hernán Fabio López Blanco, dice que la demanda es la petición de la sentencia y la sentencia es la resolución de la demanda. (1972, 316) Se puede decir, con el riesgo de caer en tautología que la demanda se justifica porque tiene por objeto que se produzca una sentencia.

100

La demanda

justifica la intervención del demandado, en el sentido de que el

concepto de contestación de la demanda se introduce bajo la premisa de que el demandante pretende no una sentencia sino una sentencia favorable y que el demandado, si la demanda cumple con todos los requisitos formales, no puede impedir que se dicte la sentencia, pero puede impedir con su gestión que se dicte sentencia favorable.

2.- DEMANDA, EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN, JURISDICCIÓN.- Con la demanda se ejercita el derecho de acción, se afirma la pretensión y se provoca la jurisdicción, como se ha dicho tradicionalmente. El juez en ejercicio de la jurisdicción, al admitir la demanda se compromete a tramitar el proceso y a dictar la sentencia la cual, será favorable si la demanda cumple los requisitos tanto de forma como de mérito y siempre que la gestión del demandado que se inicia con la contestación de la demanda resulte ineficaz.

3.- IMPORTANCIA DE LA DEMANDA.- La demanda es el primer y más importante acto jurídico procesal del demandante: a) da inicio al proceso, b) determina las partes del proceso, c) determina la competencia del Juez, pero sobre todo, d) determina el tema del proceso y el contenido de la sentencia. También la demanda e) interrumpe el término para la prescripción, f) impide que se produzca la caducidad y g) produce el efecto de requerimiento judicial para la constitución en mora. Da inicio al proceso.- El artículo 8 del CGP establece que “los procesos sólo pueden iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio”. Por regla general, la demanda es condición para que se pueda hacer valer una pretensión en el proceso. El derecho de acción se ejercita con la presentación de la demanda, sin embargo de conformidad con el artículo 8 del CGP, es posible que en algunos casos no sea necesario presentar demanda sino que basta una petición de parte, por ejemplo de conformidad con el artículo 306 del CGP, “Cuando la sentencia condene al pago de una suma de dinero, o a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento

101

de una obligación de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se siga adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro de la del mismo expediente en que fue dictada. Carnelutti afirma que “la carga de presentar la demanda se reduce a la carga de la afirmación del hecho, es decir, de la premisa menor del silogismo jurídico puesto que del juez depende la regla del derecho y la conclusión,” y agrega “Quien quiera hacer valer un derecho en juicio, habrá de proponer la demanda ante la autoridad judicial” (Art.35 Cod.Prod.Civil) La imposición de la carga es clarísima en esta norma: la demanda aparece puesta como un condición para que pueda valer una pretensión en juicio; quien tenga que hacer valer una pretensión, no puede contar con tutela del proceso civil, sin demanda. (Num. 159, pag, 82). Sin embargo, con el respeto que merece tan importante tratadista, aunque no sea una exigencia legal, es de orden pragmático que el demandante conozca la ley que fundamenta sus pretensiones. La exigencia de conocer, que no la de exponer, las razones jurídicas que se invocan es necesario cumplirla con la demanda. Más adelante, en los alegatos de conclusión se deben hacer explícitos los fundamentos de orden jurídico de la demanda.

Determina las partes del proceso. Corresponde al demandante indicar quiénes son sus demandados y salvo las consideraciones, ya explicadas respecto del litisconsorcio necesario, el proceso se desarrollará con las partes relacionadas en la demanda. Le corresponde al demandante acertar en este punto. Se trata de la legitimación en la causa de los demandantes y de los demandados en el proceso.

Determina la competencia del juez. Son los hechos de la demanda y las pretensiones las que determinan los factores de competencia. El juez sólo podrá establecer su competencia con base en lo que el demandante afirma en su demanda.

102

Determina el tema del proceso y el contenido de la sentencia.- Determinar el tema del proceso significa

que en la demanda se afirman

los hechos y las

pretensiones que van a ser objeto del debate judicial y que la sentencia debe guardar consonancia con la demanda en virtud del principio de congruencia, es decir, que el juez no podrá resolver en la sentencia sobre asuntos no pedidos por el demandante en su demanda, ultra petita, ni por sumas superiores a los solicitados en la demanda, extra petita, ni por causa distinta de la esgrimida en la demanda, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley.

Interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad. Sobre la interrupción de la prescripción, el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora y el impedimento para que se produzca la caducidad se tratará más adelante.

4.- CONCEPTO DE DEMANDA.- Se puede definir la demanda en los siguientes términos: La demanda es el discurso narrativo – descriptivo y argumentativo con el cual se formula la pretensión.

La demanda no es una simple petición, es algo más que eso. Es un discurso narrativo, descriptivo y argumentativo que debe cumplir con unas formalidades expresamente establecidas en la ley. Por tener que cumplir los requisitos formales establecidos en la ley (arts. 82 y siguientes del CGP) la demanda es un memorial especial.

En narrativo porque cuenta lo que ha sucedido, en descriptivo porque cuenta como son o eran los lugares en el que sucedieron los hechos y las cosas que tuvieron que ver con los hechos narrados y es argumentativo por cuanto pretende convencer al juez de que adhiera a las afirmaciones que en ella se hacen y decida en conformidad.

103

5.- CLASES DE PROCESOS. Con base en las disposiciones normativas del Código General del Proceso, teniendo en cuenta el punto de vista de lo que se pretende con la demanda, los procesos se clasifican así: A.-

Procesos Declarativos

B.-

Procesos Ejecutivos.

C.-

Procesos de liquidación: 1) liquidación del patrimonio de las

sucesiones, 2) liquidación del patrimonio de las sociedades conyugales o de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, 3) liquidación del patrimonio de las sociedades civiles y mercantiles y en general liquidación del patrimonio de las personas jurídicas D.- Procesos declarativos especiales: el de expropiación, el de deslinde y amojonamiento, el proceso divisorio y el proceso monitorio. E.-

Procesos concursales.

Se utiliza el plural porque son varios procesos tanto respecto de los declarativos como de los ejecutivos.

Se llaman procesos declarativos, aquellos en los que se pretende una declaración o una declaración seguida de una condena. En la demanda con que se promueva un proceso de esta naturaleza, el demandante debe, al formular la pretensión, utilizar expresiones como: Sírvase señor juez declarar tal o tales cosas; o, sírvase señor juez declarar tal o tales cosas y como consecuencia condenar a tal o tales cosas. En la sentencia el juez dirá que declara tal o tales cosas y condenará a tal o tales cosas.

Los procesos ejecutivos, que ni son declarativos ni de condena, tienen por objeto obtener el pago coercitivo de la prestación de una obligación que consta en título ejecutivo.

El proceso de deslinde y amojonamiento tiene por objeto determinar los linderos de dos predios colindantes y poner mojones o señales para identificarlos; con el

104

procesos divisorios se pretende dividir un predio que pertenece a varias personas en común y proindiviso para darle a cada uno su parte o venderlo, para repartirse entre los propietarios el precio de venta; con el proceso de expropiación se pretende determinar el valor de la indemnización que le corresponde a un propietario por la expropiación de los bienes de su propiedad. El proceso monitorio que está regulado en el CGP, por primera vez en Colombia, tiene por objetivo declarar la existencia de una obligación contractual, de dinero, de mínima cuantía que no consta en título ejecutivo y su pago.

Con los procesos de liquidación se pretende, 1) determinar un patrimonio, 2) determinar quiénes tienen derecho a ese patrimonio y 3) repartirlo y adjudicarlo.

Los procesos concursales son los propios del régimen de insolvencia o de quiebras, como se llamaban con anterioridad.

Los procesos declarativos de conformidad con el CGP son verbales y verbales sumarios. Los verbales y verbales sumarios del CGP se pueden subdividir porque unos son de trámite común y otros aunque cumplen con el trámite común tiene reglas especiales, es decir se pueden clasificar en verbales y verbales sumarios de trámite común y verbales y verbales sumarios con reglas especiales.

6.- REQUISITOS DE LA DEMANDA.- El estudio de los requisitos de la demanda se hace desde dos puntos de vista: el primero tiene que ver con los aspectos formales y el segundo con los aspectos materiales, de fondo o de mérito.

Si se cumple con los requisitos formales, la demanda: a) debe ser admitida, b) debe tramitarse el proceso y c) debe dictarse sentencia, que puede ser favorable o no al demandante. La sentencia solamente será favorable al demandante si se cumple, además, con los requisitos de mérito.

105

7.- REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA.- Los requisitos formales de la demanda se consideran desde tres puntos de vista: 1) la demanda como memorial; 2) demanda como paquete de documentos que comprende el memorial demanda y los anexos y 3) demanda como pretensión, en el sentido de que lo que se demanda es la pretensión.

8.- LA DEMANDA COMO MEMORIAL.- La demanda es un memorial, pero un memorial especial. Por esa razón debe cumplir con todos los requisitos de los memoriales comunes, es decir, encabezamiento, petición y firma, y además con otro grupo de requisitos señalado en los artículos 82 y siguientes del CGP. En el artículo 82 del CGP se enumeran los requisitos que “salvo disposición en contrario” debe reunir toda demanda. En los artículos 83 al 90 del mismo código se enuncian los requisitos adicionales de determinadas demandas y en otras disposiciones normativas se establecen requisitos formales adicionales para demandas de determinados procesos.

Los requisitos a que se refiere el artículo 82 del CGP son los siguientes: El numeral 1, “designación del juez a que se dirija”, responde a la pregunta, ante quién se presenta la demanda. No se trata de nombrar al juez sino de designar el despacho judicial a quien corresponde tramitar el proceso de conformidad con las disposiciones normativas respecto de la jurisdicción y de la competencia. Formalmente este requisito se cumple diciendo, por ejemplo, “Señor Juez Civil del Circuito de Santiago de Cali”.

El numeral 2 se refiere a la identificación del demandante y del demandado, responde a la pregunta quién y contra quién y debe

hacerse indicando sus

nombres y domicilio y además el número de identificación del demandante y el de los demandados si se conoce y que si se trata de personas jurídicas o de

106

patrimonios autónomos se deben identificar con el número de identificación tributaria, (NIT).

Si se trata de personas que no pueden comparecer por sí mismas se debe indicar el nombre y el domicilio de sus representantes legales y número de identificación.

Siempre es necesario indicar la calidad con que actúa el demandante y la calidad con la que se cita al demandado, por ejemplo la calidad de cónyuge, de albacea, de secuestre, etc., y presentar la prueba de esa calidad (Inciso 2 del art. 85 del CGP).

En el numeral 3, se ordena indicar el nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso. La norma constitucional ordena actuar por intermedio de abogado salvo en los casos determinados en la ley. (Art. 229 de la C.P.) Debe tenerse en cuenta las disposiciones sobre apoderados a que se refieren los artículos 73 y siguientes del CGP, en especial en lo que se refiere a poderes conferidos a personas jurídicas y el decreto-ley 196 de 1971 por el cual se dicta el Estatuto del Ejercicio de la Abogacía y la ley 1.123 de 2.007 que establece el Código Disciplinario del abogado.

La carga de nombrar apoderado se debe asumir tanto por el demandante como por el demandado salvo en los casos en que pueden actuar en nombre propio, de conformidad con las disposiciones normativas mencionadas.

En el numeral 4, se ordena decir lo que se pretende, esto es formular la pretensión de la demanda. Puede haber sólo una pretensión, pero lo usual es que haya varias. Cuando esto ocurre deben tenerse en cuenta las reglas sobre acumulación de pretensiones, a que se refiere el artículo 88 del CGP. Las pretensiones deben expresarse con precisión y claridad, teniendo en cuenta que lo peor que le puede suceder a un demandante que presenta sus pretensiones de manera confusa y enredada, es que el juez se las conceda de la misma manera. ¿Cómo exige el

107

demandante el cumplimiento de una sentencia cuya parte resolutiva sea confusa y enredada?

En el numeral 4 se ordena relacionar los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y se establece la manera como se debe hacerlo. Los hechos de la demanda constituyen su fundamento fáctico. Si no hay hechos, si no ha sucedido nada, no hay lugar a la demanda. “De los hechos nace el derecho" dicen los tratadistas. Sólo deben relacionarse los hechos que sean pertinentes. Se deben relacionar debidamente determinados, clasificados y numerados. A cada numeral debe corresponder solamente un hecho. Este requisito se establece en beneficio de la claridad y en beneficio del demandante. Como el verbo es la palabra que indica la acción, cada numeral deberá contener solamente una acción, cada vez que se nombra un verbo se estará indicando un hecho. Es recomendable, entonces, no poner en un mismo numeral varios verbos indicativos de una acción.

En el numeral 6 se refiere a las pruebas. Este punto tiene que ver con el fundamento fáctico de la demanda puesto que los hechos en el proceso sólo son determinantes si están probados. El régimen de pruebas en el proceso civil se regula en la sección tercera del CGP, artículos 164 y siguientes y su estudio corresponde al derecho probatorio.

Como regla especial, el numeral que se estudia autoriza al demandante para que indique en la demanda qué documentos, que pueden servir como pruebas, están en poder del demandado para que éste los aporte al proceso.

El numeral 7 ordena que el demandante preste el juramento estimatorio cuando sea necesario.

El artículo 206 del CGP ordena que quien pretenda el

reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda. Las reglas sobre juramento estimatorio se encuentran en esta disposición normativa.

108

El numeral 8 ordena indicar los fundamentos de derecho, es decir las disposiciones normativas que se invocan. Basta con nombrarlas. No es necesario presentar argumentos ni respecto de los hechos ni de las pretensiones ni del derecho. La oportunidad para hacer explícitos los argumentos es la de los alegatos de conclusión. Muchos abogados acostumbran presentar la demanda con argumentaciones incurriendo posiblemente en una falta de técnica. Como se dijo con anterioridad la demanda es un texto argumentativo, aunque los argumentos, por regla general están implícitos

En el numeral 9 se exige indicar la cuantía cuando su estimación sea necesaria para determinar la competencia o el trámite.

El numeral 10 tiene que ver con algunos datos de las partes del proceso y de sus representantes que complementan su identificación y además permiten y garantizan la comunicación del Juzgado con ellos y de las partes entre sí. Se trata de que el demandante debe indicar el lugar, la dirección física y la dirección electrónica en donde recibirán notificaciones personales las partes y sus representantes legales si los tienen y del apoderado del demandante. El lugar es el municipio de la residencia de las partes, la dirección física se determina con base en la nomenclatura propia de cada municipio y si es rural con los datos que permitan su localización, entre ellos, el nombre con que se conoce el predio en la región en que está ubicado. (Incisos 1 y 2 del art. 83 del CGP).

De conformidad con el numeral 2 del artículo 291 del CGP, las personas jurídicas de derecho privado y los comerciantes inscritos en el registro mercantil, deberán registrar la dirección física en donde recibirán notificaciones personales y una dirección electrónica. Las personas naturales podrán suministrar al Juez su dirección electrónica. El cumplimiento del requisito a que se refiere el numeral 10 del Artículo 82 del CGP, tiene el propósito de orden práctico de que el juez tenga conocimiento de la dirección donde pueden ser citados tanto el demandante como el demandado.

109

Debe recordarse que a las direcciones indicadas por las partes se dirigirán los oficios y citaciones y no hay excusa de no haberlos recibido si fueron remitidas a esas direcciones. La dinámica del proceso exige que todas las partes registren su dirección electrónica.

Por otra parte el numeral 5 del artículo 78 que trata de los deberes de las partes y sus apoderados ordena: "comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en la contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que ésta se cumpla válidamente en el anterior.”

Por otra parte de conformidad con el inciso 3 del artículo 122, el demandante deberá inscribir en el juzgado su cuenta de correo electrónico para poder enviar memoriales por ese medio. Dice la mencionada disposición: “Los memoriales o demás documentos que sean remitidos como mensaje de datos, por correo electrónico o medios tecnológicos similares, serán incorporados al expediente cuando hayan sido enviados a la cuenta del juzgado desde una dirección electrónica inscrita por el sujeto procesal respectivo”.

9.- REQUISITOS ADICIONALES.- El numeral 11 trata de otros requisitos que exija la ley. Se refiere a que algunas demandas deben cumplir con unos requisitos adicionales que pueden clasificarse en tres grupos: a) los requisitos a que se refiere el artículo 83 del CGP que tienen que ver con la manera como se hace mención de determinados bienes o personas, b) los que tienen que ver con las demandas de algunos procesos en las que se debe hacer mención de un hecho determinado que sirve de fundamento al proceso y además estar acompañada de la prueba documental de ese hecho sin lo cual no se da inicio al proceso. Son ejemplos, el proceso de pertenencia que exige demandar a los titulares de los derechos reales constituidos sobre el bien objeto de la pertenencia y por consiguiente presentar el certificado de tradición que expide el Registrador de Instrumentos Públicos como prueba de su titularidad; en el de restitución de inmueble arrendado se requiere que

110

haya contrato de arrendamiento y anexar prueba documental del mismo; en el de sucesión que se debe anexar la prueba de la defunción del causante y de la legitimación de los demandantes y c) otros requisitos adicionales que se exigen para determinadas demandas de determinados procesos. Exigen requisitos adicionales todos procesos relacionados en los artículos 374 a 389 del CGP, algunos procesos verbales sumarios, (los relacionados en los artículos 393 a 398 del CGP) los declarativos especiales, los ejecutivos y los de liquidación. De estos asuntos se tratará cuando se estudie cada uno de los procesos en particular.

De conformidad con el artículo 83 del CGP, cuando se haga referencia a inmuebles debe identificárseles así:

Los predios urbanos indicando su ubicación, nomenclaturas

y demás

circunstancias que los identifiquen. Para el cumplimiento de la norma se deberán identificar: 1) indicando la clase de inmueble (un lote, un lote con un edificio o una casa o una bodega, etc. en el construidos); 2) la ubicación, es decir, el departamento, la ciudad y el barrio; 3) la nomenclatura que le corresponde; 4) la cabida en metros cuadrados y 5) los linderos, distinguiendo si se trata de propiedad individual o parcelación o unidad cerrada o apartamento en edificio, etc. Para cada clase de inmuebles urbanos hay reglas para determinar sus linderos, su cabida y su nomenclatura. Estas reglas son las mismas que se tienen en cuenta para su transferencia y están consignadas en los estatutos de notariado y registro.

Para los predios rurales el CGP exige, indicar su localización, los colindantes actuales y el nombre con que se les conoce en la región, pero sólo quedan bien identificado si además se indica 1) la clase de inmueble (finca ganadera, de agricultura, con construcciones o no); 2) la cabida, en hectáreas y metros cuadrados; 3) los linderos 4) la ubicación señalando el departamento, el municipio, la vereda y 5) las vías de comunicación que conducen al predio indicándolas de tal manera que cualquier persona de la región pueda ubicar el inmueble.

111

Para evitar tener que transcribir los linderos, especialmente cuando son largos y determinados técnicamente, el inciso primero del artículo 83 autoriza anexar algún documento en el cual aparezcan, por ejemplo escrituras públicas o certificados de matrícula inmobiliaria.

Los muebles se identifican, señalando el mayor número de características, determinando su cantidad, calidad, peso o medida, y si es pertinente, deberá utilizarse el sistema métrico decimal, sin embargo todavía se usan las medidas de botella y de libra, cuadras, plazas y fanegadas, que son legalmente incorrectas. Está ajustado a la ley que los combustibles se identifiquen por barriles y galones.

Para las universalidades (inciso 4 del artículo 83) bastará con que se reclame en general los bienes que la integran o la parte o cuota que se pretenda, no es necesario relacionar todos los bienes que la componen.

El último inciso del artículo 83 del CGP ordena que cuando se trate de medidas cautelares se debe determinar las personas o los bienes objeto de ellas y el lugar donde se encuentran.

10.- DEMANDA CONTRA HEREDEROS Y DEMÁS ADMINISTRADORES DE LA HERENCIA.- En el artículo 87 del Código General del Proceso se establecen las reglas respecto de la presentación de la demanda, tanto en procesos declarativos como en proceso de ejecución, cuando los demandados son herederos determinados e indeterminados y demás administradores de la herencia y el cónyuge sobreviviente.

Se trata de determinar a quién se demanda y de qué manera cuando se pretende iniciar un proceso declarativo o de ejecución contra una sucesión.

Se distingue varias situaciones distintas y a ella se refiere el artículo 87 del código General del proceso:

112

1.- Si ya se ha abierto el proceso de sucesión y hay herederos reconocidos. (Inciso 3 primera parte). En este caso la demanda se deberá dirigir contra los herederos reconocidos en el proceso de sucesión y además contra los indeterminados y contra los herederos conocidos si los hay.

2.- Si hay proceso de sucesión pero no existen herederos reconocidos. (Inciso 3 segunda parte). La demanda se dirige contra los herederos indeterminados, o contra el albacea con tenencia de bienes, o el administrador de la herencia y agente y contra el cónyuge si se trata de bienes o deudas sociales.

3.- Si no se ha iniciado proceso de sucesión y se ignoran quienes puedan ser herederos (inciso 1 primera parte). La demanda se dirige contra los herederos indeterminados y en el auto admisorio de la demanda se procede a emplazar los.

4.- Si no se ha iniciado proceso de sucesión pero se conoce algunos herederos (inciso 1 segunda parte). La demanda se dirige contra los herederos conocidos y contra los indeterminados.

5.- Cuando se conozca quiénes figuran como herederos abintestato o testamentarios aun cuando no hayan aceptado la herencia (inciso 2). La demanda se dirige contra quienes figuren como herederos y además contra los indeterminados y a los primeros si no manifiestan su repudio a la herencia en el término para contestar la demanda se entiende que la aceptan para los efectos procesales.

En los dos incisos finales del artículo 87 se ordena que el juez designe un administrador provisional de bienes de la herencia cuando en los procesos ejecutivos y en los de investigación de paternidad o de maternidad se demande sólo a herederos indeterminados.

113

Naturalmente en todos los casos en que se demande a herederos conocidos o reconocidos habrá que presentar con la demanda, como requisito adicional la prueba de la calidad con la cual se les demanda.

11.-

LA DEMANDA COMO PAQUETE DE DOCUMENTOS.-

El paquete de

documentos se compone del memorial demanda y de sus anexos. (Arts. 84 y 85 del CGP)

Los anexos son los documentos que la ley ordena adjuntar al memorial demanda. Son de dos clases: 1) los anexos necesarios para la admisión de la demanda y, 2) los medios probatorios necesarios para el éxito de la demanda.

De conformidad con el artículo 84 del CGP a la demanda deben acompañarse como requisito para su admisión: 1. el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por medio de apoderado. 2. la prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85. 3. Las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante. 4. La prueba de pago del arancel judicial, cuando hubiere lugar. 5. Los demás que la ley exija

Los documentos que deben anexarse y que son necesarios para la admisión de la demanda, son los que se relacionan en los ordinales 1, 2, 4 y 5 del artículo 84, la prueba de haber cumplido el requisito de la conciliación extra procesal a que se refiere el artículo 621 del CGP y el juramento estimatorio de conformidad con el inciso 7 del artículo 82 y el artículo 206 del CGP.

Los documentos que deben anexarse que no son requisito para la admisión de la demanda pero que son requisito para el éxito de la pretensión son los que se relacionan en el ordinal 3 de artículo 84, entendiendo que si no se presentan con

114

la demanda se pierde la oportunidad de hacerlos valer en el proceso, puesto que de conformidad con el artículo 164 del CGP “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Se trata de las pruebas documentales que están en poder del demandante, de las pruebas obtenidas extraprocesalmente, como testimonios, inspección judicial, interrogatorio de parte, documentos, de conformidad con los artículos 183 a 190 del CGP y los dictámenes periciales de conformidad con el artículo 227 del CGP.

En algunos procesos es necesario presentar con la demanda como requisito para la admisión, un medio probatorio determinado, por ejemplo, prueba documental del contrato de arrendamiento en el proceso de restitución de inmueble arrendado, escritura pública y certificado de matrícula inmobiliaria en el proceso de entrega del tradente al adquirente, las cuentas en el proceso de rendición espontanea de cuentas, etc.

Por otra parte de conformidad con lo ordenado en el artículo 89 del CGP deberá acompañarse una copia del memorial demanda para el archivo del juzgado y una copia de todo el paquete, memorial demanda y anexos, para el traslado de la demanda a cada uno de los demandados. Además, dice el inciso 2 del artículo 89, deberá adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del juzgado y el traslado de los demandados. Donde se halla habilitado el plan de justicia digital no será necesario presentar copia física de la demanda.

No se requiere aportar la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas de derecho privado si constan en bases de datos de entidades públicas o privadas, por ejemplo en las Cámaras de Comercio, (Art. 85), pero se debe aportar las pruebas de la existencia y representación y de la constitución y administración de: patrimonios autónomos, de la calidad de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de bienes, albacea o administrador de comunidad o de patrimonio autónomo.

115

No hay excusa, salvo circunstancias muy especiales

para no presentar los

documentos con los que se prueba la existencia y la representación del demandante, pero respecto de los del demandado puede haber mayores dificultades y en algunos casos puede ser imposible. El CGP establece en el artículo 85 algunas reglas para cuando el demandado tenga dificultad para lograr estos documentos, pero con la advertencia de que sólo se podrá pedir al juez que solicite las pruebas si el demandante acredita que no le fue posible conseguirlas directamente o mediante derecho de petición. (Art. 85, numeral 1, inciso 5)

En el artículo 86 del CGP se relacionan las sanciones pecuniarias y de otra naturaleza, a que serán condenados el demandante o su apoderado cuando faltaron a la verdad en la información a que se refiere el artículo 85.

12.- LA DEMANDA COMO PRETENSIÓN.- A la demanda como pretensión se refiere el numeral 4 del artículo 82 del CGP y el artículo 88, en este último para regular lo relacionado con la acumulación de pretensiones.

No se trata de que, demanda y pretensión, sean la misma cosa o que la pretensión sea una demanda. Se trata de hacer eco a que en el lenguaje cotidiano en nuestro país, a la pretensión se le dice demanda y se utiliza el siguiente retruécano: en la demanda (paquete de documentos) va la demanda (memorial demanda) y en este, va la demanda (pretensión).

Los conceptos de acción, pretensión y demanda están plenamente diferenciados en el régimen nacional. El artículo 229 de la Constitución Política dice: “Acceso del ciudadano a la justicia. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, con lo que se establece el derecho de acción con rango constitucional.

El derecho de acción se consagra también en el artículo 2° del Código General del Proceso denominado “acceso a la justicia”, según el cual toda persona o grupo de

116

personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses.

El artículo 82 numeral 4 del mismo código prescribe que en toda demanda debe relacionarse “lo que se pretenda” haciendo alusión inequívoca a la pretensión, para señalar que el demandante cuando presenta la demanda, en ejercicio del derecho de acción, formula la pretensión.

La acción, en términos generales se considera como el derecho que tiene toda persona de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado, la demanda es el discurso narrativo descriptivo y argumentativo con el cual se ejercita el derecho de acción y en la que se formula la pretensión, y esta, es lo que se demanda en cada caso determinado y concreto. Enrico Redenti, citado por el ilustre tratadista mexicano, Humberto Briseño Sierra exhibe el siguiente retruécano, para qué sirvió de base para formular el que aparece arriba: “con la acción (instancia proyectiva), se propone al juez la acción (pretensión) y el dirá si existe la acción (el derecho sustantivo discutido y a decidir.”

La pretensión tiene distinta naturaleza según la clase de proceso. En los procesos declarativos también llamados de conocimiento, verbales o verbales sumarios se pretende, 1) una o varias declaraciones exclusivamente, o

2) una o varias

declaraciones y una o varias condenas. En este último caso la declaración sirve de fundamento a la condena. Puede haber sólo declaración pero no condena sin declaración. Cada declaración y cada condena tienen contenido y fundamento preciso y concreto.

En los procesos ejecutivos no hay declaración ni condena, lo que se pretende es que se adelante un trámite tendiente a pago forzado de una obligación que consta en título ejecutivo.

117

En los procesos de liquidación se pretende determinar las personas que tienen derecho a un patrimonio, determinar el patrimonio y repartirlo o adjudicarlo.

En los procesos declarativos especiales se pretende declaraciones, condenas y ejecución de las condenas. Los procesos declarativos especiales son: los de deslinde y amojonamiento (Art. 400), los de expropiación (art. 399), los divisorios (Art. 406) y el monitorio. (Art.419).

La teoría sobre la pretensión se ha elaborado principalmente respecto de los procesos declarativos y de condena. El demandante al formular la pretensión afirma tener un derecho reconocido por el derecho sustancial y pretende hacerlo efectivo con el proceso. Ese derecho debe ser declarado por el juez en su sentencia y la condena que es consecuencia de esa declaración. (Art. 11 del CGP)

El demandante no pide una gracia del juez, el demandante afirma tener un derecho y solicita que el juez lo declare, pero no por mera liberalidad, sino que considera que el juez debe hacerlo, puesto que se reúnen los requisitos establecidos por la ley. El juez sólo podrá dejar de hacer las declaraciones y las condenas si la demanda no cumple con los requisitos tanto los formales como los materiales o de mérito.

13.- LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.- Como se dijo arriba, en una demanda puede haber sólo una pretensión, pero lo usual es que haya varias. Cuando esto ocurre deben tenerse en cuenta las reglas sobre acumulación de pretensiones, a que se refiere el artículo 88 del CGP.

Acumular es juntar, reunir varias pretensiones pero sin confundirlas. Se trata de que se tramiten en un mismo proceso pero conservando cada una su individualidad y por consiguiente cada una será resuelta por separado aunque en la misma sentencia y es posible que prosperen unas y no otras. Para resaltar

118

la

independencia de las distintas pretensiones acumuladas se dice que se acumulan pero no se suman

Acumulación objetiva y subjetiva.-

Se distingue entre acumulación objetiva y

acumulación subjetiva. En la acumulación objetiva se tramitan en un proceso varias pretensiones de un mismo demandante, contra un solo demandado. En la subjetiva se formulan en una demanda pretensiones de un demandante contra varios demandados, o, de varios demandantes contra uno o varios demandados. En la objetiva se hace hincapié en las pretensiones, en la subjetiva se hace hincapié en la cantidad de demandantes o demandados. De hecho es lo usual, que se formulen varias pretensiones (acumulación objetiva) de uno o varios demandantes contra uno o varios demandados (acumulación subjetiva).

El artículo 88 del CGP establece los requisitos para que sea viable la acumulación de pretensiones. En la primera parte del artículo 88 se trata de la acumulación objetiva y en la segunda parte, a partir del inciso tercero, se trata de la acumulación subjetiva. El inciso segundo y el inciso final, tratan de temas especiales como son la demanda sobre prestaciones periódicas y un caso especial de acumulación de pretensiones en los procesos ejecutivos.

Acumulación objetiva.- La acumulación objetiva se enuncia, en el primer inciso del artículo 88 de la siguiente manera: "el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurren los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento”.

En esta disposición normativa se pueden distinguir que hay dos requisitos de carácter meramente procesal, un requisito de carácter sustantivo, es decir, que tiene que ver con la naturaleza de las pretensiones acumuladas y una facultad

119

discrecional para el demandante que también tiene que ver con la naturaleza jurídica de las pretensiones.

Son requisitos de carácter meramente procesal el que las pretensiones acumuladas puedan ser tramitadas por el mismo juez por razones de competencia y que todas puedan tramitarse por el mismo proceso.

Para efectos de la competencia del juez no se tiene en cuenta la cuantía (art. 88 numeral 1) de cada pretensión, puesto que de conformidad con el artículo 26 del CGP la cuantía se determina por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda. Se trata de que un juez puede conocer en un mismo proceso, pretensiones de mayor, de

menor y de mínima cuantía, consideradas

separadamente, pero teniendo en cuenta que para determinar la competencia, y únicamente para eso, se suma el valor de todas ellas.

Podrán acumularse en un solo proceso todas las pretensiones que conforme a la ley (art. 368) se deban tramitar en proceso verbal y en un solo proceso todas las pretensiones que se deben tramitar en proceso verbal sumario. (art.390) No importa que los procesos que se deban tramitar por razón de las pretensiones que se acumulan sean de aquellos que se tramitan con reglas especiales.

El requisito de carácter sustantivo, es decir, que tiene que ver con la naturaleza de las pretensiones acumuladas, se refiere a que las pretensiones acumuladas no pueden ser excluyentes entre sí a no ser que se propongan como principales y subsidiarias. Se rechaza la posibilidad de acumular pretensiones que se excluyan entre sí, entendiendo por tal que sean incompatibles o contradictorias, por ejemplo no se puede acumular las pretensiones de nulidad y resolución de un contrato, a no ser que se propongan como principales y subsidiarias, como se dirá más adelante.

La facultad discrecional para el demandante se refiere a la conexidad en el sentido de que puede acumularse pretensiones aunque no sean conexas.

120

La conexidad se refiere a la relación que pueda haber entre las pretensiones que se acumulan. Hay conexidad cuando las pretensiones están relacionadas entre sí por uno cualquiera de los siguientes aspectos: 1) identidad de personas, demandantes o demandados,

2) identidad de causa de las pretensiones, 3)

identidad de objeto de las pretensiones, 4) relación de dependencia de las pretensiones y 5) relación instrumental, es decir, que se puedan valer de las mismas pruebas. Que no sean conexas significa que pueden tener origen en distintas relaciones o situaciones jurídicas, que no se dan las relaciones mencionadas.

Para el efecto de la acumulación objetiva sólo se requiere identidad en uno de los cinco aspectos relacionados, el que se refiere a la identidad de personas, de tal manera que pueden acumularse pretensiones que no tengan ninguna relación entre sí, ni por la causa, ni por el objeto, aunque no tengan relación de dependencia y aunque no deban servirse de las mismas pruebas, sólo se requiere identidad de partes, los mismos demandantes contra los mismos demandados.

Clases de acumulación objetiva.- Siguiendo muy de cerca al profesor PADRO PLABLO CARDONA GALEANO, la acumulación objetiva puede ser de dos clases: A) simple y concurrente y B) condicional.

Es simple y concurrente cuando el demandante aduce dos o más pretensiones con el fin de que las concedan todas, aunque pueda ocurrir que solo tenga éxito respecto de una o algunas.

La acumulación condicional es de tres clases: a) sucesiva o consecuencial; b) eventual, subordinada o subsidiaria; c) alternativa.

En la sucesiva o consecuencial se aducen varias pretensiones pero sólo es posible el éxito de las segundas, si prosperan las primeras. El éxito de las segundas está condicionado al éxito de las primeras. En los procesos declarativos y de condena

121

sólo es posible la condena si ha habido la declaración correspondiente, es decir la condena es consecuencial de la declaración. A manera de ejemplo, se pretende la nulidad de un testamento y consecuencialmente la petición de herencia, se pretende la declaración de responsabilidad del accidente y como consecuencia la condena al pago de los perjuicios.

En la eventual, subordinada o subsidiaria, se pretende el éxito de las primeras y en subsidio, en caso de que no prosperen las primeras, se aspira a que prosperen las siguientes. Las segundas pueden prosperar si las primeras fallan. Por ejemplo, resolución del contrato y en subsidio lesión enorme. Nulidad por dolo y en subsidio nulidad por error.

En la alternativa, el demandante aduce varias pretensiones pero sólo aspira a una de ellas. Por regla general la escogencia corresponde al demandado, sin embargo, el demandante debe en su demanda formular su preferencia para el caso de que el demandado no lo haga. Ejemplo, rescisión por lesión enorme o completar el precio.

Acumulación subjetiva.- Los requisitos de la acumulación subjetiva aparecen relacionados en el inciso tercero del artículo 88 del Código General del Proceso que dice: “También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos: a) cuando provengan de la misma causa. b) cuando versen sobre el mismo objeto. c) cuando se hallen entre sí en relación de dependencia. d) cuando deban servirse de unas mismas pruebas”.

Que provengan de la misma causa significa que la situación jurídica que da lugar a las pretensiones acumuladas sea la misma. El mismo accidente de tránsito para las pretensiones de todos los demandantes.

122

Que versen sobre el mismo objeto, es decir que se persiga lo mismo en todas las pretensiones. Todos los demandantes persiguen la misma declaración, por ejemplo, de responsabilidad del demandado, por el accidente.

Que se hallen entre sí en relación de dependencia, es el caso de que unas pretensiones dependen de otras, como cuando sólo es posible el éxito de las pretensiones de unos demandantes si prospera la pretensión de los otros. Ejemplo sólo es posible la adjudicación de herencia para algunos herederos si se anula el testamento.

Que deban servirse de unas mismas pruebas, es la relación instrumental, como en los casos de responsabilidad por accidente en que todos aspiran a probar el hecho del accidente y la responsabilidad del conductor con las mismas pruebas.

En la acumulación subjetiva evidentemente encontramos el litisconsorcio facultativo puesto que se trata de uno o varios demandantes contra uno o varios demandados, es decir, litisconsorcio, activo, pasivo o mixto. Los litisconsortes facultativos se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados.

No hay acumulación de pretensiones subjetiva cuando se trata de litisconsorcio necesario puesto que como se dijo en su oportunidad los distintos litisconsortes necesarios se consideran como una unidad para efectos del proceso y todos tienen la misma pretensión si son demandantes o soportan la misma pretensión si son demandados.

En el litisconsorcio cuasinecesario tampoco se puede hablar de acumulación subjetiva puesto que lo mismo que en el necesario la pretensión es la misma para todos.

En el primer inciso del artículo 88 del CGP, se dice que es posible la acumulación objetiva aunque las pretensiones no sean conexas pero no dice cuales son los

123

criterios de conexidad. El inciso tercero del mismo artículo, que se refiere a la acumulación subjetiva, condiciona la posibilidad de la acumulación a que las pretensiones sean conexas y enumera los criterios de conexión, a saber: causa, objeto, dependencia y valerse de las mismas pruebas.

Cuando se trata de acumulación objetiva no es necesario que las pretensiones sean conexas pero cuando se trata de acumulación subjetiva sólo es posible si se dan una o alguna de las condiciones de conexidad.

Por otro lado, de acuerdo con el inciso tres del artículo 88, cuando se trata de la acumulación subjetiva, es posible que cada uno de los litisconsortes tenga interés distinto en las pretensiones puesto que como ya se ha dicho, los litisconsortes facultativos se consideran como litigantes separados y cada uno tiene su propia pretensión y en caso de que la pretensión sea común algunos podrán tener éxito y otro no.

En la acumulación objetiva no se puede hablar de intereses distintos puesto que las pretensiones son del demandante contra el demandado. Sin embargo nada se opone a que el demandante o el demandado esté constituido por varias personas. En este caso aunque haya litisconsorcio las distintas pretensiones acumuladas se formulan todas contra el mismo demandado sea éste persona única o grupo de personas.

Acumulación subjetiva y objetiva en una misma demanda.- Es posible que haya en un mismo proceso, acumulación en sentido objetivo y acumulación en sentido subjetivo, en ese caso deberá tenerse en cuenta tanto los requisitos del inciso primero del artículo 88 para la acumulación objetiva como los del inciso tercero, para la acumulación subjetiva.

Acumulación por prestaciones periódicas.- A esta modalidad de acumulación se refiere el inciso 2 del artículo 88. Se trata de una acumulación en el sentido objetivo

124

puesto que se pretende el cumplimiento de obligaciones que se pagan por instalamentos o cuotas o períodos, por ejemplo la obligación por alimentos o las que se derivan de la adquisición de bienes en las que el precio se paga por mensualidades.

La regla del inciso segundo del artículo 88 se refiere a que es posible acumular esas prestaciones, entendiendo que cada cuota es una prestación, pero se puede acumular no sólo las que están causadas sino también las que se causen durante el curso del proceso y las que se causen hasta el cumplimiento de la sentencia definitiva. En el mismo sentido se entiende la disposición del inciso segundo del artículo 431.

Acumulación de demandas ejecutivas cuando se persiguen los mismos bienes del demandado.- La regla que se establece en el último inciso del artículo 88 es que si varias personas pretenden demandar a un mismo demandado, por obligaciones distintas, es posible acumular estas pretensiones en un solo proceso ejecutivo cuando lo que relaciona a los demandantes es la necesidad de perseguir los mismos bienes del demandado.

Casi nunca hay demandas con pretensión única. Siempre las habrá con acumulación objetiva en cualquiera de las modalidades señaladas. La razón de ser de la acumulación es la economía procesal. Si no fuera posible la acumulación habría que adelantar varios procesos singulares.

En algunos casos expresamente previstos en la ley ha lugar a acumulación de pretensiones por mandato legal, como en el caso en que el juez debe tomar decisiones consecuenciales obligatorias. Son ejemplos los procesos reivindicatorios en los cuales, el juez, por mandato legal, debe decidir sobre las prestaciones mutuas: frutos que reclama el demandante, mejoras o expensas de conservación que reclama el demandado; en el proceso de divorcio el juez debe decidir sobre

125

custodia de los hijos menores, disolver la sociedad conyugal, sobre alimentos para los menores, etc.

14.-

ACUMULACIÓN DE DEMANDAS.-

(Art.148, numeral 2 del CGP). La

acumulación de demandas ocurre cuando estando en curso un proceso, el mismo demandante u otra persona puede presentar una nueva demanda, contra el mismo demandado, ante el mismo juez que está tramitando la primera, para que se tramiten en un solo proceso.

Para que sea procedente la acumulación de demandas debe cumplirse con los requisitos de la acumulación de pretensiones, es decir, por un lado los de la acumulación objetiva si el que presenta la demanda es el mismo demandante de la primera y los de la acumulación subjetiva si se trata de otro demandante.

15.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS.- (Art. 148, numeral 1 del CGP) Si contra un mismo demandado cursan varios procesos, cualquiera de las partes de esos procesos puede solicitar que se tramiten todos ante un mismo juez, en forma conjunta y que se dicte una sola sentencia que incluya las todas pretensiones. La acumulación de procesos puede también ordenarse de oficio.

Para que pueda haber acumulación de procesos se requiere que los procesos se hallen en la misma instancia, que se puedan tramitar por el mismo procedimiento y además que ocurra uno cualquiera de los siguientes casos: 1) que las pretensiones formuladas hubieran podido acumularse en la misma demanda, 2) que las pretensiones sean conexas y las partes sean recíprocamente demandantes y demandados y 3)

que el demandado sea el mismo en todos los procesos y las

excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos.

16.- REQUISITOS DE MERITO DE LA DEMANDA.- Se puede tratar este tema de dos maneras, la primera con base en un texto antiguo pero vigente tanto desde el punto de vista de la teoría como de la práctica y la segunda con base en un ejercicio

126

pragmático argumentativo, en ambos casos con el objetivo de la sentencia favorable.

17.- LAS PREGUNTAS FUNDAMENTALES DE LA DEMANDA.-

Según la

primera, se considera que el memorial demanda debe responder a las siguientes preguntas básicas: Quién, Ante Quién, Contra Quién, Qué Cosa, y Con Qué Fundamento. Entendiendo que el fundamento es de orden fáctico y de orden Jurídico, es decir los hechos y el derecho. Si una demanda puede responder a esto interrogantes en debida forma, se puede considerar que tendrá éxito. En el manual de derecho Procesal del profesor PEDRO PABLO CARDONA GALEANO hace la siguiente cita de la cual se tomaron las preguntas: “Los canonistas definen la demanda “Quis, quid, quoram que, quae jure petatur et a que. Ordine confectus quisque libelus habet”. Determina los elementos de la demanda, así: “Quis, quien, quid, qué cosa, quoram que, ante quien? Que jure petatur, con qué derecho se pide? Et a que, de quien?”

Quien y contra Quien, son las partes. Al responder a la pregunta sobre el quién y el contra quién, se deberá tener en cuenta 1) la identificación del demandante y del demandado en los términos que indica la ley, 2) los datos necesarios para su ubicación para las notificaciones y traslados, pero sobre todo 3) la legitimación en la causa tanto por activa, respecto del demandante como por pasiva respecto del demandado.

Ante quien, es el juez determinado con base en las reglas de jurisdicción y competencia.

Qué cosa, es la pretensión. Al responder la pregunta sobre: qué cosa? Se deberá tener en cuenta que como lo ordena el artículo 11 del CGP, “el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial” y que lo que se demanda es la pretensión, o sea que el demandante al elaborar la

127

demanda deberá preguntarse cuál es el derecho que pretende hacer valer con esa demanda.

El fundamento lo constituyen las razones de hecho y de derecho de la pretensión. Las razones de hecho son los sucesos, lo que acontece o aconteció que da lugar al proceso. Si nada sucede no hay lugar al proceso, teniendo en cuenta que en algunos casos no hacer lo que se debió hacer es el suceso. Las razones de derecho son las disposiciones del derecho sustancial teniendo en cuenta que como dice el artículo 11 del CGP, como ya se ha dicho y se repetirá,

“el objeto de los

procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial”

Quien elabore una demanda con la cual se pueda responder a los anteriores interrogantes estará

en el camino del éxito, es decir, de obtener sentencia

favorable, por una parte y quien pretenda explicar un determinado proceso, hará una buena explicación si responde estas preguntas.

18.- FORMULACIÓN DE LOS REQUISITOS DE MÉRITO DE UNA DEMANDA.Por la otra manera, puede decirse que los requisitos de mérito de la demanda, que tienen que ver más con el derecho sustantivo que con el procesal, son: 1) que los hechos que se invocan sean fundamento causal de la pretensión, 2) que los hechos afirmados en la demanda, debidamente probados, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurídica y 3) que la pretensión sea la consecuencia jurídica que el legislador previó para esos supuestos de hecho.

Para mejor explicar este asunto se puede afirmar que en el proceso civil hay un debate que se cumple bajo los lineamientos que se explican a continuación.

Intervinientes y objetivo del

debate.-

Intervienen en el debate, el juez, el

demandante y el demandado. Cada uno juega un rol distinto, respecto del objetivo, pero la materia del debate es común, es la pretensión.

128

El demandante, investiga los hechos, investiga el derecho aplicable, interpreta, y argumenta, tanto respecto del derecho como respecto de los hechos, para convencer al juez que debe dictar sentencia favorable.

El demandado, investiga, interpreta y argumenta impugnando las afirmaciones del demandante, con el objetivo de convencer al juez de que no debe aceptar lo que el demandante propone.

El juez comprueba si lo dicho por el demandante es cierto respecto de los hechos y respecto del derecho y decide, es decir dicta sentencia. El Juez tiene la obligación de fundamentar su decisión dando razones para convencer a las partes, al superior si lo hay, al público en general y principalmente a la comunidad académica, sobre la justicia y legalidad de su providencia.

El ejercicio jurídico del demandante implica los siguientes pasos: a) conocimiento de los hechos; b) judicialización de los hechos; c) búsqueda de las disposiciones normativas aplicables a los hechos judicializados; d) interpretación de las disposiciones normativas; e) elaboración de la norma con base en las disposiciones normativas; f) contrastación de los hechos con la norma y g) deducción de la consecuencia jurídica para los hechos judicializados. En lo fundamental se sigue en esto a Luis Diez Picazo, “Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho”. Ricardo Garcia Damborenea, “Uso de Razón esta es la Cuestión”. Antonio Dellepiane, “La Nueva Teoría de la Prueba”. Stephen Toulmin, “Los usos de la Argumentación”. Chaim Perelman, “La lógica jurídica y la Nueva Retórica”. RICCARDO GUASTINI, “Distiguiendo”. “Otras distinciones”.

La cuestión fáctica.- El demandante antes de presentar la demanda debe investigar los hechos, es decir, si efectivamente sucedieron

y en qué circunstancias

sucedieron. Es una cuestión conjetural: qué sucedió, donde, cuando, cómo, quienes intervinieron, qué medios o instrumentos se utilizaron, por qué y para qué.

129

En este paso el demandante es un investigador de hechos. Se trata de llegar a un grado de certeza positiva sobre cada una de los elementos fácticos del proceso, teniendo en cuenta que los hechos no cambian, los hechos o son o no son, no es posible inventarlos.

Judicializar los hechos significa tomar únicamente lo que es relevante para el derecho y para el caso. Se debe prescindir de lo que no es ni conducente ni pertinente.

En estos dos pasos el demandante debe cumplir con las primeras etapas de la actividad probatoria, es decir, averiguar los hechos y buscar y custodiar los medios o instrumentos probatorios. Aunque se afirma la libertad de probar y la libertad de medios probatorios, estos son nominados y la forma de construirlos, presentarlos, admitirlos y evaluarlos está reglada. El régimen de derecho probatorio le dirá que medios probatorios utilizar y cómo utilizarlos.

La evidencia de una afirmación o una negación de hechos, en un proceso, deviene de que haya un medio probatorio que, conforme a la ley, no dé lugar a dudas o de que haya lugar a la exoneración de pruebas, con base en las presunciones y ficciones.

Cumplidos estos dos pasos, la averiguación y la guarda de los medios probatorios, el demandante podrá elaborar y presentar la demanda, haciendo afirmaciones o negaciones sobre los hechos y relacionando los medios probatorios que pretende hacer valer. Hasta aquí sólo se exige que el demandante esté razonablemente convencido de que lo que afirma o niega es cierto.

La cuestión jurídica.- Se trata de la búsqueda de las disposiciones normativas aplicables a los hechos judicializados. Este paso implica el conocimiento del

130

derecho. Conocer el derecho es saber cuáles son las disposiciones normativas existentes, vigentes, bien interpretadas y aplicables al caso.

Cuando se habla de disposiciones normativas no hay que entender exclusivamente la ley en sentido formal, para el caso de los asuntos civiles y mercantiles no hay que entender que se trata exclusivamente del código civil y del código de comercio y de las leyes que los adicionan y modifican. Se trata de la totalidad del ordenamiento jurídico que incluye la constitución política, el bloque de constitucionalidad, las distintas clases de leyes, los decretos con fuerza de ley y demás disposiciones normativas.

Las disposiciones normativas son existentes

si aparecen en el ordenamiento

jurídico; son vigentes si son válidas en el sistema del derecho puesto que la vigencia de una disposición normativa implica su validez. Pero conocer el derecho no es sólo saber cuáles son las disposiciones normativas vigentes sino saber lo que quieren decir, esto es interpretarlas. Pero no se pueden interpretar de cualquier manera, la interpretación jurídica es reglada, como lo dice el profesor Miguel Betancourt Rey en su obra “Derecho Civil - Las cuestiones Básicas”. Universidad Nacional, Bogotá, pag. 430

Los pasos relacionados no se consideran desde el punto de vista cronológico, sino lógico, en realidad deben ocurrir al mismo tiempo porque la judicialización de los hechos se hace con base a las disposiciones normativas, es decir, según los hechos se investiga qué disposiciones normativas son aplicables.

Elaboración de la norma con base en las disposiciones normativas. Las disposiciones normativas deben ser interpretadas para conocer su sentido y luego se procede a elaborar la norma jurídica aplicable. Esto se explica así:

131

Tradicionalmente se ha dicho que la norma es una proposición que tiene tres elementos, a saber: un concepto sujeto, un concepto predicado y una cópula que refiere el predicado al sujeto y que cumple la función prescriptiva o del “deber ser”. El esquema tradicional de la norma es, “S debe ser P”. Es decir que dado el concepto sujeto debe darse el concepto predicado. En términos de derecho los tres elementos son: Supuesto de hecho, cópula y consecuencia jurídica y significa que dado el supuesto de hecho (S) “debe darse” la consecuencia jurídica, (P).

Pero si se leen las leyes y los códigos, se caerá cuenta de que en ellos no hay muchas proposiciones de esta naturaleza, quizá ninguna. Lo que encontramos en los códigos y en las leyes en general, es un conjunto de proposiciones de distinta naturaleza, categoría y clase. Hay afirmaciones, mandatos, definiciones, listas de requisitos, etc. A ese conjunto de proposiciones se les denomina “disposiciones normativas”, concepto se toma de Riccardo Guastini con base en la obra de María Concepción Gimeno, “Interpretación y Derecho”. Las normas de derecho están implícitas en el conjunto de disposiciones normativas que forman el derecho objetivo de un país. Las normas o sea las proposiciones de la figura “S debe ser P”, deben ser construidas con base en las disposiciones normativas, por las personas que aplican el derecho, es decir, por los jueces y los por abogados.

Como las normas jurídicas no aparecen en la legislación, con su estructura de supuesto de hecho, cópula y consecuencia jurídica de manera explícita, sino que están implícitas en las disposiciones normativas, corresponde al abogado demandante, elaborarlas a partir de una o de varias disposiciones normativas con el propósito de presentarlas al juez y obtener su adhesión. El éxito consiste en que el juez acoja su planteamiento desde dos puntos de vista: primero, que escogió acertadamente, las disposiciones normativas aplicables a los hechos en cuestión y

132

segundo, que elaboró la norma acertadamente, es decir, la proposición con supuesto de hecho, cópula del deber ser y la consecuencia jurídica.

En definitiva, al abogado le corresponde convencer a juez de que sus afirmaciones y negaciones respecto de los hechos son ciertas y que las disposiciones normativas invocadas son las pertinentes, que la interpretación que de ellas hizo es la correcta y que elaboró la norma acertadamente. Es decir, su labor es argumentativa.

La labor de contrastar implica la elaboración del silogismo jurídico y consiguientemente la aplicación del principio de subsunción.

El silogismo jurídico se elabora con las premisas que resultan de la investigación, averiguación y judicialización de los hechos y las que resultan de la averiguación del derecho aplicable. La premisa mayor es la norma que se elabora a partir de las disposiciones normativas aplicables y la premisa menor es la afirmación o negación que el demandante hace a partir de la investigación y averiguación y judicialización de los hechos. Una sentencia tendrá tantos silogismos jurídicos como pretensiones debe resolver.

Hay una fuerte tendencia a rechazar el sistema de subsunción y el silogismo jurídico, sin embargo es el método aplicado por los jueces y tribunales. Las críticas que se hacen el sistema tiene que ver más con la manera como se elaboran las premisas que con la manera como se deduce a partir de ellas. Chaim Perelman en “La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica” sostiene que “El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio.”

Todas las técnicas argumentativas son válidas para elaborar las premisas, tanto para los casos fáciles como para los llamados casos difíciles, pero elaboradas las

133

premisas el ejercicio de deducción por contrastación resulta obvio. No es necesario acudir a lo que se llama el silogismo estándar, la argumentación silogística sigue siendo correcta, aunque las formas de presentación difieran de las fórmulas clásicas como lo sostiene Irving Copi, en “Introducción a la Lógica”. El silogismo jurídico no es el tradicional categórico sino el hipotético, es decir el modus ponens, según el cual, si S, debe ser P, es así que S, luego P.

Para que el demandante pueda formular los requisitos de fondo de la demanda es decir, lo que se requiere para sentencia favorable deberá, como se dijo arriba, exponer solamente los hechos que sean fundamento causal de la pretensión, para logar este objetivo deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial como lo establece el artículo 11 del CGP y que los hechos es decir lo que sucede es lo que determina el derecho que se pretende hacer valer.

La investigación de los hechos se debe hacer de manera paralela con la investigación del derecho aplicable puesto que los hechos determinan la pretensión pero la pretensión está señalada en las disposiciones normativas para determinar los hechos.

Ésa es la razón por la cual se debe tener en cuenta que los hechos afirmados en la demanda, debidamente probados, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurídica. Teniendo en cuenta los hechos realmente sucedidos el demandante podrá saber cuál es la disposición normativa que prevé la consecuencia jurídica que pretende hacer valer.

El resto es simplemente la labor de contrastación entre los hechos que realmente sucedieron y el supuesto de hecho de la disposición normativa con el propósito de que la pretensión sea la consecuencia jurídica que el legislador previó para esos supuestos de hecho.

134

Para la elaboración del silogismo hipotético o modus ponens el demandante deberá tener en cuenta que la primera premisa es la norma que se elabora o construye a partir de las disposiciones normativas

aplicables a los

hechos

realmente

sucedidos: si S, debe ser P.

La segunda premisa es la afirmación de que ha sucedido lo que la norma prevé como supuesto de hecho: es así que S.

La conclusión lógica es que los hechos debe aplicársele la consecuencia jurídica prevista en la norma.

La dificultad no radica en la aplicación del silogismo hipotético sino en la elaboración de las premisas: la primera premisa que es la norma, debe ser elaborada por el demandante a partir de la investigación que haga sobre las disposiciones normativas existentes, vigentes y bien interpretadas; la segunda premisa debe ser elaborada con base en la investigación que el demandante ha hecho sobre lo que realmente sucedió.

19.- LA OPORTUNIDAD DE LA ALEGACIÓN SOBRE LOS REQUISITOS DE FONDO.- Desde el punto de vista de la técnica y de la táctica el demandante se limita, en la demanda, a hacer afirmaciones o negaciones sobre los hechos, es decir, exponer los hechos y las pruebas de sus afirmaciones o negaciones y las pretensiones. Lo demás, es decir los argumentos, los guarda para presentarlos al juez en los alegatos de conclusión.

20.-

LA POSICIÓN DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA.- Hay una

gran diferencia entre la posición del demandante y la del demandado en el proceso, el demandante tiene que afirmar todo lo que quiere, alegar todo lo que quiere, argumentar sobre todo lo que quiere y probar los fundamentos fácticos de lo que quiere. Es el demandante quien debe ganar el pleito, puesto que es él quien lo promueve.

135

El demandado sólo debe tener una posición defensiva cumpliendo con los deberes y cargas que le impone la ley, de los cuales se tratará en el estudio sobre el derecho de contradicción. Las sentencias favorables al demandante declararán lo que el demandante pide y condenarán a lo que el demandante pide, el demandado tendrá éxito si el juez no hace las declaraciones ni las condenas pedidas por el demandante.

21.- PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.- De conformidad con el artículo 89 del CGP hay tres (3) maneras de presentar la demanda, dependiendo de que el juzgado cuente con la posibilidad o no del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales.

1.- Si en el juzgado se ha habilitado el Plan de Justicia Digital (art 103 par primero del CGP), la demanda se presentará como mensaje de datos.

2.- Si no se ha habilitado el Plan de Justicia Digital, la demanda se entregará ante el secretario del juzgado al que se dirija o al de la oficina judicial respectiva, esto es, ante la oficina judicial encargada del reparto, en las ciudades donde las haya, en físico, acompañada de una copia para el archivo y de tantas copias de ella y de sus anexos para cada uno de los demandados. Deberá adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del juzgado y para el traslado

a los

demandados.

3.-

La demanda se podrá presentar únicamente en físico, si atendiendo las

circunstancias del caso, el juez excusa al demandante de la presentación de la demanda como mensaje de datos. Las circunstancias del caso tienen que ver con la

imposibilidad del uso

de

las tecnologías de

la

información

telecomunicaciones, tanto respecto del juzgado como del demandante.

136

y las

La demanda no requiere presentación personal ni autenticación. El secretario deberá verificar que los anexos anunciados efectivamente se presenten y podrá negarse a recibirla si faltare algún anexo relacionado. Se debe dejar constancia de la fecha de la recepción de la demanda. Esta fecha determina todos los efectos de la presentación de la demanda.

22.- ITINERARIO DE LA DEMANDA. ADMISIÓN IN-ADMISIÓN Y RECHAZO.Recibida la demanda el secretario del juzgado procede a la labor de secretaría, (radicación, controles estadísticos, etc.) y de inmediato la pasa al despacho del juez. (Art. 109 del CGP)

En las ciudades las demandas se entregan en la oficina de apoyo judicial, oficina que además se encarga del reparto de las demandas entre jueces pares. En los pueblos y ciudades pequeñas se entregan en el juzgado. El parágrafo del artículo 109 del CGP, ordena al Consejo Superior de la Judicatura, ahora a la Gerencia de la Rama Judicial, reglamentar lo pertinente a la presentación de memoriales.

El juez, previo estudio, mediante auto, adopta una de estas tres decisiones de conformidad con el artículo 90 del CGP: a) la admite, b) la inadmite, c) la rechaza.

La demanda se debe admitir si reúne los requisitos formales. En esta oportunidad el juez no tiene facultades para hacer consideraciones sobre los requisitos de fondo de la demanda. (Art. 90 del CGP).

Las razones de rechazo son carencia de jurisdicción, o de competencia o cuando esté vencido el término de caducidad para instaurarla. Es decir rechaza la demanda cuando no hay posibilidad de que sea corregida. Si la causa del rechazo es falta de competencia o de jurisdicción, el juez deberá enviarla al juez que considere competente.

137

El juez deberá declarar inadmisible la demanda sólo si ocurren los casos enumerados en el artículo 90 del CGP: 1) cuando no reúna los requisitos formales. 2) Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley. 3) Cuando las pretensiones acumuladas no reúnan los requisitos legales. 4) Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante. 5) Cuando quien formule la demanda carezca de derecho de postulación para adelantar el respectivo proceso. 6) Cuando no contenga el juramento estimatorio siendo necesario. 7) Cuando no se acredite que se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

En caso de que el juez decida no declarar admisible la demanda, deberá señalar con precisión los defectos de que adolezca y conceder al demandante un término de cinco días para que la subsane. Si se subsana admitirá la demanda, en caso contrario la rechazará y ordenará devolverla junto con sus anexos.

Los dos parágrafos del artículo 90 establecen dos reglas especiales respecto de la admisión de la demanda. En el primero se establece que aunque comprobado que

aparezca

se ha celebrado pacto arbitral, compromiso o cláusula con

promisoria, entre el demandante y el demandado, no habrá lugar ni a la inadmisión de la demanda ni al rechazo de la demanda. Sólo si prospera la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria habrá lugar a la terminación del proceso. En el segundo se establece que cuando la demanda adolezca del defecto de que el demandante sea incapaz y no actúe por medio de su representante, en lugar de inadmitir la demanda, el juez deberá remitir al incapaz al defensor de incapaces para que le brinde asesoría o le nombren un abogado de oficio.

Toda demanda conlleva dos peticiones, una explícita en la que se pretende una sentencia en los términos planteados en la demanda, es decir declaraciones y condenas. Esa pretensión se acogerá o no, en la sentencia, previo el trámite del proceso. La otra pretensión, que va implícita, de que se admita la demanda se

138

resuelve de plano, es decir sin trámite alguno, admitiendo, rechazando o inadmitiendo.

23.- TERMINO PARA ADMITIR LA DEMANDA.- De conformidad con lo establecido en el inciso sexto el artículo 90 del CGP, el auto que admite o que rechaza la demanda debe ser notificado al demandante en el término de 30 días contados a partir de la fecha de la presentación. En caso de que se admitiera la demanda pasados esos 30 días el término que le concede el artículo 121 al juez para dictar sentencia se empezará a contar a partir de la fecha de presentación de la demanda. Se supone que además de esto habrá lugar a una investigación disciplinaria. En todo caso acortar el término para dictar sentencia puede afectar gravemente, en algunos casos, los intereses del demandante.

24.- LA INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO.- Presentada la demanda se da inicio al proceso pero la relación procesal sólo se establece a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado.

El juez al admitir la demanda ordenará que se notifique el auto admisorio de la demanda al demandado y que se corra traslado de la demanda. El propósito es enterar al demandado de que hay un proceso contra él, que fue admitida la demanda y que la conozca, para que ejercite su derecho de contradicción. Es dar cumplimiento a las reglas constitucionales del debido proceso establecidas en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

25.- EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA.- Se pueden señalar los siguientes efectos de la admisión de la demanda: 1) ha lugar a la aplicación del principio perpetuatio jurisdiccionis, es decir, que el proceso corresponde al despacho judicial que admitió la demanda y salvo las excepciones legales, deberá adelantarse oficiosamente por el mismo juez, hasta su terminación, 2) la interrupción de prescripción, 3) la inoperancia de la caducidad.

139

26.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN E INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD.- La prescripción extintiva supone que el demandante ha dejado vencer los términos que la ley le otorga para ejercitar su derecho. La caducidad indica que el demandante no ha cumplido con los requisitos que la ley establece para poder demandar, es decir, la caducidad implica una condición de procedibilidad. Según expresión de Raul Cervantes Ahumada, ilustre tratadista mexicano, en su conferencia en el Seminario Internacional de Derecho Comercial, organizado por la Universidad Externado de Colombia en

1978, “mientras la

caducidad impide el ejercicio de la acción la prescripción la mata”.

De conformidad con el artículo 94 del CGP la presentación de la demanda interrumpe los términos de prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre y cuando, se notifique el auto admisorio de la demanda, al demandado, dentro del año siguiente a la fecha en que se notifique esa providencia al demandante. Si no se notifican dentro del año siguiente, la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad sólo se producen en la fecha en que se notifique al demandado el admisorio de la demanda.

Si hay litisconsorcio facultativo la interrupción opera para cada uno de los demandados a medida que se produce la notificación, si hay litisconsorcio necesario se requiere la notificación de todos los demandados para interrumpir la prescripción.

Sin embargo, conforme al artículo 95 del CGP, en algunos casos pese haberse notificado el auto admisorio en la demanda al demandado en el término establecido en el artículo 94, no se interrumpe la prescripción y opera la caducidad. Esos casos son: 1) cuando el demandante desista de la demanda. 2) Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de inexistencia del demandante o el demandado; o de incapacidad o indebida representación del demandante o el demandado; o no haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando ello

140

hubiere lugar; o de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 3) Cuando el proceso termine con sentencia que absuelva al demandado. 4) Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula con promisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso. 5) Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible al demandante. El auto que declare la nulidad se indicará expresamente los efectos sobre la interrupción o no de la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad. 6) Cuando el proceso termine por desistimiento tácito. 7) Cuando el proceso termine por inasistencia injustificada de las partes a la audiencia inicial.

27.- CORRECCIÓN, ACLARACIÓN Y REFORMA DE LA DEMANDA.- A ello se refiere al artículo 93 del CGP. Reformar, en el lenguaje cotidiano, es modificar de alguna manera, cambiando, añadiendo o quitando. Todo esto es posible respecto de la demanda, pero en el lenguaje jurídico sólo se considera reforma de la demanda si hay modificación de los hechos, de las pretensiones, de las partes y de las pruebas. Los cambios en lo demás, no se considera reforma y se pueden hacer cuando se considere necesario. Es decir que sólo hay reforma, en sentido legal procesal cuando se refiere a lo fundamental de la demanda. Sin embargo, no se pueden cambiar todas las pretensiones ni todas las partes ni todos los hechos, puesto que ya no sería reformar sino cambiar la demanda por otra.

Oportunidad para la reforma.- La demanda se puede reformar sólo una vez desde su presentación hasta que se dicte el auto que señala fecha para la audiencia inicial.

Formalidades de la reforma de la demanda.- Para reformar la demanda se debe presentar debidamente integrada en un solo escrito, es decir se debe presentar un nuevo memorial demanda que contenga las modificaciones y naturalmente acompañar los nuevos anexos, si los hay.

141

Trámite de la reforma.- Si se presenta el escrito de reforma antes de que se dicte el auto que la admite, inadmite o rechaza, se estudiará la demanda reformada y se procederá a admitirla, rechazarla o inadmitirla prescindiendo de la demanda presentada originalmente. Si ya se ha dictado el auto admisorio pero no se ha notificado se dicta un nuevo auto admisorio la demanda. Si ya se ha notificado el auto admisorio de la demanda se ordena correr traslado de la reforma al demandado por la mitad del término inicial. Este término se contará pasados tres días desde la notificación por estado del auto que la admite. Si la reforma consiste en añadir nuevos demandados se les correrá traslado por el término señalado para la demanda inicial.

28.- RETIRO DE LA DEMANDA.- De conformidad con el artículo 92 del CGP, es posible que el demandado retire la demanda. Para retirar la demanda es necesario que no se haya notificado a ninguno de los demandados. Le basta con hacer la solicitud verbalmente al secretario. Puede volver a presentarla cuando quiera.

Después de la notificación al demandado o a uno cualquiera de ellos ya no se puede retirar la demanda. La razón es que antes de notificar, no hay relación procesal y el demandante puede disponer de su demanda, pero como con la notificación del auto admisorio la demanda se establece la relación procesal el asunto ya no importa únicamente al demandante sino que importa a las dos partes.

Con base en el mismo artículo 92, es posible retirar la demanda aunque se haya practicado medidas cautelares, siempre y cuando, se repite, no se haya notificado el auto admisorio de la demanda. En este caso es necesario hacer la petición por escrito y que el juez lo autorice. En el mismo auto que autorice el retiro de la demanda ordenará el levantamiento de las medidas cautelares y condenará en perjuicios al demandante, a no ser que la petición se haya hecho en conjunto con el demandado y expresamente se haya pedido que no haya condena de perjuicios. Para la determinación de los perjuicios se tramitará un incidente de conformidad con

142

el artículo 283 del CGP. El trámite de este incidente no impide que se retire la demanda.

29.- MEDIDAS CAUTELARES.- En algunos casos expresamente señalados por la ley, es posible solicitar con la demanda, o en escrito separado, la práctica de medidas cautelares. Salvo el caso de las medidas cautelares en los proceso de sucesión (guarda y aposición de sellos, embargo y secuestro provisional) y las medidas cautelares en proceso por competencia desleal (ley 256 de 1996) no podrán solicitarse ni practicarse antes de presentar la demanda y su práctica es parte del proceso.

De las medidas cautelares que son principalmente, embargo y secuestro de bienes, inscripción de la demanda, guarda y custodia de menores y de incapaces a que se refieren los artículos 588 y siguientes del CGP, se tratará en otro escrito, anotando desde ya que con el régimen del CGP es posible la solicitud y práctica de medidas cautelares innominadas.

30.- PRESUPUESTOS PROCESALES.- Se consideran presupuestos procesales “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido en el fondo mediante sentencia estimatoria”, en palabras de la Corte Suprema de Justicia en casación de 21 de febrero de 1966 según versión de HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO en su obra “Instituciones de Derecho Procesal civil Colombiano”. La Corte ha dicho que 1) la competencia del juez, 2) la capacidad del actor y del demandado para ser partes y para comparecer, 3) la idoneidad formal de la demanda, son los presupuestos procesales, o sea los requisitos indispensables para la constitución del proceso y para que el juez pueda resolver de fondo, es decir, para dictar sentencia. Por esta razón el juez cuando va a dictar sentencia debe verificar su cumplimiento y si faltare alguno de ellos no podrá hacer pronunciamiento de fondo. (CSJ, Cas. Civil, Sent. Feb. 21/66. M.P. Enrique López de la Pava).

143

Se trata de requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han considerado como necesarios para la validez del proceso. No se podrá dictar sentencia que resuelva el tema del proceso, que es el de la demanda, si no se cumple con estos requisitos. Corresponde al demandante desde el momento mismo de presentar la demanda proveer lo necesario para que se cumpla con los presupuestos procesales. Este tema se volverá a tratar cuando se estudie lo correspondiente a las providencias judiciales y en particular lo que se refiere a la sentencia.

31.- LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA E INTERÉS PARA OBRAR.- La doctrina y la jurisprudencia han considerado que la legitimación en la causa y el interés para obrar son requisitos necesarios pero no exclusivos para el éxito de la demanda, es decir para que haya sentencia favorable.

Como es conocido, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, cualquier persona tiene derecho de acción, es decir, de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado, pero sólo le prosperará la demanda si está legitimado, es decir, que por ser parte en el suceso que dio lugar al proceso tiene derecho a una decisión que haga tránsito a cosa juzgada y que surta efecto a su favor o en su contra. Falta de legitimación en la causa significa que el demandante o el demandado no han estado involucrados en la situación jurídica que da lugar al litigio y por consiguiente no es legítimo que el demandante pretenda algo que de esa situación se derive. “La legitimación para obrar o en causa determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva, y es considerada por lo general como sinónima de titularidad del derecho invocado”, de conformidad con lo afirmado por el profesor Hernando Morales Molina en su obra “Curso de Derecho Procesal Civil”. (1985. 148)

Hasta ahora, antes del CGP, se había considerado que este asunto debía decidirse en la sentencia, pues sólo al momento de fallar y con la prueba presentada el juez podía determinar si el demandante o el demandado estaban legitimados para demandar o ser demandados, ahora con el CGP, artículo 278, el juez deberá dictar

144

sentencia anticipada en cualquier estado del proceso en el que encuentre probado la carencia de legitimación en la causa

Interés para obrar significa que sólo quien reporte provecho legítimo de la pretensión puede actuar. Dice el profesor Morales Molina que el interés equivale a la necesidad, a la urgencia de la intervención judicial y depende: a) de que el obligado no cumpla espontáneamente y haya que acudir a la justicia, y b) de que haya una situación que necesariamente reclame la intervención judicial y ante la cual sea inútil cualquier intervención voluntaria”. (Morales Molina. 1985, 150)

La averiguación, la investigación de los hechos y del derecho aplicable que debe hacer el demandante le llevarán a la conclusión de que está legitimado en la causa y que tiene interés para obrar, pero eso no basta, es necesario cumplir con los requisitos de merito sobre los que se ha tratado en este mismo texto.

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE CONTRADICCION EN LOS PROCESOS CIVILES, MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS CONFORME AL CÓDIGO GENERAL EL PROCESO

INTRODUCCIÓN.- En este texto se tratará lo relacionado con la posición del demandado en el proceso, se indicarán las actitudes que puede asumir frente a la demanda, las opciones que el legislador le otorga en respuesta a esas actitudes y la manera como debe ejercitarlas.

145

1.- LA POSICIÓN DEL DEMANDADO EN EL PROCESO.- El demandado no escoge su posición. El demandado debe aceptar la carga de serlo. Es el demandante quien escoge al demandado o a los demandados. Debe saber escogerlos puesto que para el éxito de la demanda deben estar legitimados en la causa. La legitimación en la causa respecto del demandado se denomina por pasiva y consiste en que efectivamente esté involucrado en la situación jurídica que da lugar al proceso y por consiguiente es legítimo que el demandante pretenda de él algo que de esa situación se deriva.

El acto jurídico procesal que vincula al demandado con el demandante es la notificación del auto admisorio de la demanda. A partir de este acto jurídico procesal se considera que se establece la relación jurídica procesal y por consiguiente, ambos, demandante y demandado tienen interés en el proceso. A partir de ese momento procesal, salvo mutuo acuerdo entre las partes, el proceso sólo puede terminar con la decisión definitiva del asunto mediante sentencia, bien sea la que se dicta al final del proceso o anticipada como se prevé en el artículo 280 del CGP.

Antes de la notificación del auto que admite

la demanda al demandado, el

demandante puede retirar la demanda inclusive si se han practicado medidas cautelares aunque en este caso de conformidad con el artículo 92 del CGP, es necesario hacer la petición por escrito y que el juez lo autorice. En el mismo auto que autorice el retiro de la demanda ordenará el levantamiento de las medidas cautelares y condenará en perjuicios al demandante, a no ser que la petición se haya hecho en conjunto con el demandado y expresamente se haya pedido que no haya condena de perjuicios. Para la determinación de los perjuicios se tramitará un incidente de conformidad con el artículo 283 del CGP. El trámite de este incidente no impide que se retire la demanda.

Con la notificación del auto admisorio de la demanda, en los procesos declarativos y de condena y en los declarativos especiales, el demandado se entera

146

de: 1) que fue demandado, 2) que la demanda fue admitida, 3) que se tramitará el proceso y 4) que se dictará sentencia.

En los procesos ejecutivos, con la notificación del auto de mandamiento de pago, que es el equivalente al admisorio de la demanda, el demandado se entera de que fue admitida la demanda, de la orden de pagar y de que si no paga habrá ejecución en su contra.

En los procesos de sucesión se ordena notificar el auto que declara abierta la sucesión a los herederos conocidos y al cónyuge o compañero permanente para que ejerciten los derechos que les correspondan y además para dar publicidad a la apertura de la sucesión se inscribirá en el Registro Nacional de Apertura de Proceso de Sucesión, todo de conformidad con los artículos 490 y 492 del CGP.

El demandado conoce la demanda por medio del traslado que se surte con la entrega de las copias de la demanda y de sus anexos.

Notificado el auto admisorio de la demanda, empieza a correr el término que el demandado tiene para hacer su primera manifestación en ejercicio del derecho de contradicción. En los procesos declarativos y de condena (verbales y verbales sumarios, de conformidad con el CGP), es el término para contestar la demanda, en los ejecutivos es el término para proponer excepciones. Este término no es igual en todos los procesos por ejemplo en los procesos verbales es de 20 días, en los verbales sumarios de 10 días y en los ejecutivos igualmente 10 días. Si hay varios demandados el término corre para cada uno a partir del día en que reciba la notificación del auto admisorio.

2.- ACTITUDES Y CARGAS PROCESALES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA.-

En los procesos declarativos, verbales y verbales sumarios, el

demandado puede asumir una cualquiera de estas actitudes frente a la demanda: a) actitud de indiferencia, b) actitud de aceptación, c) actitud de oposición pasiva,

147

es decir, sin mayor esfuerzo, d) actitud de oposición activa, es decir, con el máximo de actividad defensiva, e) actitud de oposición y de contraataque. A cada una de estas actitudes corresponden las respectivas opciones legales. En el caso de los procesos declarativos especiales, de los ejecutivos y de liquidación las actitudes son las mismas pero las opciones varían, se tratará de ellas en el estudio de cada uno de estos procesos en particular.

Sin embargo, como se verá adelante, la actitud de indiferencia se sanciona y para ejercitar las opciones que la ley le otorga el demandado debe asumir la carga de nombrar apoderado judicial. El artículo 229 de la Constitución Política establece que “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

La carga de nombrar apoderado se debe asumir tanto por el demandante como por el demandado salvo en los casos en que pueden actuar en nombre propio, de conformidad con el decreto-ley 196 de 1971 por el cual se dicta el Estatuto del Ejercicio de la Abogacía y la ley 1.123 de 2.007 que establece el Código Disciplinario del abogado.

3.- ACTITUD DE INDIFERENCIA.- La actitud de indiferencia, que se manifiesta con el silencio del demandado no merece, por razones obvias, ninguna opción legal. Es más, el legislador sanciona esa actitud en unos casos y es la regla general, con la presunción de que los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda son ciertos, salvo que la ley le atribuya otro efecto (Art. 97 del CGP) y en otros casos, con sentencia en contra, que el juez deberá dictar de inmediato. Esta sentencia de conformidad con el último inciso del artículo 120 del CGP deberá proferirse de inmediato, por escrito, sin realizar audiencia ni ninguna otra actuación.

148

Pero sólo es posible dictar sentencia de inmediato, ante el silencio del demandado, en los casos en que el legislador lo establece de manera expresa, como en el proceso de restitución de inmueble arrendado (Art. 384), en el proceso de entrega del tradente al adquirente (Art. 378) y en el proceso de rendición de cuentas (Art. 379 y 378), aunque en estos últimos no se dicta sentencia sino un auto en el cual se ordena el pago de la suma que bajo la gravedad de juramento estimó el demandante en su demanda. Con base en lo anterior se debe tener en cuenta que el viejo dicho de que “el que calla otorga”, no es pertinente como regla general en los asuntos judiciales, solamente es aplicable en los casos expresamente señalados en la ley, en los demás, el demandante tiene la carga de probar los hechos que afirma y crear todas las condiciones para que haya sentencia favorable, sin embargo en contra del demandado habrá la presunción de que son ciertos los hechos de la demanda, susceptibles de prueba de confesión mientras no se pruebe lo contrario.

El artículo 96 ordena que el demandado conteste la demanda, dice expresamente que la contestación de la demanda contendrá pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan y el artículo 97 del CGP es muy claro al establecer las consecuencias del silencio del demandado al establecer en el numeral 2 que la falta de contestación de la demanda hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

4.- ACTITUD DE ACEPTACIÓN.- Se llama aceptación a la afirmación que hace el demandado, al contestar la demanda, de que alguno de los hechos afirmados por el demandante, inclusive todos, son ciertos y/o que algunas o todas las pretensiones de la demanda deben ser despachadas favorablemente al demandante. Se debe distinguir varias clases de aceptación: 1) aceptación de algunos hechos o de todos pero sin aceptar las pretensiones y sin allanarse. 2) Aceptación en la modalidad de

149

confesión caso en el cual, si se cumplen los requisitos, para la confesión el hecho se considerará probado. 3) Aceptación de la totalidad de los hechos y de las pretensiones, caso en el cual se produce el allanamiento de la demanda y la consecuencia es que se dicte de inmediato sentencia favorable al demandante.

Allanamiento, aceptación y confesión son conceptos jurídicos distintos y producen efectos jurídicos distintos.

5.- ACEPTACIÓN DE HECHOS.- Aceptar es la afirmación que hace el demandado de que alguno o algunos o todos los hechos de la demanda son ciertos. La aceptación se debe hacer refiriéndose en particular a cada uno de los hechos afirmados en la demanda utilizando la expresión "es cierto" que es la que se utiliza por la mayoría de los abogados o la expresión "se admite" que es la utilizada en el numeral 2 del artículo 96 del CGP.

La aceptación sólo conduce a que los hechos aceptados se consideren probados. La aceptación puede favorecer o no a quien la hace, es decir, al demandado. La aceptación se hace en el momento de contestar la demanda pero puede hacerse también en cualquier momento del proceso y en especial en la audiencia inicial en la etapa de determinación de los hechos.

Así como el demandado acepta o no los hechos de la demanda, el demandante puede aceptar o no los hechos de las excepciones.

6.- LA CONFESIÓN.- Confesar, de conformidad con el artículo 191 del CGP, es afirmación o negación de un hecho que produce consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. Para que haya confesión se requiere cumplir con los requisitos establecidos en la ley, en particular los señalados en el artículo 191 del CGP.

150

La consecuencia de la confesión es que el hecho se considera probado. Necesariamente el hecho probado debe producir consecuencias adversas al confesante, en esto se diferencia de la aceptación en la que el hecho puede ser favorable al aceptante además, confesar algún hecho de la demanda e inclusive todos no implica sentencia en contra, inclusive la sentencia que se dicte al término del proceso puede ser favorable al que ha confesado alguno o algunos hechos.

La confesión por el demandado se hace aceptando un hecho afirmado por el demandante o haciendo afirmaciones o negaciones sin que se refieran a los hechos de la demanda. La confesión se puede hacer en cualquier momento del proceso, en la demanda, en la contestación de la demanda, en cualquier memorial o intervención oral o en los alegatos de conclusión.

De conformidad con el artículo 193 del CGP el apoderado judicial podrá confesar por su poderdante siempre que haya recibido autorización pero se entiende, sin que se admita estipulación en contrario, que el apoderado está facultado para confesar en la demanda, en las excepciones y en las correspondientes contestaciones.

7.- EL ALLANAMIENTO.- El allanamiento de la demanda es la manifestación expresa del demandado de que los hechos de la demanda son ciertos, de que se aceptan las pretensiones y la solicitud de que se dicte sentencia a favor del demandante. Se exige claridad, es decir los términos del allanamiento deben ser absolutamente inequívocos. La consecuencia del allanamiento es que el juez dictará de inmediato sentencia favorable al demandante, acogiendo las pretensiones de la demanda. El allanamiento se puede presentar en el término de contestación de la demanda o en cualquier momento del proceso por escrito u oralmente si se hace en audiencia.

La actitud de aceptación de lo pretendido por el demandante debería conducir al allanamiento, es decir a que se dicte de inmediato sentencia favorable al demandante. (Art. 98 del CGP)

151

El allanamiento se puede frustrar por dos razones: La primera (final del inciso 1 del art. 98 CGP) que el legislador llama rechazo del allanamiento, puede ocurrir cuando el juez, motu proprio o informado por algún interesado, advierta colusión, fraude o cualquiera otra situación similar. En este caso el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar

pruebas de oficio tendientes a disipar cualquier duda sobre fraude o

colusión. Disipadas las dudas podrá aceptar el allanamiento.

La segunda, que se llama allanamiento ineficaz, ocurre porque no se cumple con los requisitos establecidos en la ley, (artículo 99 del CGP) que son: 1) que el demandado tenga capacidad de disposición, 2) que el derecho sea susceptible de disposición por las partes, 3) que los hechos alegados puedan probarse por confesión, 4) que el apoderado tenga facultad para allanarse, 5) que la sentencia no deba surtir efectos frente a terceros, 6) que haya sido solicitado por todos los litisconsortes necesarios.

Cuando hay litisconsorcio facultativo cualquiera de los litisconsortes

puede

allanarse con independencia de las demás, el juez lo aceptará y el proceso continuará con los que no se allanaron. Si el allanamiento sólo se refiere a algunas de las pretensiones, el proceso continuará por las que no fueron objeto de allanamiento. Así lo establece el inciso final del artículo 98 del CGP.

La Nación, los Departamentos, y los Municipios podrán allanarse de la demanda, pero en esos casos el allanamiento deberá provenir del representante de la Nación o del gobernador o del alcalde.

Con la sentencia que se dicta con motivo del allanamiento se pone fin al proceso y hace tránsito a cosa juzgada.

152

Si el demandado asume la actitud de aceptación de lo pretendido por el demandante pero no quiere allanarse por considerarlo muy oneroso y gravoso, puede procurar una transacción o una conciliación.

8.- OPOSICIÓN DÉBIL O PASIVA.- La actitud de oposición débil o pasiva consiste en la manifestación expresa del demandado de oponerse a las pretensiones del demandante y nada más. Se exige como mínimo que se conteste la demanda puesto que no hacerlo es equivalente a la actitud de indiferencia y habrá lugar a la sanción prevista para cuando el demandado guarda silencio (art.97 del CGP).

9.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- El concepto de contestar la demanda puede considerarse desde dos puntos de vista: en sentido estricto y en sentido amplio.

Contestar la demanda en sentido estricto es un concepto técnico jurídico y significa: a) referirse a los hechos, uno por uno, afirmando una cualquiera de estas opciones: 1) que se admiten o que son ciertos, 2) que se niegan o no son ciertos y 3) que no le constan y b) referirse a cada una de las pretensiones de la demanda manifestando si las acepta o si se opone a ellas. De conformidad con la parte final del numeral segundo del artículo 96 si el demandado niega alguno de los hechos de la demanda o manifiesta que no le constan, deberá manifestar “en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho”.

En sentido amplio contestar la demanda consiste en ejercitar el derecho de contradicción utilizando las opciones que el legislador otorga al demandado: además de contestar la demanda en sentido estricto, interponer recursos contra el auto que admite la demanda, formular excepciones previas

y de mérito,

llamamiento en garantía incluyendo la denuncia del pleito, llamamiento del poseedor o tenedor, juramento estimatorio,

derecho de retención, presentar y solicitar

pruebas, etc.

153

El artículo 96 del CGP establece lo que debe contener la contestación de la demanda pero sólo en el numeral 2 expresa lo que corresponde a la contestación en sentido estricto.

10.- FORMALIDADES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- La contestación de la demanda es un memorial que debe presentarse en físico o el mensaje de datos según que en el juzgado se haya habilitado o no el plan de justicia digital. En algunos casos, lo mismo que la demanda puede presentarse de manera oral, “verbalmente ante el secretario”, dicen los incisos 3 y 6 del artículo 391 del CGP.

El memorial con el cual se contesta la demanda debe contener: de conformidad con el ordinal primero del artículo 96 los nombres del demandado, su representante y su apoderado indicando el número de identificación de cada uno de ellos y si se trata de persona jurídica o patrimonio autónomo el número de identificación tributaria (NIT).

De conformidad con el numeral segundo del artículo 96 el memorial debe contener el pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y los hechos de la demanda de la manera y con las consecuencias como se explicará más adelante.

Las excepciones las excepciones de mérito, de conformidad con el numeral tercero el artículo 96. Podrá de conformidad con los artículos 100 y 101, en escrito separado proponer excepciones previas.

La petición pruebas que pretenda hacer valer, conforme lo ordena el numeral cuatro del artículo 96.

154

El lugar, la dirección física y del correo electrónico en donde el demandado, su representante o apoderado recibirán notificaciones personales, de conformidad con el numeral cinco del artículo 96.

Por otra parte de conformidad con el inciso 3 del artículo 122, el demandado deberá inscribir en el juzgado su cuenta de correo electrónico para poder enviar memoriales por ese medio. Dice la mencionada disposición: “Los memoriales o demás documentos que sean remitidos como mensaje de datos, por correo electrónico o medios tecnológicos similares, serán incorporados al expediente cuando hayan sido enviados a la cuenta del juzgado desde una dirección electrónica inscrita por el sujeto procesal respectivo”.

Son anexos necesarios de la contestación de la demanda el poder con que actúa el apoderado y la prueba de existencia y representación del demandado y anexos no necesarios para la contestación pero determinantes para el éxito de la pretensión del demandado los documentos que estén en su poder y que quieran hacer valer como pruebas.

Si en el auto admisorio de la demanda el juez ordenó al demandado presente los documentos que el demandante afirmó que estaban en su poder, debe presentarlos o manifestar expresamente que no los tiene. (Num. 6 del art. 82 e inc. 1 del art. 90)

11.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COMO CARGA PROCESAL.- La contestación de la demanda es una carga procesal. Se pueden distinguir seis modalidades de carga procesal respecto de la contestación de la demanda que si no se asumen ha lugar a sanciones procesales al demandado y lo privan de las ventajas de asumirlas. Las cargas procesales son: 1) contestar la demanda, 2) contestar la demanda en sentido estricto, 3) dar razones precisas y unívocas de las rezones por las cuales niega hechos o afirma que no le constan, 4) presentar el juramento estimatorio, 5) no hacer afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad y 6) ejercitar las demás opciones que le otorga la ley.

155

1) No contestar la demanda, ya se dijo en el numeral 3 de este escrito hace presumir que los hechos susceptibles de confesión de la demanda se consideren ciertos y en algunos casos, expresamente señalados en la ley, implica que se dicte de inmediato, sentencia favorable al demandante.

2) También constituye carga procesal contestar la demanda en sentido estricto. De conformidad con el artículo 97 la falta de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de la demanda hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en ella salvo que la ley le atribuye a otro efecto.

3) No dar razones precisas y unívocas de por qué niega alguno de los hechos de la demanda o afirma que no le constan, se presumirá cierto el respectivo hecho.

Las presunciones establecidas en estos tres casos son presunciones de hecho, es decir admiten prueba en contrario y por consiguiente lo que implican es que haya una inversión de la carga de la prueba. El demandante no tiene que probar lo que afirma, pero en el curso del proceso puede probarse lo contrario. 4) No presentar el juramento estimatorio, de conformidad con el inciso segundo del artículo 97 impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado. Si el demandado pretende, porque considera que su derecho el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá de conformidad con el artículo 206 estimarlo razonadamente bajo juramento en la contestación de la demanda, si no lo hace, el juez deberá requerirlo para que lo haga y le otorga un término de cinco días, si se vence ese término y no se presenta el juramento estimatorio, es decir si no cumple con la carga de presentar el juramento no será considerada la respectiva reclamación.

5) Hacer afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad implica que se presumen ciertos los hechos susceptible de confesión contenidos en la demanda,

156

salvo que la ley le atribuya otro efecto. La carga procesal consiste en no hacer afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad.

6) No ejercitar las demás opciones que le otorga la ley pudiendo hacerlo implica privarse de los beneficios que el ejercicio de estas opciones se conceden como se estudiará más adelante.

12.- EL RECHAZO DE LA DEMANDA.- La contestación de la demanda puede ser objeto de rechazo de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 321del CGP, según el cual es apelable el auto que rechaza la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas, aunque no hay disposición expresa que establezca las causales de rechazo.

De conformidad con el artículo 43 del CGP podría entenderse que el juez tiene la facultad de rechazar la contestación de la demanda como rechaza cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta. Se espera que los jueces concedan un término para subsanar la contestación de la demanda tal como está establecido para cuando se inadmite la demanda (art. 90 del CGP) porque son extremadamente gravosas las consecuencias que se desprenden de no contestar la demanda.

13.- OPOSICIÓN ACTIVA.-

La actitud de oposición activa implica que el

demandado, además de contestar la demanda en sentido estricto, ejercite cualquiera de las otras opciones que la ley de concede y que mencionaron en el numeral 9 de este escrito.

14.- EXCEPCIONES.-

Las excepciones son los hechos que el demandado

contrapone a los hechos de la demanda pero para que haya excepción es indispensable que los hechos que la constituyen contradigan los hechos de la demanda.

157

No se puede confundir excepción con oposición o con negación de los hechos. Oponerse o negar los hechos no son excepciones aunque también son medios de defensa. Las excepciones son el más importante medio de defensa del demandado.

15.- CLASES DE EXCEPCIONES.-

Las excepciones son de dos

clases:

excepciones de mérito, que también se llaman perentorias o sustantivas y excepciones previas que también se conocen como dilatorias o procesales. La doctrina consideraba como mixtas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad, prescripción extintiva y carencia de legitimación en la causa. El código general del proceso las considera como causales de sentencia anticipada. (Art. 278).

Todas las excepciones son hechos pero se diferencian en que los hechos que constituyen las excepciones previas son hechos procesales, es decir, que tienen que ver con los requisitos formales de la demanda, están taxativamente señaladas en la ley y son nominadas, se deciden por auto y si prospera alguna de ellas la consecuencia es que habrá que corregir la demanda y si no es posible o no se hace habrá que terminar el proceso por cuanto la demanda no cumple con los requisitos de ley, en cambio, las excepciones de mérito son hechos que contradicen los hechos de la demanda y ni son taxativas ni tienen nombre en particular(aunque hay algunas con nombre, debido a su reiterado uso, por ejemplo, excepción de prescripción, de caducidad, de pago), se deciden en la sentencia, bien sea en sentencia anticipada o no y si prospera alguna de ellas significa que el demandante no tiene derecho a lo que pretende y por consiguiente no se harán ni las declaraciones ni las condenas solicitadas.

16.- LAS EXCEPCIONES PREVIAS.- Con las excepciones previas se trata de decirle al juez que respecto de los fundamentos formales de la demanda, no ocurre lo que afirma el demandante, sino algo distinto. Si se declara probada una excepción previa y no se corrige la demanda, el proceso termina, pero el demandante puede presentarla de nuevo, puesto que el éxito de la excepción previa no afecta el

158

derecho sustantivo. Estas excepciones se deciden inmediatamente después de propuestas, o en la audiencia inicial, es decir, el trámite del tema principal del proceso se suspende mientras se tramitan puesto que tienen que ver con el debido proceso.

Las excepciones previas están taxativamente señaladas en la ley, concretamente en el artículo 100 del CGP.

Núm. 1.- Falta de jurisdicción o de competencia del juez. Respecto de la falta de jurisdicción, se trata de que frente al hecho afirmado por el demandante, sobre que el proceso corresponde a la jurisdicción del juez a quien se dirige la demanda (afirmación que se hace de manera implícita en el encabezamiento de la demanda), se afirma que el proceso corresponde a otra jurisdicción, por ejemplo, el demandante afirma que el asunto corresponde a la jurisdicción civil, y el demandado afirma que el asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No establece el Código General del Proceso como excepción previa el hecho de que el proceso corresponda a otra especialidad de la jurisdicción ordinaria, pero se entiende que el legislador quiso decir que hay lugar a proponer la excepción previa cuando el proceso corresponde a otra jurisdicción o a otra especialidad de la jurisdicción ordinaria o a otro despacho judicial dentro de la misma especialidad de la jurisdicción civil.

Respecto de la falta de competencia, al hecho afirmado por el demandante de que conforme a los factores de competencia el asunto corresponde al despacho judicial de la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria ante el cual presentó la demanda, el demandado afirma que con base en esos mismos factores el proceso corresponde a otro despacho judicial de la misma especialidad. Por ejemplo, el proceso no corresponde al juez civil del circuito de Cali sino al juez civil del circuito de Pereira.

159

Núm. 2.- Compromiso o clausula compromisoria. Al proponer esta excepción el demandado afirma el hecho de que hay pacto arbitral, es decir, clausula compromisoria o compromiso y que por consiguiente el proceso debe tramitarse ante un tribunal de arbitramento.

Núm. 3.- Se refiere a la inexistencia del demandante o a la inexistencia del demandado. Los judiciables son sólo las personas, naturales o jurídicas, o los entes jurídicos señalados en el artículo 53 del CGP.

Núm. 4.- Se trata de afirmar que el demandante o el demandado son incapaces y que no están actuando por medio de representante legal o que la persona que dice representarlos no es su representante legal.

Núm. 5.- Son dos casos. En el primero se afirma que la demanda no reúne los requisitos formales y en el segundo que hay indebida acumulación de pretensiones.

Núm. 6.- Se trata de afirmar que no se ha presentado la prueba de la calidad con que obra el demandante o la calidad que se predica del demandado. Es afirmar que no se ha presentado la prueba de la calidad de heredero, o de cónyuge, o de curador de bienes, o de albacea, o de administrador de comunidad o cualquier otra que sea necesario para acreditar por qué razón se es demandante o por qué razón se demanda a alguien. Puede ser también la calidad de secuestre, de liquidador, etc.

Núm. 7.- Se trata de afirmar que se le ha dado a la demanda el trámite de un proceso que no corresponde, por ejemplo, pretender tramitar un verbal cuando es un verbal sumario o un ejecutivo cuando es verbal, etc.

Núm. 8.- Se trata de afirmar que hay pleito pendiente, es decir que el mismo asunto se está tramitando en otro proceso. Se supone que un proceso sólo se puede tramitar una sola vez, en virtud del principio non bis in idem, que tiene relación con el principio de cosa juzgada. El demandado afirma, al formular la excepción, que

160

en otro despacho judicial o en mismo hay en trámite un proceso 1) entre las mismas partes, 2) con el mismo objeto, 3) y con la misma causa. Para que pueda alegarse pleito pendiente es necesario que concurran, en ambos procesos, las tres circunstancias o coincidencias anotadas.

Núm. 9.- Se trata afirmar que no se ha integrado el litisconsorcio necesario. Es una de las oportunidades que la ley da para integrarlo.

Núm. 10.- Se afirma que falta citar a otras personas. No confundir con el litisconsorcio necesario. En algunos procesos, la ley ordena citar a algunas personas, como por ejemplo, al defensor de familia, al procurador agrario, a los parientes del demandado, etc.

Núm. 11.- Es el caso de la homonimia. El notificado a quien se le notificó el auto admisorio de la demanda y se le corrió traslado, afirma ser persona distinta del verdadero demandado. No se trata de afirmar que no se es responsable o culpable. Se trata de decir que el demandado es otro y que el demandante se equivocó de persona, por tener el demandado y el notificado, nombres iguales o parecidos.

El objetivo de las excepciones previas es lograr, se repite, que se corrija la demanda si es posible, o que se termine el proceso de manera anticipada, teniendo en cuenta que no podría tramitarse con la irregularidad que se advierte al proponer la excepción previa.

17.- TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS.- El trámite de las excepciones previas está previsto en el artículo 101 del CGP. Las excepciones previas deben formularse, en escrito separado del de la contestación de la demanda pero en el mismo término. Se debe afirmar cuál es la excepción propuesta, puesto que son taxativas y además se deben expresar los hechos y las razones en que se fundan y acompañar las pruebas pertinentes y conducentes. Sólo se admite pruebas documentales y casos especiales, cuando se trata de la excepción de falta de

161

competencia por el domicilio de persona natural, o por el lugar donde ocurrieron los hechos o la integración del litisconsorcio necesario, se podrá solicitar la declaración de hasta dos testigos. (Inciso segundo del artículo 101 del CGP)

El juez, mediante auto ordena correr traslado de las excepciones al demandante por tres días para que se pronuncie sobre ellas o subsane la demanda. Si se subsana continuará el trámite del proceso. Si no se subsanan y el demandante alega que no hay lugar a declarar las excepciones, el juez decidirá si prosperan o no.

Vencido el término del traslado, si no hay pruebas que practicar, el juez resuelve de inmediato, por auto, si prosperan o no. Si hay pruebas se practicarán en la audiencia inicial y en ella se resolverá si prosperan o no.

Si prosperan las

excepciones se ordenará adecuar el procedimiento como lo ordena el artículo 101 del CGP, pero si no es posible se declarará terminado el proceso. Si no prosperan continuará el trámite del proceso.

En los procesos verbales sumarios de conformidad con el último inciso del artículo 391 del CGP, los hechos que configuran excepciones previas deberán ser alegados mediante recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

En los procesos ejecutivos las excepciones previas deberán alegarse mediante recurso de reposición contra el auto de mandamiento de pago como lo ordena el numeral tercero del artículo 442 del Código General del Proceso.

18.- EXCEPCIONES DE MÉRITO.- Las excepciones de mérito o sustantivas son los hechos que el demandado contrapone a los hechos de la demanda. Es indispensable para que haya excepción que los hechos que la constituyen contradigan los hechos de la demanda. Las excepciones de mérito tienen por objeto quebrar el fundamento fáctico de la demanda. El objetivo de las excepciones de mérito es impedir que prospere la demanda, es decir, impedir que el juez dicte sentencia favorable al demandante.

162

Las pretensiones de la demanda se fundamentan en los hechos que aduce el demandante. Si los hechos son ciertos y conducentes, la pretensión debe prosperar. Al proponer excepciones de mérito el demandado afirma un hecho que es contradictorio de los hechos de la demanda, si resulta probado el hecho de la excepción no podrá ser cierto el de la demanda y por consiguiente se cae el fundamento fáctico de las pretensiones.

Lo que se le presenta al juez, en el momento de dictar sentencia, si hay excepciones de mérito, son dos hechos contradictorios que no pueden ser ambos ciertos, o es cierto el hecho de la demanda o es cierto el hecho de la excepción, si lo primero puede prosperar la demanda (salvo otras consideraciones), si lo segundo, no podrá prosperar la demanda.

El demandado tiene la carga de probar los hechos que constituyen las excepciones de merito.

19.- EXCEPCIONES QUE DAN LUGAR A SENTENCIA ANTICIPADA.- Como se dijo arriba, las excepciones que la doctrina llamaba mixtas y que Código General del Proceso considera como causales para sentencia anticipada (Art. 278) son: cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa.

En el caso de cosa juzgada se afirma que hubo un proceso, 1) entre las mismas partes, 2) con el mismo objeto, 3) y con la misma causa y que hay sentencia ejecutoriada. Un proceso sólo se puede tramitar una sola vez, en virtud del principio non bis in idem.

Afirmar que hubo transacción significa que el asunto objeto del proceso ya fue decidido, en legal forma, mediante un acuerdo voluntario entre las partes. La transacción es una forma de dar por terminado un litigio.

163

Afirmar la caducidad significa el demandante no ha cumplido los requisitos de procedibilidad, es decir, que no está habilitado para demandar porque no cumplió con las formalidades que la ley exige para poder hacerlo. El juez podría haber rechazado la demanda si de los datos presentados con ella se pudiera inferir la caducidad.

La prescripción extintiva supone que el demandante ha dejado vencer los términos que la ley le otorga para ejercitar su derecho. Los términos de prescripción se interrumpen con la presentación de la demanda o con la notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados. (Art. 94 y 95 del CGP). Sin embargo la excepción de prescripción instintiva debe formularse con la contestación de la demanda so pena de que se considere renunciada por el demandado. (Inciso 2 del art. 282 del CGP)

Falta de legitimación en la causa significa que el demandante o el demandado no han estado involucrados en la situación jurídica que da lugar al litigio y por consiguiente no es legítimo que el demandante pretenda algo que de esa situación se derive. Como es conocido, cualquier persona tiene derecho de acción, es decir de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, pero sólo prosperará la demanda si está legitimado, es decir, que por ser parte en el suceso que dio lugar al proceso tiene derecho a una decisión que haga tránsito a cosa juzgada y que surta efecto a su favor o en su contra.

De conformidad con el artículo 278 del CGP en cualquier estado del proceso en que aparezcan probadas estas excepciones el juez debe, mediante sentencia, declarar probada la excepción y por consiguiente negar las pretensiones del demandante. Esta sentencia hace tránsito a cosa juzgada.

164

Estas excepciones deben proponerse como de mérito. El código de procedimiento civil establecía que se podían proponer como de mérito o como previas y por eso se denominaban como mixtas. El Código General del Proceso sólo establece que si se encuentran probadas habrá lugar a sentencia anticipada y como el objetivo de proponer estas excepciones es lograr sentencia favorable al demandado deben proponerse como excepciones de mérito. La terminología de mixtas ya no es pertinente.

20.- SOLICITUD DE PRUEBAS.- El demandado también puede ejercitar la opción de presentar las pruebas documentales que tiene en su poder, solicitar la práctica de otras pruebas y pedir que se alleguen al proceso las pruebas documentales que no tiene en su poder. El objetivo de presentar las pruebas y de solicitar la práctica de ellas es, por una parte, impedir que el demandante pruebe los hechos que ha afirmado, es decir, contraprobar, y por la otra, probar las excepciones que ha propuesto. El régimen de pruebas constituye lo que se ha llamado el derecho probatorio.

El demandado al momento de contestar la demanda debe adjuntar los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante. En caso de que no los tenga deberá manifestarlo expresamente. (Inciso final del numeral 5 del artículo 96 del CGP). No dice el código de manera expresa la consecuencia de que el demandado no presente el documento que se que se le ordena y no manifieste que no lo tiene. Sólo es posible aplicar la disposición normativa sobre la conducta de las partes del inciso primero del artículo 280 del código General del proceso según el cual “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”, quizá pueda deducir que existe el documento y que su contenido es el afirmado por el demandante.

Por otra parte no existe una disposición similar en el sentido de que el demandado pueda solicitar que el demandante presente un documento que está en su poder.

165

Para igualar las cargas procesales y los derechos, debería entenderse que el código autoriza esta solicitud.

El término de que dispone el demandado para contestar la demanda es el mismo para efectos de impugnar los medios probatorios presentados por el demandante, para reconocer o no los documentos presentados con la demanda y para formular la tacha de falsedad.

21.- LLAMAMIENTO DE OTRAS PARTES.-

El demandado puede también

conforme está establecido en el CGP citar a las otras partes mediante el llamamiento en garantía que puede tener la modalidad de denuncia del pleito (Art.64), solicitar la integración del litisconsorcio necesario (Art.61) y

hacer la

denuncia del verdadero tenedor o poseedor de conformidad con el artículo 67.

22.- LLAMAMIENTO DE TERCEROS.- Conforme al CGP, los únicos terceros que pueden comparecer al proceso sólo son los deletrear que lo mismo domingo y el agregado haya coadyuvantes y los llamados de oficio por el juez. No hay lugar a llamamiento de terceros por parte del demandado, puesto que como se establece en los artículos 71 y 72 los coadyuvantes no son citados por las partes sino que se presentan motu propio al proceso y el llamamiento de oficio corresponde al juez.

23.- RECLAMACIÓN DE MEJORAS, FRUTOS, EXPENSAS, EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN, ETC.- En los procesos en los cuales haya lugar, a formular las pretensiones a que se refiere este numeral, el demandado, deberá ejercitarlas en el término de contestación de la demanda y como ya se dijo el valor de dichas pretensiones debe reclamarse en la modalidad probatoria de juramento estimatorio.

24.- LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.-

Si la actitud del demandado es de

oposición y de contraataque, la opción que le corresponde ejercitar es presentar demanda de reconvención que algunos llaman contrademanda.

166

Es la opción que el legislador

da al demandado cuando pretende algo del

demandante. Cuando hay demanda de reconvención el demandado tiene la doble posición de demandado y demandante, demandado respecto de la demanda principal y de demandante de la demanda de reconvención, y el demandante de la demanda principal, será demandado en la de reconvención. Hay en este caso acumulación de procesos, es decir, el juez deberá tramitar dos procesos pero resolverá las pretensiones de las dos demandas en una sola sentencia.

El demandado en reconvención puede asumir las mismas actitudes que el demandado en la demanda principal y ejercitar las mismas opciones y con las mismas consecuencias, salvo presentar otra demanda de reconvención.

25.- LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES.-

La contestación de la

demanda mide el grado de lealtad del demandado en el proceso. De conformidad con la parte final del inciso primero del artículo 280 del CGP, “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.

26.- LA POSICIÓN DEL DEMANDANTE Y DEL DEMANDADO EN EL PROCESO.Quien tiene la obligación de obtener éxito en el proceso es el demandante. El demandado solamente procurará con su actitud y su gestión que el demandado no lo tenga. Lo anterior implica que las pretensiones son del demandante y que el demandado no tiene pretensiones. Si quiere formular pretensiones debe presentar demanda de reconvención. Otra manera de decir lo mismo es afirmar que el demandado está en una determinada condición o situación jurídica, justa o injusta, legal o ilegal y el demandante pretende cambiar esa situación. El demandado solamente pretende mantener esa situación jurídica, que lo dejen como estaba antes de la presentación de la demanda.

167

Hay también diferencia en cuanto a cargas se refiere, el demandante tiene que afirmar todo lo que quiere, alegar todo lo que quiere, argumentar sobre todo lo que quiere y probar los fundamentos fácticos de lo que quiere. Es el demandante quien debe ganarse el pleito, puesto que es él quien lo inició. El demandado sólo tiene necesidad de tener una posición defensiva. En los procesos de conocimiento, declarativos y de condena, (salvo en algunos taxativamente señalados en la ley), puede alegar, o quedarse callado, puede proponer excepciones o no, pero el hecho de que se quede callado no implica que el demandante tenga éxito, pese a la presunción de certeza de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, por otra parte el juez debe aceptar y declarar cualquier excepción que resulte probada en el proceso aunque no haya sido propuesta por el demandado, salvo algunas (prescripción, compensación, y nulidad relativa) que deben alegarse oportunamente porque si no se alegan significa que se renuncia a sus efectos.

168

LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES EN LOS PROCESOS CIVILES, MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS CONFORME AL CÓDIGO GENERAL EL PROCESO

INTRODUCCIÓN.- En este texto se tratará del concepto de providencias judiciales, de sus clases y de los requisitos formales y materiales o de fondo de cada una de ellas, conforme a lo previsto en el Código General del Proceso.

1.- CONCEPTO.- Así como las partes del proceso y los terceros manifiestan su voluntad por medio de memoriales, cuando la actuación es escrita o por medio de alegatos o intervenciones orales, cuando la actuación se adelanta en audiencias o en diligencias, el juez manifiesta su voluntad por medio de providencias, tanto en las actuaciones escritas como en las orales.

Se llaman providencias las formas de manifestación de la voluntad del juez en el proceso. Las providencias son discursos que se expresan mediante proposiciones de carácter imperativo y como deben estar fundamentadas son discursos descriptivos, narrativos, argumentativos y decisorios.

En algunos casos, especialmente en las audiencias y en las diligencias, el juez debe tomar decisiones utilizando un lenguaje no verbal, especialmente en su carácter de director del proceso de conformidad con el artículo 42 del CGP.

169

Así como todos los memoriales o intervenciones de las partes o de terceros conllevan una petición, las providencias del juez conllevan una decisión, puesto que la función del juez en el proceso es tomar decisiones.

2.- FACULTADES DEL JUEZ.- El juez dispone de las facultades de notio, coertio, documentatio, decitio y executio. Notio es la facultad de informarse; Documentatio es facultad de tener la información en documentos; coertio es facultad de ejercer su autoridad para informarse y documentarse; decitio es facultad de decidir; executio es facultad de ejecutar sus propias decisiones. El juez ejercita esas facultades por medio de providencias. Sin embargo, con las disposiciones normativas del CGP, sin que se le hayan quitado o disminuido al juez las facultades, corresponde a las partes la carga de informar y documentar.

Por otra parte con base en el CGP se hace más evidente que las etapas del proceso no son introducción, investigación y decisión sino afirmar, confirmar y concluir, y que corresponde a las partes la función de investigar y afirmar y al juez confirmar y decidir. El profesor Humberto Briseño Sierra, dice “las partes afirman” y “el juez comprueba y concluye”. Briseño, 1995, 1.236)

3.- CLASES DE PROVIDENCIAS.- Las providencias son de dos clases: unas se llaman autos y las otras sentencias. El artículo 278 del CGP dice que son sentencias las providencias “que deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, las que deciden el incidente de liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Son autos todas las demás providencias”.

El CGP no define las sentencias ni autos sino que relaciona las providencias que tienen ese carácter. Sentencia viene de sentire, es decir, de sentir. Originalmente el juez decidía conforme

sus sentimientos conforme a su conciencia más que

170

conforme a la razón. Auto viene de actus, acto del gobernante, es indicativo de autoridad. Autoridad en lo dicho, autoridad en el acto.

Son cinco clases de providencias que tiene el carácter de sentencias: En primer lugar es sentencia la providencia que decide definitivamente la cuestión planteada en la demanda y que pone fin al proceso, es la providencia más importante del proceso. Esta sentencia se dicta en los procesos declarativos y de condena y en los procesos de liquidación.

En segundo lugar es sentencia la providencia que decide sobre las excepciones, fundamentalmente en los procesos ejecutivos en los que sólo hay lugar a sentencia si el demandado propone excepciones. En los procesos declarativos y de condena el juez resuelve sobre las excepciones en la misma sentencia que resuelve sobre las pretensiones de la demanda.

En tercer lugar es sentencia la providencia que decide sobre el incidente de liquidación de perjuicios que se tramita con base en lo establecido en el inciso 3 del artículo 283 del CGP y el que se tramita con base en el inciso 2 del artículo 284.

Son sentencias además, las que resuelven los recursos de casación y revisión.

Las demás providencias es decir los autos se dictan para dar impulso al proceso, para decidir lo que va ocurriendo en el proceso, tanto lo que es directamente conducente a la sentencia como lo que no. Puede decirse que el juez va dictando autos a medida que avanza en el proceso y al final dicta la sentencia.

4.- PROVIDENCIAS ORALES Y PROVIDENCIAS ESCRITAS.-

Providencias

orales y escritas. Las providencias tanto autos como sentencias, que se dicten en audiencia o en diligencia se pronuncian oralmente, las demás se dictan por escrito.

171

Bajo el régimen del CGP, las sentencias de los procesos declarativos y de condena, así como las de los procesos ejecutivos cuando hay excepciones, se dictan oralmente en la audiencia correspondiente, tanto las de primera como las de segunda instancia.

Sin embargo algunas sentencias se dictan por escrito: 1) Las sentencias que se dictan con motivo del allanamiento si se presenta antes de la audiencia, porque si se presenta en la audiencia se dictará oralmente. 2) Las sentencias que se deben dictar de inmediato en los casos expresamente señalados en la ley cuando el demandado calla o no se opone, como en el proceso de restitución de inmueble arrendado, en el proceso de entrega del tradente al adquirente, en los procesos de investigación o impugnación de la paternidad o maternidad de conformidad con el artículo 386 del CGP cuando el demandado no se oponga a las pretensiones o si practicada la prueba genética el resultado es favorable al demandante y la parte demandada no solicita nuevo dictamen. 3) En el caso de las sentencias anticipadas a que se refieren los numerales 1 y 3, del artículo 278 del CGP, o sea, cuando ambas partes lo solicitan, cuando

aparezca probada

la cosa juzgada, la

transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa, siempre y cuando su conocimiento se produzca antes de la audiencia inicial porque si se conoce la causal de sentencia anticipada en la audiencia, la sentencia se debe dictar oralmente. 4) La sentencia en los procesos de pertenencia y saneamiento de la pequeña propiedad rural o urbana de que trata de ley 1.561 se dicta por escrito.

En el caso del numeral 2 del artículo 278, cuando no haya pruebas que practicar, la sentencia se dictará oralmente puesto que sólo es posible la verificación de que no hay pruebas que practicar después de practicados los interrogatorios de parte, que es prueba obligatoria.

5.- PROVIDENCIAS EN DERECHO Y EN EQUIDAD.- Las providencias pueden dictarse en derecho o en equidad. La regla general es que las providencias se

172

dicten en derecho. (arts. 7, 14 y num. 7 del art 42 del CGP) Providencia en derecho significa fundamentada y la fundamentación se hace conforme a derecho, es decir, invocando y citando las disposiciones normativas aplicadas.

Todas las providencias deben dictarse en derecho, autos y sentencias, pero respecto de sentencias, el numeral 1 del artículo 43 autoriza dictarlas en equidad si se cumplen los requisitos allí señalados que son: 1) que versen sobre derechos disponibles y 2) que lo soliciten ambas partes, siempre que sean capaces o que la ley lo autorice. Si la sentencia se dicta en conciencia o equidad, verdad sabida y buena fe guardada, el juez no tiene obligación de fundamentar.

Sentencia en equidad en el régimen colombiano, que pertenece al sistema continental europeo y latinoamericano, no es lo mismo que la equity inglesa o norteamericana y tampoco el concepto de equidad del artículo 43 del CGP es el mismo de equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial a que se refieren el artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 7 del CGP.

6.- CLASES DE AUTOS.- En el CGP no se hace clasificación alguna de los autos. Sin embargo los artículos 42, numeral 7 y el 279 se refieren a autos que se limiten a disponer un trámite para indicar que estos no requieren ser motivados.

Los autos que se dictan en audiencia o en diligencia son orales, todos los demás son escritos. Hay autos que son apelables y otros no (Art. 321) y hay algunos que no tienen ningún recurso, por ejemplo, el que fija la fecha para la audiencia inicial (numeral 1 del art. 372) y el que concede un tiempo adicional para los alegatos de conclusión. (Numeral 9, del Art. 372)

En el código de procedimiento civil se distinguía (art.302) entre autos de trámite o de sustanciación y autos interlocutorios. En el artículo 124, se establecían los términos para que los jueces y magistrados dictaran las providencias judiciales distinguiendo entre unos y otros. Antes de la vigencia del C. de P. C. era muy

173

importante la distinción por cuanto se establecía que los autos interlocutorios eran apelables y los de sustanciación no.

Aunque en el CGP no aparezca la

denominación de autos de interlocutorios, en la práctica judicial se seguirá hablando de ellos pero debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista meramente procesal la clasificación entre interlocutorios y de sustanciación carece de importancia.

7.- CLASES DE SENTENCIAS.- Las sentencias se clasifican: 1) en sentencias orales y escritas, 2) en derecho y en equidad; 3) sentencias que de conformidad con los artículos 303 y 304 hacen tránsito a cosa juzgada y otras que no, asunto que se tratará en otro estudio; 4) sentencias que se dictan al terminar el trámite del proceso y sentencias anticipadas y 5) dos modalidades de la sentencia que se dicta en audiencia.

Lo que constituye regla general y una de los más importantes aciertos del CGP, es que la sentencia se dicte de manera oral y en audiencia, aunque haya algunos casos, que ya se han mencionado, en los que la sentencia se dicta por escrito.

Ya se ha hablado de sentencias en derecho y en equidad. Más adelante se tratará sobre la sentencia anticipada.

El numeral 5) de esta clasificación se refiere a que llegado el caso de dictar sentencia en la audiencia, el juez puede tiene dos (2) opciones de conformidad con el inciso 3 del numeral 3 del artículo 373 del CGP:

La primera opción es dictar sentencia completa cumpliendo los requisitos de fondo y con las formalidades prescritas en los artículos 280, 281 y 282 del CGP y demás disposiciones legales.

La segunda opción es una forma de sentencia que se dicta en dos etapas, en la primera etapa, en la audiencia, de manera oral, sólo se anuncia el sentido del fallo

174

con una breve exposición de sus fundamentos y en la segunda etapa, por escrito, en el término de 10 días contados desde la fecha de la audiencia se dictará la sentencia cumpliendo con los requisitos de los artículos 280, 281 y 283 del CGP.

Para proferir esta modalidad de sentencia, se debe cumplir con las condiciones establecidas en el inciso 3 del numeral 3 del artículo 373: 1) dejar constancia expresa de las razones concretas por las cuales no se dictó de manera completa, 2)

informar de ese hecho a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura, ahora en vigencia del acto legislativo N° 2 de 2.015, al CONSEJO DE GOBIERNO JUDICIAL o a la GERENCIA DE LA RAMA JUDICIAL y, 3) anunciar el sentido del fallo con una breve exposición de sus fundamentos. Naturalmente, el juez no podrá cambiar el sentido del fallo en la providencia escrita, puesto que su primer pronunciamiento es la sentencia propiamente dicha, lo que va por escrito es su fundamentación.

8.- LAS SENTENCIAS ANTICIPADAS.-

El artículo 278 del CGP se refiere a

sentencias anticipadas como las que se pueden dictar antes de que se complete el trámite del proceso. No hay violación al principio constitucional del debido proceso por cuanto sólo se podrá dictar sentencia anticipada en los casos expresamente previstos por el legislador y siempre, con posterioridad al vencimiento del término del traslado de la demanda en el cual el demandado puede ejercitar el derecho de contradicción.

Se podrá dictar sentencia anticipada, como ya se dijo, 1) en los casos del artículo 278 del CGP, 2) en los casos taxativamente señalados en la ley en que se debe dictar de inmediato por falta de contestación o de oposición por parte del demandado y 3) en el caso del allanamiento.

Los casos de sentencia anticipada mencionados en el artículo 278 siguientes:

175

son los

1) Cuando las partes o sus apoderados lo solicitan de común acuerdo, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez. Se considera que es posible dictar sentencia anticipada en este caso en cualquier etapa del proceso pero sólo después de que se haya vencido el término del traslado de la demanda.

2) Cuando no hubiere pruebas por practicar. En este caso sólo será posible dictar sentencia anticipada después de practicados los interrogatorios de parte, que como ya se dijo son prueba obligatoria. La disposición del artículo 278 que se comenta debe leerse en concordancia con el ordinal 7 del artículo 372 en el que se ordena que el juez debe de oficio y de manera obligatoria, interrogar de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso, determinar los hechos, fijar el objeto del litigio y precisar los hechos que considera probados. Practicadas estas etapas de la audiencia se podrá saber si no hay más pruebas que practicar y en ese caso dictar sentencia anticipada.

3) Cuando se encuentra probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa. Son excepciones que en el régimen del CGP dan lugar a sentencia anticipada y que con anterioridad en el C. de C. P. se denominaban excepciones mixtas.

En el caso de cosa juzgada se afirma que hubo un proceso: 1) entre las mismas partes, 2) con el mismo objeto, 3) y con la misma causa y que hay sentencia ejecutoriada. Un proceso sólo se puede tramitar una sola vez, en virtud del principio non bis in idem.

Afirmar que hubo transacción significa que el asunto objeto del proceso ya fue decidido en legal forma, mediante un acuerdo voluntario entre las partes. La transacción es una forma de dar por terminado un litigio.

Afirmar la caducidad significa que el demandante no ha cumplido los requisitos de procedibilidad, es decir, que no está habilitado para demandar porque no cumplió

176

con las formalidades que la ley exige para poder hacerlo. El juez podría haber rechazado la demanda si de los datos presentados con ella se pudiera inferir la caducidad.

Falta de legitimación en la causa significa que el demandante o el demandado no han estado involucrados en la situación jurídica que da lugar al litigio y por consiguiente no es legítimo que el demandante pretenda algo que de esa situación se derive. Como es conocido, cualquier persona tiene derecho de acción, es decir, de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, pero sólo habrá lugar a tramitar el proceso si está legitimado, es decir, que por ser parte en el suceso que dio lugar al proceso tiene derecho a una decisión que haga tránsito a cosa juzgada y que surta efecto en su favor o en su contra.

La prescripción extintiva supone que el demandante ha dejado vencer los términos que la ley le otorga para ejercitar su derecho pero la excepción de prescripción extintiva debe formularse en el momento de contestación de la demanda so pena de que se considere renunciada por el demandado (Inciso 2 del art. 282 del CGP).

Estas sentencias anticipadas se deberán dictar por escrito de inmediato, si las causales aparecen probadas antes de la audiencia inicial, pero nunca antes de que se venza el término del traslado de la demanda, si aparecen en la audiencia inicial o en la instrucción y juzgamiento, se dictarán de inmediato oralmente.

9.-

LAS SENTENCIAS SEGÚN EL CONTENIDO.-

Según el contenido

las

sentencias se pueden clasificar en: 1) meramente declarativas 2) declarativas y de condena, 3) aprobatorias de un trabajo de partición o de adjudicación y 4) algunas de carácter complejo como las que se dictan en los proceso de deslinde y amojonamiento, en los de expropiación y en los divisorios. Las sentencias que se dictan en los procesos ejecutivos son declarativas puesto que declaran probadas o no las excepciones propuestas, se reconocen como sentencia de excepciones.

177

10.-

CANTIDAD DE SENTENCIAS PARA CADA ASUNTO Y PARA CADA

PROCESO.- La regla general es que un asunto sólo puede ser sometido a proceso una sola vez y que la decisión es definitiva en virtud del principio de non bis in idem, según el cual las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada, aunque de conformidad con el artículo 304 no hacen tránsito a cosa juzgada, las sentencias 1) que se dictan en proceso de jurisdicción voluntaria, salvo las que o por su naturaleza no sea susceptible de ser modificadas, 2) las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante el proceso posterior, por autorización expresa de la ley y 3) la que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento.

Los procesos por regla general sólo tienen una sola sentencia. El hecho de que haya sentencia de primera instancia, de segunda instancia y eventualmente de casación no le quita el carácter unitario a la sentencia puesto que con todas ellas se resuelve el mismo asunto, todas esas providencias son “la sentencia” del proceso.

11.- LA MEMORIA DE LAS PROVIDENCIAS ESCRITAS Y DE LAS ORALES.- De todo lo ocurrido en el proceso se deja memoria. La memoria del proceso es el expediente. El CGP reglamenta lo relacionado con el expediente en los artículos 122 y siguientes aunque también se refiere a él en las disposiciones normativas sobre actuación, es decir, del artículo 103 en adelante.

Respecto de las providencias, a medida que se van dictando, se van incorporando al expediente, en físico o mediante el uso de de las herramientas del plan de justicia digital del que dispondrá la totalidad de los juzgados de manera gradual. De conformidad con el numeral 4 del artículo 107 del CGP “la actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o en

178

cualquiera otro que ofrezca seguridad para el registro de los actuado”. El mismo artículo dispone que de las audiencias se debe elaborar un acta que contendrá, solamente los nombres de las personas que intervinieron como partes, los de los apoderados, los testigos y los auxiliares de la justicia, la relación de los documentos que se hayan presentado y en su caso la parte resolutiva de la sentencia. Es decir, que la sentencia que se dicta oralmente se guarda en su totalidad en la grabación pero la parte la resolutiva se incorpora, además, en el acta escrita.

En ningún momento el juzgado podrá hacer reproducción escrita de las grabaciones, dice la parte final del artículo 107 del CGP, de tal manera que quien quiera copia íntegra de la sentencia deberá obtener copia de la grabación pero si requiere sólo la parte resolutiva solicitará copia del acta escrita. Como el acta escrita se utilizará para la ejecución de las decisiones de la sentencia es necesario que estas decisiones además de claras y concisas estén completas, es decir, no se puede remitir a lo que a lo que se dijo en la parte motiva y deben identificar plenamente los bienes objeto de la sentencia.

12.-

CARÁCTER DE LA SENTENCIA.- En los procesos de conocimiento la

sentencia es el postrer acto jurídico procesal. Con esta providencia se pone fin al proceso. Puede decirse que el objetivo de un proceso de conocimiento, declarativo y de condena, es la sentencia. En palabras del profesor Hernando Morales Molina, la demanda es la petición de la sentencia y la sentencia es la resolución de la demanda.

13.- TÉRMINOS PARA DICTAR LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES.- Si se trata de providencias que se dictan por escrito, de conformidad con lo ordenado en el artículo 120 del CGP los jueces y los magistrados deberán dictar los autos en el término de 10 días y la sentencias en el término de 40 días contados desde que el expediente pasa a su despacho para tal fin.

179

De conformidad con el inciso 1 del artículo 109 del CGP “El secretario hará constar la fecha y hora de presentación de los memoriales y comunicaciones que reciba y los agregará al expediente respectivo; los ingresará inmediatamente al despacho sólo cuando el juez deba pronunciarse sobre ellos fuera de audiencia”. Es decir, si el juez debe resolver por escrito, los términos mencionados se cumplirán al partir de la fecha en que el expediente pasa a despacho.

Las providencias que se dictan en audiencia se deben dictar a medida que se da curso a la audiencia sin que haya lugar a suspensiones. El artículo 5 del CGP establece que el juez no podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por razones que expresamente autoriza el código.

Conforme al artículo 373 del CGP, el juez proferirá la sentencia en la misma audiencia en forma oral, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hayan retirado. Si fuere necesario podrá decretar un receso hasta por dos horas para pronunciar la sentencia. Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deberá dejar constancia expresa de las razones concretas por las cuales no lo pudo dictar e informar al Consejo Superior de la Judicatura. En este caso la sentencia se debe dictar por escrito dentro de los 10 días siguientes, pero en la audiencia deberá anunciar el sentido del fallo con una breve exposición de sus fundamentos.

14.- DURACIÓN DEL PROCESO.- El artículo 121 del CGP ordena que los jueces deben dictar sentencia dentro del término de un año contado a partir de la fecha en que se hayan notificado todos los demandados. Es un año para tramitar el proceso y dictar sentencia. En caso de que no se dicte la sentencia, el juez pierde competencia y el expediente debe pasar a otro juez, se debe dar aviso al Consejo Superior de la Judicatura, hoy, Comisión de Gobierno Judicial y Gerencia de la Rama Judicial y podrá haber sanción disciplinaria para el juez. El nuevo juez debe dictar la sentencia en seis meses.

180

Para dictar la sentencia de segunda instancia el superior dispone de un término de seis meses. Excepcionalmente el juez o magistrado, por auto, podrá prorrogar, hasta por seis meses, por una sola vez, el término para resolver la instancia respectiva, es decir para dictar sentencia, pero explicando las razones de la necesidad de hacerlo.

El artículo 121 reglamenta todo lo relacionado con el cambio de juez y las consecuencias de no dictar sentencia en el término establecido.

15.- REQUISITOS DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES.-

Toda providencia

debe cumplir con los requisitos de forma y con los materiales o de fondo de que tratan los artículos 279 y siguientes del CGP. Las sentencias de algunos procesos, expresamente señalados en el CGP, deben cumplir con requisitos adicionales.

16.- REQUISITOS FORMALES.- Respecto de los requisitos formales se debe distinguir si se trata de providencias dictadas por escrito u oralmente.

Las providencias dictadas por escrito, desde el punto de vista meramente formal tienen tres partes: el encabezamiento, el texto y la firma del funcionario. El encabezamiento consiste en la denominación del despacho judicial, juzgado o corporación, el lugar y la fecha en que se pronuncia. La providencia termina con la firma del juez o de los magistrados que la dictan.

No es necesario mencionar que se trata de un auto o de una sentencia, el contenido de la providencia determina su naturaleza, sin embargo algunos jueces utilizan esas menciones en el encabezamiento y las seguirán utilizando.

17.- REQUISITOS FORMALES DE LOS AUTOS.- El texto de un auto comprende dos partes, la primera se denomina parte considerativa o motiva y en ella debe el juez poner los fundamentos fácticos y de derecho de la decisión, en la segunda debe aparecer la decisión y se llama parte resolutiva.

181

La cantidad y calidad de los fundamentos depende de la naturaleza de la decisión que se va a adoptar. Puede haber motivación mínima o ninguna en la decisión de las peticiones obvias, como por ejemplo cuando se ordena expedir unas copias. La decisión que niega una petición debe tener mejor fundamento que la que la concede y también la que se concede con oposición.

El artículo 279 del CGP, establece que la motivación se haga de manera breve y precisa de tal manera que no son de recibo las providencias largas. Ya es tiempo de superar ese temor extraño de que providencia corta es sinónimo de falta de fundamentación.

No se puede hacer transcripciones o reproducciones de actas, decisiones o conceptos que obren en el expediente y las citas de jurisprudencia y doctrina deben limitarse a lo estrictamente necesario para la adecuada fundamentación de la providencia. (Inc. 1 del art. 279)

La parte resolutiva es una proposición en forma de mandato, corta, clara, precisa, sin argumentación ni explicación, puesto que esta y aquella deben ir en la parte motiva de la providencia. Los jueces acostumbran encabezar la parte resolutiva de la providencia con un título que dice “resuelve” y al inicio de la parte motiva algunos acostumbran escribir “se considera.”

Los autos que se dicten en audiencia no requieren el encabezamiento ni la firma del juez. Sólo será necesario que el juez de a entender de manera inequívoca que está dictando la providencia de tal manera que los presentes en la audiencia puedan saber cuando comienza a hacerlo y cuando termina, pero respecto del contenido ninguna diferencia hay entre los autos dictados oralmente y los escritos.

18.- REQUISITOS FORMALES DE LAS SENTENCIAS.- De la misma manera que los autos se distingue las que se dictan por escrito y las orales.

182

Las que se dictan por escrito deben cumplir los mismos requisitos formales de los autos en cuanto a encabezamiento y la firma, pero además deben contener un encabezamiento de la parte resolutiva que es una formula señalada en la ley (art. 280 del CGP) “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”.

La parte motiva de toda sentencia que se dicta por escrito debe contener: a) síntesis de la demanda, b) síntesis de la contestación de la demanda, c) examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, es decir, el juez debe explicar las razones por las cuales cada uno de los medios probatorios lo llevan al convencimiento sobre la certeza de los hechos, d) indicación de las disposiciones normativas aplicadas, esto es relacionar los artículos de la constitución, los códigos y las leyes que fundamentan las decisiones, e) los razonamientos constitucionales, f) los razonamientos legales, g) los razonamientos de equidad y los doctrinarios.

Respecto de los razonamientos constitucionales y los de equidad, los doctrinarios y los legales debe tenerse en cuenta que se expondrán con brevedad y precisión pero sólo los estrictamente necesarios.

Lo que es absolutamente necesario es que se indiquen las disposiciones normativas aplicadas, nombrando y transcribiendo los artículos de la ley que se aplica, por ejemplo del Código Civil o del Código de Comercio. Debe haber una explicación de la razón por la cual se aplican esas disposiciones. Es decir, se citan las disposiciones y se interpretan. Siempre es mejor acudir a la jurisprudencia y a la doctrina para mejor interpretar las disposiciones que se aplican y para fundamentar la razón de su aplicación. El juez no puede ignorar la jurisprudencia ni los llamados precedentes jurisprudenciales. En el texto que sirve de complemento para este estudio se dan mejores razones sobre este asunto.

183

Por otro lado el inciso 1 del artículo 280 ordena al juez calificar la conducta procesal de las partes y deducir indicios de ella.

Si la sentencia se dicta oralmente, en audiencia o diligencia, no es necesario hacer síntesis de la demanda ni de la contestación, (Inciso final del artículo 280) pero debe cumplir con los demás requisitos.

La sentencia es un texto narrativo, descriptivo y argumentativo, seguido de la decisión que es consecuencia de la argumentación.

La sentencia debe ser

motivada dice el numeral 7 del artículo 42 del CGP. Que la sentencia sea motivada es lo que caracteriza el fallo en derecho, por oposición al fallo en conciencia o en equidad.

La motivación es de dos clases. Por un lado, la sentencia debe referirse a unos hechos determinados y por otro debe fundamentarse en las disposiciones normativas que integran el derecho objetivo nacional. Esto es, fundamento fáctico y fundamento jurídico.

Cuando el legislador ordena que se haga un análisis de las pruebas, exige no excluir ninguna y exige que el juez exprese su criterio respecto del valor que le da a cada prueba, pero teniendo en cuenta que las debe valorar en conjunto. (Art. 176 del CGP) Con este análisis de las pruebas se pone de manifiesto el grado de certeza que el juez tiene respecto de los hechos, es decir, se supone superada la cuestión fáctica de la sentencia. Aquí el juez cumple una labor de comprobación de que lo afirmado por el demandante o por el demandado es cierto o no.

Al exigir que se mencionen las normas aplicadas se pretende que el juez tiene claridad del fundamento jurídico que tuvo en cuenta para dictar la sentencia. El juez no solo debe citar las disposiciones normativas que invoca sino que debe dar razón argumentativa de por qué aplicó esas disposiciones y no otras y por qué las interpretó de la manera como lo hizo.

184

Cuando se ordena al juez tener en cuenta la jurisprudencia y los precedentes judiciales se pretende, acudiendo al argumento de autoridad, lograr que las sentencias sobre un mismo asunto se dicten de la misma manera, advirtiendo eso si que si el juez quiere decidir de manera distinta puede hacerlo pero se exige que lo haga con pleno conocimiento de la doctrina y de la jurisprudencia y fundamente muy bien la razón de la diferencia. Así lo ordena el inciso 2 del artículo 7 del CGP que dice: “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie su criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.”

Siempre son importantes los razonamientos de equidad, aunque el criterio de equidad del juez debe ceder frente a las disposiciones legales. El argumento de equidad se hace más importante en los llamados casos difíciles, es decir, cuando no hay norma expresamente aplicable, cuando no hay jurisprudencia que se pueda invocar o cuando la jurisprudencia no es pacífica.

Los razonamientos constitucionales siempre son importantes pero debe tenerse en cuenta que se presume la constitucionalidad de las leyes, y mientras no se vislumbre un motivo de inconstitucionalidad no es necesario acudir a ellos.

El contenido de la parte resolutiva depende de la clase de proceso de que se trate. En los procesos de conocimiento, si prospera la demanda, la sentencia puede contener una o varias declaraciones o una declaración seguida de una o varias condenas o varias declaraciones seguidas de una o varias condenas. Se trata de declaración de hechos o de derechos y condena o condenas a favor del demandante y en contra del demandado. En algunos casos puede haber condenas en contra del demandante y a favor del demandado.

185

Si no prospera la demanda se deberá hacer declaración en ese sentido negando las declaraciones y las condenas exigidas en la demanda. Si la razón de que no prospere la demanda es que prosperó alguna de las excepciones, deberá declararla probada y como consecuencia no declarar ni hacer las declaraciones ni las condenas que pretende el demandante. Si no hubo excepciones, o no prosperan, simplemente negará hacer las declaraciones y condenas pretendidas por el demandante, afirmando que no se dan los requisitos de mérito para sentencia favorable.

Las posibilidades son las siguientes: 1) No hubo excepciones y prospera la demanda. 2) Hubo excepciones, no prosperan y prospera la demanda. 3) Hubo excepciones, no prospera ninguna, pero tampoco prospera la demanda. 4) no hubo excepciones pero tampoco prospera la demanda. En la parte resolutiva de la sentencia, en los procesos declarativos y de condena, se decidirá primero si se declaran probadas o no las excepciones y luego se decidirá sobre las pretensiones.

En los procesos ejecutivos, si ha habido excepciones, la sentencia

es

expresamente declarativa por cuanto las declara o no probadas y según el caso termina el proceso u ordena continuar con la ejecución. Las excepciones en el proceso ejecutivo se tramitan como un proceso verbal y por consiguiente la sentencia se dicta en audiencia y oralmente.

En los proceso de liquidación, en la sentencia, se aprueba el trabajo de partición o de adjudicación de los bienes, es decir, declara aprobado el trabajo de partición.

19.- REQUISITOS DE FONDO DE LA SENTENCIA.- Los requisitos de fondo de la sentencia deben ser concordantes con los de la demanda. Se dijo en otro texto que si la demanda cumple con los requisitos de forma da lugar a su admisión, a que se tramite el proceso y a que se dicte sentencia, pero que si se trata de lograr sentencia favorable debe cumplirse con los requisitos de mérito.

186

El juez debe verificar que se cumplieron los requisitos de mérito de la demanda y dictar sentencia de conformidad. Al tratar sobre la demanda se dijo que los requisitos de merito son: 1) que los hechos debidamente probados, conforme a las disposiciones normativas del derecho probatorio, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurídica y 2) que la decisión sea la consecuencia jurídica que el legislador previó para esos supuestos de hecho.

Corresponde al juez verificar, como ya se dijo, si las afirmaciones sobre hechos de la demanda son ciertas, es decir comprobar su certeza con base en las pruebas allegadas regular y oportunamente al proceso. También le corresponde verificar si las disposiciones normativas aplicables a los hechos 1) existen, 2) están vigentes, 3) son bien interpretadas y 4) aplicables al caso.

Toda sentencia tiene la estructura de un silogismo hipotético. La premisa mayor es condicional, se expresa diciendo: menor

si tal hecho, debe darse tal consecuencia, la

dirá: ocurrió el hecho y la conclusión será:

luego debe darse la

consecuencia. Para cada pretensión será necesaria la elaboración de idéntico raciocinio. El esquema tradicional es: si S, debe ser P, es así que S, luego P.

El silogismo jurídico se elabora con las premisas que resultan de la comprobación que el juez hace de los hechos de la demanda y de los de la contestación y de la averiguación del derecho aplicable.

20.- EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.-

El código define la congruencia como

consonancia (art. 281del CGP), es decir armonía. Debe haber concordancia entre la providencia y la petición que la origina. En términos generales congruencia significa que la decisión del juez debe referirse a lo que se le pidió y no a otra cosa. La congruencia se predica respecto de todas las providencias judiciales, tanto de autos como de sentencias.

187

21.- CONGRUENCIA RESPECTO DE AUTOS.- Los autos deben ser concordantes con las peticiones que han hecho las partes. El juez está obligado a estudiar cada una de las peticiones y cada uno de los argumentos, tanto del que solicita como del que eventualmente se opone a lo solicitado y resolverlas todas.

La decisión siempre debe ser en derecho es decir de acuerdo a las disposiciones normativas pertinentes a la petición, debe estar fundamentada y la fundamentación debe aparecer en la providencia.

22.- LA CONGRUENCIA EN LAS SENTENCIAS.- La congruencia en la sentencia significa que debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y con los hechos y las pretensiones de las excepciones. (Art. 281 del CGP). Congruencia sentencia – demanda, significa que el juez en su sentencia debe decidir, favorablemente o desfavorablemente todas y cada una de las pretensiones del demandante y deberá tener en cuenta para decidir, todos los hechos afirmados y todas las pruebas aportadas. Para cumplir con el principio de congruencia el juez debe: a) decidir sobre todo lo que se le solicita, b) no puede decidir por objeto distinto, extra petita, c) ni por cantidad mayor de la pedida, ultra petita, d) ni por causa distinta de la invocada en la demanda. (Art. 281 del CGP).

Si el demandante formula cuatro pretensiones debe resolver sobre esas cuatro pretensiones, no significa que deba despacharlas favorablemente sino que debe resolverlas, es decir, favorable o desfavorablemente. Si se solicita la restitución de un inmueble deberá resolver si ordena que se restituya o no, ese inmueble y no otro. Si se pide una condena por una determinada cantidad no podrá condenar por una cantidad mayor. Si la causa que se invoca para solicitar la restitución de inmueble es la reivindicación, no podrá ordenar la restitución por el incumplimiento de un contrato de arrendamiento.

188

La congruencia sentencia – excepciones, significa que el juez tiene que estudiar todas las excepciones propuestas y referirse a todas ellas pero sólo si decide declararlas no probadas. Si encuentra una excepción que deba declararse probada queda exonerado de examinar las demás y de referirse a ellas en su sentencia. (Inciso 3 del artículo 282 del CGP). La razón es que una sola excepción de mérito es suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

23.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA.- Son excepciones al principio de congruencia las siguientes:

a) Minus petita. El juez puede condenar por menor cantidad de la solicitada. (Inciso 3 del artículo 281 del CGP).

b) Decisiones consecuenciales obligatorias.- En algunos procesos la ley ordena que el juez decida sobre asuntos que el demandante no pretendió expresamente, sin importar que el demandado se haya pronunciado o no respecto de ellos. Es el caso del proceso de divorcio en el cual la ley ordena que el juez decida sobre la disolución de la sociedad conyugal, sobre alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, sobre la guarda de los hijos menores, entre otros asuntos. (Artículo 389 del CGP). En los procesos reivindicatorios el juez debe decidir, aunque las partes no se hayan referido al tema, sobre las prestaciones mutuas, es decir, sobre mejoras, frutos y expensas (Art. 961 y siguientes del C. C.).

c) Costas.- En todo proceso el juez, debe decidir sobre costas aunque no se lo soliciten. (Art. 365 del CGP).

d) Condena en perjuicios.- En algunos casos establecidos en la ley debe resolver sobre condena en perjuicios así no se lo hayan solicitado, por ejemplo cuando levanta medidas cautelares.

189

e) Excepción innominada. El inciso 1 del artículo 282 del CGP ordena que el juez debe reconocer oficiosamente cualquier excepción cuyos hechos se hallen probados en el proceso, aunque no la haya propuesto el demandado. Sin embargo hay algunas excepciones de obligatoria alegación por parte del demandado para que el juez pueda considerarlas, son las de prescripción, nulidad relativa

y

compensación.

f) Hechos sobrevinientes.- El juez deberá tener en cuenta y decidir sobre cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio que haya ocurrido después de presentarse la demanda. La parte interesada deberá alegarlo a más tardar en el alegato de conclusión. En algunos casos puede ser considerado de oficio. (Art. 281, inc.4).

g.- Extra y ultra petita en asuntos de familia.- En asuntos de familia el juez podrá fallar extra y ultrapetita para protección de la pareja, de los niños y niñas, de los adolecentes, de los discapacitados, de los adultos de la tercera edad y para prevenir controversias futuras. (Parágrafo primero del artículo 281 del CGP).

h.- Extra y ultra petita en asuntos agrarios.- En los asuntos agrarios, cuando una de las partes goce de amparo de pobreza, el juez está facultado para ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra y ultra petita. (Parágrafo segundo del artículo 281 del CGP).

24.- PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y JURAMENTO ESTIMATORIO.- Al entrar en vigencia el artículo 206 del Código General del Proceso, 12 de julio de 2.012, debe tenerse en cuenta que el demandante que pretenda una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimar razonadamente su valor bajo juramento estimatorio y dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada en debida forma por la parte contraria. Con base en esta disposición normativa el juez, en la sentencia no podrá condenar por

190

mayor valor del señalado en el juramento estimatorio y en caso de que no haya sido objetado o rechazado deberá condenar por ese valor.

25.- CONDENA EN ABSTRACTO, CONDENA EN CONCRETO.- De conformidad con los artículos 283 y 284 del CGP está prohibido que el juez haga, en las sentencias, condenas en abstracto, es decir sin cantidad ni valor determinados. Si la condena es en dinero deberá condenar a una suma determinada. Si se trata de condena de género deberá determinar la cantidad y la calidad de las cosas objeto de la condena. Si se trata de condena a entregar de un cuerpo cierto deberá identificarlo. Si se hiciere condena en abstracto la parte interesada puede solicitar en el término de ejecutoria de la providencia que se pronuncie sentencia complementaria en la cual se haga la condena en concreto. (Art. 284 del CGP)

En algunos casos expresamente autorizados en el código, como cuando se levantan las medidas cautelares puede haber condena en perjuicios en abstracto, es decir, sin determinar el valor de la condena. En este caso deberá tramitarse un incidente para establecer el monto de los perjuicios y el beneficiario de la condena tiene la carga de probar su valor. Deberá estimar su cuantía, razonadamente, discriminando cada uno de los conceptos mediante juramento estimatorio so pena de que declare extinguida la obligación. El término para promover el incidente es de de treinta días so pena de que se extinga el derecho (Inciso 3 del Art. 283del CGP).

Con base en las dos disposiciones normativas, el artículo 283 y el 206 del CGP, se debe entender que si hubo juramento estimatorio en debida forma y no fue objetado el valor de la condena será el del juramento, pero si el juramento fue objetado en debida forma, el valor de la condena será el que resulte probado en el incidente.

26.- CARACTERÍSTICAS DE LA CONDENA EN PERJUICIOS.- En el caso de que el juez deba hacer condena en perjuicios, de conformidad con el último inciso del artículo 283, aceptando la valoración de los perjuicios que presente el interesado, teniendo en cuenta los principios de reparación integral y de equidad y si es

191

necesario los criterios técnicos actuariales. Como de conformidad con el artículo 206 del CGP el valor de las indemnizaciones deberá determinarse por medio de juramento estimatorio, quien pretenda el pago de perjuicios deberá tener en cuenta estos mismos criterios al formular el juramento.

27.-REFORMA O MODIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS.- De conformidad con el artículo 285 del CGP Las providencias una vez dictadas son inmodificables por el mismo juez que la dictó, sin embargo es posible aclararla, adicionarla, corregir errores aritméticos y errores por omisión o cambio o alteración de palabras, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva o en la parte motiva si influyen en la resolutiva.

Aclaración.- La aclaración sobre conceptos o frases que ofrezcan motivos de duda que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o sobre los que estén en la parte motiva, pero que puedan influir en la parte resolutiva, se podrá hacer, de oficio o a solicitud de parte, dentro del término de la ejecutoria. (Artículo 285 del CGP) Vencido el término ya no es posible hacer aclaración.

Adición.- La adición se puede hacer, antes de que quede ejecutoriada la providencia, de oficio o a petición de parte, mediante sentencia complementaria. Hay lugar a la adición cuando quedó pendiente de resolver alguno de los asuntos de la demanda o de la contestación o alguna decisión consecuencial obligatoria. (Artículo 287 del CGP) De la misma manera que respecto de la aclaración si no se hace en el término previsto ya no es posible.

Corrección de errores.- Las correcciones por errores meramente aritméticos o por omisión, o por cambio o alteración de palabras se pueden hacer por auto, de oficio o a petición de parte en cualquier tiempo. (Artículo 286 del CGP).

Cualquier otro tipo de modificación sólo puede hacerla el superior en caso de que la sentencia sea apelada.

192

28.- ITINERARIO DE LAS PROVIDENCIAS.- Si la providencia se dicta por escrito el itinerario es el siguiente: 1) dictada la providencia por parte del juez, devuelve el expediente a la secretaría; 2) el secretario procede a efectuar la notificación; 3) después de notificada corre el término para la ejecutoria pero si se interpone algún recurso se suspende la ejecutoria y se debe tramitar el recurso, si no se interpone, la providencia queda ejecutoriada; 4) después se debe proceder a ejecutar la providencia, es decir a darle cumplimiento. Si se interpuso recurso se ejecutará la providencia que resuelve el recurso.

Si la providencia se dictó oralmente, queda notificada de inmediato y a no ser que de inmediato se interponga algún recurso, queda ejecutoriada y se procede a su ejecución. Si se interpone el recurso debe tramitarse y se ejecutará la providencia que resuelve el recurso.

EJECUTORIA Y COSA JUZGADA

193

INTRODUCCIÓN.- En este texto se tratará del concepto de ejecutoria y de cosa juzgada en concordancia con el principio constitucional del non bis in idem conforme a lo previsto en el Código General del Proceso.

1.- CONCEPTO DE EJECUTORIA.- La ejecutoria es un estado o una situación en que se encuentra una providencia y consiste en su inmodificabilidad. Para indicar que una providencia ha quedado ejecutoriada se dice que está en firme. Providencia ejecutoriada, es entonces, la que es inmodificable.

2.- TÉRMINO DE EJECUTORIA.- Se llama término de ejecutoria al periodo de tiempo que debe pasar para que la providencia quede ejecutoriada. El término de ejecutoria se cuenta desde cuando se termina de notificar la providencia. Por regla general siempre que se notifica una providencia o se corre traslado de una actuación procesal se otorga al notificado o a quien se corrió traslado un término para que ejercite su derecho respecto de la providencia notificada o del acto procesal del cual se le corrió traslado.

1

El artículo 302 del CGP regula lo referente al término de ejecutoria. Si la providencia se dictó por escrito queda ejecutoriada tres días después de notificada. Si la providencia se notifica en estrados queda ejecutoriada inmediatamente después de que se acaba de dictar puesto que también queda notificada de inmediato. Si se notifica por conducta concluyente queda ejecutoriada tres días después del acto de manifestación de conocimiento de la providencia. En el caso de la notificación por aviso del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, se entiende que ha habido notificación al día siguiente de recibido el aviso y la ejecutoria se causa tres días después. La ejecutoria de una providencia se suspende si se interponen oportunamente los recursos establecidos por la ley o si se pide aclaración o complementación de la providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 del CGP pues en estos casos la ejecutoria sólo se producirá una vez ejecutoriada la providencia que

194

decide sobre la aclaración o sobre la complementación. Las providencias que no admiten recursos quedan ejecutoriadas después de notificadas.

3.- COSA JUZGADA.- Algunas providencias una vez ejecutoriadas, es decir, cuando se tornan inmodificables, hacen tránsito a cosa juzgada. Quiere decir que el asunto resuelto ya no puede volver a tratarse en virtud del principio constitucional non bis in idem.

El artículo 29 de la Constitución política consagra el principio del non bis in idem o de la cosa juzgada, aunque este principio constitucional cede ante la posibilidad de la revisión, como se verá más adelante.

Cosa juzgada significa que el asunto, el caso objeto del proceso, ha quedado definitivamente juzgado y que ya no puede volver a juzgarse. Es decir, que ese asunto ya está resuelto definitivamente. Cosa juzgada es el estado en que se encuentra una situación litigiosa en el sentido de que ya fue resuelta definitivamente y que no podrá volver a ser objeto de juicio o proceso.

De conformidad con el artículo 303 del CGP, que regula la materia, no podrá haber nuevo proceso siempre y cuando el nuevo proceso 1) tenga el mismo objeto que el anterior, 2) tenga la misma causa que el anterior y 3) haya identidad jurídica de partes en el proceso ya juzgado y en el nuevo. La Corte Constitucional dice que para que se pueda invocar cosa juzgada debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto, de identidad de objeto y causa. (Sentencia T 048 de 1 de Febrero de 1.998)

En la sentencia C-521 de 2.009 aplicable totalmente a asuntos de carácter civil, la Corte Constitucional sostuvo que “El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta

195

de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que [e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso. El juzgamiento de un mismo comportamiento en instancias diferentes del derecho sancionador, como lo pueden ser el correccional, el disciplinario y el penal, no conlleva una violación del principio non bis in ídem. Para verificar si se ha infringido la prohibición, primero, debe existir identidad de objeto, sujeto y causa y, segundo, deben darse dos procesos de naturaleza sancionatoria con las identidades señaladas. La cosa juzgada surte efectos entre quienes fueron parte en el proceso y también respecto de sus causahabientes por causa de muerte. Igualmente surte efecto entre quienes son causahabientes por acto entre vivos, siempre que el negocio jurídico por el cual el causahabiente adquirió el derecho, se haya celebrado con posterioridad al registro de la demanda o del secuestro de los bienes objeto del proceso. Es decir que si se está tramitando un proceso sobre bienes sujetos a registro, como los inmuebles y se ha registrado la demanda, la persona que adquiera el derecho litigioso, queda sujeta a la sentencia que se dicte, esa sentencia surte efectos de cosa juzgada frente a esa persona y ya no podrá haber otro proceso sobre el mismo asunto. En el caso de que el proceso tenga por objeto bienes muebles la sentencia surte todos los efectos frente a los adquirentes desde el momento del secuestro de dichos bienes

En los procesos en que hay emplazamiento de personas indeterminadas, como en los de pertenencia, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada respecto de los demandados determinados y también respecto de los demandados indeterminados,

196

es decir surte efecto erga omnes. En cumplimiento de las normas procesales los demandados indeterminados son objeto de emplazamiento para darles la oportunidad de ejercitar sus derechos en el proceso.

4.- PROVIDENCIAS QUE NO HACEN TRÁNSITO A COSA JUZGADA.- Hay providencias ejecutoriadas que no hacen tránsito a cosa juzgada. En general los autos no hacen tránsito a cosa juzgada, es decir, quedan ejecutoriados pero eventualmente se puede volver a tratar sobre el mismo asunto. Hay algunos autos que hacen tránsito a cosa juzgada, entre ellos los que tienen fuerza de sentencia como el auto que ordena continuar la ejecución en los procesos ejecutivos cuando no se propusieron excepciones. Por regla general todas las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada, pero hay algunas excepciones mencionadas en el artículo 304 del CGP, son: 1) Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas; 2) las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley y 3) las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento. Quiere decir que sobre esos asuntos puede haber de un nuevo proceso.

5.- COSA JUZGADA MATERIAL Y COSA JUZGADA FORMAL.- Cuando los autores se refieren a cosa juzgada formal, quieren decir exclusivamente ejecutoria y cuando se refieren a cosa juzgada material quieren decir ejecutoria más cosa juzgada.

MEDIOS DE PUBLICIDAD DEL PROCESO

197

INTRODUCCIÓN.- En este texto se tratará de los distintos medios establecidos y reglamentados en el Código General del Proceso para garantizar el derecho fundamental de la publicidad del proceso tanto para el público en general como para los intervinientes en particular.

1.- LA PUBLICIDAD DEL PROCESO.- Los procesos judiciales en general, y en particular el proceso civil, son públicos. El artículo 29 de la Constitución Nacional establece que toda persona tiene derecho a un “debido proceso público sin dilaciones injustificadas” y el artículo 3 del código general del Proceso afirma que “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva”.

La regla general es la publicidad, la excepción la reserva. Las audiencias y las diligencias son públicas, las partes, sus apoderados y cualquier abogado tienen acceso al expediente (art. 123 del CGP) y cualquier persona, de conformidad con el artículo 114 del CGP, puede obtener copias de la actuación. En algunos casos se restringe el acceso al expediente para garantizar el derecho constitucional a la intimidad, especialmente en asuntos de familia, en otros para su adecuada conservación o para garantizar la efectividad de algunas decisiones como en el caso del numeral 2 del artículo 123 del CGP, según el cual cualquier abogado puede examinar el expediente pero sólo después de que se haya notificado a la parte demandada y del último inciso del mismo artículo que establece que si está pendiente una notificación que debe hacerse personalmente a una parte o a su apoderado, estos sólo podrán examinar el expediente después de surtida la notificación.

2.- LA PUBLICIDAD PARA LOS INTERVINIENTES.- Además de la publicidad general del proceso la ley ha establecido un sistema especial para garantizar a las partes, a sus apoderados y quienes tengan interés en el proceso, el conocimiento

198

de las providencias que se dicten, de los actos de secretaría, de los memoriales y de las actuaciones de la otra parte o de cualquier participante en el proceso.

Esas maneras de dar publicidad son: a) las notificaciones, b) el traslado, c) las comunicaciones escritas, tales como despachos, oficios, exhortos, cartas rogatorias, telegramas, d) las citaciones, e) los emplazamientos, f) los listados de emplazados que se fijan en los medios hablados y escritos, g) el Registro Nacional de Personas Emplazadas, el Registro Nacional de Apertura de Procesos de Sucesión, el Registro Nacional de Procesos de Pertenencia y h) los avisos, vallas que se ordena fijar en algunos procesos. Todos se caracterizan por ser formas o medios de dar a conocer algo que ha sucedido en el proceso, pero se diferencian unos de otros por lo que se da a conocer y por la forma como se hace. Por otra parte con el régimen del CGP, se propicia el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones para facilitar y agilizar el acceso a la justicia y ampliar su cobertura de conformidad con el artículo 103 del CGP.

3.- LAS NOTIFICACIONES.- Las notificaciones son el medio de dar a conocer las providencias judiciales. El artículo 289 del CGP dice que las providencias judiciales se harán conocer a las partes y a los demás interesados por medio de las notificaciones, con las formalidades prescritas en el código.

La importancia de las notificaciones radica en que sin que se notifiquen las providencias no pueden producir ningún efecto, salvo disposición legal expresa. (Inciso 2 del artículo 289 del CGP). Los casos en los que las providencias surten efectos antes de la notificación, son principalmente las que ordenan la práctica de medidas cautelares, por ejemplo el embargo y el secuestro de bienes. De conformidad con el artículo 289 “las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete”. Se justifica esta disposición porque de otra manera es probable que no se puedan practicar por cualquier gestión de la parte contra la que se ordenen.

199

Por otra parte el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso establece que el proceso es nulo en todo el parte cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda o el emplazamiento de las personas que deben ser citadas como partes o cuando no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad de acuerdo con la ley debe ser citada.

4.- FORMAS O MANERAS DE NOTIFICACIÓN.- Las notificaciones, conforme al CGP son las siguientes: personal, por aviso, por estado, en estrados y por conducta concluyente. No hay notificaciones por edicto.

5.- CLASIFICACIÓN DE LAS NOTIFICACIONES.-

Las notificaciones, desde el

punto de vista de la garantía de efectividad del conocimiento del contenido de la providencia por parte del notificado, se clasifican en tres grupos: las del primer grupo se caracterizan por dar un real y efectivo conocimiento del contenido de

la

providencia por parte del que debe notificarse, como en la notificación personal; las del segundo grupo, que se denominan fictas o presuntas no garantizan por si solas el conocimiento del contenido de las providencias, anuncian que se han dictado y con ello dan la posibilidad de que se conozcan, dependiendo de la diligencia, interés y cuidado del interesado, es el caso de las notificaciones por estado, en estrados y por aviso; las del tercer grupo son una forma de presunción de

que hubo

notificación personal y se conoce con el nombre de notificación por conducta concluyente.

6.-

LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.-

La notificación personal es el medio

establecido por el legislador para dar a conocer las providencias judiciales con la presencia personal de quien debe conocerla. Como se dijo, es el medio por el cual se logra de la mejor manera que el interesado conozca la providencia. El régimen de la notificación personal se encuentra en los artículos 290 y 291 del CGP.

200

7.- OBLIGATORIEDAD DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.- Hay providencias que se deben notificar personalmente, o al menos que se debe intentar notificar personalmente. Esas providencias, de conformidad con el artículo 290 del CGP, en enumeración no taxativa, son: 1) al demandado, la del auto admisorio de la demanda y la del auto de mandamiento de pago; 2) a terceros y a los funcionarios públicos en su carácter de tales, la del auto que ordene citarlos y 3) dice el numeral 3 del mismo artículo “las que ordena la ley para casos especiales”, que son objeto de estudio en los procesos en los que se ordenan.

En el numeral 29 del párrafo anterior debe entenderse que al referirse a terceros se incluyen las “otras partes” a quienes se les cita a comparecer al proceso, por ejemplo, los llamados en garantía, en el caso de la denuncia del pleito, los litisconsortes necesarios, etc.

La justificación de la notificación personal radica en que es la mejor manera de dar garantía los demandados y a los terceros para que puedan ejercitar sus derechos dando cumplimiento al principio constitucional del debido proceso y a los funcionarios para que cumplan sus deberes respecto de las entidades oficiales que representan.

El demandante al ejercitar el derecho de acción presentando la demanda tiene la carga procesal de estar pendiente de lo que suceda en el proceso que él mismo promovió, por eso no se le hace notificación personal. Al demandado, se ordena notificar personalmente el auto admisorio de la demanda o el auto de mandamiento de pago, para establecer la relación procesal y queda entendido que al conocer que hay un proceso en su contra deberá cumplir también con la carga procesal de estar pendiente de lo que suceda en el proceso.

La notificación personal de la providencia por la cual se admite la demanda o la que libra mandamiento de pago y la que ordena citar a terceros garantiza más que cualquiera otra providencia el debido proceso, por esa razón el CGP y en general

201

todas los códigos de procedimiento establecen un régimen especial sobre la manera como debe hacerse y sobre las consecuencias de que no se haga o de que se haga sin cumplir con los requisitos establecidos.

La práctica de la notificación personal se surte de misma manera en los 3 casos que se refiere el artículo 290 del CGP, pero en adelante se hará referencia a la notificación del auto admisorio de la demanda o del auto de mandamiento de pago y posteriormente se hará referencia a la notificación personal en los otros casos.

3

8.- CÓMO SE HACE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.-

La práctica de la

notificación personal depende de quién debe ser notificado.

El artículo 291

establece las siguientes posibilidades: a) notificación personal a entidades de derecho público (numeral 1 del artículo 291); b) notificación personal a personas naturales que no hayan suministrado al juez su dirección de correo electrónico; c) notificación personal a entidades de derecho privado y comerciantes inscritos en el registro mercantil.

9.- NOTIFICACIÓN PERSONAL A ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO.- Para el caso de la notificación personal a las personas jurídicas de derecho público, el numeral 1 del artículo 291 remite al artículo 612 del Código General del Proceso que modificó lo establecido en el artículo 199 de la ley 1.437 de 2.011, que es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Según esta disposición la notificación personal a sus representantes legales o a quienes éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, se hará mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de dicho código.

Dice el inciso tres del artículo 199 de la ley 1437 2011, que "el mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda”, y el inciso cuarto dispone: “se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda

202

por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente".

10.- PRÁCTICA DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.- La notificación personal de las providencias judiciales dictadas en procesos civiles, mercantiles, de familia o agrarios que se tramitan conforme a las reglas del Código General del Proceso que deben notificarse personalmente a personas que no sean entidades de derecho público, se hace de dos maneras: 1) leyéndole la providencia a quien debe notificarse, o 2) entregándole el texto de la providencia para que lo lea. Esta es la manera como el notificado se entera del contenido de la providencia. (Numeral 5 del Art. 291 del CGP).

Quién notifica. Corresponde notificar al secretario, quien lo hace directamente o por medio de un empleado de la secretaria.

Donde se notifica.

Se debe notificar en el despacho judicial, es decir en la

secretaria del despacho judicial.

Cuando se hace la notificación personal.- Se debe notificar de la manera más rápida posible a partir de la fecha de la providencia, pero sólo es posible realizar la diligencia de notificación en días y horas hábiles de despacho judicial, por esa razón se impone la presencia del que debe notificarse en la secretaría del despacho judicial.

Identificación del que debe notificarse.-

Para notificar personalmente, el

notificado debe identificarse mediante “cualquier documento idóneo” (numeral 5 del artículo 291). No necesariamente la cédula de ciudadanía. No resulta claro qué se considera documento idóneo pero podría ser cualquiera que tenga el nombre, el número de la cedula de ciudadanía, la firma y la fotografía del que debe notificarse. Algunos consideran que documento idóneo de identificación debe ser un documento público, es decir expedido por una autoridad, pero no hay razón para que no se

203

admita un documento privado que identifique al que se presenta a notificarse. De lo que se trata es que se sepa que se está notificando a quien corresponde no de que esté bien identificado. No se puede llagar al extremo de que a una persona que carece de la cédula de ciudadanía pero que se presenta a notificarse del auto admisorio de la demanda o del auto de mandamiento de pago, se le prive del derecho de defenderse.

Prueba de la notificación.- El hecho de la notificación se prueba mediante un acta que elabora quien notifica y que debe firmar el notificado y quien notifica. En esa acta se deja constancia de la fecha de notificación, del nombre del notificado y de la providencia que se notifica (Numeral 5 del Art. 291 del CGP).

Renuencia a firmar el acta.- Puede ocurrir que el notificado no sepa firmar o se niegue a firmar, en este caso el secretario deja constancia de esa circunstancia. El acta elaborada de esta forma es plena prueba de la notificación.

Opciones del notificado.- El notificado, en el momento de notificarse, sólo podrá hacer, según el caso, manifestaciones o dejar constancia sobre: a) el asentimiento a lo resuelto, b) la convalidación de lo actuado, c) el nombramiento prevenido en la providencia y d) la interposición de los recursos de apelación o casación. (Num. 5. Art. 291 del CGP) Si se trata de la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago o del auto que ordene citar a terceros o funcionarios públicos, no es posible ejercitar ninguna de estas opciones, pero puede haber casos de providencias que se deben notificar personalmente, en los que es posible ejercitar dichas opciones.

11.- LA COMPARECENCIA AL DESPACHO JUDICIAL DE LAS PERSONAS NATURALES QUE NO HAYAN SUMINISTRADO AL JUEZ SU DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO.- Como la notificación personal debe surtirse en el despacho judicial en horas hábiles, la ley establece un mecanismo por el cual se comunica al que debe notificarse para que comparezca al despacho judicial a

204

notificarse y que si no se comparece se surtan las consecuencias procesales previstas en las disposiciones normativas respectivas.

Este mecanismo está consagrado en el los numerales 3, 4 y 6, del art. 291 del CGP. Una cosa es el acto jurídico de notificar y otra la actividad que debe realizarse para que el que debe notificarse comparezca al despacho judicial a notificarse.

La gestión para lograr la comparecencia del que debe notificarse personalmente corresponde al interesado en la notificación. No corresponde ni al juez ni al secretario ni a otro empleado del juzgado.

Citación del que debe notificarse personalmente.- Para lograr la comparecencia de quien debe notificarse se debe seguir los siguientes pasos:

Primer Paso. La parte interesada en que se haga la notificación, el demandante por ejemplo, debe remitir una

“comunicación” a quien debe ser notificado o a su

representante o apoderado, en la cual le informa sobre: 1) la existencia del proceso, 2) su naturaleza y el número de radicación, 3) fecha de la providencia que debe notificarse, y 4) lo previene para que comparezca al juzgado a recibir la notificación, indicándole que dispone de cinco días para comparecer contados a partir de la fecha de la entrega de la comunicación.

Si la comunicación se dirige al notificado que reside en municipio distinto del de la sede del juzgado el término para comparecer es de 10 días y si reside en el extranjero el término es de 30 días.

La comunicación debe ser escrita y se enviará, únicamente, por medio de cualquier empresa de servicio postal autorizada por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones.

205

La comunicación debe dirigirse a la dirección que hubiere sido informada al juez, en la demanda o en el memorial correspondiente, por el interesado en que se practique la notificación. La dirección debe ser la del lugar de habitación o de trabajo del que debe ser notificado. Cuando se trate de personas jurídicas de derecho privado o comerciantes matriculados, así sean personas naturales la comunicación debe enviarse a la dirección que aparece registrada en el registro mercantil de la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente teniendo en cuenta que hay personas jurídicas que deben registrarse en la Superintendencia Financiera, en la Superintendencia de Economía Solidaria, en el Ministerio de la Protección Social, en el Ministerio de Educación o en las Secretarías Departamentales de Educación, etc.

Segundo paso. El empleado de la oficina de correos debe certificar que recibió la comunicación para enviarla y además debe entregar al remitente una copia de la comunicación, con una nota que diga que es igual a la que se envió. Es decir, debe expedir una copia confrontada de la comunicación. Aquí el empleado de la oficina de correo cumple función de fedatario.

Tercer Paso. El empleado de la oficina de correo debe certificar que la comunicación fue entregada en la dirección del destinatario. No es necesario que la comunicación enviada por correo se entregue personalmente al que debe ser notificado, basta con entregarla en su residencia o en su lugar de trabajo y si se trata de unidad inmobiliaria cerrada se puede entregar en la recepción.

El empleado de la oficina postal debe expedir tres constancias o certificaciones: 1) que la copia de la comunicación enviada corresponde al original enviado, esto es cotejar y sellar una copia de la comunicación, 2) la constancia de que recibió la comunicación para enviarla y 3) la constancia de la entrega al destinatario. Estas tres constancias o certificaciones se deben adjuntar al expediente para comprobar la legalidad de la gestión.

206

Cuarto Paso. El que debe notificarse, una vez recibida la comunicación, debe presentarse, dentro del término que le corresponde, a la secretaría del juzgado, para practicar la notificación de la providencia, la cual se hará leyéndosela o dándosela a leer, como ya se dijo y para suscribir el acta respectiva. Se notificará al citado si comparece al juzgado, no importa que lo haga fuera de los términos señalados, siempre que lo haga antes de que se haya notificado por aviso.

El que debe notificarse puede hacerlo personalmente o puede conferir poder a un abogado para que se notifique en su nombre.

Casos especiales.- El parágrafo 1 del artículo 291 del CGP, establece la posibilidad de que la notificación se haga por un empleado del juzgado, cuando no haya empresa de servicio postal autorizado o el juez lo estime aconsejable para agilizar o viabilizar el trámite de la notificación y que si la persona a quien se pretende notificar personalmente por un empleado del juzgado no se encuentra, se le pueda dejar la comunicación informándole sobre la existencia del proceso, su naturaleza, la fecha de la providencia que debe notificarse y previéndole para que comparezca al juzgado a recibir la notificación, indicándole el término de que dispone para comparecer. Esta manera de hacer las notificaciones personales será viable en las pequeñas poblaciones.

Quien debe notificarse personalmente de una providencia puede comparecer a la secretaria del juzgado, motu proprio y lograr la notificación.

Problemas que pueden surgir.- Pueden surgir algunos problemas que es necesario tener en cuenta y resolver:

Si no existe la dirección señalada por el interesado o el que debe notificarse ni reside ni trabaja en la dirección señalada, la oficina de correos así lo certificará. Si el interesado no da otra dirección porque ignora el lugar donde reside o donde trabaja el que debe notificarse personalmente y así lo manifiesta al juez, se hará la

207

notificación personal a un curador ad-litem, cuyo nombramiento se hace por el juez, pero previo el emplazamiento del que debe notificarse. El emplazamiento y el nombramiento del curador ad litem, se hará como lo dispone el artículo 108 del Código General del Proceso, además se debe incluir el nombre del emplazado en el Registro Nacional de Personas Emplazadas. El curador ad litem es el apoderado de oficio del que debe notificarse. (Par. 1° del Art. 108 y art. 293 del CGP).

Si desde un principio el interesado en la notificación, desconoce el lugar de habitación y el lugar de trabajo del que debe notificarse, debe manifestarlo al juez, en la demanda el cual en el auto admisorio de la demanda ordenará el emplazamiento y posteriormente designará un curador ad- litem a quien se le notificará la providencia. (Artículos 108 y 293 del CGP).

Es posible que en el lugar de destino se rehúsen a recibir la comunicación, en este caso la empresa de servicio postal debe dejarla en el lugar y emitir la constancia correspondiente. Para todos los efectos legales se considerará que la comunicación se entregó.

12.- NOTIFICACIÓN PERSONAL A ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO Y COMERCIANTES INSCRITOS EN EL REGISTRO MERCANTIL.- La notificación personal a entidades de derecho privado y comerciantes inscritos en el registro mercantil se hace de la misma manera que a las personas naturales que no hayan suministrado al juez su dirección de correo electrónico pero las comunicaciones se dirigirán a la dirección de correo electrónico que deben tener registrada en la Cámara de Comercio. El numeral 2 del artículo 291 del CGP,

establece: “las

personas jurídicas de derecho privado y los comerciantes inscritos en el registro mercantil deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar, además, una dirección electrónica”

208

A las personas naturales que han suministrado al juez su dirección de correo electrónico, se les dirigirá las comunicaciones a dicha dirección.

Se entiende que las personas jurídicas se notifican personalmente cuando lo hace su representante legal. Cuando una persona jurídica tenga varios representantes se puede notificar a uno cualquiera de ellos. Si tienen varias direcciones registradas se puede remitir la comunicación a cualquiera de ellas. (Inciso tres del numeral 2 del artículo 291 del CGP)

13.- LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DE OTRAS PROVIDENCIAS.- Para la notificación personal de providencias distintas a la auto admisorio de la demanda, al auto de mandamiento de pago o al auto que ordene citar a terceros se procede de la misma manera pero entendiendo y la comunicación se enviará a la dirección que consta en el expediente y que cada una de las partes intervinientes en el proceso ha debido indicar. No son muchos los casos de notificación personal de providencias distintas a las anotadas.

14.- LA NOTIFICACIÓN POR AVISO.- El aviso es un documento que se envía a quien debe notificarse de una providencia informándole sobre su existencia. El artículo 292 del CGP establece el régimen de la notificación por aviso.

15.- CASOS DE NOTIFICACIÓN POR AVISO.- La notificación por aviso procede en tres casos: 1) cuando el demandado a quien se le envió la comunicación para que se presentara a notificarse del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo no se presenta en el término que se le concedió, 2) cuando el tercero a quien se ha citado al proceso no se presenta pesa a habérsele enviado la comunicación correspondiente y 3) en algunos casos expresamente señalados en la ley.

El artículo 292 se refiere a terceros pero aquí debe incluirse, como ya se dijo, a las “otras partes” a quienes se les cita a comparecer al proceso, por ejemplo, los

209

llamados en garantía, en el caso de la denuncia del pleito, los litisconsortes necesarios, etc.

16.- PRÁCTICA DE LA NOTIFICACIÓN POR AVISO.- El aviso es un documento que debe contener la fecha, el nombre del juzgado que conoce del proceso, la naturaleza del proceso, su número de radicación, la fecha de la providencia que se notifica y el nombre de las partes. Además debe contener la advertencia de que la providencia se considerará notificada al día siguiente de recibido el aviso. Si se trata del auto admisorio de la demanda o del auto de mandamiento de pago debe adjuntarse además, una copia informal de la providencia que se notifica.

El propósito es que quien recibe el aviso se presente el juzgado a conocer la providencia y ejercite el derecho que le corresponde, aunque si no se presenta se considera notificado para todos los efectos legales.

Quién envía el aviso.- El aviso se debe elaborar y enviar por el interesado en la notificación que usualmente es el demandante.

Cómo se envía.- El aviso se debe remitir por medio de servicio postal autorizado de la misma manera que se envió la comunicación para citar al que debe notificarse personalmente y a la misma dirección. La empresa de servicio postal deberá expedir las mismas constancias que en el caso de la comunicación para la notificación.

Fecha de la notificación.- Se entiende que la notificación se produjo al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso. Las certificaciones de la empresa postal determinan las fechas del envío del aviso y de la entrega y por consiguiente la fecha de la notificación de la providencia.

El sistema elaborado por el código implica que para la notificación personal se envía una comunicación citando al que debe notificarse, si no comparece se le envía el

210

aviso y con este queda notificado. El citado debe cumplir con la carga de comparecer so pena de ser notificado por aviso, es decir se intenta notificar personalmente pero si no es posible, por causa imputable al que fue citado, se notifica por aviso.

De conformidad con el último inciso del artículo 292, si se conoce la dirección electrónica del que debe ser notificado por aviso se le remitirá, el aviso y la providencia que se notifica por medio de correo electrónico. Podrá remitirse por el secretario o por el interesado. Se presume que el destinatario ha recibido el aviso se cuando el iniciador recepción acuse de recibo.

17.- NOTIFICACIÓN POR AVISO DE OTRAS PROVIDENCIAS.- Además de la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda o del auto de mandamiento de pago o a terceros y a funcionarios públicos del auto que los cite al proceso cuando no comparezcan a notificarse, se notifican por aviso otras providencias taxativamente señaladas en la ley, por ejemplo en los casos a que se refieren los artículos

137, 160 y 286 del CGP.

En estos casos la única

comunicación que se envía es el aviso como lo dispone al artículo 292 del CGP.

2

18.- LA NOTIFICACIÓN POR ESTADO.- Es la manera de notificar los autos y las sentencias dictados por escrito. No hay un notificación por edicto como ocurría en el régimen del código de procedimiento civil. De la notificación por estado trata el artículo 295 del Código General del Proceso. El estado es un documento, una hoja de papel, que se fija en la cartelera de la secretaria del despacho judicial. En ese documento se relacionan, en lista, todos los procesos en los cuales se ha dictado alguna providencia que debe notificarse por ese medio. Se indica el nombre del proceso (verbal, ejecutivo, por ejemplo), los nombres de las partes, demandante y demandado y la fecha de la providencia que se notifica. El documento que se llama “estado” debe estar firmado por el secretario y se fija en la cartelera de la secretaría al comenzar la primera hora hábil del día, es decir, las 8:00 a.m., dejando en el expediente a continuación de la providencia que se notifica la constancia de la fecha

211

en que se fija,. Deberá permanecer hasta finalizar la última hora hábil del mismo día. La notificación se surte con la fijación del estado. La notificación por estado dura un día. La notificación por estado se hará al día siguiente de la fecha de la providencia, pero si por alguna circunstancia no se hizo ese día se debe hacer lo más pronto posible. Las providencias que deben notificarse por estado no pueden notificarse de otra manera.

Como el estado es un medio ficto de dar a conocer el contenido de las providencias, para que surta el efecto de que el interesado la conozca, es necesario tener en cuenta que las partes y los interesados en el proceso tienen la carga de leer el estado y luego leer la providencia.

Los estados, es decir los documentos, se archivan en original y duplicado y este archivo podrá ser examinado por las partes o sus apoderados.

De conformidad con el parágrafo del artículo 295, cuando se cuente con los recursos técnicos, los estados se publicarán por mensaje de datos y en ese caso no deberán imprimirse ni firmarse por el secretario ni publicarse en la cartelera.

Las sentencias que se profieran por fuera de audiencia, es decir las que se dictan por escrito, se repite, se notifican por estado, pero por mandato del artículo 291 del CGP, a las entidades públicas las sentencias se les notifican de la misma manera que en los procesos contenciosos administrativos acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 de la ley 1437 de 2011, que es el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, es decir mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. Las sentencias que se profieran en audiencia, es decir de manera oral, se les notifican a todos, sin excepción en estrados.

19.- LA NOTIFICACIÓN EN ESTRADOS.-

Es la manera de notificar las

providencias que se dictan oralmente en las audiencias y en las diligencias. De la

212

notificación en estrados trata el artículo 294 del Código General del Proceso. La notificación en este caso la hace el juez y se va haciendo, es decir se va notificando, a medida que el juez va pronunciando la providencia, de tal manera que terminada de decir queda notificada. Se notifican en estrados tanto los autos como las sentencias y quedan notificados aunque las partes y los interesados no asistan a la audiencia o a la diligencia.

20.- LAS NOTIFICACIONES MIXTAS.-

Hay notificación mixta cuando la

providencia se notifica de distinta manera a cada una de las partes. Es el caso del auto admisorio la demanda y del auto de mandamiento de pago. De conformidad con el artículo 296 del CGP, el auto admisorio de la demanda y el auto de mandamiento de pago se notifican al demandante por estado y al demandado personalmente o por aviso, pero sólo se puede notificar al demandado después de notificar al demandante.

21.- LA CONDUCTA CONCLUYENTE.- No es propiamente una forma de notificar sino una manera de presumir que ha habido notificación personal. Hay lugar considerar que ha habido notificación por conducta concluyente cuando por alguna razón una providencia no se notificó ni personalmente, ni por estado, ni por aviso, como debió hacerse pero el que debió ser notificado manifiesta tener conocimiento de ella en los términos del artículo 301 del CGP.

En inciso primero de dicha disposición se prevé que hay notificación por conducta concluyente cuando quien debía notificarse de la providencia, bien sea personalmente o por cualquier otro medio, menos en estrados, no lo hizo, pero presenta un memorial en el cual nombra la providencia, o se refiere a ella oralmente en una audiencia. Se considera que esa persona conoce la providencia y por consiguiente se le considera notificado. La fecha de la notificación, es la del memorial en el cual nombra la providencia o la fecha de la audiencia en la cual se refirió a ella, siempre y cuando quede constancia en el acta.

213

22.- NOTIFICACIÓN POR MEDIO DE APODERADO.- Los autos y sentencias se consideran notificados a las partes por medio de sus apoderados, es decir, que notificado el apoderado queda notificada la parte correspondiente. Corresponde al apoderado enterar a su poderdante del contenido de las providencias. Si una persona que debe notificarse personalmente de una providencia confiere poder a un abogado para que lo haga por ella, se considera que queda notificado personalmente de la providencia el día en que se notifique por estado el auto que le reconoce personería. De conformidad con el inciso 2 del artículo 301 del CGP, si una persona confiere poder a un abogado se considera, que en la fecha del auto que le reconoce personería queda notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el proceso, menos las que ya hayan sido notificadas. Si se hubiere reconocido personería al apoderado antes de dictarse el auto admisorio de la demanda o el de mandamiento de pago, estos autos no se notifican personalmente sino por estado.

23.- NOTIFICACIÓN AL REPRESENTANTE DE VARIAS PARTES.-

De

conformidad con el artículo 300 del CGP, si una persona representa a varias partes en el sentido de ser apoderado de varios litisconsortes, como apoderado o como representante legal, se considerará para todos los efectos que una sola citación o comunicación o aviso será suficiente para entender que fue citado o notificado por todas. Igualmente si actúa en nombre propio y en nombre de otros.

24.- NOTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA CUYA NOTIFICACIÓN SE DECLARA NULA.- El último inciso del artículo 301 establece que si se declara la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entiende notificada por conducta concluyente el día que se solicitó la declaratoria de la nulidad. Pero los términos del traslado y los de ejecutoria sólo corren a partir de la ejecutoria del auto que decretó la nulidad y si hubo apelación a partir de la ejecutoria del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior

214

25.- EL TRASLADO.- El traslado es el medio utilizado por el legislador para dar a conocer las actuaciones procesales que no son providencias judiciales o sea, los memoriales, los documentos presentados por las partes y por los terceros que comparezcan al proceso y por los auxiliares de la justicia. El traslado se corre (es el expresión utilizada), por un periodo de tiempo en el cual las partes pueden ejercitar los derechos procesales o asumir las cargas procesales que la ley impone. La expresión “traslado” indica dos cosas, por una parte es un medio de dar a conocer actos jurídicos procesales distintos de las providencias y por otro es un periodo de tiempo que se concede a quien se le ha corrido traslado para que ejercite sus derechos o asuma sus cargas. Es usual la expresión “el término del traslado” para expresar el término que se tiene para realizar la gestión que sigue después del traslado.

Cuando la actuación se surte por escrito hay dos maneras de correr traslado: 1) entregando copias de la actuación que se quiere dar a conocer, por ejemplo el traslado de la demanda y 2) dejando el expediente y la actuación en secretaría y anunciando, mediante un documento que se llama “traslado”, que se fija en la cartelera de la secretaría, que en un proceso determinado hay una actuación procesal que se da a conocer. El documento se fija en la cartelera de la secretaría del juzgado por el término que indique la ley, término que depende del tipo de actuación de que trate. Por regla general el término del traslado es de tres días, pero el traslado de la demanda en procesos verbales que es de 20 días y en los verbales sumarios de 10.

Cuando la actuación se surte oralmente, en las audiencias o diligencias, el traslado de lo que una parte dice, se corre a medida que esa parte va hablando puesto que la otra lo está escuchando, al terminar, el juez concede la palabra a la otra para que diga lo que considere pertinente. (Art. 110 del CGP).

215

26.- DEBER DE ENVIAR A LA CONTRAPARTE COPIA DE LOS MEMORIALES.Entre los deberes y responsabilidades de las partes en el proceso, relacionados en el artículo 78 del Código General del Proceso, está el correspondiente al numeral 14, según el cual las partes del proceso, entiéndase el apoderado, deben enviar a las demás partes un ejemplar de los memoriales presentados. Se exceptúa los memoriales de petición de medidas cautelares. La copia se debe enviar a más tardar el día siguiente de la presentación del memorial al juzgado pero sólo si las otras partes han suministrado dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos. El incumplimiento de este deber da lugar a que a petición de parte se puede imponer una multa al incumplido hasta por un salario mínimo mensual por cada infracción. De todos modos la omisión de este deber no genera nulidad de la actuación.

27.- LAS COMUNICACIONES.- Son el medio como los tribunales y los jueces se entienden entre sí (es la palabra del artículo 111 del CGP) y con otras autoridades y con los particulares. Las comunicaciones se denominan despachos, oficios, cartas rogatorias, exhortos, etc. Con los despachos comisorios se confiere una comisión a un juez de igual o inferior categoría o a una autoridad del orden administrativo, alcalde o inspector de policía de conformidad con el artículo 39 del CGP. Con el exhorto se confiere comisión a un juez de igual o superior categoría. Con la carta rogatoria se comisiona a un funcionario nacional en el extranjero o a una autoridad extranjera en el extranjero. (Art. 41 del CGP) Los oficios son simples comunicaciones. Todos, van firmados por el secretario y en ellos da cuenta de lo que ordenó el juez. Está prevista la posibilidad de usar “medios técnicos” para las comunicaciones dependiendo del reglamento que dicte el Consejo Superior de la Judicatura cuando los despachos judiciales dispongan de dichos medios.

28.- CITACIONES.- Las citaciones son los medios por los cuales se hace saber a una persona que debe comparecer al juzgado para una actuación judicial. Se hace por medio de telegrama, oficio u otro medio idóneo. No es lo mismo notificar que citar. Se notifica la providencia que ordena citar y luego se hace la citación. De

216

conformidad con los numerales 11 y 12 del artículo 78 CGP, es deber del apoderado comunicar a su representado la fecha de la citación para interrogatorio de parte o para cualquier otra actuación y a los testigos para que rindan el testimonio. Sin embargo es posible que a petición del interesado el secretario envíe las citaciones. (Art. 217 del CGP)

29.- EL EMPLAZAMIENTO.- El emplazamiento es el mecanismo que establece la ley para lograr que algunas personas que deben enterarse de lo que sucede en el proceso lo hagan y se presenten al juzgado a ejercitar sus derechos. El emplazamiento no es un medio para notificar providencias, es un mecanismo para “buscar” a una persona de la que no se tiene conocimiento de su lugar de residencia o de trabajo, con el propósito de que comparezca al proceso, puede ser que se le emplace para que se notifica de una providencia, por ejemplo del auto admisorio de la demanda o para que se haga parte en el proceso y ejercitar los derechos que le corresponde.

El régimen del emplazamiento está previsto principalmente en el artículo 108 del CGP y se hace por medio de los listados que se publican en la prensa y en la radio y que deben contener las menciones previstas en el dicho artículo o en otros según la clase del proceso de que se trate.

Se emplaza a una o varias personas

determinadas para que comparezcan a notificarse personalmente, o a personas indeterminadas para que si creen tener derecho de intervenir en algún proceso lo hagan, como en los procesos de pertenencia y en los procesos de sucesión.

El Código General de Proceso establece el Registro Nacional de Personas Emplazadas, a cargo del Consejo Superior de la Judicatura, ahora en vigencia del Acto Legislativo N° 2 de 2.015 a la Gerencia de la Rama Judicial, en el cual se inscribirán todas las personas emplazadas. (Incisos 5 y siguientes del art. 108 del CGP).

217

Hay otros medios para avisar al público en general sobre el trámite de algunos procesos, por ejemplo el Código General del Proceso y la ley 1561 de 2012 ordenan instalar vallas en lugares visibles de los predios objeto del proceso de pertenencia.

30.- MEDIOS TÉCNICOS Y ELECTRÓNICOS.- Ya se usan medios técnicos para conocer las providencias judiciales y las distintas actuaciones judiciales, páginas web, internet, correo etc. pero pese al buen servicio que prestan no surten los efectos jurídicos previstos para los medios de comunicación que se acaba de estudiar. La ley prevé la posibilidad del uso de estos medios con todos los efectos jurídicos previa reglamentación del Consejo Superior de la Judicatura, ahora de la Gerencia de la Rama Judicial, por ejemplo notificaciones vía correo electrónico o en la página web del despacho judicial. En poco tiempo toda la actuación judicial se hará vía internet. (Artículos 103 y 104 del CGP).

LOS MEDIOS DE IMPUGNACION DE LAS PROVIDENCIAS EN LOS PROCESOS CIVILES MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS

218

INTRODUCCIÓN.- En este estudio se tratará del concepto de medios de impugnación

de

las providencias judiciales, es decir de

los recursos,

relacionándolos y explicándolos a la luz del Código General del Proceso, especialmente respecto de cuándo proceden, con qué objetivo y como se tramitan.

1.- CONCEPTO DE MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.- Los recursos son los medios de impugnación que la ley concede a las partes y a los interesados en el proceso contra las providencias judiciales. El derecho de impugnación se ejercita mediante los recursos.

La regla general es que las providencias judiciales una vez ejecutoriadas son inmodificables, pero antes de que se surta la ejecutoria, es posible que el mismo juez que la dictó, motu proprio o a petición de parte interesada, la adicione mediante sentencia complementaria cuando haya omitido resolver sobre “cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”. (Art. 287 del CGP.)

También es procedente, de oficio o a petición de parte, antes de la ejecutoria, la aclaración de la parte resolutiva de la sentencia y en cualquier tiempo, incluso ya ejecutoriada, es posible la corrección de un error puramente aritmético y de errores por omisión o por cambio de palabras o por alteración de estas, aunque sólo en la parte resolutiva de la providencia. (Arts. 285, 286 del CGP.) Fuera de los casos anteriores las providencias sólo pueden ser modificadas por el mismo juez que la dictó o por el superior en virtud del ejercicio del derecho de impugnación ejercitado por alguna de las partes, es decir interponiendo los recursos que la ley establece.

La impugnación de las providencias judiciales constituye un derecho fundamental consagrado en la Constitución Política, es decir tiene rango constitucional. El artículo 31 de la Constitución Política establece que “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.

219

2.- JUSTIFICACIÓN Y FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS.-

Los recursos se

justifican porque existe la posibilidad de que los jueces al dictar las providencias se equivoquen. Es necesario dar la oportunidad de que se corrijan los errores y por otra parte, también es necesario reparar el posible agravio que se pueda causar a las partes con la providencia impugnada. El fundamento de los recursos es la fabilidad humana pero entendiendo que si las partes no interponen los recursos aceptan la providencia, es decir, la consideran ajustada a la ley. Sin embargo, de conformidad con el PAR del artículo 318 del CGP, “cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”. El doctor HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO, en su obra “CODIGO GENERAL DEL PROCESO” Parte General, editorial Dupre, 2.016, pag. 774, afirma que: ”Llamo la atención para que este parágrafo no se va ya a interpretar de manara descontextualizada y se le quiera aplicar a todos los casos de improcedencia en la interposición de un recurso, pues aplicar la disposición en tal sentido lleva a extremos no queridos por el legislador y constituiría error de interpretación”. Después de poner algunos ejemplos concluye que “la inadecuada redacción de la norma no permite darle alcances omnicomprensivos, pues lo que se pretendió con ella fue eliminar el problema que se había generado con la incertidumbre de si el recurso procedente contra ciertos autos en segunda instancia era súplica o reposición”. El profesor MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ en su obra “CODIGO GENERAL DEL PROCESO”, segunda edición de 2.013, en el comentario al artículo 318 dice: “Es digno de destacar el contenido del parágrafo según el cual resulta intrascendente la inexactitud del justiciable en la nomenclatura del recurso que

220

interponga. Así, si el impugnante interpone recurso de reposición contra el auto pronunciado por el magistrado ponente, cuando el recurso procedente era el de súplica, el magistrado debe darle trámite a la impugnación como corresponde, es decir, como recurso de súplica. El precepto pone fin a la mala práctica de negar los recursos por la equivocación del impugnante a la hora de roturarlos”.

Parece evidente de la lectura de la disposición que el propósito del legislador sea como dice el profesor ROJAS GÓMEZ poner fin a la mala práctica de negar el recurso por la equivocación al mencionarlo. El juez o magistrado deberá conceder el recurso que corresponde corrigiendo al impugnante pero sólo en lo que al nombre del recurso corresponde. Por ejemplo si se interpone recurso de reposición contra una sentencia el juez deberá conceder el de apelación advirtiendo el error al impugnante. Todo en beneficio de los judiciables y también de los abogados que pueden equivocarse.

3.- OBJETIVO DE LOS RECURSOS.- Se puede distinguir dos clases de objetivos de los recursos: objetivo inmediato y objetivo mediato. El objetivo inmediato es el de suspender la ejecutoria de la providencia y por consiguiente dejarla en situación de ser revocada o modificada y el objetivo mediato es el de obtener que la providencia sea revocada o modificada.

Para efectos de que se aclare o se adicione la providencia o se corrijan errores aritméticos o en los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén en la parte resolutiva de la providencia o influyan en ella no es necesario interponer recurso.

4.- CLASES DE RECURSOS.-

Los recursos se clasifican en ordinarios y

extraordinarios. Son ordinarios, el de reposición, el de apelación, el de queja y el de suplica y extraordinarios, los de casación y revisión. En los procesos arbitrales hay un recurso que se llama de anulación.

221

5.-

RECURSO DE REPOSICIÓN.-

El recurso de reposición es el medio de

impugnación que se interpone por las partes o por cualquier interviniente contra una providencia, con el propósito de que el mismo juez que la dictó, la revoque o la modifique.

Quién lo interpone? Cualquiera de las partes o cualquier interviniente que considere que la providencia le desfavorece, o que contiene algún elemento de ilegalidad. Cada parte por separado puede interponer recurso de reposición contra la misma providencia.

Ante quién? El recurso de reposición se interpone ante el mismo juez que dictó la providencia.

Contra qué? El recurso de reposición se interpone exclusivamente contra autos, no contra sentencias. El recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los que dicte el magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema (inciso 1 del art. 318 del CGP). Se entiende contra los que dicte el magistrado sustanciador, puesto que los que dicte la sala de decisión tanto de los Tribunales como de la Corte no son susceptibles de recurso de reposición, aunque puede pedirse aclaración o complementación (inciso 5 del artículo 318 del C.G.P).

Tampoco procede el recurso de reposición contra los autos que resuelven un recurso de apelación o de suplica o de queja. (Inciso 2 del Art. 318 del CGP).

No se puede interponer recurso de reposición contra el auto que lo resolvió, es decir, no hay reposición contra el auto que resuelve la reposición, a no ser que el juez incluya en ese auto cuestiones que no fueron objeto del recurso de reposición, caso en el que cabe el recurso de reposición respecto de los temas nuevos que introdujo el juez,

222

6.- CASOS ESPECIALES DE RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL PROCESO EJECUTIVO.- De conformidad con el inciso 2 del

artículo 430, los requisitos

formales del título ejecutivo del título ejecutivo y de conformidad con el numeral 3 del artículo 442 el beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago.

Cuándo? El recurso de reposición se debe interponer antes de que la providencia quede ejecutoriada. Si se dictó por escrito, dentro de los tres días siguientes al de la notificación del auto impugnado. (Inc. 3 del Art. 318). Si se dictó oralmente, en audiencia o diligencia, debe interponerse inmediatamente después de que se pronuncie, puesto que la ejecutoria de las providencias dictadas oralmente se produce de inmediato.

Cómo?

Si la providencia se dictó por escrito el recurso de reposición debe

interponerse mediante un memorial que debe contener: 1) la mención de que se interpone el recurso de reposición, 2) indicar claramente contra qué providencia o contra qué decisión de la parte resolutiva de la providencia se interpone, teniendo en cuenta que en una sola providencia se puede tomar varias decisiones, 3) la petición de que la providencia se revoque o se modifique, en este caso es necesario decir cómo quiere que se modifique y 4) la sustentación, esto es, los argumentos tanto de hecho como de derecho para fundamentar la petición.

Si la providencia se dictó oralmente, en audiencia o en diligencia, el recurso se interpone de manera oral en la misma audiencia o diligencia, inmediatamente después de que el juez la haya pronunciado. La intervención del recurrente deberá cumplir los mismos requisitos del memorial de reposición, es decir, afirmar que se interpone el recurso de reposición contra la providencia que se acaba de dictar, decir con qué objetivo y los argumentos tanto de hecho como de derecho

223

Objetivo. El objetivo del recurso de reposición es obtener la revocatoria de la providencia o la modificación como pretende el impugnante.

7.- EFECTOS QUE PRODUCE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.- De manera inmediata se produce la suspensión de la ejecutoria de la providencia y de manera mediata, después del trámite, puede producir la revocatoria o la modificación de la providencia si el recurso prospera o la confirmación si fracasa.

8.- TRÁMITE DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.- Si la providencia se dictó por escrito, el secretario, al día siguiente de presentado el memorial con el cual se interpone el recurso, corre traslado, en secretaría, por 3 días a la otra parte. En el término del traslado la otra parte puede referirse al recurso coadyuvándolo o impugnándolo, también puede quedarse callada, luego el expediente pasa al despacho del juez para que resuelva el recurso. (Art. 110 e inciso 2 del art. 319)

Si la providencia se dictó oralmente, en audiencia o en diligencia, el interesado deberá interponer el recurso tan pronto el juez termine de decir la providencia, de inmediato el juez lo autoriza para sustentarlo oralmente, luego concede el uso de la palabra a la otra parte para que ejerza su derecho de coadyuvar o de impugnarlo y luego, inmediatamente, el juez debe resolver. (Art. 319 del CGP)

Quién lo resuelve? El recurso de reposición lo resuelve el mismo juez que dictó la providencia. Puede ser, revocando la providencia o modificándola si prospera el recurso, o confirmándola si no prospera. La providencia que se ejecutará será la que se dicta al resolver el recurso.

Opción de la otra parte.- La parte que no interpuso recurso de reposición, solamente tiene derecho a interponer el recurso de apelación contra la providencia que resolvió el recurso de reposición, si es apelable. Si esa providencia no tiene apelación no tiene nada que hacer.

224

9.- PRUEBAS EN EL TRÁMITE DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.-

No hay

pruebas en el trámite del recurso de reposición. Sin embargo, en el caso de las excepciones previas en el proceso ejecutivo que se deben proponer mediante recurso de reposición contra el auto de mandamiento de pago (numeral 3 del art. 442) es posible conforme al artículo 101 acompañar las pruebas que se pretende hacer valer y eventualmente practicar hasta dos testimonios cuando la excepción se funde en falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos. Este asunto se tratará con el estudio de los procesos ejecutivos.

10.-

RECURSO DE APELACIÓN.-

El recurso de apelación es el medio de

impugnación que se interpone por las partes o por cualquier interviniente contra una providencia con el propósito de que el superior del juez que la dictó la revoque o la modifique.

Quien lo interpone? Cualquiera de las partes o intervinientes que considere que la providencia le es desfavorable y que no está ajustada a la ley. Contra qué providencias?

El recurso de apelación se puede interponer contra

algunas sentencias y contra algunos autos. El recurso de apelación se puede interponer por regla general contra todas las sentencias de primera instancia, se excluyen las de segunda instancia, las que se dictan en procesos de única instancia y algunas otras taxativamente mencionadas en la ley, como las sentencias en procesos de restitución de inmueble

arrendado cuando la causal sea

exclusivamente mora en el pago de la renta.

Tampoco son susceptibles de

apelación las sentencias dictadas en equidad.

El recurso de apelación se puede interponer contra algunos autos taxativamente señalados en la ley. La lista de los autos apelables se encuentra en el art. 321 CGP, pero puede haber otros autos susceptibles de apelación relacionados en otras disposiciones normativas.

225

De conformidad con el artículo 321 del CGP son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia:

1. El que rechaza la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. 2. El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros. 3.- El que niegue el decreto o práctica de pruebas. 4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo. 5.- El que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva. 6. El que niegue el trámite de una nulidad y el que la resuelva. 7. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 8. El que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla. 9. El que resuelva sobre la oposición a la entrega de bienes, y el que la rechace de plano. 10. Los demás expresamente señalados en este código. Se ha puesto en negrilla el verbo que aparece en cada una de las disposiciones normativas de este artículo del código para resaltar la clase de providencia que es susceptible del recurso de apelación.

Por otra parte llama la atención el hecho de que no haya posibilidad de apelación del auto que niegue la intervención de “litisconsortes y otras partes”, teniendo en cuenta que los

litisconsortes facultativos (Art. 60) litisconsortes necesarios y

litisconsortes cuasinecesarios (art. 61) la intervención excluyente

(art. 63) el

llamamiento en garantía, que incluye denuncia del pleito (art. 64) y el llamamiento al poseedor o tenedor (art. 67) ya no son terceros sino “litisconsortes y otras partes” de conformidad con el título del Capítulo II del Título Único de la Sección Segunda del CGP. Naturalmente la jurisprudencia se encargará de remediar el asunto.

226

Con base en lo anterior se puede colegir la siguientes regla: son apelables todas las sentencias menos las que la ley dice expresamente que no son apelables y los autos no son apelables a menos que la ley expresamente diga que lo son.

Ante quien? El recurso de apelación se interpone ante el mismo juez que dictó la providencia.

Cuando se interpone? Se debe interponer antes de que la providencia quede ejecutoriada. Si se dictó por escrito se interpone dentro de los tres días siguientes a su notificación por estado. También se puede interponer en el momento de la notificación personal de la providencia. Si se dictó en audiencia o diligencia, se interpone en forma oral inmediatamente después de pronunciada la providencia. (Numeral 1 del art. 322 el CGP)

El recurso de apelación puede interponerse junto con el de reposición. En este caso deben interponerse al mismo tiempo, es decir, antes de que quede ejecutoriada la providencia pero se entiende que el de apelación se interpone en subsidio del de reposición, es decir, que si no prospera la reposición se solicita que tramite la apelación. (Num. 2, art. 322 del CGP)

Objetivo: El objetivo del recurso de apelación es obtener la revocatoria de la providencia o la modificación en el sentido que proponga el impugnante.

Quien lo resuelve? El recurso de apelación lo resuelve el superior jerárquico del juez que dictó la providencia. Al juez de la primera instancia se le conoce como el a-quo y al de segunda instancia se le conoce como el ad-quem. El superior del Juez Civil Municipal es el Juez Civil del Circuito a que pertenece el Juzgado Civil Municipal, el superior del Juez Civil del Circuito es el Tribunal Superior del Distrito Judicial a que pertenece el Juzgado Civil del Circuito y el superior del Tribunal es la Corte Suprema de Justicia.

227

Pero aunque la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales de Distrito son jueces colectivos, de conformidad con el artículo 35 del CGP, unos recursos de apelación se resuelven en sala y otros por el magistrado sustanciador.

Corresponde a la sala de decisión decidir sobre la apelación de: 1) sentencias, 2) de los autos que decidan la apelación contra el auto que rechace el incidente de liquidación de perjuicios por condena impuesta en abstracto, 3) del auto que rechaza la oposición a la diligencia de entrega, 4) del auto resuelva sobre la diligencia de entrega. Las demás apelaciones corresponden al magistrado sustanciador, es decir, cuando se trate de apelación de autos, con las excepciones anotadas, no se resuelve de manera colectiva sino individualmente por el magistrado sustanciador.

En la misma disposición normativa, (inciso 3 del artículo 35) se establece que, 1) cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional o 2) cuando se trate de unificar jurisprudencia o 3) cuando se trate de establecer un precedente judicial, a solicitud del magistrado sustanciador, el recurso de apelación de autos

o de

sentencias, podrá ser decidido por la sala plena especializada o única de los tribunales o la sala especializada de la Corte.

Cómo se interpone? Si la providencia se dictó por escrito el recurso se interpone mediante un memorial pero si se dictó en audiencia o en diligencia se interpone oralmente. (Num. 3 del Art. 322 del CGP).

11.- APELACIÓN DE AUTOS.- En todos los casos se debe tener en cuenta si el auto se dictó por escrito o en audiencia o diligencia. Si se trata de apelación de autos dictados por escrito, el memorial con el que se interpone el recurso debe contener: 1) la expresión de que se interpone el recurso de apelación; 2) la identificación del auto impugnado y de las decisiones que se impugnan en caso de que en el auto impugnado se hayan tomado varias decisiones; 3) la sustentación de

228

la apelación. Si no se sustenta la apelación el a-quo debe declarar desierto el recurso, es decir, no se tramita. (Num. 3 del art. 322 del CGP)

Si el auto se dictó oralmente, en audiencia o en diligencia, se interpone de manera oral, inmediatamente después de que el juez termine de decir o pronunciar la providencia y basta con decir que se apela. La sustentación se puede hacer de inmediato oralmente o por escrito dentro de los tres días siguientes pero en el momento de interponer el recurso deberá identificar los puntos del auto que son objeto de la apelación. (Num. 3 del art. 322 del CGP)

Como ya se dijo, cuando se trata de autos (no de sentencias puesto que estas no tienen recurso de reposición), el recurso de apelación se puede interponer junto con el de reposición. Se pretende que se tramite el recurso de reposición y que si el juez confirma, se tramite la apelación. En este caso, al interponer los recursos debe cumplirse con los requisitos de ambos recursos pero es claro que no habrá sino una sustentación. Si se resuelve la reposición negativamente y se concede la apelación, el apelante podrá agregar nuevos argumentos dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto que niega la reposición. (Inciso 1 del numeral 3 del artículo 322 del CGP)

12.- ITINERARIO DE LA APELACIÓN DE AUTOS DICTADOS POR ESCRITO.1) Se Interpone el recurso y se sustenta dentro del término de ejecutoria. 2) Se concede el recurso por el juez de primera instancia mediante auto escrito. Al conceder el recurso deberá precisarse el efecto en que se concede, es decir, en el suspensivo, en el devolutivo o en el diferido. 3) Se corre traslado a la parte contraria en secretaría sin necesidad de auto y por 3 días. (Art. 326 que remite al art. 110) Si hay varios apelantes el traslado es común y conjunto. La parte contraria puede callar, coadyuvar la apelación u oponerse. 4) Vencido el término del traslado se envían las copias o el expediente al superior. 5) De inmediato el superior tiene dos opciones: a) considera que el recurso es inadmisible y devuelve el expediente, b) resuelve la apelación de plano y por escrito. 6) Si la apelación se concedió en efecto

229

devolutivo o en el diferido, el secretario del ad quem, deberá comunicar inmediatamente al juez de primera instancia por cualquier medio, telegrama o correo electrónico, por ejemplo, que se resolvió el recurso y luego proceder a enviar el expediente. El superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. (Inc. 3 del Art. 328 del CGP).

En los casos del inciso 3 del artículo 35 del CGP, la decisión corresponde a la sala plena especializada o única, en los demás casos al magistrado sustanciador.

13.- ITINERARIO DE LA APELACIÓN DE AUTOS DICTADOS ORALMENTE.- 1) Se Interpone el recurso oralmente en la audiencia y el juez, resolverá sobre su procedencia al finalizar la audiencia, aunque no se haya sustentado teniendo en cuenta que hay 3 días para hacerlo. (Numeral 1 del artículo 322) 2) El apelante puede sustentar el recurso oralmente en el momento de interponerlo o lo puede hacer por escrito, dentro de los tres días siguientes. 3) Se corre traslado a la parte contraria en secretaría sin necesidad de auto y por 3 días. (Art. 326 que remite al art. 110) Si hay varios apelantes el traslado es común y conjunto. La parte contraria puede callar, coadyuvar la apelación u oponerse. 4) Vencido el término del traslado se envían las copias o el expediente al superior. 4) El superior resuelve de plano y por escrito, pero si considera que el recurso es inadmisible devuelve el expediente al a-quo. Si la apelación se concedió en efecto devolutivo o en el diferido, el secretario del ad quem, deberá comunicar inmediatamente al juez de primera instancia por cualquier medio, telegrama o correo electrónico, por ejemplo, que se resolvió el recurso y luego proceder a enviar el expediente.

Si hay apelación en subsidio de la reposición se procede de la siguiente manera: 1) Se interpone el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en la oportunidad prevista en el artículo 322 numeral 3 del CGP. 2) Se corre traslado de la reposición. 3) El juez resuelve el recurso de reposición y si revoca o modifica como lo pidió en recurrente no hay lugar a tramitar la apelación, pero si confirma se concede la apelación y en este caso el apelante podrá agregar argumentos dentro

230

de los tres días siguientes a la notificación del auto que resolvió la reposición y se continúa con el trámite de la apelación.

14.- COMUNICACIÓN DE LA DECISIÓN DE APELACIÓN DE AUTOS.- El juez de segunda instancia tan pronto como haya resuelto el recurso de apelación de autos, si fue concedida en efecto devolutivo o diferido, debe comunicarlo al juez de primera instancia por cualquier medio y dejando constancia de la comunicación. Esta comunicación tiene por objeto que el juez de primera instancia no profiera sentencia hasta cuando se haya cumplido lo decidido por el superior. (Inciso 2 del Art. 326) Se volverá sobre este asunto al momento de tratar el efecto en que se concede la apelación.

15.- APELACIÓN DE SENTENCIAS.-

Si se trata de apelación de sentencias

dictadas por escrito el recurso se interpone mediante un memorial en el cual se debe: 1) expresar que se interpone el recurso de apelación; 2) “precisar de manera breve los reparos concretos que le hace a la decisión.” (Inciso 2 del numeral 3 del artículo 322 del CGP). Precisar los reparos es muy importante porque es sobre ellos, exclusivamente, que versará la sustentación, así lo dispone la parte final de la disposición citada y en el inciso 2 del artículo 327 se dice que “el apelante debe sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera

4

instancia” y como lo que se hace ante el a-quo es precisar los “reparos” debe entenderse que cuando el artículo 327 habla de desarrollar los argumentos se está refiriendo a los reparos. Si no se precisan los reparos el a-quo declara desierto el recurso. 3) Se envía el expediente o las copias al superior.

Si la sentencia se dictó oralmente, en audiencia o en diligencia, 1) el recurso se interpone de manera oral, inmediatamente después de que el juez termine de decir o pronunciar la providencia y basta con decir que se apela. 2) Al finalizar la audiencia, dice el numeral 1 del artículo 322, el juez resolverá sobre todas las apelaciones, aunque no hayan sido sustentados los recursos. El juez concede o no el recurso y si lo concede deberá indicar el efecto, suspensivo o devolutivo, en que

231

lo concede. 3) El apelante debe “precisar de manera breve los reparos concretos que le hace a la decisión.” Puede precisar de manera oral los reparos que le hace a la providencia en la misma audiencia en que interpone el recurso o puede hacerlo por escrito dentro de los 3 días siguientes, (inciso 2 del numeral 3 del artículo 322 del CGP) 4) Presentado el escrito de reparos se envía el expediente o las copias al superior. (Parte final del inciso 1 del art. 324 del CGP) Si no se presenta el escrito de reparos se declara desierto el recurso.

El concepto de reparos es nuevo en la legislación procesal civil nacional y determinarlo no va resultar fácil. Al interponer el recurso de apelación el impugnante deberá expresar claramente cuáles decisiones del juez deben ser revocadas o modificadas pero en esto no consisten los reparos. Hay que buscarlos en la parte motiva de la sentencia. Se trata de relacionar las razones invocadas por el juez con las que no se está de acuerdo. Estas razones pueden tener que ver con el aspecto fáctico del proceso o con el aspecto jurídico. En lo fáctico se podrá relacionar, por ejemplo, que el juez no tuvo en cuenta un hecho afirmado y probado, o no tuvo en cuenta un medio probatorio o no le dio el alcance que la ley le señala o le dio uno que no le corresponde; en lo jurídico no haber tenido en cuenta una disposición normativa vigente y pertinente o haberla interpretado erróneamente, haber tenido en cuenta en cuenta una disposición no pertinente, no haber tenido en cuenta la jurisprudencia, la doctrina probable o el precedente jurisprudencial y también que hubiera cambiado de criterio respecto de otros casos similares.

No basta con hacer una relación de los asuntos con los que el apelante no está de acuerdo, es necesario dar razones del desacuerdo. Hacer reparos no es sólo decir lo que no gusta sino decir porque no gusta. En la audiencia de sustentación el apelante deberá fundamentar con mayor profundidad conceptual los reparos que ha formulado en el momento de interponer el recurso.

Tanto si la sentencia se dictó por escrito u oralmente, 1) recibido el expediente por el superior se procede al examen preliminar de la sentencia, sobre la viabilidad de

232

la apelación, en lo que tiene que ver con las firmas, la omisión de pronunciamiento sobre la demanda de reconvención, sobre procesos acumulados o sobre causales de nulidad. (Art. 325 del CGP). Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, se declara inadmisible y se ordena devolver el expediente. Si reúne los requisitos el superior dicta un auto admitiendo el recurso. 2) Durante la ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir la práctica de pruebas. (Inc. 1 del Art. 327 del CGP) 3) Vencido el término de la ejecutoria del auto que admite el recurso se procede, mediante auto, a convocar a la audiencia de sustentación y fallo y en ese mismo auto se ordena la práctica de las pruebas solicitadas por las partes, si son pertinentes y las de oficio que considere el superior. 4) En la audiencia de sustentación y fallo, se practican las pruebas decretadas y a continuación se oye las alegaciones de las partes, de manera oral, y luego se dicta la sentencia de segunda instancia. (Art. 327 del CGP) Si no hay pruebas que practicar la audiencia se reduce a escuchar las alegaciones de las partes y a proferir el fallo de segunda instancia. Se trata de la sustentación de la apelación por la parte apelante y de la intervención de a otra parte. Tanto las alegaciones como la sentencia se producirán de manera oral. La sentencia de segunda instancia se dicta siempre en forma oral aunque la de primera instancia se haya dictado por escrito. Las partes no podrán sustituir su alegato oral por un escrito. (Num. 6 del Art. 107 del CGP). Cuando la apelación se tramita ante el Tribunal de Distrito, la sentencia debe ser pronunciada por la sala de decisión.

16.- LA COMPETENCIA DEL SUPERIOR.-

De conformidad con el primer inciso

del artículo 328 del CGP, el Juez o Tribunal de segunda instancia “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuesto por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley”. (Negrillas del autor de este texto). Las decisiones que debe adoptar el juez de oficio son las consecuenciales obligatorias que debe tomar en determinados procesos.

233

De conformidad con la disposición citada, el juez de segunda instancia, no podrá exponer argumentos propios para confirmar la sentencia o para revocarla aunque con ellos se pudiera dar razones que no previó el apelante. Sin embargo, si ambas partes apelaron, el superior resolverá sin limitaciones, es decir puede poner argumentos de su propia cosecha.

No podrá haber reformatio in pejus, es decir, no se podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único.

No hay claridad en el CGP sobre los conceptos de sustentación y argumentación. El inciso 2 del numeral 3 del artículo 322 del CGP, ordena que en el momento de interponer el recurso se precisen los reparos que se hacen a la decisión, sin embargo, en el numeral 5 inciso final del artículo 327, se dice que el apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia, y en la última parte del inciso 4 del numeral 3 del artículo 322 se dice que “el juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado” y en ninguna de las disposiciones del CGP sobre recursos de apelación se establece una oportunidad para sustentar ante el juez de primera instancia, puesto que sólo dice que se debe precisar los reparos. Es probable que lo que se quiere decir es que “sustentar” implica “precisar los reparos” y “argumentar” sobre ellos y después en la audiencia de sustentación y fallo se proceder a desarrollar esos argumentos.

17.- CLASES DE EFECTOS EN QUE SE CONCEDEN LOS RECURSOS.- Los efectos en que se concede el recurso de apelación son 1) el efecto suspensivo, 2) el efecto devolutivo y 3) el efecto diferido. Se procede a explicar estos conceptos de la siguiente manera:

En todos los casos, ya se ha dicho, la ejecutoria de la providencia impugnada se suspende desde el momento en que se interpone el recurso hasta cuando se resuelve, es decir, la providencia es susceptible de ser modificada o revocada, pero

234

se puede preguntar qué pasa con la providencia impugnada y qué pasa con el proceso, mientras se resuelve la apelación? La respuesta a este interrogante depende del efecto en que se concede el recurso.

Si se concede el recurso en efecto suspensivo, a partir de ese momento: 1) sigue suspendida la ejecutoria de la providencia, 2) se suspende la ejecución de la providencia, 3) el juez de primera instancia que dictó la providencia ya no podrá actuar en el proceso, 4) se suspende el trámite del proceso, 5) se envía el expediente o copias al superior para el trámite del recurso. Sin embargo: 1) se podrán ejecutar las decisiones que no fueron objeto de apelación a no ser que hayan sido apeladas por la otra parte, 2) el juez de primera instancia conservará competencia para todo lo relacionado con las medidas cautelares y 3) si la apelación tiene por objeto obtener más de lo concedido se podrá ejecutar lo que se hubiere reconocido. (Numerales 1 e inciso 7 del artículo 323 del CGP)

Si se concede el recurso en efecto devolutivo, 1) sigue suspendida la ejecutoria de la providencia, 2) no se suspende la ejecución de la providencia, es decir se cumple, aunque en el caso de las sentencias si la apelación se concede en efecto devolutivo no podrá hacerse entrega de bienes ni dinero hasta tanto sea resuelta la apelación, (inciso 2 del artículo 323), 3) el juez de primera instancia debe seguir tramitando el proceso, 4) se envía copias del expediente al superior para el trámite del recurso y el juzgado de primera instancia conserva el expediente para seguir tramitando el proceso. Sin embargo, si se trata de apelación de sentencias

en el efecto

devolutivo, se enviará el expediente en original al superior y se sacarán copias para efectos de lo que corresponda hacer al juez de primera instancia. (Inciso 6 del numeral 3 del art. 323).

Si se concede en el efecto diferido, 1) sigue suspendida

la ejecutoria de la

providencia, 2) se suspende la ejecución de la providencia impugnada, 3) se suspende el trámite del proceso pero únicamente en lo que tiene que ver con la providencia impugnada, 4) el juez de primera instancia debe seguir tramitando el

235

proceso en lo que no tenga que ver con la providencia impugnada, 5) se envía copias de lo pertinente al superior para el trámite del recurso. (Num. 3 del Art. 323)

18.-EFECTO EN QUE SE CONCEDE EL RECURSO DE LAS SENTENCIAS.- La apelación de algunas sentencias se concede en efecto suspensivo y otras en el devolutivo. Se concede en el efecto suspensivo la apelación de las sentencias: 1) que versan sobre el estado civil de las personas, 2) que hayan sido recurridas por ambas partes, 3) que nieguen todas las pretensiones, 4) que sean simplemente declarativas. La apelación de

las demás sentencias se concede en efecto

devolutivo, pero como ya se dijo, no podrá hacerse entrega de bienes ni de dineros hasta que se resuelva la apelación. (Inciso 1 del art.323).

19.- EFECTO EN QUE SE CONCEDE EL RECURSO DE AUTOS.- La apelación de autos se concede en el efecto devolutivo, a menos que exista disposición en contrario.

20.- CAMBIO DEL

EFECTO EN QUE SE CONCEDE LA APELACIÓN.-

El

apelante podrá pedir que la apelación que deba concederse en el efecto suspensivo se conceda en el devolutivo o diferido y cuando deba concederse en el diferido podrá pedirse que se conceda en el devolutivo. (Inciso 4 del artículo 323 del CGP).

21.- CONSECUENCIAS DE LA APELACIÓN DE AUTOS EN EFECTOS DEVOLUTIVO.- Cuando la apelación de autos se concede en efecto devolutivo hay un trámite que se surte ante el juez de primera instancia y otro que se surte ante el superior. Ante el de primera instancia se continúa con el trámite del proceso y ante el de segunda se tramita la apelación. El juez de primera instancia debe seguir tramitando el proceso e inclusive debe dictar sentencia aunque no se haya resuelto por el superior los recursos interpuestos.

Si el juez de primera instancia dicta sentencia sin que se hayan resuelto los recursos por el superior y la sentencia no fue apelada, se procede de la siguiente manera:

236

1) el secretario del juzgado de primera instancia debe comunicar al superior, por cualquier medio, que se dictó sentencia y que no fue apelada para que este se abstenga de decidir sobre los recursos y los declare desiertos. (inc. 9 del art. 323) 2) Si el superior, al momento en que se dicta la sentencia de primera instancia, ya hubiere resuelto sobre la apelación de los autos, pero el juez de primer instancia no ha recibido la comunicación del superior, la sentencia queda en

firme y las

decisiones del superior sobre los autos quedarán sin efecto.

Si la sentencia es apelada el superior decidirá en la sentencia de segunda instancia sobre todas las apelaciones que estuvieren pendientes, cuando esto es posible. (inc.6 del art.323).

Si el juez de primera instancia no ha dictado sentencia y recibe la comunicación del superior en la cual se le informa que se han resuelto los recursos, debe abstenerse de dictarla para dar lugar a cumplir con las decisiones del superior. El último inciso del artículo 323 establece que si la comunicación fuere recibida en el curso de una audiencia el juez la debe ponerla en conocimiento de las partes y adoptar las medidas pertinentes y añade que si pese a haber recibido la comunicación el juez profiere sentencia y el superior había revocado alguno de los autos apelados, el mismo juez de primera instancia debe declarar sin valor la sentencia. Esta declaratoria se hace por medio auto que no tiene recurso.

Es posible que se considere que si la apelación de autos se concede en efecto devolutivo y el juez de primera instancia puede dictar sentencia, no tiene razón de ser la apelación. El sistema opera así: si la sentencia es favorable al apelante del auto cuya apelación no se ha resuelto, quiere decir que la apelación no tenía importancia para la sentencia y si la sentencia le es desfavorable debe apelar y el superior al resolver de la apelación de la sentencia tendrá en cuenta si la apelación del auto era pertinente o no y lo tendrá en cuenta.

237

22.- APELACIÓN POR EL COADYUVANTE.- Quien es tercero coadyuvante está facultado para apelar pero con las limitaciones establecidas en el artículo 71, es decir, no puede actuar en oposición de la parte de que es coadyuvante. (Art. 320 del CGP)

23.- APELACIÓN

DE SENTENCIAS COMPLEMENTARIAS.-

Si se niega la

adición de una sentencia, se puede apelar contra la providencia principal dentro del término de ejecutoria de la providencia que niega la adición. Si se dicta sentencia complementaria, se podrá apelar de esta y de la principal en el término de ejecutoria de la complementaria. (Num. 2del art. 322 del CGP).

24.- APELACIÓN EN CASO DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN.- Se puede interponer el recurso de apelación y solicitar aclaración o adición. En este caso, cuando se resuelva sobre la adición o aclaración se debe resolver también sobre la concesión del recurso de apelación. (Numeral 2 del Artículo 322 del CGP).

25.- APELACIÓN ADHESIVA.-

Consiste en que la parte que no interpuso el

recurso de apelación en el término previsto en el artículo 322 del CGP, podrá interponerlo con posterioridad pero en carácter de apelación adhesiva. Esta apelación tiene las siguientes características: 1) puede interponerla quien no apeló oportunamente, 2) se interpone contra la parte de la providencia que le es desfavorable, 3) si el apelante principal, esto es el que apeló en término, desiste de la apelación se considera desistida la apelación adhesiva, 4) el término para interponer el recurso se vence con la ejecutoria del auto que admite la apelación, 5) se puede interponer ante el juez de primera instancia mientras tenga el expediente en su despacho o ante el superior, 6) para efectos de la sustentación, el apelante debe sujetarse a lo previsto en el artículo 322 es decir, sustentar si se trata de auto o precisar los reparos si se trata de sentencia y luego sustentar en la audiencia de sustentación y fallo . (Parágrafo del art. 322 del CGP).

238

26.- PAGO DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS.- Si la condena en la sentencia de primera instancia se refiere a pensiones alimentarias se deben pagar y se podrá hacer exigible la condena sin importar el efecto en que se conceda la apelación. (Inciso 2 del artículo 323 del CGP).

27.- REMISIÓN DEL EXPEDIENTE Y LAS COPIAS.- Para efectos del trámite de la apelación, en algunos casos se remite al superior el expediente y en otros copias. En el caso de apelación de sentencias siempre se remite el expediente aunque en algunos casos debe dejarse copias en el juzgado de primera instancia para la actuación que corresponde, por ejemplo para la ejecución de la sentencia si la apelación se concede en efecto devolutivo.

En el caso de apelación de autos se remiten copias al superior. El artículo 354 del CGP establece que el juez de primera instancia señalará las piezas procesales de las que debe obtenerse reproducción bien sea para enviarlas al superior o para que se surta la actuación que le corresponde mientras se surte la apelación.

En todos los casos las copias se obtienen a costa del recurrente, el cual deberá suministrar las expensas necesarias dentro de los cinco días siguientes a la fecha del auto en el cual se ordene la reproducción. En caso de que no se suministren las expensas se declarará desierto el recurso. Si el superior ordena que se expidan copias adicionales debe solicitarlas al juez de primera instancia y en este caso, también el recurrente debe suministrar las expensas so pena de que se declare desierto el recurso. (Art. 324 del CGP).

El envío del expediente de las copias se hará por el medio más expedito que ofrezca suficiente seguridad. Si la sede del ad-quem está en la misma ciudad de la del a– quo el expediente o las copias se envían con un empleado del juzgado, pero si los despachos judiciales están en distintas ciudades, de conformidad con el artículo 125 del CGP el juez podrá imponer al recurrente la carga de pagar el porte.

239

28.-REMISIÓN DE EXPEDIENTE O COPIA CUANDO HAY PLAN DE JUSTICIA DIGITAL.- De conformidad con el parágrafo del artículo 324 del CGP, cuando el juzgado tenga habilitado el Plan de Justicia Digital, el conocimiento del asunto de segunda instancia sólo podrá ser asignado a un despacho que haga parte del mismo sistema y en ningún caso podrá ordenarse la impresión del expediente digital y de conformidad con el artículo 125 del CGP en los despachos en los que se encuentre habilitado el plan de justicia digital, las remisiones se realizarán a través de la habilitación para acceder al expediente digital.

29.- PRUEBAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA.- La práctica de pruebas en la segunda instancia es excepcional. El artículo 327 establece que se decretarán pruebas en la segunda instancia únicamente en estos cinco casos: 1) cuando las partes las pidan de común acuerdo, 2) cuando decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, 3) cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos, 4) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y 5) si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.

El superior en todos los casos y cumpliendo con los requisitos legales, podrá ordenar, de oficio la práctica de pruebas. Ya se ha dicho, que el término para pedir la práctica de las pruebas es el de la ejecutoria del auto que admite la apelación y que la práctica de las pruebas se hará en la audiencia de sustentación y fallo.

30.- EFECTOS DE LA DECISIÓN DEL SUPERIOR RESPECTO DE APELACIÓN SOBRE PRUEBAS.- Si la providencia apelada se refiere a pruebas y el superior revoca o reforma el auto que las habían negado, es decir, ordena que se practiquen, se procede de la siguiente manera: 1) si el proceso se tramita por escrito y no se ha dictado sentencia, se fijará audiencia con el propósito de practicar las pruebas; 2) si el proceso se tramita oralmente y no se ha proferido sentencia se debe disponer

240

la práctica de las pruebas en la audiencia instrucción de juzgamiento teniendo en cuenta que la sentencia se dicta en esa audiencia; 3) si ya se dictó sentencia, tanto si el proceso se tramita oralmente o por escrito y fue apelada, las pruebas se practicarán en la segunda instancia, es decir en la audiencia de sustentación y fallo.

31.- DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE Y OBEDECIMIENTO DE LA DECISIÓN.Decidida la apelación se devolverá el expediente o las copias al juez de primera instancia de la misma forma como se recibieron.

32.- CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN DEL SUPERIOR.- Recibido el expediente de la apelación, el juez debe dictar el auto de obedecimiento a lo resuelto por superior y además en esa misma providencia debe disponer lo pertinente para su cumplimiento.

33.- RECURSO DE QUEJA.- El recurso de queja es el medio de impugnar la providencia que no concede el recurso de apelación y la que no concede el recurso de casación. También se le conoce como recurso de hecho. (Art. 352 y 353 del CGP)

Quien lo interpone? El apelante a quien el juez no le concedió el recurso de apelación o el de casación.

Contra qué providencia? Contra el auto que no concedió la apelación o la casación.

Cuando se interpone? Antes de la ejecutoria del auto que no concedió la apelación o la casación

Objetivo.- Que se conceda la apelación o la casación.

241

Ante quien se interpone? Se interpone ante el mismo juez que negó la apelación pero se resuelve por el superior. En caso de que el superior sea un Tribunal de Distrito o la Corte, el recurso de queja lo resuelve el Magistrado Sustanciador

34.- TRÁMITE DEL RECURSO DE QUEJA.- En primer lugar debe interponerse recurso de reposición contra el auto que no concedió el recurso de apelación o se casación y en subsidio el de queja. La sustentación del recurso de queja se hace con el de reposición. Si el juez confirma la decisión de no conceder apelación, en el mismo auto deberá ordenar la reproducción de las piezas procesales necesarias, es decir, expedir las copias para enviarlas al superior. Si se resolvió el recurso de reposición revocando la decisión, es decir concediendo la apelación, la otra parte podrá interponer el recurso de queja directamente, es decir sin recurso de reposición y en este caso el juez ordenará la expedición de copias de manera inmediata.

Expedidas y remitidas las copias al superior, el escrito se mantendrá por tres días a disposición de la parte contraria y surtido este traslado se decidirá recurso. Si resuelve negando el de apelación o casación termina la actuación. Pero si resuelve concediéndolo, se ordena al juez que remita el expediente o las copias para tramitar el recurso de apelación o de casación.

35.- RECURSO DE SÚPLICA.- Este recurso tiene aplicación exclusivamente en los trámites ante los jueces colegiados es decir ante los Tribunales de Distrito y ante la Corte Suprema de Justicia. Tiene por objeto la revocatoria o modificación de un auto dictado por el magistrado sustanciador. (Arts. 331 y 332 del CGP)

Quien lo interpone? La parte que considere que la providencia le es desfavorable.

Contra que providencias? De conformidad con el artículo 331 del CGP, el recurso de súplica procede contra los siguientes autos: 1) los que resuelven sobre la admisión del recurso de apelación, 2) los que resuelven sobre la admisión del recurso de casación, 3) los autos que en el trámite de los recursos de casación y

242

revisión profiera el magistrado sustanciador y que por su naturaleza hubieran sido susceptibles de apelación, 4) los autos dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia que por su naturaleza serían apelables y 5) los autos dictados por el magistrado sustanciador en el trámite de la apelación de autos.

Cuando? Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto.

Ante quien? Ante el magistrado sustanciador que dictó la providencia.

Objetivo.-

Que se revoque o se modifique en los términos que propone el

impugnante.

Como se interpone?

Se interpone por escrito exponiendo las razones de la

inconformidad.

36.- TRÁMITE DEL RECURSO DE SÚPLICA.- Interpuesto el recurso se corre traslado a la parte contraria por el término de tres días, por secretaría, sin necesidad de auto, como lo ordena el artículo 110 del CGP. Vencido el término del traslado pasa el expediente al magistrado que le siga en turno al que dictó la providencia, el cual actúa como ponente. El recurso es resuelto por los demás magistrados que forman la sala a la cual pertenece el magistrado sustanciador que dictó la providencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

37.- EL

RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN.-

Su carácter de

extraordinario dice el profesor BONIVENTO FERNANDEZ, en Estudios sobre el Código General del Proceso, Universidad Nacional de Colombia, 2.014, “proviene, en pocas palabras, en cuanto no es abierta la impugnación, sino limitada a determinados motivos o causales de suerte que solamente se puede acusar una sentencia de segunda instancia en procesos particulares que, por cierto, la nueva

243

ley amplió considerablemente, y además se cumplan otros supuestos especiales, como el interés para recurrir y la cuantía”.

De conformidad con el artículo 334 del CGP, son susceptibles de casación las siguientes sentencias de segunda instancia de los Tribunales de Distrito: 1) las dictadas en toda clase de procesos declarativos, 2) dictadas en las acciones de grupo cuya competencia corresponda la jurisdicción ordinaria, 3) dictadas para liquidar una condena en concreto, 4) y las relativas al estado civil pero sólo cuando traten sobre impugnación o reclamación de estado y la declaración de uniones maritales derecho.

Si las pretensiones son esencialmente económicas el recurso procede cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea superior a mil salarios mínimos mensuales vigentes (1.000 smlmv). No se tiene en cuenta la cuantía respecto de las acciones populares y de grupo y de las que versen sobre el estado civil. (Art. 338 del CGP)

El objetivo del recurso de casación es 1) defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, 2) lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, 3) proteger los derechos constitucionales, 4) controlar la legalidad de los fallos, 5) unificar la jurisprudencia nacional y 6)

reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión por la

providencia recurrida. (Artículo 333 del CGP).

Las causales de casación están relacionadas en el artículo 336 del CGP pero el tema de la casación escapa al propósito de este texto. Como es un asunto especializado sólo se dan estas pocas nociones.

38.- RECURSO DE REVISIÓN.- Previsto en los artículos 354 y siguientes del CGP, el recurso de revisión tiene por objeto superar la tensión que puede presentarse

244

entre una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada y los criterios de justicia, cuando se descubre que se ha cometido un error judicial.

El legislador prevé la posibilidad de que mediante el trámite del recurso de revisión se pueda estudiar de nuevo un asunto juzgado y cuya sentencia hizo tránsito cosa juzgada, con el propósito de modificar la decisión si aparece una prueba con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia

que si se hubiera conocido

oportunamente, la sentencia hubiera sido de otra manera.

Se trata de dar la oportunidad de revisar la sentencia pero no por cualquier causa ni en cualquier tiempo porque hay que respetar también el principio de cosa juzgada. La revisión sólo se puede intentar una sola vez y los términos están rigurosamente establecidos en la ley. Las causales de revisión están señaladas taxativamente en el artículo 355 del CGP.

Al igual que la casación, la revisión es un tema especializado de derecho procesal y esa es la razón por la cual en este texto no se estudia con propiedad. EJECUCION DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES

INTRODUCCIÓN.- Se trata en este estudio de la manera como se da cumplimiento a las decisiones que adoptan los jueces en las providencias judiciales y sobre el régimen de las oposiciones a la entrega de bienes.

1.- CONCEPTO.-

Ejecutar una providencia significa darle cumplimiento. Las

providencias, tanto las sentencias como los autos contienen decisiones que deben cumplirse. La providencia judicial, se dicta, se notifica, si no se interponen recursos queda ejecutoriada y se debe proceder a su cumplimiento. Si se interpone algún recurso debe tramitarse y se dará cumplimiento a la providencia que resolvió el recurso.

245

2.- OPORTUNIDAD PARA EL CUMPLIMIENTO.-

Sólo se pueden ejecutar las

providencias una vez que han sido notificadas y están ejecutoriadas. En la misma providencia, el juez, debe expresar en qué momento deben cumplirse dependiendo de lo que en ellas se haya decidido. En algunos casos señala un término, en otros ordena que se cumplan de inmediato, dependiendo de la naturaleza del asunto. Si el juez no fija plazo para el cumplimiento, se deben cumplir al día siguiente a la ejecutoria. Si la providencia que debe cumplirse es la de segunda instancia sólo se podrá ejecutar una vez que está ejecutoriado el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

Sin embargo si se ha concedido el recurso de apelación de un auto en efecto devolutivo se puede ejecutar la providencia aunque no esté ejecutoriada. Si se trata de apelación de sentencias podrá ejecutarse la sentencia pero no podrá hacerse entrega de bienes ni de dineros hasta que se resuelva la apelación (Inciso 2 numeral 3 del Art. 323 del CGP).

Los autos en los que se ordena practicar medidas cautelares se deben cumplir antes de notificarlos a la parte contra quien se ordena la medida (art. 298 del CGP).

Si el cumplimiento de una providencia está sujeto a una condición sólo podrá cumplirse cuando se haya demostrado el cumplimiento de la condición, por ejemplo, cuando concede el derecho de retención. (Art. 305 y 310 del CGP)

3.- CÓMO SE EJECUTAN LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES.- La manera como se ejecutan las providencias judiciales depende de la clase de providencia y del contenido de la decisión, es decir, de la naturaleza de la decisión. Se estudiará primero lo relacionado con la ejecución de las sentencias y luego lo correspondiente a los autos.

246

4.- EJECUCIÓN DE SENTENCIAS JUDICIALES.- Los procesos declarativos y de condena, (verbales y verbales sumarios con base en el CGP) dan lugar a sentencias meramente declarativas o a sentencias declarativas y de condena.

Si la sentencia es meramente declarativa, el hecho de su pronunciamiento implica su cumplimiento. Basta con que se haga la declaración en la sentencia y que quede ejecutoriada para que se entienda cumplido lo que se declara. Por ejemplo, si en una sentencia se dice que se declara a una persona responsable, queda responsable por el sólo hecho de que la sentencia lo dice. No hay nada más que ejecutar.

Si la sentencia es declarativa y de condena, una vez ejecutoriada, la parte declarativa queda ejecutada, pero respecto de las condenas es distinto.

Toda sentencia de condena contiene una obligación a favor del beneficiario y en contra del condenado, el beneficiario es el acreedor y el condenado es el deudor.

5

La sentencia de condena obliga al pago de una prestación que puede ser 1) de dar, hacer o no hacer; 2) las de dar pueden ser de dar dinero o cosas distintas de dinero; 3) si cosas distintas de dinero, pueden ser de dar o entregar bienes inmuebles o bienes muebles y 4) si muebles pueden estar determinados como cuerpo cierto o por género y cantidad.

La obligación que se concreta con la condena puede cumplirse voluntariamente pero es necesario dejar constancia del hecho. La única manera de cumplir con este propósito es mediante la presentación al juez de un memorial suscrito por el beneficiario de la prestación en el cual se afirme su cumplimiento. No es necesaria la autenticación de este memorial. De conformidad con el inciso 3 del artículo 244 del CGP, todos los memoriales que se presenten al juzgado, menos el memorial poder, se presumen auténticos. La disposición citada menciona expresamente que los memoriales que impliquen disposición del derecho en litigio se presumirán

247

auténticos. La presentación en debida forma del memorial en el que se afirme el cumplimiento de la obligación, ante el juez del proceso, tendrá como consecuencia que se archive el expediente.

Puede ocurrir que: 1) no se cumpla la obligación porque el condenado no lo hace voluntariamente o 2) que el condenado quiera cumplir pero el beneficiario se niega a recibir expresamente o de alguna manera elude el pago o se ignora su paradero. También es posible que el condenado quiera pagar pero no quiera entenderse con el beneficiario de la prestación.

5.- CASO QUE EL OBLIGADO SE NIEGUE A SATISFACER LA PRESTACIÓN.Si el obligado (llámese condenado) no cumple y el beneficiario exige el cumplimiento de la obligación se procederá así:

Si la obligación es de dinero, o de bienes muebles determinados como cuerpo cierto o por género y cantidad que no hayan sido secuestrados, o de hacer, se deberá tramitar un proceso ejecutivo. (Art. 306 del CGP).

El juez del proceso que dictó la sentencia tiene competencia privativa para este proceso. No se requiere demanda, basta la solicitud de mandamiento ejecutivo de lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia. Esta solicitud se hace mediante memorial que se puede presentar tan pronto como quede ejecutoriada la providencia de condena y con ese memorial se da inicio al proceso ejecutivo. El auto de mandamiento de pago se notifica por estado si la solicitud se presenta dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, pero si se presenta con posterioridad debe notificarse personalmente siguiendo el trámite del artículo 291 del CGP. (Art. 306 del CGP)

Cuando se trate de obligaciones de no hacer el beneficiario deberá promover un proceso ejecutivo pero deberá presentar la prueba de que se ha incumplido la obligación. (Artículo 427 del CGP)

248

Si la obligación es de dar o entregar un bien raíz, se practicará una diligencia de entrega. Esta diligencia está reglamentada en los artículos 308 y 309 del CGP. Puede practicarse por el juez del proceso o por un comisionado, juez o funcionario de policía, alcalde o inspector de policía. Si se solicita la práctica de la diligencia dentro de los 30 días después de ejecutoriada la providencia, o del auto de obedecimiento de los ordenado por el superior, el auto que la ordena se notifica por estado pero si se solicita con posterioridad, el auto se debe notificar por aviso. (Num. 1 del Art. 308 del CGP).

En todos los casos el juez señalará fecha y hora para la diligencia de conformidad con el artículo 107 del CGP. Los gastos que ocasione la diligencia, trasporte, alimentación y alojamiento del personal que intervenga en la diligencia corren por cuenta de la parte que la solicitó. (Numeral 3 del art. 364 del CGP)

Para la práctica de la diligencia de entrega de bien raíz, se deberá tener en cuenta lo ordenado en los numerales 2 y 3 del artículo 308 del CGP.

Conforme a lo ordenado en el numeral 2 del artículo 308 se debe proceder antes de la entrega a identificar a las personas que lo ocupan y al inmueble aunque no es necesario recorrer los linderos cuando el funcionario que practica la diligencia no tenga duda de la identificación del bien que entrega. Si no hay oposición o esta no es de recibo procederá a entregar el inmueble y si es necesario ejercitará los poderes correccionales que se refiere el numeral 2 del artículo 44 y solicitará la intervención de la fuerza pública, es decir de la policía, si fuere necesario. De conformidad con el numeral 3 si se trata de la entrega de una cuota en un bien determinado se advertirá a los demás comuneros para que se entiendan con el nuevo comunero a quien se le entrega la cuota parte.

En el momento de practicar la entrega, el juez o el comisionado debe dar cumplimiento a lo que se establece el artículo 309 del CGP, respecto del régimen

249

de las oposiciones, esto es, si se presenta alguien que manifieste oposición a la entrega del inmueble, asunto que se tratará más adelante.

6.- CASO QUE EL BENEFICIADO SE NIEGUE A RECIBIR.- Si el beneficiario de la condena se niega a recibir o no propicia el cumplimiento de la obligación, se podrá proceder así:

Si la condena es por dinero el obligado lo consignará en la cuenta que el juzgado tiene abierta en el banco de los depósitos judiciales y comunicará al juez del proceso que ha hecho la consignación y sin más se entenderá satisfecha y cancelada la obligación. Es decir hay pago por consignación pero sin proceso.

Si la condena es de entregar un bien raíz se deberá hacer diligencia de entrega a solicitud de quien quiere entregar. Si el beneficiario no asiste a recibir, se entregará el bien a un secuestre y se declarará cumplida la obligación. Si la condena es de dar bienes muebles o de hacer

se deberá iniciar el proceso de pago por

consignación.

7.- ENTREGA DE BIENES SECUESTRADOS.-

Si los bienes que deben

entregarse, muebles o inmuebles, se encuentran secuestrados, el juez da la orden al secuestre para que los entregue. El secuestre no puede negarse por ningún motivo a hacer la entrega. En caso de que no lo haga, se ordenará la diligencia y en esa diligencia no se admitirá ninguna oposición. Al secuestre se le condenará por auto que no admite recurso alguno, al pago de los perjuicios que por su renuencia o demora haya sufrido la parte a quien debía hacerse la entrega y además se le aplicarán las sanciones a que se refiere el artículo 50 del CGP. La condena en perjuicios al secuestre se hace en abstracto y para efectos de la liquidación se cumplirá el trámite previsto el inciso 3 del artículo 283 del CGP, es decir liquidación mediante un incidente. Para que el secuestre pueda exonerarse de las sanciones deberá promover un incidente dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación por aviso del auto que le impone la condena en el cual deberá probar que no cumplió

250

con la entrega por razones de fuerza mayor o caso fortuito. Si prueba el caso fortuito o la fuerza mayor se levantarán las sanciones en caso contrario se tramita el incidente de liquidación de condena en abstracto. (Inciso 2, Num. 4 del Art. 308 del CGP)

8.-

EJECUCIÓN DE AUTOS.-

Tanto si se trata de mera declaración o de

declaración y condena se procederá de la misma manera que en las sentencias y el trámite se cumplirá sin que se interrumpa el curso del proceso.

Es posible tratándose de autos, que no de sentencias, que haya condena en abstracto; en este caso de conformidad con el artículo 283 del CGP, se debe proceder a efectuar la liquidación de la condena mediante el trámite de un incidente. El interesado debe presentar la liquidación motivada y especificada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, so pena de que se extinga el derecho. La carga de la prueba corresponde al incidentalista. La decisión se hará mediante sentencia. (Inciso 3 del Art. 283 del CGP). Como se trata de un incidente, de la liquidación se corre traslado a la otra parte quien podrá presentar las pruebas que contradigan la liquidación. En el incidente no se tratará sobre si hay o no condena, puesto que esto ya lo dijo la providencia, se trata sólo de determinar el valor de la prestación. Si el incidentalista no prueba el valor de la prestación se declarará extinguida la obligación, puesto que como ya se dijo tiene la carga de la prueba.

La estimación de valor que el solicitante presenta bajo juramento debe ser razonable y atenderá, dice el último inciso del artículo 283, los principios de reparación integral y equidad y observará criterios técnicos actuariales y se tendrá en cuenta en lo pertinente el artículo 206 del CGP puesto que la liquidación se presenta bajo juramento estimatorio.

10.-

EJECUCIÓN EN CASO DE CONCILIACIÓN O Y TRANSACCIÓN.

Conformidad con la ley 640 de 2001 si se logra la conciliación aprobada por el juez

251

del proceso o si de conformidad con el artículo 312 del CGP el proceso termina con aprobación de una transacción y con motivo de la conciliación o de la transacción surgen obligaciones a cargo de una de las partes y en contra de la otra, las prestaciones de dichas obligaciones se pueden hacer cumplir de la misma manera que las sentencias.

11.- EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES.- La sentencia de condena de los laudos arbitrales se deben cumplir ante el juez de la jurisdicción que conoce del recurso de anulación, es decir si el arbitramento tuvo por objeto asuntos de carácter civil, mercantil o agrarios el juez competente para la ejecución del laudo es el civil del circuito o municipal, según las reglas generales de competencia.

12.- CUMPLIMIENTO DE ÓRDENES.- Puede ocurrir tanto en una sentencia como en un auto que el juez dé una orden a un funcionario o a un particular. En este caso, la orden se le comunicará por el secretario y es deber de esa persona cumplirla y comunicar al juez el cumplimiento o la razón para no hacerlo. En el artículo 44 del CGP, que se refiere a los poderes disciplinarios del juez, se prevén las sanciones para el caso del incumplimiento injustificado de las órdenes de los jueces.

13.- ENTREGA DE PERSONAS.- El artículo 311 del CGP, se refiere a la entrega de incapaces.

En este caso se practicará la diligencia y no habrá lugar a

oposiciones y debe procederse con el respeto y la consideración que merecen las personas. La entrega de incapaces se puede solicitar en cualquier tiempo.

14.- RÉGIMEN DE LAS OPOSICIONES.- Como se dijo arriba que si se trata de cumplir una providencia de condena, sentencia o auto, que contiene una obligación de dar o entregar un bien raíz, se procederá a efectuar una diligencia de entrega.(Art. 308 del CGP). Es posible que en el momento de la diligencia alguien manifieste que tiene derecho sobre el bien objeto de la entrega y se oponga a que

252

se lleve a cabo. El régimen de las oposiciones está reglamentado en el artículo 309 del CGP.

La diligencia de entrega tiene por objeto hacer efectivo el derecho del beneficiario de una providencia para que se le entreguen los bienes objeto de la condena, pero no se puede desconocer los derechos de terceras personas contra quienes la providencia no surte efecto porque no fueron parte en el proceso ni quedan ligados a ella.

El punto de partida para la comprensión de los derechos de quienes se opongan a la entrega de bienes es que, con la diligencia de entrega se pretende poner en posesión de los bienes a una persona, despojando de esa posesión a otra. No se trata de “entregar la propiedad”, por cuanto el propietario será quien tenga el título correspondiente. Cuando por providencia judicial se ordena entregar un bien inmueble no importa quién sea el propietario, porque lo que se ordena es poner en posesión del bien al beneficiario de la condena.

9

15.- QUIÉN SE PUEDE OPONER A LA ENTREGA.- Se puede oponer: 1) el que alegue tener la posesión de la cosa objeto de entrega en el momento en que se está practicando la diligencia, de tal manera que si se practica la entrega, pierde la posesión y 2) también se puede oponer quien sea tenedor a nombre de otra persona que no sea el que fue condenado a entregar, pero en este caso quien se opone lo hace en nombre del que tiene la posesión, teniendo en cuenta que si se hace la entrega, el tenedor perderá la tenencia y el poseedor la posesión.

16.-QUIÉN NO PUEDE OPONERSE.- No se puede admitir oposición de las personas contra quienes surte efecto la sentencia ni de aquellas que derivan derecho del que está obligado a entregar. Sin embargo en el proceso de entrega del tradente al adquirente (art. 378 del CGP) se respeta el derecho del arrendatario cuyo contrato sea anterior a la transferencia del inmueble.

253

17.- OPOSICIÓN POR QUIEN ALEGA POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO.- El opositor, en este caso, debe alegar que tiene la posesión del bien objeto de la entrega.

¿Cuándo puede oponerse? La oposición debe alegarse en el momento de la diligencia. No antes, no después.

¿Qué debe probar? En primer lugar para que sea viable tramitar la oposición, es decir, para que el presunto opositor pueda ser escuchado en la diligencia, debe presentar al momento de oponerse al menos, prueba sumaria de los hechos de posesión. La prueba sumaria basta si el interesado en la diligencia acepta la oposición o calla. Pero si el interesado en la entrega presenta pruebas con el propósito de probar que el opositor no tiene derecho a conservar la posesión, el juez deberá resolver sobre la oposición después de practicar las pruebas solicitadas por el opositor y por el interesado en la diligencia, según la reglas de la sana crítica de conformidad con las reglas sobre medios probatorios a que se refieren los artículos 164 y siguientes del CGP.

La posesión se prueba con hechos de posesión. Son válidos todos los medios probatorios. El que se opone tiene la carga de la prueba. Si no prueba que tiene la posesión se rechazará la oposición y se hará la entrega.

¿Cuándo se debe probar? Se prueba en la misma diligencia. Al momento de formular la oposición el opositor debe presentar las pruebas documentales que tenga y solicitar que se practiquen las demás pruebas que considere necesario, siempre que se puedan practicar en la misma diligencia.

¿Qué posición puede asumir quien pretende la entrega? Formulada la oposición el que pidió la entrega puede: 1) aceptar la oposición y en ese caso no se hará entrega o 2) rechazar la oposición y en ese caso tiene derecho a solicitar la práctica de

254

pruebas, en la misma diligencia, para contraprobar los hechos de posesión alegados por el opositor.

¿Cómo se tramita la oposición? Planteada la oposición y rechazada por quien solicitó la entrega, el juez o el comisionado, practicará interrogatorio al opositor y practicará las pruebas pedidas tanto por el opositor como por el que solicitó la entrega. Las pruebas se practicarán en la diligencia y practicadas las pruebas, debe resolver.

¿Cómo resuelve? Hay dos únicas posibilidades. Primera: Aceptar la oposición y por consiguiente no hacer la entrega del bien. En este caso, el que solicitó la entrega puede “insistir” en la entrega. “Insistir” significa que presentará un incidente ante el juez que dictó la providencia que ordena la entrega para pretender probar, en el incidente, que el opositor no tiene derecho a conservar la posesión. La carga de la prueba en el incidente la tiene el que insiste. Mientras se tramita el incidente se deja al opositor como secuestre de la cosa objeto de la entrega, es decir, no se le despoja de ella pero asume la condición de secuestre. Si prospera el incidente se practicará de nuevo la diligencia y se hará la entrega de bien. Si no prospera el incidente se levantará el secuestro y el opositor continuará con la posesión del bien y en este caso al interesado en la entrega sólo que queda la opción de adelantar un proceso contra el opositor si quiere lograr la posesión.

Para el trámite del incidente se procede así: 1) quien solicitó la entrega debe insistir que se haga la entrega. Lo debe hacer en la misma diligencia e inmediatamente después de que el juez tome la decisión de aceptar la oposición y por consiguiente de no entregar. (Numeral 5 del art. 309). 2) Si quien practicó la diligencia es el juez del proceso se termina la diligencia dejando al opositor como secuestre y a partir de ese día, tanto quien insiste como el opositor, tienen un término de 5 días para solicitar, en el juzgado, las pruebas que pretenden hacer valer en el incidente. 3) vencido ese término el juez convoca a una audiencia en la cual se practicarán las

255

pruebas y se resolverá sobre si el que promovió el incidente tiene derecho a la entrega. (Numeral 6 del art.309).

Si quien practicó la audiencia es un comisionado, el término para solicitar las pruebas se cuenta desde que el juez del proceso dicte el auto por medio del cual ordena agregar al expediente el despacho comisorio diligenciado. (Numeral 7 del art. 309).

Si el interesado en la entrega, después del trámite del incidente promovido por su insistencia en la entrega, no tiene éxito, podrá lograr que se mantenga el secuestro del inmueble, si dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del auto que decidió sobre la oposición o a partir del auto de obedézcase y cúmplase, si hubo apelación, comprueba que promovió el proceso pertinente contra el opositor para lograr la posesión del inmueble.

Segunda posibilidad. Si se rechaza la oposición, el que se opuso puede interponer el recurso de reposición y en subsidio el de apelación el cual se concede en el efecto devolutivo y se procederá a la entrega del bien. Si prospera el recurso de apelación se le devolverá el bien objeto de la entrega, si es necesario, mediante otra diligencia.

18.- DERECHOS DE QUIEN NO ESTUVO REPRESENTADO POR UN ABOGADO.- Si el que se opuso no tuvo éxito porque le rechazaron la oposición pero no estuvo representado por un abogado tiene derecho a promover un incidente para probar que tenía la posesión el día de la diligencia y para que se ordene que se le restituya el bien objeto de la entrega. El término para promover el incidente es de 5 días a partir del día siguiente de la fecha de la diligencia. (Inciso 2 del Par. del artículo 309).

19.- DERECHOS DE QUIEN NO ESTUVO PRESENTE EN LA DILIGENCIA.- Si el que hubiera podido oponerse no se encontraba en el lugar de la diligencia y por esa razón no pudo hacer la oposición tiene derecho a promover un incidente para

256

probar que tenía la posesión el día de la diligencia y para que se ordene que se le restituya el bien objeto de la entrega. El término para promover el incidente es de 20 días a partir del día siguiente de la fecha de la diligencia. (Inciso 1 del Par. del artículo 309).

El incidente de restitución al tercero poseedor está reglamentado en el parágrafo del artículo 309 CGP. 1) Se presenta el escrito del incidente. 2) Se corre traslado a quien logró la entrega del inmueble. 3) Este puede solicitar la práctica de pruebas. 4) El juez ordena al incidentalista que en el término que le señale preste caución para garantizar el pago de las condenas a que se hace acreedor en caso de fracaso del incidente. 5) Prestada la caución el juez cita para audiencia. 6) En la audiencia se practican las pruebas y se decide. Si no se presta la caución no se tramitará el incidente. Si el incidentalista no tiene éxito será condenado a pagar multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales y las costas y los perjuicios. La caución tiene por objeto garantizar el pago de esta condena, en caso de que se produzca.

20.- OPOSICIÓN POR QUIEN ALEGA SER TENEDOR A NOMBRE DE UNA PERSONA QUE NO SEA EL QUE FUE CONDENADO A ENTREGAR.- En primer lugar para que sea viable tramitar la oposición, es decir, para que el presunto opositor pueda ser escuchado en la diligencia, debe presentar al momento de oponerse, al menos, prueba sumaria de su tenencia y de los hechos de posesión de quien deriva la tenencia. El juez debe interrogar bajo juramento al opositor sobre los hechos constitutivos de su tenencia y sobre la posesión de quien deriva su tenencia y sobre el lugar de habitación y de trabajo del presunto poseedor, es decir se informará sobre la tenencia del opositor y sobre la ubicación del poseedor. (Num. 3 del art. 309).

A continuación el juez después de practicar las pruebas pedidas por el opositor y por el interesado en la diligencia decidirá. Si acepta la oposición no se practicará la entrega, si rechaza la oposición se practicará la entrega. Pero en caso de que prospere la oposición, el juez debe ordenar al opositor que se comunique con el

257

poseedor para que comparezca a ratificar su actuación. Si no se presenta a ratificar, en el término de 5 días se declara sin efecto la oposición y se procede a la entrega sin atender otras oposiciones. (Inciso 4 del Num. 4 del art. 309).

21.- FUNDAMENTO DEL RÉGIMEN DE LAS OPOSICIONES.- El fundamento del régimen de las oposiciones es que a quien no ha sido parte en el proceso no se le puede privar de la posesión de sus bienes. Pero el juez debe, para respetar el derecho del opositor, tener certeza de que efectivamente tiene la posesión del inmueble objeto de la diligencia, es decir, no se puede desconocer los derechos de quienes no fueron parte en el proceso pero tampoco se puede ser tan ingenuo de aceptar cualquier oposición.

CAMBIO DE RADICACIÓN, SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS

1.- INTRODUCCIÓN.- En este estudio se tratará de las causas por las cuales un proceso civil puede cambiar de juzgado y por las cuales se puede interrumpir y suspender y las consecuencias de la interrupción o suspensión.

2.- EL PRINCIPIO PERPETUATIO JURISDICTIONIS.- El punto de partida para tratar los temas de cambio de radicación, suspensión e interrupción del proceso es el principio de la perpetuatio jurisdictionis, según el cual, cuando un despacho judicial avoca el conocimiento de un proceso debe llevarlo hasta su terminación, implica que lo llevará hasta su terminación de manera diligente, teniendo en cuenta los principios de economía procesal, impulso del proceso y concentración, bajo la ineludible consideración del debido proceso. De conformidad con el artículo 42 del CGP, es deber del juez dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las

258

medidas conducentes para impedir su paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran. Es decir el impulso del proceso corresponde al Juez.

Cuando el proceso se paraliza por razones imputables el juez habrá sanciones disciplinarias para él. Cuando el proceso se paraliza por culpa de las partes podrá haber lugar a la declaratoria del desistimiento tácito sin perjuicio de que el juez ejercite los poderes disciplinarios que le otorga la ley conforme al artículo 44 del CGP, en especial en lo referente al incumplimiento de sus órdenes. Lo ideal y lo pretendido por la ley es que el proceso una vez iniciado llegue a su terminación por el impulso del juez, sin paralización de ninguna naturaleza y que se puede dictar sentencia en el término establecido en el artículo 121 del CGP, es decir, un año contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados.

2.- POSIBILIDAD DE CAMBIO DE DESPACHO JUDICIAL.-

Hay casos

expresamente señalados en la ley en que el proceso iniciado en un despacho judicial puede pasar a otro para su continuación o finalización.

Esos casos son: 1) cuando prospera la excepción previa de falta de competencia por el factor territorial, 2) cuando el juez se declara impedido, 3) cuando es recusado y prospera la recusación, 4) cuando cambia la competencia por razón de variación de la cuantía o por acumulación de demandas, pretensiones o procesos, 5) cuando de conformidad con el artículo 121 del CGP ha pasado un (1) año desde que se notificaron todos los demandados del auto admisorio de la demanda y no se dictó la sentencia, 6) cuando se designa un juez distinto del que ha tramitado el proceso o Tribunal distinto al que tramitó la segunda instancia para que dicte la sentencia en virtud del programa de descongestión de despachos judiciales, aunque en vigencia del CGP esta posibilidad será mínima por cuanto las sentencias se dictan, principalmente, en la audiencia inicial o en la de instrucción y juzgamiento.

259

En el caso de que haya pasado un (1) año desde que se notificaron todos los demandados del auto admisorio de la demanda y no se haya dictado sentencia, el juez pierde competencia y deberá enviar el expediente a otro juez. Ese otro juez es el que le sigue en turno cuando en esa sede haya jueces pares o según lo indique la Gerencia de la Rama judicial. Este nuevo juez tiene seis (6) meses para dictar sentencia.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 30 del CGP la Corte Suprema de Justicia decidirá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso cuando deba cambiar de distrito judicial, las salas civiles de los tribunales de conformidad con el numeral 6 del artículo 31 y la salas de familia de los tribunales de acuerdo al numeral 5 del artículo 32 cuando el cambio de radicación implique pasar a un juzgado dentro del mismo distrito.

Hay lugar al cambio de radicación, excepcionalmente, cuando en el lugar donde se esté adelantando el proceso existan circunstancias que pueden afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes. (Inciso 1 del numeral 8 del artículo 30 del CGP)

No se entiende rompimiento del principio de perpetuatio jurisdictionis cuando hay cambio de juez, por muerte, enfermedad, renuncia, o cualquier otra causa ni cuando se nombra un juez para efectos de que dicte la sentencia en virtud del programa de descongestión de despachos judiciales, porque el principio se predica del despacho judicial que no de la persona del juez. Tampoco cuando se confiere comisión.

3.- INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN.- El deber del juez de velar por la rápida solución del proceso y de evitar su paralización (numeral 1 del artículo 42 del CGP) no impide que bajo las condiciones señaladas expresa y taxativamente por la ley el proceso pueda interrumpirse o suspenderse.

260

La interrupción y la suspensión tienen en común que implican paralización del proceso y que terminadas las causales de interrupción o suspensión el proceso deba continuar. También tienen en común la consecuencia de que habrá nulidad cuando se adelante actuación habiendo causal de interrupción o habiéndose ordenado la suspensión. (Num. 3 del Art. 133 del CGP)

Se diferencian fundamentalmente por las causas y por el momento en que se inicia la interrupción o la suspensión. La interrupción se produce por un hecho imprevisto, con el que nadie cuenta, en cambio la suspensión ocurre por decisión del juez o de las partes. La interrupción ocurre en el momento en que se da la causal en cambio la suspensión ocurre a partir de la decisión del juez.

4.- INTERRUPCIÓN.- El artículo159 del CGP establece en tres (3) numerales las cuatro causales de interrupción y tienen en común que pretenden garantizar el derecho de igualdad de las partes, en el sentido de que si ocurre una causal de interrupción alguna de las partes queda en desventaja por carecer de apoderado o de quien atienda el proceso.

Las causas de interrupción consisten en que haya habido muerte, enfermedad grave o privación de la libertad de quien actúa en el proceso en nombre propio o del abogado o del curador ad litem o cuando el abogado que actúa en el proceso es inhabilitado o suspendido o excluido del ejercicio de la profesión.

El proceso se interrumpe en el mismo instante en que ocurre la causal aunque el juez no la conozca. Si se continúa actuando, habrá que declarar la nulidad de lo actuado tan pronto el juez conozca el suceso y lo solicite la parte interesada y se declarará la nulidad del proceso desde la fecha en que ocurrió la causal de interrupción.

El proceso se reanudará cuando se haya cumplido el trámite necesario previsto en el artículo 160, el cual dispone que el juez, inmediatamente tenga conocimiento del

261

hecho que origina la interrupción, según el caso, ordenará notificar por aviso al cónyuge, a los herederos, al albacea con tenencia de bienes, al curador de la herencia yacente o la parte cuyo apoderado falleció o fue excluido o suspendido en el ejercicio de la profesión. El término que tiene el citado o los citados para comparecer al proceso es de cinco (5) días, pasados los cuales, se reanudará el proceso, o antes si se presenta el citado.

La nulidad en caso de interrupción del proceso deberá alegarse dentro de los cinco (5) días siguientes al que haya cesado la causa. (Num. 3 del Art. 136 del CGP) Si no se alega en tiempo se considera saneada la nulidad.

5.- SUSPENSIÓN.- La suspensión se origina por las causales señaladas en el artículo 161 del CGP. Son tres causales, 1) la prejudicialidad, 2) la de solicitud de las partes y 3) en los casos previstos especialmente en el código o en leyes especiales.

La primera causal tiene que ver con la prejudicialidad, es decir la posibilidad de que la sentencia dictada en otro proceso haya de influir necesariamente en la decisión civil, pero para que se suspenda el proceso debe cumplirse con las siguientes condiciones: 1) petición de parte, 2) que se formule antes de la sentencia, 3) que lo que debe decidirse en la sentencia, dependa necesariamente de lo que se decida en el otro proceso y 4) que lo que se decida en el otro proceso no se pueda decidir en el proceso civil cuya suspensión se pretende ni como excepción ni en demanda de reconvención. Corresponde al juez del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión del proceso y sólo lo hará si se cumplen las condiciones mencionadas. (Num. 1 del Art. 161) Hay casos de prejudicialidad penal, laboral, contencioso administrativa, civil, etc., según que la decisión que incide en la sentencia del proceso civil se dicte en cualquiera de esas jurisdicciones o especialidades.

262

En los procesos declarativos, la prejudicialidad da lugar a que se suspenda el proceso pero sólo en el momento de dictar sentencia de segunda o de única instancia, de tal manera que el proceso se tramitará hasta llegar a la segunda instancia o al momento de dictar sentencia si el proceso es de única instancia. Para que se pueda decretar la suspensión del proceso deberá estar probada la existencia del proceso que determina la prejudicialidad.

El proceso se reanudará por auto del juez si: 1) se presenta copia de la providencia ejecutoriada que pone fin al proceso que determinó la suspensión y en ese caso tendrá en cuenta esa providencia para dictar la sentencia y 2) si han pasado más de dos (2) años desde la fecha de la suspensión. (Art. 163 del CGP)

El trámite de un incidente no se suspende si la causal de suspensión sólo afecta el trámite principal. (Ultimo inciso del artículo 162 del CGP)

En los procesos ejecutivos no hay lugar a suspensión aunque exista un proceso declarativo iniciado antes o después del ejecutivo que verse sobre la validez del título ejecutivo siempre que en el proceso ejecutivo sea posible alegar como excepción lo que se está alegando en el declarativo. (Final del numeral 1 del art. 161del CGP)

La segunda causal de suspensión es la decisión de común acuerdo de las partes del proceso de suspenderlo por un término determinado. La presentación del escrito o la petición verbal, si se hace en audiencia, suspende el proceso desde el mismo momento en que se hace o desde cuando las mismas partes lo decidan (Num. 2 del at.161) y se reanuda al vencimiento del término señalado para la suspensión o si lo piden de común acuerdo. (Inc. 2 del art. 163 del CGP)

La tercera causal (inciso último del articulo 161) remite a otras disposiciones normativas, por ejemplo al artículo 14 de la ley 986 de 2.005 para el caso de procesos ejecutivos contra secuestrados que según el último inciso del artículo 163

263

del CGP, la suspensión “operará por el tiempo en que permanezca secuestrado más un periodo adicional igual a este”, aunque al final del inciso ordena que no pude extenderse por más de un año desde que el ejecutado recobre la libertad.

El término de un año que tiene el juez para dictar sentencia, conforme al artículo 121 del CGP se suspende si ocurre alguna de las causales de interrupción o suspensión del proceso.

6.- SUSPENSIÓN DE LAS AUDIENCIAS.- La audiencias de los procesos, la inicial y la de instrucción y juzgamiento, no se pueden aplazar ni suspender, “salvo por las razones que expresamente autoriza este código”, establece el artículo 5 del CGP.

No son muchas las razones por las cuales se puede suspender una audiencia, se puede citar las siguientes: El artículo 218 según el cual en caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así: 3) si no pudiere convocarse al testigo para la misma audiencia, y se considere fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su citación.

De conforme al el numeral 3 del artículo 372 del CGP, si la parte y su apoderado o sólo la parte se excusa con anterioridad a la audiencia y el juez acepta la justificación, se fijará nueva fecha y hora para su celebración mediante auto que no tendrá recursos. La audiencia deberá celebrarse dentro de los 10 días siguientes. En ningún caso podrá haber otro aplazamiento.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 373, que trata sobre el pronunciamiento de la sentencia, establece que si fuere necesario podrá decretar un receso hasta por dos horas para el pronunciamiento de la sentencia.

De conformidad con el inciso 2 del artículo 228 que regula la contradicción del dictamen pericial y en el cual se establece la obligación del perito de comparecer a

264

la audiencia, establece que si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que se señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará el experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes. El perito sólo podrá excusarse una vez.

TERMINACIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES MERCANTILES DE FAMILIA Y AGRARIOS

INTRODUCCIÓN.- Se tratará en esta estudio de las razones por la cuales se termina un proceso civil, mercantil, de familia o agrario, de conformidad con el Código General del Proceso, tanto si se trata de terminación normal o anormal, en los términos del mismo código y de las consecuencias que de la terminación se derivan.

1.- CONCEPTO.-

La terminación de un proceso de carácter civil depende de la

clase de proceso y de si se trata de terminación normal o anormal, siguiendo la terminología que utiliza el Código General del Proceso en la Sección Quinta, artículos 312 y siguientes.

Hay terminación normal del proceso cuando 1) se surte todo el trámite y 2) se decide el litigio. Hay terminación anormal en dos casos: Primera, se termina decidiendo el litigio pero sin que se haya surtido el trámite establecido por la ley y segunda se termina sin decidir el litigio. Sin embargo el CGP en el título sobre terminación anormal del proceso sólo menciona la transacción (Art. 312) y el desistimiento. (Art. 314)

265

2.- TERMINACIÓN NORMAL DEL PROCESO.- Los procesos declarativos y de condena, llamados de conocimiento, terminan normalmente cuando después del trámite del proceso se dicta sentencia, sea favorable o no al demandante, por cuanto la sentencia contiene la decisión del litigio. Después de la sentencia puede haber actuación procesal, pero toda esa actuación, así se surta ante el mismo juez y se utilice el mismo expediente, corresponde a la ejecución de la sentencia y no al proceso propiamente. Los procesos ejecutivos terminan normalmente con el pago de la obligación que es lo que se propone el demandante o con la sentencia en la que se declara probadas las excepciones, es decir declarando que no hay lugar al pago de la obligación.

Los procesos de liquidación terminan, normalmente, cuando se dicta la sentencia que aprueba el trabajo de adjudicación o partición de los bienes.

3.- PRIMERA POSIBILIDAD DE TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO.Ocurre la primera posibilidad de terminación anormal del proceso cuando

los

procesos terminan obteniendo el resultado, es decir se decide el conflicto, pero sin que se haya surtido la totalidad del trámite del proceso. Los casos son los siguientes:

4.- DESISTIMIENTO EXPRESO Y UNILATERAL.artículos 314, 315 y 316 del CGP,

Está consagrado en los

aunque no exclusivamente, porque estas

disposiciones se refieren también al desistimiento conjunto o de común acuerdo.

Desistimiento es la manifestación expresa, por escrito u oralmente en audiencia, que hace el demandante de no querer seguir con el proceso. No importa la manera como lo exprese. La consecuencia del desistimiento es que el que desiste de la demanda desiste de la pretensión, es decir que ya no podrá volver a demandar o a formular la misma pretensión, es equivalente a perder el pleito. Además, se condena a quien desiste al pago de costas y perjuicios.

266

El desistimiento se acepta por auto. Este auto, produce los mismos efectos que si se hubiera dictado sentencia absolutoria y si la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada el auto que acepta el desistimiento surtirá esos mismos efectos. En sentido contrario si la sentencia no tuviera efectos de cosa juzgada, aunque se haya presentado desistimiento, se podrá presentar de nuevo una demanda con la misma pretensión.

El desistimiento podrá ser total o parcial según que se refiere a la totalidad de las pretensiones o sólo respecto de algunas de ellas, en este último caso, el proceso continuará por las pretensiones no desistidas. Puede desistirse respecto de todos los demandados o sólo respecto de alguno o algunos de ellos. Si hay litisconsorcio facultativo, el proceso continuará con los demandados respecto de los que no se desistió, pero si se trata de litisconsorcio necesario el desistimiento sólo surtirá efecto si se hace respecto de todos los litisconsortes, de conformidad con el artículo 61 del CGP. El desistimiento de la demanda principal no implica desistimiento de la demanda de reconvención.

No puede haber desistimiento unilateral en los procesos de deslinde y amojonamiento, en los de división de bienes comunes, en los de disolución o liquidación de sociedades conyugales y de sociedades civiles y mercantiles. En estos casos es posible el desistimiento de común acuerdo y no hace tránsito a cosa juzgada, es decir, es posible volver a presentar la demanda.

Para que el desistimiento unilateral sea válido es necesario que sea incondicional y sólo se puede desistir antes de que se dicte la sentencia. Si se desiste ante el superior por el apelante o ante la Corte por quien demandó en casación, se entiende que el desistimiento comprende el recurso.

No pueden desistir los apoderados que no tengan facultad expresa, ni los curadores ad litem. Los incapaces y sus representantes sólo pueden desistir si tienen licencia

267

judicial, pero la licencia se solicita ante el mismo juez del proceso y el juez la concederá de plano o previa audiencia en la que se practicarán las pruebas que sea necesario. Con base en la ley 1.306 de 2.009, el mismo régimen deben tener los discapacitados absolutos o relativos.

La Nación, los Departamentos y los Municipios, también pueden desistir pero el memorial de desistimiento debe estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del gobierno nacional o el gobernador o el alcalde, respectivamente. (Último inciso del artículo 314)

5.- DESISTIMIENTO CONJUNTO.- Se trata del desistimiento que se presenta por el demandante pero coadyuvado por el demandado. Este tipo de desistimiento conjunto o coadyuvado por el demandado: 1) es posible en todos los procesos, 2) implica la posibilidad de celebración de acuerdos respecto de las consecuencias del desistimiento, por ejemplo, que se pueda volver a presentar la demanda, que no haya condena en costas ni perjuicios y cualquiera otro que sea válido conforme a las reglas generales.

Quienes no están facultados para presentar desistimiento unilateral pueden coadyuvar el desistimiento del demandante puesto que no hay prohibición para ello, pero respecto de los acuerdos deberán tener las autorizaciones y licencias judiciales conforme a las reglas generales.

6.- TRANSACCIÓN.- La transacción es un acuerdo o arreglo amigable respecto de las pretensiones del demandante y está regulada en los artículos 312 y 313 del CGP. La transacción implica una concesión mutua de pretensiones. La transacción surte efecto entre las partes a partir del momento de su celebración pero para que termine del proceso es necesario que se presente el texto de la transacción para aprobación del juez. El juez mediante auto aprobará la transacción y declarará terminado el proceso si se ajusta a las disposiciones legales de carácter sustantivo, es decir al cumplimiento de los requisitos de existencia, validez y oponibilidad del

268

negocio jurídico que la generó. Este auto aprobatorio de la transacción es equivalente a sentencia y hace tránsito a cosa juzgada de acuerdo con las reglas generales.

La transacción puede ser presentada por una de la partes pero en ese caso se correrá traslado a la otra por tres (3) días y si es aceptada el juez procederá a su aprobación.

La transacción puede ser parcial respecto de las pretensiones, caso en el cual el proceso continuará respecto de las otras. También puede haber transacción respecto de alguno o algunos de los litisconsortes, también en este caso se continuará el proceso respecto de los otros, salvo en el caso de litisconsorcio obligatorio que exige la transacción con todos.

Sólo pueden celebrar transacción quienes tengan capacidad legal, pero puede obtenerse licencia o aprobación judicial y la concederá el mismo juez del proceso.

Las entidades públicas, lo mismo que en el desistimiento, sólo podrán transigir con autorización del representante del gobierno nacional o el gobernador o el alcalde, según el caso. Sin embargo si el proceso se promovió porque se ordenó por ley o por ordenanza o por acuerdo, sólo puede haber transacción autorizada por acto de igual naturaleza. (Art. 312 del CGP)

7.- CONCILIACIÓN.- Es el acuerdo a que llegan las partes con intervención de un tercero llamado conciliador que tiene licencia para desempeñarse como tal. Este acuerdo suscrito por el conciliador y por las partes tiene carácter de sentencia y da lugar a cosa juzgada. La conciliación puede lograrse a iniciativa de cualquiera de las partes ante el mismo juez del proceso, que hace de conciliador o extraprocesalmente ante un conciliador autorizado inscrito en un Centro de Conciliación. Suscrita el acta de conciliación lograda ante el juez del proceso o presentada el acta de conciliación lograda extraprocesalmente el juez declarará

269

terminado el proceso. El régimen de la conciliación está regulado en la ley 640 de 2.001.

8.- ALLANAMIENTO.- En otro estudio se trató este asunto como una de las opciones del demandado. El allanamiento de la demanda es la manifestación expresa del demandado de que los hechos de la demanda son ciertos y de que se aceptan las pretensiones y la solicitud de que se dicte sentencia a favor del demandante. Se exige claridad, es decir que los términos del allanamiento deben ser absolutamente inequívocos. La consecuencia del allanamiento es que el juez dictará de inmediato sentencia favorable al demandante, acogiendo las pretensiones de la demanda. El allanamiento se puede presentar en el término de contestación de la demanda, en este caso por escrito o en cualquier momento del proceso por escrito, u oralmente si se hace en audiencia.

El allanamiento puede frustrarse por dos razones: La primera (final del inciso 1 del art. 98 CGP) que el legislador llama rechazo del allanamiento, puede ocurrir cuando el juez, motu proprio o informado por algún interesado, advierta colusión, fraude o cualquiera otra situación similar. En este caso el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar

pruebas de oficio tendientes a disipar cualquier duda sobre fraude o

colusión. Disipadas las dudas podrá aceptar el allanamiento.

La segunda, que se llama allanamiento ineficaz, ocurre porque no se cumple con los requisitos establecidos en la ley, (artículo 99 del CGP) que son: 1) que el demandado tenga capacidad de disposición, 2) que el derecho sea susceptible de disposición por las partes, 3) que los hechos alegados puedan probarse por confesión, 4) que el apoderado tenga facultad para allanarse, 5) que la sentencia no deba surtir efectos frente a terceros, 6) que haya sido solicitado por todos los litisconsortes necesarios.

270

Cuando hay litisconsorcio facultativo cualquiera de los litisconsortes

puede

allanarse con independencia de las demás, el juez lo aceptará y el proceso continuará con los que no se allanaron. Si el allanamiento sólo se refiere a algunas

de las pretensiones, el proceso continuará por las que no fueron objeto de allanamiento. Así lo establece el inciso final del artículo 98 del CGP.

La Nación, los Departamentos, y los Municipios podrán allanarse de la demanda, pero en esos casos el allanamiento deberá provenir del representante de la Nación o del gobernador del departamento o del alcalde del municipio.

Con la sentencia que se dicta con motivo del allanamiento se pone fin al proceso y hace tránsito a cosa juzgada.

9.- SENTENCIA ANTICIPADA.- Hay varios casos en los que el juez puede dictar sentencia sin que se hayan cumplido todas las etapas del proceso. Dichos casos están taxativamente señalados en la ley y son los siguientes:

1) Cuando lo solicitan ambas partes de común acuerdo, por iniciativa propia o sugerencia del juez. (Num. 1 del Art. 278 del CGP)

2) Cuando no hubiere pruebas que practicar. Sin embrago, en los procesos declarativos, verbales o verbales sumarios, sólo será posible dictar sentencia anticipada, invocando esta causal, en la audiencia inicial o en la audiencia única (par. del art. 372 del CGP) por cuanto en todos estos procesos es obligatorio, por mandato legal, el interrogatorio a las partes, una vez cumplido este medio probatorio el juez podrá correr traslado a las partes para alegar de conclusión y dictar sentencia. (Num. 2 del art. 278 y num. 9 del art. 372 del CGP)

271

3) Cuando se encuentre probada una cualquiera de las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad, carencia de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

En cualquier etapa del proceso en que aparezca probada una cualquiera de estas excepciones, el juez, de inmediato, deberá dictar sentencia. (Inc. 3 del art. 278 del CGP)

No es necesario petición de parte, menos en la excepción de prescripción que debe ser alegada expresamente en el término del traslado de la demanda so pena de que se entienda renunciada. (Inciso 2 del Art. 282 del CGP) La sentencia anticipada en estos casos sólo podrá dictarse después de vencido el término del traslado de la demanda por cuanto es necesario que se establezca la relación procesal.

10.- SENTENCIA ANTICIPADA POR FALTA DE EJERCICIO DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN.- Se trata de los casos en que, por mandato legal, la falta de contestación de la demanda o la falta de oposición por parte del demandado obligan a juez a dictar sentencia de inmediato, como en los procesos de restitución de inmueble arrendado y en los de entrega del tradente al adquirente.

En los procesos de rendición de cuentas cuando el demandado no se opone en el término del traslado no se dicta sentencia sino un auto con el cual se termina el proceso. (Arts.379 y 380) En los procesos de resolución de la compraventa cuando se alega pacto comisorio, el proceso se termina si se produce el pago y cuando hay pacto de mejor postor, cuando se consigne por el demandado el mayor valor de la venta. (Art. 374 del CGP)

En los procesos de investigación o impugnación de la paternidad o maternidad se dicta sentencia anticipada cuando el demandado no se oponga en el término del traslado, si la prueba genética es favorable al demandante y no se solicita un nuevo dictamen.

272

11.- DESISTIMIENTO, ALLANAMIENTO, TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN.- Si hay desistimiento el demandante pierde todo lo que se proponía en beneficio del demandado. Si hay allanamiento el demandante consigue todo lo que se proponía en perjuicio del demandado. Si hay conciliación o transacción ambos ceden algo de sus pretensiones. Cuando hay desistimiento conjunto ambos, demandante y demandado quedan en la misma situación que tenían antes de la demanda, salvo los arreglos a que hayan llegado válidamente.

12.- SEGUNDA POSIBILIDAD DE TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO.Ocurre la segunda posibilidad de terminación anormal del proceso, en los procesos de conocimiento, cuando el proceso termina sin que se dicte una sentencia, favorable o no al demandante y en los procesos ejecutivos cuando termina sin que se produzca el pago o sin que haya sentencia de excepciones. Los casos son los siguientes:

13.- EXCEPCIONES PREVIAS.- Prosperan las excepciones previas y se ordena la terminación del proceso.

8

14.- DESISTIMIENTO TÁCITO.- El desistimiento tácito está consagrado en dos modalidades: 1) cuando para declararlo se debe requerir previamente al demandado y 2) cuando se declara de plano, es decir sin trámite alguno.

15.- PRIMER CASO DE DESISTIMIENTO TÁCITO.- En el primer caso, la causa del desistimiento tácito es no dar cumplimiento a una carga procesal propia de quien promovió una demanda o una actuación judicial, es decir, no realizar un acto jurídico procesal necesario para proseguir el proceso o la actuación. El desistimiento tácito es aplicable en los procesos de conocimiento, civiles y de familia, y en

los

ejecutivos y es una manera de sancionar la desidia del demandante o de quien haya promovido alguna actuación judicial, por ejemplo la denuncia del pleito, el llamamiento en garantía, o algún incidente.

273

El trámite que la ley establece en el numeral 1 del artículo 317 es el siguiente: el juez ante la inactividad del que promovió la demanda o la actuación, lo requerirá por auto que se notifica por estado, para que en el término de los treinta días siguientes, realice el acto jurídico procesal que le corresponde. Vencido el término sin que se realice la gestión, el juez, mediante auto, declarará desistida tácitamente la actuación y terminado el proceso o la actuación y se condenará en costas al demandante o a quien promovió la actuación.

De conformidad con el inciso 3 del numeral 1 del artículo 317 no podrá haber desistimiento tácito en esta modalidad por falta de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago si está pendiente la práctica de medidas cautelares, pero si no está pendiente la práctica de estas medidas es posible y debe declararse.

16.- SEGUNDO CASO DE DESISTIMIENTO TÁCITO.- En el segundo caso, el juez debe decretar el desistimiento tácito y por consiguiente la terminación del proceso si se cumplen las siguientes condiciones establecidas en el numeral 2 del artículo 317 del CGP: 1) que el proceso permanezca inactivo en la secretaría del despacho, 2) no se haya solicitado o realizado ninguna actuación, 3) durante el plazo de un (1) año, 4) en primera o única instancia, 5) contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, 6) a petición de parte o de oficio.

Si se trata de proceso ejecutivo, dice el literal b) del artículo 317, que si el proceso cuenta con sentencia o auto que ordene seguir con la ejecución, el plazo para decretar el desistimiento tácito es de dos (2) años. Si el proceso no cuenta con sentencia el término será de un (1) año conforme a la regla general.

274

No se contará el tiempo en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo entre las partes (literal a del art. 317). El término del desistimiento se interrumpe con la presentación de cualquier memorial o actuación. (Literal e del art 317)

17.- CONSECUENCIAS DEL DESISTIMIENTO TÁCITO.- Las consecuencias de que se declare el desistimiento tácito del proceso en cualquiera de las dos modalidades son 1) se declara terminado el proceso, 2) si hay medidas cautelares se cancelan, 3) la demanda podrá presentarse de nuevo, pero sólo pasados seis meses contados desde la ejecutoria del auto que declaró el desistimiento tácito, 5) no se considera interrumpida la prescripción o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia

con la presentación de la demanda del proceso

desistido tácitamente.

Si se presenta la demanda por segunda vez, entre las mismas partes y con las mismas pretensiones y se decreta el desistimiento tácito se extinguirá el derecho pretendido.

En el primer caso, es decir, cuando para declararlo se debe requerir previamente al demandado, ordinal del artículo 317, hay condena en costas, en el segundo caso cuando se declara de plano, es decir sin trámite alguno, numeral 2 del artículo 317 no hay condena en costas ni perjuicios.

No hay desistimiento tácito contra incapaces cuando carezcan de apoderado judicial ni contra discapacitados absolutos y relativos, teniendo en cuenta la ley 1.306. Nada dice el CGP respecto del desistimiento tácito en los procesos de deslinde y amojonamiento, división de bienes comunes, disolución de liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales, civiles o comerciales para los cuales para el desistimiento expreso se requiere, según el artículo 314 del CGP, acuerdo de ambas partes, por lo que para el desistimiento tácito se aplican las reglas generales.

275

18.- DESISTIMIENTO DE ACTUACIONES PROCESALES.- El artículo 316 del CGP regula la posibilidad del desistimiento unilateral o conjunto, de actuaciones procesales que se hayan promovido dentro del proceso, como incidentes, recursos, excepciones o pruebas no practicadas.

No se puede desistir de las pruebas practicadas, por cuanto pertenecen al proceso y no a las partes. Sin embargo se puede desistir de invocar como prueba un documento cuando se haya promovido tacha de falsedad. (Art. 270 del CGP) El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia impugnada. (Inciso 2 del art. 316)

19.- RETIRO DE LA DEMANDA.- El retiro de la demanda autorizado por el artículo 92 del CGP no implica desistimiento y es posible mientras no se haya notificado a los demandados. Se puede retirar la demanda aunque se haya practicado medidas cautelares, aunque en este caso habrá condena al pago de perjuicios.

276

GASTOS Y COSTAS DEL PROCESO Y AMPARO DE POBREZA

1.- INTRODUCCIÓN.- Se tratará en este estudio lo correspondiente al costo del proceso y en particular lo relacionado con gastos, costas, expensas, agencias en derecho, arancel y amparo de pobreza.

2.- ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y GRATUIDAD DE LA JUSTICIA.- Para tratar el asunto de los gastos y de las costas de los procesos civiles, de familia, mercantiles y agrarios, se debe tener en cuenta las siguientes disposiciones normativas: El artículo 229 de la Constitución Política dice: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

El artículo 2° de la ley 1.285 de 2.009 que reformó el artículo 6 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia dice: “La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las agencias en derecho, costas, expensas y aranceles judiciales que se fijen conforme a la ley.

No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, ni en los juicios de control constitucional

277

o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales. Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de escasos recursos cuando se decrete amparo de pobreza o en aquellos procesos o actuaciones judiciales que determine la ley. El arancel judicial constituirá un ingreso a favor de la rama judicial”. El artículo 10 del Código General del Proceso dice: “Gratuidad. El servicio de justicia que presta el Estado será gratuito, sin perjuicio del arancel judicial y de las costas procesales.” El artículo 151 del Código General del Proceso dice: “Procedencia. Se concederá el amparo de pobreza a la persona que no se halle en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos, salvo cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso a título oneroso. Las palabras claves de estas disposiciones normativas, aparte de que

la

administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado son: gastos, costas, expensas, aranceles judiciales, agencias en derecho y amparo de pobreza

3.- GRATUIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.- Que el servicio de justicia civil, familia, agraria y mercantil, sea gratuito sólo significa que el salario de los funcionarios y de los empleados judiciales, lo mismo que los gastos de locales, papelería, equipos de oficina y demás, corren por cuenta del estado y en eso consiste también, que el funcionamiento de la administración de justicia esté a cargo del estado.

El presupuesto de la rama judicial y de los organismos a ella vinculados comprende mucho más que los gastos de operación de los despachos judiciales, pero no es

278

este el momento de tratar sobre ese asunto ni sobre la voluntad política del estado colombiano respecto de la financiación de la rama judicial del poder público.

La justicia arbitral y la de conciliación extrajudicial no son gratuitas. En los procesos arbitrales, las partes deben pagar los honorarios de los árbitros y los del secretario y además pagar los gastos que genere el trámite del proceso (Arts. 25, 26, 27, 28 y 48 de la ley 1.563 de 2.012) aunque en el artículo 117 de la ley 1.563 se establece la posibilidad del arbitraje gratuito por los centros de arbitraje.

Los conciliadores, salvo cuando sean jueces o en los consultorios jurídicos tienen derecho a cobrar honorarios por su gestión. (Art. 9 de la ley 640 de 2.001)

4.- ARANCEL JUDICIAL.- Se distinguen dos listas de gastos que constituyen el arancel judicial: por un lado el arancel judicial que cada dos (2) años expedirá el Consejo Superior de la Judicatura, que a partir de la reforma constitucional de julio de 2.015 será el CONSEJO DE GOBIERNO JUDICIAL o la GERENCIA DE LA RAMA JUDICIAL, en desarrollo de lo previsto en el inciso primero del artículo 362 y en el artículo 363 del CGP y por otro, el arancel judicial como contribución parafiscal a que se refiere el inciso final del mismo artículo 362.

El inciso 1 del artículo 362 del CGP regula el arancel judicial relacionado con el valor de las copias, desgloses, certificaciones, autenticaciones, notificaciones y similares y el artículo 363 del CGP regula lo relativo a honorarios de los auxiliares de la justicia estableciendo que el juez deberá fijarlos con base en el los parámetros que fije el Consejo de Gobierno Judicial o la Gerencia de la Rama judicial y con las tarifas establecidas por las entidades especializadas.

Dice el inciso 1 del artículo 362 del CGP: Arancel. Cada dos (2) años el Consejo Superior de la Judicatura regulará el arancel judicial

relacionado con copias,

desgloses, certificaciones, autenticaciones, notificaciones y similares. El magistrado o juez que autorice o tolere el cobro de derechos por servicios no remunerables o

279

en cuantía mayor a la autorizada en el arancel, y el empleado que lo cobre o reciba, incurrirán en causal de mala conducta. Lo anterior, sin perjuicio del arancel judicial como contribución parafiscal establecido en la ley.

El arancel judicial, como contribución parafiscal, fue establecido por las leyes 1.394 de 2.010 que entró en vigencia el 12 de julio de 2.010 y 1.653 de 2.013 que entró en vigencia en julio de 2.013 y constituye una contribución destinada a sufragar gastos de funcionamiento e inversión de la administración de justicia. (Art. 2 de la ley 1.653). La ley 1.653 de 2.013 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 169 de marzo 19 de 2.014, no así la ley 1.394 de 2.010 que está vigente.

La ley 1.394 de 2.010 que entró en vigencia el 12 de julio de 2.010 y que, se repite, está vigente, regula el arancel judicial. Es una contribución parafiscal destinada a sufragar gastos de funcionamiento e inversión de la administración de justicia. (Art. 1).

El sujeto pasivo del arancel es el demandante inicial o el demandante en reconvención beneficiado con las condenas o pagos, o sus causahabientes a título universal o singular.

El arancel como contribución parafiscal en los procesos civiles, comerciales y contencioso administrativos se genera cuando el monto de las pretensiones se haya estimado en cifra igual o superior a 200 salarios mínimos mensuales por: 1) el cumplimiento de lo acordado por las partes en transacción o conciliación que termine de manera anticipada un proceso ejecutivo o 2) por el cumplimiento de una condena impuesta en un laudo arbitral o 3) por el cumplimiento de obligaciones reclamadas en proceso ejecutivo.

280

La tarifa es del dos (2) por ciento de la base gravable, aunque por terminación anticipada de proceso ejecutivo o cuando se requiere refrendación del laudo arbitral ante funcionario judicial será del uno (1) por ciento. La liquidación se hace por el juez y se deberá pagar mediante depósito en el Banco Agrario. 4.- GASTOS JUDICIALES.- Todo proceso implica gastos para las partes. Estos gastos son de dos clases: Unos gastos que están previstos por el legislador y se llaman expensas y cuyos los valores aparecen en el arancel judicial y en las tarifas de honorarios de los auxiliares de la justicia. (Arts. 362 y 363 del CGP). Estos gastos están de alguna manera fijados por disposiciones normativas y controlados por el juez. Es el caso de valor de copias, certificaciones, honorarios de auxiliares de la justicia, etc. Estos gastos corren por cuenta de las partes. Cada una debe pagar lo que le corresponde a medida que solicita el servicio. En algunos casos el juez ordena compartir esos gastos entre ambas partes, como cuando ordena la práctica de pruebas de oficio. (Art. 169 CGP)

Hay otros gastos sobre los cuales, por su propia naturaleza, ni el juez ni el legislador tienen control ni están previstos en arancel alguno. Es el caso del valor de copias de los documentos que se presentan como anexos a la demanda o con posterioridad, transporte en el caso de diligencias judiciales, transporte y estadía de abogados y de las partes en los casos en que el proceso se tramita en un lugar distinto al de su residencia, los honorarios que se pagan a los peritos contratados directamente por las partes y el valor de los honorarios y demás gastos cancelados a las entidades oficiales que rinden informes (Art. 275) o que rinden dictámenes periciales (Art. 234 del CGP) y en general todos los gastos que las partes hacen por razón y con ocasión del proceso. El artículo 364 del CGP, regula estas clases de gastos bajo el título de “expensas y honorarios”.

6

5.- COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.- Las costas son los gastos, tanto los que se llaman expensas como los otros, que hizo la parte que ganó el pleito y que debe pagar el que lo perdió. Igualmente debe pagar costas a quien se le resuelva desfavorablemente una apelación, casación, queja, súplica, anulación, revisión, un

281

incidente, formulación de excepciones previas, solicitud de nulidad, o amparo de pobreza. (Numeral 1 del art. 365 del CGP)

También se incluye en las costas las agencias en derecho que son una cantidad de dinero que el juez, exclusivamente el juez, con base en las tarifas establecidas por el Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial, (Numeral 4 del art.366 del CGP) fija a favor de quien ganó el pleito y en contra de quien lo perdió, en compensación por lo que debió pagar por concepto de honorarios de abogado. Las agencias en derecho, no son honorarios. Los honorarios son la contraprestación que cobran los abogados por el servicio profesional que prestan. Los honorarios se fijan de común acuerdo entre el abogado y su cliente. El juez no interviene en ellos para nada y ni siquiera tiene que conocer si los hubo, ni su valor.

La condena en costas se debe hacer en la sentencia o en el auto que resuelve la actuación. La liquidación de las costas y la agencias en derecho, dice el artículo 366 del CGP que serán liquidadas de manera concentrada por el juzgado de primer o única instancia, tan pronto quede ejecutoriada la providencia que ponga fin al proceso o notificado el auto de obedézcase y cúmplase si hubo apelación.

Es importante tener en cuenta que la fijación de la agencias en derecho corresponde al juez de la primera instancia y en ellas debe tener en cuenta la gestión de la segunda instancia y la de casación si las hubo.

Corresponde al secretario hacer la liquidación de costas incluyendo las agencias en derecho que fije el Juez, teniendo en cuenta lo ordenado en los numerales 2 y 3 del artículo 366 del CGP.

Hecha la liquidación el juez la aprobará y sólo podrá controvertirse mediante recursos de reposición y apelación contra el auto que las apruebe.

282

6.- AMPARO DE POBREZA.- El amparo de pobreza es una medida judicial con la cual se pretende facilitar el acceso a la justicia a las personas que carecen de los medios necesarios para soportar los gastos del proceso. Con el amparo de pobreza se hace evidente la desigualdad que se presenta entre las partes del proceso pero se pretende mitigarla.

Con esta medida se pretende de alguna manera

cumplimiento al derecho constitucional de acceso a la justicia consagrado en el artículo 229 del la Constitución Política y en el artículo 2 del CGP que dicen respectivamente: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”, y Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable”.

Habiéndose declarado inconstitucional la ley que establecía el arancel judicial en la modalidad

de

contribución

parafiscal

destinada

a

sufragar

gastos

de

funcionamiento e inversión de la administración de justicia no serán muchas las solicitudes de amparo de pobreza, sin embargo las habrá y con justicia puesto que los gastos que conlleva un proceso son altos. Con el amparo de pobreza el litigante podrá comparecer el proceso sin necesidad de hacer los gastos más importantes del proceso. La Corte Constitucional en sentencia C-279 de 2.013 ha dicho que “El amparo de pobreza es un instituto procesal que busca garantizar la igualdad real de las partes durante el desarrollo del proceso, permitiendo a aquella que por excepción se encuentre en una situación económica considerablemente difícil, ser válidamente exonerada de la carga procesal de asumir ciertos costos, que inevitablemente se presentan durante el transcurso del proceso. Se trata de que, aun en presencia de situaciones extremas, el interviniente no se vea forzado a escoger entre atender su congrua subsistencia y la de a quienes por ley debe alimentos, o sufragar los gastos y erogaciones que se deriven del proceso en el que tiene legítimo interés. Esta figura se encuentra regulada por los artículos 160 a 168 del Código de Procedimiento Civil, y resulta aplicable a los procesos contencioso administrativos

283

en virtud de lo previsto en el artículo 267 del código procesal de la materia (Decreto 01 de 1984).

La importancia del amparo de pobreza radica en hacer posible que quien atraviese serias dificultades económicas y se vea involucrado en un litigio, no encuentre por ello frustrado su derecho de acceder a la administración de justicia, bien sea como demandante, como demandado o como tercero interviniente, para ventilar allí, en pie de igualdad con los otros, las situaciones cuya solución requiera un pronunciamiento judicial. Gracias a este instrumento procesal, los inopes no tendrán que verse privados de defensa técnica, representación adecuada e igualdad de oportunidades. En otras palabras, el amparo de pobreza busca garantizar que el derecho esté del lado de quien tenga la razón y no de quien esté en capacidad económica de sobrellevar el proceso.

La íntima relación existente entre la figura del amparo de pobreza y el derecho de acceder a la administración de justicia ha sido reconocida de manera uniforme por la Corte Constitucional, en varios pronunciamientos, por ejemplo al destacar que la disponibilidad del amparo de pobreza hace que no pueda hablarse de falta de acceso a la administración de justicia, en el caso de personas que carecen de medios económicos suficientes para atender los gastos que demanda el proceso en que tienen interés.

El amparo de pobreza es entonces una medida correctiva y equilibrante, que dentro del marco de la Constitución y la ley busca garantizar la igualdad en situaciones que originalmente eran de desigualdad. Supone entonces un beneficio, que bien puede concederse a una sola de las partes, naturalmente aquella que lo necesita. Por igual motivo, este amparo no debe otorgarse al sujeto procesal que no se encuentre en la situación de hecho que esta institución busca corregir. De allí que resulte abstracta y conceptualmente válido que el juez decida no conceder el amparo de pobreza invocado por una de las partes, si conforme a la situación

284

fáctica que se le presenta, dicho otorgamiento carece de justificación frente al caso concreto.

Así pues, resalta la Sala, la figura del amparo de pobreza persigue una finalidad constitucionalmente válida, cual es facilitar el acceso de todas las personas a la administración de justicia, derecho que es garantizado por el artículo 229 de la Constitución Política. Para que sea viable la solicitud de amparo de pobreza el interesado deberá afirmar bajo la gravedad del juramento (Art. 152) que no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de los necesarios para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos. (Art. 151)

Se puede distinguir dos clases de amparo de pobreza: el primero cuando quien lo solicita ha nombrado a su apoderado y la segunda, cuando no lo tiene y pretende que el juez le nombre uno, el cual tendrá las facultades de los curadores ad litem y las que el amparado de pobre de confiera. (Arts. 152 y 156 del CGP)

En ambos casos el amparado de pobre no estará obligado a prestar cauciones, ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia y otros gastos de la actuación y no será condenado en costas. Los honorarios de los auxiliares de la justicia que actúen en el proceso se fijarán por el juez pero no podrán ser cobrados al amparado de pobre aunque si la parte contraria es condenada en costas deberá pagar estos valores. (Art. 157)

Sin embargo, hay algunos gastos que resultan ineludibles y que difícilmente se pueden evitar con el amparo de pobreza: los gastos relacionados con el juramento estimatorio y con el dictamen pericial que se debe presentar con la demanda o con la contestación, a sabiendas de que está prohibido pactar que el perito recibirá honorarios dependiendo del éxito del proceso. (Art. 206 del CGP)

285

La Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 2.013 dijo: Sin embargo, la ausencia de recursos económicos no constituye un obstáculo para realizar un juramento estimatorio, pues en la mayoría de los casos es el propio demandante quien conoce el valor de los frutos, las mejoras y los perjuicios y si requiere de asesoría técnica puede solicitar el amparo de pobreza, tal como dispone el artículo 152 del Código General del Proceso, según el cual “el amparo podrá solicitarse por el presunto demandante antes de la presentación de la demanda, o por cualquiera de las partes durante el curso del proceso”.

De esta manera, tal como señalan algunos intervinientes, quien pretenda presentar una demanda y considere necesario contar con asesoría especializada para la determinación de los perjuicios puede solicitar el amparo de pobreza para lograrla, lo cual salvaguarda su derecho a la administración de justicia”. Si el amparado de pobre nombra su apoderado podrá celebrar el pacto de honorarios con plena independencia y autonomía, pero si el juez lo nombra no está obligado a pagarle honorarios por anticipado y el abogado no podrá cobrarle so pena de incurrir en falta disciplinaria. Sin embargo el abogado nombrado por el juez tendrá derecho a título de honorarios a percibir la agencias en derecho a que sea condenada la parte contraria y si se obtiene provecho económico por razón del proceso el amparado deberá pagar a su apoderado el 20% del provecho si se trata de proceso declarativo o el 10% en lo demás casos. El artículo 155 del CGP que regula lo relacionado con la remuneración del abogado del amparado de pobre establece además que el juez regulará los honorarios de plano.

Para efectos de la solicitud y aceptación del amparo de pobreza debe distinguirse si se trata del demandante o del demandado o de persona citada o emplazada para que concurra el proceso.

Si el solicitante es el demandante que ha nombrado apoderado, la solicitud deberá presentarse junto con la demanda, naturalmente por el apoderado, en escrito separado, quien deberá afirmar bajo la gravedad del juramento (Art. 152) que su

286

cliente no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de los necesarios para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos. (Art. 151) El juez resolverá sobre la solicitud en el auto admisorio de la demanda. Como se trata de juramento deferido no habría razón para negar la solicitud, pero el inciso segundo del artículo 153 del CGP establece que si se deniega el amparo se impondrá una multa de un salario mínimo mensual.

Si el demandante no ha nombrado apoderado la solicitud podrá presentarse personalmente, por escrito, antes de la presentación de la demanda. En el escrito deberá afirmar bajo la gravedad del juramento (Art. 152) que no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de los necesarios para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos. (Art. 151) El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto y si la acepta, designará al apoderado que representará al amparado de pobre. Igualmente como se trata de juramento deferido no habría razón para negar la solicitud. (Art. 154) El cargo de apoderado es de forzosa aceptación. Sin embargo el mismo artículo 154 establece causales de impedimento.

El apoderado nombrado por el juez debe presentar la demanda dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la aceptación. Si se presenta la demanda en ese término se interrumpe la prescripción e impide que ocurra la caducidad desde el momento de la presentación de la solicitud siempre y cuando se cumpla lo previsto en el artículo 94 del CGP respecto de la notificación del auto admisorio de la demanda. Los beneficios de amparado de pobre se surten desde la presentación de la solicitud.

Si la solicitud proviene del demandado que ha nombrado apoderado, la solicitud se debe presentar con la contestación de la demanda y el juez resolverá mediante auto.

Si el solicitante demandado no tiene apoderado, la solicitud debe presentarse por el interesado, en el término para contestar la demanda afirmando bajo la gravedad del

287

juramento (Art. 152) que no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de los necesarios para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos. (Art. 151)

El juez de inmediato procede a

conceder el amparo y a nombrarle un apoderado para que conteste la demanda y lo represente durante todo el proceso. El término para contestar la demanda se suspende hasta la fecha en la que el apoderado acepte el cargo.

De la misma manera se procede si quien solicita el amparo de pobreza es una persona que ha sido citada o emplazada para que concurra al proceso.

Sin embargo de lo anterior se puede solicitar el amparo de pobreza en cualquier etapa del proceso pero solamente surtirá efectos a partir del momento en que se conceda puesto que no hay lugar a retrotraer el proceso por razón el amparo.

El amparo de pobreza termina en cualquier estado del proceso, a solicitud de parte si se demuestra, presentando las pruebas pertinentes, que han cesado

las

condiciones que se tuvieron en cuenta para concederlo. De la solicitud se corre traslado al amparado por tres (3) días para que presente pruebas. Practicadas las pruebas se decidirá. Si la solicitud de terminación del amparo de pobreza no prospera se condenará al petente y su apoderado al pago de multas de un salario mínimo mensual. (Art. 158)

7.- AMPARO DE POBREZA EN TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO. En el artículo 13 de la ley 1.563 que constituye el estatuto arbitral se prevé la posibilidad de amparo de pobreza en los tribunales de arbitramento, el cual se concederá total o parcialmente en los términos del CGP. Dice la disposición que si se trata de nombrar apoderado se hará a la suerte entre los abogados incluidos en la lista de árbitros del respectivo centro de arbitraje.

288

También se establece que al amparado de pobre no le corresponde pagar honorarios de los árbitros ni gastos del tribunal sin que le corresponda

a su

contraparte sufragar lo que al amparado le hubiese correspondido pagar.

Respecto de los honorarios del apoderado del amparado de pobre se aplican las disposiciones del artículo 164 del CGP pero la “fijación de honorarios deberían realizarse en el laudo arbitral, considerando que los incidentes, conforme lo dispone el artículo 21 de la ley, no quedaron regulados”, dice

Carolina Silva Rodríguez,

Regulación de honorarios, arbitraje social y amparo de pobreza. En Estatuto Arbitral Colombiano, Legis, Bogotá 2.013, Pag. 163.

8.- ARBITRAJE SOCIAL GRATUITO.- En el artículo 127 de la ley 1.563 de 2.012, se establece el arbitraje social en el sentido de ordenar a los centros de arbitraje que promuevan la prestación gratuita de resolución de conflictos hasta de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales, aunque cada centro puede establecer que se preste el servicio en cuantías superiores. En la misma disposición se establece que el Ministerio de Justicia y del Derecho expedirá el reglamento en el cual se establecerá el número mínimo de arbitrajes sociales gratuitos que cada centro debe adelantar en cada anualidad.

9.- MULTAS.- Las multas, que son sanciones, se imponen a las partes por las razones establecidas taxativamente en la ley. Para el cobro de las multas se acude al proceso ejecutivo, si a favor de las partes ante el mismo juez del proceso tan pronto la providencia que las impone quede en firme, si a favor de alguna entidad estatal, mediante cobro por la jurisdicción fiscal.

En algunos casos las multas se imponían a favor de la parte contraria, por ejemplo la multa prevista en el artículo 206 por exceso en la estimación del valor que se hace bajo juramento estimatorio, la del artículo 414 en el caso de que quien ejerció el derecho de compra en el proceso divisorio no haga la consignación en tiempo, en el caso del artículo 453 si quien remató por cuenta de su crédito no presenta

289

oportunamente los comprobantes de consignación del precio del remate y de los impuestos pero la ley 1.743 de 26 de diciembre de 2.014 cambió el régimen como aparece en los artículos que se transcriben a continuación:

ARTÍCULO 9. Multas. Los recursos provenientes de las multas impuestas por los jueces a las partes y terceros en el marco de los procesos judiciales y arbitrales de todas las jurisdicciones, así como las impuestas en incidentes de desacato a fallos de acciones de tutela, serán consignados a favor de la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces con destino al Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia.

ARTÍCULO 10. Pago. El obligado a pagar una multa tendrá diez (10) días hábiles, contados desde el día hábil siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia que impone la sanción, para pagar la multa. En caso de que dentro del término concedido, el obligado no acredite el pago de la multa ante el Juez de Conocimiento, el juez competente, so pena de las sanciones disciplinarias, fiscales y penales a las que haya lugar, deberá enviar al Consejo Superior de la Judicatura, o quien haga sus veces, dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo que tenía el obligado para pagar la multa, la primera copia auténtica de la providencia que impuso la multa y una certificación en la que acredite que esta providencia se encuentra ejecutoriada, la fecha en que ésta cobró ejecutoria y la fecha en que se venció el plazo que tenía el i obligado para pagar la multa. De lo anterior dejará constancia en el expediente. Desde el día hábil siguiente al vencimiento del plazo legal establecido para pagar la multa, el sancionado deberá cancelar intereses moratorias. Para estos efectos, la tasa de interés moratoria será una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.

290

ARTÍCULO 11. Cobro coactivo. La Dirección Ejecutiva y las Oficinas de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, o quien haga sus veces, adelantarán el cobro coactivo de las multas, conforme a lo establecido en el artículo anterior, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 136 de la Ley 6 de 1992 y siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006. Las multas que con anterioridad a la vigencia de esta Ley no hayan sido cobradas, deberán ser enviadas por el despacho judicial competente a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial correspondiente, quienes a través de las Oficinas de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, o quien haga sus veces, deberán iniciar el proceso correspondiente.

En el caso en que se inicie el proceso de cobro, el juez competente deberá enviar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial correspondiente, o quien haga sus veces, la primera copia auténtica de la providencia que impuso la multa y una certificación en la que acredite que esta providencia se encuentra ejecutoriada, la fecha en que ésta cobró ejecutoria y la fecha en que se venció el plazo que tenía el obligado para pagar la multa, de lo cual dejará constancia en el expediente.

ARTÍCULO 13. Modificación al Juramento Estimatorio. En adelante el inciso cuarto y el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso quedarán así:

"Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

291

"Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. "La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte".

Las multas que antes se imponían a favor de las partes quedan ahora a favor de la Administración de Justicia.

EL DEBIDO PROCESO, LAS IRREGULARIDADES EN EL PROCESO Y EN ESPECIAL LAS NULIDADES PROCESALES

INTRODUCCIÓN.- Se trata en este estudio del debido proceso y de las irregularidades que pueden ocurrir en el proceso y en especial de las irregularidades que el Código denomina nulidades y las consecuencias que se generan por incurrir en ellas.

1.- EL DEBIDO PROCESO.- La Corte Constitucional en providencia C- 248 de 2.013 ha dicho que “en términos generales, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.

292

Como elementos integradores, del debido proceso, esta corporación ha resaltado los siguientes: a) el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia; b) el derecho al juez natural; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable; e) el derecho a la independencia del juez y f) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario. “Frente a la exigencia de los elementos integradores del debido proceso, esta Corporación ha precisado que es más rigurosa en determinados campos del derecho, como en materia penal, en el que la actuación puede llegar a comprometer derechos fundamentales como la libertad de la persona; mientras que en el ámbito del derecho administrativo su aplicación es más flexible, en la medida en que la naturaleza del proceso no implica necesariamente la restricción de derechos fundamentales.”

Se puede añadir que lo mismo que se afirma del derecho administrativo vale para el derecho civil, el comercial y el de familia, aunque teniendo en cuenta que respecto de este último también hay posibilidad de comprometer derechos fundamentales y en el derecho agrario que establece especial protección a los derechos de los campesinos.

El proceso debe tramitarse cumpliendo con todas las garantías que constituyen el debido proceso. Estas garantías son de orden constitucional y legal y se encuentran estipuladas en el texto de la Constitución Nacional, en las disposiciones normativas que conforman el bloque de constitucionalidad, en los códigos de procedimiento y en las disposiciones normativas que los adicionan y modifican.

Para los asuntos

civiles, mercantiles, agrarios y de familia el código de

procedimiento es el CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, el cual establece su objeto en el “Articulo 1.- Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los

293

asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén reguladas expresamente en otras leyes”.

A la fecha, especialmente pero no exclusivamente constituyen disposiciones normativas de procedimiento para los asuntos civiles, mercantiles, de familia y agrarios, además del Código General del Proceso y del decreto 1.736 de 2.012 que corrige algunos errores, las siguientes: la ley 1.561 de 2.012 sobre prescripción adquisitiva de dominio y saneamiento de la pequeña propiedad; ley 1.676 sobre garantías mobiliarias; ley 1.563 sobre arbitraje nacional e internacional; y el decreto 2.677 que reglamenta el CGP en lo relacionado con los procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante.

La Constitución Política consagra en los artículos

29 y siguientes el derecho

fundamental al debido proceso enunciando al menos 21 garantías de las cuales sólo algunas son exclusivas de los asuntos penales. Además, forman parte del régimen del debido proceso las garantías constitucionales a que se refieren los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política y todas las disposiciones normativas que conforman el bloque de constitucionalidad, el cual, conforme a lo dicho por el profesor Rodrigo Uprimny de la Universidad Nacional de Colombia, es: “El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, lo integran “en sentido estricto (i) el preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la carta, y (vi) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales. Como es obvio, esta lista genérica incluye específicamente los convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Y de otro lado, para integrar el bloque en

294

sentido el dato, habría que agregar a las anteriores pautas normativas (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas, en lo pertinente”.

Estas disposiciones normativas, la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, señalan los derroteros del debido proceso, pero mientras no se violen estos principios, el debido proceso se cumple siguiendo estrictamente los lineamientos que señalan las normas de procedimiento, teniendo en cuenta en todos los casos, las estipulaciones del artículo 11 del CGP que dice: Interpretación de las normas procesales. Al interpretar las normas procesales el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.

Los códigos de procedimiento, entre ellos el Código General del Proceso, contienen las normas que regulan los trámites de los distintos procesos civiles, mercantiles, de familia y agrarios, con la característica de contener: normas procesales de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas. (Art. 6 C. de P. C.)

En consecuencia el debido proceso consiste en aplicar las normas de los códigos de procedimiento y en el caso de los procesos civiles, mercantiles, agrarios y de familia, el debido proceso se cumple aplicando las disposiciones normativas del Código General del Proceso, salvo las que contradigan la Constitución o el bloque de constitucionalidad.

295

En la sentencia citada, C- 248 de 2.013, dijo la Corte Constitucional: De acuerdo a lo previsto por el artículo 150-2 de la C.P., le corresponde al Congreso de la República expedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”, aspecto que ha sido estudiado por esta Corporación, en reiterada jurisprudencia. Con base en esta competencia, el Legislador goza, por mandato constitucional, “de amplia libertad para definir el procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial” y a partir de ella, le corresponde “evaluar y definir las etapas, características, términos y demás elementos que integran cada procedimiento judicial”. Esta atribución, según lo señalado por la Corte “le permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.). Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho. Y (…) mientras el legislador, no ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada juicio, entendidas éstas como ‘el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas’”.

Con fundamento en la cláusula general de competencia del Congreso de la República para la expedición de las leyes, tiene facultad para: i) fijar las etapas de los diferentes procesos y establecer los términos y las formalidades que deben cumplir; ii) definir las competencias cuando no se han establecido por la Constitución de manera explícita entre los distintos entes u órganos del Estado; iii) Regular los medios de prueba, elemento consustancial al debido proceso y al derecho de defensa; iv) definir los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes, los poderes y deberes del juez y aún las exigencias de la participación de

296

terceros intervinientes, y v) definir los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades.

La libertad de configuración legislativa del Congreso de la República no es absoluta, ni arbitraria, sino que en su ejercicio, para elegir, concebir y desarrollar la ley con la que regula los distintos procesos debe someterse a los límites que impone la Carta. Para los efectos de garantizar el respeto a tales límites, la jurisprudencia ha decantado una serie de criterios, entre los que se encuentran: “i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en el caso procesal (…) puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.); iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.”

2.- NULIDADES E IRREGULARIDADES EN EL TRÁMITE DE LOS PROCESOS. Es posible que por hechos imputables al juez o al secretario o a las partes, se cometa errores

en el trámite de los procesos. Esos errores constituyen

irregularidades y son violación de las reglas del debido proceso. Hay dos clases de irregularidades, unas denominadas nulidades y otras simplemente irregularidades, de conformidad con el artículo 132 del CGP que dice: “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de los previsto para los recursos de revisión y casación”

Las nulidades son una clase de vicios del procedimiento que por su naturaleza y por las consecuencias nocivas para las partes y para el proceso, además de que están taxativamente señaladas en le ley, merecen tratamiento especial. El régimen de las nulidades procesales aparece en el capítulo II del título IV de la Sección Segunda

297

del Código, artículos 132 a 148. Las demás irregularidades del proceso, que son las que no están previstas como nulidades, dice el parágrafo final del artículo 133 del CGP, “se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”, puesto que se considera que no son nocivas para los derechos de las partes. La Corte Constitucional en sentencia T - 125 de 2.010 dijo: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanción- de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso”.

3.- RÉGIMEN LEGAL DE LAS NULIDADES PROCESALES.- Las causales de nulidad, están establecidas taxativamente en los 8 numerales del artículo 133 del CGP cuyo primer inciso dice: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos”. Sin embargo, aunque en este artículo se afirme que solamente en los siguientes casos, deben tenerse en cuenta también las llamadas nulidades constitucionales y algunas otras que aparecen en disposiciones normativas especiales y de las cuales se tratará más adelante. La Corte Constitucional declaró exequible la expresión “solamente”, del artículo 140 del C. de P. C., mediante sentencia C- 491 de 1995 en el sentido de que se refiere únicamente a causas o motivos de nulidad de orden legal y no a causas o motivos de nulidad de orden constitucional. Aunque la sentencia es anterior al CGP, tiene vigencia por cuanto la disposición normativa es idéntica a la del C. de P. C. derogado y se inspira en los mismos principios.

Por otra parte debe distinguirse las nulidades procesales de las que trata este escrito, de las nulidades sustantivas o sea las nulidades de los actos y negocios jurídicos. Estas tienen que ver, de conformidad con lo estipulado en el Código Civil

298

y en el Código de Comercio con el cumplimiento de los requisitos de validez del negocio jurídico y no con el trámite de los procesos.

4.- CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE NULIDADES.- De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el legislador adoptó como principios básicos reguladores del régimen de nulidades procesales, los de: 1) especificidad, 2) protección y 3) convalidación. (Sentencia 130 del 13 mayo 2008. Corte Suprema de Justicia)

Especificidad, quiere decir no hay nulidad sin ley que la establezca expresamente y que no se puede recurrir a la analogía para establecer vicios de nulidad. En la sentencia ya mencionada, T-125/10, la Corte Constitucional precisó: La naturaleza taxativa de las nulidades procesales se manifiesta en dos dimensiones: En primer lugar, de la naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser restrictiva. En segundo lugar, el juez sólo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso. Es por ello que en reiteradas oportunidades tanto esta Corte, como el Consejo de Estado han revocado autos que declaran nulidades con fundamento en causales no previstas expresamente por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 29 de la Constitución.

Protección, quiere decir que con las nulidades se pretende proteger a la parte cuyo derecho fue cercenado y por consiguiente, si no se ha causado perjuicio a la parte que la alega no se declarará la nulidad aunque se den la causales establecidas en la ley.

Convalidación, significa que la nulidad desaparece por consentimiento expreso o tácito de las partes, es decir, que pese a la irregularidad no se declara.

Como consecuencia de las características mencionadas las nulidades deben ser declaradas, es decir, sólo se considera que hay nulidad si el juez así lo declara.

299

En algunos casos el legislador ha establecido causales de nulidad de pleno derecho, en el sentido de que estas operan sin necesidad de declaratoria. Es el caso de la nulidad consagrada en el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política sobre prueba ilícita y la nulidad del artículo 121 del CGP respecto de la actuación que realice el juez después que haya perdido competencia por haberse vencido el término para dictar sentencia.

5.- CAUSALES DE NULIDAD.- En los ocho (8) numerales del artículo 133 del CGP se relacionan 26 causales de nulidad: 1) Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción. 2) Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de competencia. El C. de P. C. en el artículo 140 establecía en el numeral 1° que el proceso es nulo: cuando corresponde a distinta jurisdicción y en el ordinal 2 cuando el juez carece de competencia; Con el CGP la nulidad deviene cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia, de tal manera que con el nuevo régimen la actuación de un juez que carece de jurisdicción o de competencia no genera nulidad, pero es un hecho que se puede alegar como excepción previa de conformidad con el numeral 1 del art. 100. 3) Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior. 4) Cuando el juez revive un proceso legalmente concluido. 5) Cuando el juez pretermite íntegramente la respectiva instancia. 6) Cuando el proceso se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción. 7) Cuando el proceso se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de suspensión.

300

8) Cuando el proceso estaba suspendido o interrumpido legalmente y se reanuda antes de la oportunidad debida. 9) Cuando es indebida la representación de alguna de las partes. 10) Cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 11) Cuando se omiten las oportunidades para solicitar pruebas. 12)) Cuando se omiten las oportunidades para decretar pruebas. 13)) Cuando se omiten las oportunidades para practicar pruebas. 14) Cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 15) Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión. 16) Cuando se omita la oportunidad para sustentar un recurso. 17) Cuando se omita la oportunidad para descorrer el traslado de un recurso. 18) Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión. 19)

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó la

sustentación del recurso de apelación. 20) Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas. 21) Cuando no se practica en legal forma el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes. 22) Cuando no se practica en legal forma el emplazamiento de a las personas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena.

301

23) Cuando no se cita en debida forma al Ministerio Público. 24) Cuando no se cita en debida forma a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 25) Cuando se adelanta una actuación que dependa de una providencia, distinta del auto admisorio de la demanda o del auto de mandamiento de pago, sin que se hubiera notificado en debida forma. 26) Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en el código. 6.- OTRAS CAUSALES DE NULIDAD.- También hay nulidad en los siguientes casos: La nulidad del último inciso del artículo 29 de la CP sobre prueba ilícita también consagrada en los artículos 14 y 164 del CGP, en el sentido de que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. El artículo 40 inciso 2 establece que toda actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades es nula. También es nula la actuación del comisionado por competencia territorial según el inciso 5 del artículo 38 del CGP

Es nula la sentencia que se haya dictado sin que se hubiera integrado el litisconsorcio necesario. La segunda parte del inciso final del artículo 134, establece que, “Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio”.

302

El artículo 455 del CGP establece como nulidades las irregularidades que pueden afectar la validez del remate que se consideran saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación de los bienes al rematante. La nulidad por inasistencia del juez o de los magistrados a las audiencias de conformidad con numeral 1 del artículo 107 del CGP en concordancia con el artículo 36. “La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuación”. La nulidad de la actuación que realice el juez después que haya perdido competencia por haberse vencido el término para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 121 del CGP 7.- QUIÉN PUEDE ALEGAR LA NULIDAD.- El inciso 1 del artículo 135 establece que “la parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla”. La regla general es que las nulidades pueden ser alegadas por cualquiera de las partes del proceso o por quien es parte en un incidente o trámite especial, pero solamente en lo relacionado con ese trámite o incidente, sin embargo, respecto de la legitimación para alegar la nulidad hay algunas reglas particulares que constituyen excepción a la regla general que son las siguientes:

No podrá alegar la nulidad quien ha dado lugar al hecho que la origina. (Art. 135 inciso 2) No podrá alegar la nulidad quien no la alegó como excepción previa habiendo tenido oportunidad para hacerlo. (Art. 135 inciso 2)

No podrá alegar la nulidad quien después de ocurrida la causal de nulidad haya actuado en el proceso sin proponerla. (Art. 135 inciso 2)

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada. (Art. 135 inciso 3)

303

De conformidad con lo establecido en el artículo 137 del CGP, el juez, motu proprio, en cualquier estado del proceso, puede poner en conocimiento, de la parte afectada las nulidades relacionadas con indebida representación o carencia de apoderado (Num 4 del art. 133), o las relacionadas con mal emplazamiento, (Num 8 del art. 133) que no hayan sido saneadas para que la alegue dentro de los tres (3) días siguientes, en caso de que no se alegue queda saneada.

8.- OPORTUNIDAD PARA ALEGAR LA NULIDAD.- La regla general es que las nulidades pueden alegarse: 1) en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia y 2) en la actuación posterior a la sentencia por las causales que ocurran después de ella. (Inciso 1 del art. 134)

Respecto del punto 1), se puede alegar nulidades en la primera y en la segunda instancia, por las causales que se presenten en cada una de ellas, pero es posible alegar la nulidad en la segunda instancia, antes de que se dicte sentencia, por causales ocurridas en el trámite de la primera instancia, como en el caso de las nulidades no saneables, o en el caso de las nulidades originadas por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento en legal forma, si quien la sufre se presenta al proceso en la segunda instancia y de inmediato la propone.

La nulidad de la sentencia cuando no se ha integrado el litisconsorcio necesario que debe alegarse y decretarse en la segunda instancia de conformidad con el Art. 134 inciso final del CGP.

Respecto del punto 2), se trata de la posibilidad de alegar nulidades por causales que ocurran en el trámite posterior a la sentencia, por ejemplo en la etapa de ejecutoria o en la etapa de ejecución.

9.- REGLAS RESPECTO DE LA OPORTUNIDAD PARA ALEGAR LA NULIDAD.Algunas reglas especiales respecto de la oportunidad para alegar la nulidad, son las siguientes:

304

Si se trata de la nulidad por no interrupción o suspensión del proceso, deberá alegarse dentro de los cinco (5) días siguientes al que haya cesado la causa. (Num. 3 Art. 136) La nulidad por razón de la actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades establecida en el artículo 40 inciso 2, debe alegarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que ordena allegar el despacho comisorio diligenciado, al expediente. (Inciso 2 del art. 40 del CGP) La nulidad originada por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento en legal forma en un proceso declarativo y de condena deberá alegarse en el mismo proceso tan pronto el agraviado comparezca entendiéndose que su primera actuación debe ser la de alegar la nulidad so pena de saneamiento. Si el agraviado no compareció al proceso, puede alegar la nulidad, también: 1) en la diligencia de entrega de bienes a que se refieren los artículos 308 y 309 del CGP, cuando se trate de ejecutar la sentencia, 2) como excepción en el proceso ejecutivo que de conformidad con los artículos 306 y 307 del CGP se tramite para ejecutar la sentencia, 3) mediante recurso de revisión, si no hubo oportunidad de alegarla en la diligencia de entrega o en el proceso ejecutivo. (Inciso 2 dl art. 234)

La declaración de nulidad en estos casos sólo beneficia a quien la haya invocado pero si hay litisconsorcio necesario, beneficiará a todos los litisconsortes.

Nulidad de la sentencia cuando no se ha integrado el litisconsorcio necesario que debe alegarse y decretarse en la segunda instancia. (Art. 134 inciso final)

La nulidad originada por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento en legal forma en un proceso ejecutivo podrá alegarse en cualquier momento, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras el proceso no se haya terminado por pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. (Inciso 3 del art. 134)

305

La nulidad originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también proponerse: 1) en la diligencia de entrega de bienes a que se refieren los artículos 308 y 309 del CGP, cuando se trate de ejecutar la sentencia 2) como excepción en el proceso ejecutivo que de conformidad con los artículos 306 y 307 del CGP se tramite para ejecutar la sentencia, 3) mediante recurso de revisión si no hubo oportunidad de alegarla en la diligencia de entrega o en el proceso ejecutivo. (Inciso 2 del art. 134)

10.- ANTE QUIÉN SE ALEGA LA NULIDAD.- La nulidad se debe alegar ante el mismo juez del proceso pero se puede alegar en algunos casos, como ya se dijo, en la segunda instancia por causales ocurridas en el trámite de la primera.

Las nulidades originadas por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento en legal forma o la nulidad originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso se pueden alegar, como ya se dijo, en la ejecución de la sentencia y como de conformidad con lo establecido en los artículos 306 y 307 del CGP, el juez de conocimiento, es decir, el que dictó la sentencia tiene competencia privativa para la ejecución y la entrega de bienes, ante ese mismo juez se alega la nulidad, o ante el comisionado.

En algunos casos, el juez de la ejecución no es el mismo que dictó la sentencia, por ejemplo, cuando se trata de la ejecución de una sentencia de condena proferida por el juez penal, caso en el que el proceso ejecutivo se debe tramitar ante el juez civil y si ocurrió en el incidente de reparación integral una de las causales de nulidad relacionadas con indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento en legal forma respecto de los condenados, la nulidad podrá alegarse en el proceso ejecutivo. (Art. 102 y siguientes del C. de P.P)

11.- TRÁMITE DE LA NULIDAD ALEGADA POR LAS PARTES.-

Respecto del

trámite previsto para las nulidades, el inciso 4 del artículo 134 solamente dice: “El

306

juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fuere necesarias”. Es decir el trámite es simple y rápido.

Hay dos maneras de proponer las nulidades, la primera por escrito, si se alegan fuera de audiencia, entendiéndose que se trata de las que se alegan en la etapa del proceso que se tramita por escrito, es decir, la que va desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial o la audiencia única y la segunda oralmente, es decir, las que se alegan en las audiencias pero advirtiendo que si el proceso está en la etapa de las audiencias, audiencia única o audiencias inicial y de instrucción y juzgamiento, no se pueden alegar por escrito.

12.- TRÁMITE DE LA NULIDAD POR ESCRITO.- El trámite de las nulidades alegadas por las partes por escrito es como sigue:

Primer paso.- La nulidad se alega mediante memorial. El memorial, además de los requisitos propios de todo memorial debe: 1) expresar la causal invocada, teniendo en cuenta que son taxativas (Inciso 1 del Art. 135), 2) expresar los hechos en que se funda (Inciso 1 del Art. 135), 3) aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer(Inciso 1 del Art. 135), 4) afirmar que por razón de la causal no se cumplió el acto procesal que debía cumplirse (numeral 4 del artículo 136) 5) afirmar que se violó el derecho de defensa (numeral 4 del artículo 136) 6) solicitar que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del motivo que produjo la nulidad, es decir expresar lo que pide. (inciso 1 del artículo 129 y 2 del artículo 138)

Arriba se afirmó que conforme a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia (Sentencia 130 del 13 mayo 2008)) el régimen de las nulidades tiene las características de especificidad, protección y convalidación, y que protección, quiere decir que con las nulidades se pretende proteger a la parte cuyo derecho fue cercenado y por consiguiente si no se ha causado perjuicio a la parte que la alega no se declarará la nulidad aunque se den la causales establecidas en la ley.

307

El C. de P. C. en el artículo 143 establecía que quien alegara la nulidad debía “expresar su interés para proponerla” y en el numeral 4 del artículo 144 establecía que la nulidad se consideraba saneada si “a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”. En el CGP no aparece el requisito de expresar el interés para proponer la nulidad pero si aparece en el numeral 4 del artículo 136 que la nulidad se considera saneada si ““a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se vio el derecho de defensa” con lo que implica que quien alega la nulidad debe alegar que se violó su derecho de defensa que es otra manera de decir que debe alegar el interés para alegar y quedan vigentes también las características de la nulidades que había señalado la Corte.

Segundo paso. Se corre traslado del memorial de nulidad a la otra parte, el inciso 4 del artículo 134 no establece el término del traslado pero debe entenderse que es el común de los incidentes, o sea tres (3) días, por cuanto el capítulo de las nulidades procesales se ubica en el título de los incidentes.

Tercer paso.- El juez, mediante auto decreta las pruebas que fuere necesarias y convoca a audiencia. (Inciso 3 del artículo 129)

Cuarto paso.- En la audiencia se practicarán las pruebas y se decide mediante auto que se notifica en estrados.

13.- TRÁMITE DE LA NULIDAD QUE SE ALEGA EN AUDIENCIA.- Si la nulidad es alegada por alguna de las partes en una audiencia, se debe seguir el trámite establecido en el inciso 4 del artículo 134. La parte que alega la nulidad deberá fundamentar su solicitud en los mismos términos que si actuara por escrito, pero en este caso oralmente y en la audiencia, es decir, debe: 1) expresar la causal invocada, teniendo en cuenta que son taxativas (Inciso 1 del Art. 135) 2) expresar los hechos en que se funda (Inciso 1 del Art. 135), 3) aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer(Inciso 1 del Art. 135) 4) afirmar que por razón de la causal no se cumplió el acto procesal que debía cumplirse (numeral 4 del artículo 136) 5)

308

afirmar que se violó el derecho de defensa (numeral 4 del artículo 136) 6) la solicitud de que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del motivo que produjo la nulidad, es decir expresar lo que pide. (inciso 1 del artículo 129 y 2 del artículo 138)

De la solicitud se corre traslado, concediéndole el uso de la palabra, a la otra parte, la cual podrá coadyuvar la petición u oponerse dando razones o callar. El juez decretará y practicará las pruebas que hayan solicitado las partes y de inmediato decidirá.

Si no es posible practicar las pruebas de inmediato, el juez deberá suspender la audiencia y señalar nueva fecha para practicarlas y decidir. Aunque el artículo 5 del CGP establece que el juez “no se podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza ese código”, aunque no hay norma expresa que autorice el aplazamiento cuando se tramita nulidades, debe entenderse que debe hacerse pues de otra manera no había posibilidad de cumplir con el debido proceso en el trámite de la nulidades, a no ser que se considere que quien propone la nulidad dispone de las pruebas para que se practiquen en la audiencia.

14.- RECHAZO DE PLANO DE SOLICITUD DE NULIDADES.-

7

De conformidad

con el inciso final del artículo 135 el juez podrá rechazar de plano, es decir sin trámite alguno, la solicitud de nulidad que se funde en: 1) causal distinta de las determinadas en la ley 2) las fundadas en hechos que se hubiera podido alegar en excepciones previas, 3) las que se propongan después de saneadas y 4) las que proponga quien no está legitimado.

15.- NULIDADES QUE SE DEBEN ALEGAR COMO EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas como se dijo en su oportunidad, son hechos indicativos de irregularidades procesales y al formularlas el demandado pretende que se subsane la irregularidad o que se termine el proceso si la irregularidad no es posible de corrección.

309

Algunas de las causales de nulidad que aparecen relacionadas en el artículo 133 del CGP, están también relacionadas en el artículo 100 del CGP como excepciones previas, que el demandado puede formular en el término de contestación de la demanda

en los procesos declarativos o como recurso de reposición en los

procesos ejecutivos. Si el demandado, en el término que le otorga la ley para contestar la demanda, en los proceso declarativos o en el término para interponer el recurso de reposición en los ejecutivos no alega como excepción previa la causal que constituye una nulidad, se considera saneada y luego ya no podrá proponerla y si la propone el juez debe rechazarla de plano.

Las nulidades que deben alegarse como excepciones previas son: La indebida la representación de alguna de las partes, (num. 4 del art. 132) que coincide con la excepción de previa de indebida representación del demandante o demandado, (num. 4 del art. 100) Cuando no se practica en legal forma el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes. Cuando no se practica en legal forma el emplazamiento a las personas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena. Cuando no se cita en debida forma al Ministerio Público. Cuando no se cita en debida forma a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Todas estas clases de nulidades (num. 8 del art.132) coinciden con las excepciones previas relacionadas en el numeral 10 del art. 100 y tratan sobre no haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

310

No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios (Num. 9 del art. 100) que coincide con la nulidad establecida en el último inciso del artículo 134 del CGP.

Si el demandado no propone la excepciones previas que podría haber formulado en el término del traslado de la demanda, o como recurso de reposición en el proceso ejecutivo, no podrá alegar la nulidad por esa causas, pero al juez le corresponde sanear el procedimiento. 16.- DEBER DE CONTROL DEL JUEZ Y NULIDADES ADVERTIDAS POR EL JUEZ.- El juez, tiene la dirección y el control del proceso y debe velar porque se cumpla en debida forma. Así lo establecen los ordinales 1 y 5 del artículo 42 del CGP: Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. El artículo 25 de la ley 1.285 de 2009 que modifica la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, establece que “agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”.

En la audiencia inicial o en la audiencia única, en todos los procesos, el juez debe ejercer control de legalidad, así lo ordena el numeral 8 del artículo 372:

311

“Control de legalidad. El juez ejercerá el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Además deberá verificar la integración del litisconsorcio necesario”. Por otro lado, el artículo 132 del CGP ordena: “Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”. Si el juez advierte nulidades en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, de conformidad con el artículo 137 del CGP, corregido por el artículo 4 del decreto 1.736 de 2.012 debe poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas y si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, quedará saneada y el proceso continuará, en caso de que la parte la alegue el juez la declarará. Sin embargo si se trata de las nulidades que se causen por 1) indebida representación de alguna de las partes, o 2) cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder (num. 4 del art.133) o 3) porque no se practicó en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o 4) el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o 5) de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o 6) no se cita en debida forma al Ministerio Público o 7) a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado (num. 8 del art.133) se debe ordenar la notificación al afectado, la cual se hará siguiendo el procedimiento señalado en los artículos 291 y 292 del CGP y no habrá que declarar la nulidad. 17.- SANEAMIENTO DE LA NULIDAD.- El artículo 136 del CGP, establece las causales de saneamiento de las nulidades procesales.

312

Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. Que una nulidad sea saneable significa que aunque ocurra la causal que la origina no se declara y no se surtirán los efectos que la ley prevé. Con base en el artículo 136 hay tres maneras de sanear la nulidad, 1) por no alegarse oportunamente por quien podría hacerlo, como en el caso de los numerales 1 y 3 del art.136; en el caso de la nulidad que proviene por razón de la actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades establecida en el artículo 40 inciso 2, que debe alegarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que ordena allegar el despacho comisorio diligenciado al expediente; y la nulidad por razón de las irregularidades que pueden afectar la validez del remate que se consideran saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación de conformidad con el art. 455 del CGP. 2) por convalidación es decir, por manifestación expresa de la parte que podía alegar la nulidad de que la actuación es válida legalmente (numeral 2del art. 136) y 3) porque aunque ocurrió

313

la causal no se violó el derecho de defensa y el acto procesal aunque viciado cumplió su finalidad.

El saneamiento de las nulidades tiene como fundamento las características que según la Corte Suprema de de Justicia tiene el régimen de nulidades en el sistema procesal colombiano es decir,

protección, convalidación y taxatividad,

principalmente las dos primeras. Tanto la convalidación como el saneamiento de la nulidad surten el mismo efecto es decir que no se declara la nulidad y que no se producirán las consecuencias que la ley prevé para cuando se declara. 18.- NULIDADES NO SANEABLES.- De conformidad con el inciso final del artículo 136 hay nulidades insaneables, son: las que provienen de 1) proceder contra providencia ejecutoriada del superior, 2) revivir un proceso legalmente concluido o 3) pretermitir íntegramente la respectiva instancia. Si ocurren estas causales necesariamente debe declarase la nulidad. 19.- REGLA GENERAL SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD. Las nulidades deben ser declaradas, si no hay declaración de la nulidad se presume que el proceso se ha tramitado en debida forma.

La consecuencia obvia de la declaración de nulidad es la de que debe renovarse la actuación posterior al motivo que la produjo. (Incisos 2 y 3 del artículo 138) El juez al declarar la nulidad debe indicar la actuación que debe repetirse, entendiendo que solo habrá que repetir lo que dependa de la causal de nulidad y que haya causado perjuicio. (Inciso 3 del art. 138)

20.- REGLAS ESPECIALES RESPECTO DE LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD.- Hay algunas reglas especiales respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad que debe tenerse en cuenta, de conformidad con el inciso 2 del artículo 138:

314

1) las pruebas practicada dentro de la actuación que se declara nula conservarán “su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla”.

2) las medidas cautelares practicadas se mantienen.

3) De conformidad con el inciso final del artículo 134, la nulidad por indebida representación, por indebida notificación o indebido emplazamiento sólo beneficiará a quien la haya invocado. Quiere decir que sólo se renovará la actuación para dar oportunidad al indebidamente notificado, emplazado o indebidamente representado para que ejercite sus derechos en el proceso.

4) La segunda parte del inciso final del artículo 134, como ya se dijo, establece una causal de nulidad y la consecuencia. Dice la disposición normativa: Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. Es decir, si se ha dictado sentencia de primera instancia y con posterioridad se determina que no se ha integrado el litisconsorcio necesario porque faltó citar a alguien que debía ser parte en el proceso (Art. 61 del CGP) debe declararse nula la sentencia, proceder a integrar el litisconsorcio y tramitar de nuevo el proceso para dar la oportunidad al litisconsorte a ejercitar sus derechos.

5) Ya se dijo que no es causal de nulidad que el juez tramite el proceso careciendo de jurisdicción o de competencia, la causal de nulidad es actuar en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. (Numeral 1 del art. 133). La falta de jurisdicción se debe entender en el sentido de que el proceso corresponde a otra jurisdicción, por ejemplo a la contencioso administrativa o a otra especialidad dentro de la jurisdicción ordinaria, por ejemplo a la especialidad laboral o la de familia.

315

Si el juez ha tramitado un proceso que no le corresponde por jurisdicción o competencia, tan pronto como caiga en cuenta de ello, motu proprio, o por obra de alguna de las partes, deberá enviar el expediente al juez competente y lo actuado conservará validez. Así lo ordena el Inciso 3 del numeral 2 del art. 101 del CGP que dice: “Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez”. Pero debe tenerse en cuenta que el inciso 1 del artículo 138, dice que “cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará”. La diferencia radica en que la sentencia dictada debe ser invalidada si la falta de competencia se deriva de falta de jurisdicción o competencia por factor funcional o subjetivo, pero si se deriva del factor objetivo o territorial la sentencia conserva validez. El profesor Miguel Enrique Rojas Gómez en el comentario al artículo 16 del Código General del Proceso Comentado, ESAJU, BOGOTÁ 2.012, considera que si la falta de competencia deviene por el factor objetivo o el territorial o el de conexión, no hay nulidad puesto que no está prevista en el artículo 133. En este caso el juez debe rechazar la demanda pero si no lo hace,

sólo puede declarar que no tiene

competencia si el demandado alega la falta de competencia en recurso de reposición o en excepciones previas. Si no se alegó la falta de competencia el juez debe seguir tramitando el proceso puesto que se considera prorrogada la competencia. 21.- IRREGULARIDADES QUE NO SON NULIDADES.- El parágrafo del artículo 133 del CGP, establece que “las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.

316

Se considera que los autos no hacen tránsito a cosa juzgada aunque queden ejecutoriados. Si con un auto se viola la ley, es posible que el juez, de oficio o a petición de parte lo declare ilegal. Por otra parte el artículo 132 del CGP establece: Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación. Ya se ha tratado sobre el deber del juez de adoptar las medidas autorizadas en el CGP para sanear los vicios de procedimiento y precaverlos (Num. 5 del Art. 42) para lo cual deberá al agotar cada etapa del proceso hacer un control de legalidad y que el demandado tiene la posibilidad de proponer excepciones previas con el fin de subsanar las irregularidades procesales y que ambas partes pueden interponer los recursos establecidos en la ley con el mismo propósito. El juez especialmente tiene facultad para evitar que el proceso se tramite irregularmente: declarando

inadmisible la demanda y otorgando tiempo para

corregirla o rechazándola de plano, (art. 90 del CGP) al resolver las excepciones previas, al ejercitar el control de legalidad en cada tapa del proceso y en cualquier momento del proceso de oficio o a petición de parte. 22.- RÉGIMEN DE LA EXCEPCIÓN PREVIA DE COMPROMISO Y CLAUSULA COMPROMISORIA.- Particularmente importante la excepción de compromiso o clausula compromisoria (num. 2 del art. 100) que si no se propone se entiende que el demandado renuncia a que el proceso se tramite en tribunal de arbitramento y que si se alega y prospera la ley le otorga al demandante un término de veinte (20) días para presentar la demanda ante el tribunal de arbitramento para que se considere interrumpida la prescripción y la caducidad en la fecha de presentación de la demanda ante el juez civil. (Num. 4 del art. 95)

317

23.- NULIDADES CONSTITUCIONALES.- Cualquier violación a las disposiciones constitucionales que constituyen el debido proceso generan nulidad de lo actuado y el juez deberá declararla, quitar cualquier valor a lo actuado y rehacer la actuación en todo lo que tenga que ver con el acto jurídico nulo.

Particularmente el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política consagra una nulidad constitucional al decir “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Quiere decir, que si se presentare al proceso

una prueba que se obtuvo violando el régimen del debido proceso

se debe

prescindir de ella, pero no se declara nulo el proceso ni la actuación posterior al ingreso de la prueba sino únicamente la prueba. La Corte Constitucional se ocupó de la nulidad de la prueba ilícita en Sentencia C491 de 2 de noviembre de 1995, en la que decidió: Declarar EXEQUIBLE la expresión acusada del inciso 1° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, subrogado por el art. 1, numeral 80, del decreto 2282 de 1989, con la advertencia expresa de que dicho artículo reguló las causales de nulidad legales en los procesos civiles. En consecuencia, además de dichas causales, es viable y puede invocarse la prevista en el art. 29 de la Constitución, según el cual, "es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", que es aplicable en toda clase de procesos. La Corte para fundamentar su decisión afirmó que “Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador”. Añadió que “Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde

318

con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas”. Advirtió que “Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del art. 29, a la cual se hizo referencia”. “La sentencia que se transcribe es anterior al Código General del Proceso y se refiere al Código de Procedimiento Civil, sin embargo es plenamente aplicable al CGP. La misma Corte Constitucional sentencia C-217 de 1996 afirmó: “La Corte debe afirmar que las garantías procesales, derivadas del artículo 29 de la Constitución, obligan de manera directa y preferente, superponiéndose a las disposiciones legales, anteriores o posteriores a la Constitución, que les sean contrarias o que pudieran llevar a consecuencias prácticas lesivas del derecho fundamental que la Carta Política quiso asegurar”. Añadío: “Todo lo anterior indica que el debido proceso en materia civil está plasmado en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y en las normas que lo complementan y reforman, pero la garantía constitucional en cuya virtud toda prueba practicada en violación de tales reglas es nula de pleno derecho no puede ser limitada, recortada o desconocida por normas de rango legal que hagan nugatoria la eficacia de dicha nulidad, pues ésta no proviene de la ley ni depende de ella, en cuanto implica la seguridad constitucional -ontológicamente anterior a la legislación que fija las reglas de cada proceso- de que toda prueba,

319

para ser constitucionalmente válida, debe respetar íntegramente el enunciado derecho fundamental”. 24.- NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO PROCESAL QUE NO DEL PROCESO.Algunos

actos procesales no dan lugar a la declaratoria de nulidad de la

actuación que se surta con posterioridad ni dan lugar a que se subsanen mediante la interposición de los recursos establecidos sino que dan lugar a la declaratoria de nulidad del acto mismo o de la actuación misma como en el caso de la nulidad de la actuación realizada por el comisionado a que se refiere el artículo 38 del CGP y la del inciso final del artículo 40 que establece como nula la actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades, el de la nulidad del remate a que se refiere el artículo 455 y claro está la nulidad de la prueba ilícita consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 164 del CGP.

BIBLIOGRAFÍA ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO NICETO “Estudios Procesales,” Madrid, Tecnós, 1975.

320

ALVAREZ GÓMEZ MARCO ANTONIO Ensayos sobre el Código General del Proceso, Vol I, Temis Bogotá 2.013.

ALVAREZ GÓMEZ MARCO ANTONIO Ensayos sobre el Código General del Proceso, Vol II, Temis Bogotá 2.014.

AZULA CAMACHO, JAIME. Manual de Derecho Procesal. Temis, Bogotá, 2.003.

BEJARANO GUZMAN RAMIRO Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales Temis. Bogotá.2.011 BETANCOURT REY MIGUEL “Derecho Civil - Las cuestiones Básicas”. Universidad Nacional, Bogotá. BRISEÑO SIERRA, HUMBERTO. Derecho Procesal. Harla, Mexico, 1.995. BRISEÑO SIERRA HUMBERTO Compendio de Derecho Procesal. Biblioteca Jurídica Equidad. Cali

CARDONA GALEANO PEDRO PABLO Manual de Derecho Procesal Civil, CARNELUTTI, FRANCESCO, Sistema de derecho Procesal Civil, Vol II, Uteha Argentina, 1944. CERVANTES AHUMADA RAUL,

Conferencia en Seminario Internacional de

Derecho Comercial, Externado de Colombia, 1978. CHIOVENDA GIUSEPPE Instituciones de Derecho Procesal Civil Madrid. 1954 CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, Memoria Congreso XXXV. Universidad Libre. Bogotá. 2.014 CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, Memoria Congreso XXXVI. Universidad Libre. Bogotá. 2.015

321

COPI IRVING Introducción a la Lógica. COUTURE EDUARDO Elementos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1973,

CUARTAS JUAN MANUEL, VEGA GONZALEZ, CAMILO Manual de Filosofía del Lenguaje, Universidad del Valle, 2.003

DELLEPIANE ANTONIO, La Nueva Teoría de la Prueba. Temis. Bogotá. 2.001

DEVIS ECHANDIA HERNANDO Compendio de Derecho Procesal Editorial ABC. Bogotá. 1974

DIEZ PICAZO LUIS Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, Ariel, Barcelona.

GARCIA DAMBORENEA RICARDO, Uso de Razón esta es la Cuestión. Google.

GIMENO MARÍA CONCEPCIÓN, Interpretación y Derecho. Externado de Colombia. 2.001

GUASTINI RICCARDO Distiguiendo, Gedisa, 1.999, Barcelona.

GUASTINI RICCARDO Otras distinciones, Externado de Colombia, 2.014, Bogotá.

HERRERA OSORIO FREDY ANDREI, SAZA PINEDA JOHN FREDY Estudios sobre el Código General del Proceso Universidad Nacional, 2.014

MONROY GALVEZ JUAN Introducción al Proceso Civil. Temis. Bogotá. 1996

LOPEZ BLANCO HERNAN FABIO, Instituciones de Derecho Procesal civil Colombiano.

322

MORALES MOLINA HERNANDO Curso de Derecho Procesal Civil, Ed, A.B.C. Bogotá, 1985. Pag. 148.

PABON GIRALDO LILIANA DAMARIS Temas Procesales. Librería Jurídica, Medellín. 2.012

PARRA BENITEZ JORGE. El nuevo régimen de incapaces en el derecho colombiano. Universidad Javeriana. Bogotá. 2.010.

PERELMAN CHAIM, La lógica jurídica y la Nueva Retórica. Ed. Cívitas, Madrid 1.988.

PRIETO QUINTERO, ANDRÉS. La nueva normativa procesal colombiana: del proceso monitorio y de los procesos ejecutivos. En Temas Procesales. Librería Jurídica Sánchez, Medellín. 2.012.

RIVERA MARTÍNEZ ALFONSO Derecho Procesal Civil Parte General y Pruebas Leyer. Bogotá. 2.015

ROJAS GÓMEZ, MIGUEL ENRIQUE, Código General del Proceso Comentado, Esaju, 2.012. Bogotá D. C.

ROJAS GÓMEZ MIGUEL ENRIQUE Lecciones de Derecho Procesal Civil. Esaju. Bogotá. 2.015

SEARLE, JOHN ROGERS. Actos de Habla. Catedra. Madrid. 2.001

TOULMIN STEPHEN Los usos de la Argumentación, Ediciones Península, Barcelona 2.003.

323

VILLAMIL PORTILLA, EDGARDO, Juramento Estimatorio en el Código General del Proceso, Ponencia presentada en el XXXV Congreso de Derecho Procesal, Cartagena Colombia, en XXXV Congreso de Derecho Procesal, Homenaje al Doctor Hernando Morales Molina, Universidad Libre, Instituto de Derecho Procesal, Colombia, 2.014.

324

325