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CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

r

I.

CONSIDERACIONES GENERALES Históricamente no fue fácil ni temprana la agrupación de las conductas específicamente calificadas como falsedad, en las que los intereses que tutela su incriminación, sea que se llamen fe pública, tráfico jurídico o garantía de seguridad y protección que los servicios oficiales ofrecen a los particulares, fueron tomados de manera preponderante y no subsidiaria'11. Así, elfalsum romano, abarcaba una diversidad de figuras delictivas, las que presentaban una sola característica: contener falsedades; abandonando la precisión y uniformidad al respecto. Por ejemplo, la Lex Cornelia Testamentaria Nummaria, se refería a los testamentos falsos, alterados o suprimidos y a la falsificación de monedas, extendiéndose también, tales falsedades, a la contenida en los documentos, así como al falso testimonio y el perjurio. Por su parte el Derecho Germánico, castigó severamente las falsedades, llegando a imponerse como pena el corte de la mano que sirvió para cometer el delito. Hasta el siglo XVIII prevalece la asignación del carácter de delitos de lesa majestad a los que nos ocupan, particularmente a la falsificación de moneda'21. Actualmente, predomina a nivel de legislaciones, la tendencia que se origina con el Código Francés, a reunir en una sola categoría los delitos de falsedad, lo cual supone ya un cierto método acogido tanto legislativa, como doctrinalmente.

11BARRERA

DOMÍNGUEZ, Humberto; Delitos Contra la Fe Pública, Bogotá, 1986, pág. 7. 121 FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires, 1969, pág. 947. 633

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ Precisamente, nuestra legislación, no es ajena a ésta última tendencia, pues el legislador peruano, ha optado por reunir en un solo libro, a una diversidad de conductas delictivas, bajo el encabezamiento de "delitos contra la fe pública", lo que constituye, a nuestro parecer, un acierto, puesto que permite un estudio más íntegro del mismo, al margen de la discusión existente en cuanto al bien jurídico protegido, el cual será merecedor de un análisis minucioso en líneas posteriores. II.

EL BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

Es necesario establecer de antemano que, pese a la rotulación de fe pública impuesta en el Código Penal vigente y que gobierna a todas las figuras delictivas contenidas en la misma, ésta no condiciona a tomar por cierta dicha premisa en lo referente al bien jurídico protegido, pues, una precisión respecto a éste, importa una delimitación material que permita una mejor consistencia de los distintos tipos contenidos en éste libro. La tarea dogmática si bien se desarrolla y extiende a partir de los contenidos fijos o abiertos señalados por la ley no puede tomar como único punto de referencia a sus títulos y rotulaciones, más aun cuando muchas veces lo único que se busca con ella ya sea por razones de tradición o de una técnica legislativa, es que de la manera más amplia posible logren recoger el sentido de la sección o del grupo de delitos a los que se refiere13'. Pues bien, precisar cuál es el bien jurídico en los delitos contra la fe pública, ha generado en la doctrina, sobre todo extranjera, una serie de opiniones al respecto, las cuales van desde la propia fe pública, el valor probatorio, la seguridad del tráfico e incluso el carácter pluriofensivo del bien jurídico protegido. Comentando el delito de falsedades documentales, Bustos Ramírez, establece que el problema de la falta de la verdad en el documento no es lo que interesa, ya que lo único que pretende proteger el Derecho Penal es lo funcional del documento, su capacidad de rendimiento para las relaciones sociales'41. Efectivamente, queda así descartado, que lo que se pretende proteger en los delitos contra la fe pública, sea un bien jurídico moral o ético, donde lo imperante sea el factor de la veracidad, pues opinar en favor de tal

[3]

CASTILLO ALVA, José Luis; La Falsedad Documental, Lima, 200, pág. 15. 14! BUSTOS RAMÍREZ, Juan; Manual de Derecho Penal- Parte Especial, Barcelona, 1991, pág. 337.

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DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA tesis, implicaría olvidar la distinción que existe entre los criterios morales y jurídicos, siendo relevantes para el Derecho Penal, sólo éstos últimos. Una de las primeras tesis, concibe el bien jurídico protegido a la Fe Pública, como consecuencia de este deber a la verdad que hemos esbozado. Esta se traduce en la confianza que tiene la sociedad frente a algunos actos externos, signos y formas, a las que el Estado atribuye valor jurídico. Uno de los partidarios de esta teoría es Maggiore, quien indica que ni las monedas, ni los timbres, ni los sellos, ni los documentos públicos y privados, tendrían ningún valor, si desapareciera la confianza que toda la comunidad civil tiene en ellos15'. No tardaron en surgir las críticas a esta primera concepción, así por ejemplo, se aludía a su falta de precisión, lo que la convertía en un objeto de protección demasiado vago e impreciso, por lo que sin duda alguna lleva a una difícil delimitación del injusto típico. Por ello como indica, García Cantizano, citando a Malinverni, admitir como bien jurídico a la fe pública, interés sólo predicable de una cierta clase de documentos, es reducir la falsedad documental a la protección de un formalismo escriturario, que no es, por otro lado, uno de los supuestos más frecuentes en la praxis delictiva161. Sin embargo la necesidad que suele imponer la teoría de los bienes jurídicos, de proceder a una mejor concretización de los mismos, dio paso a la invocación de una nueva tesis, que concebía como bien jurídico, ya no a la confianza de la sociedad sobre los instrumentos con valor jurídico o fe pública, sino a la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico. Dicho bien jurídico es definido como el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho o como la certeza, firmeza o consistencia, en que se desenvuelve el conjunto de relaciones jurídicas como consecuencia de la corrección y la autenticidad de los actos que las crean, modifican o extinguen. En este sentido, la seguridad en el tráfico no sólo comprende a los documentos, como medios de prueba, sino que también garantiza, por ejemplo, la veracidad de las declaraciones como en el caso de la llamada falsedad ideológica171.

I5' MAGGIORE, Giuseppe; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. III, Bogotá,, 1985, pág. 507. 161 MALINVERNI, citado por GARCÍA CANTIZANO, Carmen; Falsedades Documentales (en el código penal de 1995), Valencia, 1997, pág. 30. 171 CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 33. 635

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ Pese a que esta tesis, es la que mayoritariamente se acepta, no debemos dejar de mencionar que, al parecer dicha teoría constituye una fase superior o más avanzada que la anterior. La fe pública, en todo caso, lo único que podría buscar es facilitar y tornar más viable el tráfico jurídico181. Concebir al tráfico jurídico como bien jurídico protegido, permitiría, por lo menos, parcialmente, aplicar criterios de índole teleológico para la interpretación de los diversos tipos penales, debido al carácter más específico con el que contaba. No obstante ello, las críticas a esta tesis fueron surgiendo, alegándose por ejemplo, que no se suele precisar si dicho bien jurídico debe ser entendido como un concepto normativo o depende, generalmente, de la sensación de seguridad que tenga la propia sociedad o de la gravedad que pueda revestir el hecho delictuoso, situación tan importante para esta clase de delitos. Por la vaguedad y amplitud en la formulación del bien jurídico seguridad en el tráfico resulta muy difícil establecer cuando se ha vulnerado o no el bien jurídico. Los documentos tendrían que jerarquizarse según su importancia o trascendencia para el tráfico, con la observación que mientras menos relevantes sea un documento las posibilidades de afectar la seguridad en el tráfico disminuyen ostensiblemente'91. Generalmente, los autores que defienden la seguridad del tráfico como bien jurídico, son incapaces de fundamentar por sí sola tal interpretación, por ello se ven obligados a recurrir a las distintas funciones o características del documento, a modo de complemento de su argumentación1101. Pues bien, trente a estas tradicionales concepciones, sobre el bien jurídicamente tutelado en los delitos contra la fe pública, donde se tiene como instrumento a un documento, se ha desarrollado, por cierto sector de la doctrina penal Alemana y Española, la tesis que concibe como bien jurídico protegido a la funcionalidad del documento, es decir, que para esta teoría, sólo habrá delito, cuando se atente contra una de las funciones que posee dicho instrumento, ya sea, de perpetuación, garantía y de prueba; funciones que serán detalladas más adelante, al referirnos a este instrumento, como es el documento.

181

CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 34. 191 CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 43. 1,01 GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 35.

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DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA El delito de falsedad material protege la fe pública, concretamente la veracidad de los documentos públicos y privados dentro del tráfico jurídico, en la medida en que una garantía del Estado de Derecho es la seguridad jurídica, la que se manifiesta en la transparencia y confiabilidad del contenido de los documentos. Así entendida, la relación estrecha entre la fe pública y las bases del sistema jurídico en un Estado de Derecho, determina que el delito de falsificación sea de carácter común, es decir que puede ser realizado por cualquier persona, en el sentido de que todos estamos obligados a velar y garantizar la veracidad documental. En definitiva, la falsedad no es sino una relación, una relación de contradicción entre dos términos que han debido estar de acuerdo y que, en cambio, se encuentran en desacuerdo. No puede concebirse la falsedad sino en esa relación, y puesto que toda relación nunca es una cosa materialmente existente y no puede existir sino en esa relación, es una intuición de la mente, y por ello, toda relación es siempre una idea. La falsedad considerada desde el punto de vista filosófico en si misma, tiene siempre una existencia puramente ideológica, aun cuando pueda manifestarse y conocerse por signos materiales. III. EL INSTRUMENTO "DOCUMENTO" EN LOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Quizá por la frecuencia con la que se presentan, como por la variedad de sus modalidades, es posible calificar a los delitos de falsedad documental, como los de mayor interés, dentro del grupo de figuras incardinadas en los delitos contra la fe pública. Así, los delitos de falsedad documental, tienen como objeto material, al documento. Pero a nuestra legislación, sólo le ha bastado mencionarlos, sin dar una definición al respecto, constituyéndose así en un elemento normativo en la construcción típica que presenta. Por consiguiente, es tarea de la doctrina, y éste es el objetivo en este acápite, de delimitar el contenido y alcance que dicho instrumento presenta, así como las funciones que cumple en las relaciones jurídicas dentro de la sociedad. En otras palabras, en atención al objeto sobre el que recae, el objeto material afectaría a la autoría o genuidad del documento y la ideológica a su veracidad. Por el momento en que se realiza, la ideológica necesariamente ha de serlo en el momento de la redacción del documento, mientras que la otra la material- puede serlo después.

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JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ Debemos mencionar que no debe quedar duda que los títulos y valores son de carácter público, no en virtud a que efectivamente se traten de documentos públicos, porque según la definición del código procesal civil, los títulos valores no son documento público, sino que jurídico-penalmente son equiparados a documentos públicos, según dispone el código penal (artículo 433) el testamento ológrafo y cerrado, los títulos valores y los títulos de crédito trasmisibles por endoso o al portador. 1.

CONCEPTO DE DOCUMENTO La definición de documento, en tanto objeto de la acción de ciertos delitos y en especial el de falsedad documental, era necesaria, dado que la jurisprudencia había realizado una importante extensión de éste concepto1111. En efecto, anteriormente, la doctrina sostenía que la forma escrita, daba consistencia a la manifestación de voluntad impregnada sobre un objeto, pues aquellos que no presentaban tal formalidad, no podían ser comprendidos dentro de la calidad de documentos. Es así que, la aparición de nuevos soportes documentales, da lugar a tener que desligarse de ésta clásica concepción, pues cobraba mayor importancia, en el contenido de un documento, era la corporización de una declaración de pensamiento de una persona, que la forma escrituraria para realizarla. Esta declaración corporizada del pensamiento de una persona sólo será un documento si permite probar una relación jurídica y conocer a su emisor. Por lo tanto, un documento es una declaración corporizada del pensamiento de una persona, destinada y apropiada para probar una relación jurídica, que permite conocer al que la emite'121. El objeto material del delito es el "documento". Se entiende por documento toda declaración materializada, procedente de una persona que figura como su autor, cuyo contenido tiene eficacia probatoria en el ámbito del tráfico jurídico. Según el artículo 233° del Código Procesal Civil define al documento en los siguientes términos: "Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho". Si hay una copia (simple) donde consta una declaración de su titular, también es cierto que no se puede considerar -dicha copia por más certificada que esté- como un verdadero documento a efectos de ser

1

BACIGALUPO, Enrique. Delito de Falsedad Documental, Buenos Aires, 2002, pág. 21. I'2' BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit. pág. 22.

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DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA objeto de una pericia grafotécnica. Por tanto, una copia simple no puede ser tenida en cuenta a efectos de ser un objeto material idóneo del presente delito, y como sabemos, el objeto material del delito pertenece al elemento típico-objetivo de cualquier delito de la Parte Especial o Leyes complementarias. Así, por ejemplo, como se habla del cadáver, como objeto material del delito de homicidio, o la cosa mueble como objeto material del delito de robo/hurto, en igual sentido se debe hablar de documento en el delito de falsedad documental. El documento es un objeto que se independiza de su autor y cobra plena autonomía dentro del tráfico documental en su relación con todos, y que debe representar o declarar algo distinto de si mismo, para la sociedad en la cual se coloca. Tal define el autor colombiano: ".. .documento es toda cosa capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestación de pensamiento y la representación de otro hecho, en el amplio sentido del vocablo, debe emanar o surgir del objeto y no de la mente del interprete"1131. De la definición planteada se puede deducir que los elementos básicos de todo documento son: (i) la mención del autor, circunstancia que conecta directamente con la autenticidad del documento (documento auténtico es aquel que procede de la persona que figura en él como su autor). (ii) la forma. (iii) contenido que, según se deduce de lo dispuesto por el art. 427 CP, consistiría en la constitución de un derecho u obligación o simplemente en cualquier hecho para el cual el documento este destinado a probar (en relación con esto se habla de la veracidad del documento, de tal forma que documento verdadero o verídico sería aquel cuyo contenido coincide con el objeto cierto para cuya constatación el documento ha sido realizado)1141. En todo caso, tal y como afirma Castillo Alva, el documento, tal como lo entiende la mejor doctrina actualmente, puede ser definido como la materialización de corporización de una declaración de conocimiento o de voluntad que permite el reconocimiento de su autor y que a la vez tiene

1131

JAIRO PARRA; Manual de derecho probatorio, 12° ED., Bogotá, Librería del Profesional, 2002, pág. 443. [M1 Vid. BRAMONT - ARIAS TORRES, Luís Alberto; GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. Cit. pág. 625

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JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ aptitud para la prueba de una relación jurídica o de un hecho relevante para el ordenamiento jurídico1151. 2.

FUNCIONES DEL DOCUMENTO Líneas arriba, hemos mencionado las tres funciones que tiene el documento y sobre las cuales se basa el bien jurídico protegido, ellas son: 2.1. La función de perpetuación Consistente en fijar sobre un soporte determinado la declaración de pensamiento que, por regla implicaría el reconocimiento de determinados hechos relevantes dentro de una relación jurídica1161. Pero, ¿cuáles son los requisitos que debe cumplir dicho soporte material para ser considerado como objeto apto para incorporar un determinado contenido documental? Pues bien a decir de García Cantizano, son los siguientes: "El primero y más evidente de estos requisitos es la unión, con cierta vocación de permanencia, de declaración de una cosa, independientemente de la naturaleza concreta que ésta pueda tener... Por otro lado, la relación que se establece entre el objeto y la declaración debe perdurar en el tiempo; ésta duración será posible siempre que aquél sea lo suficientemente idóneo como para facilitar una cierta consistencia de la manifestación documental... Por último, la simple fijación de una manifestación sobre una cosa no es suficiente para agotar las exigencias que impone la función de perpetuación del documento. Además, es preciso que el contenido de dicha expresión sea objeto de apreciación por parte, al menos, de su destinatario, y que la captación de la declaración se produzca de una forma directa, sin que sea necesario el empleo de otros medios adicionales que ayuden a descifrar su contenido"1171. Sin embargo no debemos olvidar, que como característica esencial del documento se requiere de la existencia de una declaración del pensamiento, la cual puede ser expresa o concluyente. La necesidad de dichos requisitos, permite deducir, que quedan fuera de la calidad de documentos, por ejemplo, los documentos en blanco, los proyectos de documentos, entre otras, por faltar en ellas una manifestación externa u objetiva del pensamiento, así como también las evidencias simples o los objetos de reconocimiento visual.

1151 1161

l'71

CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 55. BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit. pág. 22. GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 64.

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DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Tal como viene sosteniéndose en la actualidad en el derecho comparado la noción de documento va más allá de lo fijado en un escrito o en un papel, debiéndose incorporar otras nuevas modalidades como los documentos en soportes informáticos (diskets, discos duros, etc), las grabaciones de video o cine, las cintas magnetofónicas, la fotografías y otros adelantos técnicos que tienen en común el poder materializar o fijar una determinada declaración de voluntad o de conocimiento proveniente de un sujeto de derecho1181. 2.2. La función de garantía Esta permite identificar al autor de la declaración, puesto que el concepto de autor de documento está íntimamente relacionado con el de autenticidad. Por lo tanto, ya desde la definición de documento, la idea del autor se constituye en un elemento indispensable de su definición, junto con el elemento material- la declaración- y el elemento formal- su materialización duradera-1191. Por ello, aquel soporte material que contenga una determinada declaración de voluntad, pero que no cuente con un autor reconocible, no tendrá la calidad de documento. Uno de los mecanismos más usuales para la individualización y atribución de un contenido documental a su autor, lo constituye la firma, como el medio más eficaz y directo para ello, la cual, generalmente, puede apreciarse en los documentos escritos. Sin embargo, dada su importancia, no podemos dejar de mencionar algunos problemas que puedan presentarse en relación a la firma. El primer supuesto, es el que se presenta con el llamado "falso consentido". Tal supuesto tiene lugar cuando se procede a la firma con el nombre de otro de una declaración documental que va a sufrir efectos en el ámbito del sujeto con cuyo nombre se firma1201, tal es el caso del abogado que firma el escrito de constitución en parte civil de su patrocinado. Aquí si bien, se ha cometido, desde un punto de vista formal, una falsificación documental, su valoración material impide tener que recurrir a una medida tan drástica como el Derecho Penal. A decir de García Cantizano, éste problema debe trasladarse del ámbito penal al del Derecho Civil, o Administrativo en su caso, únicos sectores del

|18] 1191 1201

CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 66. GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 75. GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 79. 641

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ ordenamiento donde debe dilucidarse si este tipo de contratos es lícito o no, es decir, si cabe la cesión de la propia firma1211. Otro de los supuestos lo constituye la falsificación de la propia firma, es decir, firmar un documento, de manera distinta a la que usualmente se hace. Pues bien, aquí es necesario tomar en cuenta el objetivo que se propuso el autor al alterar la forma habitual en la que firmaba, pues de comprobarse ella se estaría utilizando un medio engañoso, lo que podría dar lugar a un caso de estafa. Planteado así el reconocimiento del autor del documento, se suscita el problema respecto a los criterios para su determinación, sobre todo en aquellos casos en los que la intervención de varios sujetos, torna compleja la procedencia de la declaración. En un intento de superar tales dificultades, se han sostenido tres tesis importantes, tales son: 2.2.1. La tesis de la confección material del documento Según esta teoría, autor del documento es aquella persona que ha procedido a su ejecución material. Así, la secretaria que se dedica a copiar los escritos dictados por su jefe1221. Esta tesis que tiene un marcado acento naturalista, dado que exige la intervención directa e inmediata del autor en la redacción del documento, impide estimar como autor de la declaración a quien no ha intervenido físicamente en la elaboración del documento'231. Por ello, admitir esta teoría como válida, implica reconocer el excesivo formalismo que dicha tesis plantea, además quedaría poco margen de averiguación respecto a otros posibles autores de la declaración. 2.2.2. La tesis espiritualista o de la procedencia mental de la decla ración documental Propugna que lo significativo aquí, para la determinación del autor, es la procedencia mental o espiritual de la declaración que lo constituye. Este criterio permite afirmar la calidad de documento auténtico en el caso que una persona con autorización o consentimiento del titular firme a nombre de éste... así mismo, permite de manera elemental considerar autor a

1211

Véase GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 79. 1221 GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 83. 1231 CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 73. 642

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA quien no interviene ni directa ni indirectamente, en el sentido físico, en la elaboración del documento'241. Sin embargo, el convencimiento que pueda producir esta tesis, no es del todo absoluta, pues, lo que realmente interesa es determinar cuándo puede ser atribuida normativamente aun persona, una declaración; y no tener que recurrir a criterios de corte artificial, como lo es el de la espiritualidad. 2.2.3. La tesis de la imputación jurídica de la declaración documental Para esta teoría autor sería aquel de quien jurídicamente, proceden tenor y firma del documento, es decir, al amparo de esta nueva interpretación, autor es aquella persona a quien se le debe imputar la declaración legalmente; es por eso que la imputación dejaría de ser mental para convertirse en jurídica, ya sea civil o de derecho público'25'. En la medida en que la declaración de voluntad satisface todos los requisitos de naturaleza personal, tendentes a asignar sus consecuencias a una persona, podrá predicarse la autenticidad del documento, con lo que los ataques contra el mismo serían configurables como falsedad en documento; mientras que, si esa imputación se rompiera por incumplimiento de los requisitos legales, la autenticidad no surgiría, por lo que habría que afirmar la existencia de un delito de falsedad, si por tal se entiende la realización de un documento no auténtico'261. 2.3. La función probatoria La cual alude a la relevancia que ha de poseer la declaración documental para el tráfico jurídico en la medida que debe aparecer como el medio idóneo y más adecuado para la acreditación de las manifestaciones humanas de voluntad o de conocimiento'27'. El documento no prueba, en principio, la veracidad del contenido de la declaración de pensamiento, salvo cuando la ley así lo determina...; dicho rotundamente: una declaración no se convierte en veraz por ser documentada. La documentación fija la declaración, pero no convierte las mentiras en verdades. El documento sólo prueba que la declaración se ha hecho'281. Lo relevante aquí, es establecer

1241 [2S

CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 74. i GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 85. 1261 GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 85. [27 ' CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 96. I28' BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit. pág. 23. 643

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ cuándo se puede considerar a un documento con relevancia jurídica o con aptitud probatoria. La aptitud de prueba del documento debe contemplarse en función al tráfico jurídico y a la posibilidad de ingresar en él, ya sea para acreditar un hecho asilado o para crear y modificar una determinada relación jurídica'291. La aptitud probatoria o relevancia jurídica que pueda tener un documento, estará en función a la idoneidad que tenga el mismo, para ingresar en el tráfico jurídico y con ello acreditar el contenido de la declaración que pretende expresar. Por ello, apelamos a las palabras de Castillo Alva, cuando afirma que la aptitud probatoria puede obtenerse recurriendo a un punto de vista abstracto y a un punto de vista concreto. En el primer caso estamos frente a un documento con aptitud probatoria cuando éste de manera hipotética puede servir para acreditar un determinado hecho, con independencia de si puede gozar o no de esta característica en el plano concreto...; Por su parte, la aptitud probatoria en sentido concreto requiere que el documento tenga alguna relevancia en el tráfico mercantil o jurídico creando o modificando una relación jurídica o acreditando un hecho, sin reparar si goza de una aptitud probatoria abstracta1301. En resumen, se tiene que la expresión "que pueda servir de prueba" limita el objeto material de los tipos de falsedad a esos específicos documentos con aptitud probatoria, que lo son todos, tanto públicos como privados en cuanto reúnan objetivamente en si las tres funciones (perpetuación, garantía, medio de prueba) y aparezcan en el tráfico -no en el dominio personal del autor-. Esa es su condición, de estar en el tráfico, que es el momento de falsedad documental -no antes ni después-, y por tanto no es necesario esperar a que se produzca el engaño particular (eficacia probatoria), o que el documento adquiera una determinada condición formal que simplemente reafirme lo que ya es el documento en su materialidad. 2.4. Documentos Públicos y Privados El tratamiento penal que el legislador ha dispensado al documento, se ha basado principalmente en la naturaleza que éste presente, ya se trate de un documento público o de un documento privado, de allí que se imponga

12,1

Con un desarrollo más extenso, CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 103. °l CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 104.

[3

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DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA a la falsificación del primero una mayor sanción que a la falsificación del segundo; y así lo demuestra el Artículo 427° del Código Penal vigente1311. Documento público, es el otorgado por funcionario público en el ejercicio de su cargo o con su intervención1321; o en todo caso, aquel que ha sido confeccionado con la intervención de un funcionario público, cumpliendo los requisitos legales del caso. La condición de documento público no depende de la finalidad ni del destino que tiene el documento o de los efectos sociales del mismo, sino de su origen y de su intrínseca naturaleza. La relevancia pública de un documento no la confiere ni la intencionalidad del agente, ya que puede tratarse de un particular, ni la importancia objetiva que reviste la declaración documental para la vida del Estado 1331. Sin embargo, el rasgo más característico que presenta el documento público, es la intervención de un funcionario público en la confección del mismo. Ante ello, sería erróneo establecer que en todo acto en el que interviene un funcionario público, ya sea firmando o rubricando el mismo, pueda ser considera como documento público. Quizá, esto es producto de una falta de regulación legal, de especificar qué documentos tiene el carácter de públicos y otorgar a la vez mayor seguridad jurídica en las diversas relaciones sociales, en las que dicho instrumento interviene'341.

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La importancia en la determinación si se trata de un documento público o privado no solo es en relación a la diferencia de pena, sino en relación a los intereses desde el punto de vista del derecho de defensa. Así, se planteó la nulidad del auto apertorio de instrucción para juzgar a Margarita Toledo debido a la vulneración de su derecho de defensa por la difusa limitación de los tipos penales involucrados (expediente N° 3390-2005-PHC/TC); un caso parecido se ha ventilado en el Tribunal Constitucional en su sentencia de 06.Agost.05, Exp. N° 3396-2005-PHC-TC, en el caso "Jacinta Margarita Toledo Manrique". En el considerando trece de la aludida sentencia se dice lo siguiente: "Se aprecia de ello que la norma penal material para dicho tipo penal prevé dos modalidades delictivas y, consecuentemente, dos penalidades distintas. En el caso de autos, el juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce" I32 ' BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto, Ob. Cit. pág. 87. '"' CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 121. 1341 Al respecto, se ha llegado al absurdo de proclamar como documentos públicos a aquellos a los que la ley Civil enumera. Pues bien, tomar como cierta dicha posición, im645

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ Constituye un grueso error pretender determinar la calidad de documento público por el contenido del mismo, pues también un instrumento público puede tratar sobre relaciones jurídicas privadas, tal como sucede con el ejemplo paradigmático de la escritura pública. Tampoco es necesario que el documento público sea oponible erga omnes, aunque muchos documentos públicos tengan dicha calidad, pues con ello generalmente se comprendería a los documentos públicos de carácter civil, pero no se abrazaría a algunos de los documentos públicos de carácter legislativo, administrativo o judicial1351. Además de lo dicho, no debemos olvidar lo establecido por el artículo 433°, en la que se hace una equiparación de ciertos documentos, a los que se les otorga el carácter de públicos, tales como: el testamento ológrafo y cerrado, los títulos valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador. Documento privado, son aquellos elaborados por particulares, pues podría decirse, que la determinación de la calidad de documento privado, estará dada en función a que ellos, no revistan el carácter de público, con la salvedad de la aptitud probatoria con la que deben contar. Así el reconocimiento de una obligación, una denuncia de parte por la comisión de un delito; constituirían un claro ejemplo de documentos privados. Por otro lado, las legalizaciones o certificaciones de un documento privado (o la simple intervención otorgando la fe pública de un funcionario del Estado) no convierte a este instrumento en documento público, tal como lo dispone el artículo 236° del Código Procesal Civil. Por ello, una carta notarial debe considerarse una especie de documento privado, a pesar de la intervención de un notario público. Sin embargo, las certificaciones o actas en las que participa un notario como funcionario público, verificando un determinado hecho o acto, sí deben ser consideradas como documentos públicos'361. Finalmente, uno de los documentos tomados en cuenta, sobre todo por la jurisprudencia extranjera, es el relativo al llamado documento

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plicaría no sólo restringir dicho documento al ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares y los diversos actos jurídicos existentes, sino que también se pasaría por alto, a aquellos documentos provenientes o que tiene como fuente al Poder Judicial, e incluso las provenientes del Poder Legislativo; de allí la necesidad de dejar al ámbito jurídico la responsabilidad de otorgar mayor seguridad jurídica a las relaciones sociales en las que el "documento" se convierte en el principal elemento de las mismas. CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 131. CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 137. 646

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA mercantil, el mismo que para efectos penales son aquellos que se ajustan a las prescripciones del Derecho Mercantil; así por ejemplo: los balances de las sociedades anónimas, las libretas de las cajas de ahorro, entre otras. IV. LA DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE FALSEDAD MATERIAL Y LA FALSEDAD IDEOLÓGICA En este apartado describiremos sucintamente algunas diferencias existentes entre el delito de falsedad material y delito de falsedad ideológica. Así, en la falsedad material, en cuanto forma de ejecución de la falsedad ésta atenta específicamente contra el carácter genuino del documento, mientras que la falsedad ideológica supone una lesión de la naturaleza verídica de la declaración documental1371.

1371 BUSTOS

RAMÍREZ, Juan. Ob. Cit. Págs. 338. Por su parte: LAJE ANAYA, Comentarios al Código Penal, vol. V, pág. 254 señala que "La falsedad ideológica es una falsedad que se refiere a la verdad del documento y no a su autenticidad. En la falsificación material era la autenticidad la que, si nos conducía a la mentira, nos abría el camino del tipo, el que se cortaba cuando conducía a la verdad objetiva, como vimos; en la ideológica, es la autenticidad misma al que nos tiene que conducir a la mentira para que podamos pensar el tipo. Consecuencia ineludible de esto es que esa falsedad sólo es concebible cunado el falsario tiene la obligación de decir la verdad; cuando jurídicamente ella sea inexigible estaremos fuera de la punibilidad del art. 293°; la falsedad ideológica presupone en el agente la obligación jurídica de decir la verdad sobre la existencia histórica de un acto o hecho y sus modalidades circunstanciales, en cuanto sean ellas productoras de efectos previstos por el derecho". Respecto al uso de firma falsario, SCHET-TINO, Jorge; Delitos de falsificación, Edic. Jurídicas, Buenos Aires, 1998, pág. 161 dice: "Sostenemos que el parentesco de tipicidad entre la falsedad material y la ideológica es más cercano, de las que puede en sí parecer. Es verdad que la jurisprudencia deslinda claramente, de lo que significa una modificación material, gráfica de lo que es una desfiguración conceptual, de contenido que se hizo al elaborarlo. Pero también es cierto que, atribuir a uno lo que piensa otro, lo que sostiene o propone, o se obliga , diferente a quien firma por falsificación es, en cierto modo, falsear ideológicamente lo que el firmante y victima no pensó (no ideologizó). En cambio, adulterar materialmente alguna parte del documento, que no ataque a los aspectos ideológicos pero si falsee otros extremos materiales, por algún fin prejuicioso, eso si es falsedad material exclusiva. De todos modos es una posición que nosotros sostenemos aquí y que no tiene relevancia jurisprudencial hasta el momento. Pero advertimos; la firma no puede (o no debiera) equipararse a una falsedad material, por el solo hecho que revistiera exteriorización falsaria. Porque la firma, por definición es la importancia del derecho privado es mas importante que otros aspectos también materiales del instrumento falsificado presuntamente La firma es las validez de lo ideológico que se expresa, y en ese sentido es en verdad insustituible (aun desde el punto de vista de la falsificación) es insustituible en tal sentido. Por lo tanto deberá estar sancionada con mayor rigor que otras falsificaciones materiales del mismo cuerpo. Y una de esas posibilidades materiales del mismo 647

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

cuerpo. Y una de esas posibilidades, será atribuirle mayor contenido ideológico que material por ser quien autentique (excluyentemente) un pensamiento escritural. En esta misma línea: PAREDES INFANZÓN, Jelio; Delitos contra la fe pública, Lima, pág. 147 apunta que: "Si la falsedad material ataca los signos de autenticidad, variando el tenor del documento verdadero o atribuyendo un tenor a quien no lo ha otorgado. La falsedad ideológica que algunos llaman histórica recae exclusivamente sobre el contenido de representación del documento sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad. En si tenemos un documento cuya forma es verdadera, como lo son también sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está destinado". A nivel de jurisprudencia comparada podemos citar la STS 1366/97 en el siguiente supuesto: se trata de un receptor que exigía a los que le proveían de efectos sustraídos facturas en los que los otros dos procesados hacían constar el origen "legitimo" de las mercancías. Para estos fines utilizaron una factura en blanco proveniente de una ferretería. También aquí se trata de una falsificación material, pues la ferretería, a la que se le atribuyen las manifestaciones, como tal no las hizo. Por lo tanto, tampoco aquí existe una declaración mendaz, sino la confesión de un documento inauténtico, pues en él se atribuye la declaración de voluntad a quien no la hizo. Como se ve, en ambos casos, existió mendacidad, pero una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento autentico (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; El delito de Falsedad documental, Madrid, 1999, págs. 51). "Habiendo acontecido que se ha consignado sin autorización de la agraviada, su nombre y número de colegiatura de químico-farmacéutico en el formulario del registro unificado, el hecho típico constituye falsedad ideológica y no falsificación de documentos". (Exp. N° 1605-98, en: BACA CABRERA, Denyse/ ROJAS VARGAS, Fidel/ NEIRA HUAMÁN, Marlene; Jurisprudencia penal. Ejecutorias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, 1998, tomo III, Lima, 1999, pág. 543) La resolución de fecha 30 de octubre de 2007, expedida por la Primera Sala Penal con Reos Libres. Los fundamentos expuestos en la citada resolución son los siguientes: "(...) al encausado no se le imputa haber falsificado materialmente un documento o haberlo alterado en sus componentes esenciales, sino el hecho de haber insertado una declaración falsa en documento verídico -los títulos valores- a favor de supuestos acreedores, con el propósito de favorecerse económicamente con la exigibilidad del cobro. Ésta conducta si bien no encaja en el núcleo básico del delito previsto en el art. 427 del código penal, pues la manifestación destinada a constatar en un documento algo que quien la hace es conciente de que no se corresponde ni con la verdad absoluta ni con su conocimiento o percepción del hecho, no afecta la autoria o genuidad del documento sino solamente su veracidad; en tal sentido, dado que el hecho no es ade-cuable a alguno de los verbos rectores del delito de falsedad material, en este extremo no se cumple con el supuesto de tipicidad objetiva. 4. Se encuentra determinado que la inserción de declaraciones falsas en un documento público no es constituyente de falsedad material, sino de falsedad ideológica, injusto penal contenido en el art. 428 del código penal; por lo que la generación de perjuicio patrimonial o no con su uso no afecta la ausencia de tipicidad aludida. No obstante ello no implica que la conducta sea atípica o carezca de contenido penal, pues el error en la calificación para el procesamiento no tiene mayor trascendencia para impulsar el amparo de la excepción de naturaleza de acción. (...) el Aquo debió preverla errónea calificación (...)". 648

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA En la falsificación material el autor verifica una acción de falsificación sobre un objeto preexistente (modificación) o mediante la fabricación material total del documento (falsedad ex novo), en una manipulación física por un autor espurio externo al objeto documental que en lo mismo se afectara objetivamente en su autenticidad. En tanto que en la falsedad ideológica no hay manipulación física del documento por un autor externo, como se dijo atrás, sino que el autor legitimo del documento afecta su conformación de relación extrínseca (elemento material fuera del documento) mediante la fijación en el soporte de una materia, en la omisión de alguna verdad, como supuesto que deberían estar en la representación o declaración documentada. La falsedad material es obra del falsificador -sujeto extraño al documento-, en tanto que la falsedad ideológica emana del legítimo autor documental. Precisamente por ello el primero es documento falsificado en cuanto a su autenticidad objetiva interna, y el segundo falso en cuanto a su veracidad extrínseca de relación con un elemento extraño al documento pero que se considera un supuesto de él[38]. La falsedad ideológica es la única susceptible de ser cometida en el momento preciso de la confección del documento. La falsedad material, por su parte, admite su ejecución tanto a la vez que se redacta el documento, como en un instante posterior. Dada la posible coincidencia en el tiempo de la ejecución de la falsedad material e ideológica, si se tiene en cuenta que pueden realizarse ambas simultáneamente a la formación del documento, el criterio que permitirá en tales casos, distinguir entre ellas será el que

CORREDOR PARDO, Manuel; "La falsedad de los documentos", en: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, 2003, pág. 394. Por otro lado, la Sentencia de la Sala Penal de Lima de fecha 22 de Septiembre del 1998 (Exp. N° 1605 - 98) considerando quinto, señala que "...de lo expuesto, se desprende que los hechos se encuentran tipificados en el ilícito de falsedad ideológica y no en falsificación de documentos, ambos delitos están comprendidos dentro del mismo título y capítulo, siendo la pena más benigna para este delito; puesto que no se ha falsificado firma u otro elemento que haga suponer que la instrumental de fojas ciento setenta sea falsa, lo acontecido es que se ha consignado sin autorización de la agraviadas, su nombre, numero de colegiatura del Colegio Químico Farmacéutico, procediendo a si a la adecuación; y teniendo presente la Ejecutoria Suprema el nueve de febrero de mil novecientos setenta y siete, que señala" para calificar el delito es imprescindible considerar la intención del agente o agentes, la intención puede inferirse de las circunstancias que rodean el acto, los medios y el arma empleada, tratándose de delitos comprendidos dentro de una denominación genérica, el juzgador puede modificar la tipificación hecha en la acusación y en la sentencia..." (extraído de Diálogo con la jurisprudencia, Cuadernos jurisprudenciales, N° 52 octubre, 2005, año 5 págs. 44 y 45). 649

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ atiende al objeto que es afectado, es decir, si lo que se lesiona es el carácter genuino o verídico del documento que se está realizando'391. Fuera de ese momento, la falsedad será siempre material, al producirse fuera del contexto legal en el que puede actuar el funcionario. Desde esta perspectiva, sería un falso material la alteración realizada por el notario de la escritura publica que él mismo ha extendido, mientras que sería ideológica la falsedad cuando el notario, en el momento de recibir la declaración de las partes, refleja en la escritura un contenido distinto al manifestado por ellas, con independencia de que el objeto afectado por las dos formas de falsedad fura el mismo1401. V. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL 1. FALSIFICACIÓN MATERIAL DE DOCUMENTOS 1.1. Descripción Legal ART. 427°.- "El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido en su caso con las mismas penas". 1.2. Nociones Generales. La Falsedad material como lesión de la genuidad del documento Esta figura delictiva, es conocida también como falsedad material. La falsedad material se refiere esencialmente a la autenticidad del documento,

l3

'l GARCÍA CANTIZANO, pág. 294. I«> GARCÍA CANTIZANO, pág. 295. 650

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA es decir a la condición de emanado de su autor, o si se quiere, de quien aparece como tal'411. La falsedad material recae en la escritura misma, y puede consistir en hacerla íntegramente, o en agregar o en reemplazar parte de ella. La pura alteración de la verdad no es apta para configurar una falsedad material. La falsedad material atenta contra la función de autenticidad del documento, significa, atentar contra la función de garantía del mismo, puesto que se presenta como autor, a quien no coincide plenamente con la declaración emitida. El atentado contra la función de autenticidad recae generalmente sobre la imitación de la firma, rúbrica o de otros signos que dan autenticidad al documento o consiste también en la imputación de una declaración a una persona distinta al autor real sin que se imite directamente la firma, suplantando la personalidad1421. La falsedad material supone, en definitiva, una actividad "creativa" del documento, ya que se hace aparecer como autor de este a una persona que no ha emitido ninguna declaración documental, o al menos, no en la forma que ésta es presentada. Las formas posibles de ejecución de la falsedad material están relacionadas siempre con una intervención directa sobre la materialidad del documento, bien mediante su creación, bien a través de su alteración, total o parcial, siempre y cuando supongan la atribución de la declaración documental a un sujeto distinto del autor real.1431 La modificación de la firma de una letra de cambio, la alteración de la cantidad en un cheque o la creación de una falsa factura de entrega de un paquete postal, son supuestos que afectan directamente a la autenticidad del documento, por cuanto que en ellos la indicación del autor y su correspondencia con el contenido manifestado en él es destruida por cualquiera de los medios indicados, alteración de firma, alteración del contenido, creación de un documento. El hecho de que el legislador penal proteja la veracidad del documento no significa que castigue como delito de falsedad toda ausencia de verdad en la declaración documental. El concreto objeto de protección sería la veracidad jurídica del documento, entendida como la conexión existente entre la realidad exterior y la que aquél debe de reflejar1441.

'41' FONTAN BALESTRA, Carlos, Ob. Cit. pág. 985. 1121 m 1441

CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 142. BUSTOS RAMÍREZ. Juan; Manual de Derecho penal. Parte especial, pág. 338. Con mayor detalle, véase GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 95.

651

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ Esta figura delictiva, de suma importancia, ha sido tratada en el Código Penal Español vigente, en el artículo 390°, el cual contiene una serie de modalidades en la que puede presentarse la acción falsaria, basándose en dos aspectos fundamentales: la autenticidad y los elementos esenciales de la declaración. Por otro lado, la legislación penal Argentina, contempla en su artículo 292°, la falsedad material, cuya redacción resulta, en gran parte, similar a la nuestra. 1.3. Sujeto Activo y Pasivo El sujeto activo de este delito es cualquier persona que ha sabiendas hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero. Nos encontramos ante un delito común en la medida que el tipo penal no exige que el autor deba presentar alguna cualidad particular o especial, sino que, por el contrario, el delito pueda ser cometido por cualquier persona. Acá podemos observar, como en otros delitos, que el bien jurídico tutelado con la norma no tiene titular especifico o pertenecen al grupo social, puesto que podemos encontrar su bien jurídico protegido al destacar que este es un delito cuyo agravio recae en la sociedad. 1.4. Comportamiento típico Con relación a la acción típica, el tipo describe dos modalidades: (i) Hacer todo o en parte un documento falso (Falsedad Propia), y (ii) Adulterar uno verdadero (Falsedad Impropia), ambas modalidades obedecen a la voluntad del autor por usar el documento que ha sido objeto de falsificación, como si fuera verdadero, entendiendo el término "usar" en el sentido de emplear o utilizar dicho documento. En este sentido, para realizar un documento falso, se debe de entender como la creación de un documento que no existía anteriormente, en donde se hacen constar derechos, obligaciones o hechos que no corresponden con el contenido cierto que el documento debería de constar. 1.4.1. Hacer en todo o en parte un documento falso Bajo este supuesto tiene cabida todos aquellos supuestos en los que rompe la relación que une al autor de la declaración documental con su contenido, esto es, falta toda conexión con el sujeto que se responsabiliza de ella ante los demás partícipes en el tráfico jurídico1451. Esta hipótesis, se

l45' GARCÍA CANTIZANO, Carmen, Ob. Cit. pág. 116. 652

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA presenta generalmente en la primera modalidad descrita por nuestra norma penal, es decir, "el que hace, en todo o en parte", puesto que aquí se crea un documento que no existe, afectando, principalmente, la función de autenticidad del mismo. 1.4.1.a. El hacer en todo un documento falso Esta modalidad implica una ruptura de la relación existente entre autor y la declaración, pues basta que se afecte la función de autenticidad, para que se afirme la falsedad material, no siendo exigible que se afecte también la función de perpetuación o del contenido de la declaración, supuesto que encajaría en la modalidad de adulteración. Hacer, quiere decir, crear, fabricar o confeccionar, en este caso, un documento falso, de manera total o parcial. Pues bien, el crear un documento falso, afecta, como ya quedó establecido, la autenticidad del mismo, puesto que no existe coincidencia entre la declaración y el autor real de la misma. El hacer un documento falso no debe ser entendido en un sentido absoluto, como si se refiriera a la invención o creación de una nueva forma de documento dentro del tráfico jurídico (a manera de innovación), sino ha de ser interpretado como de que se crea (o aparenta) una ficticia declaración de voluntad que posee los respectivos signos de autentificación por parte del autor de la misma que puede ser tanto una persona natural o jurídica1461. 1.4.1.b. El hacer en formal parcial un documento falso Esta modalidad supone previamente la existencia de un documento anterior en el tráfico jurídico, el cual debe gozar de autenticidad, además del agregado, supresión o reemplazo en el contenido del mismo, alterando por completo su naturaleza, fundamento suficiente que nos lleva a establecer la identificación entre el hacer parcial y la adulteración. Bajo el supuesto de la creación en parte de un documento falso, se ha generado el problema de su identificación con la segunda modalidad delictiva, es decir, con la adulteración. Dicha identificación, a nuestro entender, se basa específicamente en que la creación parcial de un documento, supone, ya no un atentado a la función de autenticidad del documento, sino, por el contrario, implica el atentar directamente la declaración que consta en el soporte material o el contenido, ya sea a través de agregar, reemplazar o suprimir datos o manifestaciones del pensamiento.

l46' CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 150. 653

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ El adulterar un documento verdadero supone la existencia de un documento anterior o previo, que resulta auténtico y en el que se fija una determinada manifestación de voluntad a la cual se la altera o se la modifica atentando así principalmente contra la función de perpetuación del documento'471. La adulteración, consiste en la alteración de datos o manifestaciones contenidas en un documento, cuya existencia previa es fundamental, pues dicha alteración tiene que recaer necesariamente sobre un elemento esencial del mismo. Dicha alteración debe darse a través de adiciones, supresiones e incluso enmendaduras en dicho contenido. Al respecto Creus dice al respecto que: ".. .mientras "hace en parte" un documento falso el que transforma su tenor, insertándole manifestaciones no formuladas que se suman a las formuladas, lo adultera el que sustituye las formuladas por otras distintas (v.gr. borrando una palabra y sustituyéndola o no por otra, eliminando un signo de puntuación, incluyéndola o no por ora, eliminando un signo de puntuación, incluyendo un número en una cifra, sustituyendo la fotografía en un documento de identidad, etcétera)"'481. 1.4.2. Adulterar un documento verdadero La segunda modalidad descrita, hace referencia, ya no a la creación de un documento, sino más bien, a la adulteración de un documento verdadero, lo que implica un atentado a la función de perpetuación del mismo, puesto que con ello se vulnera la declaración de pensamiento fijada en un soporte material. Aquí lo que se vulnera, de manera concreta, es el contenido del documento, es decir, la veracidad entre la realidad exterior al documento y la realidad documental manifestada por su autor. La exigencia de la norma, de que la adulteración debe recaer sobre un documento verdadero, no debe entenderse en el sentido de que la manifestación de voluntad plasmada en el documento deba coincidir con la realidad, puesto que ello implicaría proteger ciertos deberes sin ningún tipo de relevancia jurídica. Por el contrario, dicha exigencia, debe ser entendida, partiendo de la idea de autenticidad del documento y que éste tenga existencia en la realidad o en el tráfico jurídico.

I47

> CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 156. CREUS, Carlos / BUOMPADRE, Jorge Eduardo; Falsificación de documentos en general, Buenos Aires, 2004, pág. 70.

1481

654

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA La autenticidad aparece como el código genético que define la identidad y rasgo peculiar del documento1491. Establecidos los rasgos característicos de dichas conductas delictivas, resulta trascendente indicar que, pese a la diferencia que mantiene la ley, principalmente, en lo que atañe a la creación parcial con la adulteración, creemos que dogmáticamente, no existe fundamento alguno para seguir manteniendo tal diferencia, pues ambas parten de un mismo punto, es decir, en la vulneración de la función de perpetuación del documento por medio de agregados, supresiones o reemplazos de datos sobre su contenido. Al parecer, la ya no novedosa falta de técnica legislativa, ha sido puesta de manifiesto nuevamente en esta figura delictiva, lo que ha llevado a confusiones, no sólo a nivel doctrinario, sino también a nivel jurisprudencial. Por lo que, desde este punto de vista, una modificación de lege ferenda, sería lo más adecuado. Ahora bien, la esencialidad del documento, estará condicionada a que las conductas descritas puedan crear o dar origen a un derecho o una obligación o sirve para probar un hecho. La esencialidad de un documento estará condicionada a que, como prescribe la ley, la declaración documental dé origen, modifique o extinga una relación jurídica. De tal manera, que la falsedad documental, ya sea la creación de un documento falso, o la adulteración de un documento verdadero, para que sea típica deberá recaer en el extremo del documento en donde se crea, modifica o extingue un acto jurídico'501. Sin embargo, en una correcta interpretación de esta condición, se puede afirmar que se ha pretendido otorgarle relevancia a la función probatoria del documento, la cual resultará afectada cuando la alteración del documento afecte aquello que el documento debe y puede probar, destacando así la relevancia jurídica e incidente en el tráfico jurídico. Por consiguiente la esencialidad del documento, no estará en función a su contenido, sino que depende, principalmente, de la trascendencia que pueda revestir para la prueba. La aceptación de la esencialidad de la falsificación, como consecuencia de una interpretación teleológica del delito de falsedad documental, trae consigo de manera inmediata la exclusión de los comportamientos que siendo

1491 1501

CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 162. CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 169.

655

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ formalmente acciones de falsificación, como el crear un documento falso (la llamada simulación) o el adulterar uno verdadero, carecen de riesgo suficiente para afectar o vulnerar las funciones del documento que constituyen el contenido del bien jurídico protegido1511. Un documento es auténtico cuando las manifestaciones contenidas en el soporte material pertenecen al sujeto que las emite y cuyo nombre, firma, rúbrica u otro signo identificatorio está consignado. La autenticidad no depende, ni se encuentra condicionada a si lo que se dice es verdad, toda vez que lo que se protege aquí no es la confianza en el contenido, sino la confianza en la atribución o pertenencia de la declaración1521. Auténticos, son los documentos en que las manifestaciones contenidas en él pertenecen al sujeto que la emite. La autenticidad no depende de si lo expresado es verdad o no; lo que se protege es la confianza en la imputación de la declaración, no la confianza en el contenido'531. 1.5. El resultado típico En este punto, el tipo penal de falsificación de documentos (artículo 427° CP), parte pertinente, prescribe lo siguiente: "El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio...". En el segundo párrafo del artículo también se exige lo siguiente: "El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio...". Asimismo, en el delito de falsedad ideológica, artículo 428° CP, prescribe lo siguiente: "El inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hecho que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido si de su uso puede resultar algún perjuicio...". En el segundo párrafo también se dice lo siguiente: "El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio...".

[51

> CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. Cit. pág. 172. Véase: Exp. 79459-97, en: BACA CABRERA / ROJAS VARGAS/ NEIRA HUAMAN; Jurisprudencia penal Procesos sumarios, tomo II, Lima, pág. 553.

687

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ miento de dicho deber vendría a ser una forma de falsedad genérica, si no estuviera ya específicamente tipificada el delito de falso testimonio en el art. 409 Código Penal. En la usurpación de nombre, el agente, conoce que el nombre (nombre y apellidos) que por filiación pertenecen a otras personas pero sin embargo la usa como propios, de manera tal que las restantes personas pueden creer que son los nombres y apellidos pertenecientes realmente al usurpador. El nombre, es el signo que permite identificar a una persona y distinguirla de los demás. El uso del nombre supuesto que se tipifica supone alterar o modificar ese signo de identificación^61. Al parecer, se ha querido resaltar, para este tipo de falsedad, no sólo, una alteración de la verdad de manera verbal, sino también aquella que consta en un documento, pero sin que concurran los requisitos exigidos para los tipos precedentes. Se señala esto en atención a que muchos de nuestros operadores, suelen abrir instrucción, por ambas conductas, es decir, por falsedad material y a la vez por falsedad genérica, lo cual nos parece, desde el punto de vista legal, incoherente, por los fundamentos antes expuestos. Sabemos que es una constante en las falsedades, la concurrencia de otras infracciones. Y ello es así porque muchas falsedades son precisamente medios para cometer otros delitos. La falsedad personal no son una excepción, y por lo tanto también en ellas se producen contactos con otras infracciones como pueden ser, especialmente las defraudaciones (estafa) o los personales o materiales, matrimonios ilegales. Para distinguir entre la estafa de la falsedad incriminada en el art. 438 del Código Penal tenemos que suponer una usurpación de nombre, calidad o empleo que se consuma con propósito distinto del lucro1971. 8.5. El perjuicio efectivo Según el art. 438° del Código Penal señala, parte pertinente, lo siguiente: "...alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros..." A la luz de la redacción legal se trata de un delito de resultado, en la que necesariamente se requiere el perjuicio de terceros, característica que lleva también a diferenciarlos de las demás figuras de peligro, que ya han sido objeto de análisis; por lo que la tentativa si puede admitirse en dicho supuesto.

m 1971

MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho penal. Parte Especial, Valencia, 1995, pág. 608. PAREDES INFANZÓN, Jelio; Delitos contra la fe pública, Lima, 2001, pág. 208.

688

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Por su parte la jurisprudencia peruana ha dicho que "La condición objetiva de punibilidad en el delito de falsedad subsidiaria no es de peligro como en el articulo 427, sino de resultado, toda vez que la norma establece como elemento configurativo del tipo el perjuicio ocasionado a terceros por la conducta del agente" (Exp. N° 52-78-97 Huánuco). De la misma manera la jurisprudencia ha dicho que "Con relación al delito contra la fe pública, en la modalidad de falsedad genérica imputado al encausado, él en ningún modo ha alterado la verdad intencionalmente, ni tampoco se acredita que existe perjuicio alguno, no configurado por ello este delito"1981. 8.6. Tipicidad subjetiva Según el art. 438° del CP señala, parte pertinente, lo siguiente: "...alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros...". En otras palabras la acción de falsedad genérica tiene que ser alterada de manera intencional, o sea, conociendo con exactitud que se está cometiendo dicha conducta, lo que lleva a pensar en una exclusión del dolo eventual. En suma se trata de un tipo doloso de modo directo. En esta misma línea la jurisprudencia penal ha dicho que "Al haber el procesado adulterado la verdad en forma intencional en su provecho y en perjuicio de su padre político, adulterar la partida de defunción de su señora madre para cambiar su estado de casada por soltera y presentándola en un juicio de declaratoria de herederos, la conducta se encuentra dentro de los alcances del artículo 438 del Código Penal"1"1. 9.

FABRICACIÓN O TENENCIA DE INSTRUMENTO PARA FALSIFICAR 9.1. Descripción Legal Art. 439°.- "El que, a sabiendas, fabrica o introduce en el territorio de la República o conserva en su poder máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos, destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años".

m

Exp. N° 4950-97-(Extraído de: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel; Jurisprudencia del proceso penal sumario, Lima, 1999, pág. 550). [991 Véase: Exp. N° 7537-97, en: Extraído de: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel; Jurisprudencia del proceso penal sumario, Lima, 1999, pág. 548 Las cursivas son mías. 689

JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

9.2. Nociones Generales Se trata de un delito, en el que el Legislador a decidido, por motivos de política criminal, adelantar las barreras de protección al bien jurídico tutelado, reprimiendo aquellas conductas, consistentes en fabricar, introducir o conservar instrumentos tendentes a la falsificación, en este caso de timbres, marcas oficiales u otra especie valorada. Es uno de los casos en que la ley eleva a la categoría de delito actos que son meramente preparatorios de otros delitos'1001. A diferencia de lo que ocurre con el artículo 255° de nuestro cuerpo normativo, referente a los delitos monetarios, pese a contener, casi en su totalidad, la mismas conductas, destinadas también a la falsificación; el artículo 439°, reprime dicha falsificación, pero teniendo una finalidad distinta, ya no a falsificación de billetes o monedas, sino más bien, a las marcas, timbres de valor oficial u otra especie valorada. El comportamiento consiste, en fabricar, introducir en el territorio de la República, o conservar en su poder una serie de instrumentos, los cuales se constituyen en los objetos materiales del delito, destinados a la falsificación de marcas, timbres oficiales. Por fabricar, debemos entender la confección o la creación, de instrumentos, llámese máquinas, cuños, marcas, entre otras, con la finalidad de falsificar, marcas, timbres de valor oficial. Introduce, el que de cualquier modo, hace entrar al territorio de la Nación o a algún lugar sometido a su jurisdicción, dichos instrumentos. La conservación, implica no sólo la posesión de los instrumentos destinados a la falsificación, sino también, la tenencia de cierta permanencia sobre los mismos. Los objetos materiales del delito, lo constituyen las máquinas, cuños, marcas, o cualquier otra clase de instrumentos, los cuales tienen como destino la falsificación de timbres, marcas oficiales o cualquier especie valorada, comprendiéndose aquí a las marcas o timbres oficiales de procedencia extranjera, tal como lo dispone el artículo 437°. No basta, pues, que las materias o los instrumentos puedan servir para cometer falsificaciones o que se los esté utilizando para ello. Es necesario

[ioo] NUÑEZ, Ricardo C., Ob. Cit. pág. 501. 690

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA que, con arreglo a su propia naturaleza, estén destinados para cometer la falsificación de las marcas o timbres oficiales. Se trata de un delito doloso, en la que se requiere un conocimiento exacto de su comisión, la que se puede cometer con dolo directo, excluyendo así al dolo eventual. Por lo demás, el delito se consuma, con la perfección de las respectivas acciones, sin necesidad de verificar resultado alguno. Sin embargo, en los casos de fabricación e introducción, es posible admitir la tentativa.