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DERECHO PENAL II. APUNTES DE CÁTEDRA DELITOS CONTRA LA VIDA. 1º) PARRICIDIO. Art. 390 del Código Penal: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.” Delito grave porque tiene una pena que parte en 15 años y 1 día, termina en presidio perpetuo calificado (40 años). No es el delito más grave que contempla el código penal El delito más grave es el homicidio con violación. Fundamento: Es un delito que atenta contra la naturaleza humana. No puede ocurrir que quien te dio la vida luego te mate. Se entiende que la persona que comete un parricidio tiene algún grado de alteración mental, es por eso que tiene esa penalidad.

2º) HOMICIDIO SIMPLE. Art. 391 del Código Penal: “El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosía. Segunda. Por premio o sorpresa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Quinta. Con premeditación conocida 2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

3º) EL HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA. Art. 392 del Código Penal: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.”

HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA. Es el delito de más ocurrencia en nuestro país. Siempre se produce este delito al alero de una discusión. Art. 392 del Código Penal: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.” En consecuencia: 1) Exista una riña; 2) Tiene que haber una persona muerte; 3) Que no conste la calidad del autor o el sujeto que provocó la muerte, ya que sería homicidio simple; 4) Como no consta quien provoca la muerte el código lo sanciona de forma subsidiaria Riña: es el acontecimiento más o menos reciproco que se realiza entre dos o más personas y que nace en forma espontánea. El código sanciona a todos los que provocan lesiones graves en la victima. ¿Cuáles son las lesiones graves? El Art. 395 del Código Penal se refiere a la castración, el Art. 396 trata la mutilación, los Arts. 397 y 398 sobre lesiones graves.

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4º) EL INFANTICIDIO. Art. 394 del Código Penal: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”

Problemas que contempla el delito de parricidio. El hijo adoptado.

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Sujeto Activo: es calificado o determinado solo lo pueden cometer aquellos que aparecen señalados en el artículo 390 del Código Penal.

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Sujeto Pasivo: aquel que recibe el resultado o acción (a veces la víctima no es el sujeto pasivo).

Ejemplo: Juan al cumplir 18 años se entera por parte de su padre que era adoptado, Juan pregunta a Pedro quien era la familia que lo había entregado en adopción, Pedro le cuenta que era una familia de bajos recursos y que su padre biológico era Francisco, el vecino que vivía a la vuelta de su casa. Juan enfrenta a francisco y lo mata. ¿Qué delito comete Juan? Según el profesor no comete delito, ya que la persona adoptada pierde todo vínculo de parentesco respecto de su familia biológica y adquiere todo vínculo de su familia adoptiva. Legalmente Juan comete Homicidio, No hoy no hay diferencia respecto de los hijos adoptados y los legítimos.

El Art. 108 del Código Procesal Penal da un concepto de “víctima”:

Se requiere conocer el vínculo y querer matar, además de poseer el vínculo.

SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO.

“Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante.”

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL. ¿Qué tipo de dolo está asociado a un elemento subjetivo del tipo penal? Se requiere dolo directo, jamás culpa. Se discute en cuanto al dolo eventual. Hay que querer matar: dolo directo Conocer el vínculo: dolo eventual. El parricidio requiere dolo directo

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EL DOLO Y SU CONCEPTO. Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. En nuestro país, ENRIQUE CURY, aunque con terminología diversa, en esencia acepta la misma noción sobre el dolo; otro tanto sucede con LUIS COUSIÑO. ETCHEBERRY, que tiene una concepción personal sobre el punto, le reconoce otra connotación; cosa igual hace E. NOVOA. El dolo consiste en que el sujeto deba sepa lo que va a ejecutar y quiera hacerlo, por ello se identifica con la noción de finalidad que se expuso al analizar el concepto de acción: dolo es "finalidad dirigida a la realización del tipo objetivo". El aspecto interno, subjetivo de la acción, es una noción libre de toda valoración, el dolo se integra –como la finalidad– con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutará está o no permitido; este último conocimiento es valorado por el derecho, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad. Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su acto; es decir, no se precisa que el sujeto tenga conciencia de la antijuridicidad del hecho; por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente, pues se exige que conozcan su acción, pero no que conozcan su ilicitud. De modo que, valorativamente, el dolo es neutro; el juicio de valor que el autor tenga de su acción no interesa, porque el dolo es “sólo voluntad de acción orientada a la realización del tipo" penal. Tampoco el comportamiento doloso significa responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente –en el sentido de que puede querer matar–, pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad. Otras nociones acerca del dolo. Las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten los puntos de vista señalados. No sitúan al dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad, y ello porque agregan en su noción un elemento valorativo: la conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad.

El dolo, en la noción causal naturalista, no es una noción libre valorativamente, se trataría de una voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridicidad de su acción. Por ello, primitivamente, se hacía diferencia entre dolo malo y dolo natural; este último correspondería a la noción neutral desde el punto de vista normativo a que se ha adherido. ¿Qué debe elementos del delito debe comprender el dolo? Un aspecto también discutido en el dolo es la amplitud del conocimiento que requiere o qué elementos del delito debe comprender. Para el concepto de dolo que se mantiene en esta obra, es suficiente el conocimiento de los elementos objetivos "positivos" del tipo, es decir:   

Acción, Resultado y Vinculación causal.

Pero aquellos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo lo integran, además, con el conocimiento de que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de justificación. Así, por ejemplo, el dolo del que lesiona a una persona no se satisfaría con saber que la lesiona, sino que debería también saber que no concurren circunstancias que objetivamente constituyan una legítima defensa.

ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO. El dolo en su gestación requiere de dos momentos: 

Uno de orden intelectual, el conocimiento de lo que se va a hacer, y



Otro de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo.

Por ello se distinguen dos categorías de elementos en el dolo: el cognoscitivo y el volitivo; para que exista, el sujeto debe tener, copulativamente, conocimiento: 

De los elementos del tipo objetivo, o sea, de la acción a realizar descrita por el tipo y el resultado en que debe concretarse, y



De la voluntad de concretar el tipo; de realizar la acción en cuestión y lograr el resultado en su caso. 3

Cualquiera de estos elementos que esté ausente elimina la posibilidad de que el dolo exista. a) El elemento cognoscitivo (intelectual). Se exige que el sujeto activo conozca todas las características materiales que conforman la acción descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas. Deberá saber, por consiguiente: i. Cuál es la actividad que desarrollará (naturaleza, forma y medios de ejecución), ii. El curso causal que se pondrá en desarrollo, y iii. Los efectos que provocará. Así, por ejemplo, en el delito de violación el sujeto debe saber que yace con una mujer menor de doce años de edad, o privada de sentido; en el delito de hurto, que se apropia de una cosa mueble que es ajena. No integran este conocimiento los elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocimiento debe comprender también las circunstancias especiales del autor o de la víctima cuando son elementos del tipo, como la calidad de recién nacido en el infanticidio. Es importante el conocimiento de los elementos normativos, y valorarlos conforme a las alternativas situacionales concretas que se presenten. Si se analiza el elemento honestidad (Art. 366), por ejemplo, no es lo mismo que la profesora se desvista en la playa frente a sus alumnos, a que lo haga en la sala de clases. El conocimiento es fundamental. ¿Cómo debe ser el conocimiento exigido en el dolo? El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurrían los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó dolosamente. La simple posibilidad de conocer (conocimiento potencial) no satisface el dolo, se exige un conocimiento real en el momento de actuar.

No se pretende que el individuo que realiza una actividad tenga que estar pensando permanentemente en todas sus circunstancias materiales; "quien dispara a otro –dice BUSTOS, tiene conciencia de que es de noche, que está en una casa ajena, que la víctima es un inválido, etc.; pero al momento de disparar no está pensando en ello (o por lo menos no puede estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falte dolo". La noción de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como también de aquello que está supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar. b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo). El segundo elemento del dolo es la voluntad de concreción del tipo objetivo. Se señaló que por finalidad se entendía no sólo el saber lo que se pretendía, sino la decisión de concretarlo. A esto se hace referencia en el dolo, a esa voluntad de realizar la actividad típica, que se extiende a la decisión de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar íntegramente lo pensado. Estas nociones requieren de explicación. Se hace referencia a la voluntad realizadora conforme al sistema y medios predeterminados por el sujeto, pues no es lo mismo que alguien quiera apropiarse subrepticiamente de las joyas guardadas en una propiedad, a que se lleve a cabo esa apropiación provocando su incendio, o matando a sus moradores. Querer el resultado del tipo –o sea de la acción típica– no involucra que el actor aspira a eso, que su intención sea precisamente alcanzarlo; basta con que sepa que si se realiza la acción el resultado se producirá. Aquel que desea probar un arma, y conoce de la alta probabilidad de que al disparar va a herir a personas que están cerca, persigue probar un arma y no matar o lesionar, pero al conocer con seguridad que con su acción alguien resultará herido o muerto, jurídicamente quiere también este resultado, aunque en su íntimo lo deplore.

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Querer, como elemento del dolo, no se equipara a desear o a tener "intención"; esto último supone la pretensión de alcanzar precisamente ese resultado, lo que no es necesario en el dolo. Los móviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de él. Son las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anímicos. Por ello es más preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener la intención de lograrlo o los motivos de tal decisión. Dolo es voluntad de concreción, y en el "querer" –en el sentido expresado– se comprende no sólo lo que se persigue realmente, sino los efectos o consecuencias concomitantes típicas inherentes, o sea aquellos que con altas probabilidades sobrevendrán al llevar a cabo la acción, deseados o no. Querer y desear son nociones distintas, aunque generalmente coincidan en la realidad. Otro tanto sucede con los medios usados: el sujeto que, para eliminar a una mujer, le envía con un niño un ramo de flores con explosivos que al recibirlo estallarán, sabe que es muy posible que el menor también muera, pero como quiere emplear ese medio de comisión, jurídicamente quiere tanto esa muerte como la de la mujer.

CLASIFICACIÓN DEL DOLO. El dolo admite clasificación. Se distingue entre directo (o de primer grado), indirecto (de consecuencia segura o de segundo grado) y eventual. Esta clasificación depende de 

La coincidencia de la intención del sujeto (aquello que precisamente persigue) con el resultado y,



Secundariamente, de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concreción de este último a consecuencia de la acción.

a) Dolo directo o de primer grado. Hay dolo directo cuando la intención del sujeto, aquello que pretendía, coincide con el resultado de la acción realizada: perseguía apropiarse del reloj de la víctima y con su actividad lo logra.

En este caso hay esa coincidencia entre la voluntad del sujeto –lo que quería lograr– y el efecto alcanzado. En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tenía su acción de plasmarse en tal resultado. Si el sujeto quería apoderarse del reloj, aunque haya sabido que era mínima la alternativa de que lo lograra, el dolo siempre existe. Se piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea términos como "maliciosamente" (Arts. 342 y 395), "a sabiendas" (Art. 375), de "propósito", o semejantes. Lo que se requiere es que el tipo exija una equivalencia entre la intencionalidad del autor y el resultado de la acción. La mayor o menor posibilidad con que el sujeto se represente el éxito de su acción es algo secundario. No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado de la acción; puede que el efecto que provoque no sea exactamente el deseado por aquél, sino un medio de alcanzar otro objetivo lícito o ilícito o un efecto concomitante. Estas hipótesis son las que dan origen a las clases de dolo que se comentarán a continuación: el "de consecuencias seguras" y el "eventual". La diferencia que hay entre estas dos especies de dolo incide en el elemento intelectual, en "cómo" se representa al sujeto el efecto típico. b) Dolo indirecto, de consecuencias seguras o de segundo grado. El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la acción que realizará para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de vista jurídico "quiere" concretar el tipo. ¿Cuál es la característica del dolo indirecto? Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecución del fin que persigue, como un plus inseparable de éste. En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendrá la consecuencia no deseada.

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El pistolero que persigue matar a un individuo que se protege detrás de un cristal valioso, sabe que inevitablemente romperá el cristal si aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo. Para los efectos del dolo "quiere" matar y "quiere" dañar el cristal. c) Dolo eventual. Esta categoría de dolo ha sido siempre controvertida. Su noción más acertada es la que se fundamenta en el pensamiento de ARMIN KAUFMANN: hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilícito, se lo representa como mera posibilidad de su acción, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Algunos estiman que se da este dolo cuando el sujeto se representa el efecto típico, y mantiene una actitud de indiferencia para con tal posibilidad. Es la situación del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir con su misión. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transeúnte, esa lesión debe atribuírsele a dolo eventual. Su actitud es que "pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer". ¿En qué se diferencia este dolo con el dolo indirecto? 



En el dolo indirecto, el hechor tiene la certidumbre de que el resultado típico se concretará al realizar la acción. En el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad –no como algo cierto– la ocurrencia del efecto típico ante el cual queda indiferente. A ese conductor, que sabiendo su escasa habilidad en el manejo, circula a alta velocidad por la carretera concurrida, con indiferencia frente a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si efectivamente embiste a un peatón, la lesión o muerte que cause le es atribuible a dolo eventual.

¿Cuál es el problema que presenta el dolo eventual? El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente. En esta clase de culpa –llamada también con representación– hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado típico al ejecutar la acción, pero la posición psicológica del sujeto es diversa a la del que actúa con dolo eventual; en la culpa nunca el que actúa queda indiferente ante la eventualidad de un resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no sobrevendrá, pero esta actitud anímica debe ir acompañada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto. d) Teorías sobre la naturaleza del dolo eventual El dolo eventual es un tema que preocupa a la doctrina; en nuestro país, autores como LABATUT pensaban que no correspondía sancionarlo como dolo, pues no calzaría en tal noción construida –a su concepto– en torno a la idea de la voluntad a que alude el Art. 1°; por ello se inclinaba por asimilarlo a la culpa, a la imprudencia temeraria. Esta tesis no ha progresado en la doctrina nacional, donde mayoritariamente se considera que es una forma de dolo y, de consiguiente, si concurre en un acto hay tipo penal doloso. La jurisprudencia reiteradamente lo ha consagrado. Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del dolo eventual, que, en esencia, califican de culpa y no de dolo, al que únicamente para efectos de su penalidad se asimilaría al dolo. Autores como GIMBERNAT, basados en la ambigüedad de la distinción, sostienen que “el único criterio válido para determinar lo que ha de reprimirse como dolo y lo que ha de castigarse como imprudencia es el de la gravedad de la actitud del autor frente al resultado, y de ahí también que el dolo eventual –por el desprecio que sugiere para bienes jurídico-penalmente protegidos– debe ser incluido en la primera categoría". El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a la naturaleza del dolo eventual. 6

La doctrina ha considerado diversos criterios que se pueden reunir en dos grandes tendencias:  

Así, el campesino que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fuego, le avisan oportunamente que es posible que haya niños jugando en él y, no obstante, corre el riesgo prendiendo el fuego y lesiona a un menor, actúa con dolo eventual si al representarse tal consecuencia como segura no se abstiene de su acción, pues en este caso estaría consintiendo en el resultado que prevé como simple posibilidad.

La de la voluntariedad y La de la representación.

Estas corrientes doctrinarias tratan de explicar por qué se hace diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, pues ambos tienen las siguientes características comunes: i. Tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente no se persigue el resultado típico, y ii. En sendos casos el resultado ha sido previsto como posible. Útil es adelantar que en la culpa nunca se acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder: 

Que el sujeto en la realidad no se lo represente (culpa consciente), o



Que previéndolo confíe en que no sobrevendrá y lo rechaza como posibilidad (culpa inconsciente).

i. Doctrina de la consentimiento.

voluntariedad

o

del

Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga con la ejecución de la acción, el sujeto consiente en él (por ello se denomina del consentimiento). El planteamiento práctico es el siguiente: En la alternativa de realizar una acción que tiene la posibilidad de producir un efecto injusto, al hechor se debe preguntar si frente a la seguridad de que el evento ilícito se va a provocar se abstendría o no de actuar. •

•

Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecería se habría abstenido de actuar, no hay dolo; Cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizaría la acción, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado.

ii. La teoría de probabilidad.

la

representación

o

de

la

Esta tesis consistió en un primer tiempo en distinguir entre la menor y mayor probabilidad con la que el sujeto se habría representado el resultado. Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habría dolo; en caso contrario, culpa. Esta fórmula hacía difícil distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, puesto que la diferencia quedaba reducida al grado de posibilidades con que se había representado el sujeto el resultado, límite ambiguo y sutil. La fórmula ha sido objeto de rectificaciones que le han otorgado cierta preferencia en la doctrina, al agregársele un elemento volitivo. No se trata ya de la mayor o menor posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la posición subjetiva del sujeto en relación a esa representación. •

Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar concretará el resultado típico el sujeto queda en una posición de indiferencia –no en relación al resultado, sino en relación a la acción–, hay dolo, o sea si decide llevar a cabo la acción a pesar del peligro.

•

Actúa con culpa consciente en caso contrario, esto es si a pesar de representarse el evento, confía en que no sobrevendrá.

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En resumen, si el hechor realiza la actividad que se concreta en la lesión de un bien jurídico habiendo previamente previsto el resultado como probable, representación que lo deja impertérrito en cuanto a su deseo de actuar –lo que no quiere decir que acepte el efecto–, hay dolo eventual. Si actuó confiando en que la lesión no se produciría, hay culpa consciente. e) El dolo y el Código Penal. El Código Penal usa excepcionalmente la palabra "dolo" en el Art. 2° para diferenciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito (delito atribuible a culpa) y emplea expresiones que se han prestado a diversas interpretaciones: "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia…" son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el Art. 1° define el delito como una “acción u omisión "voluntaria" y, además, en su inc. 2° presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, originándose varias doctrinas sobre la definición de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presunción y sobre la antijuridicidad. Se puede afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo "dolo" por mandato expreso del Art. 2° en relación con el Art. 490. El legislador, para referirse al elemento subjetivo del tipo, no ha empleado la expresión "dolo" en su sentido técnico jurídico, pues usa también términos como "malicia" (Arts. 221, 224 N° 4°, etc.), "a sabiendas" (Arts. 212, 223 N° 1°, 224 N° 2°, etc.); prácticamente no emplea la palabra "dolo". Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia "dolo" y "malicia" que se hace en el Art. 2° no es tal, tanto por aspectos lexicográficos (la conjunción “o” es alternativa y no equiparativa), como porque en varias disposiciones se emplea el término "malicia" en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se refiere a la expresión en su alcance genérico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la acción (o sea de la conciencia de la antijuridicidad).

Así se desprende del Art. 490, donde precisa el concepto de delito culposo, señalando que es tal el hecho "en que si mediara malicia constituiría delito", de lo que se colige por algunos que no sólo comprende el resultado sino el conocimiento de su ilicitud. En otros términos, la ley penal no emplea en sentido técnico único las palabras malicia, de propósito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un análisis sistemático. Lo señalado se plantea con palabras tales como el término "circunstancias" usado en los Arts. 11 y siguientes, 62 y siguientes, o con la voz "aborto" en los Arts. 342 y siguientes que tienen que ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo. Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" con la noción de dolo, en especial en el Art. 1°, pero tal posición resulta desvirtuada, de un lado, por el alcance de la expresión "acción" que conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su noción normativa como en su noción ontológica prejurídica. De modo que hablar de acción voluntaria es una tautología; de otro lado, al vincularla con el inc. 2° del Art. 1°, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegaría a la conclusión absolutamente inaceptable, jurídica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los elementos trascendentes de la acción: su finalidad (o sea el dolo), lo que se contrapone a lo preceptuado en los Arts. 108 y 109 del C.P.P. Por otra parte, resulta obvio que si la Constitución Política de la República en el Art. 19 N° 3° es terminante en prohibir que se presuma de derecho la responsabilidad penal, parece inarmónico que a su vez el ordenamiento jurídico incorpore como principio general penal la presunción legal del dolo en el comportamiento típico. En realidad, la palabra "voluntaria" empleada por el Art. 1° alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un estado de derecho. Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad típica, tiene la obligación social de tener conocimiento de aquello que está prohibido por la ley, a menos que pruebe lo contrario (algo semejante a presumir al conocimiento de la ley, en otro sentido).

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Las necesidades sistemáticas obligan a entender la voz voluntaria "no como querer del resultado, sino como voluntad referida –opuesta– a la norma, ya a la prohibitiva del hecho típico (en las conductas dolosas), ya a la del deber de cuidado". El dolo en el Art. 1° se desprende del concepto de acción y omisión –y no de la voz voluntaria–, en cuanto finalidad entendida como elemento común a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y voluntad de realización, y en esto consiste el dolo; el término "voluntaria" se debe vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO. Además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anímica; pueden consistir en móviles o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el ánimo de lucro exigido por el Art. 432 en relación al robo y al hurto, donde el dolo está constituido por la voluntad de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe hacerse con un ánimo particular: el de lucrar; por ello no es típica la acción del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para hacerse pago con ella, a menos que emplee violencia (Art. 494 N° 20), porque si bien hay voluntad de apoderarse, no hay ánimo de lucrar, sino de pagarse. Otro tanto ocurre con el delito descrito en el Art. 358, que sanciona el rapto "con miras deshonestas", donde el dolo está conformado por la voluntad de concretar el rapto, pero para que la figura penal se dé, debe haber en el sujeto, además, un móvil específico: las "miras deshonestas", que no integran el dolo, sino que constituyen un elemento subjetivo especial y necesario para la existencia del tipo. La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su explicación en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el conocimiento de la conducta típica a realizar y con la voluntad de concretarla.

Es casi imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio móvil deshonesto, que es un estado anímico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad. La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos subjetivos del injusto. No es pensable la forma imprudente de aparición de estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurrencia la acción de que se trata pierde trascendencia penal. Así sucede con el ya indicado ánimo de lucro en el apoderamiento de la especie sustraída: de no estar presente en la acción, ésta deja de tener significación penal, podrá ser injusta para el derecho, pero queda fuera de la órbita penal por no ser típica, o cuando más podría conformar un tipo penal diferente. De consiguiente, los elementos subjetivos del tipo sólo se dan en delitos dolosos; como precisan de una proyección psíquica especial, conforman generalmente los denominados:   

Delitos de intención, Delitos de trascendencia interna y Delitos de expresión.

Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipo –que al decir de SANTIAGO MIR PUIG, serían "todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización", lo que implícitamente deja fuera al delito culposo– en distintos grupos: a) De tendencia interna trascendente. Son aquellos tipos que requieren, además del dolo, de un móvil a cumplir que va más lejos de la simple ejecución de la acción típica, como sucede con el delito de hurto en el Art. 432, donde el dolo consiste en el conocimiento y voluntad de apoderarse de una cosa ajena, pero que requiere de un plus subjetivo: el ánimo de lucro, que involucra un objetivo a lograr después de concretar el tipo, toda vez que ese ánimo que consiste en aspirar a aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y posterior a la consumación del delito, que se satisface con la sola existencia del móvil en el momento del apoderamiento. 9

b) De tendencia interna intensificada. Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecución de la acción, como acontece en el caso anterior, sino que es necesario que a la actividad que describen le otorgue un sentido especial, una dirección subjetiva determinada, como sucede en el Art. 366, donde la acción abusiva tiene que ser hecha con un móvil lascivo. Este móvil permitiría diferenciar un delito de abuso deshonesto, con el tocamiento médico, por ejemplo. c) Subjetivos de expresión.

CONCEPTOS GENERALES. Como noción general, puede decirse que incurre en culpa aquel que ejecuta un acto típico al infringir el deber de ciudadano que le es exigible. El delito culposo tiene una consideración particular del Código Penal, que se ocupa de él en los Arts. 2, 4 y 10 N° 13, en donde se consagra como regla general su impunibilidad, salvo que de modo excepcional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el legislador normalmente son dolosos; sólo en contados casos impone pena a tipos culposos.

Importan el conocimiento del sujeto de la falsedad de su declaración, necesario, entre otros delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso.

En los delitos imprudentes o culposos el concepto de acción y de omisión es el mismo que corresponde al delito doloso.

Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, además, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad, la mera realidad de que el hecho no corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre con el delito de falso testimonio (Arts. 206 y ss.).

La diferencia que se observa en los tipos culposos es que en ellos la finalidad de la acción, su objetivo resulta irrelevante. Si el conductor de un automóvil pretende dirigirse a un cine, al aeropuerto o simplemente deambula para distraerse, su objetivo no interesa; sin embargo, sí importa la forma como se lleva a cabo esa acción de conducción y, a veces, la consecuencia o resultado en que se concreta. Si el conductor lo hace a exceso de velocidad y por ello atropella a un peatón que tenía derecho a cruzar la calzada, ese modo de conducir y ese resultado que no estaba comprendido en la finalidad del sujeto, le otorgan trascendencia penal.

Es discutible la exactitud de la distinción de este grupo de elementos subjetivos, pues bien podría estimarse que el conocimiento de la falsedad es integrante del dolo, y así lo pensamos, porque la falsedad en la mayor parte de estos casos es un elemento normativo del tipo objetivo que, como tal, necesariamente debe ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo (elemento cognoscitivo). Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funciones de innegable importancia en materia penal:  

EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA.

Son constitutivos del tipo y Tienen una función de garantía.

A saber, determinadas descripciones típicas serían peligrosamente imprecisas si no se recurriera a estos elementos subjetivos que las limitan; así sucede con el delito de hurto, donde no cualquier apoderamiento de una cosa ajena constituye delito; tiene que concurrir el ánimo de lucrar, de aumentar ilegítimamente el patrimonio. Junto con dar vida al tipo penal, el referido elemento se alza como una garantía, ya que limita la facultad punitiva, pues todo apoderamiento que no esté motivado por ese ánimo escapa al marco de lo reprimible penalmente como delito de hurto.

¿Entonces, cuál es la diferencia con los delitos dolosos?

¿Cuál es el elemento que hace que el delito culposo tenga un tratamiento penalmente menos riguroso? La ausencia de finalidad referida al tipo en estos comportamientos –esto es, de dolo– hace que su tratamiento penal sea menos riguroso que el del delito doloso. El contenido del injusto en el delito culposo está en la disconformidad del cuidado esperado por el ordenamiento jurídico en relación a la ejecución de una actividad peligrosa y el realmente empleado al llevarlo a cabo. La substancia del hecho culposo es no emplear el cuidado debido en el cumplimiento del deber o en la realización de una acción creadora de riesgos; lo que se desvalora es la acción u omisión: el desvalor del resultado tiene una connotación esencialmente delimitadora, porque permite distinguir aquellos comportamientos que interesan al derecho penal de aquellos que son irrelevantes. 10

Conducir a exceso de velocidad, si no se concreta en una lesión o muerte de un ser humano, en la legislación nacional es un comportamiento atípico, y por ello queda al margen de la ley penal; no así si provoca alguno de los resultados preindicados. Es importante resaltar que la culpa, como el dolo, no es – como frecuentemente se sostiene– una forma de culpabilidad; al contrario, integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta punible de una estructura peculiar tanto en lo que dice relación con el injusto como con la culpabilidad. ¿Qué es lo que en definitiva el injusto contenido en un delito culposo? El injusto plantea la cuestión de cuál es el cuidado objetivamente esperado del sujeto en la situación de peligro que enfrentó, y la culpabilidad, si ese cuidado le era exigible atendidas las circunstancias concretas en que actuó.

ASPECTOS RELEVANTES DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO CULPOSO. Se podría decir que el delito culposo es un acontecimiento de nuestro siglo, consecuencia de la irrupción en la actividad humana de la mecanización como cuestión cotidiana e imprescindible. La universalización y manifestación del empleo de recursos técnico-científicos que caracterizan a nuestra época –a saber, la electrificación, la electrónica, el transporte terrestre y aéreo, el empleo de energía atómica, por citar algunos–, junto con facilitar y ampliar el campo de posibilidades del hombre, ha aumentado en extremo los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar en su hogar, en los deportes, en la actividad laboral, la atención de su salud y prácticamente en todos los aspectos de su vida. Este fenómeno del presente siglo obliga al ordenamiento jurídico a exigir un cuidado mínimo al hombre en la realización de actividades creadoras de riesgos para proteger bienes jurídicos que, primitivamente, lo normal era que resultaran lesionados sólo por comportamientos dolosos. La falta del debido cuidado pasó a constituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, con características, en cuanto a su estructura, distintas al delito doloso, lo que marcó la escisión del concepto unitario del injusto penal.

El derecho natural, como señala WELZEL, consideraba al delito culpable como una situación excepcional; HEGEL no se preocupó de él, sólo lo hizo del doloso. La doctrina causal naturalista consideró, siempre, que el tipo y la antijuridicidad tenían iguales características en el delito doloso y en el culposo. La diferencia entre uno y otro se producía en la culpabilidad, cuya naturaleza era psicológica, que consistía en la vinculación subjetiva entre el acto y su autor, que podía ser a título de dolo o de culpa. Como esa vinculación era propia de la voluntariedad, llevó a algunos causalistas, como KOHLRAUSCH, a equiparar la culpa consciente y el dolo, porque en ambos había, por lo menos, representación del resultado injusto y, a la vez, a sostener que la culpa inconsciente, donde no hay ninguna relación de voluntariedad porque en ella no ha existido representación del resultado, debía quedar excluida del derecho penal. El causalismo valorativo pretendió encontrar en la culpa un sustrato voluntarista al concebir la culpabilidad como un juicio de reproche, sin abandonar su esencia volitiva; por ello, MEZGER retrotrae la voluntariedad de la culpa a un momento anterior a aquel en que se ejecutó el acto, porque en ese momento existió una actividad consciente. Así, al conductor que atropella a un tercero por no contar su vehículo con un buen sistema de frenos, se le reprocha el atropello por su conducta anterior voluntaria, esto es, cuando en conocimiento de esa falla mecánica, conscientemente se abstuvo de repararla. En definitiva, el problema de fondo radica en precisar cuál es en substancia el contenido de la culpa; por razones de su posición psicológica sobre la culpabilidad, los causalistas tenían necesariamente que vincular la culpa con la voluntad, pero como esto es casi imposible, surgieron serias críticas en contra de su concepción. Entre esos críticos están EXNER y ENGISCH, quienes desde perspectivas distintas sostienen que la culpa no es otra cosa que la falta de cuidado en la realización de una actividad dada, el contenido de la culpa es ése y no un asunto de voluntariedad. Así toma cuerpo la noción de que culpa es no emplear el cuidado objetivamente adecuado a las circunstancias en que se obra.

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Para EXNER esta negligencia tiene su raíz en el sentimiento del sujeto hacia determinados bienes jurídicos: cuando los siente como valiosos, pondrá cuidado y preocupación en no lesionarlos; en caso contrario, su desinterés podrá llevarlo a tratarlos con descuido. ENGISCH estima que el sujeto, de modo consciente o inconsciente, tiene una inquietud en relación a los peligros que importan las relaciones sociales, que exigen que mantenga un cuidado objetivo: la culpa consistiría en la ausencia de ese interés, que arrastraría al sujeto a no poner la diligencia debida en el momento y circunstancias concretas. Este autor, en su tesis del año 1930, destacó que entre la causalidad natural y la culpabilidad, que eran los elementos del delito culposo que se consideraban por los causalistas, había un tercer momento, el de la ausencia del cuidado objetivo (cuidado externo), que integraba la antijuridicidad. Según ENGISCH, no puede ser antijurídica una conducta ajustada a la norma de cuidado.

Mientras los delitos dolosos comprenden la acción final en la medida que su voluntad está dirigida a la realización de resultados típicos, en los tipos culposos la acción final no interesa en cuanto al objetivo que se perseguía con su realización, sino en cuanto al modo de su ejecución –o sea por la falta de cuidado con que se ejecutó–, que se tradujo en consecuencias lesivas para bienes jurídicos protegidos por el derecho. De modo que el finalismo recoge e incorpora así la noción de falta de cuidado objetivo en la ejecución de la acción como elemento del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal posición permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el momento correcto, de emplear el cuidado debido inherente a la ejecución de la acción peligrosa.

EL TIPO EN EL DELITO CULPOSO.

El causalismo valorativo –como se señaló precedentemente– no modificó la naturaleza que los causalistas naturalistas le reconocían a la culpa, de nexo psicológico entre el hecho y su autor. Lo que logra el causalismo valorativo es reemplazar el concepto de "culpabilidad", que sigue estando integrado por el dolo o la culpa, pero que deja de ser un vínculo de orden volitivo entre el acto y quien lo ejecuta, para transformarse en un juicio de reproche de ese acto a su realizador (doctrina normativa compleja de la culpabilidad). En el hecho atribuible a culpa, la culpabilidad consiste en el reproche que se hace al sujeto, porque estuvo en la posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuidadoso, si hubiese empleado la diligencia necesaria. Esta noción facilitó el camino para que el finalismo superara las críticas que se hacían al concepto voluntarista de la culpa, considerándola ahora como la falta del cuidado que objetivamente debía haberse observado en la realización del hecho.

Es útil diferenciar claramente el tipo doloso del tipo culposo. En el párrafo anterior se hizo notar que en el delito doloso la acción del sujeto está dirigida por el autor a la obtención del resultado en que se concreta, en el culposo el autor realiza una acción que no está dirigida al resultado en que se concreta, de manera que falta la coincidencia de lo subjetivo con lo objetivo, coincidencia que en el hecho doloso debe darse. La esencia de la conducta culposa es la falta del cuidado jurídicamente esperado en el comportamiento, consiste en la infracción de la norma de cuidado, que en el Código Penal se denomina como imprudencia (Arts. 490 y 492) o negligencia (Arts. 491 y 492). El cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social requiere para la realización de acciones provocadoras de peligro; es de naturaleza objetiva el cuidado que en general debe tenerse al llevar a cabo comportamientos que importen riesgos para terceros o para los bienes jurídicos; no es aquel cuidado individual que podría poner un sujeto en particular, pues esto dice con la culpabilidad.

Es el finalismo el que corta el nudo gordiano de la culpabilidad y traslada definitivamente el dolo y la culpa –que integraban la culpabilidad como fundamento del juicio de reproche– al tipo penal como su fase subjetiva, y para mantener la noción unitaria del delito, afirman que la acción, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es la misma: la acción final, si bien observada desde distintos puntos de vista.

El tipo delito culposo tiene, como sucede con el tipo doloso, dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos autores, la fase subjetiva no tendría relevancia, porque no interesa la finalidad de la acción, que, como se ha señalado, queda al margen del tipo al no abarcar el resultado logrado en la materialidad por el comportamiento. No obstante, también es necesario el tipo subjetivo si se quiere mantener un concepto unitario de la acción en la teoría del delito. 12

TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO CULPOSO. Como en todo tipo de acción, se requiere de un elemento positivo, que es la voluntad de realizar la acción, al margen de su significación típica (el que examina un arma de fuego quiere sólo conocerla e imponerse de su estructura o mecanismo, e ignora que se le escapará un tiro); además, requiere de un elemento negativo: no querer concretar el hecho típico (en la hipótesis del revólver, no matar o herir a alguien, o dañar un bien jurídico ajeno).

EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE ACCIÓN CULPOSO. El elemento fundamental del tipo objetivo es la falta del cuidado debido, sin perjuicio de que deban cumplirse los demás elementos que el tipo puede requerir como necesarios, así los especiales de la autoría, pues determinados delitos culposos sólo pueden cometerlos algunos sujetos calificados, como la malversación culposa, donde se exige en el autor la calidad de funcionario público (Art. 234), o en la prevaricación culposa, la de ser funcionario judicial (Arts. 224 N° 1° y 225). También sucede que el tipo requiere a veces de la producción de un resultado. En este último caso, el resultado necesariamente deberá ser atribuible objetivamente a la falta de cuidado (imputación objetiva), como ocurre con los cuasidelitos reglados en el Art. 490, en especial el homicidio culposo o las lesiones culposas. Como el elemento fundamental del delito culposo es la no observancia del cuidado debido, a continuación se analizarán los aspectos relevantes de este elemento. Es útil referirse a tres situaciones relacionadas con el deber de cuidado: a) La naturaleza de la norma que impone el deber y la ubicación sistemática de su infracción considerada como elemento del delito; b) El riesgo permitido por el ordenamiento jurídico, y c) En qué consiste la infracción al deber de cuidado. NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO. Excepcionalmente la ley penal determina, para casos específicos, el cuidado que debe tenerse, particularmente en el tráfico vehicular, en que entre otras exigencias señala límites de velocidad, pistas de circulación, formas de enfrentar los cruces de calles o caminos, etc.

Normalmente, no obstante, no precisa la norma de cuidado, la que debe deducirse del ordenamiento jurídico y, sobre todo, de la situación concreta que se analiza. En cada suceso, atendidas sus circunstancias, corresponderá determinar cuál era el deber de cuidado a mantener, delicada labor que le corresponde al tribunal. Suscita controversia el principio que deberá tenerse en cuenta al efecto, si se funda en una norma general o en una individual que considere las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina por una valoración objetiva, empleando como medida la diligencia que hubiera tenido un hombre normal, consciente y prudente en tales circunstancias, al margen de las condiciones de destreza individuales del realizador de la acción. La medida del cuidado esperado por el ordenamiento será la del hombre medio, pero también se considerarán al efecto los posibles conocimientos especiales –no la destreza– que tal sujeto haya poseído. En una colisión de tránsito, se apreciarían los comportamientos de los conductores, considerando el que tendría un conductor medio en esas mismas circunstancias, aunque uno de los que hayan intervenido sea un as del volante; su destreza individual no influirá en el nivel de exigencias que el ordenamiento esperaba de un conductor en el tráfico vehicular. Distinta es la situación del químico investigador que manipula una substancia altamente peligrosa, en relación a la forma en que lo haría una persona sin los conocimientos especiales de aquél; la exigencia de cuidado del primero es mayor que la del segundo, no porque sea más diestro, sino porque tiene un mayor conocimiento de los hechos y sus circunstancias (cfr. JESCHECK, KAUFMANN, MUÑOZ CONDE, CURY). Hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido con el sujeto individual, con su capacidad o destreza personal; no podría exigirse, según ellos, el mismo deber de diligencia al conductor corriente que al campeón de carrera automovilística, al cirujano medio que al cirujano excepcional. Se piensa que debe equipararse la situación del que tiene conocimientos especiales con el que posee destreza; si este último no la emplea, incurrirá en un comportamiento típico.

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En síntesis, la norma de cuidado debe determinarse con criterio objetivo, apreciando las circunstancias de hecho concretas y los conocimientos especiales del sujeto, no así su destreza. La ubicación sistemática de la infracción de la norma de cuidado es el tipo penal, no la antijuridicidad ni, menos aún, la culpabilidad. De modo que la imprudencia y la negligencia a que se refiere el Código Penal. son un elemento del tipo objetivo del delito culposo y no constituyen una forma de culpabilidad. El sujeto que no ha infringido la norma de cuidado, que ha mantenido la diligencia exigida, aunque pueda lesionar un bien jurídico, no realiza un acto típico. Sectores doctrinarios estiman que la observancia del cuidado exigido es una causal de justificación, lo que presupone que el comportamiento realizado respetando dicho deber sería típico, posición ésta que resulta difícil de comprender. No se ve la razón –por ejemplo– para calificar como típica y antinormativa la conducta del automovilista que atraviesa el cruce a velocidad prudente y con luz de paso a su favor, si es embestido por otro vehículo que continúa su marcha sin respetar su derecho de vía; su actuar -según tal criteriosólo estaría justificado por concurrir la causal de haber respetado el deber de cuidado, cuando en realidad no ha infringido ninguna norma penal. EL RIESGO PERMITIDO. No toda lesión o peligro de lesión de un bien jurídico es constitutivo de un tipo culposo. La estructura normativa corresponde a una realidad social, y si ésta autoriza múltiples actividades creadoras de riesgo, no puede aquélla prohibirlas. Y dichas actividades son autorizadas porque al compararlas con los beneficios que reportan, los riesgos resultan secundarios; ello ha permitido el auge del tránsito y tráfico marítimo, aéreo y terrestre por medio de vehículos, el empleo de energía eléctrica y nuclear, el aprovechamiento de elementos que se encuentran en la profundidad de la corteza terrestre y una infinidad de actividades altamente peligrosas. Se sabe –por ejemplo–, el índice de mortalidad que se produce a consecuencia del tratamiento quirúrgico, del tránsito vehicular y, no obstante, esas actividades no se prohíben. Lo que espera la sociedad es evitar al máximo la concreción de esos riesgos; para ello es necesario que se cumpla con determinados cuidados.

Cumplidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun se concreten, ciertos peligros; suficiente es recordar los pilotos de prueba, de vuelos espaciales, o los experimentos atómicos. De modo que el sistema acepta la realización de acciones en sí peligrosas, dentro de ciertos límites y siempre que se emplee en su ejecución el cuidado debido. Si a consecuencia de ellas se lesiona algún bien jurídico, esa lesión es atípica, porque queda comprendida dentro del riesgo permitido por la sociedad. Lo demuestra el conocido paradigma de Engisch del conductor de un vehículo que respeta su vía de circulación, la velocidad y demás reglas de tránsito, pero que al tomar una curva adecuadamente choca con otro vehículo que venía en sentido contrario a exceso de velocidad y le invade su pista de circulación. El conductor cuidadoso sabe que hay automovilistas imprudentes, que en una curva puede ocurrir la situación descrita, pero se trata de un riesgo permitido para el que conduce con prudencia, y no podría sostenerse que ha incurrido en un comportamiento típico, aunque desde una visión causal naturalista "causó" la colisión y creó el riesgo, pues de no haber estado en ese lugar el hecho no se habría producido. La noción de riesgo permitido presupone el principio de confianza, que precisamente consiste en que los demás respeten, a su vez, la norma de cuidado. "El que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringe el deber de cuidado"; de otra manera no podría un peatón transitar tranquilamente por la vereda, pues debería estar atento para evitar ser atropellado por un vehículo que por mala maniobra se sale de la calzada, o que su cabeza sea golpeada por el macetero de un balcón que descuidadamente riega su dueño (cfr. WELZEL, D. P p. 183; Jescheck, Tratado, II, p. 802). EN QUÉ CONSISTE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO. Para que exista infracción del cuidado debido es fundamental que el riesgo que debe precaverse sea susceptible de previsión y evitación. No interesa al efecto que el sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la posibilidad de su representación y evitación. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era inevitable, se estará ante un caso fortuito.

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De modo que la imprudencia o falta de cuidado no es una cuestión psicológica, sino que es de índole normativa; no incide sólo en la posibilidad de previsión del riesgo, sino en la infracción del deber de representárselo y de evitar su concreción. Si bien para que exista infracción de cuidado el riesgo debe ser previsible, evitable por el sujeto, esto es insuficiente para que –a su vez– exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una doble situación: a) Ha de tener la obligación de prever el riesgo (deber interno o subjetivo de cuidado). Es obligación de quien realiza una actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecución involucra; si no se da esa previsión, resulta más grave el descuido del realizador, pues no tuvo la diligencia de representarse las posibles consecuencias de su actuar (infracción del deber de cuidado interno). El cumplimiento de esta obligación es lo que da origen a la denominada culpa inconsciente, en contraposición a la que se da cuando hay representación del riesgo, denominada culpa consciente, caso en el que debe haber confiado en que el peligro no se concretará. b) La segunda obligación del ejecutor de una actividad riesgosa es la de adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma (deber objetivo de cuidado), que se manifiesta en la siguiente forma: i. Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el riesgo permitido. El ordenamiento permite la conducción de vehículos motorizados en la ciudad, pero sólo a aquellos que tengan la habilidad requerida; el que no la tiene, no debe conducir; ii. Como tal acción constituye un riesgo permitido, el sujeto autorizado puede ejecutarla con la obligación de emplear la prudencia necesaria. De suerte que la atipicidad de su comportamiento no se pierde aun en el caso de que su vehículo choque con otro que viniendo en sentido contrario se cargue a la izquierda y resulten lesionados; sólo la conducta de este último es típica, y

iii. Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa. Un conductor que usa un vehículo que no ha manejado con anterioridad, deberá informarse con antelación de sus características, de otro modo aumentará el riesgo sobre el límite autorizado. El médico, por ejemplo, antes de operar, deberá realizar los exámenes de laboratorio pertinentes para informarse de las condiciones del paciente.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO. Se señaló como tercer elemento en el delito culposo por acción, que si el tipo requiere de un resultado, éste ha de encontrarse normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que objetivamente pueda atribuirse a la infracción de tal deber. Esta vinculación se cumplirá si por lo menos concurren dos condiciones: a) El resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados causalmente, lo que puede determinarse aplicando los principios de la teoría de la equivalencia de todas las condiciones (CONDITIO SINE QUA NON), y b) Que ese resultado corresponda precisamente al riesgo que la acción creó al infringir la norma que impone la obligación de cuidado (vinculación de riesgo). Este segundo requisito permite descartar los resultados que no tienen conexión con la observancia del deber de cuidado, como sucede si conduciendo un automóvil a exceso de velocidad se atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del vehículo; como señala MIR PUIG, "la prohibición de la velocidad excesiva no se dirigía a evitar el atropello del suicida". Queda asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a la acción imprudente, cuando el mismo resultado se hubiera concretado también con una conducta no negligente, lo que queda en evidencia en el conocido ejemplo del anestesista que en lugar de aplicar novocaína, que era el medicamento prescrito para el paciente, le suministra por descuido cocaína, provocando su muerte, deceso que también habría sobrevenido si inyecta novocaína, por sus particulares características. En esta hipótesis, aunque se hubiera observado el cuidado debido (comportamiento alternativo), el resultado igualmente se habría causado. 15

Se discute si en la atribución objetiva del resultado es necesario tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aquél no habría sobrevenido, o es suficiente la posibilidad de que así hubiera ocurrido. Nunca podrá existir la certeza categórica de la primera alternativa, de modo que la segunda cumple las condiciones propias del sistema normativo, que parte de hipótesis probables. Lo anotado lleva a sostener a algunos autores que si la imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado es atribuible a esa imprudencia. Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito culposo es una condición objetiva de punibilidad, y no un elemento del tipo objetivo, porque lo desvalorado es la acción imprudente y no el resultado, al extremo de que su producción no tiene consecuencia en la gravedad del hecho, la pena siempre es la misma. Este criterio tiene un discutible y dudoso respaldo dogmático, por el tratamiento que el hecho culposo tiene en la legislación nacional, en particular en el Título X del Libro II del Código Penal. En efecto, allí se sancionan los comportamientos imprudentes únicamente cuando causan un resultado lesivo; de otro lado, aumenta el desvalor de la acción cuando el daño es más grave. Pero como bien señala BACIGALUPO, el punto no ofrece mayor trascendencia práctica, lo que no impide que la tendencia de la doctrina reciente considere que el cuasidelito no sólo es desvalor de la acción sino que también es lesión al bien jurídico protegido.

LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD EN EL DELITO CULPOSO. La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al igual que sucede en el tipo doloso. En la praxis consiste en la no concurrencia de una causal de justificación y, de consiguiente, de concurrir una justificante el tipo culposo no es antijurídico. No corresponde hacer distingos entre las causales; según las circunstancias, cualquiera de ellas puede concurrir. Así, quien repeliendo una agresión ilegítima dispara su arma de fuego y lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero ajeno a la situación, si bien incurre en cuasidelito de lesiones, tal acción puede quedar justificada si disparar en tales circunstancias era el medio racionalmente necesario.

La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en la determinación de si era o no posible obligar al sujeto que, en las circunstancias concretas que enfrentó, respetara las exigencias del deber de cuidado.

EL DELITO CULPOSO EN EL CÓDIGO PENAL. En el sistema nacional no existe una figura genérica o abierta de delito culposo (NUMERUS APERTUS). No hay un tipo penal que sancione cualquier comportamiento atribuible a culpa; al contrario, se sigue el sistema de describir figuras concretas de delitos culposos. El principio general en la legislación nacional es que el hecho atribuible a culpa no es punible (Arts. 4 y 10 N° 13), salvo que esté expresamente sancionado (NUMERUS CLAUSUS). Sin perjuicio de ello, el legislador considera algunas figuras que constituyen tipos abiertos; son descripciones más o menos genéricas de imprudencia que afectan determinados bienes jurídicos. Eso sucede en los Arts. 490 y 492, donde pueden coexistir en un solo acto imprudente una o varias muertes con o sin una o varias lesiones, y viceversa. La doctrina nacional mayoritariamente considera como un crimen culpae (un solo delito de culpa aunque con resultado múltiple), a diferencia de opiniones minoritarias que piensan que hay tantos cuasidelitos como muertes o lesiones se provocan (cada uno constituye crimina culposa), que deben sancionarse como un concurso ideal, conforme al Art. 75. El problema dependerá de la concepción que se tenga del delito culposo; si lo que se desvalora es la acción o el resultado. Pero si bien la esencia del cuasidelito es la inobservancia del deber de cuidado, ello no significa que el resultado no sea cofundante de la sanción; la falta de cuidado alcanza relieve penal si el resultado lesión se da, pero siempre habrá un solo delito culposo, al margen de si esa inobservancia se concreta en uno o varios efectos lesivos. La entidad del perjuicio provocado podrá considerarse para los efectos señalados en el Art. 69, o sea la regulación de la pena en el caso concreto, a mayor daño mayor pena, en los límites de su extensión. Excepcionalmente y de modo independiente a los cuasidelitos reglados de manera general, en el Libro II, Título X (Arts. 490 y ss.), se describen algunos tipos culposos que no cuentan con su correlato doloso; entre otros se pueden citar los contenidos en los Arts. 224 N° 1, 228 inc. 2°, 229, 234, 243 inc. 2°, 302, 329, 333 y 337 inc. 2°. 16

ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS POR EL CÓDIGO PENAL. En los Arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del hecho ejecutado con imprudencia temeraria en el evento de que "si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas". Los precitados artículos se ocupan de describir otras formas culposas. Del conjunto de disposiciones se desprende que el Código Penal considera distintos grados de intensidad de la infracción del deber de cuidado; a saber: a) Imprudencia temeraria; b) Negligencia culpable, y c) Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento. Estas denominaciones corresponden a los términos empleados por los Arts. 490, 491 y 492, respectivamente. a) Imprudencia temeraria (Art. 490). Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sanción. Es la omisión de aquel cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos; consiste en la inobservancia de la diligencia más elemental y se equipararía al concepto civil de culpa lata, no observar lo que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera. b) Mera imprudencia o negligencia (Art. 491). Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensidad, a la temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla, es más que una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades creadoras de riesgos que exigen de quien las realiza mayor acuciosidad y se equipararía a la culpa leve civil. Se ha dicho que "conceptualmente representa una fórmula residual que comprende todas las hipótesis de imprudencia..., en que no concurra temeridad", concepto que resulta discutible. c) Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento (Art. 492). No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la misma intensidad antes señalada, en la cual concurre, además, la infracción de una norma reglamentaria.

La regla general del Art. 490 es que se castigan sólo los hechos que, si mediara dolo, constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, cuando en ellos se incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues requieren de imprudencia temeraria. Esta norma ha sido interpretada por la doctrina nacional y la jurisprudencia en el sentido que comprende, exclusivamente, los tipos penales descritos en el Título VIII del Libro II del Código Penal. bajo el epígrafe "Crímenes y simples delitos contra las personas", y tampoco todos los allí reglados. En definitiva, haría referencia sólo a los homicidios y a las lesiones. De consiguiente, quedan descartadas figuras como la calumnia, la injuria y el duelo. Los hechos que constituyen meras faltas también están excluidos, porque el Art. 490 limita su alcance a los crímenes y simples delitos. La mera negligencia o imprudencia es castigada en el Art. 491 en el caso de los profesionales del área de la salud, como los médicos, cirujanos, dentistas (flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige a los que las ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de actividades propias de sus respectivos oficios. Este grado de culpa se denomina por sectores de la doctrina como impericia. El inc. 2° del Art. 491 extiende esta culpa al dueño de animales feroces que por descuido de su parte causan daño a las personas. La mera negligencia con infracción de reglamento se castiga en el Art. 492, siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. En otros términos, a diferencia del tipo del Art. 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infracción de reglamento es suficiente que, aparte de la infracción, se haya incurrido además en mera imprudencia o negligencia. Al hacer referencia a la infracción de reglamento implícitamente se comprende la de ley o de la Constitución. Las infracciones de ley o de reglamento pueden ser dolosas o culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resultado prohibido. El Art. 492 sanciona especialmente la conducción culpable de vehículos de tracción mecánica o animal y consagra algunas presunciones de responsabilidad, que no corresponde analizar en esta parte sino al estudiar los delitos en especial. 17

IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA NO SON CONCEPTOS DIFERENTES. Se piensa que imprudencia consistiría en afrontar un riesgo, situación que normalmente se da en las acciones y no en las omisiones; por negligencia se entiende falta de actividad, lo que podría suplirse con mayor actuación. Pero la doctrina mayoritariamente concluye que no es posible establecer una categórica diferencia entre ambas nociones; son expresiones distintas para aludir a situaciones análogas.

CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE. La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente. Esta clasificación no ofrece mayor interés en el derecho positivo, salvo en cuanto permite establecer una mejor delimitación entre el dolo y la culpa. En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que enfrenta al realizar la acción, pero confía en que no se concretará el peligro. Esta posición psicológica de confianza es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del dolo eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que también se representa, adopta una posición de indiferencia: su estado psicológico es que pase lo que pase, igualmente actuará. Culpa y dolo son conceptos diversos: la culpa supone siempre la no existencia de dolo, la presencia de éste excluye la culpa. Hay culpa inconsciente cuando una persona no prevé el riesgo, siendo previsible, lo que podría revestir más gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se representa el peligro, no está en condiciones de adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero sistemáticamente la gravedad de la culpa no está subordinada a la representación del peligro creado.

LAS LIMITACIONES SISTEMÁTICAS DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN LOS ARTS. 490 Y 492. No obstante la fórmula empleada por los Arts. 490 y 492, que sancionan, en general, al que por descuido ejecutare un hecho, o incurriere en una omisión que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas, como autor de un cuasidelito, la doctrina nacional por vía interpretativa ha limitado su aplicación exclusivamente a las figuras penales dolosas descritas en el Título VIII del Libro II como "Crímenes y simples delitos contra las personas", y n o a todas ellas, sino al homicidio y a las lesiones. Para restringir el sentido de las normas en referencia se han tenido en cuenta los siguientes principios: a) En aquellos tipos dolosos que requieren de elementos subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa, precisamente porque en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir los delitos de calumnia e injuria (Arts. 412 y 416) en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la jurisprudencia entiende que debe concurrir el ánimo de ofender. b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que requieren el llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no sólo debe querer matar a una persona viva, además debe querer matarla porque es su pariente o cónyuge. La intencionalidad que exigen margina la alternativa de culpa. c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los términos "de propósito" o "maliciosamente"; tal exigencia implícitamente descarta la hipótesis de culpa, pues la figura exige una determinada dirección subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es el caso de los delitos de castración y de mutilación de los Arts. 395 y 396.

CUASIDELITO CON RESULTADO MÚLTIPLE. En párrafo anterior se aludió a la situación que se plantea según se considere el desvalor de la acción o del resultado y sus repercusiones en la determinación de la sanción en el caso de que una infracción al deber de cuidado concrete diversos resultados. Esto sucede frecuentemente en los accidentes de tránsito, en que pueden fallecer varias personas y otros tantos resultar lesionados. 18

En esta alternativa corresponde aplicar la pena por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o muertes se causaron; adoptar esta última posición importaría un concurso ideal de cuasidelitos que haría procedente aplicar el Art. 75. Compartimos plenamente lo afirmado por BACIGALUPO: "Si tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma, entonces prohibido sólo puede ser comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado", y si es así, no pueden constituir varios cuasidelitos la causación de resultados múltiples. No obstante, en la doctrina española hay amplios sectores que sostienen que en estas hipótesis hay varios tipos culposos, porque no existiría -en España- un crimen culpae, sino que la culpa sería crimina culposa, o sea habría tantos delitos cuantas lesiones provoca la infracción del deber de cuidado.

CULPA E "ITER CRÍMINIS". CULPA Y PARTICIPACIÓN. Situaciones como las señaladas en el subtítulo corresponde tratarlas al hacer referencia a las etapas de ejecución del delito y al analizar las formas de intervención de sus realizadores. Pero es conveniente, para redondear conceptos en relación al delito culposo, destacar que la doctrina mayoritariamente estima que en la praxis no es posible que se dé la tentativa en un cuasidelito. En el delito doloso intentado es elemento fundamental y determinante la subjetividad del comportamiento, la existencia de un dolo dirigido a concretar el tipo, lo que no sucede en el cuasidelito. Si existe voluntad dirigida a alcanzar el evento injusto, hay delito doloso, nunca culposo. El hecho culposo debe estar consumado para constituir delito, sin consumación no hay acto típico. Tampoco hay participación ni coautoría en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuidado –como todo deber– es de carácter personal. Sólo se puede infringir el deber propio; si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular infracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para alcanzar el resultado prohibido. Tampoco puede haber inducción.

Etcheberry menciona las lesiones dolosas de menor gravedad que se concretan en lesiones de mayor gravedad o en un aborto, o en la muerte de la víctima, y también el aborto doloso seguido de muerte. En esta hipótesis el acto único del delincuente es ejecutado con dolo, pero provoca un resultado que puede atribuirse a su culpa, por cuanto siendo previsible, el sujeto no se lo representó o habiéndolo previsto confió en que no sobrevendría. Tales situaciones no están regladas por el Código Penal. y plantean dudas sobre la forma de apreciarlas; en ellas concurren coetáneamente dolo y culpa; dolo respecto de las lesiones o del aborto perseguido, y culpa en cuanto al resultado más grave alcanzado. El legislador en algunas ocasiones consideró expresamente la posibilidad de un efecto más grave atribuible a culpa; así en los Arts. 474 inc. 1°, 475 N° 1 y 479, donde se precisa la pena pertinente. Se puede decir que "obra preterintencionalmente quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave". Esta definición evidencia que en el hecho se dan dos figuras penales distintas, una de naturaleza dolosa y otra de índole culposa. El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre un bien jurídico único para ambas figuras o en otro de naturaleza análoga. El segundo efecto o resultado debe emerger como consecuencia de una misma cadena causal; por ello, como bien señala Cousiño, no hay delito preterintencional en el que lanza una piedra para destruir una vitrina, pero en lugar de hacerlo, hiere a un transeúnte. Aquí habría un concurso entre tentativa de delito de daños doloso y consumado de lesiones culposo. Tanto la doctrina nacional como los tribunales han optado por considerar a la preterintención como un concurso ideal de delitos, cuya sanción debe determinarse, conforme lo indica el Art. 75, con la pena mayor asignada al delito más grave. De modo que al delincuente que con la intención de lesionar hiere a la víctima, lesiones que en definitiva le causan la muerte, se le impondrá una pena única correspondiente al hecho más grave, esto es la mayor aplicable a la lesión dolosa o al homicidio culposo. Se considera delito más grave aquel al que la ley impone pena más alta.

EL DELITO PRETERINTENCIONAL. Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un resultado se concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a veces de más gravedad y que puede ser previsto. 19

Se cita como caso de preterintencionalidad el aborto violento descrito por el Art. 343, pero en verdad se trata de un tipo especial que sobrepasa el concepto de preterintencionalidad, por cuanto no sólo castiga el cuasidelito, sino también el aborto violento provocado con dolo eventual. La doctrina ha discutido la solución que se debe dar a los casos de preterintencionalidad o ultra intencionalidad, como también se denomina; se piensa que debía sancionarse con la pena correspondiente al resultado más grave, y como la acción realizada es de naturaleza dolosa, se atribuiría a dolo ese resultado, lo que importaría reconocer el principio del VERSARI IN RE ILLICITA, repudiado universalmente. Otro sector se inclina por aplicar la pena que corresponde al hecho culposo, porque en la materialidad es el que se dio, pero significaría ignorar que la acción se realizó con dolo por el delincuente en cuanto al propósito de menor gravedad perseguido. La doble valoración del hecho, que distingue entre lo perseguido por el delincuente, atribuible a dolo, y el resultado más grave no previsto, imputable a culpa, es objeto de crítica porque, siendo una sola la posición psicológica del sujeto, se califica coetáneamente como dolo y culpa. En realidad, esta última observación es relativa; se trata de la valoración de dos situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el realizador de la acción, y la culpa incide en la falta de cuidado que puso al ejecutar esa acción que se materializó en un resultado más grave. De manera que no se aprecia doblemente una misma situación, sino dos distintas, no habiendo por ello violación del principio NON BIS IN IDEM.

DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO. Es aspiración del derecho penal moderno que la responsabilidad tenga siempre fundamento en el dolo o en la culpa, como límite inferior de aquélla, lo que constituye el principio de la culpabilidad. No debe sancionarse a nadie por un hecho que no se puede atribuir a su dolo o a su culpa. No obstante, subsisten algunas figuras que escapan a tal principio, y establecen una responsabilidad por el resultado, siempre que exista un nexo causal entre ese resultado y la acción. Lo que se denomina responsabilidad objetiva, donde al margen de que exista dolo o culpa, el hecho se atribuye al sujeto por la mera circunstancia de estar conectado causalmente con su actuar.

Se trata de tipos penales descritos por el legislador, donde el dolo es necesario, pero en que se provoca un resultado más grave que el comprendido por ese dolo, resultado que puede no haber sido previsto y también haber sido imprevisible. Si ese efecto más grave sobreviene, se aumenta la pena con que se reprime el delito; importa reconocer el principio del versan. La doctrina nacional discute si los delitos calificados por el resultado subsisten en nuestra legislación; autores como NOVOA y COUSIÑO tratan de explicar su inexistencia porque estiman que en las figuras que se mencionan como tales debe exigirse –por lo menos– que haya existido la posibilidad de representación del resultado más lesivo. Pero otro sector afirma que quedan resabios de esos tipos en el Código, entre los cuales se citan el secuestro con resultado de grave daño descrito en el Art. 141 inc. 3°; la aplicación de tormento con resultado de muerte o lesiones (Art. 150); el delito de incendio con explosiones, cuando éstas provocan la muerte de terceros (Art. 474); situaciones todas en que el efecto más grave bien pudo ser totalmente imprevisible y, no obstante, se carga al autor de la acción. Para que la pena más grave se aplique en estos casos, el resultado lesivo provocado debe estar en situación de ser imputado objetivamente al autor. Deberá estar conectado causalmente con el comportamiento de aquél y quedar comprendido en la esfera de protección de la norma, pues si hubiera sobrevenido en todo caso, no podría atribuirse al sujeto. Por ejemplo, Cury sostiene que debe sancionarse sólo como manejo en estado de ebriedad al conductor ebrio que arrolla al transeúnte que se lanza sobre su vehículo, por cuanto su ebriedad no estaría en relación de causalidad con la muerte (Art. 121 Ley de Alcoholes), toda vez que ésta se habría producido aun sin la ebriedad.

EL PRINCIPIO DEL "VERSARI IN RE ILLICITA". Aunque sistemáticamente no es el lugar adecuado, se acostumbra vincular el principio del VERSARI IN RE ILLICITA, con el delito preterintencional y los calificados por el resultado. El principio en cuestión significa que el sujeto que realiza una actividad injusta –no requiere ser típica, es suficiente que sea contraria a derecho– responde a título de dolo de todos los efectos o consecuencias típicas que provoque.

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Así, el conductor que guía su vehículo contra el tránsito y atropella a una persona, respondería de esa muerte como dolosa, o sea como autor de homicidio, aunque manejar contra el tránsito no sea un hecho delictivo e importe la contravención de una norma de tránsito, de índole infraccional. Con mayor razón, si comete un delito, se le imputaría como doloso todo lo que sea consecuencia de su actuar, aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal garantista que respete los derechos fundamentales del ser humano no puede asentarse en principio semejante. Ha sido una lucha permanente de la doctrina por eliminar todo tipo penal que subsista en las legislaciones y que de alguna manera consagre tal principio, aunque sea indirectamente. Ello explica la posición de penalistas nacionales como NOVOA y COUSIÑO, que se niegan a reconocer la posible existencia de delitos calificados por el resultado en el derecho penal positivo del país. No obstante, se ha pretendido encontrar respaldo dogmático en el Código Penal al principio del versan en el Art. 10 N° 8, que exime de responsabilidad penal a aquel que "con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Esta disposición se vincula con el Art. 71, que expresa que de no concurrir "todos los requisitos que se exigen en el caso del N° 8 del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490". Autores como RAIMUNDO DEL RÍO y GUSTAVO LABATUT sostenían que la exención de responsabilidad por la acción ejecutada con la debida diligencia, se restringía a los actos lícitos; si se cometía uno ilícito, aun con el mayor cuidado, según el primer autor debía castigarse como un cuasidelito si afectaba a las personas, LABATUT pensaba que a título de dolo. La tesis en cuestión no cuenta con el respaldo de la doctrina, porque adherir a tal conclusión importa aceptar en el hecho el principio del versari. Se estima que si el resultado más grave se hubiese causado con dolo, no sería aplicable el Art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si no hay culpa, no puede aplicarse el Art. 490, como lo expresa el referido Art. 71, porque el hecho no es típico. De modo que la referencia del Art. 71 al Art. 490 sólo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lícito incurre en culpa e, indudablemente, cuando la lesión recae sobre las personas.

Lo señalado se ve avalado por el hecho de que el Art. 492 sanciona como cuasidelito la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento, y como bien señala CURY, no obstante que la violación de una norma reglamentaria le da carácter de ilicitud a la conducta, según el referido Art. 492 subsiste la culpa. Debe, por consiguiente, descartarse absolutamente el principio del versari en nuestra legislación penal. Son respetables, por ende, los esfuerzos de los profesores Novoa y Cousiño, que pretenden descartar toda posibilidad de delitos calificados por el resultado en el ordenamiento penal del país.

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LOS DELITOS DE OMISIÓN:

Ello mediante una interpretación del tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su constitucionalidad.

El código penal sanciona la acción y la omisión “Delito es toda acción u omisión, típica, antijurídica y culpable.” Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en delitos omisivos propios (DELICTA OMISIVA), también llamados verdaderos delitos de omisión, y delitos omisivos impropios. 1) DELITOS OMISIVOS PROPIOS: también conocidos como delitos de omisión pura o verdaderos delitos de omisión, que son altamente excepcionales en el Código Penal, se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado. En palabras de don MARIO GARRIDO MONTT, Son delitos propios de omisión aquellos que están explícitamente descritos como tales por la ley; en este grupo se comprenden tanto: a) Delitos que requieren de la producción de un resultado que el sujeto debía evitar.

El delito de omisión impropio es aquel que estando descrito como de acción, la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que su especial estructura admite también esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado, que puede el autor cometerlos absteniéndose de realizar una acción que de él se espera, dejando de cumplir una norma imperativa o preceptiva, conclusión a la que se llega por interpretación del tipo penal pertinente. Así, el delito de homicidio consiste en matar a otro; la descripción es de carácter comisivo, importa una acción, pero por vía interpretativa se concluye que también se puede matar mediante la no evitación del efecto muerte que acarreará un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido intervención, como sucede con el lazarillo que se abstiene de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando cuando está frente al acantilado.

Podrían citarse los descritos en los Arts. 233, 234, 239; el primero alude al funcionario público que teniendo a su cargo caudales públicos consintiere en que terceros los sustraigan. como b) Aquellos que no requieren de un resultado. Están los descritos en los Arts. 224 Nos 3°, 4° y 5°, 237 y 494 N° 13, y muchos otros. El del Art. 494 N° 13 sanciona como autor de falta al que encontrare a un menor abandonado o perdido y no lo recogiere o lo entregare a su familia. El del Art. 233 exige de un efecto material: la sustracción de caudales; el delito falta del Art. 494 N° 13, la simple desobediencia de la norma preceptiva. Ambas alternativas constituirían delitos propios omisión por estar descritos por el Código Penal.

de

2) DELITOS OMISIVOS IMPROPIOS: se les llama también por algunos autores falsos delitos de omisión; por ello no están tipificados como tales; consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obliga a actuar. La conducta –que está descrita en forma de acción– se entiende que puede cometerse también por omisión (por eso se llama también a estos delitos DELICTA PER OMISIONEM COMISIVA, esto es, de comisión por omisión). 22

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO LOS ACTOS PREPARATORIOS. 1) CONSPIRACIÓN. Art. 8, inc. 2° del Código Penal: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. Se conspira para ejecutar un delito determinado, y al igual que en el caso de la proposición, el castigo por la ejecución de ese delito impide su sanción también a título de conspiración. Tampoco hay inducción a la conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, ya que se trata de un anticipo de punibilidad especialmente regulado, puesto que la conspiración requiere concierto para la ejecución de un delito, todos los partícipes en ella deberán tomar parte en la ejecución del delito para el que se conspira, excluyéndose así la llamada “conspiración en cadena” y, particularmente, la conspiración para la inducción, puesto que la inducción no es un acto de ejecución.

CONSPIRACIÓN Y EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA. La jurisprudencia plantea que la asociación ilícita o asociación criminal es más que una mera conspiración, ya que en esta última los sujetos y los autores han adoptado la resolución de cometer un delito (pero no han puesto en obra los actos materiales necesarios para concretar su propósito). En la asociación ilícita, en cambio, se requiere una organización con cierta estructura jerárquica y con un carácter permanente. Art 8 del Código Penal: “La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.”

DESISTIMIENTO EN LA CONSPIRACIÓN. Art. 8, inc. 4° del Código Penal: “Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”. Es necesario tener en consideración que, si un conspirador se arrepiente de la ejecución del delito, su solo arrepentimiento no es suficiente para aceptar el desistimiento; debe realizar los esfuerzos suficientes y eficaces “en sentido contrario” para impedir que se dé comienzo a la ejecución del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado comienzo a la ejecución del delito, pero que aún no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le ha “escapado de las manos”, denunciar él mismo el plan y sus circunstancias a la autoridad pública. 2) LA PROPOSICIÓN. Art. 8, inciso 3° del Código Penal: “La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito propone su ejecución a otra u otras personas”. En los casos excepcionales en que se castiga la proposición es necesaria para su verificación el rechazo de la misma por parte de las personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían en una conspiración). Se ha sostenido que este supuesto equivale a lo que en otras latitudes se conoce como inducción fracasada. a) Tipicidad. i.

Resolución de cometer un crimen o simple delito. Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado, por lo que no hay proposición si se trata de explicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisión definitiva sobre la eventual comisión de un delito. Tampoco hay proposición si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible.

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ii. Proponer su ejecución. Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito determinado. Por lo tanto, no hay proposición en la simple provocación genérica a cometer delitos, ni en los meros consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconería. No hay proposición tampoco en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito. iii. El fracaso de la proposición. La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que nuestro Código Penal castiga a título de autoría. La proposición fracasa en los siguientes casos: •

Cuando el destinatario proposición.

•

Cuando, aceptándola, no va más allá de los actos materiales de preparación, sin dar comienzo a la ejecución.

•

no

acepta

la

Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecución, se desiste voluntariamente de ésta.

b) Culpabilidad: “El Doble Dolo”. El proponente debe haber formulado a otro su proposición delictiva con un doble dolo: •

El que acompaña proposición; y

•

El que apunta a la ejecución, “por otra u otras personas”, del delito propuesto.

el

hecho

mismo

de

la

Casos de Agente Provocador. En los casos del denominado agente provocador, falta en éste este doble dolo, pues no pretende que el delito propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue es su evitación, que no pase más allá de la fase de tentativa. Esta figura está expresamente reconocida en el Art 34 de la Ley N° 19.366, pero se discute su extensión a otras clases de delitos.

No resulta discutible que esta figura se rechace en los delitos políticos, para evitar la utilización de las personas como mero objeto de provocación estatal. Para los delitos comunes, en cambio, vale aquí la asentada jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que considera exento de pena a quien ha sido “entrampado” por un agente estatal que lo inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no mediar esa inducción, y considera punible a quien se encontraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras, con independencia de la actuación del agente estatal. c) La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposición. i.

Naturaleza. Al igual que en la tentativa y la frustración, el desistimiento es en la proposición una excusa legal absolutoria a modo de “premio” que se concede por razones de política criminal al proponente que se desiste.

ii. La exigencia de la denuncia del plan. Aunque el desistimiento en la tentativa requiere del agente solamente que no siga actuando cuando podía hacerlo, el inc. final del Art. 8 del Código Penal exige, para el proponente, además, que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias. Ya PACHECO criticaba esta disposición –existente también en el modelo español–, pues equivale a decir “que se exigen más condiciones para evitar la responsabilidad criminal en el que se propuso o conspiró para delinquir, que en el que empezó a delinquir. Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposición no sería admisible: así mientras para ETCHEVERRY el inc. Final del Art. 8 sería “prácticamente inaplicable, pese a su texto, a la sola proposición”, para GARRIDO MONTT, el desistimiento posterior del que intervino en la conspiración o proposición podría liberarlo de la sanción por el delito a perpetrar, pero no de la pena por la conspiración o proposición, que ya estarían consumadas”. 24

Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposición y a la vez concordante con las exigencias que impone (que llevan implícita la idea de un arrepentimiento activo y eficaz) y las establecidas para el desistimiento en la tentativa, podemos distinguir de entre éstas los casos en que la proposición no se ha perfeccionado y aquellos en que sí, de la siguiente forma: •

•

Casos de proposición perfeccionada. −

El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito, antes de dar comienzo a ésta, se beneficia de la impunidad que resulta de no dar comienzo a la ejecución del delito.

Casos de proposición no perfeccionada. −

Proposición condicionada: Si se propone, por ejemplo, un alzamiento militar en caso de que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento.

−

−

−

Proposición incompleta. Si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de antecedentes en la proposición, ésta requiere una “comunicación complementaria”, al proponente le basta con no realizar dicha comunicación para desistir de la proposición.

Desistimiento efectivo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito después de darse comienzo a ésta, pero antes de su consumación, también se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colaboró.

Proposición no recibida. En tanto la proposición no llegue a su destinatario (por ejemplo, si se envió a través de un emisario o por una carta), el proponente puede desistirse evitando que la proposición llegue a destino, sin ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposición “no alcanza el mínimo de peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena”.

Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto.

−

Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del inc. Final del Art. 8 del Código Penal. Este es el caso en que el proponente no tiene medios eficaces a su alcance para impedir con su solo arrepentimiento la ejecución del delito propuesto, esto es, ha perdido el dominio del hecho, porque el destinatario ha hecho suya completamente la proposición y está decidido a ejecutar el delito, o porque es un grupo importante de personas a quienes no puede convencer en su totalidad de desistir; en esta situación, para ser eficaz su arrepentimiento, es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias, del inc. Final del Art. 8, único modo de evitar la situación de peligro que ha creado y que le es imposible conjurar con su solo arrepentimiento.

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LA TENTATIVA. Art. 7, inc. 3° del Código Penal: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno más para su complemento.” 

No existe tentativa de falta. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 9 del Código Penal “Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.” Ejemplo: el consumo de marihuana, en un lugar privado entre un grupo de personas no se considera tentativa, dependiendo de la cantidad de droga almacenada, antecedentes previos del que consume, etc. (queda a criterio policial). De la misma forma se excluye la responsabilidad en actos preterintencionales. Preterintencional: cuando el resultado va más allá de mi intención o dolo. Ejemplo: En una discusión de auto a auto, empujo al sujeto; este se cae y se muere (el dolo que yo tenía no alcanza). Sí es admisible en caso de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia.

FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS QUE PRECEDEN A LA CONSUMACIÓN DEL DELITO. ¿Por qué se castiga la tentativa? Se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito por el tipo puede castigarse sólo cuando cumple con todas las exigencias subjetivas y objetivas que el mismo señala, lo que significa que el hecho se encuentra "consumado". Existe hurto cuando el delincuente se apodera de la especie mueble ajena y la hace suya. Antes hay únicamente ejecución de actividades dirigidas a ese objetivo; de modo que hay hurto cuando con el objeto de apropiarse de una cosa, el autor la sustrae de la esfera de custodia de la víctima. Sin embargo, la circunstancia de que no se consume el hecho no significa que no puedan castigarse los actos dirigidos a ese objetivo y que no lo logran.

Es conveniente desde luego precisar que la tentativa no consiste solamente en la realización incompleta de la acción o de la no producción del resultado; es una noción más amplia que incide en la no consumación del delito, lo que es diverso. En efecto, puede haber tentativa aunque se ejecute toda la acción, pero el delito no se consuma por la ausencia del objeto atacado. Por ejemplo, en el caso de aquél que intenta provocar el aborto de una mujer no embarazada, falta el producto de la concepción, porque la acción carecía de aptitud para consumar el hecho. Otro ejemplo es el de pretender envenenar con agua azucarada a una persona sana. Técnicamente, estas situaciones se denominan tentativas inidóneas. Para explicar el por qué debe ser sancionada la tentativa de consumación de un delito existen distintas teorías que se enunciarán a continuación y que se agrupan en objetivas, subjetivas y mixtas. Estas tienen importancia porque permiten adoptar posición respecto de la denominada tentativa inidónea, sobre si corresponda o no penarla.

TEORÍA OBJETIVA. Son aquellas que fundan la necesidad de castigo en la puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, en función de la peligrosidad. La existencia del peligro objetivo se puede establecer sobre la base de la situación a la época de la no producción del resultado. Podemos concluir que las teorías objetivas tienen un contenido de carácter material, que consiste en el peligro del bien jurídico protegido. En la doctrina nacional, puede considerarse como dominante la teoría objetiva. Sergio Politoff, ha señalado que la existencia del peligro objetivo se determina sobre la base de la situación a la época de la realización del hecho; es decir, con arreglo a las circunstancias que existen en ese entonces (EX – ANTE), y no sobre la base de la situación a la época de la no producción del resultado (EX – POS). De este modo, la tentativa se estima peligrosa –y por ende punible– si al momento de la ejecución del hecho, la producción del resultado aparecía como posible. A la inversa, la tentativa se estimará como no peligrosa –y por ende no punible– cuando entonces podía excluirse en concreto la posibilidad del resultado. 26

TEORÍA SUBJETIVA. Se sustenta en el fundamento de la punibilidad de las fases anteriores a la consumación, en la voluntad contraria a derecho manifestada; es decir, se explica en función de la puesta en acción de una voluntad hostil al derecho; vale decir, la voluntad criminal.

TEORÍAS MIXTAS. Estas teorías consideran aspectos subjetivos y objetivos para fundamentar la punibilidad de la tentativa o de etapas anteriores a la consumación. Parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero se limita a este por exigencias objetivas, como la que del hecho produzca conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción). ¿Cuándo se da principio de ejecución por hechos directos? Debe haber principiado el hecho de tal modo que su acción se dirija de modo primario e inmediato a la realización del hecho. Tal principio de ejecución requiere hechos exteriores dirigidos directamente a la producción del resultado, lo que diferencia esta figura de sus antecedentes en el ITER CRÍMINIS. La ejecución puede ser total o parcial, y se entenderá producida cuando realmente se han llevado a cabo todos los actos necesarios para la producción del resultado.

TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLE. Nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente unánime al considerar la tentativa inidónea o el delito imposible como hechos impunes, por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurídicos protegidos penalmente. Hay tentativa inidónea cuando mediante un juicio EX – ANTE, colocándose el juez en el momento de la acción, y tomando en cuenta las circunstancias concretas, se concluye que respecto al hecho concreto, el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin buscado. Podría, también, faltar al sujeto activo o al sujeto pasivo una característica personal establecida en la ley. Ejemplo: Un hombre que hiere a otro con un arma blanca creyendo que estaba dormido en su cama, y se logra establecer que había fallecido anteriormente de un paro cardiorrespiratorio.

Otro ejemplo es aquél en que una persona administra una sustancia inofensiva a otra con el convencimiento de que era veneno. El Delito Putativo. Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la ley como delito. En la legítima defensa putativa Ud. cree estar infringiendo una norma cuando finalmente no tiene sanción. Ejemplo: Relación sexual consentida del mismo sexo siendo estos mayores de edad.

DELITO FRUSTRADO. Art. 7, inc. 2° del Código Penal: “Hay delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume, y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”. Ejemplos: 1) Tomo un arma de fuego; disparo en contra de otra persona y alguien alcanza a mover mi mano y el disparo da finalmente en un árbol. 2) Disparar sobre el cuerpo de una persona y no matarla porque no impactó un órgano vital. El delito frustrado tiene un grado menos de penalidad que el delito consumado.

DELITO CONSUMADO Y DELITO AGOTADO. El delito está consumado únicamente cuando el bien jurídico protegido objeto de la tutela penal está siendo afectado de la forma que lo requiere la ley.

GRADOS DE PARTICIPACIÓN EN UN DELITO. Una persona participa en la comisión de un delito ya sea como:   

Autor (Art. 15 Código Penal); Cómplice (Art. 16 Código Penal); Encubridor (Art. 17 Código Penal).

Aquella persona que es autora de un delito, inmediatamente deja de ser cómplice o encubridor; es decir, los tipos penales entre una y otra son excluyentes. Es muy importante tener presente que hay que distinguir entre autor, cómplice y encubridor, por una regla de determinación de pena. 27

Art. 15: Se consideran autores: 1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Art 16: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. Art 17: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. 4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

El código utiliza un mecanismo verbal para sancionar al N° 2 y al N° 3 (al inductor y al mal llamado “autor cómplice”). ➢ ➢ ➢

Art. 15 N° 1: autor material. Art. 15 N° 2: autor inductor o instigador. Art. 15 N° 3: el mal llamado “autor cómplice”.

Es por ello que, con respecto al autor material del Art. 15 N° 1, el precepto utiliza la expresión “los que toman parte” y no dice “los que ejecutan o realizan”. El autor material no está en el artículo 15, sino en cada tipo penal que se refiera a éste con la expresión “el que”. El N° 1 del Art 15 no formula un concepto jurídico de autor, sino que solo menciona a quienes se castigan como tal; es decir, a quienes se consideran autores para efectos de la aplicación de pena.

El N° 4 del Art. 17 tiene asignada una penalidad autónoma; esto es, presidio menor en cualquiera de sus grados. Llama la atención que el Art. 15 diga “se consideran autores” y no señale “es” o “son” autores. El del N° 1 del Art. 15 es el verdadero autor, pues es la persona que ejecuta la acción.

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LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL. a) Accesoriedad y Exterioridad. Tratándose la participación criminal de un modo de extender la punibilidad de un hecho ajeno a quienes sólo colaboran con su autor, se ha planteado como requisito objetivo para el castigo del partícipe un necesario grado de accesoriedad de su hecho con el castigo penal del autor. Es evidente que, si el hecho ajeno no constituye siquiera típicamente un delito, lo más que habrá será una tentativa imposible de participar en un hecho impune, supuesto que carece de todo interés práctico. Luego, la cuestión es decidir si el hecho del autor, para que sean punibles los partícipes, debe ser también punible para él, esto es, si debe ser no sólo típico, sino además antijurídico y culpable. i.

Doctrina de la Accesoriedad Limitada o Media. Entre nosotros, es dominante la doctrina de la accesoriedad limitada o media, según la cual, para la punibilidad del partícipe es necesario que el autor haya ejecutado una acción típica y al menos antijurídica, aunque no necesariamente culpable. Luego, si alguien da muerte en legítima defensa a un agresor, no es punible ni el autor del hecho, por estar justificado, ni quien le facilitó el arma para defenderse, por estar justificado el autor –el que se defiende– por mucho que quien participa facilitando el arma lo haya hecho únicamente por odio hacia el agresor y deseando su muerte en lo íntimo de su corazón. Pero será punible la conducta del que participa en el hecho de un enajenado mental o de un menor de edad, aunque éste resulte exento de pena por su incapacidad de culpabilidad. Para fundamentar legalmente esta solución, se aducen, entre otros argumentos, el que los Arts. 15 y 16 no se refieren a la participación en un delito, sino a la participación en un hecho. El Art. 15 N° 2, considera autor al que fuerza a otro a ejecutarlo y la conducta del forzador es punible, aunque el ejecutor del hecho no haya obrado libremente y esté por ello exento de pena.

ETCHEBERRY añade la norma del Art. 72, que agrava la pena a los que en la comisión del delito se han prevalido de menores de edad, y la del Art. 456 bis, que considera como circunstancia agravante en los delitos de hurto y robo la de "actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el N° 1 del Art. 10". ii. Principio de la Exterioridad. Como corolario lógico de este principio, surge el de la exterioridad; en nuestro derecho, si bien se castiga la participación en una tentativa (Arts. 50 y Sgtes. del Código Penal), no es punible la tentativa de participación. Por más deseos e interés que tenga el partícipe (y por mucho que haya colaborado en la preparación del hecho de otro, llegando incluso a convencerlo de ello), no está en sus manos dar comienzo a la ejecución del delito. De allí que, desde otro punto de vista, podamos ver el requisito de exterioridad como una condición objetiva de punibilidad de la inducción. b) El problema de la comunicabilidad del título de imputación penal. Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del partícipe en el del autor, surge un problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse exclusivamente a un grupo determinado de personas. Sabemos que prevarica el juez que falla contra ley expresa y vigente (Art. 223, N° 1 del Código Penal); el problema está en determinar si la amante que lo induce a ello ha de responder también por esa prevaricación, aun cuando ella no tiene el especial deber (ni las prerrogativas que de éste se derivan) de administrar justicia. La cuestión también se presenta, como anunciamos, tratándose de coautores: ¿Casca sería también parricida del Art. 390 del Código Penal, como lo sería Bruto (si lo suponemos, para este ejercicio, hijo biológico de César)?

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Para resolver esta cuestión, se han aportado entre nosotros diferentes teorías, desde la que afirma que se debe seguir un régimen estricto de incomunicabilidad, aplicando a estos problemas las mismas reglas que el Art. 64 del Código Penal dispone para la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas; hasta la que afirma la comunicabilidad extrema, según la cual basta que el partícipe conozca la calidad personal del autor (esto es, que colabora con ese autor en particular), para que le sea imputable el mismo título delictivo. Sin embargo, es dominante en nuestra jurisprudencia la tesis de la división del título en razón de la naturaleza del delito que se trate, propuesta dogmáticamente fundada entre nosotros por Etcheberry. Esta tesis se basa en que es posible distinguir, no sólo entre delitos comunes (aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la fórmula anónima "quien", "el que" u otra semejante), respecto de los cuales no tiene cabida esta discusión; y delitos especiales (aquellos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades -funcionarios, militares, médicos, etc.-), donde sería posible ofrecer soluciones diferentes al problema planteado, atendida su naturaleza, esto es, si pueden considerarse especiales propios e impropios. i.

Delito Especial Propio (p. ej.: la figura de cohecho del Art. 248 del Código Penal): La calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado y se trata, por ende, de un elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto. En estos casos, por tanto, quien participa en el hecho del que porta ese deber, conociendo su calidad de tal, ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo título que su autor, pues también ha colaborado a que éste infrinja su especial deber. La amante de nuestro ejemplo puede responder, por tanto, como inductora a la prevaricación del Art. 223, N° 1 del C.P.

ii. Delito Especial Impropio. Se puede cometer por cualquiera, pero en caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye, generalmente, una causa de agravación de la pena; aunque en casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de la pena (p. ej.: en el delito de infanticidio, del Art. 394). En esta clase de delitos, la calidad del sujeto es sólo un fundamento de agravación, su ausencia se traduce sólo en un delito diferente, porque el injusto subsiste. En el ejemplo propuesto, al faltar la especial relación de parentesco que caracteriza al parricidio del Art. 390, y que justificaría tratar bajo este título a Bruto, emerge la figura común subyacente de homicidio del Art. 391, por la cual resultarían, en definitiva, enjuiciables los conjurados que no tuvieran esa relación de parentesco, entre ellos, naturalmente, Casca. Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es sólo fundamento de la atenuación de la pena, aunque aquí razones de política criminal podrían llevar a un resultado diverso. Otra explicación al problema de la comunicabilidad del título de imputación penal. En cuanto al principio de la comunicabilidad, desde el punto de vista del sujeto activo (autor) los delitos se pueden clasificar en: i.

Delitos Comunes: no se requiere ningún requisito especial. Ej.: homicidio (lo puede cometer cualquiera).

ii.

Delitos Especiales: la ley exige una condición particular del sujeto activo (femicidio – parricidio, solo lo puede cometer padre madre ascendiente, hijo, conyugue, conviviente, no se comunica esta calidad); o el parentesco, la calidad de empleado público, etc. Ejemplo 1: si la profesora nos manda a comprar un café y nos quedamos con el vuelto eso sería una apropiación indebida, pero si yo soy funcionario público y voy a comprar el diario que hay que tener en la oficina de una autoridad todos los días y me quedo con el dinero, sin entregarlo, se convierte en delito de apropiación indebida realizado entre funcionarios públicos, porque tienen otra calidad (un cargo). 30

Ejemplo 2: si la profesora miente a los alumnos respecto a un caso, nunca va hacer acusada de prevaricación de justicia; pero si un juez miente, sí puede ser acusado de prevaricación por su cargo. Ejemplo 3: un grupo va a asaltar una casa de uno de los integrantes, entran a la casa y este integrante mata a su madre para poder robarle las joyas; sólo él es acusado de robo con parricidio (delito especial) debido a su condición de hijo, pero los demás son acusados de robo con homicidio (delito común). A su vez, los delitos comunes y especiales admiten una sub-clasificación. Los delitos especiales los podemos sub-clasificar en: i.

Delito Especial Propio: requieren de una característica especial del sujeto activo que es determinante y fundante del injusto, ya que si no existiera la conducta determinante sería justa. •

•

ii.

Ejemplo 1: la condición es la que determina la condición injusta en el delito de prevaricación, que consiste en que un juez falla de una manera manifiestamente injusta, oculta evidencia o imparte mal un caso, le da más tiempo del que corresponde, o que no se respete el debido proceso, etc. Es acusado de prevaricación porque su calidad de juez es la que cambia la condición. Ejemplo 2: Si la profesora castiga a un alumno por copiar siendo inocente, es injusto pero no tiene relevancia jurídica que se haya equivocado, porque no es jueza. La condición de jueza es la que hace que ciertos delitos tengan una mayor connotación.

Delito Especial Impropio: aquí se requiere que el sujeto activo tenga una calidad determinada, pero esta calidad no es fundente del injusto.

•

Ejemplo 1: apropiarse de lo ajeno es un delito llamado apropiación indebida, pero si un empleado público se apropia de dinero se llama malversación de caudales públicos, ósea en este caso la calidad de empleado público solo agrava la conducta, ya que la calidad de empleado no es determinante de lo injusto.

•

Ejemplo 2: matar a una persona es injusto, pero si se mata a un padre, una madre o un hijo es injusto pero se llama parricidio, es decir, la calidad de padre, madre o hijo es la que agrava la conducta pero no funda el injusto.

La consecuencia aquí es importante en la autoría y participación, ya que puede ocurrir que concurran personas que tienen ciertas calidades y otras que no las tengan, y se llamarán de siguiente manera: i.

INTRA NEUS: las que ostenten una determinada calidad (Ejemplo: empleado público).

ii.

EXTRA NEUS: las que no ostenten ninguna calidad.

ANÁLISIS DEL CÓDIGO: Art. 64: “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.” Éste artículo dice que se comunicarán las características personales o especiales de las personas, algunos dicen que ambas; pero la mayoría de la doctrina dice que sólo se comunican las características personales. La cátedra apoya a ambas teorías, se usa dependiendo lo que convenga en cada caso.

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c) Culpabilidad del partícipe y principio de convergencia. Vimos que, tratándose de coautoría, ésta era inconcebible sin un acuerdo de voluntades de intervenir en el hecho común. La cuestión que aquí se plantea es si se requiere ese mismo acuerdo o uno similar para el resto de los intervinientes, que sólo participan en el hecho de otro. La doctrina mayoritaria entre nosotros parece responder a esa pregunta afirmativamente, sosteniendo que para que exista participación se requiere una convergencia o acuerdo de voluntades (dolo común), aunque claramente n o puede asimilarse tal acuerdo en forma completa al de la coautoría, pues los partícipes no están en posición de querer (jurídicamente) la realización de un hecho que no depende de ellos, sino de la voluntad del autor. Podríamos resumir esta idea en la necesidad de que el partícipe actúe dolosamente respecto de los actos propios de su participación en el hecho y conozca y acepte la voluntad de realización del autor. Este acuerdo debe ser auténtico, aunque no requiere ser expresado verbalmente y con precisión, y aun una convergencia asimilable al dolo eventual, esto es, que consista en la simple aceptación de la comisión del hecho al que se concurre, parece suficiente para la imputación subjetiva al partícipe. La exigencia de esta convergencia entre autores y partícipes produce los siguientes efectos: i. ii.

iii. iv.

v.

Sin acuerdo de voluntades sólo hay responsabilidad individual; La colaboración del partícipe debe ser aceptada por el autor; la falta de aceptación de la cooperación originaría una "tentativa de complicidad" impune en el sistema nacional; Se excluye la participación en los cuasidelitos; La participación ha de ser dolosa: no es concebible la participación culposa en un hecho doloso de un tercero; y El exceso del autor o de uno de los partícipes, o su desviación de lo acordado, en tanto hecho propio fuera de lo convenido, no agrava a los demás. Así, el que induce a cometer un delito responde del delito inducido y no del exceso (Por ejemplo: se induce a un hurto y se comete un robo).

I.

LA AUTORÍA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN AUTOR Y LOS RESTANTES PARTÍCIPES.

ENTRE EL

Sobre quienes han de considerarse autores de un hecho y quiénes simples partícipes en el mismo (cómplices, inductores, y encubridores), se han desarrollado varias y contrapuestas teorías, tanto filosóficas como dogmáticas, que llevaron a más de un autor a sostener que la participación criminal “es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal alemana”, pero cuyo interés actual puede considerarse puramente histórico, atendiendo el carácter ampliamente dominante entre nosotros y en la mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo dogmático alemán, de la teoría del dominio del hecho, cuya elaboración definitiva y permanente actualización se debe a la obra de Claus Roxin. Puede resumirse la esencia de esta teoría en la metáfora de que el dominio del hecho lo tiene “quien conserva en sus manos las riendas de la conducta”, de manera que pueda decidir sobre la consumación o no del delito, o dicho con otras palabras: “autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo orienta a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho”. Sin embargo, ha de tenerse presente que, como señala el propio Roxin, la teoría del dominio del hecho se presenta no como un concepto fijado (una definición) del cual puedan deducirse consecuencias deductivamente incontrastables, sino como una propuesta dialéctica, que reúne las distintas conclusiones que surgen de determinar, para cada grupo de casos en particular, quién es (o quiénes son, en caso de coautoría) la “figura central” de la realización típica, “el que” realiza el delito, según el sentido de la ley en cada caso. No habría teoría del dominio del hecho por ejemplo en una estructura o aparato jerarquizado, en donde quien realiza la acción no puede no cumplir una orden por cuanto no cumplirla, atentaría contra su propia vida. El problema de la autoría se presenta desde que son dos o más personas las que intervienen en un hecho punible, lo que implica que la determinación del grado de participación resulte muy relevante, por cuanto ello va a influir en la pena que haya de aplicarse a dichas personas. 32

El Art. 14 señala que son responsables criminalmente de los delitos los autores, los cómplices y los encubridores, tratados en los Arts. 15, 16 y 17 respectivamente. De la lectura del Art. 15, es posible establecer que existen varios tipos de sujetos considerados como autores.

1. AUTORES INMEDIATOS: a) Autor Material: los que toman parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa (Art. 15, N° 1, 1ª Parte); b) Autor Cooperador Inmediato: los que impiden o procuran impedir que se evite el crimen o simple delito (Art. 15, N° 1, 2ª Parte).

2. AUTORES MEDIATOS: a) Autor Mediato Propiamente Tal: los que fuerzan directamente a otro a ejecutar el crimen o simple delito (Art. 15, N° 2, 1ª Parte). b) Autor Mediato Inductor o Instigador: los que inducen directamente a otro a ejecutar el crimen o simple delito (Art. 15, N° 2, 2ª Parte). La figura legal de autor mediato es, entonces, aplicable a aquellos que cometen un crimen o un simple delito a través de otra persona, que fue utilizada como un mero instrumento mediante la fuerza o simplemente inducida a ejecutarlo

3. AUTORES CÓMPLICES: Los cómplices están nombrados en el Art. 16 del Código Penal, pero también (aunque malamente) en el Art 15 N° 3, y son aquellos que –a diferencia de los cómplices del Art. 16– se han concertado para la ejecución del crimen o simple delito, facilitando los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte in mediata en él.

1. AUTOR INMEDIATO (autor material). En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente (“de propia mano”) los presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible. Esta es la clase de autoría directamente subsumible en cada tipo penal. Partícipes serían, en este caso, los terceros que colaboran en el hecho del autor, sin que a ellos mismos pueda atribuírseles su realización “de propia mano”. Por lo mismo, también es autor inmediato el que ejecuta materialmente el encargo de otro, si concurren en esa ejecución todos los presupuestos del hecho típico. En cambio, tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos, autor inmediato es únicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber de cuidado, respectivamente. Las intervenciones de terceros no obligados por esta clase de deberes, en la medida de que ellos no puedan considerarse autores inmediatos de otro delito, sólo podrían estimarse formas de participación en el delito del autor, siempre que cumplan los requisitos legales para ello. En ciertos delitos comisivos dolosos, es también autor inmediato aquél a quien funcionalmente la ley ha designado como tal. Por tanto, sólo su conducta es directa e inmediatamente subsumible en el texto legal, aunque sólo consista en decidir y controlar enteramente la producción del hecho delictivo, sin ejecutarlo “de propia mano”, como sucede cuando la ley habla del “impresor”, el “empresario”, el “mercader”, etc., suponiendo que habrá terceros ejecutores materiales (el obrero de la imprenta, el vendedor asalariado, etc.).

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Así, cuando el Art. 59 letra f) de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, castiga penalmente a “los directores, administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta pública, cuando efectuaren declaraciones maliciosamente falsas… en las noticias o propaganda divulgada por ellos al mercado”, no exige que el director diseñe, imprima y distribuya tal propaganda, ni que esté presente en la filmación del spot televisivo, sino simplemente lo hace a él responsable de evitar la difusión de falsedades en la propaganda que a nombre de la empresa que administra se emite. En tales casos, la pregunta acerca de la responsabilidad penal del que, sin ser uno de los que especialmente obligados por la ley, materialmente imprime, distribuye, filma, contrata, etc., pareciera que sólo puede responderse –si acaso– como una forma de participación que no corresponde a la del autor inmediato.

2. AUTOR MEDIATO. Existen ciertos supuestos en que la imputación de la conducta de una persona pueda hacerse directamente, por cuanto lo ha realizado mediante otro que ha sido utilizado como un instrumento de su obrar. Son los casos de la llamada “autoría mediata”, que entre nosotros se encuentra ya mayoritariamente aceptada como categoría independiente de la inducción (que corresponde sólo a una forma de participación criminal en el hecho de otro). Es posible resumir la idea de la autoría mediata, en palabras de su principal teórico, el profesor Roxin: “autor mediato es, en términos generales, el que hace ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o no conoce el sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada”. Para efectos de la aplicación de la ley, no hay diferencias en el nivel de responsabilidad del autor inmediato con el autor mediato. Ambos son autores, esto es, realizan el hecho punible, mediante una conducta directamente subsumible en el tipo penal.

La diferencia radica únicamente en que el autor inmediato “realiza la acción típica personalmente”, mientras el autor mediato “hace ejecutar el hecho mediante otro”. En este orden de ideas, se debe considerar autor mediato con arreglo al Art. 150, letra a) del Código Penal, al empleado público que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ilegítimos a una persona privada de libertad. En doctrina es la ausencia del ANIMUS REM SIBI HABIENDI en el autor material del hurto. Ejemplo; el dueño de un predio que quiere apropiarse de la gallina de un vecino y los hace sacar del gallinero de este por un empleado que creyó este se los entregaba como forma de pago por una deuda previa. En este caso el empleado no realiza el tipo penal de robo o hurto, por falta de ánimo de apropiación. El intermediario (instrumento) actúa sin dolo. Se trata de la hipótesis clásica de autoría mediata, en que el intermediario actúa antijurídicamente, pero sin dolo: Juan es muy pequeño para sustraer con facilidad un abrigo ajeno, por lo que le pide a Pedro (un tercero de buena fe) que se lo alcance. Pedro no solo actúa sin ánimo de apropiación, sino que además sin dolo (por error de tipo), ya que desconoce la ajenidad de la cosa. Otro caso, acontece con el médico que dolosamente hace que la enfermera de buena fe inyecte una dosis mortal de morfina, haciéndole creer que se trata de un medicamento inofensivo. El médico es autor mediato del homicidio o lesiones provocadas. El intermediario (instrumento) está amparado por una causal de exculpación. El instrumento actúa antijurídicamente y con dolo, pero su culpabilidad aparece excluida por la presencia de una causal de exculpación, sea la ausencia de capacidad para ser culpable (inimputabilidad: minoría de edad, enajenación mental) o la inexigibilidad de otra conducta (Art. 10, N° 9 del Código Penal): miedo insuperable o fuerza moral irresistible, producida a través de la coacción del autor mediato, la doctrina mayoritaria la sitúa al autor en el caso del Art 15, N° 2 del Código Penal. 34

3. COAUTOR. Según Roxin lo peculiar de la coautoría es que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás. El dominio completo del hecho reside en las manos de varios, de manera que estos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global. Requisito básico de la coautoría: “tomar parte en la ejecución de un hecho”

Caso freak: una sentencia calificó de coautor a quien presenciando una pelea que termino en un homicidio, ahuyentó al perro de la víctima que trataba de defender de quien lo agredía. La cuestión aquí reside no en si se ejecutan actos típicos, sino, en si realmente con la vigilancia se toma parte en la ejecución del hecho o no, esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan o no con esa vigilancia para la realización del hecho. Caso práctico:

Toma parte en la ejecución de un hecho todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva, presente un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, con cuyo comportamiento funcional se sostiene, o se viene abajo lo emprendido.

“Juan (por celos) agrede a su cónyuge María, la golpea de puños fuertemente, estando ella en el suelo gravemente herida, un tercero que pasaba por el lugar le facilita un martillo a María, y esta se logra poner de pie y aprovechando que tenía el martillo en la mano, le pega con este a Juan en la cabeza y lo mata”.

Así, objetivamente tomar parte de un hecho no significa realizar parte de un tipo penal como se afirma mayoritariamente entre nosotros, bajo la denominación de teoría estricta del autor, sino contribuir a la ejecución de un hecho de manera que ni el coautor, ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por si solos el delito.

Preguntas:

Subjetivamente, es necesario para afirmar la coautoría en convergencia o acuerdo de voluntades de los intervinientes en orden a realizar el hecho en que colaboran y compartir sus consecuencias.

¿Comete delito María? R: Si, el de parricidio consumado (el profesor no adhiere a la causal de justificación legítima defensa, por “desproporcionalidad del medio empleado” a pesar de que los autores enfatizan que la proporción no significa igualdad de medio para golpear, sino una equivalencia proporcional en la que la víctima de la agresión puede repeler al agresor) ¿Cuál es su grado de participación?

Intervenir en la ejecución del hecho de manera tal que sin esa intervención no se realice lo planeado, es coautor tanto quien materialmente traslada la mercancía robada como quien planifica el delito.

R: autora inmediata (Art 15 Nº 1).

Han sido considerados coautores 3 intervinientes en un robo con violación (Art. 433 del Código Penal), que es un robo calificado; aunque solo uno de ellos acceda carnalmente a la víctima mientras los otros se apropien violentamente de sus bienes.

¿Cuál es su grado de participación de este?

“Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite.”

¿Comete delito el tercero? R: Sí, homicidio simple R: cómplice (del Art. 16) porque falta el concierto previo para tratarse de alguna clase de autoría del 15 Nº 1 y del 15 Nº 2 tampoco porque la instigación debe concretarse en mucho más que la simple entrega del martillo).

La jurisprudencia ha considerado coautor por esta vía al vigilante concertado previamente para un robo con intimidación, también al vigilante de una violación. 35

4. AUTOR INDUCTOR. Art 15 Nº 2 del Código Penal: “los que fuerzan o inducen a otro a ejecutarlo”.

1) Que el sujeto no sea autor.

Aquí se distinguen dos tipos de participación; el autor instigador; quien de manera directa “crea” la decisión en otro de cometer un delito (conducto típica y antijurídica).

2) Que haya realizado una actividad en colaboración con un autor (antes, durante la ejecución de un hecho).

No existe la instigación en los delitos culposos, tampoco se puede instigar a una persona no capaz de ser autor de delito (los 3 casos de inimputabilidad).

La diferencia entre el autor y el cómplice no radica en la naturaleza objetiva de la actividad, si no en la subjetividad que impulsa la acción de uno y del otro.

Requisitos de la instigación:

El autor realiza una actividad tendiente a concretar un delito, su actuar está dirigido a materializar el propósito o meta que efectivamente la ley penal trata de impedir, ello al sancionar dicha conducta.

1) El instigado debe ser autor del delito. 2) Presupone una voluntad libre y sin error por parte del instigado (faltó completar). 3) La instigación debe ser directa, no basta un mero consejo o comentario para delinquir. 4) Debe ser aceptada por el instigado. 5) Fracasada no es punible.

II.

Para que la complicidad pueda existir se requiere que concurran 3 condiciones:

EL CÓMPLICE. Éste en relación con el autor y el encubridor es excluyente, de hecho, el Art. 16 del Código Penal parte diciendo “los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan con la ejecución del hecho por actos anteriores y simultáneos” ➢

El encubridor participa en forma posterior.

➢

El cómplice participa por hechos simultáneos o posteriores.

El cómplice participa dolosamente a la ejecución de un hecho ajeno, el objetivo de su dolo es que el autor alcance su objetivo criminal. Su cooperación se califica como un comportamiento accesorio a la actividad del autor, porque para que exista un cómplice tiene que previamente existir un autor. El cómplice siempre es una conducta de carácter complementaria, si no hay autor de un delito no puede haber un cómplice.

3) Que esa colaboración haya sido tomada en cuenta por el autor.

El cómplice no participa de eso, podrá conocerlo, pero no es su objetivo, el objeto delictual es el que persigue el autor. Lo que el cómplice persigue es auxiliar al autor para que este alcance su propósito, el dolo del cómplice consiste en actuar en colaboración con el autor. Incluso puede conocer su objetivo injusto, pero no participa de él, si lo hiciera suyo deja de ser cómplice y pasa a ser inmediatamente autor. El cómplice debe realizar cualquier acto siempre que no sea el consumativo del hecho, pero es necesario que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Debe prestarse antes o durante a la ejecución, nunca después, porque esta conducta le corresponde al encubridor. La acción de colaboración ha de ser considerada por el autor, es decir, debe ser tomada en cuenta por ese autor, empleándola realmente o por lo menos sumiéndose como un elemento que lo haya determinado a continuar o concretar el delito. No se da dicha figura por ejemplo cuando un sujeto, previo concierto con la empleada de casa particular para entrar al domicilio de sus jefes, lo hace por la puerta trasera, pese a que le habían dejado abierta la ventana del living. No existe la complicidad de la complicidad, esto se desprende de la propia lectura del Art. 16 del Código Penal, en que se señala que la cooperación a la cual ya se ha hecho referencia es a la ejecución de un hecho (comisión de un delito). 36

Tampoco puede haber una complicidad imputable a culpa, la complicidad es siempre dolosa, requiere una voluntad dirigida a prestar ayuda a la actividad de un autor.

De igual forma, no existe la “autoencubrimiento”, por cuanto consume la calidad de encubridor. 3. No ser autor, ni cómplice.

El cómplice no puede participar de la finalidad del autor, ni del plan, ni de la división del trabajo. Si ello se cumple, deja de ser cómplice y se transforma en autor. La colaboración puede ser material o intelectual, como lo es vigilar, indicar los mediadores de vigilancia y seguridad, también se puede cooperar omitiendo algo, a lo que está obligado. Ejemplo: vigilante que, al ver a los autores de un robo, da vuelta la espalda y no cumple con su deber. Punibilidad del cómplice: Al cómplice se le sanciona en los crímenes y simples delitos con la pena rebajada en un grado respecto del autor.

III.

El mismo inciso 1° del Art. 17 del Código Penal, en su segunda parte, prescribe: “…no habiendo tenido participación en él como autores ni como cómplices…” 4. Intervención posterior a la ejecución. La última parte del inciso 1° del Art. 17 expresa: “…intervienen con posterioridad a su ejecución…” 5. Que la actividad desarrollada sea alguna de las contempladas en el Art. 17 del Código Penal. 1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. 4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.

ENCUBRIDOR (Art. 17 del Código Penal). El encubrimiento es una forma de responsabilidad criminal que no deriva de la propia ejecución del crimen o simple delito, sino de la intervención efectuada con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos determinados en los Nos 1°, 2°, 3° y 4° del Art. 17 del C.P. Se desprenden las siguientes conductas para ser encubridor: 1. Conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito. No existe el encubrimiento de faltas. Lo que se trata de encubrir es un crimen o simple delito; la intervención del encubridor debe haber ocurrido de tal manera que encuadre con la descripción legal de esta figura contemplada en el Art. 17 del Código Penal. En este sentido, debemos tener presente que el precepto parte señalando que “son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo…”. 2. El hecho que se encubre debe ser un crimen o simple delito. Para ser encubridor se requiere, en primer lugar, tener conocimiento de la perpetración de un crimen o un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Ese conocimiento se relaciona con el dolo directo.

figura del la autoría

REQUISITOS COMUNES AL ENCUBRIMIENTO COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN EN EL HECHO AJENO. A.

Limitación a los crímenes y simples delitos. Sólo hay encubrimiento, conforme al tenor de la ley, de crímenes y simples delitos, aunque su forma de realización se encuentre en grado de tentativa o frustración. No hay encubrimiento de faltas, pero sí de cuasidelitos, que atención a su pena pueden clasificarse como simples delitos para estos efectos.

B.

Limitación al resto de los partícipes. Como señala el encabezado del Art. 17, el encubridor no debe haber tenido participación en el hecho que encubre como autor ni como cómplice. 37

Ya que estos actúan con anterioridad o simultáneamente al hecho, el encubridor debe iniciar su actuación con posterioridad al mismo. Así, el autor que oculta el arma homicida no comete el delito de homicidio más el encubrimiento del mismo (Art. 17 N° 2). Y quien se concierta previamente al hecho, ofreciéndose a ocultar el arma, tampoco es encubridor, sino coautor o cómplice, según si realmente ha tomado o no parte en el hecho. Se excluye por tanto el “autoencubrimiento” punible. Esta regla se extiende a los casos de encubrimiento sancionados como delitos autónomos; así, castigado A como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, como puede serlo como autor del de lavado de dinero de su propio tráfico; lo mismo vale para el autor del robo, quien no puede ser castigado a su vez como receptador del Art. 456 bis–A; ni el autor de homicidio puede castigarse como obstructor de la justicia del Art. 269 bis por destruir pruebas después de descubierto el delito. Sin embargo, en estos casos, si el delito “encubierto” no puede sancionarse por cualquier causa, resurge la posibilidad de castigar al autor y encubridor por el delito especial de encubrimiento que se le pueda probar. C.

Este conocimiento, que constituye en esta forma de participación la convergencia requerida en todas ellas, puede presentarse en forma similar al dolo eventual, esto es, representación de la posibilidad de su existencia y aceptación de la misma como una alternativa indiferente. Luego, operan también aquí las reglas de la convergencia, para resolver los problemas de exceso de dolo en los partícipes; quien oculta el arma de lo que cree fue sólo un disparo que causó heridas en la víctima, es imputable a título de encubridor de lesiones respectivas, pero no homicidio si efectivamente se cometió éste y le era desconocido del todo. Por otra parte, el conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito debe existir en el momento en que se realiza la conducta descrita como encubrimiento por la ley. Un conocimiento posterior hace la conducta impune, salvo que los actos de encubrimiento se encuentren todavía en desarrollo y el agente persista en ellos; así, quien recibe un arma con encargo de guardarla, no comete encubrimiento, si no sabe que ella fue el instrumento con el se cometió un homicidio; pero sí adquiere responsabilidad penal si, con posterioridad, le llegan noticias de tal hecho y persiste en mantener oculta el arma.

Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia. Conforme señala el encabezado del Art. 17, en los casos de sus Nos 1°, 2° y 3°, el encubridor no sólo ha de conocer y querer la realización de los actos propios que realiza, sino que también debe tener “conocimiento” de la perpetración del hecho delictivo determinado que se encubre o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Según nuestra jurisprudencia, incluso es posible admitir el encubrimiento aunque no se sepa la identidad del autor del delito, con tal que se conozca el hecho realizado y, por lo mismo, es admisible, aunque se desconozcan detalles materiales irrelevantes, o las circunstancias que sólo modificarían la responsabilidad criminal. 38

LAS FORMAS DE ENCUBRIMIENTO COMO PARTICIPACIÓN EN EL HECHO AJENO. A.

B.

Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

Aprovechamiento. El N° 1 del Art. 17 considera encubridores a los que actúan, con posterioridad a la ejecución del delito, “aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”.

Aunque evidentemente se trata de favorecer al delincuente, la manera en que se hace, ocultando el hecho delictivo y no directamente la persona del delincuente, justifica su denominación. Lo que se puede ocultar o inutilizar (destruir o alterar para que pierda su valor probatorio, no necesariamente su existencia o utilidad), en esta clase de encubrimiento, son los rastros o huellas que deja el delito, sea en el objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad típica y su resultado (el cuerpo del delito), las huellas o rastros que deja en el actualmente llamado sitio del suceso (los efectos), y las que consisten o se dejan en los instrumentos o medios utilizados en su ejecución.

Aprovechándose significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria de los efectos del crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de éste. Se discute si debe considerarse como tal también su producto (aprovechamiento sustitutivo), siendo mayoritaria la doctrina nacional que rechaza esta posibilidad. El aprovechamiento puede ser para beneficio del propio encubridor (“por sí mismo”) o para beneficio del delincuente, “facilitándole los medios” para ello, mediante una conducta de “cooperación directa y de importancia”, excluyéndose de este caso el mero auxilio moral o intelectual, los simples consejos y aun la posibilidad de una comisión omisiva.

La ocultación o destrucción de los rastros o huellas del delito ha de ser activa, y debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia. La ocultación por omisión sólo es punible como omisión de denuncia del Art. 175 del C.P.P. (2000), respecto de quienes se encuentran especialmente obligados a denunciar los delitos; y la realizada con posterioridad a su descubrimiento, es punible a título de obstrucción a la justicia de los Arts. 269 bis y 269 ter, lo que demuestra, una vez más, la insatisfacción del legislador en acerca de los límites de las figuras de encubrimiento del Art. 17.

El móvil puramente crematístico de estas conductas justifica, como vimos en su oportunidad, que ésta sea la única forma de encubrimiento que no está cubierta por la presunción de derecho de inexigibilidad de otra conducta, en atención a la relación de parentesco, del inc. final de este Art. 17. De todos modos, se debe tener presente que las limitaciones que podría ofrecer el castigo del aprovechamiento propio de los efectos de un delito de un tercero, como forma de participación (lo que excluye la tentativa de aprovechamiento sustitutivo, etc.), han sido “subsanadas” con la promulgación de la Ley N° 19.413, que incorporó al Código Penal, bajo el epígrafe “De la receptación”, el actual Art. 456 bis-A, aplicable a los supuestos de aprovechamiento de las cosas hurtadas o robadas. Respecto de delito de tráfico ilícito de estupefacientes, dichos “problemas” también se obvian, mediante la figura autónoma del lavado de dinero, del Art. 12 de la Ley N° 19.366.

Favorecimiento Real.

C.

Favorecimiento personal ocasional. Consiste e albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (Art. 17 N° 3). En este caso, la conducta del sujeto se endereza a la protección de los hechores y por tal motivo se habla de favorecimiento personal, agregándose el adjetivo ocasional, para diferenciarlo del supuesto del N° 4 del Art. 17, que, como enunciamos, no es propiamente una forma de participación en el hecho ajeno, sino un hecho propio autónomamente sancionado.

39

En este caso de favorecimiento ocasional, en cambio, se exige la convergencia de voluntades, en la forma de un conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito del autor por parte de quien lo encubre. A diferencia del caso anterior, esta forma de encubrimiento no está limitada por el hecho de haberse descubierto o no el crimen o simple delito de que se trate, sino únicamente por el alcance de las reglas relativas a la evasión de detenidos, que importan una pena especial al particular que extrae a un detenido de la custodia en que se encuentra (Art. 301 del Código Penal). Dicho en otras palabras, en tanto la persona del culpable no se encuentre físicamente a disposición de la justicia, es posible esta forma de encubrimiento, aunque el hecho se haya ya denunciado y la persecución penal se dirija contra el encubierto. Pero aquí tampoco hay encubrimiento del encubridor y la vía omisiva sólo sigue siendo punible en los casos especiales de omisión de denuncia (Art. 175 del Código Penal (2000)). FAVORECIMIENTO PERSONAL HABITUAL: EL ENCUBRIMIENTO COMO HECHO PROPIO. El N° 4 del Art. 17, en relación con el inc. 3° del Art. 52, castigan con una pena especial, no vinculada a algún crimen o simple delito determinado, a quienes acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido. También se aplica dicha pena si a tales malhechores se les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o se les suministran auxilios para que se guarden, precavan o salven. En verdad, salvo la denominación legal de encubridores para quienes realizan las conductas descritas, no hay razón alguna para considerar tales conductas como de participación en un hecho ajeno, pues son, directamente, hechos propios de esta clase de encubridores, que no se relacionan de modo alguno con los hechos puntuales que hubieren cometido los “malhechores” a quienes protegen, receptan, etc.

La propia ley se hace cargo de esta situación, al no exigir sino el conocimiento de que se protegen, etc., malhechores, sin que sea necesario conocer los crímenes o simples delitos que ellos pudieren haber cometido. No operan aquí, por tanto, los principios de la participación en el hecho ajeno (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia), al punto que la pena que esta clase de encubridores (presidio menor en cualquiera de sus grados) no está vinculada a la de los supuestos delitos de los encubiertos, las que, perfectamente, podrían ser inferiores. De allí que en estos casos, a no se por su nomen juris, cabría perfectamente imaginar el encubrimiento del encubridor (que como responsable de un delito es, también, un malhechor) y aun la tentativa de esta forma de encubrimiento (limitada únicamente por existir pena señalada para ella en los Arts. 50 y ss.). En cuanto a las particularidades de esta forma de encubrimiento, la “fatigosa” descripción de la ley contiene como rasgo esencial la habitualidad de su realización, lo que significa que sólo será punible quien realice dos o más veces alguna de las conductas descritas en el Art. 17 N° 4. Finalmente, no exigiéndose el conocimiento del crimen o simple delito perpetrado por los malhechores a que se favorece, la ley exige, en cambio, que se conozca su calidad de tales al momento de su favorecimiento. INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA Y ENCUBRIMIENTO. Como ya vimos al tratar esta cuestión en la teoría del delito, el inciso final del Art. 17 contempla una presunción de derecho de inexigibilidad de otra conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un interés pecuniario (aprovechamiento). Como ya se ha señalado, “esta disposición constituye una auténtica presunción jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles, presunción que sólo decae ante el ánimo de lucro ínsito en la figura de aprovechamiento del Art. 17 N° 1”.

40

Esta presunción se extiende, por expresa voluntad de la ley, a supuestos en que ciertos hechos similares al encubrimiento han sido elevados a delitos autónomos, como en el caso de los Arts. 269 bis y 269 ter del Código Penal y en el Art. 175 del C.P.P. (2000) (donde se agrega el estado de convivencia entre los que permiten la exculpación). Por analogía puede estimarse es misma clase de inexigibilidad tratándose de colaboración en la evasión de detenidos (Arts. 299 y ss.) que sean parientes de los mencionados en el inc. final del Art. 17; y a la inversa, no es posible aceptar la excusa en los casos de aprovechamiento especialmente regulados, de los Arts. 456 bis–A del Código Penal y 12 de la Ley N° 19.366. Asimismo, comprendido el fundamento de la eximente aquí estudiada, es posible renunciar a una interpretación excesivamente firmal, que vea en ella sólo una excepción, y no un caso especial de inexigibilidad de otra conducta, y por lo mismo, solucionar así la contradicción que significaría, por ejemplo, la exención de responsabilidad a favor de los divorciados, pero no de los convivientes; al divorciado le asiste todavía la presunción de derecho del amor marital, pero ello no excluye que el conviviente pueda probar que, en el caso concreto, a él le era igualmente inexigible otra conducta como lo sería para el más amante de los cónyuges. Finalmente, cabe destacar que la enumeración de parientes contemplada en el texto legal ha sido modificada tácitamente por la Ley N° 19.585, que suprimió las distinciones entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, y delegó en el Presidente de la República la facultad de realizar las modificaciones formales que sean necesarias, sin alterar el sentido de la ley, en los textos legales no modificados expresamente (Art. 8°). En tanto dicha adecuación no se produzca formalmente, podemos remitir la enumeración de esta atenuante a las siguientes categorías civiles: •

Parientes legítimos por consanguinidad en toda la línea recta: son los ascendientes consanguíneos que mantienen una sucesión ininterrumpida de filiación matrimonial (Art. 180 del Código Civil);

•

Parientes legítimos por afinidad son los parientes consanguíneos del cónyuge que mantienen una sucesión ininterrumpida de filiación matrimonial (Arts. 28 y 180 del Código Civil);

•

Padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos son los padres e hijos de filiación no matrimonial legalmente determinada (Art. 181 del Código Civil);

•

Parientes legítimos en la línea colateral hasta el segundo grado inclusive son los consanguíneos o afines que provengan de filiación matrimonial (Art. 180 del Código Civil) hasta el segundo grado inclusive (hermanos o cuñados, respectivamente).

TRATAMIENTO PENAL DE LOS PARTÍCIPES. Conforme disponen los Arts. 15, 16, 17 y 50 y ss. del Código Penal, debemos distinguir diversas clases de partícipes, atendida su penalidad. a) Partícipes castigados con la pena del autor. Son los casos del instigador (Art. 15 N° 2) y de los cómplices del Art. 15 N° 3. Su pena se determina como la del autor, según los Arts. 50 y ss. del Código Penal. b) Cómplices del Art. 16. A ellos les corresponde, conforme lo disponen los Arts. 51 y ss. del Código Penal, la pena inferior en un grado respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en dos grados, cuando está frustrado, y en tres grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa. c) Encubridores de los Nos 1°, 2° y 3° del Art. 17. A ellos les corresponde, conforme lo disponen los Arts. 52 y ss. del Código Penal, la pena inferior en dos grados respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en tres grados, cuando está frustrado, y en cuatro grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa. d) Encubridores del Art. 17 N° 4. A ellos les corresponde, en todo caso, la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme lo dispone el inc. 3° del Art. 52 del Código Penal.

41

APLICACIÓN DE LAS PENAS. 1. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA

E INDIVIDUALIZACIÓN

JUDICIAL

PENA.

En la mayoría de las obras nacionales la determinación legal de la pena aparece vinculada al problema de la individualización judicial de la misma. Sin embargo, ambos aspectos del proceso de concretización del castigo constituyen actividades realizadas por organismos distintos y regidos por reglas jurídicas diferentes, aunque no debe desconocerse su relación funcional, al estar dirigidos ambos al mismo objetivo: hacer realidad los principios del derecho penal, determinando un castigo concreto para una persona concreta que ha realizado un hecho calificado de delito. La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo, mediante formulaciones de la política criminal del Estado. Fijando las consecuencias jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y también los casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en otras palabras, precisando legalmente “la sanción que se impondrá a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible como autor, cómplice o encubridor”. Los factores que corresponden al ámbito de la determinación legal de la pena se encuentran regulados en el § 4 del Título III, Arts. 50 al 61 del Código Penal y son los siguientes:

A. B. C. D.

La pena señalada por la ley al delito; La etapa de desarrollo del delito; El grado de participación del condenado en el delito; y Reglas judiciales de aplicación de las penas.

La individualización judicial de la pena consiste en “la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente”, y constituye, “junto a la apreciación de prueba y a la aplicación del precepto jurídico–penal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria”. Significa, en la práctica, establecer en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor.

Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran también en el § 4 del Título III, Arts. 62 al 73 del Código Penal y se refieren casi exclusivamente a los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (sólo en los Arts. 69 y 70 se consideran otros elementos, según se verá), y se pueden dividir de acuerdo a su contenido en cinco secciones:



Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes en general (Arts. 63 al 64);



Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la individualización de la pena, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito (Arts. 65 al 68);



Regla sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) en la individualización judicial de la pena;



Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena dentro del grado (Art. 69);



Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (Art. 70).

2. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA. A.

EL PUNTO DE PARTIDA: LA PENA ASIGNADA POR LA LEY AL DELITO. FORMA DE HACER LAS REBAJAS Y AUMENTOS QUE LA LEY MANDA. Punto de partida de todo el proceso de determinación de la pena es la pena asignada por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las figuras que componen la parte especial del derecho penal, también denominada, por lo mismo, marco penal. Según los factores concurrentes, la determinación legal, primero, y la individualización judicial después, se realizan, según la regla del Art. 77, “subiendo” a grados superiores y “bajando” a grados inferiores por alguna de las cinco Escalas Graduales del Art. 59, donde se encuentre la pena que ha de aumentarse o rebajarse.

42

Según el Art. 50, la pena que ha de tomarse como base para su determinación definitiva es la que se halla “señalada por la ley” al describir el hecho delictivo. Esta pena es la que corresponde, en principio, al autor del delito consumado. a.

Factores de alteración de señalada por la ley al delito.

la

pena

La pena señalada por la ley, o marco penal, a partir del cual se comienza la operación de determinación legal y judicial de la misma, puede alterarse por la concurrencia de alguno de los siguientes factores: 1.

Circunstancias calificantes privilegiantes especiales.

o

Son circunstancias a las que la ley les otorga un efecto calificante o privilegiante especial, aumentando o disminuyendo la pena prevista originalmente, antes de proceder a la determinación legal, como sucede particularmente con las circunstancias que obligatoriamente “determinen una alteración del marco penal atribuido por la ley al hecho”. 2.

Aplicación de reglas concursales. En el caso del concurso ideal o medial, cuando se aplica la regla del Art. 75 del Código Penal, se altera la pena señalada por la ley a todos los partícipes, pero sólo una vez determinada la pena que correspondería según los grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes.

b.

Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal. Para realizar los aumentos y rebajas a partir de la pena señalada por la ley al delito, debe considerarse que “cada pena es un grado y cada grado es una pena”.

Ello significa, según lo dispuesto en los Arts. 57 y 58 del Código Penal, que cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta y que cuando la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de estas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y las más grave, el máximo. Así el Art. 3 de la Ley N° 19.366, que castiga el desvío de cultivos con la pena de “presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa”, contempla copulativamente con la pena de multa una pena divisible que puede ser dividida en otras dos penas: el presidio mayor en su grado mínimo y el presidio mayor en su grado medio (“cada grado constituye una pena”; en tanto que su Art. 2, que castiga con la pena de “presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo” el cultivo ilícito de sustancias productoras de estupefacientes, contempla dos grados: el presidio menor en su grado máximo es el mínimo y el presidio mayor en su grado mínimo, el máximo (“cada pena constituye un grado”). Definidos el grado o los grados de que compone una pena, las rebajas en grado que impone la ley, según las reglas de los incisos 1° y 2° del Art. 61 del Código Penal, se hacen a partir del grado único en que consista o del grado mínimo que contemple, si está compuesta de dos o más grados. Así, cuando el Art. 2 de la Ley N° 19.366 faculta la rebaja en un grado de la pena prevista, “según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado”, la rebaja se hace en la Escala Gradual N° 1, tomando como grado mínimo de la pena prevista en la ley el presidio menor en grado máximo, por lo que la pena queda reducida a la de presidio menor en su grado medio.

43

Si las rebajas de pena llegan a rebasar el grado inferior de la respectiva escala, se considerará como pena inmediatamente inferior a todas ellas, la de multa (Arts. 60 y 77 del Código Penal).

B.

Siguiendo el criterio objetivo de valoración de los hechos que no han producido el resultado que la ley quiere evitar, y que postula la atenuación de las penas de la tentativa con relación a las del delito consumado, nuestro Código Penal, con arreglo a lo dispuesto en sus Arts. 50, 51, 52 y 61, impone respectivamente como regla general al autor del delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al mínimo señalado por la ley para el delito consumado, en respectiva Escala Gradual.

Tratándose de aumentos de grado, aunque alguna doctrina estima que estos deben hacerse aumentando cada uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo incólume su extensión en número de grados (así, el presidio mayor en su grado mínimo a medio del homicidio simple, aumentado en un grado sería presidio mayor en su grado medio a máximo), la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo (en el caso del homicidio simple, la pena resultante sería solo presidio mayor en su grado máximo). En todo caso, tratándose de la situación prevista en el caso del Art. 68, inciso 4° del Código Penal, no existe discusión, pues se manda expresamente imponer la pena “inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley”. Los aumentos de pena sólo se encuentran limitados por el inciso 2° del Art. 77 del Código Penal, según el cual, a falta de grado superior, en la Escala N° 1, se aplica la pena de presidio perpetuo calificado, en la N° 2 y N° 3, la de presidio perpetuo (simple, y además, la reclusión menor en su grado medio. Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los aumentos y disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a las penas de multa, aunque se impongan conjuntamente con una pena privativa de libertad (Art. 70 del Código Penal).

LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO.

Estas reglas no se aplican a las faltas, que sólo se castigan cuando se encuentran consumadas (Art. 9 del Código Penal); ni tampoco en los casos en que el delito frustrado y la tentativa “se hallan especialmente penados por la ley” (Art. 55 del Código Penal). El nuevo Art. 494 bis, que impone sancionar la “falta frustrada y la tentativa” de hurto–falta, no indica la pena a imponer y resulta discutible que las reglas de estos artículos 50 y ss. sean aplicables, atendido su tenor literal.

C.

LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN LOS GRADOS DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO. Según lo dispuesto en los Arts. 51 a 54 del Código Penal, el establecimiento de la calidad de autor, cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la pena aplicable, atendido también el grado de desarrollo de éste. Así, si el delito está consumado, al cómplice se le aplica la pena inferior en un grado, y al encubridor, la inferior en dos grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice se le impone la pena inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados a la señalada por la ley para el delito consumado; y tratándose de un delito tentado, se aplica al cómplice la pena inferior en tres grados y al encubridor , la inferior en cuatro grados a la señalada por la ley para el autor del delito consumado.

44

Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustración, las reglas expuestas no rigen para las faltas y el caso que la ley señale una pena distinta para los cómplices y encubridores (Art. 55).

D.

Los Arts. 51 a 54 regulan la operatividad de estos factores, estableciendo como regla general la rebaja en un grado de pena por cada grado de desarrollo y participación en el delito, cuya aplicación práctica ha de hacerse según el siguiente cuadro demostrativo elaborado por el profesor Labatut:

Excepciones a las reglas anteriores. a.

Encubrimiento por personal habitual.

favorecimiento

A esta clase de encubrimiento (Art. 17 N° 4), el Art. 52 inc. 3° le asigna una pena autónoma, independiente de la que corresponde a quienes son encubiertos, atendida la propia naturaleza de esta forma de participación criminal, que no se refiere a un delito en particular, sino al auxilio o socorro habitual de “malhechores”, lo que he llevado a considerarlo una forma de “delito específico”. Esta calificación no importa, sin embargo, que respecto de esta clase de encubrimiento puedan configurarse otras formas de participación que importen la aplicación de las reglas generales a quienes puedan considerarse cómplices o encubridores de quien favorece habitualmente a los malhechores. b.

La excepción aparente en relación al Art. 17 N° 3. El inc. 2° del Art. 52 contiene una regla especial respecto del encubrimiento sancionado en el N° 3 del Art. 17, “en quienes concurra las circunstancia 1ª del mismo número”. Sin embargo, dicho inciso debe entenderse derogado en virtud de la modificación incorporada al N° 3 del Art. 17 por la Ley N° 19.077, que suprimió con él la enumeración de circunstancias.

APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA. CUADRO DEMOSTRATIVO.

Delito Consumado Delito Frustrado

Tentativa

E.

Autor

Cómplice

Encubridor

Art. 50: Toda la pena. Art. 51: Un grado menos. Art. 52: Dos grados menos.

Art. 51: Un grado menos.

Art. 52: Dos grados menos.

Art. 52: Dos grados menos. Art. 53: Tres grados menos.

Art. 53: Tres grados menos. Art. 54: Cuatro grados menos.

DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA DE MULTA. La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las Escalas Graduales del Art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinación legal antes explicadas, sino sólo regulada en el Art. 25 incisos 6° y 8°, que establece marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre crímenes, simples delitos o faltas, los que el Tribunal podrá recorrer en toda su extensión al momento de imponer la multa en el caso concreto.

45

Sin embargo, las limitaciones del Art. 25 son sólo referenciales, en el sentido de permitir la clasificación de los delitos penados únicamente con multa como crímenes, simples delitos o faltas, pues siempre es posible, según dispone el propio Art. 25, que “en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior”, como sucede con los crímenes del Art. 1° de la Ley N° 19.366, penados con presidio mayor en grado mínimo a medio y multa de 40 U.T.M. Además, es importante notar que la determinación legal de la multa en cada delito específico puede responder a dos patrones diferentes: a.

b.

RESUMEN: NORMAS DE DETERMINACIÓN DE PENA. Existen tres reglas para la determinación de las penas: a) La señalada por la ley al delito. Asignada por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las figuras que componen la parte especial del derecho penal; el tipo penal. b) Normas de carácter legal: i.

-

La ley establece un marco penal abstracto, p. ej., “de once a veinte unidades tributarias mensuales” (Art. 473; también se verifica este esquema, p. ej., en los Arts. 139, 197, 418 y 490 N° 2), o bien La ley establece un marco relativo al delito (habitualmente ligado al monto del perjuicio o la lesión patrimonial causada), como ocurre en el Art. 282, que castiga al prestamista que no diere resguardo de la prenda recibida con multa “del duplo al quíntuplo de su valor”. (Así también, p. ej., los Arts. 235, 239 y 241). En este último caso, es plenamente aplicable el límite del Art. 25, en el sentido de no poder exceder de 30 U.T.M. el total de la multa a imponer, después de realizado el cálculo sobre la cuantía indeterminada.

Grado de Desarrollo:

ii.

Consumado; Frustrado; Consumado.

Grado de Participación: -

Autor; Cómplice; Encubridor.

c) Normas de carácter judicial: i. ii. iii.

Agravantes y atenuantes; Eximentes incompletas; Extensión del mal causado. GRADO DE DESARROLLO: Art. 7 del Código Penal. ➢

Consumado: se le aplica toda la pena

➢

Frustrado: se le aplica 1 grado menos que al delito consumado

➢

Tentado: se le aplica 2 grados menos que al delito consumado.

GRADO DE PARTICIPACIÓN: 1) Autor (Art. 15 del Código Penal): Se le aplica toda la pena contemplada en el Código Penal. 2) Cómplice (Art 16 del Código Penal): Se le aplica un grado menos que al autor. 3) Encubridor (Art 17 del Código Penal): Se le aplican dos grados menos que al autor. Solamente al 1,2 y 3 del 17. El N° 4 del Art. 17 tiene una penalidad de presidio menor en cualquiera de sus grados.

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Explicación Gráfica del Art. 61 del Código Penal:

ARTÍCULO

PENA Prisión

Presidio Menor

GRADO Mínimo Medio Máximo

1 – 20 días 21 – 40 días 41 – 60 días

Mínimo

61 – 540 días 541 días – 3 años 3 años y 1 día – 5 años

Medio Máximo

Art. 61

Mínimo Presidio Mayor

Medio Máximo

5 – 10 años 10 años y 1 día – 15 años 15 años y 1 día – 20 años

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS RESPONSABILIDAD PENAL.

DE

LA

Por circunstancias modificatorias de responsabilidad penal se entiende un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales ésta les atribuye la posibilidad de concurrir a modificar o determinar la magnitud de la pena asignada a ciertos delitos en un caso concreto, ya sea atenuándolo o agravándolo. Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal no afectan la existencia misma del hecho punible, es decir no alteran su esencia.

1. CLASIFICACIÓN: a) Las Circunstancias modificatorias responsabilidad penal, pueden clasificarse atenuantes, agravantes y mixtas.

de en

Presidio Perpetuo Simple

20 años

Presidio Perpetuo Calificado

i. Circunstancias Atenuantes: son aquellas cuya concurrencia implica la imposición de una pena más benigna.

40 años

ii. Circunstancias Agravantes: son las que su presencia conduce a que el hecho sea castigado más severamente.

El código establece dos tipos de presidio perpetuo: 1) Presidio perpetuo (simple)

iii. Circunstancias Mixtas: son los que en algunos casos alteran atenuando o agravando.

El Art. 391 del Código Penal lo trata sólo como “presidio perpetuo”, pero es el presidio perpetuo simple.

b) Desde el punto de vista de su extensión, se clasifican en Genéricas y Especificas.

Cumplidos los 20 años se puede optar a beneficios en el cumplimiento de dicha pena.

i. Genéricas: aquellas que aplican respecto de cualquier delito.

2) Presidio perpetuo calificado 40 años cumplimiento efectivo de la pena. Ejemplo: el parricidio (Art. 390), robo calificado (Art. 433, N° 1).

ii. Especificas: aquellas que producen a ciertos y determinados hechos punibles. c) En atención a su fundamento hay circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que se fundamentan en consideraciones político– criminales, como por ejemplo la cooperación sustancial, y otras basadas en la personalidad del autor.

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2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL (Art. 11 N° 1). a) La eximente incompleta. Son circunstancias atenuantes, las eximentes del Art. 10 del Código Penal “cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. En este caso se confiere la capacidad atenuadora a las circunstancias que ordinariamente eximen de responsabilidad penal, pero por encontrarse incompletas no surten completamente dicho efecto, transformándose, por lo tanto, en circunstancias atenuantes. Para nuestra doctrina dominante, esta clase de atenuante parece fundamentarse en la idea de la gradualidad del daño causado o de la culpabilidad del autor, y sólo puede operar conforme a las reglas de los Arts. 62 y ss., en los casos en que no encuentra especial aplicación alguna de las disposiciones de los Arts. 71, 72 y 73. (Mario GARRIDO MONTT I, 183, para quien si la eximente es incompleta, sólo cabe aplicar una de éstas últimas normas). Por otro lado, también es coincidente con nuestra doctrina el admitir que la eximente incompleta, pese a su amplio tenor literal, no tiene en verdad aplicación en todos y cada uno de los supuestos del Art. 10. Además, es mayoritaria la afirmación según la cual no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privación parcial de la razón causada por un estado de embriaguez (NOVOA II, 24 s., y sentencia de la CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO 16/11/1988, GJ 101:62). De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, ésta circunstancia sólo sería aplicable con relación a las eximentes que contemplan requisitos (Nos 4°, 5°, 6° y 7° del Art. 10), entendiendo que se extiende, además, a las eximentes graduales, lo que sucede particularmente con la de enajenación mental del Art. 10 N° 1° (SCA Santiago 13/04/1994, GJ 166:118).

En todo caso, cabe tener presente que, tratándose de las eximentes de los Nos 4°, 5°, 6° y 7°, la concurrencia de “mayor número” de sus requisitos determina la aplicación del Art. 73, misma situación que cabría apreciar cuando, tratándose de eximentes divisibles moralmente, la intensidad de la fuerza, el temor, etc., es tal, que permite considerarla dentro de la regulación de dicho artículo (GARRIDO MONTT I, 183), aunque nuestra doctrina y jurisprudencia dominantes tiende a considerar que tratándose de divisibilidad moral, sólo es aplicable la atenuante por eximente incompleta del Art. 11 N° 1. Además de las exclusiones expuestas, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido de que para gozar de esta atenuante no basta reunir algunos requisitos de la eximente, si falta entre ellos el esencial o básico de cada una de ellas. (Corte Suprema, sentencia de 06/12/1989. GJ 114:71). En cuanto a su principal ejemplo, podemos referirnos a la legítima defensa, regulada en el Art. 10 N° 4 y ss. del Código Penal, en donde se establecen ciertos requisitos –dependiendo del tipo de legítima defensa de que se trate– para que ella se configure como eximente de la responsabilidad penal. La no concurrencia de alguno de esos requisitos hará que no se configure completamente la legítima defensa, transformándose, por consiguiente, en una eximente de carácter incompleta, lo que como consecuencia hará que pase de ser una causal que eximía de la responsabilidad penal del sujeto a una que sólo la atenúa. b) Atenuantes relacionadas con los móviles del Sujeto Activo. Este es un grupo de circunstancias atenuantes que se fundan en particularidades relativas a la motivación del sujeto, según lo señalado en los Nos 3°, 4° y 5° del Art. 11 del Código Penal. La ley contempla una atenuación de la pena a quien obra por circunstancias que normalmente provocan una perturbación anímica más o menos profunda, y en consecuencia, en una formación anómala de voluntad.

48

De acuerdo a lo señalado por don MARIO GARRIDO MONTT, en su Tratado de Derecho Penal, entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las consignadas en los Nos 3°, 4°, 5° y 10° del Art. 11. Obedecen a un móvil que induce al sujeto a delinquir, pero que, atendida la naturaleza de ese móvil, el legislador disminuye el reproche del acto injusto en que incurre. La doctrina separa las tres primeras de la última; las de los Nos 3°, 4° y 5° las reúne – equivocadamente– bajo el rótulo de pasionales (o emocionales). Puede inducir a error motejar de pasionales a las atenuantes indicadas, porque en efecto la única que realmente responde a la creación de un estado emotivo particular en el sujeto activo es la del N° 5°: obrar por estímulos poderosos. Las dos restantes, o sea cometer el delito en vindicación próxima de una ofensa o por haber precedido inmediatamente provocación o amenaza, responden a situaciones objetivas conforme a la visión del actor, que no necesariamente causan un estado emocional, sin perjuicio de que normalmente puedan provocarlo; pero lo importante es que la atenuante no lo requiere. Las circunstancias en comentario no se excluyen unas a otras; podrían concurrir en conjunto, siempre que obedezcan a hechos distintos. No existe inconveniente para que el delincuente actúe en vindicación de una ofensa próxima y, coetáneamente, por estímulos poderosos. Lo que no procede es calificar a un mismo estado anímico como conformante de más de una atenuante, por cuanto se infringiría entonces el principio non bis in idem. Las atenuantes emocionales pueden presentarse en un delito culposo (cuasidelito). En efecto, como bien señala Cury, es posible realizar una acción por un arrebato y obcecación o en vindicación próxima de una ofensa, con descuido o imprudencia. Un conductor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompañante, para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre un accidente en el que ese acompañante resulta lesionado.

i. Provocación o Amenaza. Artículo 11 N° 3: “Son circunstancias atenuantes; 3°. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito”. Para precisar su sentido se analizarán sus dos aspectos, objetivo y subjetivo. 

Aspecto Objetivo. Los elementos objetivos de esta atenuante están constituidos por la existencia de provocación o de una amenaza de parte del ofendido, que haya proporcionalidad entre aquéllas y el delito cometido, y la inmediatez entre ambos extremos. Provocación significa “irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje", según Novoa; para Cury es una “acción o expresión capaz de crear en el sujeto una excitación conducente a la comisión del delito". Amenaza es una “acción humana (actos o palabras), que en forma implícita o explícita produce el convencimiento de que se intenta causar un daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto", como lo expresa Etcheberry. La provocación y la amenaza deben tener como autor al ofendido y no a terceros (exigencia del N° 3° del Art. 11). La proporcionalidad que debe existir entre la amenaza o provocación y el delito cometido ha de mensurarse con criterio objetivo, no desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del hombre medio colocado en condiciones semejantes a las de aquél. La comisión del delito ha de tener lugar de manera inmediata a la provocación o amenaza; la voz inmediata procede entenderla en cuanto a contigüidad temporal próxima, que, en el caso concreto, será apreciada considerando las circunstancias concurrentes.

49



Se sostiene que debe cumplir con las características de la agresión de la legítima defensa, con la diferencia de que no se requiere actualidad, toda vez que, en el caso de la atenuante, el sujeto que reacciona frente a una ofensa lo hace con posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros términos, en la situación de la atenuante el autor del delito se hace justicia por sí mismo; no repele una agresión, se venga de ella.

Aspecto Subjetivo. En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del conocimiento del delincuente de la existencia de la amenaza o provocación y que la comisión del delito tenga lugar como reacción a tales hechos; no se exige, de consiguiente, que el sujeto se encuentre en un estado anímico pasional o emocional.

De lege ferenda se puede sostener que es discutible la mantención de esta atenuante cuya fundamentación no parece clara. Si bien tiene un respaldo en factores emocionales comprensibles, éstos se satisfacen con la circunstancia descrita en el N° 5° ([…] obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación). Resulta indiciado el hecho de que en el Código Penal español fuese eliminada, en la reforma del año 1983 (correspondía en ese texto a la del N° 5° del Art. 9°).

La ofensa debe condiciones:

Esta circunstancia requiere objetivas y subjetivas. 

de

condiciones

En el plano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene que haber sido víctima de una ofensa, previa a la ejecución del delito. La ofensa debe cumplir con ciertas condiciones que señala la disposición. "Ofensa" es un concepto amplio, "comprende cualquier acción por la cual se haya causado daño a algún bien jurídico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que este número señala".



las

siguientes

1)

Gravedad: Debe revestir cierta trascendencia, la que será apreciada por el tribunal según las circunstancias concurrentes. Gravedad no quiere decir proporcionalidad, puesto que son nociones distintas. Lo exigido en esta atenuante es que la ofensa sea grave, independientemente de la intensidad que haya tenido la reacción de aquel en contra de quien se dirigió.

2)

El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito, su cónyuge, sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.

3)

Que la ofensa haya sido inferida por la persona en contra de la cual se comete el delito, aunque hay opiniones en sentido de que se puede dirigir la reacción en contra de un tercero distinto al ofensor, ya que el deseo de vindicta podría ser satisfecho lesionando a un tercero.

ii. Vindicación próxima de una ofensa. Artículo 11 N° 4: “Son circunstancias atenuantes: 4°. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”.

cumplir

En el plano subjetivo, la atenuante exige que el propósito del delincuente al cometer el delito haya sido el de vengar una ofensa, que actúe con móvil vindicativo, lo que no supone que haya emotividad de su parte, pudiendo actuar con frialdad.

50



No es imperioso que la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que el delincuente verosímilmente se la represente, pues el que se cree ofendido puede reaccionar por iguales motivos que aquel que verdaderamente lo ha sido.

iii. Estímulos poderosos Artículo 11 N° 5: “Son circunstancias atenuantes: 5°. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”. De las tres atenuantes emocionales o pasionales, ésta es la única que descansa en la existencia real, procesalmente acreditada, de una perturbación anímica en el sujeto. El arrebato se entiende como una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de la persona. La obcecación supone una alteración de las facultades intelectuales (razonadoras) que impiden una adecuada dirección de la conducta conforme a sentido.

Como sucede con las otras circunstancias recién comentadas, esta atenuante de responsabilidad exige para su conformación la concurrencia de condiciones objetivas y subjetivas. 

Condiciones Objetivas. La condición objetiva la constituyen el o los estímulos que recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle, dadas sus condiciones personales, un estado emocional determinado. El estímulo puede ser interno, como una crisis sicológica, o puede ser externo al sujeto, pero siempre adecuado para provocar el estado emocional descrito. Quedan comprendidos los estímulos de índole lícita o ilícita; no requiere ser de aquellos considerados socialmente dignos, aunque hay opiniones en contra de ese criterio. Los estímulos deben cumplir con algunas características: 1)

Han de ser poderosos; en otros términos, intensos en magnitud, aptos para provocar una seria alteración de naturaleza sicológica en el delincuente. En esta forma se descarta el estímulo baladí o de importancia relativa. El precepto legal requiere que "naturalmente hayan producido arrebato y obcecación", lo que lleva a pensar a sectores de la doctrina que el estímulo necesita ser lícito. Uno ilícito (socialmente reprobable, como la lascivia, los celos) no provocaría naturalmente el estado anímico requerido. En realidad la expresión naturalmente pretende circunscribir los estímulos a aquellos que "normalmente" provocan esos estados sicológicos en un hombre medio.

2)

No exige la disposición condiciones particulares en el aspecto temporal; el estímulo puede ser más próximo o más remoto, pero debe ser poderoso y adecuado para provocar la reacción.

El arrebato u obcecación debe ser el resultado de un estímulo tan poderoso que lo haya producido naturalmente. El estímulo puede ser de cualquier índole; sin embargo, hay quienes le han exigido una procedencia lícita e incluso digna de aprobación ético–social. En este sentido, se negaría esta atenuante al que comete el delito poseído por los celos que inspira su concubina, a quien sorprende manteniendo relaciones con un tercero. Lo que la ley exige es un estímulo, capaz de causar naturalmente en un hombre medio un estado de arrebato u obcecación. Según MARIO GARRIDO Montt, esta atenuante es una circunstancia de índole emocional en verdad, pues exige estímulos de tal naturaleza que provoquen una alteración en el ánimo de la persona afectada.

51



Condiciones subjetivas. Para que opere la atenuante se exige que los estímulos provoquen en el sujeto activo un estado emocional especial: arrebato y obcecación. El arrebato es una alteración anímica que consiste en "un acceso súbito e intenso de pérdida de control de los actos propios"; el sujeto pierde el dominio de sí mismo. Obcecación es "una ofuscación persistente de la razón, que priva del normal discernimiento"; se trata de una alteración de la facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en sus posibilidades de conducta.

El Código Penal emplea las expresiones arrebato y obcecación. Aparece exigiendo la concurrencia copulativa de ambas alteraciones emocionales, a pesar de que no son compatibles y resulta difícil concebir que operen coetáneamente. Por ese motivo en el Código Penal español se abandonó el empleo de la conjunción "y", que usaban los de 1822 y 1848, y se modificó la redacción del primitivo Art. 9 N° 8°, (hoy Art. 21 N° 3) haciendo referencia al "arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante intensidad". En realidad, no obstante el texto del Art. 11 N° 5°, debe entenderse que ambos estados -arrebato y obcecaciónson hipótesis distintas e independientes. Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la exigibilidad de otro comportamiento; por ello atenúan el reproche. iv. Celo de la justicia. Artículo 11 N° 10: “El haber obrado por celo de la justicia”. Esta circunstancia existe por una apreciación ético–social; de alguna forma se premia el realizar un hecho típico teniendo en consideración el bien de la justicia, de igual forma se considera una aprobación por parte de la comunidad; y en ese contexto es que se han violado otras normas para procurar realizar un bien.

La ley atenúa la desvaloración personal del autor únicamente cuando este actuó por celo de la justicia, se requiere igualmente que lo haga con plena lucidez, como, por ejemplo, aquel que detiene a otro cuando éste ha cometido un delito y lo traslada personalmente a una unidad policial. La expresión justicia ha sido empleada en un sentido amplio, lo que equivale a “lo justo”; por consiguiente, esta atenuante no se encuentra referida solamente a las actividades propias de la actividad de justicia, sino que a cualquiera que tenga por objeto dar a cada cual lo suyo. Hay que recordar que el Art. 129 inc. 2° del Código Procesal Penal faculta a un particular para “detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima”. Para don MARIO GARRIDO Montt, obrar por celo es hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar por la justicia involucra actuar por una razón justa. La Comisión Redactora dejó constancia de que se incorporaba esta atenuante por "el mejor servicio de un puesto público", de manera que la disposición es original de Chile, no tiene antecedentes en otros códigos. Quien la propuso fue el señor Fabres, el que convenció a la Comisión para incluirla entre las atenuantes, lo que ésta aceptó teniendo en consideración que "en muchos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecución de actos que constituyen delitos". El móvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia ética, al contrario de lo que sucede con otras atenuantes motivacionales. En la especie, el delincuente es impulsado "por un mandato del derecho más allá de lo que éste mismo desea", haciéndolo incurrir en la comisión de un hecho delictivo. Actúa por exceso de diligencia en el cumplimiento del ordenamiento jurídico, no por fines egoístas o mezquinos. La minorante opera únicamente si el sujeto actuó por "celo de la justicia", y no por otras motivaciones, como sería la piedad, el amor. En situaciones como la planteada por la atenuante, el autor puede obrar con serenidad, la atenuante no presupone un estado de ánimo alterado. 52

Tampoco queda limitada esta circunstancia al ámbito del funcionario público, cualquier particular puede incurrir en una acción celosa en pro de la justicia y excederse. La voz "justicia" se ha empleado en sentido amplio, genérico. c) Atenuantes con fundamento en la Personalidad del Agente. Como única circunstancia atenuante de la responsabilidad que dice relación con la personalidad del agente se puede mencionar la conducta del procesado anterior a la comisión del delito. Se incluye por algunos autores la minoridad de edad; aquí se ha preferido comentar tal circunstancia entre las eximentes incompletas, pues, como dispone el Art. 10 N° 3°, el menor de dieciocho años y mayor de dieciséis es inimputable, a menos que se declare por sentencia judicial que obró con discernimiento, caso en el cual – de condenársele– el tribunal necesariamente "le impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito", de conformidad con el Art. 72 inc. 1°. La irreprochable conducta anterior. Art 11 N° 6: “Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”. Esta disposición fue tomada del código penal austriaco y no del Código Penal Español, la legitima defensa también fue tomada del Código Penal austriaco. Esta circunstancia no la consideraba el Código Penal español de la época. Fue recogida del Código Penal austríaco, Art. 89 N° 2, en forma textual y sin modificaciones, como lo hace notar Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Código Penal chileno. El fundamento de la atenuante radicaría -según Curyen que la conducta intachable del delincuente haría presumir que cuando actuó lo hizo "en circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse" (culpabilidad disminuida) y, además, en aspectos prácticos relativos a "la sensibilidad del sujeto a los efectos de la sanción que procuran abrir el paso a una determinación más equitativa de ésta".

La posición adoptada por el legislador ha sido criticada por sectores de la doctrina, pero le otorgan respaldo autores nacionales, opinión esta última que compartimos, en atención a que un comportamiento anterior sin infracciones a la normativa jurídico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamiento jurídico que corresponde valorar, lo que permite que, al regular la pena, se considere su posible morigeración. Este criterio se explica, además, debido a que normalmente el primer comportamiento rebelde al derecho es menos reprochable, y en tal caso la necesidad de pena disminuye. El N° 6° del Art. 11 exige, para que proceda la circunstancia de atenuación, que la conducta anterior sea irreprochable, expresiones que merecen cierto análisis. La voz “anterior” que emplea el Código es ambigua, no alude a toda la vida anterior del sujeto, porque no lo exige la disposición, pero la doctrina ha entendido -y está en lo cierto- que es un concepto que corresponde vincular con el caso individual, según las circunstancias del agente. A un hombre maduro no deberían considerársele hechos cometidos en su juventud. La noción de anterioridad debe ser valorada prudencialmente por el tribunal en las situaciones concretas. Se exige también que la conducta haya sido irreprochable. Como bien señala Etcheberry, ante el silencio de la ley en explicar el alcance de esa expresión, ha de entenderse en dos aspectos: Uno negativo: que el sujeto no haya sido condenado penalmente en el pasado, antes de la comisión del delito; Otro positivo: que haya tenido un comportamiento ético-social adecuado con sus semejantes. No se considerará, de consiguiente, su moral personal, pues la vida privada queda al margen de esta valoración, siempre que no trascienda y afecte a los demás.

53

CURY hace referencia a que no obstaría a una conducta irreprochable el ser lector habitual de material pornográfico o no querer a los hermanos o consumir privadamente drogas, como tampoco las condenas por delitos culposos, o por atentados sin víctima de delitos sexuales, tributarios y análogos. d) Atenuantes vinculadas con posterior del delincuente.

el

comportamiento

El comportamiento posterior del sujeto activo del delito puede, en determinadas circunstancias, tener repercusión en la determinación de la pena que deberá aplicársele, pues el legislador valora su conducta en dos alternativas: i.

Cuando tiende a reparar el mal causado por el delito o impedir sus consecuencias; y

ii. Cuando facilita la acción de la justicia. Con ese criterio establece en los Nos 7°, 8° y 9° del Art. 11, como circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal, la reparación del mal, denunciarse y confesar el delito y confesar espontáneamente la responsabilidad que tiene en el hecho, siempre que se haga en las condiciones que se indicarán. Se ha pretendido vincular estas atenuantes de responsabilidad con una posible disminución de la culpabilidad respaldada en una muy discutible inexigibilidad de otra conducta, porque estas circunstancias importarían un posible arrepentimiento de lo hecho por el sujeto, que lo impulsaría a reparar el mal, a denunciarse o a confesar, lo que implicaría que el comportamiento delictivo no sería producto de un hacer plenamente libre del delincuente. Estas circunstancias de atenuación tienen su fundamento, en realidad, en razones de política criminal. En efecto, al regular la necesidad de la pena - en estos casos dentro de la extensión en que abstractamente la precisa el legislador- resulta evidente que la reparación del mal del delito o la colaboración que se presta a la justicia para su punición, son elementos positivamente valorables que deben ser considerados.

i. Reparación con celo del mal causado o evitación de sus consecuencias ulteriores. Art. 11 N° 7: "Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias". Esta causal no tiene origen en el Código español de 1848, sino en el Código Penal austríaco, de donde la recogió la Comisión Redactora. La disposición abarca dos posibilidades: •

Que el mal causado con la ejecución del delito sea susceptible de reparación, alternativa donde precisamente el sujeto debe intentar esa reparación, y

•

Que el mal causado no sea susceptible de reparar, caso en el cual el sujeto debe impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.

En el plano objetivo, esta circunstancia requiere que la actividad desarrollada sea celosa, lo que significa que el procesado tuvo especial preocupación por reparar el mal o evitar las consecuencias del hecho; debe demostrar que se ha esforzado por lograrlo. Esto no involucra que verdaderamente la reparación se alcance o que los efectos se impidan; la exigencia se satisface con desarrollar una actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La reparación puede ser cumplida por el sujeto activo personalmente, o por medio de un tercero que obra en interés de aquél. El Art. 456 bis inc. final establece que en los delitos de robo y hurto la mera restitución de los objetos sustraídos no constituye la atenuante del Art. 11 N° 7°; a su vez, el Art. 450 bis niega la posibilidad de que en los delitos de robo con violencia o intimidación opere dicha circunstancia. Sin perjuicio de lo señalado, el Art. 456 determina que en los delitos de hurto y de robo, si el procesado, antes de que se le persiga o de que se disponga su prisión, devuelve voluntariamente las cosas hurtadas o robadas, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito, a menos que se trate de delitos de 54

robo con violencia o intimidación, donde ese beneficio no procederá. En el plano subjetivo ésta atenuante no requiere especiales modalidades, salvo la de que la reparación sea un acto voluntario del sujeto; no debe hacerla coaccionado por terceros o por las circunstancias, lo que no es óbice para que obre a insinuación de otras personas, sean parientes, su abogado, amigos o extraños. Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la reparación, los que pueden ser mezquinos o altruistas, corresponder o no a un real arrepentimiento. La reparación se puede hacer en cualquier momento antes de la dictación de la sentencia condenatoria de término; no requiere ser inmediata a la comisión del hecho. No debe confundirse la reparación del mal como atenuante de la responsabilidad con el arrepentimiento eficaz y el desistimiento, porque son institutos penales distintos. La circunstancia atenuante consiste en una reparación realizada por el sujeto con posterioridad a la ejecución del hecho delictivo, sea en grado de tentativa, frustración o consumación. El arrepentimiento eficaz no es una reparación: tiene lugar después que el delincuente ha realizado el último acto de ejecución personal del delito y consiste en la actividad que lleva a cabo precisamente para impedir su consumación (luego de haber logrado el autor que la víctima beba la poción envenenada, antes de que ésta produzca efecto, se arrepiente y le suministra un antídoto que evita la muerte). En el arrepentimiento eficaz generalmente no hay una conducta punible, en tanto que la atenuante de reparación del mal presupone la existencia de un delito, sea en grado de tentativa, frustración o consumación. Lo mismo sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo interrumpe definitiva y voluntariamente4a ejecución del delito (el individuo que pretende sustraer especies de una casa, trepa el muro con ese objetivo, pero en ese instante decide no

continuar, desciende y se aleja; este hecho no es punible como hurto o robo). En el arrepentimiento, si el resultado no se logra evitar (no es eficaz), los actos dirigidos a impedirlo pueden ser constitutivos de la atenuante en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antídoto no logra impedir la acción del veneno y fallece la víctima; los actos impeditivos podrían conformar la atenuante porque demuestran que el agente trató de evitar las consecuencias del acto injusto). Hay en el ámbito legislativo nacional una ostensible tendencia a restringir la aplicación de esta circunstancia atenuante, lo que no parece adecuado. En los últimos años se han dictado leyes dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de reparación del mal. El año 1995 se promulgó la Ley N° 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, que en su Art. 32 prohibió su aplicación en los delitos que la disposición enumera: "no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11 N° 7°"; en el año 1996, la Ley N° 19.449 modificó el Código Penal incorporando una nueva disposición, el Art. 450 bis, que dispone igual prohibición en relación al delito de robo con violencia o intimidación en las personas. Esta atenuante es cuestionada, en atención a la evidente posibilidad “comprarla”. La conducta debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo personal considerado, como, por ejemplo, asegurar la subsistencia de la familia de la víctima de homicidio, prever cura al lesionado del delito de lesiones. Jurisprudencia: Induce el tribunal acoger esta atenuante si el procesado ha demostrado que ha procurado reparar con celo el mal causado en las medidas de sus posibilidades, lo que le ha significado sacrificios económicos más aun habiendo realizado ello cuando se encontraba en prisión preventiva. (La persona se da cuenta de que va a ser condenada y empieza a depositar, por eso es una atenuante 55

que, en algunos casos se cuestiona, porque puede ser comprada) La reparación celosa del mal causado supone entre otras cosas que la reparación sea oportuna y razonablemente cercana a los hechos cometidos y juzgados, en la especie consignaciones efectuadas después de dos años de sucedidos los hechos no son oportunas y no permiten configurar esta atenuante. Por lo tanto, condenado por un delito lo importante es que dentro de la medida de lo posible trate de reparar en términos económicos inmediatamente a las víctimas y no cuando advierta que va a ser condenado por que evidentemente que el ministerio público lo va a tratar de encubrir. La suma de $50.000.- consignada en la cuenta del tribunal no constituye una reparación con celos al mal causado, cuando se ocasiona la muerte de una persona.

pretender precisar en qué elemento del delito repercute. Su fundamento se encuentra en razones de política criminal y de necesidad de la pena. Se beneficia a aquel que estando en condiciones de eludir la acción de la justicia, hace lo contrario y colabora con ella; es una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente positivas que abrevian tanto las fases de investigación como del proceso penal. Las condiciones necesarias para que opere la atenuante son las siguientes: •

Que el sujeto haya estado en condiciones de eludir la acción de la justicia;

•

Que se denuncie ante la autoridad, y

•

Que confiese la comisión del hecho.

1)

El precepto legal da especial importancia al hecho de que el delincuente se haya encontrado materialmente en condiciones de evadir la acción persecutoria del Estado. No exige que realmente lo haya hecho; se satisface con la posibilidad de que hubiera podido hacerlo frente a una real situación fáctica. Además, no se pretende que haya podido evitar la acción persecutoria a todo evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o de ocultarse y sin embargo no haber hecho uso de ella. Si se presentó objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condición requerida para que la atenuante proceda.

No procede ni favorece al acusado la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de procurar con celos reparar el mal causado ya que a pesar de haber consignado algunas sumas de dinero tan minorante es absolutamente improcedente en este tipo de delitos por haberlo señalado expresamente el legislador en el (Art. 450 del Código Penal, relacionado con el Art. 7 del mismo Código). ¿Cuáles son los Delitos que contempla el Art 450 del Código Penal? Se sancionará como consumado aquel que está en grado de tentativa, salvo en cuatro delitos: (robo con fuerza, robo con intimidación, robo con violencia, robo por sorpresa) ii. Entrega voluntaria a la justicia. Art 11 N° 8: “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito”. Esta atenuante de responsabilidad, como las antes analizadas, no dice relación con los elementos del delito ni con su ejecución. Es un comportamiento del sujeto posterior al hecho y desvinculado del mismo, de modo que es una inconsecuencia

2)

3)

El sujeto debe, además, denunciarse, noción que la jurisprudencia ha entendido en el sentido de que debe ser el primero en dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el texto de la norma legal; como bien señala la doctrina nacional, la voz denunciarse está empleada en esta oportunidad en su sentido natural, corriente, y no jurídico. Es suficiente que el inculpado se presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista denuncia anterior o que el proceso se esté instruyendo. 56

4)

Junto con presentarse el inculpado, tiene que confesar su participación en el hecho; los agregados o modalidades de esa confesión son irrelevantes para estos efectos: es tan confesión la considerada en el Art. 481 como en el Art. 482, ambos del C.P.P.

Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante cuando el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denunciado o cuando ha prestado una confesión calificada, vale decir con circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenúan, a pesar de que los fines de política criminal perseguidos por el precepto se logran también en esta forma. Según el Código Procesal Penal la declaración del imputado no es un medio de prueba. El Art. 98 de este texto considera la declaración del imputado como uno de sus derechos de defensa y el tribunal tiene la obligación de recibirla cada vez que aquél solicite prestarla. Comentario: A parte de la confesión que establece el código, hoy se requiere también aportar algún medio de prueba, que acredite su participación, porque con la instauración del sistema procesal penal en nuestro país, la confesión por si misma a secas, no constituye un medio de prueba. Procede esta atenuante si los sentenciados se presentan voluntariamente al tribunal y confiesan su delito particularmente si se considera que entre el hecho juzgado y la comparecencia judicial transcurrieran once días, sin que se supieran la identidad de los involucrados, (Corte Suprema año 2000). La minorante contemplada en esta disposición es perfectamente procedente aun cuando el imputado haya concurrido a la autoridad a denunciarse a instancias de su cónyuge, que haya sido impulsado persuadido ellos, no resta voluntariedad a su acto de denunciarse y confesar el delito ante la autoridad, (Corte Suprema año 2001)

No se configura la minorante cuando si bien el encausado se presentó voluntariamente al tribunal, este no denuncio ni confeso su participación en el delito (Corte Suprema año 2003). Se rechaza la referida al Art 11 N° 8 toda vez que de mérito de los autos aparece que ya se había dado amplia detención en su contra, ya estaba plenamente identificado, como el sujeto que el día de los hechos intimido a la víctima provocándole su incontrolada reacción. (Corte de Apelaciones, San Miguel año 2007). ii. Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos. Art 11 N° 9: “si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”. Esta atenuante constituye una innovación en el sistema penal del país. Fue introducida por la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002, que sustituyó la circunstancia que desde la época de dictación del Código regía, y cuyo texto era el siguiente: "si del proceso no resulta contra el reo otro antecedente que su espontánea confesión", precepto que tuvo su fuente en el Art. 39 del Código Penal austríaco y que se introdujo en el proyecto de Código nacional al acogerse la indicación del miembro de la Comisión Redactora, señor Fabres, en ese sentido (Sesión N° 8 de mayo de 1870). La disposición reemplazada suscitaba reparos y diversas interrogantes, tales como sobre lo que se debía entender como "confesión espontánea" o el alcance concreto de la condición de que no existiera en el proceso otro antecedente en contra del reo. Se estimó, para eliminar el precepto de origen austríaco, que no correspondía disminuir la responsabilidad del imputado teniendo como fundamento una circunstancia objetiva independiente de su voluntad, como era la inexistencia de otro antecedente en la investigación que lo sindicara como responsable del delito.

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El legislador se inclinó, acertadamente, por considerar como causal de disminución de la responsabilidad la colaboración del inculpado en la investigación de los hechos, conducta que deberá valorarse concretamente por el tribunal. Colaborar en la investigación debe entenderse como la preocupación del imputado de suministrar a la autoridad los antecedentes que provean al esclarecimiento del suceso y de la participación que le habría correspondido en el mismo. Es insuficiente, indudablemente, que el sujeto se limite a suministrar algunos datos, aunque sean veraces y provean al buen desarrollo de la indagación; el legislador requiere una colaboración "sustancial", lo que involucra -para que la atenuante se conforme- realizar un aporte de real y efectiva significación, de importancia y trascendencia en la clarificación del hecho. Al efecto, más que criterios objetivos, al apreciar esta circunstancia hay que tener en cuenta el comportamiento del procesado en relación a este aspecto, su verdadera voluntad de colaborar, su intención decidida en esa dirección, todo sin perjuicio de la utilidad cierta de esa colaboración. La visión simplemente utilitarista de esta circunstancia no es aconsejable. El precepto en su primera redacción hacía consistir la atenuación en la "espontánea" confesión del reo, aquella que se manifestaba ante las autoridades de manera libre y sin apremios, cabe preguntarse si en la actualidad, al exigir el N° 9 o del Art. 11 que haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos supone que debería mediar una confesión del inculpado. No es un elemento requerido por la nueva atenuante, pero parece obvio que en la generalidad de los casos esa confesión puede quedar comprendida, aunque en la especie no interese tanto su espontaneidad, pero sí el interés que la misma puede ofrecer para facilitar la investigación.

Al incorporar esta circunstancia, no se ha hecho cargo el legislador de la motivación que puede impulsar al sujeto a colaborar con la justicia, de suerte que no corresponde examinar su hubo arrepentimiento de su parte u otro impulso de naturaleza altruista. Cualesquiera sean las motivaciones que lo lleven a colaborar, si se cumple el requisito de la sustanciabilidad requerido por la norma, la circunstancia será procedente. La naturaleza jurídica de la atenuante, dada la característica antes anotada, es de orden políticocriminal: lograr durante el desarrollo de la investigación penal resultados positivos, mediante el recurso de inducir al delincuente para que colabore con las autoridades investigadoras del delito. El fundamento del precepto vigente es análogo al del que fue sustituido, aunque autores como Cury, pensaban diverso, y consideraban que incidía en la inexigibilidad de otro comportamiento, si bien disminuida. Jurisprudencia: No se entiende que colabora sustancialmente al esclarecimiento de los hechos quien si bien confiesa autoría omite información respecto a sus coautores o a la información que entrega, es claramente vi símil a las que arrojan las pruebas (Corte de Apelaciones San Miguel año 2003) Dicha colaboración debe ser sustancial, es decir sustanciosa, palabra cuyo significado reza: que tiene valor o estimación, de manera que las circunstancias atenuantes solo se configurarán cuando el acusado haya constituido un antecedente valioso siempre en la perspectiva de esclarecimiento de los hechos (Corte de Apelaciones de Santiago, año 2007). Esta colaboración sustancial no significa otra cosa que el aporte efectuado a la investigación para establecer tanto un hecho punible como la participación de los imputados y debe ser de tal manera significativa que se traduzcan en antecedentes que no están establecidos o que sirvieron para dejar asentada una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. (Corte de Apelaciones año 2009) 58

3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. ¿Las cinco primeras agravantes del Art. 12 del Código Penal son las mismas que aparecen mencionadas como calificantes del homicidio calificado del Art. 391? No son las mismas. Por ejemplo, el Art. 12 N° 2 sanciona a distintas personas y con objetivos distintos a lo establecido en la segunda agravante del Art. 391. Pues bien, hay matices distintos entre unos y los otros. Una persona puede cometer cualquier delito con cualquiera de las agravantes del Código Penal. Sin embargo, si se comete un delito contra la vida, este homicidio pasa a ser homicidio calificado si advertimos la presencia de alguna de las calificantes del Art. 391 que están incorporadas en el tipo penal. Las cinco primeras agravantes del Art. 12 son genéricas, pero si hay un delito contra la vida, la agravante deja de ser agravante y se debe hacer aplicable la calificante asociada que corresponda en atención a aquellas establecidas en el Art. 391 al delito de homicidio, el que será, por lo tanto, un homicidio calificado.

A.

Alevosía. Consiste en actuar a traición y sobreseguro. Según la R.A.E., actuar alevosamente es faltando a la lealtad, a la confianza, con engaño o cautela. Sobreseguro, consiste en realizar la acción sin aventurarse a ningún riesgo. Un ejemplo de ello, sería disparar a alguien por la espalda. Importa crear o aprovechar condiciones fácticas que permitan al agente evitar todo riesgo A traición consiste en una maquinación tendiente a engañar a la víctima, aparentando una situación diversa de la verdadera. La alevosía alberga dos conceptos diversos: la traición y sobreseguro. La primera importa ocultamiento de la verdadera intención del autor; la segunda, consiste en un actuar creando o aprovechando alguna circunstancia u oportunidad que evite un riesgo para el autor (Corte Suprema, sentencia del año 2005).

B.

Mediante precio, recompensa o promesa. Lo importante acá, es que hay que diferenciarla, al menos en un matiz, de la calificante del Art. 391 N° 2 del Código Penal, que señala “por premio o promesa remuneratoria”. A quiere matar a B, y para ello contrata a C; éste mata a B. Cuando se logra dilucidar el caso, se verifica que C mató por premio o promesa remuneratoria a B, ya que lo mató por dinero. Esto se conoce como la figura del sicario. Sin perjuicio de que A queda comprendido en la figura de autor del Art. 15 N° 2, desde que mediante el pago de un premio B comete el homicidio, éste será responsable penalmente por el delito de homicidio calificado, pero A será autor de homicidio simple agravado. Sin embargo, para poder sancionar a A, se le debe buscar otra agravante, a objeto de que no termine siendo injusto castigar de manera diversa a cada uno de los autores por el mismo delito (por una cuestión de justicia material), caso en el cual a A se le deberá aplicar la agravante de la premeditación Lo anterior debe entenderse en la medida de que se tenga más o menos clara la diferencia entre la agravante del Art. 12 N° 2 y la calificante del Art. 391 N° 2, fundamentalmente en lo que concierne a la utilización por el legislador de las expresiones por y mediante. Cuando dice recompensa, lo que se sanciona no es solamente el dinero, sino que también otro tipo de elemento que igualmente pueda ser considerado una recompensa, como, por ejemplo, un galardón por algún mérito o servicio. La expresión recompensa implica premiar un servicio. La expresión premio, implica un concepto más amplio que precio, lo que no impide que pueda ir acompañada de una remuneración. Incluso puede tratarse de un ascenso dentro de una jerarquía institucional, el cual basta con que sea prometido para que se configure la agravante.

59

C.

Veneno. En el caso de la agravante del Art. 12 N° 3, se plantea la necesidad de que se dé la condición de que se provoquen grandes estragos por dañar a otras personas; es suficiente que exista la simple posibilidad de que se produzcan estas consecuencias. Por eso, la doctrina denomina esta agravante como medios catastróficos o estragosos.

D.

Primeramente, debemos considerar que en esta agravante existe necesariamente una intención deliberada de causar otros males innecesarios para su ejecución; es decir, males que no estaban contemplados en la realización de la conducta. Se requiere un plus que busca el sufrimiento innecesario de la víctima. Por ejemplo, provocarle heridas superficiales en su cuerpo que buscaban lastimar y no matar a la víctima de un delito de robo.

Estragos implica un daño generalizado. El actuar con veneno deriva necesariamente en tres calificantes: • • •

Se puede dar el caso en que para cometer un delito de robo en forma coetánea a la intimidación provoque una lesión.

Alevosía a traición y sobreseguro, veneno propiamente tal, Premeditación y alevosía.

El delito de robo con intimidación está tipificado en el Art. 436 del Código Penal. Y como lo indica el tipo penal, requiere intimidar a alguien para doblegar su voluntad. La definición de intimidación está en el Art. 439 del Código Penal.

En un principio, Luis Cousiño señalaba que la consideración de un determinado elemento bajo la denominación de veneno debería ser resuelto por la toxicología; es decir, como aquella sustancia que, ingresada al cuerpo humano en cantidad suficiente, sea capaz de provocar la muerte.

Otra cosa es el robo con violencia, en donde se agrede a la víctima para que esta entregue sus pertenencias.

Se acostumbraba a calificar las sustancias venenosas como el fósforo, la frisina, el arsénico, el ácido sulfúrico, el cloro, etc. Sin embargo, en la actualidad el concepto de veneno se ha ampliado, en el entendido de que éste puede ser cualquier tipo de sustancia que, otorgada a una persona en forma deliberada, puede provocar la muerte. Incluso, se ha añadido lo que en doctrina se conoce como Veneno Bonum. ¿Qué elementos pueden considerarse como Veneno Bonum? Un ejemplo sería dar azúcar a una persona diabética, o darle alcohol a una persona alcohólica. Incluso se consideran veneno aquellos elementos que ingresan al cuerpo humano y que actúan mecánicamente, destruyendo el interior del mismo, como, por ejemplo, el vidrio molido, clavos pequeños, plomo derretido. Así lo piensa Carrara, Majore y Núñez.

Ensañamiento.

Se ha resuelto, a propósito del ensañamiento, que los delitos contra la vida pueden ser incluso de carácter psicológico.

E.

Premeditación conocida. Se asimila mucho a la calificante del Art. 391 N° 5. En el caso de la agravante del Art. 12 N° 5, aparte de la premeditación, se contempla el emplear astucia, fraude o disfraz. En cambio, en la calificante del Art. 391 N° 5, en el homicidio calificado, se requiere que exista solamente premeditación conocida. En este sentido, no existe acuerdo en determinar cuál es el tiempo que debería considerarse como mínimo como elemento necesario para determinar que hubo o no premeditación. Los romanos, establecían un plazo mínimo de 48 horas.

60

¿Por qué se sanciona la premeditación? La premeditación implica planificar en forma detallada y reflexiva las ventajas e inconvenientes del delito. De igual forma, requiere una persistencia firme de una resolución ya tomada. La doctrina la considera como una idea de una reflexión o determinación anterior al hecho. Esta premeditación debe probarse en el juicio. El profesor ETCHEVERRY sostiene que para que exista premeditación es preciso que haya existido la determinación de realizar el hecho con anterioridad. No basta solo el tiempo, sino el estado de ánimo, tranquilo. Premeditar es pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL AGENTE. Abuso de confianza. De conformidad con el Art. 12, N° 7° del Código Penal, es una causal de agravación "cometer el delito con abuso de confianza". La confianza presupone la existencia de un vínculo, en virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto es, una cierta esperanza en que por sus condiciones personales le guardará lealtad. No es preciso que ese vínculo encuentre su origen en una relación de carácter jurídico; puede también tenerlo en una familiaridad de hecho Tampoco importa permanencia, pues existen muchas situaciones en que se otorga una auténtica confianza a personas con las cuales sólo se ha estado vinculado fugazmente, porque existen motivos para esperar verosímilmente que se contará con su lealtad. La confianza puede haberla otorgado no sólo la víctima del delito, sino también un tercero, como, por ejemplo, el dependiente de aquélla. Esto cobra importancia especialmente en los casos de ataque contra una persona jurídica. No constituye confianza el solo hecho de permitir al autor una aproximación más fácil al objeto del ataque. En muchos casos, efectivamente, la victima puede verse obligada por las circunstancias a hacer esto último, sin que tal actitud implique depositar esperanza alguna de lealtad en el hechor. Por este motivo me parece razonable el criterio con arreglo al cual la agravante es compatible con el hurto doméstico del Art. 447 del Código Penal, pues éste, en cambio, se encuentra erigido sobre una consideración puramente objetiva referente a la facilidad del acceso. Como la existencia de la confianza es un hecho que debe acreditarse, no se la puede deducir tampoco de una relación parental entre el agente y la víctima. Ciertamente las personas suelen tener confianza en sus parientes más próximos, pero ésta dista mucho de ser una regla sin excepciones. Para que la agravante surta efectos es preciso que el sujeto abuse de la confianza. Esto es, que se sirva de ella, aprovechándola para la perpetración del hecho punible. 61

Como la ley habla expresamente de "cometer el delito con abuso de confianza, estimo, en cambio, que la causal de agravación no concurre si el agente sólo se vale de ella para asegurar mejor la impunidad o un agotamiento más beneficioso. "Cometer", en efecto, equivale a ejecutar; por lo tanto, me parece que incluir en esa noción conductas posteriores a la consumación es hacer analogía en perjuicio del reo. No hay abuso de la confianza que la víctima o el tercero dispensa al agente, si éste ignora que dispone de ella o cree erradamente que ya la ha perdido. El abuso supone en el autor una voluntad de faltar a la lealtad debida, que sólo puede darse si él cuenta con la existencia de la confianza que se le otorga para la realización del hecho punible. El hecho de que el abuso implique una infracción consciente de la confianza significa que la circunstancia examinada puede ser incluida en cualquiera de las dos categorías de agravantes subjetivas destacadas precedentemente. En efecto, por una parte supone en el autor una característica personal consistente en que es él quien dispone de la confianza; por la otra, que obra con un cierto ánimo o "disposición moral". De todas maneras como lo que constituye el fundamento de la institución es la existencia de la relación de confianza, me parece más propio asignarla al primero de esos grupos. La razón de ser de la agravación radica en un incremento de la reprochabilidad. Para ejecutar el hecho con esta circunstancia, el sujeto no sólo ha tenido que vencer las tendencias inhibitorias opuestas por el rechazo legal de la acción típica, sino también la repugnancia a quebrantar un vínculo de lealtad. Así, la conducta aparece como una expresión más significativa de su personalidad y le es, por consiguiente, más censurable. Por esta misma causa, y con arreglo a lo dispuesto en el Art. 64 del Código Penal, no es comunicable a los otros intervinientes en el acto punible. Por último, debe puntualizarse que la agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un elemento del tipo. De entre ellos destaca, por su ocurrencia más bien frecuente, el de apropiación indebida (Art. 470, N° l del Código Penal). Prevalencia del carácter público.

Carácter público tiene todo aquel que es funcionario público en el sentido del Art. 260 del Código Penal, cuyo significado es más extenso que el otorgado a ese concepto por el Estatuto Administrativo. La ley presupone que a quien ostenta este carácter se ha dispensado, por el solo hecho de investirlo con él, una forma de "confianza pública"; por tal motivo, existe una estrecha relación entre esta agravante y la del Art. 12, N° 7, con la cual se encuentra decididamente emparentada. Prevalerse, a su vez, es un concepto que equivale a "abusar", esto es, quiere decir servirse, aprovechar, valerse del carácter público para ejecutar el delito. En este caso, no obstante, el texto de la disposición permite considerar que también se prevale quien usa de las ventajas otorgadas por su función pública para asegurar mejor la impunidad u obtener más provecho de la perpetración del hecho punible. El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o puede procurarle las condiciones favorables que él se representa. Por el contrario, la agravante debe ser desestimada cuando tales ventajas existen únicamente en su imaginación. Asimismo, la prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública al servicio de sus fines particulares. Cuando, en cambio, abusa de ella, pero teniendo por objetivo el bien público, se dará normalmente la atenuante de haber obrado por celo de la justicia (Art. 11, N° 10 del Código Penal), con la cual la causal de agravación es incompatible. Sin embargo, también en estas situaciones podrá apreciarse la agravante -y, por consiguiente, desestimarse la atenuación- si el hecho delictivo ejecutado era absolutamente innecesario para el cumplimiento de las finalidades públicas. Como la idea de la prevalencia envuelve un elemento de naturaleza psíquica, esta circunstancia, al igual que la relativa al abuso de confianza, posee características que permitirían incluirla en cualquiera de las dos categorías de agravantes subjetivas que aquí se han distinguido. Las razones para ubicarla en el primero son semejantes a las que se han ofrecido respecto a la del Art. 12 N° 7. En efecto, en ésta como en aquélla la razón de la agravación descansa, en primer lugar, sobre la característica personal del agente.

De acuerdo con el N° 8 del Art. 12 es una circunstancia agravante "prevalerse del carácter público que tenga el culpable". 62

Una parte de la literatura estima que el fundamento de la agravación reposa exclusivamente en el aumento de la reprochabilidad. Ese punto de vista me parece discutible, pues en este caso aparece también lesionado accesoriamente un bien jurídico distinto de aquel en contra del cual se dirige el hecho punible, esto es, la lealtad funcionaría. Tal cosa significa un incremento de la antijuridicidad de la conducta, y no tan sólo de la culpabilidad del hechor. Por tal razón, la agravante no debe ser apreciada cuando el autor cree equivocadamente poder valerse de un carácter público que en realidad no tiene o ha cesado ya de ostentar. Aun así, como el bien jurídico de que se trata tiene un carácter relativo (relacional), de manera que su existencia depende de una característica personal del sujeto, y como, además, la eficacia de la agravante presupone en el agente una actitud subjetiva especial, ella no se comunica a los partícipes, de conformidad con lo preceptuado por el Art. 64 del Código Penal. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el Art. 63 del Código Penal, la causal de agravación es incompatible con todos aquellos delitos en los cuales la calidad de funcionario público –y, consiguientemente, el abuso de ella– constituye un elemento integrante del tipo. Reincidencia. Concepto a historia de la reincidencia en general. En términos muy generales, existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles. La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad, constituye la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteración o concurso de delitos. La historia de la reincidencia es muy dilatada. A la llamada "específica" se le reconocen efectos agravantes desde la Antigüedad, pues ya PLATONI alude a ella dando por descontada su capacidad para exasperar la pena. La que se denomina "genérica", en cambio, sólo parece haber sido introducida por el Código Penal francés de 1810. Como se verá, sin embargo, después de una evolución tan prolongada, la institución está en crisis y parte importante de la literatura aboga por eliminarla o sustitución.

Clasificación de la reincidencia. En la doctrina contemporánea se suele clasificar la reincidencia en verdadera o propia y ficta o impropia. La primera se caracteriza porque la condena anterior se ha cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto. En la segunda, en cambio, tal cosa no ha sucedido. La distinción cobra especial importancia cuando se desarrollan los puntos de vista de la Escuela Clásica sobre los fundamentos de la institución. A su vez, la reincidencia propia se subdivide en específica y genérica. Aquélla se caracteriza porque el o los delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma especie; ésta, en cambio, porque las infracciones punibles son de distinta naturaleza. Existe un amplio debate –aunque hoy algo obsoleto– sobre cuáles de estas distintas formas de reincidencia han de tener eficacia agravatoria y, en caso de atribuírsela a más de una, respecto a cuál de las acogidas merece un tratamiento más riguroso. Con arreglo al punto de vista clásico, no existen realmente motivos para incluir a la reincidencia impropia, falsa o fingida, entre las circunstancias agravantes; pero ese criterio es impugnado por la Escuela Positiva, que contempla el problema desde otra perspectiva. La opinión tradicional atribuye más gravedad a la reincidencia específica, porque la insistencia del autor en cometer delitos de la misma naturaleza le parece reveladora de una cierta tendencia a la habitualidad o el profesionalismo criminal. Por este motivo, en las legislaciones más antiguas y una parte significativa de las contemporáneas se excluye de entre las causales de agravación a la reincidencia genérica. Sin embargo, hay autores para los cuales esta última debe ser contemplada con más rigor que la específica, pues evidencia en el sujeto una inclinación indiscriminada a quebrantar las normas jurídicas. A mi juicio, todo este debate es inconsistente. Su origen ha de encontrarse en que, como tal, la agravante de reincidencia carece de un fundamento racional. Por tal motivo, aquí es inútil tomar partido en la polémica. La ley en vigor atribuye eficacia agravante a todas las formas de reincidencia. 63

El N° 14 del Art. 12 del Código Penal la consagra para la reincidencia impropia y los Nos. 15 y 16 para la propia o verdadera; de estos últimos, el 15 se refiere a la reincidencia genérica y el 16 a la específica; ésta, como se destacará oportunamente, es considerada más grave que aquélla. Fundamento de la reincidencia. La doctrina ha realizado intentos para justificar la eficacia agravatoria de la reincidencia desde distintos puntos de vista, sin lograr hasta el presente su objetivo: Para la Escuela Clásica, cuya opinión se expresa sobre todo por CARRARA, el fundamento hay que encontrarlo a partir de una consideración sobre los fines de la pena. El sujeto que, habiendo sufrido el castigo, vuelve a delinquir, demuestra que la sanción impuesta en la primera ocasión no era lo bastante severa como para disuadirlo de cometer otros crímenes. Por tal motivo, en la nueva oportunidad es preciso imponerle una pena más severa. Partiendo de este presupuesto, es evidente que sólo se justifica la reincidencia propia o verdadera, puesto que en la impropia o falsa la primera reacción punitiva no ha surtido su efecto sobre el individuo. Un criterio como el expuesto no puede ser acogido por el derecho penal de culpabilidad, pues prescinde por completo de esta última y descansa únicamente sobre exigencias de prevención crudamente intimidatoria, ya que incluso desde la perspectiva de la prevención especial es susceptible de reparos. En efecto, el fracaso de la primera pena induce a sospechar no que ella pueda haber sido insuficiente, sino que acaso por su naturaleza sea inidónea para lograr la resocialización del reincidentista. En este último caso, lo aconsejable no es exasperarla, sino sustituirla por otro género de medida más eficaz para tales circunstancias. Así, el punto de vista clásico sólo puede ser aprobado a partir de la prevención general, aunque ni siquiera ella ofrece pruebas de que la sirve con propiedad. Pero tal como se ha expuesto en su oportunidad, una prevención general que persigue sus fines sobrepasando los límites impuestos por la culpabilidad, es éticamente in-defendible y está por lo general destinada a fracasar en la práctica. Tanto para los positivistas ortodoxos como para todas aquellas tendencias que ponen el acento en la "defensa social", la reincidencia, en sí, carece de significación agravatoria.

Lo que importa es verificar la habitualidad o el profesionalismo delictual del sujeto, pues sólo en tal caso puede afirmarse su peligrosidad. Por supuesto, muchas veces sucederá que quien reincide es realmente un delincuente profesional o habitual, pero de ningún modo puede afirmarse que siempre suceda así. Con gran frecuencia el sujeto sólo reincidirá por circunstancias ocasionales que no constituyen indicio alguno de una personalidad peligrosa. Esta concepción, desde luego, no sirve para justificar de lege lata a la agravante, pues, tal como la consagra la ley vigente, no corresponde a ella. Los Nos 14, 15 y 16 del Art. 12 del Código Penal se satisfacen con la pura comisión del nuevo o nuevos delitos, sin autorizar indagación alguna respecto a la habitualidad o profesionalismo del hechor. El ordenamiento jurídico en vigor agrava la pena del reincidente, con prescindencia de si es o no peligroso. Por otra parte, la peligrosidad del sujeto puede justificar, a lo sumo, la imposición de una medida de seguridad, pero jamás una exasperación de la pena que exceda los límites de la culpabilidad por el acto. En el sistema positivista, que abogaba por la liquidación de la pena retributiva y su reemplazo por medidas de seguridad y corrección, este criterio puede, pues, comprenderse, aunque no se lo com-parta. En cambio, es inaceptable defender la construcción de una agravante de la pena como tal, erigida sobre el estado de peligrosidad. Aunque se han hecho intentos de fundar la eficacia agravatoria de la reincidencia en un incremento de la culpabilidad, en realidad son insostenibles. La reprochabilidad sólo puede referirse al injusto típico actualmente cometido y es imposible deducirla de hechos precedentes, salvo en cuanto nos digan algo sobre la relación que enlaza al acto con la personalidad del autor. Pero este último no es el caso de la reincidencia, pues una condena anterior, que sanciona un hecho cometido acaso por razones comprensibles, nada puede informarnos sobre la magnitud del reproche que debe dirigírsele a causa de la nueva conducta por la cual se lo está enjuiciando. De todo lo expuesto resulta, pues, que la reincidencia, como agravante, no es sino un cuerpo extraño en el derecho penal de culpabilidad, sin otro fundamento que una serie de prejuicios y malentendidos más o menos reconocidos por la mayoría de la literatura contemporánea. 64

Tras ella, en efecto, parece ocultarse una confianza candorosa en la eficacia preventiva de las amenazas penales, con arreglo a la cual, si se conmina una pena más severa en contra del reicidentista, se detendrá con alguna certeza a quien ya sufrió una sanción punitiva y se propone delinquir por segunda vez. Que esto no es así ya se ha discutido antes. Asimismo, la agravante enmascara un propósito disimulado de atribuir a la pena finalidades vindicativas que, si bien muchos creen poder encontrar en su origen, nadie suscribirá actualmente. Debo convenir en que aquí mismo –y también antes– he defendido la conveniencia de que el ordenamiento jurídico haga concesiones a ciertas convicciones profundamente enraizadas en la conciencia del pueblo. Pero esto sólo puede sostenerse cuando, como en los casos aludidos entonces, esos prejuicios obran en beneficio del acusado; nunca en la situación inversa. Pues la tarea pacificadora del derecho no se ve perjudicada, sino, antes bien, fortalecida, cuando él cede ante creencias ampliamente compartidas que aconsejan excluir o morigerar la reacción punitiva; pero, en cambio, se deteriora si hace concesiones a la barbarie de tendencias instintivas sostenidas sólo por la insensatez multitudinaria. Así pues, es preciso concluir que la reincidencia es una agravante sin fundamentos, que permanece suspendida en el vacío de unas normas positivas injustificables. Por eso debe ser bienvenido todo cuanto se haga por excluirla de la ley en vigor. En el futuro, en cambio, habrá que abogar por una consideración cuidadosa de la habitualidad y el profesionalismo delictual, como fundamentos para la imposición de una medida de seguridad y corrección, pues esa es la función que les com-pete en el seno de un derecho penal de "doble vía". Por desgracia, sin embargo, la inclinación actual de la legislación nacional contrasta con el criterio expuesto. Más bien se tiende a subrayar los efectos punitivos de la reincidencia, acordándole una importancia cada vez más exagerada, al mismo tiempo que se descuida la consagración e implementación de un sistema de medidas satisfactorio, destinado a los habituales y profesionales. Así se transfieren de nuevo a la pena responsabilidades que atañen a la educación, el tratamiento y la organización social.

En el derecho vigente, la reincidencia se halla concebida casi por completo según el criterio clásico. Sin embargo, se aparta de sus formas ortodoxas, tanto porque da cabida a la reincidencia impropia como porque atribuye eficacia agravante a la genérica. Reincidencia impropia. Con arreglo al N° 14 del Art. 12, es circunstancia agravante "cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento". Esta norma no se encontraba en el modelo español. Fue introducida por la Comisión Redactora del Código Penal en la sesión 138, presumiblemente para complementar y perfeccionar la del Art. 91. Pero la relación entre ambas disposiciones y con el Art. 90 ha permanecido confusa, como puede advertirse en la exposición posterior. La verdad es que si la eficacia agravante de la reincidencia merece, en general, reparos, la que se consagra para el caso particular contemplado en esta disposición es especialmente indefendible. En primer lugar, debe destacarse que la segunda hipótesis a que se refiere el N° 14, esto es, la de quien comete el delito después de haber quebrantado la condena anterior, no puede recibir aplicación en la práctica. Efectivamente, con arreglo a lo preceptuado por el Art. 90 del Código Penal, el que quebranta una condena comete un delito sui géneris, amenazado con una pena propia. Por lo tanto, el hecho del quebrantamiento, que ha de servir de base para la imposición de esta última, no puede tomarse en cuenta nuevamente a fin de estructurar la agravante, pues ello implicaría una violación del non bis in ídem. NOVOA sostiene otro criterio. A su juicio, el Art. 90 no consagra realmente penas para el quebrantamiento, sino tan sólo un sistema de medidas enderezadas a asegurar mejor el cumplimiento de la condena quebrantada. Su argumentación, sin embargo, no me parece convincente y él mismo conviene en que puede ser controvertida. No creo, en efecto, que la sustitución de penas restrictivas de libertad o privativas de derechos por otras privativas de libertad, pueda ser contemplada como una pura medida de vigilancia, ni siquiera cuando a las últimas se atribuye una duración más breve que a las primeras. Esa apreciación es aún más dudosa si a la sanción impuesta primitivamente se acumulan otras accesorias. 65

Esto último es manifiesto si se observa la redacción del Art. 90, N° 6, donde se emplea la expresión "recargo". Tampoco resulta significativo que el Art. 90 se encuentre entre los preceptos de la Parte General, en la cual usualmente no se crean delitos ni se establecen penas. Es así, por supuesto. Pero el legislador no observa siempre con rigor este género de exigencias sistemáticas, las cuales, por razones prácticas, ignora con frecuencia. La causal de agravación, por consiguiente, surte efectos nada más que cuando quien comete el nuevo delito está cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, sólo en las situaciones a que se refieren los incs. primero y último del Art. 91 del Código Penal. En las otras hipótesis, en que dicha disposición no se limita a prescribir el orden en que se cumplirán las penas, sino que exaspera la del primer delito, consagrando una especial y única que considera el nuevo hecho punible, se opone a su aplicación el Art. 63 del Código Penal. Para la operación de la agravante da lo mismo que el nuevo delito cometido sea de la misma o distinta especie que aquel por el cual el sujeto había sido condenado anteriormente. Tampoco importa la gravedad relativa de ambas infracciones. Incluso cobrará eficacia si uno de los hechos en cuestión importa sólo una falta. Esta regulación, por cierto, es criticable. Como la ley se refiere a quien está "cumpliendo una condena", la agravación únicamente podrá tener lugar si la pena impuesta por la condena primitiva es de aquellas cuya ejecución se prolonga en el tiempo. No sólo se encuentran en este caso las privativas y restrictivas de libertad, sino también las privativas de derechos (inhabilidades, suspensiones). Se excluyen, en cambio, las pecuniarias (multa, comiso). Reincidencia propia genérica. De conformidad con el Art. 12, N° 15, es circunstancia agravante "haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena". La disposición requiere que el sujeto haya sido castigado, esto es, que haya sufrido efectivamente la pena impuesta. Así se deduce también del Art. 92 del Código Penal, que al referirse a los efectos agravatorios de la reincidencia propia, alude de manera expresa a penas cumplidas.

La pena también se considera sufrida si sólo ha sido indultada, pues así lo dispone categóricamente el Art. 93, N° 4 del Código Penal, en su inc. 2°; no, en cambio, si el sujeto se ha beneficiado de una amnistía, "la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos". Tampoco es pena cumplida la que se ha remitido condicionalmente, porque esa institución implica suspender su aplicación; pero sí lo es aquella de quien se benefició con una libertad condicional, ya que esta última no constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privativas de ella. Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso. Ello se deduce del Art. 92, N° 2. Por consiguiente, el precepto del Art. 12, N° 15, está regulando las hipótesis de reincidencia genérica. Los delitos precedentes han de ser dos o más. Ello no sólo se deduce del hecho de que el N° 15 emplea el plural, sino, además, del ya mencionado Art. 92, N° 2. Pero no es necesario que tales infracciones hayan sido objeto de distintas sentencias, como aparentemente sugiere LABATUT. Aparte de ello, tales delitos tienen que ser de igual o mayor gravedad que la nueva infracción cometida. Para estos efectos, la severidad de los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena con que los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia. Así, es reincidente en el sentido del Art. 12, N° 15 del Código Penal, quien, luego de ser condenado por dos homicidios, incurre en una estafa, aunque la pena a que efectivamente se lo sentenció por cada uno de aquéllos haya sido -a causa de haberlos ejecutado en una legítima defensa incompleta y con la concurrencia de otras atenuantes- inferior a la que se le irrogará por esta última. El sistema puede dar origen a cierta dificultad cuando uno de los delitos está amenazado con una pena cuyo extremo superior es más grave o igual que el del otro, pero que, al mismo tiempo, tiene un extremo inferior más benigno. En tales casos, sin embargo, decide sobre la gravedad abstracta de los hechos punibles el nivel más alto de los marcos penales respectivos; pues él señala el límite de la desvalorización a que están sometidos por la norma, y constituye también –en abstracto– una de las posibilidades otorgadas al juez para sancionarlos. 66

Reincidencia propia específica. Según dispone el N° 16 del Art. 12, es circunstancia agravante "ser reincidente en delito de la misma especie". Tanto la redacción del precepto como su conexión con el Art. 92 del Código Penal demuestran categóricamente que se refiere a la reincidencia específica. Aquí no se requiere condena anterior sino por un solo delito de la misma especie y es irrelevante que éste haya sido más o menos grave que aquel por el cual ahora se persigue al sujeto. Es evidente, en consecuencia, que la ley contempla a la reincidencia específica con más severidad que a la genérica, pues exige menos para atribuirle eficacia agravatoria. Por tal motivo, cuando en el mismo caso se den los presupuestos de ambas formas de reincidencia, la regla general será que la específica prevalezca sobre la genérica, a la cual desplaza aun si están basadas en hechos distintos. Puesto que el único fundamento de la agravación por reincidencia se encuentra en la mera repetición de conductas delictuales, no se divisan motivos para exasperar la pena en tales situaciones. De todos modos, también es válida para la reincidencia específica la exigencia de que la pena impuesta por el delito anterior se haya cumplido. Los casos en que esto ha ocurrido se enjuician con arreglo a los criterios expuestos para la genérica. El delito por el cual el sujeto fue condenado precedentemente y aquel por el cual se lo procesa ahora deben ser de la misma especie. La ley ha descuidado precisar lo que esto significa y ello genera dificultades a la práctica. En primer lugar, hay que desestimar la idea, afirmada en otra época por una parte de la jurisprudencia, con arreglo a la cual "delito de la misma especie" quiere decir "el mismo delito". Esa opinión, que significa confundir la identidad de especie con la de tipicidad, formaliza exageradamente el requisito y, además, no encuentra apoyo en el texto de la ley. Asimismo, parece inaplicable a esta situación el precepto contenido en el Art. 509 del Código de Procedimiento Penal, relativo al concurso real, conforme al cual, para esos efectos, "se considerarán delitos de una misma especie aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que lo castiga".

La norma es defectuosa, pues no resulta infrecuente que en la ley positiva las infracciones punibles se agrupen con arreglo a criterios prácticos que prescinden de consideraciones sistemáticas sustantivas. Así, sucede que, según el Art. 509 del Código de Procedimiento Penal, son delitos de la misma especie el homicidio y las injurias; no, en cambio, el homicidio y el aborto. De igual manera, no son delitos de la misma especie el abandono de niños y el infanticidio, pero sí este último y la calumnia. Por tales razones, y fundándose en que el inc. final del Art. 509 sólo se atribuye vigencia respecto de lo que en ese precepto se dispone, la opinión dominante rehúsa extender su imperio a otros casos, como el que estamos examinando. La expresión "especie" debe entenderse aquí en el sentido de naturaleza o esencia, pues, de acuerdo con la interpretación que usualmente se otorga a la agravante de reincidencia específica, ella encontraría su justificación en una tendencia del sujeto a profesionalizar su actividad delictiva, incurriendo siempre en infracciones de la misma índole. Ahora bien, como la naturaleza de los hechos punibles se deduce fundamentalmente de su objeto jurídico, el criterio prevalente considera que, en principio, son de la misma especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico. Este, sin embargo, es sólo un punto de partida, pues la identidad de especie o naturaleza también depende de la forma que adopta el ataque; por tal motivo, aunque ambos son atentados contra la propiedad, no constituyen delitos de la misma especie la estafa y el robo con violencia o intimidación en las personas. En cambio, no me parece exigible la identidad de móviles en el autor, pues esto significa forzar excesivamente el sentido de la norma, acaso en un esfuerzo por aproximar el concepto de reincidencia al de habitualidad o profesionalismo. Cuando alguno de los delitos ejecutados por el sujeto es plurisubsistente (de aquellos cuyo tipo está destinado a proteger dos o más bienes jurídicos), la decisión sobre la identidad de especie presenta dificultades especiales. En efecto, es prácticamente imposible ofrecer una regla firme para tales casos, y el intérprete deberá resolver cada uno de ellos teniendo en consideración la importancia relativa que la ley atribuye a los distintos bienes jurídicamente protegidos en la fundamentación del tipo respectivo. 67

Sólo podrá afirmarse la reincidencia específica cuando el que constituye el objeto jurídico del otro u otros delitos concurrentes aparezca muy destacado en el plurisubsistente, y el modo del ataque sea, además, esencialmente semejante. Con arreglo a estos puntos de vista, me parece posible sostener que son delitos de la misma especie, por ejemplo, la malversación de caudales públicos mediante sustracción (Art. 233 Código Penal) y el hurto (Art. 432, última parte) o la apropiación indebida (Art. 470, N° 1). Cuando los bienes jurídicos protegidos por dos tipos son diferentes, pero se encuentran conectados de manera que la lesión de uno de ellos presupone necesariamente la del otro, los delitos respectivos son también de la misma especie. Por tal razón, el homicidio es de la misma especie que las lesiones corporales y la violación de la misma especie que los abusos sexuales. Por último, para la decisión sobre la igualdad de especie de los delitos son indiferentes su grado de evolución y la participación que en ellos ha cabido al sujeto: Un homicidio sólo tentado es de la misma especie que otro consumado; la complicidad en el robo con fuerza en las cosas, de la misma especie que la autoría en el hurto; etc. Algunos problemas comunes a las tres formas de reincidencia. De conformidad con el derecho actualmente en vigor, para la reincidencia en general deben tenerse en cuenta también las condenas pronunciadas en el extranjero. A este respecto rige en nuestro país la norma del Art. 310 del Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), que es vinculatoria respecto a los otros Estados contratantes y tiene, en relación con los demás, el carácter de un principio generalmente reconocido de derecho internacional. Es discutida la cuestión de si la reincidencia debe surtir efectos en relación con los delitos culposos (cuasidelitos). NOVOA sostiene que sólo debería apreciarse cuando todas las infracciones concurrentes tienen carácter culposo; sin embargo, conviene en que la ley vigente, al no hacer distinciones, obliga a contemplarla en los otros casos. LABATUT pretende que tanto doctrinariamente como de lege lata los cuasidelitos han de ser tomados en cuenta para la reincidencia únicamente entre ellos porque entonces evidencian un profundo desprecio de las "normas de convivencia social".

ETCHEBERRY, por último, la niega del todo, porque el delito culposo no expresa rebeldía contra el derecho y, además, porque el Art. 2° del Código Penal contrapone su noción a la de los delitos dolosos -contenida en el Art. 1 excluyéndolos, por tanto, de la regulación de éstos. Ninguno de los criterios expuestos me parece plenamente convincente. En mi opinión, con arreglo a la ley en vigor, es imposible sustraer el delito culposo a la eficacia agravatoria de la reincidencia. A diferencia de lo expuesto por ETCHEBERRY, creo que el Art. 1 del Código Penal contiene el concepto del delito en general, válido tanto para el doloso como para el culposo, el Art. 2, a su vez, se limita a puntualizar la distinción que existe entre las dos formas del hecho punible, pero sin establecer un contraste entre la regulación aplicable a cada una de ellas. Por consiguiente, una institución no es aplicable al cuasidelito sólo cuando la ley lo dispone expresamente, o cuando es inconciliable con su naturaleza -como ocurre, por ejemplo, con la tentativa o las normas sobre participación criminal-, y ninguno de éstos es el caso de la que se está examinando. Por otra parte, de LEGE FERENDA estimo que es deseable excluir la reincidencia del catálogo de agravantes, así para los delitos dolosos como para los culposos. Por eso, tampoco me satisface la simple limitación sugerida por NOVOA y LABATUT. En los delitos militares y políticos, la causal de agravación también surte efectos. Las consecuencias son, por supuesto, aún más reprobables que respecto de los hechos punibles comunes, pero en la ley no se encuentran puntos de apoyo para intentar sustraerlos a esa situación. Un problema semejante se plantea con las faltas. Otros efectos de la reincidencia. Aparte de su eficacia agravatoria, el ordenamiento jurídico atribuye a la reincidencia otros efectos. Así, impide el otorgamiento de la remisión condicional de la pena, de la reclusión nocturna y la libertad vigilada, y restringe las posibilidades de obtener la libertad condicional; interrumpe el plazo de prescripción de la pena; faculta al juez para imponer la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad en el caso de los delitos de hurto y robo.

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Por último, aunque con arreglo a la ley en vigor ya no constituye una causal de inexcarcelabilidad, es también un factor que los tribunales suelen tomar en consideración para pronunciarse sobre las solicitudes de libertad provisional de los procesados. Prescripción de la reincidencia. De acuerdo con lo preceptuado por el Art. 104 del Código Penal, que sólo es aplicable a los casos de reincidencia propia, ésta prescribe en diez años tratándose de crímenes y en cinco respecto de los simples delitos. El plazo se cuenta "desde la fecha en que tuvo lugar el hecho". Esta forma de efectuar el cómputo ciertamente es defectuosa. A causa de ella, puede ocurrir incluso que a quien delinque nuevamente cuando acaba de cumplir la pena impuesta por el o los delitos anteriores, no sea posible ya considerarlo reincidente. Sin embargo, como la agravante se halla sometida a reparos tan severos, uno no se siente inclinado a reclamar la corrección de este precepto. Comunicabilidad de la reincidencia. En atención a su carácter personal, la reincidencia no se comunica a los partícipes en quienes no concurre (Art. 64, inc. 1° del Código Penal). Actuación con menor de dieciocho años. Con arreglo al Art. 72, inc. 2° del Código Penal, "en los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez". Aunque no se encuentra en el catálogo del Art. 12 del Código Penal, es indudable que esta disposición consagra una agravante genérica a la que la ley acuerda una eficacia especial. Ella, en efecto, puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su particularidad reside, únicamente, en que determina una asperación de la pena más severa que la provocada por las restantes causales de agravación, sustrayéndose a las normas generales sobre la materia.

La agravante presupone la participación en un mismo hecho de individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad. La expresión "responsable" empleada por el texto para describir ese requisito es desacertada, porque parece sugerir que la circunstancia sólo concurre sí también los menores pueden ser castigados por su participación en el acto, o sea, cuando son mayores de dieciséis años y han obrado con discernimiento. La práctica, con razón, ha desestimado esa interpretación que conduce a resultados absurdos. Debe entenderse, pues, que el menor es "responsable" en el sentido de la disposición cuando ha tomado parte en la realización antijurídica del hecho, prescindiendo de su imputabilidad. La causal de agravación surte sus efectos respecto del mayor que haya intervenido en el delito como autor, inductor, cómplice o encubridor, pues la ley no distingue entre las distintas formas de concurrencia. Sin embargo, como es preciso además que se haya prevalido del menor, resulta algo difícil que la circunstancia opere cuando el adulto participa en una forma secundaria (complicidad, encubrimiento). Aun así, la situación no es inimaginable. Prevalerse, como ya se ha explicado, significa servirse o usar al menor como tal para la ejecución del fin delictivo. Por consiguiente, para que concurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su copartícipe y quiera aprovecharla a fin de facilitar la "perpetración del delito" –no, en cambio, para asegurarse la impunidad–. De todas maneras, el requisito de la prevalencia aparece abierto a consideraciones subjetivas del juzgador, pues la ley lo faculta para apreciarlo en conciencia. El fundamento de la agravación es la reprochabilidad incrementada del adulto, que no se deja de tener en sus propósitos por la representación de estar empujando a una persona inmadura a la ejecución de conductas ilícitas, y exponiéndola al peligro de corrupción consiguiente. Como la ley atribuye a ese contramotivo una significación elevada, se explica que la circunstancia produzca unos efectos más intensos que los de las comunes.

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En consideración a lo expuesto, soy de opinión que la agravante no debe apreciarse cuando el mayor de dieciocho años es un autor mediato que se sirve del menor inocente como mero instrumento para la ejecución de la conducta típica. En este caso, en efecto, falta la razón para exasperar la pena, porque el joven no es incorporado a la realización del hecho antijurídico, en el cual sólo interviene objetivamente.

Parece, pues, preferible definirla como el aprovechamiento, para la ejecución del delito, de la confianza que la víctima o un tercero han depositado en el hechor, o que éste se ha granjeado con ese objeto. En este sentido, la alevosía constituye un auténtico "abuso de confianza", con el que es por lo tanto incompatible y respecto del cual prevalece, por expresa disposición de la ley, en los delitos contra las personas.

Como la causal de agravación implica una característica personal -la mayor edad- y asimismo una actitud subjetiva especial –prevalerse del menor–, no se comunica a los partícipes, en los cuales no concurren copulativamente ambos requisitos. Así, no alcanza a los concurrentes mayores de dieciséis años pero menores de dieciocho aunque hayan perpetrado el delito prevaliéndose de otro menor, y obrado con discernimiento. De la misma forma, tampoco opera respecto de aquellos partícipes adultos en quienes está ausente el propósito de servirse del menor como tal.

En el obrar sobre seguro, en cambio, se encuentran más acentuados los aspectos materiales de la conducta. Significa ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisión, con el objeto de provocar la indefensión de la víctima frente al ataque. Se expresa, asimismo, en acciones dirigidas a burlar la vigilancia de terceros erigidos en guardianes del bien jurídico.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN LOS ÁNIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES ESPECIALES DEL SUJETO. Alevosía. De conformidad con el N° 1 del Art. 12 del Código Penal, es circunstancia agravante "cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro". La alevosía, tal como aparece descrita por la ley en vigor, constituye un concepto más extenso que los tradicionalmente empleados en las legislaciones clásicas. Com-prende, por una parte, a la traición; pero, además, por la otra, al obrar sobre seguro, el cual, a su vez, abarca más que el puro "acecho" (aguato, guetapens) a que se referían los textos legales italianos y franceses del siglo pasado. La traición, a la que CARRARA identifica con la alevosía en sentido estricto, era conceptuada por éste como "ocultamiento moral", el cual existiría "cuando el enemigo ha escondido su ánimo hostil, simulando amistad o disimulando su enemistad". La noción es elegante, pero imprecisa, porque no destaca suficientemente los límites de la agravante.

Lo mismo que respecto de la traición, el autor puede crear por sí mismo las condiciones ventajosas en que actuará o aprovechar unas preexistentes. La cuestión más discutida en torno a esta agravante se refiere a su naturaleza. Un número reducido de autores opina que la alevosía es de carácter eminentemente objetivo. En consecuencia, para que surta efectos basta con que la víctima se encuentre en una situación de indefensión real, aunque ella ni dependa de la voluntad del autor ni sea determinante para la comisión del delito. Con arreglo a este criterio, entonces, el que lesiona a un niño o un anciano y el que da muerte a un ciego obran siempre con alevosía, puesto que las condiciones personales del sujeto pasivo le otorgan una ventaja ineludible. Pero, además, cuando el atacado huye, tropieza y cae al suelo, habrá también que afirmar la agravante, a menos que el autor "se detenga en su impulso agresivo, ya en desarrollo, hasta que la víctima pueda ponerse de pie". La consecuencia es absurda, como con razón lo destaca POLITOFF. A causa de estos resultados inconsistentes, la opinión dominante en el derecho comparado, y prácticamente unánime en el nacional, se pronuncia por el criterio subjetivo, de acuerdo con el cual es preciso que el agente actúe con el propósito de aprovechar, para la ejecución del hecho punible, la situación de indefensión en que la víctima se encuentra o en que la ha colocado.

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En rigor, casi todos los autores que se pronuncian en este sentido hablan más bien de una concepción mixta porque exigen tanto que el sujeto se halle "objetivamente" en una posición de indefensión incrementada como que el autor se valga de ella para consumar el delito. El empleo de esta nomenclatura, sin embargo, me parece inútil, pues nadie pretenderá agravar la responsabilidad del autor únicamente porque abriga un ánimo aleve que no se expresa en la creación o aprovechamiento de un estado de indefensión real de la víctima. Las tentativas de agravante son algo sin sentido; sólo puede existir una tentativa de delito agravada, y para eso es necesario que se den todos los presupuestos de la circunstancia correspondiente. Por consiguiente, una concepción de la alevosía es subjetiva si exige también –y no "sólo"– el propósito de aprovechar las seguridades que ofrece la situación. Con arreglo a lo expuesto, cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste, podrá apreciarse alevosía si esa condición fue decisiva para la ejecución del delito por el autor. Por el contrario, si es patente que el agente habría actuado aunque el sujeto pasivo hubiera contado con la posibilidad de oponerle resistencia efectiva, la agravante debe ser descartada. Cuando se trata de víctimas que no ofrecen alternativas, tales como niños, ciegos, ancianos, inválidos o personas muy enfermas, la mayor parte de la doctrina adicta a la posición subjetiva o mixta tiende a negar la alevosía, porque estima que se opone a su apreciación el Art. 63 del Código Penal, ya que es de tal modo inherente al delito, que sin la concurrencia de ella éste no puede cometerse. De todas maneras, aceptan que también en esos casos concurre si el hechor actúa para sustraerse a la defensa que terceros pudieran ofrecer al afectado, como cuando aleja a la criada que cuida a la criatura, al enfermero que asiste al impedido o al lazarillo que acompaña al ciego; asimismo, cuando obra a fin de debilitar aún más la capacidad defensiva de la víctima, como si se da muerte al pequeño ofreciéndole un caramelo envenenado.

A estas situaciones debe agregarse, en mi opinión, aquella en que el autor elige deliberadamente, de entre varias víctimas posibles, a la que se encuentra inerme; como cuando, deseoso de heredar a uno cualquiera de sus tíos, escoge al que padece de parálisis porque le es más fácil ultimarlo, o si, para vengarse de un enemigo, a cuya fortaleza física teme, ataca y lesiona, en cambio, a su hijo pequeño o a su mujer enferma. En atención a las particularidades de este componente subjetivo que la integra, la causal de agravación sólo es concebible en hechos punibles ejecutados con dolo directo; pues no puede imaginarse un propósito de aprovechar la situación ventajosa en que se encuentra para obtener el resultado en quien no busca la producción de éste, limitándose a aceptarla si sobreviene eventualmente. La alevosía surte efectos nada más que en los delitos contra las personas. En principio se entiende por tales aquellos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, Arts. 390 y ss. Sin embargo, no es efectivo que la agravante opere respecto de todos ellos, pues desde luego, su concurrencia carece de relevancia en los atentados contra el honor (Arts. 412 y ss.) y ni siquiera es aplicable -como debe apreciarse en la Parte Especial- a cualquier ataque en contra de la vida y la integridad corporal. Por otro lado, a lo largo de la ley penal existen figuras punibles de carácter complejo, en las que la "abrazadera típica" ha enlazado infracciones dirigidas contra otros bienes jurídicos a auténticas lesiones contra las personas (vida e integridad corporal). Así sucede, por ejemplo, en los Arts. 140, inc. 2°, 141, inc. 3°, 142 N° 1, letra b), 372 bis y 433 N° 1 del Código Penal, por no citar sino algunos. La cuestión de si la alevosía agrava también la pena en esos casos sólo ha sido resuelta expresamente y en sentido afirmativo para los atentados violentos contra la propiedad (Art. 456 bis, inc. 2° del Código Penal). No obstante, la opinión dominante estima que es aplicable a todos ellos. Este es, en efecto, el criterio correcto; pero ha de tenerse presente que para que así ocurra se requiere que la alevosía esté vinculada a la ejecución del ataque contra la vida o la integridad corporal de la víctima. Considerando su naturaleza, no es necesario que la alevosía se presente contemporáneamente con el principio de ejecución del acto punible. 71

Es posible, efectivamente, que aparezca cuando éste ya se encuentra en curso de realización. Así, por ejemplo, si después de que su primera embestida es rechazada, el agresor simula un gesto de reconciliación que la víctima acepta y del cual el autor se sirve para herirla con más facilidad.

Por otra parte, no es indispensable que la expectativa del lucro sea el único motivo que determina al instigado, pero debe constituir por lo menos uno de los que concurren a decidirlo. A causa de lo último, la agravante no debe apreciarse si el autor estaba resuelto ya a delinquir cuando se le ofrece el premio o remuneración.

Es corriente, en la práctica, que la agravante analizada concurra con la premeditación. Esto, sin embargo, puede no suceder y de hecho no ocurre en muchos casos, pues es imaginable la adopción súbita de una actitud alevosa. Las dos agravantes, son, por consiguiente, autónomas y compatibles entre sí.

Por precio debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio. Recompensa, en cambio, según la opinión dominante en la doctrina nacional, es cualquier otro premio distinto del pecuniario. En la literatura española, por el contrario, se exige también que la "recompensa" sea susceptible de una apreciación económica. Este último criterio me parece más correcto, sobre todo porque el disvalor incrementado que implica la conducta de quien delinque por motivos lucrativos no se aprecia con igual intensidad en el que lo hace por consideraciones de otra naturaleza.

Por lo que toca a su fundamento, la alevosía es una agravante de carácter mixto. Implica, por una parte, un incremento de la antijuridicidad, a causa de la posición desvalida en que se sitúa o encuentra al bien jurídico de protección; por la otra, un reproche de culpabilidad acentuado, a causa de la mayor perversidad moral, "que es también mayor libertad expresada en la energía para vencer la propia inhibición". En atención al requisito subjetivo que forma parte de ella, la causal de agravación no se comunica a los partícipes en los cuales aquél no concurre. Por último, debe tenerse presente que respecto del homicidio la alevosía se com-porta como calificante, integrando una figura sui generis a la que se atribuye un marco punitivo diferenciado y no una pena simplemente agravada. En la práctica, ésta es su función más frecuente y relevante. Precio, recompensa o promesa. Con arreglo al Art. 12, N° 2 del Código Penal, es circunstancia agravante cometer el delito "mediante precio, recompensa o promesa". En primer lugar, es evidente que esta causal de agravación presupone la intervención de por lo menos dos personas en el delito, una de las cuales se comportará como inductor y la otra como autor material. Asimismo, la opinión dominante en la literatura exige la celebración de un acuerdo o pacto previo relativo a la recompensa –aunque no su recepción por el instigador–. No basta, por consiguiente, con que el autor abrigue la esperanza de ser recompensado porque sabe que el hecho puede ser agradable o provechoso para un tercero.

En efecto, ¿cómo podría sostenerse que es igualmente reprochable el que mata a otro a cambio de una suma de dinero, que quien lo hace, por ejemplo, a causa de que la instigadora le ha ofrecido contraer matrimonio con él o porque alguien le ha prometido promocionar y obtener el reconocimiento de sus creaciones artísticas? Creo, en verdad, que las situaciones descritas no admiten comparación. La promesa, por fin, no es sino el ofrecimiento de otorgar posteriormente el precio o la recompensa. El problema principal que plantea la agravante se refiere a la extensión de sus efectos. Para la opinión que es mayoritaria entre nosotros, los efectos del Art. 12, N° 2 del Código Penal, alcanzan tanto al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a ejecutarlo. Arguye, por una parte, que el empleo del adverbio "mediante" implica una alusión a la conducta de ambos concurrentes, y, por la otra, que el disvalor delictivo de quien obra por codicia es semejante al de quien incurre en la cobardía de pagar a otro para que ejecute el hecho punible en su lugar. "Tanto el mandante como el mandatario realizan el tipo de injusto". Estos argumentos no son, sin embargo, convincentes. En primer lugar, se ha hecho ver, con razón, que la voz "mediante" puede significar tanto "por medio de" como "en atención a" o "en razón de". No hay, en realidad, motivo alguno para suponer que el legislador haya querido emplearlo aquí en el primero de tales sentidos. 72

Tanto más cuanto que ello implicaría excluir de la agravación al autor material, pues quien en realidad delinque "por medio" del precio, recompensa o promesa pareciera ser únicamente el inductor. En rigor, para lograr que la agravante surta efectos respecto de ambos concurrentes, es preciso atribuir al adverbio "mediante" sus dos sentidos posibles a un mismo tiempo, lo cual es evidentemente inadmisible. Por otra parte, la afirmación de que en estos casos el inductor obra siempre por cobardía es, cuando menos, antojadiza. En efecto, bien puede ocurrir que lo haga, por ejemplo, a causa de que se encuentra en la imposibilidad física de ejecutar personalmente el delito, como si se tratara de un paralítico que quiere vengarse de quien lo dejó en ese estado o del que mancilló el honor de su hija. En tales situaciones carece de fundamento el juicio de reprobación incrementada que se pretende hacer recaer sobre él. Por último, aun en los supuestos en que efectivamente quien otorga el premio o hace la promesa se comporta así por falta de valor, parece exagerado parificar la reprochabilidad de su conducta a la de quien delinque sólo por afán de lucro. Ser cobarde es una debilidad, pero difícilmente una falta de moralidad comparable a la codicia desenfrenada del que no se detiene siquiera ante el delito en su deseo de medrar. En el tratamiento de este problema, el texto prescinde de las cuestiones planteadas por la diferente redacción que ha empleado la ley al describir la agravante del Art. 12, N° 2 la calificante del homicidio en el Art. 391, N° 1, circunstancia segunda. Esta última es una cuestión de la Parte Especial que aquí puede ser perturbador abordar. De todas maneras, la interpretación que acepto para el Art. 12, N° 2 del Código Penal tendría también que acogerse para el 391 N° 1, circunstancia segunda, en el cual aparece incluso aún más enfatizada. Atendiendo a todas estas razones, la agravante sólo debe exasperar la pena del autor material. De todo lo que se ha expuesto resulta manifiesto que el fundamento de la agravación radica en un aumento de la reprochabilidad determinado por la bajeza del móvil. El autor está dispuesto a vulnerar la norma por obtener una ganancia, lo cual demuestra que su libertad se encuentra intensamente comprometida en la infracción.

En la literatura nacional suele asociarse a este incremento de la culpabilidad un aumento de la antijuridicidad basado en puntos de vista relativos a la mayor indefensión de la víctima frente al ataque mercenario o a consideraciones criminológicas sobre vulnerabilidad social. Por consiguiente, se atribuye a la agravante una fundamentación mixta, objetivo-subjetiva. Tales puntos de vista, sin embargo, me parecen improbables. Aunque es verdad que a veces pueden darse esas circunstancias de mayor indefensión o vulnerabilidad, no siempre ocurrirá de esa manera. La práctica demuestra, incluso, que muchas veces el mercenario retrocede con más facilidad ante la perspectiva de consumar de lo que lo habría hecho el inductor en su caso. En atención al componente subjetivo que la integra, la agravante no se comunica a los partícipes en quienes aquél no concurre. A este respecto, ETCHEVERRY sostiene un criterio que permanece más bien solitario en nuestra doctrina, con arreglo al cual la causal de agravación del Art. 12, N° 2 –no así la calificante segunda del Art. 391, N° 1 del Código Penal – tiene carácter objetivo. Ese punto de vista significa despojar casi por completo a la agravante de una sustentación satisfactoria y, por consiguiente, me parece equivocado. Además, conduce a resultados inconvenientes. Implica, por ejemplo, que también debe exasperarse la pena de aquellos concurrentes a los cuales es ajeno el acuerdo existente entre el inductor y uno cualquiera de los autores materiales, por el solo hecho de conocer su existencia y aunque sus propios motivos para intervenir en el acto sean, incluso, atenuatorios. Tal cosa es inaceptable. Finalmente, debe tenerse presente que respecto al delito de homicidio la agravante examinada cumple funciones calificantes, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 391, N° 1, circunstancia segunda del Código Penal Aunque la redacción de ambos preceptos es distinta, los criterios que aquí se han defendido para la interpretación del Art. 12, N° 2, reducen considerablemente la importancia de dicha diferencia. Premeditación. De conformidad con la primera parte del N° 5 del Art. 12 del Código Penal en los delitos contra las personas es circunstancia agravante "obrar con premeditación conocida". 73

La ley ha reunido en este número del Art. 12 dos causales de agravación que no sólo difieren en su forma sino también respecto a su naturaleza y fundamentos. No existen antecedentes sobre las razones de esta agrupación que, como se verá, nos provoca algunos resultados defectuosos. Aunque la premeditación es una agravante que se encuentra en legislaciones muy antiguas, su concepto, naturaleza y fundamentos permanecen hasta el presente sometidos a una discusión confusa, y difícilmente podría afirmarse que exista algún principio de compromiso en torno a ellos. En líneas generales, suele sostenerse que a este respecto pueden distinguirse tres criterios: el cronológico, el psicológico o del ánimo y quienes propugnan la eliminación de la agravante o negativo. Pero si bien esta clasificación puede aceptarse en principio con el objeto de ordenar la exposición, no debe perderse de vista que bajo cada uno de esos rótulos se presentan opiniones a veces muy dispares.

Pero de esto no debe deducirse sin más el colapso del criterio cronológico en la concepción de la causal de agravación, la cual, pese a todo, en mi opinión se encuentra erigida fundamentalmente sobre él. De conformidad con el punto de vista psicológico, en cambio, lo característico de la premeditación es la actitud anímica que observa el sujeto desde que resuelve la ejecución del delito hasta que la lleva a cabo. Obra premeditadamente quien toma la decisión de delinquir con "frialdad de ánimo", esto es, sin dar cabida a vacilaciones Creo que esta concepción desnaturaliza la noción de la agravante, pues pre-meditar es "meditar" (o "reflexionar") "antes"; y no hacerlo en forma fría o con disposición tranquila.

Con arreglo a los criterios cronológicos, la premeditación se caracteriza por el transcurso de un cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la resolución de cometer el delito y aquel en que lo ejecuta. Lo propio de la agravante consiste, pues, en la persistencia de la voluntad criminal, no obstante que el autor dispone de tiempo para volver sobre sus pasos, renunciando a la perpetración del hecho punible.

Sin duda, el criterio psicológico puede servir de base a una causal de agravación mejor fundada que la premeditación e, incluso, es posible que constituya una anticipación de la relativa a los "móviles bajos o abyectos", la cual, en el presente, disfruta de considerable aceptación doctrinaria y legislativa; pero no corresponde al concepto empleado por la ley. Por otra parte, está sometida también a reparos de otra índole, pues no sin razón se ha dicho que la frialdad en la resolución depende hasta cierto punto del carácter del hechor y, consiguientemente, esta forma de concebir la agravante introduce en ella elementos propios del derecho penal de autor.

En la doctrina y legislación del pasado se intentó establecer plazos para la apreciación de la premeditación. Naturalmente todos ellos resultaban arbitrarios y esto contribuyó al desprestigio de la concepción cronológica. Sin embargo, es posible que las críticas hayan sido algo infundadas y no lleguen al fondo del problema.

Por lo que se refiere a los puntos de vista negativos, que abogan por excluir la premeditación del catálogo de agravantes a causa de su irracionalidad, tienen seguramente razón, pero no constituyen un criterio interpretativo de la ley vigente, sino una aspiración político– criminal.

En efecto, todo sugiere que cuando los defensores de criterios cronológicos fijaban esos términos ciertamente caprichosos, no lo hacían con el propósito de radicar en ellos la esencia de la agravante. Perseguían, más bien, el propósito procesal de establecer una presunción de premeditación, la cual, por consiguiente, consistiría en algo diferente o, por lo menos, en algo más que el simple transcurso del plazo predeterminado. Hoy, por supuesto, el sistema de la presunción no sólo debe desestimarse por completo sino que, como se verá, la ley en vigor prohíbe expresamente valerse de él.

A mi juicio, la premeditación requiere, en primer término, una reflexión previa aun a la adopción de la resolución, en el curso de la cual el sujeto pondera las ventajas o inconvenientes que el delito presenta. Esta cavilación preliminar a la decisión es lo más propio del pre-meditar en sentido estricto, pues una reflexión relativa a la resolución ya tomada constituye una contradicción y supone que, en verdad, aquélla está siendo puesta en duda y re-tomada con cada nueva conclusión afirmativa de la meditación. En segundo término, la premeditación exige la persistencia firme de una resolución ya adoptada y sobre la cual no se reflexiona porque al respecto no existen vacilaciones. 74

Por último, un espacio de tiempo indeterminado, pero que, en todo caso, sea suficiente para realizar la reflexión previa y poner además de manifiesto que la decisión tomada ya no es afectada por los contramotivos que puedan oponérsele. Así pues, no es posible aquí fijar plazo alguno, y la decisión sobre si ha transcurrido el necesario sólo puede adoptarse considerando cada situación con-creta en sus particularidades. Para la premeditación no se requiere el ánimo frío y tranquilo con el cual no debe confundirse la persistencia del propósito, pues éste es compatible con la in-tranquilidad. Tampoco una planificación o disposición de los medios de comisión. Esto último es más bien propio de la alevosía y, aunque excepcionalmente podría concebirse un proyecto de delinquir "lealmente", no es una exigencia que pueda deducirse del concepto de premeditar. Asimismo, es ajena a esta agravante la naturaleza de los móviles que impulsan al agente. La premeditación debe ser conocida. Este requisito es un tanto enigmático y se ha prestado a interpretaciones confusas. Para algunos autores se trata simplemente de reiterar -inútilmente, por cierto- la exigencia de que se haya manifestado en hechos externos susceptibles de ser acreditados en el proceso. Con arreglo a la opinión correcta, sin embargo, expresa sólo la voluntad legislativa de subrayar que no puede presumírsela por el hecho de que haya transcurrido un cierto lapso entre el momento de la ideación del delito y el de su ejecución. Es preciso que en el proceso se encuentren acreditados actos del reo en los cuales aparezcan de manifiesto la reflexión preliminar y la efectiva permanencia de la decisión. Asimismo, desde un punto de vista procesal, enfatiza que la circunstancia integra el hecho punible ("cuerpo del delito"), y, por tanto, no puede dársela por establecida con la pura confesión del sujeto. Al concebirla de esta manera, el ámbito de aplicación de la agravante se restringe considerablemente. Esto, sin embargo, es deseable, porque la fundamentación de sus efectos es, al menos, precaria. Hay autores, por ello, que abogan por su eliminación, y la mayor parte de la literatura está de acuerdo en que sería preferible sustituirla por una consideración a los móviles reprobables del agente.

La verdad es que, en algunos casos, su concurrencia puede dar lugar a una reprochabilidad incrementada, porque tanto la reflexión previa como el hecho de que el sujeto persista en la resolución, no obstante los contramotivos opuestos por el ordenamiento jurídico, parecieran revelar que el hecho punible es el resultado de una decisión en la cual su libertad se ha comprometido con singular intensidad. Sin embargo, esto no ocurre siempre e, incluso, cuando es así, no implica necesariamente un aumento de reprobabilidad que justifique la exasperación de la pena. Por consiguiente, de Lege Ferenda sería oportuno excluirla del catálogo de agravantes y reemplazarla por la relativa a los móviles. En todo caso, debe descartarse el intento de justificar la agravación afirmando que se funda en la mayor peligrosidad del autor. Por una parte, como ya se ha dicho, esto significa introducir en el derecho penal de culpabilidad referencias indeseables al carácter del sujeto. Pero, además, se trata de un supuesto sometido a muchos reparos, pues con toda razón puede sostenerse que es socialmente m á s peligroso quien comete delitos de manera súbita, violenta a irreflexiva, que el que antes de hacerlo cavila largamente sobre el punto. Como prueba de ello se han exhibido incluso estadísticas con arreglo a las cuales el número de homicidios sólo tentados es mayor entre los que se cometen con premeditación que sin ella, lo cual demostraría la escasa peligrosidad de sus autores y la relativa ineficacia de la agravante para asegurar la indefensión de la víctima. Igualmente, me parece inexacto sostener que la agravante conlleva un aumento del injusto a causa de un mayor desvalimiento del sujeto pasivo; pues, como se ha visto, esto último es algo que no se encuentra probado, y tampoco aparece incluido entre los requisitos de la premeditación el que se obre con el propósito de asegurarse ventajas de esa clase. De conformidad con lo dispuesto por el texto legal, la premeditación sólo agrava la pena de los delitos que atentan contra las personas. El concepto debe entenderse en el mismo sentido que se le atribuyó al tratar de la alevosía. La problemática también es semejante. Además, la premeditación, como la alevosía, califican el homicidio con arreglo al Art. 391 N° 1, circunstancia quinta del Código Penal 75

Como aquí se trata de una agravante cuyas características subjetivas son manifiestas la opinión unánime estima que no se comunica a los partícipes en quienes aquéllas no concurren. Asimismo, la peculiaridad de esos requisitos subjetivos sólo permite concebirla en delitos cometidos con dolo directo, pues resulta inconciliable con la estructura del eventual. Unos problemas especiales suscitan a este respecto los casos de error en la persona del sujeto pasivo y los de aberratio ictus. De acuerdo con el criterio que se ha sostenido aquí, los primeros serán irrelevantes también para la premeditación, cuyo efecto agravatorio persistirá; en los segundos, por el contrario, se dará una tentativa premeditada del delito que el sujeto deseaba perpetrar en concurso con el delito sólo culposo que en realidad consumó. La premeditación también plantea dificultades cuando el autor ha condicionado la ejecución del hecho punible. En la literatura nacional las opiniones se encuentran muy divididas al respecto. Algunos autores niegan toda importancia a la interposición de la condición. Otros se inclinan a apreciar o desestimar la agravante en tales situaciones según las características del caso concreto. Los hay, por fin, que adhieren al criterio de CARRARA, con arreglo al cual la premeditación subsiste cuando del evento futuro sólo depende el modo de comisión del delito, pero no si lo que se ha condicionado es su perpetración. A mi juicio, el criterio correcto sigue siendo este último. En cambio, debe desestimarse la opinión de CARRARA según la cual "esta conclusión debe aceptarse únicamente cuando el evento incierto que ha sido causa de la determinación definitiva, es un hecho injusto por parte de la víctima"; pues la cuestión relativa a la ilicitud de la condición no altera en modo alguno la posición subjetiva del autor en relación con la eventualidad de realizar la conducta típica. Se ha discutido a veces la compatibilidad de inducción y premeditación. En principio, sin embargo, ésta puede afirmarse siempre que el acto de inducción haya sido precedido de deliberación y determinación permanente en los términos que se han desarrollado precedentemente.

Por el contrario, no puede apreciarse premeditación alguna por el sólo hecho de que entre el momento de la inducción y el de la ejecución material del delito transcurra un cierto lapso, pues esta circunstancia es consustancial a la realización de los hechos punibles en los cuales interviene esa forma de participación. Finalmente, también suele cuestionarse la compatibilidad de la agravante con las atenuantes emocionales del Art. 11, Nos 3, 4 y 5. En principio debe ser afirmada, aunque en la práctica generalmente obstarán a la configuración de las dos primeras causales de atenuación referidas las exigencias de "inmediatez" y "proximidad" que respectivamente contienen. Abuso de superioridad. Según el Art. 12 N° 6 del Código Penal, es circunstancia agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa". Esta causal de agravación no fue tomada por la Comisión Redactora del Código Penal español, sino que empleó como modelo la consagrada en el Art. 16 del brasileño. Por tal motivo presenta diferencias con la que posteriormente se introdujo en el Art. 10, N° 8, del ordenamiento punitivo peninsular, y ahora se contempla en el Art. 22 N° 2 de dicho texto legal. Como ya se ha expresado en relación con otras agravantes; abusar significa "servirse" o "valerse". Implica, pues, una disposición subjetiva especial, por lo cual para que la norma surta su efecto agravatorio no basta con apreciar objetivamente la diferencia de sexos o el empleo de un arma: es necesario que el sujeto contemple esas circunstancias como un factor decisivo para la perpetración del delito, esto es, como uno cuando menos de los que lo han resuelto a cometerlo. Los conceptos de sexo y fuerza no requieren análisis más detenido, si bien debe puntualizarse que el último alude exclusivamente a la fortaleza física y no a formas de superioridad psíquica. Las armas están definidas por el Art. 132 del Código Penal, en el cual se encuentra una noción amplia, válida también para estos efectos y que depende más de la intención con que se emplea el objeto que de su forma o destino habitual. 76

El fundamento de la agravante es idéntico al de la alevosía, con la cual tiende a confundirse. Por tal motivo, las dos agravantes son incompatibles. Asimismo, de aquí deriva que la disposición haya sido objeto de críticas, pues se la denuncia, con razón, como un despliegue inútil de casuismo e, incluso, como una pretensión absurda de exigir al delincuente actitudes de lealtad y gentil hombría respecto de su víctima. Puesto que, como se ha explicado, el abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la agravante no se comunica a los partícipes en los cuales ésta no se presenta.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS. Empleo de medios catastróficos. Con arreglo al Art. 12, N° 3, es circunstancia agravante "ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno a otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas". La esencia de la agravante consiste en el empleo de medios de comisión que, por naturaleza, crean un peligro accesorio a causa de su capacidad para "ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas" distintas de aquella que es víctima del delito. El sujeto, pues, tiene que haberse servido de esos recursos en la ejecución de la conducta típica. Si, en cambio, solamente se aprovecha de una situación catastrófica preexistente para delinquir, deberá apreciarse la causal de agravación a que se refiere el Art. 12, N° 1, y no ésta.

El veneno, por fin, es toda sustancia capaz de dañar el organismo humano o animal y que, en atención a su naturaleza, puede ser administrado en forma insidiosa, esto es, sin que sea perceptible para la o las víctimas. Pero su empleo sólo da lugar a la agravante examinada si además se lo usa de tal manera que esa capacidad de dañar subrepticiamente crea un peligro para la salud o la vida de un número indeterminado de seres vivientes. Por esto se ha dicho, con razón, que el concepto, tal como lo emplea el Art. 12, N° 3, no coincide con el de la calificante del homicidio contemplada en el Art. 391, N° 1, circunstancia tercera, pues el fundamento de esta última reposa únicamente en la índole insidiosa del medio. Sin embargo, ha de tenerse presente, por lo que se refiere al veneno, que éste sólo puede ser empleado "peligrosamente" a causa de su virtualidad para actuar en forma "subrepticia". Por eso la noción tiene un sustrato común a los dos casos, aunque en cada uno de ellos el incremento de la pena obedezca a motivos diferentes deducidos del modo en que se usa el medio. La razón de la agravación descansa en un aumento de la antijuridicidad de la conducta que, aparte de la lesión al bien jurídico protegido por el tipo correspondiente, es potencialmente peligrosa para otros. No obstante, en la práctica la circunstancia es apreciada rara vez, sobre todo porque el empleo de varios de los medios a que alude configura delitos sui géneris (incendio, estragos), los cuales entran en concurso con aquel para cuya ejecución se los usa por el sujeto:

La agravante concurre si los medios empleados son potencialmente catastróficos. No es necesario que hayan provocado realmente el desastre.

Puesto que la agravante es de naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes en los términos del Art. 64, inc. 2° del Código Penal

A causa de la cláusula analógica incorporada en la última parte de la norma por la Comisión Redactora del Código Penal, la enumeración de medios que actualmente se contiene en ella tiene un mero carácter ejemplar.

Ensañamiento.

La inundación es un anegamiento de grandes proporciones. Respecto del incendio, que debe ser objeto de un análisis más prolijo en el ámbito de la Parte Especial, conviene destacar desde luego que no se configura por el solo hecho de dañar o destruir un objeto valiéndose del fuego: se requiere, en efecto, que este último tenga además características de incontrolable.

De conformidad con el N° 4 del Art. 12 del Código Penal, es circunstancia agravante "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución". Como puede advertirse, pues, la disposición no emplea el nombre ensañamiento para designar la agravante; pero éste se usa expresamente por la ley cuando se refiere a la calificante del homicidio consagrada por el Art. 391, N° 1, circunstancia cuarta, que, con algunas variantes, corresponde a la causal de agravación examinada aquí. 77

El ensañamiento, como tal, es de origen reciente. Aparece incorporado al catálogo de agravantes recién en el Código Penal español de 1822.Sin embargo, la crueldad en la ejecución del acto criminal es tomada en cuenta para exasperar la pena desde tiempos bastante más remotos y por la mayor parte de las legislaciones. Objetivamente, la agravante se manifiesta en la agregación de males que son innecesarios para la ejecución del delito Esta superfluidad debe ser enjuiciada en forma objetiva y no con arreglo a los propósitos del agente -para el cual, por ejemplo, la satisfacción cumplida de sus finalidades vengativas puede exigir la inflicción de tormentos terribles a la víctima-. Pero, al propio tiempo, debe apreciársela en concreto, teniendo en consideración las características del hecho, tal como se las representaba ex ante, el autor. Por esto, no constituye ensañamiento el "matar a palos" si el sujeto no dispone de otra arma que le sea aparente para ultimar a su adversario, o el dar varias puñaladas a la víctima si, con arreglo a su representación, el autor presume que sólo en esa forma podrá quitar la vida a un hombre que es particularmente robusto. No son males susceptibles de apreciación aquellos de que la víctima no puede percatarse, como, verbigracia, el descuartizamiento del cadáver, o el dar de golpes al lesionado que se encuentra inconsciente. Por otra parte, cuando el daño accesorio es constitutivo por sí mismo de un delito, debe castigarse el concurso y desestimarse la agravante. Plantean algún problema aquellos casos en los que el autor se ensaña a causa de una alteración en su psiquismo (hipótesis de sadismo derivado de dolencias mentales y otros semejantes). En mi opinión, cuando tales situaciones no excluyen la imputabilidad, tampoco provocan una desestimación de la agravante; pero es posible que esta última concurra con la eximente incompleta de "imputabilidad disminuida", dando con frecuencia lugar a una compensación de ambas, aunque no necesariamente. Desde el punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere deliberación, vale decir, en el sentido que aquí se atribuye al concepto, una extensión del dolo al incremento del mal y su innecesariedad. ETCHEVERRY exige, además, el ánimo de obrar así en forma tranquila y reflexiva.

Pero esto, que efectivamente puede reclamarse respecto de la calificante contemplada en el Art. 391 N° 1° del Código Penal, me parece que no es preciso en el caso de la agravante. La deliberación no puede presumirse del medio empleado por el agente. Pues, como ya se ha dicho, bien puede suceder que el autor se represente ese recurso como el único disponible para consumar el delito o que ignore la índole de sus efectos. Tal como se encuentra establecida en la ley, que la erige básicamente sobre características objetivas, la agravante se funda en un aumento del injusto determinado por la agregación de los "males" superfluos, los cuales implican un daño mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de piedad imperantes en el grupo social. Naturalmente, de ello deriva también una reprochabilidad más acentuada; pero ésta es una consecuencia y no la base sobre la que descansa primordialmente la agravación. A causa de lo expuesto, el ensañamiento se comunica a los partícipes. Aunque a veces se ha sostenido otro criterio, el ensañamiento no sólo surte sus efectos en los delitos contra las personas, si bien en la práctica suele identificárselo con ellos. La verdad es que puede concebírselo en todo hecho punible que admita un incremento del mal representado por la producción del resultado típico. Empleo de astucia, fraude o disfraz. De acuerdo con el Art. 12, N° 5, 2ª Parte del Código Penal, es circunstancia agravante, "en los delitos contra las personas, [...] emplear astucia, fraude o disfraz". Como ya se ha expresado; en el Código Penal español esta agravante se ha encontrado siempre en una disposición separada de la que consagra la premeditación. La Comisión Redactora del Código Penal decidió reunirías en un solo numeral del Art. 12, sin que se conozcan las razones que se tuvieron en consideración para hacerlo. A consecuencias de ello, la causal de agravación quedó referida exclusivamente a los delitos contra las personas – entendiendo por tales, como es lógico, los mismos que en el caso de la premeditación y la alevosía–, cosa que respecto de ella resulta injustificada. 78

En efecto, es prácticamente imposible comprender motivos por los cuales el empleo de un "disfraz", ejemplo, agrava la responsabilidad del que comete homicidio o lesiones, y no la del que perpetra un robo fuerza en las cosas, un rapto o una violación.

los por un con

Por consiguiente, en un incremento de la antijuridicidad, aparejado, como consecuencia, a una mayor reprochabilidad. A causa de este carácter básicamente objetivo, la agravante se comunica a los partícipes de conformidad con las reglas generales sobre la materia.

En la literatura nacional impera el criterio de que las expresiones astucia y fraude poseen un significado tan semejante que casi es imposible distinguir su contenido.

En cambio, por las mismas razones que se han dado ya al respecto en varias oportunidades, la agravación no debe hacerse descansar sobre una supuesta mayor peligrosidad del hechor. Por lo demás, ésta es una presunción que puede resultar equivocada, pues es concebible que el sujeto haya echado m a n o de la astucia o el disfraz precisamente porque es demasiado timorato para obrar a la descubierta. Por último, desde ese punto de vista seria inexplicable la comunicabilidad que tanto práctica c o m o doctrina le atribuyen por lo general a la agravante.

Efectivamente, ambas se refieren a la idea de un engaño, esto es, de una maquinación o artificio destinado a desfigurar la realidad induciendo a la víctima a un error sobre los propósitos del autor. Sin embargo, aun así es posible encontrar entre ambas nociones matices diferentes, pues mientras el fraude parece constituir el concepto genérico y referirse, por consiguiente, a cualquier engaño, incluso aquellos ejecutados de manera torpe o grosera, la astucia alude únicamente a la especie de los engaños hábiles, diestramente elaborados y realizados. El disfraz, por su parte, es un "artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido". La astucia y el fraude tienen que ser idóneos para inducir a error a la víctima y haberlo conseguido en el hecho. Además, debe empleárselos antes de la consumación, sea con el objeto de facilitar la ejecución o de asegurarse la impunidad ulterior. El disfraz puede consistir no sólo en un traje o vestimenta completos, sino también en otros recursos más modestos encaminados a ocultar la identidad, como un antifaz, un pañuelo que cubre parte del rostro, una media que lo desfigura, etc.; pero no lo constituye, en cambio, un simple fingimiento o deformación de la voz. Se requiere emplearlo en el momento de la ejecución y debe ser eficaz para facilitarla o proporcionar la impunidad posterior. Finalmente, es necesario que su uso esté preordenado al delito; por esto, la agravante no se configura si alguien delinque durante el desarrollo de una fiesta de disfraces. Las distintas formas de maquinación descritas por la ley son alternativas entre sí. " Por lo tanto, el empleo de cualquiera de ellas configura la agravante y, por otra parte, es irrelevante que el autor se valga simultáneamente de dos de ellas.

En los casos concretos, el empleo de astucia, fraude o disfraz se confunde con la alevosía, de la cual, en sustancia, no es más que una forma especificada y objetivizada. Por el contrario, no hay inconvenientes para que concurra con la premeditación, que reposa sobre presupuestos completamente distintos. Agregar la ignominia a los efectos del hecho. Según el N° 9 del Art. 12 del Código Penal, es circunstancia agravante "emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho". Por ignominia debe entenderse la afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Para los efectos de la agravación da lo mismo que quien la sufre sea la propia víctima del delito o un tercero. Así, en el ejemplo muchas veces reiterado del marido que es obligado a contemplar la violación de su cónyuge, la ignominia no recae sobre el titular de la libertad sexual –pues la mujer puede incluso no percatarse de la humillación infligida a su pareja–. Importa, en cambio, que, como en el caso recién descrito, la ignominia sea algo superfluo, innecesario para la consumación del hecho punible que el agente se ha propuesto perpetrar. La ignominia puede derivar tanto del empleo de ciertos medios de ejecución como de la agregación de unas circunstancias enteramente accesorias.

El fundamento de la agravación debe encontrarse en un aumento de la indefensión de la víctima frente al ataque y en la facilitación de la impunidad. 79

En el primer caso, sin embargo, para que la agravante surta sus efectos es preciso que el autor, con arreglo a su representación ex ante, advierta la disponibilidad de otros recursos hábiles para el logro de su objetivo; es decir, que perciba en concreto la superfluidad de emplear precisamente aquel de que echó mano.

La característica central de esta causal consiste en que el sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia y no sirviéndose del medio catastrófico como instrumento para la ejecución de la conducta punible, como sucede en la descrita por el Art. 12 N° 3. "Ocasión", en este sentido, significa "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar".

El dolo del sujeto tiene que extenderse a la producción de la ignominia.

El expuesto es un punto de partida unánime en la literatura nacional y comparada. Sin embargo, la precisión de los casos en los que el autor actúa concretamente con ocasión de la calamidad o desgracia presenta dificultades que en nuestra doctrina no han sido abordadas.

Él debe conocer los efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancias que añade y querer emplearlos y agregarlas para que los produzcan o, cuando menos, servirse de ellos, aunque podría valerse de otros, aceptando que ocasionen la humillación suplementaria. A mi juicio, por consiguiente, basta el dolo eventual. El fundamento de la agravante es semejante al del ensañamiento, del cual, como se ha dicho correctamente, representa tan sólo la forma de realización "moral". Así pues, como implica un aumento de la antijuridicidad por la lesión accesoria e inútil al honor, es de carácter objetivo y sus efectos se comunican a los partícipes, de conformidad con lo preceptuado por el Art. 64, inc. 2° del Código Penal A pesar de la identidad general de sus fundamentos, la agravante no es incompatible con el ensañamiento, puesto que ambas se materializan en formas de ejecución distintas e, incluso, provocan lesiones suplementarias a bienes jurídicos diferentes. La naturaleza del juicio de disvalor que recae sobre el acto es de la misma índole, pero los presupuestos sobre los que descansa son diversos. En consideración a sus características, la causal de agravación no puede concurrir en los delitos que atentan contra el honor (injurias, calumnias). Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracia. Conforme al Art. 12, N° 10 del Código Penal, es circunstancia agravante "cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia".

En términos sintéticos, puede sostenerse que ello ocurre en las siguientes situaciones: 

En primer lugar, cuando la calamidad o desgracia ha sido desencadenada por las fuerzas de la naturaleza u ocasionada por el hecho de un tercero, y el sujeto se vale de la oportunidad que ella le brinda para delinquir;



En segundo, cuando la ha provocado el mismo autor en forma involuntaria y luego ejecuta el hecho punible sirviéndose de esa ocasión; en tercero, cuando el agente ha causado la calamidad o desgracia voluntariamente, pero no c o m o medio para ejecutar el delito sino a manera de acto puramente preparatorio (por ejemplo, si incendia un bosque para distraer la atención de los habitantes del lugar y así poder entrar luego más fácilmente en sus habitaciones a fin de robarles algunas cosas); por último, cuando el hechor ha originado voluntariamente la calamidad o desgracia, a la cual perseguía como un fin en sí mismo, y más tarde surge en él la resolución de aprovechar el acontecimiento para ejecutar a su amparo otro delito (por ejemplo, si incendia el bosque de su vecino para tomar venganza de un agravio que le ha inferido, y al advertir la confusión provocada por la catástrofe se vale de ella para penetrar en la casa de la víctima y sustraer un objeto valioso). En todas estas hipótesis debe, pues, acudirse a la agravante que se está examinando y descartar la del N° 3. En los dos últimos, por lo demás, ocurrirá frecuentemente que la conducta causante de la desgracia o calamidad configurará un delito propiamente tal, y entonces la agravación cederá el paso a una relación concursal. 80

La enumeración de situaciones catastróficas que la ley contiene está dada, actualmente, sólo por vía ejemplar, pues la fórmula que cierra el precepto posibilita la inclusión de otras hipótesis análogas. La desgracia de que se hace mención en esta última puede ser tanto de carácter público como privada, ya que, contra lo que sostiene ETCHEBERRY, en ambos casos concurre el incremento de reprochabilidad que constituye la ratio legis de la agravación y, además, en el catálogo de ejemplos que contempla la disposición los hay que pueden referirse perfectamente a hipótesis de desgracias personales. Por otra parte, es preciso convenir en que las fronteras entre lo que se puede considerar desventura privada o pública son, en la práctica, demasiado fluidas y muchas veces no será posible determinarlas en las situaciones límites. Para que la causal de agravación surta sus efectos no es necesario que la calamidad o desgracia afecte directamente al sujeto pasivo. Esto, sobre todo, puede no ocurrir en el caso de catástrofes públicas. Subjetivamente, es necesario que el autor conozca la situación infortunada y quiera servirse de ella como ocasión para realizar el acto punible. Esto es, un dolo que se extienda a los componentes objetivos de la agravante. El fundamento de la agravación consiste en una mayor reprochabilidad determinada por la indiferencia del autor frente a una situación que, normalmente, debería constituir un contra–estímulo poderoso a la resolución delictual. La agravante constituye, pues, un caso característico de culpabilidad incrementada a causa de las particularidades de las circunstancias concomitantes Gran parte de la literatura, en cambio, pone el acento en la mayor facilidad para perpetrar el delito, aunque sin desconocer por completo el aumento de la reprochabilidad implicado. Esta consideración, sin embargo, me parece equivocada, ya que no percibo las razones por las cuales el delito merezca una sanción más severa sólo porque para el autor es más sencillo consumarlo. Si uno apura ese argumento, en efecto, debería llegar a la conclusión absurda de que es preciso castigar más rigurosamente el hurto de hallazgo que el propio o que el robo con fuerza en las cosas. Como descansa primordialmente sobre sus presupuestos objetivos, la agravación se comunica a los partícipes, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 64, inc. 2° del Código Penal.

Auxilio de otros. El N° 11 del Art. 12 del Código Penal establece que es circunstancia agravante ejecutar el delito "con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad". Entre nosotros nunca se ha destacado bastante que esta disposición contempla en realidad dos circunstancias agravantes distintas que, si bien tienen algunos presupuestos comunes, obedecen a fundamentos en cierto modo diferentes y exigen la concurrencia de algunos requisitos francamente diversos. En efecto, por una parte la ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con auxilio de gente armada; por la otra, del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Lo que asemeja a las dos circunstancias es que en ambas se obra con el auxilio de otro. "Auxilio", en general, significa cooperación accesoria y, por tal motivo, parecería lógico suponer que la norma sólo está destinada a agravar la pena de los autores que actúan con unos cómplices cuya forma de colaboración está expresamente descrita. Sin embargo, como la ley chilena extiende considerablemente el concepto de la autoría, esta conclusión no puede ser acogida, pues hay sujetos que realizan actos de puro auxilio a los cuales, con arreglo al Art. 15 del Código Penal, se considera no obstante autores. En el ordenamiento punitivo nacional, por consiguiente, los auxiliadores pueden ser tanto autores (en sentido lato) como cómplices y, en el caso de la segunda forma adoptada por la agravante, incluso encubridores. Las dos circunstancias sólo surten sus efectos respecto de quienes reciben el auxilio y no de aquellos que se limitan a prestarlo, porque la misma conducta en que se basará su calidad de concurrentes al hecho no puede, además, constituir el fundamento de una agravación. Con todo, si los auxiliadores realizan también actos de ejecución del hecho punible, nada obstará a que los alcance la agravación. Los auxiliadores deben ser varios. En la primera de las dos agravantes esto se deduce del empleo de la palabra "gente", que implica multiplicidad. En la segunda, de que el sustantivo "personas" está usado en plural. Se discute si entre los auxiliadores debe mediar un concierto previo. Al respecto es preciso hacer una distinción entre las dos formas de la agravante. 81

Tal acuerdo, en efecto, es indispensable en el caso de aquellos que aseguran o proporcionan la impunidad, pues de otra manera no se entendería la penalidad agravada que se atribuye a quienes se beneficiarán c o n su intervención. En cambio, no parece necesario respecto de la "gente armada", cuya participación y aprovechamiento por los que ejecutan la conducta típica puede concebirse aunque no exista concierto alguno La variante consistente en perpetrar el delito con auxilio de gente armada, implica que ésta concurra a los actos ejecutivos del hecho punible, si bien su propósito puede no ser el de participar directamente en ellos, sino sólo asegurar la realización expedita de la conducta por los autores materiales o procurarles una retirada más fácil -con ello, también, mejores opciones de lograr la impunidad-. Lo que se ha de entender por arma se rige por el concepto del Art. 132 del Código Penal al cual ya se ha hecho una referencia sucinta. Para que la agravante surta sus efectos basta con que los auxiliadores porten las armas; no es forzoso que las usen. Según se ha explicado, el concepto de arma que emplea la ley es relativo. Por tal razón, la pena también se agravará cuando los autores se valgan de objetos que, aun sin constituir formalmente un arma, puedan ser usados c o m o tal y aparezca manifiesto el propósito de hacerlo. Así, por ejemplo, cuando hayan echado m a n o de palos, garrotes, herramientas de trabajo más o menos contundentes, etc. Si, en cambio, el autor arregla las cosas de manera que sus secuaces se valgan de armas aparentes, con las cuales sólo pretenden engañar e intimidar a la víctima, c o m o revólveres de utilería, espadas de latón u otro objeto semejante, creo que debe apreciarse la agravante del Art. 12, N° 5, 2ª Parte ("astucia") y no la que se está examinando. En tales casos, con todo, por imperativo legal la circunstancia sólo surtirá efectos si el delito de que se trata atenta contra las "personas". Desde un punto de vista subjetivo, esta forma de la agravante requiere que quienes se benefician del auxilio hayan querido aprovecharse de él. El fundamento de la agravación descansa básicamente en una antijuridicidad incrementada por la mayor indefensión de la víctima, pero también por la creación de un mayor peligro de daño para otros bienes jurídicos en atención a la capacidad lesiva del auxilio.

Por esto, no es rigurosamente exacto que sea del todo semejante al de la alevosía, con la cual, sin embargo, es preciso convenir que no es compatible. Como quiera que sea, es verdad que la inclusión de la agravante en el catálogo del Art. 12 del Código Penal implica un reprobable exceso casuístico, pues en la mayor parte de las situaciones podrían alcanzarse resultados jurídicos idénticos aunque se prescindiera de ella. La segunda variante requiere que los auxiliadores aseguren o proporcionen la impunidad. En este caso, pues, da lo mismo que se sirvan de armas o no. Basta que actúen con el propósito de asegurar o proporcionar la impunidad; no es necesario que lo consigan efectivamente, ya que, en tal evento, la causal de agravación no tendría sentido. Subjetivamente, es preciso que el autor material sepa, al momento de ejecutar el hecho, que cuenta con el auxilio ulterior y quiera servirse de él. Por eso, en esta hipótesis resulta indispensable el acuerdo previo. También en este caso la agravación se funda en un aumento de la antijuridicidad basado en consideraciones políticocriminales relativas al hecho de que para los delincuentes es alentador contar con una colaboración tendiente a procurarles la impunidad. Por tal motivo, la circunstancia me parece compatible con la alevosía, pues se aleja mucho de su ratio legis. Puesto que ambas formas de la agravante son de naturaleza objetiva, se comunican a los partícipes de acuerdo con las reglas generales sobre la materia. Nocturnidad o despoblado. Según el Art. 12, N° 12 del Código Penal, es circunstancia agravante ejecutar el hecho punible "de noche o en despoblado"; pero "el tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito". Con arreglo a lo que la ley dispone expresamente, el delito debe ser ejecutado durante la noche o en despoblado. No basta, por lo tanto, con que sólo se hayan realizado en esas condiciones actos preparatorios o de agotamiento, o una pura fracción de la conducta típica, pues en tales casos se encuentra ausente la RATIO LEGIS de la agravación. Lo que se ha de entender por noche no puede precisarse según un puro criterio cronológico o astronómico. 82

En general, debe tenerse por tal aquel período de la jornada durante el cual la luz solar es tan escasa que predomina la oscuridad. Ahora bien, la base natural de este concepto puede restringirse en ciertos casos atendiendo a consideraciones teleológicas, pero nunca ampliarse mediante recursos analógicos que operen en perjuicio del reo. Así, no debe darse lugar a la agravación cuando el delito se ha cometido de noche pero en un lugar muy iluminado – como, por lo demás, se deduce del inc. segundo del N° 12–; en cambio, al juez le está vedada la apreciación de la agravante si el hecho punible se ejecutó durante el día, aunque se haya hecho en un lugar oscuro, como un sótano o una sala de cine durante la proyección de una película.

En atención también a su naturaleza y fundamento objetivos, la agravación se comunica a los partícipes de conformidad con el Art. 64, inc. 2° del Código Penal.

Despoblado es el lugar solitario en el cual no hay habitaciones y, por consiguiente, no se espera tampoco la llegada de personas que se opongan a la actividad delictiva. Se trata, en consecuencia, de un concepto relativo a la posibilidad de que la víctima reciba auxilio.

En este caso específico, el desprecio u ofensa no implican que a la realización del hecho punible se agregue algo atentatorio en contra del honor o dignidad de la autoridad. Es la ejecución misma de la conducta antijurídica, efectuada con prescindencia de su calidad o del lugar en que se encuentra, lo que los constituye. Por tal razón, la agravante es incompatible con todos aquellos delitos que, por su naturaleza, importan de suyo atentados contra la autoridad.

La noción se encuentra referida a la existencia de población y, a causa de esto, algunos autores estiman que el concepto no puede extenderse a sitios c o m o la alta mar, el interior de un lago, etc. El criterio no es convincente, pues el hecho de que un lugar sea despoblado no depende de su aptitud para residir en él. Por el contrario, los parajes más despoblados son aquellos inadecuados del todo para la habitación humana. Subjetivamente, la agravante exige que el sujeto obre con el propósito de aprovechar las ventajas que le procura la nocturnidad o el despoblado, esto es, que su dolo se extienda a la situación en que actuará y las ventajas que le proporciona. El fundamento de la agravación radica en un aumento de la antijuridicidad determinado por la mayor indefensión del sujeto pasivo. Consecuentemente, la circunstancia no es más que una forma especificada de la alevosía, y con toda razón la NOVOA critica por el casuismo inútil que implica su inclusión en el fatigoso catálogo del Art. 12 del Código Penal. La ratio legis de la agravante explica asimismo la limitación introducida por el inc. segundo de la disposición. Hay delitos en que, por su naturaleza o las circunstancias, no implica ventaja alguna la ejecución nocturna o en despoblado.

Las dos situaciones descritas por el precepto surten efectos agravatorios de manera alternativa. Por tal motivo, sólo se tomará en consideración una de ellas, aunque concurran ambas simultáneamente. Desprecio de la autoridad pública. Con arreglo al N° 13 del Art. 12 del Código Penal, es circunstancia agravante ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".

De todos modos, la agravación sólo tendrá lugar si subjetivamente el autor actúa de la manera descrita con el propósito de despreciar u ofender a la autoridad; esto es, si conoce su calidad de tal o el hecho de que se encuentran en lugar en que está ejerciendo sus funciones y quiere ejecutar la conducta típica no obstante esas circunstancias. Así pues, más que un "ánimo" de despreciar u ofender, el cual implicaría atribuir a la agravante un marcado carácter subjetivo (personal), lo que se exige es tan sólo la voluntad de delinquir en una situación en que hacerlo es desdoroso para el investido de autoridad. El concepto de autoridad, en el sentido en que lo emplea el Art. 12, N° 13, es amplio. Se refiere a cualquier persona que ejerce funciones de poder más o menos generales. Para que la agravante pueda apreciarse es menester que se halle desempeñando esas funciones, pues, en caso contrario, vendría más bien en consideración la circunstancia contemplada en el Art. 12, N° 18 (ofensa o deprecio de la "dignidad"). En cambio, no es necesario que la propia autoridad sea el sujeto pasivo del delito cometido; es concebible que el ataque se dirija contra un tercero.

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Lugar en el que la autoridad ejerce sus junciones no es tan sólo aquel en que tiene permanentemente su asiento u oficio. Puede tratarse de uno en que se encuentra desempeñando ocasionalmente las actividades propias de su cargo. Sin embargo, no basta con que la conducta punible se ejecute en ese sitio; es preciso que realizarla allí implique un cierto desprecio de la persona constituida en autoridad. La agravación está basada en un aumento de la antijuridicidad motivado por la lesión al respeto debido a quien ostenta la posición de autoridad. A causa de ello su naturaleza es objetiva y se comunica a los partícipes conforme a las reglas generales. De la misma manera que la examinada en el párrafo precedente, esta agravante contempla dos situaciones que se encuentran, no obstante, en relación de alternatividad. Por esto, aunque en el caso concreto concurran simultáneamente ambas, la circunstancia sólo puede apreciarse una vez. Comisión en lugar destinado a un culto. Es circunstancia agravante, según el N° 17 del Art. 12, "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República". Por lugar destinado al ejercicio de un culto se entienden todos aquellos que, por su naturaleza, tienen por objeto la celebración de actos o ceremonias religiosas de cualquier confesión. Por consiguiente, no solo templos abiertos al público, sino también capillas privadas, oratorios u otros recintos semejantes, y aunque en el momento de ejecutarse el hecho punible no se estén desarrollando en ellos las actividades a las cuales están destinados. LABATUT ofrece a este respecto un concepto excesivamente amplio, pues no hace exigencia alguna concerniente a la índole del lugar. Esto conduciría a considerar que también son sitios destinados al ejercicio de un culto calles, plazas u otros lugares públicos en los cuales los adherentes a ciertas confesiones religiosas –muy respetables por lo demás– suelen celebrar sus reuniones y ceremonias. En mi opinión, no es éste el sentido de la ley, que vincula la agravación al destino específico del lugar."

Asimismo, me parece que, no obstante su naturaleza espiritual, no son propiamente "cultos" los actos de espiritismo y otros semejantes, a causa de lo cual la agravante no debe apreciarse cuando el delito se ejecuta en lugares destinados a ese género de prácticas. En efecto, el culto implica, por definición, una actitud de adoración, a m o r o, por lo me - nos, respeto, que en actividades c o m o las examinadas está ausente. Ellas tienen más en común con la disposición anímica de quien realiza una investigación científica que un rito religioso. El culto a que el lugar está destinado debe encontrarse permitido en la República. Con arreglo al Art. 19, N° 6 del Código Penal R., que reproduce en esta parte la norma del Art. 10, N° 2° de la Constitución Política de 1925, se hallan en tal situación todos los "que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público". La agravante, como es lógico, sólo surte sus efectos si el dolo del sujeto se extiende al hecho de estar delinquiendo en un lugar de esa clase; esto es, si sabe que está destinado a un culto y quiere realizar en él la actividad punible no obstante ello. El fundamento de la agravación reposa en un incremento de la antijuridicidad ocasionado por la lesión a los sentimientos religiosos de quienes participan en el culto respectivo, y a los de respeto en general que imperan en la comunidad, con arreglo a los principios sobre libertad de conciencia constitucionalmente garantida. En atención a su carácter objetivo, se comunica a los partícipes de acuerdo al Art. 64, inc. 2° del Código Penal. Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada. De conformidad con el Art. 12, N° 18 del Código Penal, es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso". Lo mismo que en el caso de la circunstancia decimotercera, no es menester que se sume al delito un ataque especial al honor, dignidad o calidad de la víctima. Subjetivamente, todo lo que se necesita es que el sujeto se represente la situación objetiva existente y quiera, no obstante, desplegar la conducta típica.

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La dignidad es la posición de superioridad moral que se reconoce a una persona respecto de otras en atención a las cualidades relevantes que públicamente se le atribuyen y que, en ciertos casos, se ha manifestado mediante el otorgamiento de distinciones honoríficas oficiales o la destinación a cargos de elevada jerarquía. Se trata, pues, de un concepto relativo a la situación ocupada por ofensor y ofendido, que no depende necesariamente de las funciones desempeñadas por éste, y en ningún caso de consideraciones atingentes a la "clase social" de que procede El concepto de autoridad debe entenderse en el sentido amplio que se le atribuyó al tratar de la agravante contemplada por el N° 13 del Art. 124. Tal como se explicó allí, la diferencia radica en que la disposición de este N° 18 surte efectos cuando la ofensa o desprecio no se dirigen contra la autoridad como tal, sino de la persona que está investida de ella. NOVOA sostiene un punto de vista diferente, basado en consideraciones históricas. Como en la sesión 168 de la Comisión Redactora del Código Penal se agregó la mención a la autoridad que el modelo español no contenía- "para comprender los delitos cometidos en contra de los tutores, curadores o encargados de la crianza y educación de una persona", ese autor estima que el precepto examinado hace "alusión a personas que ejercen mando sobre otra en virtud de relaciones privadas", al paso que la agravante del N° 13 estaría "claramente referida a los que desempeñan autoridad pública". Aunque el argumento es atendible, esa conclusión no se deduce de la voluntad de la ley tal como aparece expresada en el Art. 12, N° 18. La relación entre ambas disposiciones sugiere, más bien, una interpretación como la que se defiende aquí, pues mientras el N° 13 se refiere a ofensa o desprecio "de la autoridad pública" como tal, el N° 18 la remite al respeto que en atención a su autoridad "mereciere el ofendido". Por esto, en la medida en que la voluntad de la ley debe prevalecer sobre la de su autor, creo que ha de preferirse el criterio que se acoge más arriba. La edad se refiere a la que, por ser ascendente respecto de la del ofensor, debiera normalmente inspirarle respeto. El sexo, a su vez, al femenino, pues con arreglo a los sentimientos imperantes en el medio social contemporáneo, sólo las mujeres son objeto de una deferencia especial por este motivo.

La morada es el "hogar" de la persona, el lugar en que ella desarrolla su vida doméstica, y no su domicilio civil. La agravante no opera cuando la morada es común a ofensor y ofendido, "pues en tal caso no se da la exigencia de respeto debido a la habitación "ajena". Tampoco surte efectos cuando el ingreso a la morada es inherente al tipo de delito respectivo; como en los casos de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, violación de morada, etc. Finalmente, también debe excluírsela si ha mediado provocación del ofendido, concepto que ha de entenderse en el mismo sentido que se le atribuyó al tratar de la legítima defensa. El fundamento de la agravación se debe a la antijuridicidad incrementada por la lesión a los deberes de respeto que originan las calidades personales de la víctima o el lugar en que se encuentra su hogar. A causa de su índole objetiva, es comunicable a los partícipes. Las distintas hipótesis que describe la ley se comportan en forma alternativa, de suerte que la agravante surtirá sus efectos una sola vez, aunque en el caso concreto concurran varias de ellas simultáneamente. Escalamiento. De acuerdo con el Art. 12, N° 19 del Código Penal, por último, es circunstancia agravante ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado". Se encuentra sometido a discusión el sentido de los conceptos "fractura" y "escalamiento". Una parte de la literatura se inclina a otorgarles el significado (extensivo) que les atribuye el Art. 440, N° 1 del Código Penal, relativo al robo con fuerza en las cosas. El criterio antagónico estima, con razón, que no existen motivos válidos para aplicar a una norma general como la contenida en el Art. 12, N° 19, una acepción extremadamente amplia, que no brota siquiera de una definición, sino de una mera enumeración, y que se halla consagrada para atender a la defensa de un bien jurídico determinado en contra de un género de ataques específicos. Por tales razones, estima que ambas nociones deben ser interpretadas según su significado natural.

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Así, siguiendo a PACHECO, el escalamiento implica saltar "por cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; la fractura, a su vez, existe "cuando se abre, por medios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquier otra cosa que cierra y guarda algún sitio". El propio NOVOA conviene en que esta interpretación es más flexible e impuesta, incluso, hasta cierto punto, por el texto legal. Sin embargo, abriga el temor de que ella, a su vez, pueda conducir a extensiones indebidas en la aplicación de la agravante. Me parece, no obstante, que, en ciertos casos, tales ampliaciones corresponderán a la ratio legis de la causal de agravación, como, por ejemplo, cuando se rompe un cofre para violar la correspondencia de un tercero; en los otros -que son los más- serán excluidas por una inteligencia correcta de los demás requisitos reclamados por la descripción de la agravante. Con arreglo a lo dispuesto por la ley, la fractura o escalamiento deben ser empleados para "cometer" el delito, esto es, en el curso de ejecución. En consecuencia, no debe apreciarse la agravante cuando se ha echado mano de ellos para fugarse del sitio en que se perpetró el hecho punible o con cualquier otra finalidad ulterior a la consumación. El lugar cerrado al cual se fractura o escala es cualquier sitio u objeto al que, por estar clausurado físicamente, no se puede acceder en forma libre. La agravación se encuentra fundada en un incremento de la antijuridicidad motivado por la lesión a los resguardos, con la consiguiente creación de alarma social. A causa de su naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes en los términos del Art. 64, inc. 2° del Código Penal. Igual que en los casos precedentes, las situaciones descritas por el precepto se comportan alternativamente. Por lo tanto, quien comete el delito escalando un lugar cerrado y fracturando otro, incurre una sola vez en la causal de agravación.

LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO. Con arreglo al Art. 13 del Código Penal, "es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor". Esta circunstancia, como tal, no se consagraba en el Código Penal español que sirvió de modelo a los redactores del nuestro, pues aquél consideraba siempre al parentesco como una causal de agravación y encabezaba el catálogo respectivo con la referencia a él. Esa regulación, sin embargo, había sido criticada por PACHECO. Este, en efecto, que en un comienzo parece haberse inclinado a apreciar las relaciones parentales entre autor y victima como un motivo de atenuación, concluye finalmente que pueden operar tanto exasperando como morigerando la pena, según la naturaleza del delito en que concurran. Aparentemente la Comisión Redactora del Código Penal no se hizo cargo en principio de tales observaciones, porque en la sesión 9 reprodujo, sin mayor discusión, la circunstancia agravante tal como se encontraba establecida en el texto legal español. Sólo al revisar el proyecto, en la sesión 122, reexaminó el asunto, inclinándose, primero, a conservar la agravante, pero adoptando una redacción semejante a la del Código Penal brasileño, que PACHECO no consideraba perfecta, aunque, en todo caso, superior a la del peninsular. Inmediatamente después, en la sesión 123, los comisionados resuelven en definitiva suprimir la causal de agravación, aceptar por entero el punto de vista de PACHECO y construir, en párrafo separado, la circunstancia mixta tal como actualmente se la encuentra en la ley, si bien la forma se modifica todavía en la sesión 168 con el propósito de armonizar todos aquellos preceptos concernientes al parentesco. Sólo con ocasión de la reforma de 1870, el legislador español acogió una solución semejante, que subsiste hasta ahora en el Art. 23 del Código reformado de 1995. Para que la circunstancia mixta surta efectos es indispensable que exista entre el ofensor y el agraviado alguna de las relaciones matrimoniales o parentales enumeradas por la ley. Por agraviado debe entenderse el sujeto pasivo del delito. 86

Consiguientemente, la circunstancia no puede concurrir en aquellos hechos punibles cuyo objeto de protección es un bien jurídico comunitario (delitos contra la seguridad del Estado, atentados contra la libre competencia, delitos de peligro común etc.). Se encuentran también en tal situación los delitos en contra de la fe pública, cualquiera sea el significado que se atribuya a ese bien jurídico, muy controvertido por lo demás. Por tal motivo, se equivocan quienes incluyen esos atentados entre aquellos en los que la relación parental por lo general atenúa. Naturalmente, pueden surgir dudas cuando, verbi-gracia, una falsedad documental entra en concurso aparente con un fraude (estafa). Estas dificultades, cuya solución debe hallarse en el ámbito de la Parte Especial, se deben, sin embargo, a que en las situaciones mencionadas se entremezcla la infracción a la "fe pública" con el ataque a la propiedad –un bien jurídico individual–; pero no debieran suscitar vacilación alguna sobre la exactitud de la posición expuesta precedentemente. Lo que se ha de entender por cónyuge ya se ha precisado antes sucintamente. Las formas de parentesco por consanguinidad a que alude la ley no generan entre nosotros problemas de importancia. En cuanto al parentesco por afinidad, debe tenerse presente que éste subsiste aun después de la disolución, por muerte de uno de los cónyuges, del matrimonio en que se funda; pero se entiende no haber existido nunca -como afinidad legítimacuando es declarada nula la unión conyugal que lo origina. El simple adoptado no se encuentra comprendido en la enumeración que efectúa el Art. 13 del Código Penal. En cuanto al adoptado pleno –un concepto introducido por la Ley N° 18.703, que sustituyó a la Ley N° 16.346 sobre Legitimación Adoptiva– sólo se equipara a los hijos legítimos o maritales para efectos civiles pero, para los penales, debe estimarse que sigue conservando el parentesco con sus familiares biológicos. La ley expresa que la relación matrimonial o parental operará como circunstancia atenuante o agravante, "según la naturaleza y accidentes del delito". Ahora bien, el problema principal que plantea la interpretación del precepto consiste en determinar cuándo debe ocurrir una u otra cosa, pues los criterios que la norma ofrece para hacer la decisión son vagos.

De acuerdo con el punto de vista desenvuelto por PACHECO, el parentesco debe atenuar siempre en los delitos contra la propiedad y en los ataques leves contra la integridad corporal (lesiones), cuando el autor se encuentra en una posición de superioridad respecto del ofendido; por el contrario, agrava en todos los atentados severos contra la vida y la integridad corporal, así como también cuando estos últimos son de poca importancia, pero quien los infiere ocupa una posición de inferioridad respecto de la víctima. La solución tiene el inconveniente de que sólo se refiere a dos grupos de hechos punibles, sin suministrar un criterio para abordar las otras situaciones en las que la relación parental puede jugar un papel. Además, como se destacará más adelante, la afirmación de que la circunstancia siempre atenúa en los delitos contra la propiedad, en mi opinión no puede sostenerse de manera absoluta ni siquiera cuando se trata de hechos que lesionan ese bien jurídico en forma no violenta. En la literatura nacional, ETCHEBERRY realiza un esfuerzo por establecer puntos de vista más amplios para resolver el problema, apoyándose principalmente en las orientaciones proporcionadas por un conjunto de disposiciones de la Parte Especial que atribuyen al parentesco efectos agravatorios o atenuatorios según el caso. Aunque en principio sus soluciones son correctas, los fundamentos en los cuales las hace descansar no siempre resultan convincentes, al paso que, por otra parte, no extrae del texto del Art. 13 del Código Penal todas las consecuencias que, según mi parecer, pueden deducirse de él. Con arreglo a lo que dispone la ley, hay que decidir, en primer lugar, atendiendo a la naturaleza del delito, la cual, a su vez, es determinada por la índole del bien jurídico que protege el tipo respectivo. Así, en principio, puede aceptarse que, por regla general, el parentesco agrava cuando el hecho punible ataca bienes jurídicos eminentemente personales, tales como la vida, la salud, la libertad sexual o ambulatoria, cuya lesión implica un deterioro de la humanidad de la víctima; asimismo, que atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones patrimoniales del sujeto pasivo, según sucede característicamente en los atentados contra la propiedad. Más allá de esto, sin embargo, deben tenerse también en consideración los accidentes y, en primer término, de entre ellos, el modo de ejecución especificado por el tipo. 87

Es por ese motivo que cuando el quebrantamiento de la propiedad adopta una forma violenta o que de cualquier otra manera importa un desprecio por la entidad personal del sujeto pasivo, el parentesco debe agravar, como ocurre, en mi opinión, no sólo respecto del robo con violencia o intimidación o con la usurpación violenta, sino, igualmente, con la usura. Por último, la apreciación de los "accidentes" debe conducir también a un análisis del caso concreto en sus particularidades, incluyendo tanto las del hecho ejecutado y sus motivaciones como las de la forma que en la especie asume la relación parental. Así, el vínculo debe atenuar, por ejemplo, en situaciones de homicidio piadoso incluso allí donde ya ha sido tomado en consideración formalmente para la subsunción de la conducta en un tipo de injusto más grave (parricidio)- o en casos de lesión que importan un exceso en el derecho de corrección otorgado a los padres respecto de sus hijos. Lo expuesto no significa, a mi juicio, que la decisión sobre el carácter atenuatorio o agravatorio del parentesco pertenezca arbitrariamente al juez. Este debe resolver atendiendo a las características del caso concreto, pero según unas orientaciones que están dadas por la ley y a las cuales no puede ignorar. Por tal motivo, el asunto podría ser incluso objeto de un recurso de casación cuando esas directrices han sido desatendidas.

De acuerdo con la opinión dominante, es posible que respecto de ciertos delitos o en determinados casos, la relación parental no surta efectos ni atenuantes ni agravantes. Desde el punto de vista subjetivo, la circunstancia mixta exige que el autor conozca la existencia del vínculo que lo liga al ofendido. Por el contrario, la representación errada de una relación parental inexistente (por ejemplo, el autor cree que la cosa sustraída pertenece a su hermano) es irrelevante. El fundamento de la agravación o atenuación en sus respectivos casos, radica en el mayor o menor disvalor que puede atribuirse al acto, atendida la concurrencia del vínculo matrimonial o parental. Se trata, pues, de un asunto concerniente a la antijuridicidad del hecho. Pero, como depende de una característica personal del sujeto, no se comunica a los partícipes en quienes ella no concurre.

Referente a la apreciación de las circunstancias del hecho, alguna jurisprudencia española se inclina a desestimar el efecto agravante del parentesco cuando se trata de casos en los cuales se encuentra acreditado que no existe entre el ofensor y el agraviado una relación de afecto. En mi opinión, este punto de vista es desacertado, pues la ley no pretende aquí defender vínculos emocionales –una cosa que para ella es imposible–, sino, solamente, el respeto debido a ciertas relaciones que sirven de base a la organización familiar jurídicamente reconocida. Por esta última razón me parece, en cambio, que en general no debe agravarse la pena cuando el atentado es de aquellos que usualmente darían lugar a ello, pero en la hipótesis concreta ha sido provocado por el ofendido. Puesto que en tales situaciones el atacado ha vulnerado ya la deferencia exigida para el vínculo parental, no es razonable reclamar del agresor que la guarde a todo trance. Pero ésta, claro está, no es una regla rígida, pues su apreciación depende de los otros factores concurrentes. 88