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• Agustin San Sebastian

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ABREU-22

PRÓLOGO

A LA PRIMERA

EDICIÓN

PREFACIO

A LA DECIMOTERCERA

.....•..........••......•..•....•.•.

EDICIÓN

....•.........•.•.......••....

9 11

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

]. Nociones preliminares.-2. Norma y ley natural.-3. El Derecho y la moral; el Derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del Derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El Derecho como producto social.-6. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.-7. Derecho natural y Derecho positivo.-8. Caracteres del Derecho objetivo.-9. La sanción de la norma jurídica.-l0. El Derecho como ciencia y como arte.-ll. Los fines del Derecho

'2:

Concepto.-13. Las fuentes reales del Derccho.-14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de costumbres. Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-18. La codificación.-19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doctrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad .... ( . . . . . . . . . . . . . . . .

23~ La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho inte,nacionaI. 25. Estructura jerárquica del orden jurídico.-26. Derecho público y ~':

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recho privado.-27. El Derecho social.-28. Interés y fundamento práctico de la distinción entre Derecho público y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho común o local.-30. Las ramas del Derecho público.-31. Las ramas del Derecho privado.-32. El Derecho civil. 33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho canónico.-35. Relación entre el Derecho civil y el Derecho procesal civil

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3é. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus Jucis Civilis.-39. El Derecho de los pueblos bárbaros.-40. La labor de los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispánico en el Valle de Anáhuac.-42. El Derecho civilhispánico.-43. La legislación civil en la Nueva España.-44. El Derecho civil en la época moderna.-45. El Derecho Civil Mexicano después de la Independencia.-46 Principales innovaciones del Código Civil de 1928, para el Distrito Federal

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47. La ley como producto de la legislación.-48. Fundamento de la obligatoriedad de la ley.-49. Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la discusión, la aprobación.-50. Etapas del proceso legislativo (continuación). El derecho de veto. La promulgación. La publicación de la ley. 51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-52. Abrogación y derogación de la ley.-53. La ignorancia de la ley. El artículo 17 del Código Civil.-54. Las leyes materiales y las leyes formales.-55. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-56. Las leyes de orden público.-57. El orden público y la autonomía privada. !flS cogens y j1/S dispositivfJm

116

58

Lugar de apl1icaciónde la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores. 62. Escuela francesa.-63. Escucla holandesa.-64. Doctrinas modernas. 65. Doctrina de PilIet.-66. La posición en los derechos nacionales. 67. Derecho positivo mexicanO.-6R. Los conflictos de leyes en nuestro . régimen legislativo federal 140

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69. Los principios básicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73. Teorías de la irretroactividad.-74. A) Teoría de los derechos adquiridos. 75. B) Teoría de SAVIGNY y SIMONCELLI.-76. C) Teoría de los hechos cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teoría de PLANIOLy PAUL ROUBIER. 78. E) Teoría de BONNECASE.-79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-80. El orden público (teorías).-81. El Derecho positivo mexicano.-82. La jurisprudencia .... :.......................... 160

83. Concepto de interpretación.-84. La interpretación de la ley.-85. El objeto de la interpretación.-86. Métodos de interpretación.-87. Las lagunas de la ley y la interpretación del Derecho.-88. La analogía. 89. Los principios generales del Derecho.-90. Las nuevas corrientes. Breve reseña.-91. La interpretación, como técnicas jurídicas

180

92. El hecho jurídico.-93. La función de los hechos jurídicos.-94. Hechos jurídicos y actos jurídicos.-95. Oasificación de los actos jurídicos.-96. actos lícitos e ilícitos.-97. El negocio jurídico.-98. Estructura y elementos del negocio jurídico.-99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes

204

100. La voluntad y la declaraciÓn.-101. Falta de la voluntad y defectos en la formación de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesiÓn.-107. Discrepancia entre voluntad y declaración (error obstativo) .-108. El objeto.-;-109. La forma de la declaración

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110. Los límites de la autonomía de la voluntad.-111. Los actos eficaces y los actos válidos.-1l2. Los grados de la invalidez.-113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho consuetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-1l5. La teoría clásica de las nulidades.-1l6. Las teorías de Japiot y de Piedelievre.-11 7. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código Civil para el Distrito Federal, de 1928.-120. Convalidación, ratificación, confirmación y conversión de los negocios jurídicos

24}

CAPÍTULOXII MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS 121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurídico. 122. Los actos puros y simples. Las modalidades.-123. La condición. 124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-125. La condición potestativa, casual y mixta.-126. Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles.-127. Efectos de la condición.-128. El plazo o término.-129. Requisitos del término.-130. Los efectos del término.-131. El modo o carga

270'

. CAPÍTULOXIII LA APLICACIóN

JUDICIAL

DEL DERECHO

132. Nociones previas.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de acción.-135. Diversos tipos de acciones.-136. Las excepciones procesales.-137. Juicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas. 140. Los sistemas de prueba.-141. Categorías de pruebas admitidas en nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El concepto de instancia. 144. Los recursos

LIBRO SEGUNDO EL DERECHO

DE LA PERSONA

CAPÍTULO1 LA PERSONA FISICA 145. El concepto ~e pe.rsona.-146. personalidad lOdlVldual.-148.

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El concepto de personalidad.-147. La Principio y fin de la personalidad. El

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nacimiento y la muerte.-149. La protección del ser concebido.-149 Atributos de la personalidad

bis. 301

150. La persona y el Derecho.-151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-152. La protección de la persona.-153. Frente a terceros.-154. Derechos originales y absolutos.-155. Persona y personalidad.-156. Naturaleza y autonomía de los derechos de la personali. dad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo de una definición.-159. El daño moral. 160. El derecho sobre el propio cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida y a la libertad humana.-162. La vida privada.-163. El daño moral por violación de los derechos de autor y de inventor.-l64. La responsabilidad civil: su naturaleza compensatoria

321

165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones, sociedades y fundaciones.-167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías negativas.-168.-B.-Teorías realistas.-169.--C. Teorías formalistas.-170. Principio y fin de la personalidad colectiva.-171. Atributos de las personas colectivas

342

"l72. Concepto jurídico del nombre.-173. El nombre de las personas físicas: estructura y elementos.-174. Historia.-175. Función del nombre.-176. El derecho al nombre.-l77. Caracteres del nombre.-178. La adquisición del nombre.--179. El nombre de la mujer casada.-180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.-181. Cambio del nombre.-182. El seudónimo y el apodo.-183. La protección del nombre.-184. El nombre de las personas morales

361

185. Definición del domicilio.-186. Domicilio y residencia.-187. Domicilio y población.-188. Efectos del domicilio.-189. Domicilio de las personasjurídicas.-190. Cla:c;esde domicilio.-191. La ausencia.-192~_ Períodos de la ausencia . . . .................•... '.

3i ti

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193. El estado de la persona.-l94. Caracteres del estado.-195. El estado, la situación jurídica, la relación jurídica.-196. El estado y la capacidad. 197. El estado civil.-198. Las pruebas del estado civil.-199. La posesión del estado.-200. Acciones de posesión de estado.-201. Efectos de las sentencias pronunciadas sobre acciones de estado.-202. El estado político.-203. La capacidad de la persona física.-204. Restricciones. 205. Capacidad de las personas morales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

394

206. Personas incapaces.-207. Grados de incapacidad.-208. La emancipación.-209. Cómo se produce la emancipación.-210. Efectos de la emancipación.-211. La mayoría de edad.-212. La capacidad del menor emancipado

414

213. Naturaleza.-214. Las actas del estado civil.-215. Antecedentes del Registro Civil.-216. Sistema del Registro Civil.-217. Los jueces del Registro Civil.-218. Fuerza probatoria de las actas.-219. Personas que intervienen en las actas del Registro Civil.-220. Redacción de las actas. 221. Rectificación de las actas del Registro Civil 427

LIBRO TERCERO DERECHO

DE FAMILIA

272. Conceptos previos.-223. Evolución de la familia.-224. La familia en el Derecho mode~no.-2~5. La familia como institución jurídica.-226. Fundamentos y fmes SOCIalesde la familia.-227. División del derecho de ~a.mi1ia.-228. La patria potestad y la tutela.-229. El patrimonio famdiar.-230. Las fuentes del derecho de familia "

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231. Concepto.-232. Fuentes constitutivas.-233. Especies de parentesco. 234. El parentesco consanguíneo.-235. El parentesco por afinidad.-236. La adopción. Generalidades.-237. Efectos del parentesco.-238. Líneas y grados de parentesco " 465

239. Concepto.-240. Contenido.-241. Fundamento de la obligación ali· menticia.-242. La obligación alimenticia.-243. La deuda alimenticia de losascendientes.-244. La deuda alimenticia del testador.-245. Caracteres de la obligación.-246. Pago de la deuda alimenticia.-247. A.seguramiento.-248. Cesación de la deuda 478

249. Concepto.-250. Evolución.-251. Naturaleza jurídica delmatrimonio.252. Matrimonio y concubinato.-253. Efectos jurídicos del concubinato

REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO LOS IMPEDIMENTOS 254. La celebración del matrimonio.-255. Elementos y requisitos del matrimonio.-256. Los impedimentos en general.-257. Edad.- 258. Dispensa de edad.-259. Consentimiento.-260. Impedimentos dirimentes.-261. Los impedimentos impedientes.-262. Esquema.-263. Otros requisitos .. 323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324. La prueba de la filiación extramatrimonial. a) Elreconocimiento.-325. Contradicción del reconocimiento.-326. La prueba de la filiación extramatrimonial. b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigación: a) a quién corresponde el ejercicio de la acción, b) contra quién.- 328. Los medios probatorios , : .

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264. El matrimonio como acto solemne.-265. Las solemnidades.-266. Requis~tos formales.-267. El juez del Registro Civil.-268. La comparecenCl.ade. los contrayentes.-269. Las oposiciones para la celebración del matnmomo.-270. El acta de matrimonio. La posesión de estado.-271. El matrimonio celebrado en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

524

272. Consideraciones generales.-273. Los principios que informan la invalidez del matrimonio.-274. Derecho canónico.-275. Matrimonios inexistentes

537

276. Las causas de nulidad.-277. El error sobre la persona.-278. Los impedimentos dirimentes.-279. Falta de formalidades.-280. La posesión de estado.-281. Providencias cautelares.-282. La sentencia de nulidad. 283. El matrimonio putativo.-284. El matrimonio ilícito

546

285. Notas características.-286. El deber de cohabitación.-287. El deber de fidelidad.-288. El deber de asistencia.-289. Efectos del matrimonio en relación con los hijos.-290. Otros efectos del matrimonio

563

EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RELACIóN A LOS BIENES 291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-292. Donaciones antenupciaIes.-293. Donaciones entre los futuros cónyu~es.-294. Las donacio-

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nes de extraños.-295. Donaciones entre consortes.-296. Las capItulaciones matrimoniales.-297. La sociedad conyugal.-298. Régimen de separación de bienes.-299. La presunción muciana.-300. Las cargas del matrimonio

578

301. Concepto. -302. Noticia histórica.-303. El problema sociojurídico. 304. Especies de divorcio.-305. La separación de cuerpos.-306. Los procedimientos de divorcio.-307. Competencia internacional de los jueces en materia de divorcio.-308. Divorcio por mutuo consentimiento ..

597

DIVORCIO ,09.

(Continuación)

El divorcio contencioso. Presupuestos de la acción.-310. Las medidas provisionales.-311. Las causas de divorcio.-312. Efectos de la sentencia de divorcio.-313. Los conflictos de leyes

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314. Concepto.-315. Los elementos constitutivos de la filiación en general. 316. Las diversas especies de filiación.-317. Los hijos nacidos de matrimonio.-318. La acción de desconocimiento de la paternidad.-319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil.-320. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión de estado.-321. Reclamación de estado.-322. Con· flictos de paternidad

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FILIACIóN:

B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO

323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324. La prueba de la filiación extramatrimonial: a) el reconocimiento.-325. Contradicción del reconocimiento.-326. La prueba de la filiación extramatrimonial: b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigación: a) a quien corresponde el ejercicio de la acción, y b) contra quien.-328. Los medios probatorios~. . . .. 654

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329. Concepto.-330. Antecedentes históricos.-331. Naturaleza jurídica de la adopción.-332. Caracteres.-333. La adopción en el derecho actual.334. Requisitos.-335. Procedimientos de adopción.-336. Efectos ....

337. Concepto de patria potestad.-338. Evolución de la institución.- 339. Fundamento de la autoridad paterna.-340. Naturaleza de la patria potestad.341. Caracteres de la relación paterno filial.-342. El contenido de la patria potestad.-343. Los sujetos.-344. Efectos sob're la persona del hijo.-345. Efectos sobre los bienes del hijo.-346. La responsabilidad civil derivada de la administración de los bienes del hijo.-347. Extinción y suspensión de la patria potestad.-348. De la violencia familiar .

349. Concepto.-350. Naturaleza de la tutela.-351. Historia.-352. Sistemas tutelares en derecho moderno.-353. Organización de la tutela.354. Órganos de la tutela.-355. Especies de tutela.-356. El tutor interino.-357. Nombramiento de tutor, deferición y discernimiento del cargo.- 358. Garantías que debe prestar el tutor.-359. Publicidad e inspección de la tutela.-360. Ejercicio de la tutela.-361. Cuentas de la tutela.362. Fin de la tutela.-363. Responsabilidad de los órganos tutelares ..

364. Concepto y definición.-365. Orígenes y desarrollo del patrimonio de famUia.-366. El patrimonio de familia en nuestro derecho.-367. Constitució~del patrimonio de familia.-368. Modificación y extinción del patrimonio de familia . ÍNDICE

ALFABÉTICO DE MATERIAS

.

ÍNDICE

DE. AUTORES CITADOS

.

ABREU-22 ÍNDICE

DE PRECEPTOS LEGALES CITADOS EN EL TEXTO

.

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ESTA OBRASE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL DlA IS DE SEPTIEMBRE DE 2007 EN LOS TALLERES DE FUENTES Cmlmo,

IMPRESORES,

S. A.

109. 09810, Mhi€o. D. F.

DOCTOR EN DERECHO Y PROFESOR EM~RITO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, PROFESOR TITULAR DE LA MATERIA EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD, MIEMBRO DE NÚMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN, CORRESPONDIENTE DE LA DE ESPAÑA.

DERECHO CIVIL

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VIGÉSIMA QtJINTA ~DICIÓN PUESTA AL DIA

•

EDITORIAL

PORRÚA

AV.REPOlltlCA ARGENTINA, 15 . ''PtttXICO. 2007

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICI6N Con la publicaci6n de esta, obra pretendo poner al alcance de los alU1'DJilOS del Primer' Curso de Derecho Civil, la información que sobre los temas en ella tratados, he recogido a través de las explicaciones de cátedra. Tiene por consiguiente una finalidad didáctica y se presenta siguiendo el programa de la materia,. vigente en la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Es propósito fundamentál, no excluye 'la utilidad que pueda rendir este trabajo más allá de las aulas para los profesionales del derecho, que ya en el foro, ya en la judicatura, requieran alguna informaci6n sobre el contenido del curso. , Las notas de pie de página pueden parecer excesivas; sin, embargo, tienen un doble prop6sito a saber: acercar en lo posible a los alumnos en el conocimiento de obras y tratados de mayor aliento, para infundir en 'ellos el hábito de la frecuentaci6n de las fuentes, y por otra parte constituyen.una bibliografía inicial para quieoes pretendan llevar al cabo una labor de investigaci6n más detenida, sobre las Olestiones que se tratan en el texto. . podría agregar en este respecto, que habiendo recopilado a través de varios lustros este material de informaci6n, el autor se sentirá compensado, si no se pierde el modesto resultado de SU personal esfuerzo. Se incluyen resúmenes que contienen una síntesis de cada capítulo y se han agre~ gado enseguida, Olestionarios sobre los temas que se van desarrollando. Lo primero, puede servir a los alumnos para la comprensi6n de lo que se expone en el capítulo, tomando éste en su,conjunto y procurando que en ninguna manera el resumen pueda ser un sustituto de las explicaciones del capítulo, sino un complemento didáctico de éste. El Olestionario plantea al lector interrogantes que lo obligan a, revisar la lectura del tema y ,a consultar por sí mismo los conceptos básicos y la problemática fundamental, que se contiene en la exposición del texto, mirando a través de sus diversas facetas y examinando por su cuenta en concreto, el contenido de la instituci6n a que se refiere la pregunta. No se ha dejado de lado en esta obra de texto, hacer referencia -cuando el caso así lo requiere- a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, para llevar al lector a las resolucion~ que el más alto Tribunal ha dado, sobre las cuestiones que se tratan en este trabajo. Si alguno de estos prop6sitos para mí como catedrático de Derecho Civil tiene • particular relevancia, habrá que decir que lo fundamental es despertar en· los alumnos el interés por el conocimiento cada vez mayor, de los temas que en él se tratan. Quiero dejar constancia de gratitud para quienes me ayudaron a dar cima a esta tarea, en la transcripci6n taquigráfica del texto y en la mecanografía de la obra: a mis hijas, las señoritas María del Consuelo Galindo Abreu y María del Carmen Galindo Abreu y a la señorita María de los Angeles Sánchez,Cabrera, quienes, cOn pa- . ciencia, prestaron su valiosa cooperaci6n en la conclusión de esta obra. Dejo también constancia de mi agradecimiento a la señorita licenciado Estela Ríos González, quien hito una primera revisi6n del borrador de este trabaJo.

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México, D. F., octubre de 1972.

PREFACIO A LA VIGÉSIMA QUINTA EDICIÓN Ofrezco a los profesores y estudiantes de Derecho Civil la vigésima quinta edición de esta obra, con el afán de seguir contribuyendo en la medida de mis posibilidades, al conocimiento y aplicación de esta primera parte del Derecho Civil, que comprende como podrá verse más adelante a las nociones introductorias, los derechos de la persona y de la personalidad y el régimen jurídico de la familia. No se debe perder de vista que se trata sencillamente de un resumen pedagógico. Agradezco la colaboración de mi sobrino Julio César Galindo Diego, en la revisión, actualización y corrección de esta edición, así mismo a mi hija María del Carmen, mis nietos Gerardo, Paulina y Alejandro Boy Galindo en la transcripción y ordenación de la obra. El fruto final de mis esfuerzos se recogerá, si Dios así lo quiere, por las futuras generaciones de abogados. Será mi mejor recompensa.

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México, D. F., agosto 2006. EL

AUTOR.

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l.-Nociones pre/imínares.-2. Norma y ley natural.-3. El derecho y la moral; el derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El derecho como pro. dIJeto social.-6. Derecho objetivo y derecho subjetivo.-7. Derecho nao tltral y derecho positivo.-8. Caracteres del derecho objetivo.-9. La sallción de la 110rma jurídica.-lO. El derecho como ciencia.y como arte.-ll. Los fines del derecho.

1. Nociones preliminares.-La palabra "derecho" connota la idea de rectitud. Se relaciona en nuestra mente, con lo que se ajusta a una regla establecida y' a la vez, parece también referirse a aquello que se mueve •.directamente" hacia un punto determinado. Si por otra parte, atendemos a la etimolo~ía de la palabra, el vocablo "derecho" toma su origen de la voz latina dzrectum o de la 'palabra regere, expresa la idea de algo que es dirigido y que por lo tanto está sometido a una fuerza rectora, a un mandato. La voz latina jus, con la que se designa en Roma el concepto de derecho, no es sino una contracción de jussum, participio del verbo jttbere que significa mandar. Parece claro que la palabra "mandar" evoca en nuestra mente la representación de alguien que ordena, frente a otro u otros sujetos que están sometidos al mandato y que por lo tanto, obedecen. Esta breve reflexión acerca de la morfología y de la raíz de la pala· bra "derecho" es sólo un primer paso que nos acerca al objeto que nos proponemos conocer. Llevemos ahora más adelante nuestra indagación e intentemos hacerla desde otro punto de vista que se relaciona íntimamente con lo expuesto en los párrafos anteriores. Si nos preguntamos por qué dentro del concepto genérico "derecho" hallamos esa idea de sujeción a la regla o mandato, nos parece encontrar la razón de ese sometímiento en que nuestra conducta ·se desarrolla para alcanzar fines determinados y como quiera que cada uno de nosotros, al pretender conseguir nuestros propios fines, se encuentra en relación con aquellos seres con los cuales convivimos dentro del grupo social, esa vida

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n

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de relación impone necesariamente que nuestra conducta haya de estar ordenada por una autoridad que impone ciertas normas que al ser observadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del grupo social alcanzar los fines que se proponen, en armonía con sus semejantes y en manera pacífica y segura. Pues bien, dentro del conjunto de normas a las que debemos ajustar nuestra conducta, ya se trate de reglas morales, de convencionalismos sociales y reglas de ética y de buena crianza o preceptos de orden religioso, destacan aquellas que de modo inexorable se imponen a nuestra actividad, al punto que si fuete necesario, habrán de ser aplicadas coactivamente por el Estado, en caso de desobediencia a esos mandatos. La regla jurídica, como precepto de observancia obligatoria, es pues una consecuencia de la Vida en común de los individuos miembros de un cierto grupo social. La exigencia de una reglamentación imperativa de las relaciones humanas, aparece en el momento mismo en que surge dentro del grupo la organización de la familia, el clan, la tribu y del conjunto de tribus, la ciudad, etc. Así encontramos otro dato que importa señalar: el concepto de "derecho" se relaciona forzosamente con la idea del grupo social organizado. Ubi societas, ibi jus. Así pues, el Derecho no es un fruto primario de la vida del hombre, sino producto secundario de la organización social; es con todo, connatural al hombre, en cuanto éste no puede prescindir de la vida de relación con los demás miembros del grupo social, cuando ha alcanzado un cierto grado de evolución. La convivencia humana impone el establecimiento de diversos tipos de normas, ya sean morales, ya religiosas, de simple etiqueta o convencionalismos sociales. Todas ellas forman un conjunto de preceptos o sistemas normativos, cuya naturaleza conviene ahora distinguir. 2. Norma y ley natural.-Los fenómenos de la naturaleza pueden ser considerados para conocer las leyes que rigen la producción de un fenómeno, es decir, las causas productoras de ciertos efectos y entonces su conocimiento, tiene una finalidad explicativa de la naturaleza, que nos proporcionan las leyes de causalidad, y que dan razón del fenómeno. En otras palabras, las leyes de la causalidad o leyes naturales expresan la regularidad de los fenómenos físicos, químicos, biológicos, etc., en presencia de una regularidad de causas. Estas leyes de causalidad son proposiciones de VERDAD: una determinada causa ha de producir unos determinades efectos. La conducta humana, que forma parte de la natural~za, puede ser con:siderada de la misma manera, es decir, tratando de conocer las causas que

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dan lugar a ciertas conductas. La psicología y la sociología se proponen dar explicación desde este punto de vista, de la conducta del hombre, estudiado aisladamente o como miembro de un grupo social. El hombre, que es un ser dotado de razón y de voluntad~ realiza su comportamiento en un plano superior, y su conducta está condicionada fundamentalmente por la realización de los fines que se propone alcanzar durante el transcurso de su vida, que elige libremente, en razón de considerar el variadísimo conjunto de fines posibles, según diversas categorías de valor. En este respecto, la conducta humana puede ser conocida, no desde el punto de vista de la causa eficiente que da lugar a ella, sino mediante un criterio de valor, en el sentido que tal finalidad propuesta debe ser ó no debe ser. De allí, que formando parte el hombre, de los seres y de las cosas que existen, que es el mundo del ser, se halla insertado por así decido, en el plano superior del mundo del deber ser. Pues bien, ese ámbito del deber ser se expresa por medio de normas; es decir, por reglas de conducta que suponen un criterio de valor, conforme al cual se exige o se permite la realización de un acto y se prohíbe la ejecución de otro. Si los principios de valor que expresa una determinada norma, se fundan en la realización del bien, aquella regla es de naturaleza ética. Si tienden a la realización de un fin útil, se dice que la norma es técnica, si expresan principios de buena crianza o de cortesía nos encontramos en presencia de las reglas denominadas convencionalismo! sociales. Si esas normas, en fin, exigen que se realice una determinada conducta o prohíben un cierro comporramiento y se encuentran fundadas en un criterio de orden, de seguridad y de justicia, sin duda nos hallamos frente a las normas jurídicas. Las normas jurídicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente enunciativa (ya ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen una pretensión de validez; en tanto que las leyes naturales contienen una pretensión de verdad. Cuando el principio enunciado por la ley natural no se cumple en la realidad, dicha ley carece de validez científica, en cuanto enuncia un principio falso. En cambio, la infracción de una norma, no ataca en manera alguna su validez; antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violación da lugar a su aplicación coactiva (por medio de la fuerza).

3. El derecho y la moral; el derecbo y IOJ convencioJJaliJmos sociales. En el orden normativo, encontramos diversas disciplinas que regulan la conducta del hombre; todas ellas establecen reglas de actividad de éste. Así, las normas éticas o morales y las reglas del trato social. Es preciso establecer la distinción entre una y otras y entre las normas jurídicas y aquellas a que se refiere el párrafo anterior.

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Por lo que se refiere al derecho y la moral, podemos anticipar que ambos proceden de una raíz o tronco común. Históricamente, moral y derecho tienen una raíz común. Las leyes de Maitú en la India, el Código de Hammurabi en Babilonia, el libro de los Muertos en Egipto, el Tao-te-king o libro de los Aforismos de Lao-tsé, los libros de Confucio en China y el libro de los Salmos del Antiguo Testamento, contienen, en forma no diferenciada, tanto preceptos del orden jurídico, como normas del orden moral. En 'Roma se definía el derecho diciendo que "es el arte de lo bueno y de lo equitativo", "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y d~ lo injusto"; y se afirmaba que los preceptos básicos del derecho son: "vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo". Ciertamente, en algunos pasajes de los jurisprudences romanos de la época clásica, encontramos algunas referencias que han llegado hasta nosotros como aforismos y que indican que aquellos juristas, distinguían los preceptos de la moral y los del derecho; por ejemplo cuando afirmaban que "no todo lo lícito es honesto", o cuando establecieron la idea de que "nadie obra con dolo cuando se limita a ejercer su derecho". Por otra parte, en el derecho Justinianeo se introdujeron evidentemente conceptos morales, aludiendo a la "benignidad" y "benevolencia", "humanitarismo", en los que se subordina el precepto jurídico a conceptos éticos.

En la edad media, particularmente en la opinión de SANTO TOMÁS, es claro el común fundamento de la obligación moral y de la relación jurídica. El filósofo y jurista alemán de principios del siglo XVIIJ,CHRISTIANTHOMASIUS en su libro Ftmdamenta furis Naturae et Gentium, publicado en 1705, trató de marcar esta distinción, atribuyendo a la moral el fuero interno, íntimo de la persona y adjudicando al derecho, el fuero externo de la conducta del hombre, en sus relaciones con los dem~s. Más tarde EMMANUEL KANT aludiendo a este mismo problema, intentó distinguir los precepto~ de la moral de las normas de dere:ho, partiendo del principio de que los actos morales deben ser libres, por simple ac?,tamiento del deber y en ellos la intención debe estar exenta de toda coerción. Este autor percibió que la obediencia a la norma jurídica no se apoya en el puro sentimiento del deber, sino que la imperatividad de la norma de derecho descansa fundamentalmente en la coacción, de que se encuentra provisto el ordenamiento jurídico. Precisamente, decía KANT, la coacción es el dato distintivo de todo el sistema jurídico. Este filósofo, desarrollando las ideas de TOMASIO, afirmó que mientras la moral ,garantiza la libertad interna del hombre, el derecho es una garantía de la libertad en las relaciones externas de éste. En tanto que el objeto de la moral es imponer deberes intcrnos y a la -yJn externos al sujeto, cl derecho se limita a im·

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poner sólo deberes externos. Mientras la base de la moral está constituida por el imperativo categórico, el derecho se apoya en la decisión de una autoridad investida del poder cOactivo. Al paso que el derecho vale por la coacción, la validez de la moral, descansa en el fundamento del deber. Algún autor moderno como GEORGES RIPERT ha demostrado claramente, que no existe una diferencia tajante entre las normas jurídicas y las reglas dfT la moral, afirmando pues, que uno de los fines del derecho es la realización de la justicia, y la idea. de lo justo es un ideal moral. No puede hablarse como lo afirman los positivistas, de una antítesis o separación absoluta entre la moral y el derecho; porque la regla moral se convierte en regla jurídica, en el momento en que el mandamiento que contiene ésta, reclama obediencia con mayor energía y se halla provisto de una sanción externa para garantizar la efectividad de la norma jurídica.

Evidentemente que hoy en día los preceptos de la moral, conciernen a un ámbito de la conducta, diverso del que forma el contenido de las reglas de derecho. Esto no quiere decir que las reglas de la moral y los preceptos de derecho se excluyan entre sí. Ciertamente los preceptos jurídicos muchas veces, por su propia naturaleza, reglamentan tipos de conducta que son indiferentes para la moral; pero en los tipos de conaucta en que la moral y el derecho se interesan, lo jurídico no puede ni debe oponerse a la regla moral. Por ejemplo lo jurídicamente lícito está limitado por conceptos éticos, que en derecho se conocen como buenas costumbres. La buena fe (que es un dato eminentemente moral) constituye la base de los intereses jurídicos. En este respecto, las reglas de derecho contienen una exigencia de realización de un mínimo ético. Los conceptos de error y de dolo que entrañan una investigación psicológica en la voluntad del sujeto, nos enseñan que en el campo del derecho privado, ha de tomarse en cuenta el elemento subjetivo para la aplicación de la norma. Es más clara la indagación interna en la intención de la persona, en el campo del derecho penal, en donde juega principal papel el propósito en el agente del acto delictuoso, de causar un daño a otro, para calificar la gravedad del hecho punible. No es la sola existencia de la sanción la base de la pretensión de vigencia de la norma jurídica; porque así se confundiría el fenómeno jurídico, con un brutal acto de flJerza ejercida por el soberano sobre sus súbditos.

El derecho positivo, para ser derecho vigente, es decir, para ser realmente obedecido, exige un principio de acatamiento, de aceptación por los sujetos destinatarios de él. El derecho pretende, antes que ser aplicado por la fuerza coactiva de los tribunales, ser cumplido voluntariamente pOI aquéllos a quienes se dirige. No se concibe la vigencia de un ordenamiento jurídico que requiere en todos y cada uno de los casos, el recurso a la vía del proceso para lograr su efectividad en la vida social.

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La sanción es la medida extrema, la última ratio para lograr el acatamiento de la norma jurídica. SAN PABLO 1 decía que la ley ha de ser obedecida "no sólo por temor del castigo, sino también por obligación de conciencia". El hombre, destinatario de la regla de derecho, es una unidad espiritual; la personalidad del hombre no puede ser escindida en porciones, para ser considerado como un hombre moral o como hombre jurídico o como hombre económico; es un todo coherente y armónico y cuando su conducta es juzgada en relación con la norma de derecho, implícitamente se la estima por lo menos a través de un mínimo ético, por ello se ha dicho que "la moral constituye el hogar propio del derecho, el cual bajo este aspecto aparece como una parte integrada en el todo del orden moral".2

En el ordenamiento privado, casi todas las normas del derecho de familia, descansan sobre una clarísima base del orden moral y asistencial (deberes de los cónyuges, obligación alimenticia, relaciones paterno filiales, tutela, etc.). y aun en el derecho patrimonial se recurre como en el derecho romano, a los conceptos de "buena fe", "moral", "buenas costumbres", "justicia y equidad", etcétera.3

El derecho es expresión del sentimiento moral de un grupo social determinado. El derecho se distingue de la moral, en que mientras el primero es bilateral, la segunda está constituida por reglas unilaterales de conducta (obligan pero no facultan) en que el derecho es heterónomo (la regla es impuesta por una instancia externa) la moral autónoma (la norma moral es acatada por la propia convicción del sujeto) y si el derecho cuenta con sanciones determinadas, la sanción de la moral es indiferenciada (el remordimiento de Tratado Elúnnltal de Derecho Ci"il, traducción de la 12' edición francesa, por e! licenciado José Ma. Cajica Jr., Puebla, México, slf, tomo 1, página 19. 6 DE RUGGIERO, ROBERTO, InIt;tuciones de Derecho Ci,.;¡, Madrid, slf, tomo 1, página 208.

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La sociedad es un instrumento que vincula a los hombres entre sí, organizando aunque sea en un cierto aspecto, el proces~ de su actividad, para permitir la vida en común. Por esta razón, dentro del grupo social, el comportamiento de cada uno de sus componentes se encuentra regulado por un conjunto de preceptos que deben obedecer y respetar.

La sociedad es un medio conservador que vincula al hombre con su pasado y que le permite recibir y aprovechar hoy, todo el acervo de cultura general acumulado en el pasado y proyectarse vigorosamente hacia el futuro. Pues bien, ese aparato conservador y generador de la técnica, la ciencia, la cultura, sólo puede subsistir, permanecer y desenvolverse merced a la estructura del derecho. La máxima conforme a la cual el grupo social requiere de un orden jurídico (ubi societas, ibi jus), significa que la sociedad es la condición necesaria y suficiente para la manifestación del fenómeno jurídico y alude a la vez, a la necesidad del Derecho para que sea posible la convivencia humana.7 Si nos detenemos un poco en la naturaleza intersubjetiva, es decir, bilateral del derecho, habremos de convenir en que este dato expresa el aspecto eminentemente social de la norma jurídica. Es verdad que el derecho a la vez que mira a la subsistencia de la sociedad, persigue, como último de sus fines, los intereses del individuo, de la persona humana, siempre en relación con el comportamiento de otros sujetos, miembros del grupo social. Por otra parte, la norma de derecho se relaciona con un conjunto de fenómenos que sólo pueden tener lugar en la vida social. De la fuerza impositiva que reclama todo orden jurídico, se concluye que la creación y la aplicación de ese orden, supone la distinción entre los miembros del grupo social, investidos de un poder de mando y aquellos que se encuentran sometidos al mandato. De allí también que la existencia y la aplicación del derecho, supongan una organización bien diferenciada dentro del grupo social. El derecho, dice LEGAZLAcAMBRA:Es una forma necesaria de vivir social, lo mismo que el vivir social es una forma ineliminable de la existencia humana.8 El derecho, pues, desde el punto de vista socia!, garantiza al hombre las condiciones de vida que le permiten su desarrollo. . Aun aquellas definiciones individualistas del derecho (JELLINEK) reconocen que éste tiene un mínimo ético, que permite la existencia de las condiciones de conservación de la sociedad. 7 LEVJ, AJ.ESSANDRO, TefJría Generale del Dit-itto, 8 LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, OPUJ cit., página 184.

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Padova,

1953,

página 36.

Estas condiciones son necesarias para que en concepto de KANT, "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el arbitrio de todos los demás". Estos autores que no ven en el derecho sino un límite a la. libertad individual, no pueden negar que ésta sólo es posible en el grupo social y en tanto el derecho garantiza la existencia de esas condiciones o de un "mínimo ético" que haga posible el juego de la libertad de todos y cada uno de los inoividuos en la coexistencia humana.

Las normas del derecho contribuyen a hacer posible la solidaridad social aun entre los diversos grupos o clases que se presentan en la sociedad. Así, en el derecho, encontramos normas que tienen por objeto hacer posible la .solidaridad doméstica o familiar (solidaridad de familia). Otro grupo de normas se propone lograr la solidaridad económica (solidaridad patrimonial) y el derecho público en general, que tiende a hacer posible la solidaridad del individuo en sus relaciones con el estado (solidaridad política) . El derecho es, pues, desde el punto de vista social, una estructura formal de la vida de relación, un orden preestablecido, al cual ha de sujetarse la conducta del hombre y la organización del grupo mismo; sin el cual no sería concebible una pacífica comuf)idad de vida. Este aparato estructural que hace posible el orden interno del grllpO y la organización social (solidaridad, interdependencia, división del trabajo) forma, por decido así, el aparato óseo del grupo, sin el cual éste se desintegraría, carecería de cohesión y de fuerza. . La violación de toda norma jurídica y en principio toda transgresión a lo ordenado en el precepto, es un acto lesivo de los intereses de todo el . grupo social, aun cuando en forma inmediata el desacato lesione intereses particulares. Por ejemplo: cuando el estado interviene a través de los tribunales para hacer cumplir un contrato, protege a la vez que el interés particular del contratante, un interés social superior, que es el restablecimiento del orden jurídico violado, lo cual se logra por el medio de la ejecución forzada de la sentencia.9 Cuando se habla del derecho como producto social, se ha de entender el concepto de los siguientes sentidos: aparte que el derecho sólo es concebible dentro de un grupo o agregado humano, este agrupamiento requiere una organización en cierto grado elaborada, que permita a los miembros del grupo y al grupo mismo, la cohesión y solidaridad necesarias para su subsistencia y desarrollo. Por nacer el derecho del grupo social y porque la vida del grupo social requiere de la existenc1a de normas jurídicas, el derecho lejos de estar desvinculado de la realidad de la vida del grupo, debe ser la expresión 9 En es~e sentido DANTE definía el derecho: ¡us esl realis el personalis hominis ad homi. nem proporllo, ,!~4JI!~v4la hominllm sert/al .rocieJatem,el corrupta, co"Umpil. (Es la real y

personal prnporClon eXIstente entre los hombres que si es observada perturbada, la destrul'e.) DE MONARtHlA, L 2, capítulo 11.'

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conserva

la sociedad'

y si ,

formal normativa de los datos que surgen de la convIvencia efectiva del grupo, de la cual el derecho es una de sus más claras ma.nifestaciones.

6. Derecho objetivo y Derecho sttbjetivo.-El Derecho objetivo está constituido por el conjunto de reglas de conducta del hombre, de las cuales se ha dado una noción en el número 4 de este capítulo. A este sistema de reglas de Derecho, se llama también ordenamiento jurídico. El Derecho subjetivo es el conjunto de facultades o prerrogativas que corresponden a una persona determinada, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Bien considerado, no se trata de dos términos disímbolos, sino de dos aspectos de un solo concepto. En efecto, del Derecho se postula su bilareralidad, la relación entre dos o más sujetos que produce consecuencia de derecho. El Derecho objetivo, es decir, la norma jurídica, postula obligaciones o deberes a cargo de una persona frente a otra persona o frente a otro grupo de personas. El pretensor a quien la norma reconoce un determinado derecho subjetivo, es titular de esa facultad de exigencia, en la medida en que el Derecho objetivo 10 faculta para ejercer válidamente tal derecho frente al obligado. Las normas de Derecho (derecho en sentido objetivo) establecen la regulación de las relaciones jurídicas entre los sujetos y estas normas están constituidas por un conjunto de deberes y sujeciones que se corresponden entre sí, con ciertas facultades y pretensiones. & bis El Derecho subjetivo se distingue del Derecho objetivo en que este último es regla de conducta, norma agendi, mientras el Derecho subjetivo es la pretensión a una cierta prestación, es facultas agendi. Si bien se observa, ambos no son sino diversos aspectos del concepto del Derecho. El Derecho objetivo se caracteriza por su imperatividad, en tanto que el contenido del Derecho subjetivo es libertad de actuar. Posibilidad del titular del derecho para moverse a su arbitrio dentro de los límites del Derecho subjetivo, para 10 cual cuenta con la garantía, con la protección del Derecho objetivo, a esa su libertad de ejercer cuando le plazca y dentro de los límites autorizados por la norma, las facultades en que consiste su derecho subjetivo. Si el derecho subjetivo es una suma de facultades que se 9 bis "Norma" --en latín, la escuadra para trazar ángulos rectoses otra metáfora para indicar los criterios impuestos por aquella potestad imperativa, en tanto los criterios en general. aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman "reglas", es decir, por metáfora del instrumento que sirve para trazar líneas rectas (regula, en latín). La palabra "norma" aparece en el siglo N después de Cristo para designar los re~lamentos de los tributos, pero sehll ~erali-. zado y difundiao mucho en nuestro siglo, por lOfluencia alemana t "die Norm" ,. "Regla", en cambio, es una palabra más usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la enseñanza del derecho, que debían extraer principios generales por razón de economía del esfuerzo, y equivalia a la palabra griega canon, que se utiliza para designar los PRlCeptos del Dc«cho de la Iglesia., el Derecho Canónico; el término "regla" se utiliza muy comúnmente entre lOS anglosajones ("rule oí law"); "norma", entre los alemanes. D' oes Alvaro, Una Intrucción al Estudio del Derecho, Ediciones Rialp, 3~ edición, Madrid 1977, página 23.

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ejercen dentro de un" .~bito d~ libert~d, est~blecido-y garal~tiz"ado por .la norma de derecho obJetivo, qUiere decir que el derecho subJetlvo no Significa tanto una actividad efectiva, sino la posibilidad de llevar al cabo un comportamiento, cuyo ejercicio discrecional encuentra su garantía en la norma jurídica. La garantía establecida en la norma jurídica, que permite el libre eJer-cicio del derecho subjetivo, evoca la idea de discrecionalidad. Quien se halla facultado por la norma jurídica para actuar en determinado sentido, goza de una garantía jurídica, para que su conducta sea respetada por los demás mientras no exceda los límites dentro de los cuales puede actuar. ,Hasta aquí, todos los autores están de acuerdo en reconocer al derecho subjetivo como facultas agendí. A partir de este momento, se suscitan las más hondas diferencias de criterio, .para determinar en qué consiste esta facultad de actuar. WINSCHEID define el derecho subjetivo como "un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico". Es el poder o facultad que tiene un sujeto de querer lo que sirve a la realización de su propio interés. A WINSCHEID se objeta: la potestad de querer es una facultad natural, que no puede ser atribuida por el orden jurídico, pero además se dice, WINSCHEID olvida que en muchos casos, el titular del derecho objetivo, nada quiere o nada desea y sin embargo su derecho existe. Por otra parte, no explica esta teoría, cómo tratándose de menores o incapacitados., que carecen \de una voluntad consciente, gozan de derechos subjetivos reconocidos por el orden jurídico; finalmen~e, que existen derechos subjetivos que -no dependen del poder de la voluntad por ser irrenunciables y aún existen algunos subjetivos de ejercicio obligatorio (el derecho de voto por ejemplo). IHERING, en vista de estas serias objeciones a la teoría ~e WINSCHEID, formuló su concepto del derecho subjetivo diciendo que "es un interés jurídicamente protegido". Esta definiciPn tiene un doble mérito: a) pone en relieve que el ordenamiento jurídico protege intereses, su finalidad no es tutelar la voluntad de los sujetos y b) pone en claro que el derecho subjetivo está constituido por un doble elemento: un dato formal, que es la protección; y un dato sustancial, que es la utilidad o el interés.lo A este autor, sin embargo, se le objeta en primer lugar que el interés no es la nota esencial del derecho subjetivo, porque puede faltar éste en algún caso, puede no haber utilidad o beneficio para el sujeto, sin que ello impida que la norma jurídica garantice el derecho subjetivo correspondiente. Por otra parte existen intereses cuya realización no está protegida o garantizada por el derecho objetivo, lo que nos llevaría a concluir que el .10 PUGLIA'ITI

gina 196.

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'

SALVADOR, Introdlluión

al Estlldio del Dere~ho Civil, México, 1943, pá-

elemento esencial de derecho subjetivo sería la protección jurídica, y no el objeto protegido o rntelado.l\ Tal vez por ese reparo opuesto a la opinión de lHERíNG, para THON, el derecho subjetivo es el medio de protección del interés. Explica que de la norma jurídica emana un derecho subjetivo cuando su transgresión funde una pretensión del sujeto para realizar coactivamente -lo que la ley ordena.12 En contra de la opinión de THON se dice: el derecho subjetivo es ciertamente protección o tutela; pero no exclusivamente protección, ni necesariamente frente a una ofensa; el derecho subjetivo existe, tanto cuando es necesario hacer valer la protección jurídica, como cuando es reconocido y respetado voluntariamente por los demás. El derecho subjetivo no debe ser considerado sólo como un derecho o pretensión que puede hacerse valer en contra de alguien, sino como conducta lícita para satisfacer determinados intereses que la norma jurídica reconoce, sustrayéndolos a la agregación de los otros miembros de la colectividad.13 "La doctrina que nos parece aceptable es la que-resulta de la armónica conciliación de los dos puntos de vista, tomando como criterio no exclusivamente el concepto del 'poder de querer o el del interés perseguido, sino ambos criterios unidos. El derecho subjetivo puede definirse según esta concepción,' en la que se inspiran la mayoría de los escritores como "el poder de la voluntad del hombre, de obrar para satisfacer los propios intereses, en conformidad con la norma jurídica".H "La definición comprende dos elementos, uno formar y el otro material. a) El elemento formal está constituido por el poder que se confiere a la voluntad. Acogiendo en la definición el concepto de voluntad, no se. debe entender ésta como la voluntad pura, una voluntad ab-stracta... Debemos, por lo contrario, representarnos una voluntad concreta, con contenido determinado y esto no puede darse sino por una voluntad que se dirige a un fin de la vida, a la satisfacción de una necesidad o una utilidad.

rr El concepto que denota la satisfacción de una utilidad individual como la tenencia de una wsa, o el c(lmportamiento de- otra persona, o bien con el cual satisface una necesidad Interés, necesidad, utilidad, bien, son conceptos que el Derecho toma prestados de la economía y a los que adapta su particular forma de conocimiento y de valoración. LEVI ALESSANDRO' Teoria Generale del Di,.iuo, Padova, 1953, página 264. IHERING distingue entre el element~ for~al y el su~tancial de.I.Derecho subjetivo. El frim,;ro es la protección otorgada al sujeto medIante la aCCIón en JUICIO y el segundo es el Illteres protegido por el Derecho, de donde :es~lta que; Derecho. s.ub¡etivo es "un interés jurídicamente protegido..... el error de este Junsta r;¡dlca en defllllr el Derecho que es un medio, por el fin que se persigue con él. Prueba de ello es que una persona bien puede no tener ningún interés en su derecho y sin embargo ser titular del mismo y también es posible que tenga un interés sin tener ningún derec~~ que lo proteja. l\foRINEAU, ÓSCAR, Ertudio. del' Derecho, México, 1953, página 123. l~ B~RBERO, DOMENICo, Sis1em(1 IstiJuzionale del Diril10 p,.ivato ltaliarlO, Torino, 1949, tomo 1, pagllla 1 16. 13 BARBERO, ot'us cit., tomo 1, página 121. 14 DE Rl1GGlERO, ROBERTO, lnJtituciones de Derecho Cit1i/, traducción de la cuarta edición italiana, Madrid, slf, tomo 1, página 208.

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De esto deriva que a la potestad o querer de uno, corresponde un deber de los demás: a la pretensión, una obligación que se llama deber jurídico. b) El elemento material está constituido por el fin, en cuanto que. representa una utilidad y es garantizado por un Derecho objetivo. Toda utilidad humana, toda necesidad o interés, puede ser objeto de la voluntad, y por consiguiente, fin del Derecho. Por ello éste no sólo protege los intereses o necesidades materiales, sino también los de orden intelectual y moral ... Es, pues, la tutela jurídica, concretada en la posibilidad de la coacción, el criterio que sirve para distinguir y caracterizar el Derecho subjetivo." 15

El concepto que corresponde correlativamente al derecho subjetivo, es el de deber jurídico. El deber jurídico consiste en la necesidad de ajustar al libre arbitrio de cada uno a la regla jurídica. Psicológicamente la voluntad es libre para adoptar una norma de conducta u otra; pero frente a la norma jurídica, se encuentra en la necesidad de optar por aquella conducta conforme a la regla de Derecho. El deber jurídico debe distinguirse del concepto de obligación. El primero se refiere a la necesidad general y abstracta, sin específica indicación de un individuo determinado, de acatar lo .dispuesto en la norma jurídica. La obligación es la denominación específica del deber de uno o de varios sujetos determinados, frente a uno o varios sujetos también determinados, de adoptar un cierro comportamiento, ya sea positivo o negativo, en virtud de un vínculo jurídico establecido entre ambos.16 La contrapartida de la obligación, considerando la relación jurídica desde el punto de vista activo, consiste en el derecho de crédito, que tiene lugar en el caso en que una persona determinada (acreedor) está autorizado -por la ley jurídica- para exigir del otro sujeto de la relación (deudor) el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer determinada cosa. Debemos referimos al otro concepto relacionado con el nombre de "carga". P.sta se distingue del deber jurídico en que mientras el cumplimiento de éste se realiza en interés de un tercero denominado acreedor o derechohabiente, el cumplimiento de la carga se realiza en interés del propio sujeto sobre el cual pesa ésta. Por ejemplo, el deber jurídico de cumplir con la obligación de pagar una deuda de dinero, se realiza en beneficio del acreedor; la carga de probar en juicio la propia afirmación, se establece en interés de aquélla de las partes a quien corresponde probar los hechos constitutivos de la acción o la excepción que hizo valer en el juicio.

El deber jurídico presenta otro aspecto, el de responsabilidttd, que es la sujeción a las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico por 15 DE RUGGIERO, ROBERTO, 16 BARBERO, opus cit., tomo

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opus cit., tomo 1, página 1, página

111.

211.

el incumplimiento de una obligación preexistente, establecida en la norma como deber coercible. La responsabilidad nace, pues, del incumplimiento de un primer deber.17, El derecho potestativo (concepto muy debatido) o poder jurídico, como se llama en la doctrina alemana, en donde tuvo su origen este concepto, fue introducido en Italia por el ilustre procesalista CHIOVENDA quien enseña que está constituido por aquel conjunto de poderes del derecho-habiente "de producir mediante una manifestación de voluntad un efecto jurídico en el cual aquel tiene interés, o la cesación de un estado jurídico que le perjudica". El caso típico del Derecho potestativo es la acción procesal,18 que consiste en el derecho de recurrir a la jurisdicción para que por medio de su propia organización repare, reprima o prevenga una violación al orden jurídico.10 A la acción corresponde la excepción procesal, que es el medio de resistir a una ofensa consumada mediante una demanda judicial que se ha instaurado, careciendo del derecho de acción.20

Los derechos subjetivos se clasifican: en públicos y privados, según que puedan ser ejercidos frente al Estado o frente a los particulares; en originarios y derivados. Son derechos subjetivos originarios, aquellos cuyo nacimiento no depende de la voluntad del titular (derecho a la libertad, de la personalidad, etc.). Son derivados, los que se originan en negocio jurídico translativo realizado por el adquirente y el titular de ese derecho (por ejemplo: un contrato, un testamento, etc.). Desde otro punto de vista, los derechos subjetivos son transmisibles e intransmisibles. Ejemplo: de los primeros son casi todos los derechos patrimoniales y de los segundos, el derecho a la vida. El derecho subjetivo es absoluto o relativo, según que pueda hac.erse valer frente a todos (como el derecho de propiedad) o relativamente, frente a una persona determinada (el derecho de crédito). 17 BARBERO,opus cit" tomo 1, página

112.

ALESSANDROLEV!, opus cit" pág. 290. ALLARA, MARIO, opus cit., pág. 237, dice: No aceptamos la categoría del Derecho potestativo... aparte la dificultad que se presenta en identificar tal categoría, y distinguir los derechos relativos a ella, de la capacidad de ejercicio, aparte también las dud lS que nacen cuando se' trata de incluir ciertos casos en esa categoría, falta, sobre todo en el Derecho potestativo, la relalio ad alterumj si en el caso hablamos de un derecho, falta el correspondiente deber y falta, por tanto, una relación jurídica. 19 Se suele distingui!' entre poder y potestad. La potestad se atribuye no en interés del titular, sino que es propia de la función inherente a un cargo detenninado. Su ejercicio no es libre, sino necesario, Se habla entonces de que su ejercicio constituye un deber y así algunos autores (Crcu) han hablado de poderes deberes. El poder jurídico consiste en la posibilidad atribuida a un sujeto para realizar actos relevantes que determinen una modificación jurídica. En esta categoría se ha querido comprender los llamados derechos potestativos y el poder de ejercicio. 20 BARBERO,opus cit" tomo 1, página 129. 18

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7. Derecho natural y derecho positivo.-El derecho positivo está constituido por el conjunto de reglas jurídicas promulgadas por el Estado, cualquiera que sea su carácter particular. Se dice positivo (del latín positum, partiC1pio pasado del verbo ponere) en el sentido de que ha sido impuesto por la autoridad competente; es decir, por mandato u orden imperativa del Estado. En este sentido, el derecho vigente es derecho positivo: pero no todo derecho positivo es derecho vigente, porque el pttimero es aquel que ha regido efectivamente en un determinado momento histórico (aunque en la actualidad ya no sea vigente) .21 Las notas características del derecho positivo son las siguientes: a) Eficacia dentro de una realidad social, y b) Posibilidad de ser aplicado coercitivamente a través de la vía del proceso. Al quedar comprendido el derecho vigente dentro de la connotación del vocablo "positivo", entendemos que el ordenamiento es positivo, porque sus reglas constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; se presentan bajo una fórmula fija y precisa y resultan de un conjunto de hechos y de nociones de cuya existencia no puede dudarse. El derecho natural, aunque no existe un concepto uniforme en relación al mismo, se distingue sin embargo, del positivo. Algunos lo identifican con el sentimiento innato de la justicia; otros encuentran el fundamento del derecho natural, en la mente de la divinidad; otros estiman que el fundamento' de tal derecho es un dato de la naturaleza que se funda en la necesidad innata de los hombres de vivir en sociedad (apetitus societatis). ARISTÓTELES decía que el derecho natural es "aquello que la recta razón demuestra ser conforme con la naturaleza ¿Qué influencia tuvo el Derecho de los rec ? nva o ~~ropeo. , . pueblos bárbaros en la evolución del De- 15. ¿Que ~d 16

opus cit., pág. 8. opus c#., pág. 696.

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B) En íntima relación con la protección de la vida, se encuentra el derecho a la conservación de la integridad corporal, que tiene caracteres particulares en el caso de las lesiones causadas por tratamiento médico quirúrgico o en las lesiones deportivas o causadas en el ejercicio de un deber. C) El derecho sobre el propio cuerpo comprende el de la conservación de dicha integridad. El derecho admite la disposición de las partes separadas del cuerpo, si la ley y las buenas costumbres no se oponen a ello. La doctrina se inclina por admitir el derecho de propiedad de las partes ya separadas del cuerpo, cuando forman un objeto exterior a la persona. Es pues el hecho de la separación el que señala el derecho sobre aquella cosa que formaba parte corpórea y que no está integrada al hombre mismo. El Código Civil italiano prohibe todo acto de disposición del propio cuerpo cuando por virtud de ese acto disminuye permanentemente la integridad de la persona. En la integridad y plenitud de la persona descansa la plenitud y 1. integridad de la sociedad. Por ello el orden públicQ está interesado en la conservación de esa integridad. Ley General de Salud, Att. 32, fracción XXVIII dispone: "Compete a la Secretaría de Salud ejercer el control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos."

D) Con este aspecto se relaciona el derecho sobre el cadáver.17 La muerte pone fin a la existencia del ser humano constituido como ya dijimos por esta fusión material y espiritual que se denomina persona.

El derecbo sobre el propio cuerpo y la salud.-Acerca

de la condición jurídica del cadáver son diversas las opiniones expuestas. En general se reconoce la posibilidad que por disposición del titular del derecho el cadáver pueda ser destinado a determinados fines no comerciales.18 Es la persona, un ser que comprende un conjunto de cualidades. La muerte hace cesar el concepto de persona, quedan solamente los despojos del cuerpo de la misma. 160.

17 Artículo 336 de la Ley General de Salud. "Los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre serán tratados con respeto y consideración". 18 Artículo 346 de la Ley General de Salud. "Para la utilización de cadáveres de persona, conocidas o parte de ellos, con fines de docencia e investigación,' se requiere permiso del di,ponente originario, mismo que no podrá ser revocado por los disponentes secundarios a que se refiere la fracción 1 del artículo 316 de esta Ley". "Cuando el disponente originario no haya expresado su voluntad por lo que respecta a la disposic;ón de su cadáver, las personas a que se refiere la fracción 1 del artículo 316 de esta Ley, ·podrán consentir en que se destine a la docencia e investigación, en los términos que al efecto señalen las disposiciones aplicables". "Tratándose de cadáveres de personas desconocidas, las instituciones educativas podrán obtenerlos del Ministerio Público o de establecimientos de prestación de servicios de atención médica o de asistencia social. Para tales efectos, las instituciones educativas deberán estar autor de la Convención lnteramencana sobre DomlClÜo de las Personas Físicas en el .gerecho Intern~c~onal Privado ~elebrada en Montevideo, Uruguay e~ 1979, convenClon que f~e rattflcad~ por MéXICO, estableció que el domicilio de dlC~as personas se determma alternattvamente: a) por el lugar de su residencia habItual; b) por el lugar del centro principal de sus negocios' e) por la simple residencia o d) por el lugar donde se encuentre. '.

Fácilmente se percibe por qué el artículo 29 a falta de residencia habitual toma como dato el centro principal de los negocios de la persona cuyo domicilio se trata de conocer y por qué distingue el precepto en cuestión la "simple residencia" de la "residencia habitual" . En efecto, la residencia o permanencia de una persona física en un lugar determinado no es suficiente para constituir el domicilio en sentido jurídico; es necesario que la residencia sea además habitual, es decir que se prolongue por más de seis meses. Se dice que una persona reside en un lugar cuando radica en él de manera permanente y la idea de permanencia entraña el concepto de radicación. La etimología del vocablo "radicar" nos ayuda a conocer 10 habitual de la residencia de una persona. En efecto radicar proviene del latín radix, radice = raíz. Por manera que la residencia habitual denota la idea de radicación, de permanencia. Por ello, ante la imposibilidad de ubicar a una persona como residente o radicante de un lugar, el código se remite al centro (asiento) de tos negocios de una persona, como el lugar donde está "asentada" o cuando no se conozca ninguno de eo;tosdatos, el lugar de la simpleresidencia.1 186. Domicilio

y residencia.

1 La palabra domicilio, deriva del griego domus, casa y del latín, domici/ium. Puede tener dos acepciones; la primera, la casa o lugar en que se habita y la segunda, la residencia de una persona. Ambas acepciones se completan, aunque la última sea la más exacta. La primera.

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187. Domicilio y población.- Tampoco debe confundirse la población con el domicilio.

En la mayoría de los casos, la ley se refiere al dO~.icilio como la morada o habitación de la persona. Por ejemplo, tratándose del matrimonio el artículo 97 del Código Civil establece que la solicitud d matrimonio, se presentará ante el Juez del Registro Civil del domicilio' de cualquiera de las personas que pretenden contraer matrimonio. Las fracciones I y II del artículo 31 del Código Civil, se refieren al domicilio de los menores.e incapacitados y al hacerla, se refiere a la habitación o morada de quien ejerza la patria potestad o del tutor. Por otra parte el artículo 163 del Código Civil al referirse al domicilio de la mujer casada, hace mención a la morada de los cónyuges. En otros casos, tratándose de los sentenciados a cumplir pena privativa de la libertad, el Código dice que su domicilio será el de la población en donde se cumple la pena (artículo 31, fracción IV).

El Código de Procedimientos Civiles, impone a las partes, para los efectos de notificaciones, emplazamientos y citaciones, la obligación de señalar un domicilio en donde estos actos judiciales deberán practicarse. En estos casos se refiere al lugar, a la casa, que tiene el actor o el demandado, para que las notificaciones, citaciones y emplazamientos, se entiendan regularmente hechas (artículo 112). Como se ve, el uso del vocablo domicilio, aún en las disposiciones de la ley, puede prestarse a confusión. Debemos entender que, cuando la ley alude al domicilio como la casa habitación de una persona, implícitamente se refiere a la población en donde se encuentra ubicada la morada en que vive o reside,2 para los efectos de la realización de ciertos actos jur~cos,. relacionados con la persona de cuyo domicilio se trata. ~ Efectos del domicilio.-En primer lugar el domicilio como atributo de la persona, tiene por objeto determinar un lugar para recibir no188.

es el hecho que da lugar a la fijación del domicilio en su concepto legal y de aquí que sea inexacta la opinión de algunos autores que le confunden con la habitación; el domicilio supone la casa en donde uno reside; pero este hecho no puede ser de tanta importancia, que absorba su concepto jurídico. V ALVERDE V ALVERDE. CALIXTO. opus cit., tomo 1, página 364, :! La vecindad y el domicilio, son conceptos semejantes. La palabra vecindad, supone haber adquirido el domicilio. Tanto una como otro, suponen una residencia de tiempo,. es decir, que no sea efímera y casual y la yerdad es que fundament.alme?te, ,en nada se. dIferencian, pues reconoce una común fuente de origen, que es la resld.enCla; SIendo la veclOdad una continuación del domicilio, su distinción se reduce a una cuestIón de forma. VALVERDE V ALVERDE, CALlXTO, opus cit., tomo 1, página 366.

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titicaciones, emplazamientos, etc. (artículos 114 y 117 del Código de Procedimientos Civiles).3 En segundo lugar, el domicilio llena la función de precisar el lugar donde una persona debe cumplir sus obligaciones, por regla general (artkulo 2082 del Código Civil). En tercer lugar, el domicilio sirve para fijar la competencia del juez (artículo 156 fracciones V a XII del Código de Procedimientos Civiles). En cuarto lugar, el domicilio tiene por objeto establecer el lugar en donde se han de practicar ciertos actos del estado civil (celebración del matrimonio, levantamiento de actas de nacimiento, de defunción, etc.). y por último, es función primordial del domicilio realizar la centralización de los bienes de una persona, en caso de juicios universales (quiebra, concurso o herencia). V éanse los artículos 157 Y 739 del Código de Procedimientos Civiles.4 189. Domicilio de las personas jurídicas.-La persona jurídica como la persona física, tiene un domicilio; pero para determinar el de aquélla, el Código no puede tomar en consideración los elementos que señala para el domicilio de la persona física. En efecto, de una persona jurídica no puede decirse que reside en un lugar, puesto que no tiene una existencia corpórea, física o material. Tampoco es posible atribuir a esa persona jurídica, un propósito de radicación. El artículo 33 del Código Civil recurre a otro criterio, para determinar el domicilio de las personas jurídicas. Se vale del dato donde se encuentra establecida la administración de la persona moral, para fijar en él, el domicilio de ésta. Las personas morales dice este precepto, tienen ~u domicilio en el lugar donde se halla establecida su administración. El lugar donde se halla la sede de la sociedad.

;¡ Fijeza del domicilio. El domicilio, una vez establecido,' presenta necesanamente una cierta fijeza que es una de sus grandes ventajas prácticas. Sin duda puede desplazarse en condiciones determinadas; pero se conserva a pesar de una ausencia, aunque sea prolongada. El domicilio no se desplaza todas las veces que una persona permanece en un lugar distinto a su residencia habitual... Esta fijeza del domicilio, que subsiste en el lugar donde está establecido, a pesar de la ausencia temporaría de la persona, lleva a distinguir el domicilio propiamente dicho, de la residencia. RIPERT y BOULANGER, opus cit., tomo 11, número 921, página 63. 4 El domicilÍo, es el centro al cual se refieren los mayores efectos jurídicos. Sirve de base para determinar la competencia de los jueces y la mayor parte de los actos civiles, así mismo el domicilio es lugar normal del cumplimiento de las obligaciones y también ·del ejercicio de los derechos políticos y civiles. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, opus cit., página 188.

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Las sociedades que tengan su administración fuera del Distrito Federal, pero que ejecuten actos jurídicos dentro de las mencionadas circunscripciones, se considerarán domiciliadas en el~ donde los hayan ejecutado, en todo lo que a estos actos se refiera. Las sucursales que operan en lugares distintos de donde radica la casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales (artículo 33).

190. Clases de domiciliO. El dom1Cll1o puede ser real, legal convencional y de origen. De acuerdo con el texto original del artículo 30, antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 7 de enero de 1988, pOdía tener lugar el domicilio "voluntario", cuandG la persona por declaración de voluntad ante la autoridad administrativa podía manifestar que a pesar de residir por más de seis meses en un determinado lugar, no deseaba perder su anterior domicilio. En la actualidad y a partir de dicha reforma legal, ha desaparecido el concepto de domicilio voluntario. El domicilio real de la persona física es el lugar de su residencia habitual al que se refiere el artículo 29 del Código Civil. El domicilio legal es aquél que la ley señala a una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque en la realidad, no resida ni se encuentre presente en dicho lugar. El domicilio legal es simplemente un lugar que la ley señala a ciertas personas para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. La ley atribuye domicilio legal a las siguientes personas (artículo 31 del Código Civil: Los menores no emancipados tienen como domicilio legal el de las personas bajo cuya patria potestad se enCtieqtren o el de su tutor. "El domicilio de los mayores de edad ~ estado de interdicción por causa de enfermedad reversible o irreversible, o por su estado de discapacidad física, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas, que no pueden gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, será el que tenga su tutor". Los menores de edad o incapacitados abandonádos tienen como domicilio legal el que les corresponde de acuerdo al artículo 31, que es el lugar donde residan o aquel donde se encuentren.

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· ~?S cónyuges ~~en co~? domiólio el lugar donde vivan juntos (dom1CI~I~.conyugal) Slll pefJ~1ClOdel derecho de cada cónyuge de fijar su domlC1ho en la forma prevIsta en el artículo 29".4 bis ~l domicilio de los militares (fracción V) es el lugar en donde están destmados y el de los funcionarios y empleados públicos, en donde desempeñen sus funciones por más de seis meses (fracción VI). Los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis meses tendrán como domicilio la población donde la sufren por lo que toca a las obligaciones contraídas con posterioridad a la condena; en cuanto a las anteriores conservarán el último domicilio que hayan tenido (fracción IX). Conforme al artículo 32 reformado, cuando una persona tenga dos o más domicilios se reputará domiciliada en el lugar donde resida o en el lugar donde se encuentre, si tiene varias residencias (artículo 32). No existe la posibilidad de que una persona tenga dos o más domicilios, de acuerdo con la reforma al Código Civil de 1987 a la que nos hemos venido refiriendo puesto que no ha habiendo más, domicilio voluntario, si una persona no reside habitualmente en un determinado lugar su domicilio será de acuerdo con el artículo 30 del Código Civil, el lugar donde tenga el principal asiento de sus negocios, a falta de éstos el lugar de su residencia no habitual y si carece de residencia el lugar donde se encuentre. Como se ve no existe la hipótesis a que se refiere el artículo 32 del Código Civil. Se reputa domicilio convencional, el lugar que una persona señala para el cumplimiento de determinadas obligaciones (artículo 34 del Código Civil). Esta facultad sirve para respecto del cumplimiento competencia del juez de ese tiones que se susciten sobre

." determmar la competenCIa de los tribunales, de las obligaciones contraídas: establece la domicilio, para conocer y decidir de las cuesel cumplimiento de esas obligaciones.

Se llama domicilio de origen el del lugar en donde una persona ha nacido. De acuerdo con el artÍculo 30 de la Constitución Política de los

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Estados Unidos Mexicanos, el lugar de nzci lento de una persona, determina su nacionalidad. Domicilio de la mujer casada. Se pr. enta la cuestión de determinar cuál es el domicilio de la mujer casada. Antes de una reforma introducida en el artículo 163 del Código Civil, la mujer casada tenía como domicilio legal, el del marido. Este precepto establecía que la mujer casada debía vivir al lado de su marido. Este precepto ha sido reformado éfi dos ocasiones.r. Conforme a su text~ vigente ros c6nyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal, que fijarlin de común acuerdo y en él disfrutarán de autoridad propia y de consideraciones iguales . . "Dé esta 06I1gación s6lo - queda eximido cualquiera de los cónYuges cuando el otJ.V traslade su domicilio a país extranjero o cuando se establezca en lugar insalubre o indecoroso. En mi opinión, el domicilio de. la mujer casada es el que ambos consortes fijan como hogar conyugal. 191. Út ausencia.-No está configurada la ausencia, por el solo hecho de no encontrarse una persona en su domicilio; es necesario que el ausente no haya dejado quien lo represente, que se ignore su paradero y que no se tenga certeza sobre su existencia o fallecimiento. La ausencia es el hecho de que una persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticia de él, .de manera que no se sepa si ha muerto o vive. El estado de incertidumbre, es lo que caracteriza a la ausencia desde el punto de vista jurídico (artículo 649 del Código Civil).6 El estado de incertidumbre a que antes nos referimos, que proviene de esa falta de noticias, debe prolongarse por un tiempo determinado y además, se requiere que la existencia de esa situación, haya sido confirmada por una resolución judicial. Se debe distinguir entre los ausentes, los no presentes y los desaparecidos. Los no presentes, son aquellos que no se encuentran en su residencia o en su domicilio, sobre cuya existencia no se tiene duda alguna, El desaparecido es aquel a quien se ha dejado de ver a partir de un accidente o de una catástrofe y existen serias probabilidades de que en ella ?aya encontr~ la muerte, de. modo ~ue su defunción es probable. Diverso es el caso'