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DERECHO ROMANO 1

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UNIDAD 8

UNIDAD VIII CONTENIDO: ____________________________________________ Derecho de la familia:La familia romana 8.1. La familia romana. La domus. 8.1.1. Concepto de familia, patriarcado y Dentro de la presente unidad se pretende abarcar patria potestas: definición, facultades que todo lo referente al derecho de familia en todos sus otorga. Sus fuentes: Nacimiento, adoptio y aspectos a partir de la familia romana, iniciando por adrogatio. su parte conceptual: la familia, quienes la formaban; 8.1.2. La legitimatio. patria potestas, fuentes y extinción; parentesco y sus 8.1.3. Extinción de la patria potestas. clases; el patrimonio familiar; los peculios; esponsales; el matrimonio, la tutela y la curatela. Estos conceptos 8.2. Parentesco. Clases: adgnatio, cognatio y deben vislumbrarse como fundamentos de nuestras adfinitas. actuales instituciones jurídicas, las cuales son básicas 8.2.1 Líneas y grados de parentesco. en la formación de todo jurista. 8.3. El patrimonio familiar. 8.3.1. Capacidad patrimonial de los alieni Objetivos particulares: iuris. 8.3.2. Peculios: profecticio, castrense, - Dar un concepto claro de la familia romana. cuasicastrense y los bona materna. 8.3.3. Actiones adiecticiae qualitatis. - Distinguir las personas sui iuris de los alieni 8.3.4. Responsabilidad noxal: la actio iuris por sus diferentes prerrogativas. noxalis, noxae deditio. -

Precisar las cuatro potestades propias del varón sui iuris romano, derivadas de su posición de señor y patriarca familiar.

8.4. Esponsales. 8.4.1. Concepto romano de matrrimonio: iustum matrimonium y iustae nuptia.

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Precisar las tres clases de parentesco característicos de la familia romana.

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Determinar las líneas y grados de parentesco.

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Demostrar la importancia del matrimonio romano como un hecho que genera efectos jurídicos trascendentales en la conformación de la familia romana.

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Distinguir la tutela y la curatela como instituciones jurídicas subsidiarias de la patria potestas romana, tendientes a proteger la persona y el patrimonio de ciertas personas.

8.5. Requisitos para contraer iustae nuptiae. 8.5.1. Prohibiciones para contraer iustae nuptiae. 8.5.2. La manus: el matrimonio cum manu y el matrimonio sine manu. 8.5.3. Extinción de la manus. 8.5.4. Donationes Inter Virum et uxorem. 8.5.5. La dote: Datio dotis, dictio dotis, promissio dotis. 8.5.6. Denominaciones de la dote: dos profecticia, adventicia y recepticia. 8.5.7. Régimen patrimonial del matrimonio: cum manu, sine manu. 8.5.8. Restitución de la dote. 8.5.9. Retenciones de la dote. 8.5.10. Disolución del matrimonio: muerte, capitis deminutiones máxima y media, divorcio.

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8.5.10.1 Las iustae nuptiae y el concubinato 8.5.11. Legislación matrimonial Augustea: Legislación caducaria. 8.5.12. Influencia del cristianismo en el matrimonio romano. 8.6. La tutela. Sus clases: Testamentaria, legítima y magistratual. 8.6.1. Funciones del tutor. 8.6.2. Protección jurídica del pupilo. Medidas preventivas y represivas a favor del pupilo. 8.6.3. La tutela mulierum. 8.6.4. Fin de la tutela.

8. A.

PETIT, Eugene Tratado Elemental de Derecho Romano 14ª. ed. Porrúa. México, 1998, Págs. 95-98, 100-103, 110-119

PERSONAS «ALIENI JURIS» Y «SUI JURIS» § 1.-Generalidades. 78.- Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, según que sean alieni juris o sui juris.

Se llaman alieni juris las personas sometidas a la autoridad de otro. Por tanto, en el derecho clásico hay cuatro poderes (Gayo 1, § 49): 1.- La autoridad del señor sobre el esclavo. 2.- La patria potestas, autoridad paternal. 3.- La manus, autoridad del marido, y a veces Fichas Bibliográficas de los documentos de un tercero, sobre la mujer casada. 4.- El mancipium, autoridad especial de un hombre libre sobre una persona Fichas libre. La manus y el mancipium cayeron en desuso bajo Justiniano. PETIT, Eugene Tratado Elemental de Derecho Las personas libres de toda autoridad, dependiendo Romano 14ª. ed. de ellas mismas, se llaman sui juris El hombre sui juris Porrúa. México, 1998, es llamado paterfamilias o jefe de familia. Este titulo Págs. 95-98, 100-103, 110-119 implica el derecho de tener un patrimonio, y de ejercer, sobre otro, las cuatro clases de poderes. El ciudadano sui juris los disfruta, sea cual fuere su edad, y aunque no tenga de hecho persona alguna sobre su autoridad(1). La PADILLA, Sahagún Gumesindo Derecho Romano I. 2ª. ed. , mujer sui juris es llamada también materfamilias, esté Mc Graw-Hill o no casada, siempre que sea de costumbres honestas(2). México, 1998, Puede tener un patrimonio y ejercer la autoridad de ama Págs. 47,54-67 sobre los esclavos; pero la autoridad paternal, la manus y el mancipium, sólo pertenecen a los hombres.

8.7. La curatela. Sus clases: cura furiosi, cura prodigi y cura minorum.

Documento 8. A.

8. B.

8. C.

D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano,7ª ed. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1989. Págs.238-296, 349-359.

Estudiar las personas alieni juris viene a ser estudiar los diversos poderes a los cuales están sometidas, pero primeramente es necesario echar una ojeada sobre la organización de la familia romana, precisando cuáles son los lazos de parentesco, civil o natural, que pueden unir los miembros de la familia y de la gens. 97

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2.- De la familia, del parentesco: cognación, agnación.De la “gens” y de los derechos de gentilidad.

ligadura subsiste a la muerte del jefe, lo mismo entre sus hijos que hechos sui juris después de muerto el padre, son jefes a su vez de nuevas familias, o domus, 79.- De la familia y del parentesco.- La palabra que entre los miembros de las cuales están formadas. familia, aplicada a las personas, se emplea en Derecho Todas estas personas se consideran como pertenecientes Romano en dos sentidos contrarios(1). a una misma familia civil: he aquí otro sentido de la palabra familia, en cuyo caso, que es el más común, la Hablaremos de los dos. familia se compone de agnados, es decir, del conjunto de personas unidas entre ellas por el parentesco civil(4). 1. En el sentido propio se entiende por familia o domus la reunión de personas colocadas bajo la Tenemos, por tanto, que precisar cuáles son los autoridad o la manus de un jefe único (2). agnados, y desde luego también los padres que sólo La familia comprende, pues, el paterfamilias tienen la cualidad de cognados. que es el jefe; los descendientes que están sometidos a su autoridad paternal y la mujer in manu, que está en SECCIÓN I.- DE LA PATRIA POTESTAD una condición análoga a la de una hija (loco filiae). I.- Caracteres de la patria potestad La constitución de la familia romana, así entendida, está caracterizada por el rasgo dominante del 83.- La patria potestad pertenece al jefe de régimen patriarcal: la soberanía del padre o del abuelo familia sobre los descendientes que forman parte de la paterno. Dueño absoluto de las personas colocadas familia civil (1). No es, como la autoridad del señor, una bajo su autoridad, el jefe de familia arregla a su manera institución del derecho de gentes; es de derecho civil y la composición: puede excluir a sus descendientes no puede ejercerse más que por un ciudadano romano por la emancipación (V. no. 97); puede también, por sobre un hijo también ciudadano. El mismo Gayo la adopción, hacer ingresar algún extranjero (Véase afirma que en ningún otro pueblo, excepto los galatos, número 92). Su poder se extiende hasta las cosas: todas estaba organizada como en Roma (Gayo, I, § 55). Sin sus adquisiciones y las de los miembros de la familia se embargo, se encuentran los principales rasgos entre concentran en un patrimonio único, sobre el cual ejerce los hebreos, los persas, los galos y, en general, en los él solo durante toda su vida los derechos de propietario pueblos que han practicado el régimen patriarcal (2). (V. no. 83, 2). En fin; el paterfamilias cumple como sacerdote de dioses domésticos, las sacra privata, las El carácter principal de esta autoridad es que ceremonias del culto privado que tienen por objeto tiene menos por objeto la protección del hijo que el asegurar a la familia la protección de los ascendientes interés del jefe de la familia. De este principio derivan difuntos ( 3 ). las consecuencias siguientes: a) No se modifican a medida de este desarrollo las facultades de los que Esta organización, que tiene por base la están sometidos, ni por la edad ni por el matrimonio se preeminencia del padre, y donde la madre no juega les puede libertar; b) Sólo pertenece al jefe de familia, ningún papel, es del tiempo del origen de Roma, aunque no siempre es el padre quien la ejerce; mientras habiendo quedado intacta durante varios siglos. Se le esté sometido, su autoridad se borra delante de la del modificó muy lentamente, sobre todo en el Bajo abuelo paterno; c) Y, por último, la madre no puede Imperio, donde la autoridad del jefe llegó a ser menos tener nunca la potestad paternal. absoluta. (V. no. 83). En sus efectos, esta potestad confería al jefe 2.- El paterfamilias y las personas colocadas de familia derechos rigurosos y absolutos, análogos a bajo su autoridad paternal o su manus, están unidos los del amo sobre el esclavo, y que ejercía, al mismo entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio. Esta tiempo que sobre la persona, sobre los bienes de los 98

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hijos. Pero, a medida que se iba dulcificando la rudeza de las costumbres primitivas, se vio también extinguirse lentamente la energía de la patria potestad. Veamos cómo se fue cumpliendo este progreso

Por regla general el padre mancipaba al hijo en un momento de miseria, y en un precio efectivo, ejecutando una verdadera venta. A veces también le mancipaba a su acreedor, en señal de garantía.

1. Derechos sobre la persona.- Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un verdadero magistrado domestico, rindiendo decisiones sin número y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas más rigurosas. Tiene sobre ellos poder de vida y de muerte, puede manciparlos a un tercero y abandonarlos. a) El poder del jefe de familia para hacer dar muerte al hijo que estaba bajo su potestad lo tenemos bien comprobado en una infinidad de testimonios(3), aunque en tiempos de la República, al parecer, hacían uso de ello con más moderación, estando también obligados a contar con los parientes más próximos o bien con personas importantes, tales como los senadores. (Cf. Valero-Máximo, V. § 2 a 5 y 9, § 1). En cambio, bajo el Imperio, hubo en las familias, a causa del relajamiento de las costumbres, ciertos abusos de autoridad, en los cuales tuvo que intervenir el legislador. Por esta razón Adriano castigó con la expatriación de un padre que, tendiéndole un cepo, mató a su hijo, culpable de adulterio con su suegra(4). Hacia el fin del II siglo de nuestra era, los poderes del jefe de familia se redujeron a un sencillo derecho de corrección. En efecto, aunque podía castigar las faltas leves, tratándose de hechos de tal naturaleza que arrastrasen a la pena de muerte, no podía hacerte sí solo; tenía que hacer la acusación delante del magistrado, por ser el único con derecho a pronunciar la sentencia(5).

Es indudable que el hijo no era un bien como el esclavo, pero si un instrumento de adquisición, teniendo el valor que sus servicios pudieran prestar. El adquisidor se comprometía a libertarle al cabo de un tiempo determinado; pero si rehusaba, el censor podía anular el mancipium, quedando el hijo bajo la autoridad paternal (Gayo, 1, 140).

En fin, Constantino decidió que en todos los casos todo el que hubiese mandado matar a su hijo sería castigado como parricida (L. 1, C., de his. qui parric., IX, 17).

El Derecho Romano luchó en buena hora contra esta práctica. La ley de las XII tablas decidió que el hijo mancipado por tres veces fuese libertado de la autoridad paternal, y la jurisprudencia, interpretando al pie de la letra el texto de la ley, admite que para las hijas y para los nietos una sola mancipatio produzca el mismo efecto (6). En la época de Antonino Caracalla, la venta de los hijos se declaro ilícita (L. 1, C., de liber caus., VII, 16). Solo fue permitida al padre en un caso de mucha necesidad, para procurarse alimentos (Pablo, S V. I, § 1). Diocleciano prohibió la enajenación de los hijos de cualquiera manera que fuese, venta, donación o empeño (L. 1, C., de patr., qui fil., IV, 43). Constantino renovó este hecho, permitiendo al padre, únicamente siendo indigente, y abrumado por la necesidad, vender al hijo recién nacido, con el derecho exclusivo de volver a tomarlo, abonándoselo al comprador (L. 2, C., eod.). c) Por último, el jefe de familia podía dejar a sus hijos, abandonándolos. Esta práctica parece ser que sólo se prohibió en el Bajo Imperio (L. 2, C., de inf. expos., VIII, 52, año 347). Constantino decidió que el hijo abandonado estuviese bajo la autoridad de quien lo recogiese, bien como hijo o como esclavo (L. 1., C. Th. de expos. V. 57), y Justiniano lo declara libre sui juris e ingenuo (L. 2, C., de inf. exp., VIII, 52).

b) EI padre podía también mancipar al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir, cederle a un tercero, a la manera de mancipación, de donde nacía en beneficio del adquisidor la autoridad especial llamada mancipium. Tales fueron los alivios aportados en los derechos De esta manera se encontraba el hijo en una condición análoga a la del esclavo, aunque temporalmente, y sin del jefe de familia hacia la persona de los niños. Por de pronto, los romanos pusieron tal precio a la libertad, dañar a su ingenuidad (V. n.0 100). que en ninguna época el padre, aun teniendo el derecho 99

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le reconoce el Derecho civil. En virtud de su capacidad personal, puede también figurar en los actos jurídicos, obligándose además civilmente tanto por sus contratos corno por sus delitos (1). Puede estar en justicia (V. n.0 740, c). La autoridad paterna no surte ningún efecto sobre la condición social del hijo de familia, pues disfruta de los derechos políticos y puede ocupar los Su personalidad se absorbe con la del jefe de cargos públicos (2). familia, no haciendo más que uno con él, y no pudiendo, por tanto, tener bienes propios. II. De la adopción. Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de crédito, etc., pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo (I., de adoptionibus, 1,11.) que el esclavo, un instrumento de adquisición, aunque 92.- La adopción es una institución de derecho el Derecho civil no admite que le pueda hacer deudor. civil, cuyo efecto es establecer entre dos personas relaciones análogas a las que crean las justae nuptias Sin embargo, si en la familia sólo existe un entre el hijo y el jefe de familia (1). patrimonio, cuyo jefe es el amo, los hijos en autoridad se les considera como teniendo sobre sus bienes, que han De esta manera hace caer bajo la autoridad contribuido a aumentar, una especie de copropiedad, paterna e introduce en la familia civil a personas que no latente en vida del jefe, pero manifestándose a su tienen, por lo regular, ningún lazo de parentesco natural muerte; entonces los recogen como bienes ya de su con el jefe(2). La adopción sólo tiene importancia en una propiedad, a título de heredes sui (8). sociedad aristocrática, donde la voluntad del jefe Por otra parte, la regla por la cual los hijos de influye sobre la composición de la familia, tal como la familia no pueden tener nada en propiedad se modificó sociedad romana. Contribuye al medio de asegurar la bajo el Imperio. Ciertas adquisiciones les fueron perpetuidad de las familias en una época donde cada otorgadas en toda propiedad, extendiéndose en lo una tenía su papel político en el Estado, y donde la sucesivo este favor, aunque en la época de Justiniano extinción del culto doméstico aportaba una especie de fué casi derogado. deshonra. (Cicerón, Pro domo, 13).

de vida y muerte, ha podido en Roma hacer de su hijo un esclavo (7). 2. Derechos sobre los bienes.- En la familia, y por razón del carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo, en cuanto a sus bienes, estuvo primitivamente en una situación comparable a la del esclavo.

Todo lo adquirido por el hijo de familia queda No pudiendo continuar más que por los hijos de su propiedad, salvo los bienes cuya utilidad le cede varones nacidos ex justis nuptiis, la familia civil estaba el padre, y que constituyen para el un peculio, peculium expuesta a extinguirse a toda prisa, sea por la esterilidad de las uniones, o bien por la descendencia femenina, y profectitium, análogo al del esclavo (V. núms. 260). entonces la adopción se imponía como una necesidad. Y, por último, el pretor permitía a los terceros Más tarde se modificó este carácter con la constitución que hubiesen hecho un contrato con un hijo de familia, primitiva de la familia, y bajo Justiniano la adopción como también lo permitía a los que hubiesen contratado perdió la mayor parte de su utilidad. con los esclavos, de ejercer su acción contra el jefe, 93.- Hay dos clases de adopciones: 1. La cuando hubiese autorizado al hijo para contratar (V. adopción de una persona sui juris, que es la adrogación; núms. 480 a 484). 2. La adopción de una persona alieni juris, que es la 83 bis.- Fuera de estas relaciones con el jefe, el adopción propiamente dicha (L. 1, 1, D., de adopt., 1, hijo de familia está en una situación bastante superior 7). a la del esclavo en cuanto a la personalidad propia que 100

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I. De la adrogación.- Es probable que la adrogación sea el género de adopción más antiguo. Sus formas y caracteres primitivos permiten considerarla como contemporánea del mismo origen de Roma.

antes de la adrogación, y la mujer que tenía in manu, siguen también la misma suerte (1, § 11, ht). Y el adrogado participa desde entonces del culto privado del adrogante. Este cambio en su estado lleva consigo una modificación en su nombre: toma el nombre de la gens 1. Formas.- La adrogación sólo podía tener lugar y el de la familia donde entra (3). después de una información hecha por los pontífices, y en virtud de una decisión de los comicios por curias, Finalmente, el adrogado, haciéndose alieni juris, adquiere su patrimonio el adrogante (Gayo, III, 83). populi auctoritate (Gayo, I, 99). Pero Justiniano decidió que el adrogante sólo tuviera el Es, en efecto, un acto grave que hacía pasar a usufructo de los bienes del adrogado (4). un ciudadano sui juris, acaso jefe de familia, bajo la autoridad de otro jefe. 3. De la adrogación de los impúberos.- Durante largo tiempo, los impúberos no pudieron ser adrogados, El Estado y la religión estaban interesados, primero, por estar excluidos de los comicios por curias, puesto que podía resultar la desaparición de una familia y después, porque se temía que el tutor favoreciese y la extinción de un culto privado. Por eso era necesaria la adrogación para desembarazarse de la tutela. Sin la información de los pontífices sobre la oportunidad de embargo, como esta prohibición podía perjudicar la adrogación. Si la opinión era favorable, la adrogación los intereses de los pupilos, Antonino el Piadoso la se sometía al voto de los comicios, y sancionada por su hizo desaparecer. En virtud de una constitución de aprobación (1). Por tanto, sólo podía tener lugar en Roma, este emperador, el impúbero podía ser adrogado por donde se reunían las curias, y las mujeres excluidas de rescripto, pero con garantías especiales, por ser incapaz estas asambleas no podían ser adrogadas. (Gayo, I, 100 de apreciar reflexivamente las consecuencias de un acto y 101). tan grave para si y para su familia (Gayo, 1, § 102.Ulpiano VIII, § 5). Estas formalidades estaban aún en vigor en la época clásica, como lo prueban los textos de Gayo (1, § Eran éstas las condiciones: a) Los pontífices 98) y de Ulpiano (VIII, § 2). Pero el voto de las curias, hacen una información con una severidad especial, que estaban representadas por treinta lictores, sólo tenía debiendo enterarse estrictamente de la fortuna y edad la importancia de una tradición. Es por la autoridad de del adrogante, si es honrado y si la adrogación puede los pontífices por lo que la adrogación está en realidad ser ventajosa para el pupilo (Ulpiano, L. 17, § 2, D., de consumada. adop., 1, 7); b) Todos los tutores del impúbero deben Hacia la mitad del siglo III de nuestra era, estas dar su auctoritas (L. 5, C., de auct. praest, V. 59); c) formas prescritas fueron reemplazadas por la decisión Para proteger los derechos de los presuntos herederos del emperador. Desde entonces, la adrogación se hizo del pupilo, el adrogante debe prometer y garantizar por rescripto del príncipe. Este cambio fué verdadero devolver los bienes del adrogado, si éste muere bajo Diocleciano (L. 2, C., de adop., VIII, 48, año 286). impúbero (5). Queda libre de este compromiso cuando Desde entonces, las mujeres también pudieron ser el adrogado llega a la pubertad. adrogadas, y esta adrogación lo mismo fué posible en Los intereses del impúbero quedan protegidos provincias como en Roma (L. 6 y L. 8, C., eod.-I, 1 ht) (2) aun después de la adrogación. En primer lugar, desde el . momento en que se hace púbero, puede, si la adrogación 2. Efectos.- EI adrogado pasa bajo la autoridad no le es ventajosa, dirigirse al magistrado para romperla, paterna del adrogante y entra como agnado en su familia y recobrar con sus bienes la cualidad de sui juris (L. 32, civil, no siendo más que el cognado de sus antiguos pr., y L. 33, D., de adopt. 1, 7). Además, el adrogado, agnados. Los descendientes sometidos a su autoridad aun impúbero, emancipado por el adrogante, sin motivo 101

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justificado, tiene derecho: a) A la restitución de su patrimonio en el mismo estado que estuviese antes de la adrogación; b) A la cuarta parte de la sucesión del adrogante; así lo decidió Antonino el Piadoso; y de ahí el nombre de quarta Antoninan, quarta Divi Pii (L. 13, D., si quid in fr. Patr., XXXVIII, 5). Esta cuarta parte se le concede también si, quedando bajo la autoridad del adrogante, ha sido desheredado (I., § 3, in fine, ht.). II. De la adopción.- La adopción es menos antigua que la adrogación, pues fue primero realizada por un procedimiento desviado, pero deducido de la ley de las XII tablas, y por tanto posterior al año 304. Era también un acto de menor gravedad que no exigía la intervención del pueblo ni la de los pontífices, pues siendo el adoptado alieni juris, no podía resultar ni la desaparición de una familia ni la extinción de un culto. Y, por último, la adopción se aplicaba lo mismo a las hijas que a los hijos, de donde se puede deducir que para el adoptante era un medio de hacerse con un heredero de uno u otro sexo, más bien que de asegurar la perpetuidad de su familia o de su gens. 1. Formas.- La adopción se opera por la autoridad de un magistrado, imperio magistratus (Gayo, 1, § 98). Para esto son necesarias dos clases de operaciones: primero, romper la autoridad del padre natural, y después hacer pasar al hijo bajo la del padre adoptivo: a) Para obtener el primer resultado se aplica la disposición de las XII tablas, que declara caduca la autoridad del padre si ha mancipado por tres veces a su hijo. Por tanto, el padre natural, con la ayuda de la mancipación, hace pasar a su hijo, bajo el mancipium del adoptante, que le manumite inmediatamente, como se ha comprometido, por un pacto de fiducia. Una segunda mancipación es seguida de una segunda manumisión. Después de la tercera mancipación queda rota la autoridad del padre natural, y el hijo queda in mancipio en casa del adoptante. El mismo efecto produce una mancipación para una hija o para un descendiente más lejano (V. n.0 83, nota 5); b) Con objeto de que el adoptante adquiera sobre el hijo la autoridad paterna, en lugar del mancipium cede por una cuarta mancipación el hijo a su padre natural (6), yendo todos después delante del magistrado, donde tiene lugar la ficción del proceso; el padre adoptivo sostiene que tiene la autoridad paterna sobre su hijo, y como el padre

natural no lo contradice, el magistrado sanciona esta pretensión. Bajo Justiniano se fueron simplificando estas formas de adopción. Queda consumada por una sencilla declaración de las partes delante del magistrado (1., § 1, ht.). 2. Efectos.- En el Derecho clásico, el adoptado sale de su familia civil, perdiendo sus antiguos derechos de agnación, para conservar únicamente la cualidad de cognado, aunque entrando en la familia civil del padre adoptivo adquiere éste sobre él la autoridad paterna, siendo modificado su nombre, como si fuera en caso de adrogación (V. número 93, nota 3). La adopción no era sin riesgo para el adoptado, puesto que perdía el derecho de sucesión en su familia natural, unido a la cualidad de agnado; y además, si con el tiempo el padre adoptivo le mancipaba después de la muerte del padre natural, perdía también la esperanza de la herencia del adoptante (I, § 2, ht.). Para remediar este inconveniente, Justiniano realizó en 530 la reforma siguiente: En lo sucesivo, había que hacer una distinción: a) Siendo el adoptante un extraneus (7), la autoridad paterna continúa, el adoptado no cambia de familia; adquiere únicamente derechos a la herencia ab intestato del adoptante; b) Si el adoptante es un ascendiente del adoptado, seguirán mantenidos los antiguos efectos de la adopción, siendo, en efecto, menor el peligro para el adoptado, pues, habiendo sido emancipado, queda unido el adoptante por un lazo de sangre, y el pretor lo tiene en cuenta para llamarle a la herencia (V. no. 687, 3). III. Reglas generales.-1. El adrogado debe consentir en la adrogación (Gayo, § 1, 99). En cambio, para la adopción, el consentimiento del adoptado, en su origen, no parece haber sido necesario, pues teniendo el jefe de familia el derecho de mancipar al hijo que está bajo su autoridad, puede también hacerle pasar a otra familia. Pero, acaso desde el Derecho clásico, y probablemente bajo Justiniano, era preciso que el adoptado consintiese en la adopción, o, al menos, que no se opusiera (L. 10, pr., C., de adopt., VIII, 48).

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2. El adoptante tiene que ser mayor que el adoptado: es necesario que tenga, por lo menos, la pubertad plena, es decir, dieciocho años. También se exigía que el adrogante tuviese sesenta años (8). 3. La adrogación sólo era permitida a los que no tuviesen hijos bajo su autoridad (Cicerón Pro domo, 13). No era impuesta la misma condición al adoptante como al adoptado, puesto que éste entraba generalmente como hijo en la familia adoptiva, pudiendo también entrar como nieto nacido de un hijo difunto, o de un hijo aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia el adoptado caía bajo su autoridad (I, §§ 5, 6, 7, ht.-V. n.0 86, nota 5). 4. Las mujeres, al carecer de autoridad paterna, naturalmente, no pueden adoptar. Sin embargo, Diocleciano lo permitió a una pobre madre que se le habían muerto sus hijos (L. 5, C., de adopt., VII 1, 48), habiendo más tarde concesiones de este mismo género. Pero esto sólo era un reflejo de la adopción, pues el adoptado sólo adquiere los derechos a la herencia de su madre adoptiva. 5. Los esclavos no pueden ser adoptados, aunque una declaración de adopción hecha por el amo vale para el esclavo su manumisión (9).

III. De la legitimación. (I., § 13, de nuptiis, I, 10.) 94.- La legitimación, en el sentido propio, indica ciertos medios por los cuales los emperadores cristianos, para favorecer las uniones regulares, permitieron al padre adquirir la autoridad paterna sobre los hijos naturales nacidos del concubinato. Esta institución implica un sentimiento extraño en la época clásica, pues la cualidad de spurios no tenía nada de deshonrosa. Se encuentran, en verdad, ciertas hipótesis en las cuales el padre obtenía como favor la autoridad paterna sobre sus hijos nacidos fuera de las justae nuptiae. Esto solía ocurrir: a) Cuando el emperador, confiriendo la ciudadanía a un peregrino y a sus hijos, le concedía especialmente sobre ellos la autoridad paterna (Gayo, 1, § 93); b) Cuando un latino juniano disfrutaba del beneficio de la causae pronatio (V. n.0 75, I, 2, c.); c) Y, por último, en caso de erroris causae probatio. Esta institución consistía en lo siguiente: Una persona se casa, equivocándose sobre su cualidad o la de su cónyuge, creyendo existe entre ellos el connubium: por ejemplo, un ciudadano se casa con una latina creyéndola ciudadana (1): si de esta unión nace un hijo o una hija, un senadoconsulto permite al padre hacer la prueba de su buena fe, erroris causam probare, y desde entonces el matrimonio queda convertido en justae nuptiae. Todos tienen la ciudadanía y el padre posee la autoridad paterna sobre el hijo. Esta práctica se hizo cada vez más rara, por la extensión del derecho de ciudadanía.

6. En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justae nuptiae, su adrogación fue permitida en el Derecho clásico sin ninguna restricción; pero el emperador Justino hizo una excepción para los hijos naturales nacidos del concubinato, pues al mismo tiempo que prohibió adrogarlos, suprimió la legitimación por matrimonio Es sólo en el Bajo Imperio donde se ve aparecer, subsiguiente, (L. 7, C., de nat. lib., V. 27). Justiniano conservó esta defensa (núms. 74, c. 3 y Nov. 89, c. 7). con la idea de que las justae nuptiae sólo son honrosas Bajo este emperador, le era permitido al padre hacer para los padres y los hijos, la legitimación, que es la uso de la legitimación por matrimonio subsiguiente o consecuencia. rescripto, lo cual atenuaba los desastrosos efectos de 95.- En principio, el hijo no puede ser legitimado esta prohibición (10). sin su voluntad.

En efecto, estando sui juris tiene un patrimonio que se absorbe en el de su padre, en cuya autoridad cae por su legitimación, siendo un resultado en el cual debe de consentir. Si es demasiado joven, basta con que no 103

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contradiga (Nov. 89, cap. 11). Los procedimientos para la legitimación son los siguientes (1, § 13, de nupt., I, 10): 1. El matrimonio subsiguiente del padre y madre.- Ya hemos visto cómo, ofrecido primeramente por Constantino y Zenón, creyéndolo una ventaja momentánea, este modo fué después sancionado como institución regular por Anastasio y Justiniano (V. n.0 91, I, in fine).

Este procedimiento de legitimación sólo tiene efectos restringidos. El hijo cae bajo la autoridad paterna, haciéndose el agnado de su padre, aunque no entra en la familia civil, ni tampoco es el agnado de los agnados del padre (Cf. L. 9. pr., C., de nal. liber., V, 27).

8. El rescripto del príncipe.- Justiniano decidió que estando muerta la madre, ausente o casada con otro, el padre podía dirigirse al emperador pidiendo la Para que los hijos pudieran ser legitimados legitimación de sus hijos naturales. Se concedía después era preciso que hubiesen nacido de personas entre las de un examen, con tal de que el padre no tuviese hijos cuales era posible el matrimonio como consecuencia legítimos (Nov. 74 c. 2 pr.), produciendo los efectos de la concepción. Esta condición excluye no sólo a los completos. También tenía autorización el padre para hijos adulterinos e incestuosos, sino también a aquellos solicitar esta legitimación en su testamento, y los hijos cuyo padre o madre no podían contraer matrimonio por de esta manera legitimados después de su muerte se alguna prohibición legal o temporal; por ejemplo: un hacían sus herederos (Nov. 74, c. 2, § 1)(2). gobernador que tiene una concubina de su provincia, y de esta unión les nace un hijo, no puede legitimarle por 8. B. PADILLA, Sahagún Gumesindo el matrimonio ni aun marchándose de la provincia (1). Derecho Romano I. 2ª. ed. , Era también necesario que al matrimonio se acompañase Mc Graw-Hill un acta escrita probando que se había constituido una México, 1998, dote, a fin de quedar bien establecido que se trataba de Págs. 47,54-67 las justae nuptiae. Esta legitimación produce efectos completos, pues el hijo entra como agnado en la familia civil del padre (Nov. 89, c. 8). 46. PARENTESCO 1 2. La oblación a la curia.- Esta manera de 1. Adgnatio 2 (agnación). Es el parentesco civil, legitimar fué creada por Teodosio II y Valentiniano III en el año 412 de nuestra era. Permitía al padre que fundado en la potestad paternal. La familia agnaticia tuviese un hijo natural legitimarle, ofreciéndole en la comprende a quienes están bajo la patria potestas o la curia de su villa natal si era hijo, y siendo hija casándola manus del paterfamilias, este parentesco se establece con un decurión (L. 3 C., de nat. liber, V 27.-Cf. Nov. por vía de varones, por ejemplo: si un paterfamilias 89, c. 2). tiene un hijo y una hija, los hijos del varón serán agnados entre si y agnados de su padre y abuelo; en una palabra, Las curias formaban en las villas municipales tendrá parentesco civil con todos sus familiares por vía una especie de nobleza análoga a los senadores de Roma. paterna; por el contrario los hijos de la hija no, ya que Durante el Bajo Imperio, los miembros de las curias, o estarán bajo la potestad de su propio paterfamilias y de decuriones, estaban encargados de la recaudación de él serán agnados. los impuestos, respondiendo de sus bienes; y por eso los Los hijos serán agnados de su madre, sólo si emperadores buscaban por todos los medios favorecer el reclutamiento. De esta manera ofrecían al padre la ésta se ha casado in manu. autoridad paterna sobre el hijo natural que ingresaba en la curia, exigiendo, además, que el hijo tuviese una 2. Cognatio 3 (cognación). Es el parentesco fortuna mobiliaria de veinticinco fanegas, y una dote fundado en los vínculos de sangre, son los descendientes igual la hija. de un tronco común 4 sin distinción de sexos. 104

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3, Adfinitas 5 (afinidad). Es el parentesco que surge entre un cónyuge y los parientes del otro, por ejemplo, el padre del esposo es suegro de la mujer y ésta será nuera con respecto a aquél. 47. LÍNEAS Y GRADOS DE PARENTESCO

tres veces y manumitido otras tantas, se hará sui iuris. “Este derecho de venta subsiste en la época clásica tan sólo como trámite para la emancipación, la adopcoión y la noxae deditio.”7 Más tarde, Justiniano permite la venta de hijos sólo en caso de extrema necesidad. Otra atribución del paterfamilias es hacer la noxae deditio 8 del hijo delincuente (infra 52).

Parentesco en línea recta o directa. Son las No obstante todo ello, para efectos de Derecho personas descendientes unas de otras. Puede ser ascendente, si se mide de la prole a los progenitores, público, el filiusfamilias es considerado como si fuera por ejemplo, padre, abuelo, bisabuelo, etc., también sui iuris.9 puede ser descendente si se mide de los progenitores a 49. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAS la prole, por ejemplo hijo, nieto, bisnieto, etcétera. 1. Por nacimiento. Los hijos nacidos ex iustis Para computar el grado de parentesco en línea directa ascendente o descendente se contará el número nuptiis (de justas nupcias) están bajo la potestad del de personas, o sea de generaciones, descontando el paterfamilias.1 tronco,1 de manera que padre e hijo serán parientes Son hijos de matrimonio justo (iusti) los nacidos en primer grado, abuelo y nieto en segundo y así después de seis meses2, contados desde la celebración sucesivamente. del matrimonio, así como los nacidos dentro de los diez Parentesco en línea colateral. Colaterales son meses 3contados a partir de la disolución. Los hijos nacidos fuera de matrimonio justo son las personas que descienden de un mismo tronco pero no unas de otras. Para establecer el grado de parentesco sui iuris4 ya que la mujer no tiene potestad sobre sus se subirá al tronco y se descenderá hasta encontrar a descendientes. la persona con quien se desea saber el parentesco, 2. Adoptio5 (adopción). Mediante la adopción, sumando todas ellas excepto el tronco. De manera que los hermanos son parientes colaterales en segundo un paterfamilias adquiere la patria potestas sobre el grado; tíos y sobrinos en tercero; entre primos, cuarto hijo del paterfamilias. grado; etcétera. Cualquier alieni iuris puede ser adoptado, sin distinción de sexo ni edad6. Sólo los varones sui iuris7 48. PATRIA POTESTAS pueden adoptar, las mujeres no, en tanto que no pueden Patria potestad1 es el poder que tiene el ejercer la patria potestas 8. paterfamilias sobre sus descendientes agnados (liberi2), La adopción se realizaba mediante tres ventas9 este poder lo ejerce hasta su muerte. por mancipatio al adoptante. Por dos ocasiones, En un principio este poder era limitado. Entre sus el adquirente concedía al hijo vendido la libertad, atribuciones estaba el ius vitae necisque 3 (derecho de por medio de la manumissio vindicta, por lo que el vida y muerte); el ius exponendi 4 (derecho de exponer); paterfamilias recuperaba la potestad sobre su hijo. ius vendendi 5 (derecho de vender). El paterfamilias En la tercera venta ya no se libera el hijo, pues en ese puede vender al hijo mediante la mancipatio, entonces caso quedaría emancipado y por tanto sui iuris, sino el comprador adquiere el mancipium 6 sobre el hijo que el adoptante afirma ante el pretor, mediante un vendido y podrá manumitirlo como se hace con un juicio fictico (in iure cessio) tener la patria potestas esclavo, hecha la manumisión el hijo recaerá en la patria sobre el hijo adoptivo, el paterfamilias natural asiente potestas de su paterfamilias. Si el hijo es vendido por o simplemente calla y el pretor atribuye el hijo al 105

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paterfamilias adoptante (addictio). De esta manera, la admite la arrogación de los impúberos, si media una adopción se celebra ante el pretor en Roma y ante el causa legítima (iusta causa)20. La arrogación de mujeres se aceptó hasta el Derecho post-clásico. gobernador en las provincias10. El patrimonio del arrogado, así como su familia, Para la adopción de hijas o nietos bastaba una 11 pasan al arrogante; de manera que los hijos del arrogado sola venta . El adoptado puede quedar en posición de hijo quedarán en lugar de nietos del arrogante.21 o de nieto del adoptante12, en este segundo caso, se El arrogante debe ser mayor de 60 años22, no requiere el consentimiento del hijo bajo cuya potestad tener hijos23 y sólo es posible arrogar a una persona24. quedará el adoptado, al morir el adoptante13. Para evitar especulación con las arrogaciones, Sin embargo, no se puede adoptar a quien previamente ya se había adoptado y después emancipado, Antonio Pío dispone que el arrogado que haya sido emancipado o desheredado sin causa justificada tiene o bien, al hijo dado en adopción a otro14. derecho a una cuarta parte de la herencia del arrogante Justiniano modifica la adopción clásica al (quarta divi Pii)25. simplificar el procedimiento de las tres ventas, bastando que ambos paterfamilias (natural y adoptivo) hicieran 4. Legitimación. una declaración ante el juez competente. El adoptante En época clásica sólo podía adquirirse la patria debe ser 18 años mayor que el adoptado15; las viudas sin 16 hijos pueden adoptar . Si el adoptante era un extraneus potestas por nacimiento en justas nupcias o por un (no ascendiente del adoptado) no adquiría la patria acto de adopción, como se ha visto. Posteriormente el potestas sobre su hijo adoptivo, es decir, el adoptado Derecho postclásico aceptó la legitimatio (legitimación) no cambia d efamilia, aunque adquiere derechos a la como una nueva forma de ingresar a una familia. herencia ab intestato de su padre adoptivo, conservando Mediante la legitimatio los hijos habidos con este derecho también en su familia original. Esta adopción es llamada adoptio minus plena. Por el concubinas pasan a la potestad de su padre, lo que contrario, si el adoptante es ascendente del adoptadom, puede realizarse de las siguientes formas: la adopción conserva los efectos que tenía el Derecho a) Per subsequens matrimonium (por matrimonio subsecuente). Cuando el padre contrae matrimonio clásico. Esta adopción se denomina adoptio plena. con la concubina. A partir de Constantino. 3. Adrogatio17 (arrogación). Es la adopción de un sui iuris. Mediante la adrogatio, un paterfamilias b) Per oblationem curiae26 (por oblación dela curia). El padre se comprometía a que su hijo se hiciese adquiere la patria potestas sobre otro paterfamilias. decurión; los decuriones eran responsables de la recaudación de impuestos y respondían en caso de En un principio la arrogación se hacía con la déficit con su propio patrimonio, lo que hacía que el autorización de los comicios curiados (per populum18), cargo no fuese muy codiciado. El padre garantizaba cuando éstos dejan de reunirse, en las postrimerías con su patrimonio la gestión de su hijo. En este caso, de la República, el acto se celebra ante 30 lictores, el hijo sólo adquiere un derecho sucesorio. en representación simbólica de las 30 curias. Sólo 19 en Roma se podía arrogar , de ahí que el emperador concediese por rescripto la arrogación a residentes en c) Per rescriptum principis (por rescripto del príncipe). Aparece bajo Justiniano y se concede cuando no hay las provincias. hijos legítimos y el matrimonio con la concubina es imposible. Las mujeres y los impúberos no podían ser arrogados en un principio; no obstante, Antonio Pío 106

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52. ACTIO NOXALIS1 Los hijos y esclavos son responsables por los delitos que cometan, si son mayores de siete años; a pesar de lo cual, la víctima no puede ejercitar acción contra ellos por ser alieni iuris, de ahí que se ejercitara contra el paterfamilias la actio noxalis (acción noxal), por la cual el paterfamilias queda obligado a indemnizar el daño, o bien, entregar al demandante la propiedad del esclavo o al hijo in mancipio, lo que en ambos casos se denomina noxae deditio (abandono noxal).

previo acuerdo, lo manumitían mediante la vindicta por dos ocasiones, esto hacía que el hijo recayera en la potestad del padre. A la tercera venta, el hijo salía de la patria potestas aunque quedaba bajo el mancipium del emptor (comprador), quien si lo manumitía de nuevo se convertía en patrón del hijo comprado y en su tutor si era impúber. Para evitar esto, se recurría a una remancipatio en favor del padre, quien al manumitir a su hijo se convierte en parens manumissor y el hijo se hace ahora sui iuris. Para la emancipación de hijas y demás descendientes, bastaba una sola venta.

Se llama noxa al autor del hecho y noxia es el delito mismo (robo, injuria, etcétera).2

4 Por casarse una hija in manu.

5. En el Derecho antiguo, por elevación del La acción se da contra quien tiene en ese hijo o la hija a ciertas dignidades como flamen Dialis momento al delincuente bajo su potestad, si el hijo ha (sacerdote de Júpiter), en el caso del varón, o virgo sido dado en adopción o el esclavo vendido, la acción Vestalis (sacerdotisa de Vesta), si se trata de mujer.4 se dará contra el adoptante o el nuevo amo; igualmente si el delincuente ha sido emancipado o manumitido, la acción se dará directamente contra él; a esto se refiere 54. ESPONSALES (SPONSALIA) la regla noxa caput sequitur3 (la acción noxal sigue Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum al delincuente). Si un paterfamilias deja dolosamente detener bajo su potestas a un hijo o esclavo que ha futurarum1 (Los esponsales son petición y promesa de delinquido, se dará contra él una acción in facturn sine futuras nupcias). noxae deditione.4 Si varios reclaman por el delito de Los esponsales son las promesas de matrimonio un esclavo (o uno sólo, por varios delitos), la noxae deditio hecha al primero que obtenga sentencia liberará que se hacen los futuros esposos, si son sui iuris, o sus al demandado para con los demás reclamantes, en tanto respectivos patresfamilias. que no puede entregarlo a todos.5 En Derecho arcaico las promesas se hacen En época clásica el abandono noxal de los mediante sponsiones,2 de allí sponsalia; sponsus, el hijos deja de aplicarse en algunos delitos. Justiniano lo novio, y sponsa, la novia. En caso de ruptura se le da acción para reclamar por los perjuicios ocasionados, no suprime posteriormente.6 para exigir el cumplimiento de la promesa. §53. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS En Derecho clásico no se exige una forma 1. Por muerte del paterfamilias, reducción a la especial,3 puede ser oral, por escrito e incluso entre ausentes, no se puede estipular una cantidad a manera esclavitud, pérdida de la ciudadanía o adrogatio.1 de pena para el caso de ruptura, pues se considera 2. Por muerte del hijo, reducción a la esclavitud, contra bonos mores (contra las buenas costumbres).4 En Derecho clásico no se exige una determinada edad pérdida de la ciudadanía o adoptio.2 para celebrar esponsales. En Derecho justinianeo basta 3. Por emancipatio. Ésta se realizaba mediante que tengan una edad tal para comprender el significado tres ventas (mancipationes)3del hijo, que hacía el del acto, tener siete años cumplidos.5 paterfamilias a una persona o a diversas, quienes 107

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Si los promitentes no son los futuros esposos debe contarse con su consentimiento. Cualquiera de las partes puede disolver los esponsales mediante una notificación.6

casa del novio (deductio in domum mariti)5 ella va velada y una antorcha precede la comitiva que entona cánticos. Al llegar el cortejo a la casa del novio se detiene y para que la joven entrara en la domus, solía simularse un rapto, de tal suerte que el novio la levantaba en brazos, sin que los pies de ella tocaran el umbral de la casa.

En Derecho postclásico se acostumbraba otorgar una cantidad de dinero para garantizar el cumplimiento El Derecho romano no ve la relación matrimonial (arrae sponsaliciae); en caso de ruptura del noviazgo, el novio culpable pierde, en beneficio del inocente, las como perfectamente simétrica, sino como distinta arras dadas y debía devolver las que recibió, a razón del según se considere desde el punto de vista de la mujer o del marido. Nuptiae (siempre en plural) se refiere a la cuádruplo en Derecho justinianeo. situación de la mujer casada, pues sólo de la mujer se 55. MATRIMONIO dice que es nubilis (casadera), que nubet (se casa) o es nupta (casada): no son nuptiae las ceremonias iniciales Concepto romano de matrimonio. Iustum del matrimonio, sino la posesión de la mujer casada, en matrimonium o iustae nuptiae1 es la unión de un su duración temporal. Matrimonium, en cambio, es el hombre (vir) y una mujer (uxor). Elemento muy del marido, que adquiere como mujer una mater para su importante de esta unión es la affectio maritalis, que casa (ducit uxorem = que se lleva una mujer legítima); consiste en la intención, no sólo inicial, sino continúa de todos modos, el lenguaje acaba por confundir un poco de los contrayentes, de vivir como marido y mujer, la estas diferencias. El matrimonium, como institución, se convivencia física no es imprescindible como se puede ve, pues, desde el punto de vista del varón.6 apreciar en los textos ulpianeos.2 Así se refiere en D. 23, 2, 6 el caso del novio que murió cuando regresaba a Roma 56. REQUISITOS PARA CONTRAER después de la cena de bodas en el pueblo de la novia, y MATRIMONIO sin embargo el matrimonio se consideró realizado. Las manifestaciones exteriores de la affectio maritalis son 1. Pubertad. Es la fase de la adolescencia en que empieza el comportamiento de honorabilidad y respeto recíproco a manifestarse la aptitud para la reproducción. entre los cónyuges (honor matrimoniil). En un principio la pubertad se fijó para las 3 El novio se puede casar estando ausente , bien mujeres a los 12 años de edad, para los hombres se sea por medio de cartas o de un representante, la novia hacía mediante el examen del cuerpo del adolescente forzosamente tiene que estar presente, porque debe ser practicado por el padre. Cada año los adolescentes conducida a la casa del marido, que es el domicilio declarados púberes, cambian la ropa llamada praetexta, conyugal. adornada por una banda púrpura, para ponerse la toga virilis, esto se hacía cada ello cuando los adolescentes El matrimonio es una situación de hecho, se encontraban entre los 14 y 17 años. meramente social. El derecho no regula la forma como debe celebrarse, es por ello que son importantes “los Los proculeyanos fijan la pubertad a los 12 años actos sociales que inician la convivencia, y también la para las mujeres y 14 para los varones mientras los constitución de la dote, aunque ni unos ni otra sean, en sabinianos se adhirieron a la antigua costumbre.1 rigor, imprescindibles”.4 2. Consentimiento de los contrayentes.2 Los Por lo común las ceremonias matrimoniales se futuros cónyuges deben estar de acuerdo en la realización iniciaban con una cena en la casa de los padres de la del matrimonio, su voluntad debe ser libre de cualquier novia, en donde su paterfamilias la entrega al novio. presión, de lo contrario el matrimonio no será; válido.3 Posteriormente el cortejo nupcial traslada la novia a la 108

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3. Consentimiento de los patresfamilias.4 Si En línea colateral está prohibido con parientes dentro los contrayentes son alieni iuris, deberán tener el del tercer grado,4 esto es, entre hermanos y tíos con sobrinos. En el año 49 d. de J.C. un senadoconsulto consentimiento de sus respectivos patresfamilias. autoriza el matrimonio entre tío y sobrina,5 aunque la Si se trata de una hija, el consentimiento lo da prohibición subsiste entre tío e hija de la hermana y quien tenga la patria potestas sobre ella, si se trata de sobrino con tía paterna o materna.6 El parentesco por un varón, debe otorgarlo el paterfamilias, y si éste es adopción en línea colateral constituye impedimento, de el abuelo, se requerirá también el consentimiento del igual manera; terminada la adopción, empero, cesa el padre.5 impedimento (lo que no ocurre en línea recta) de tal suerte que un hijo emancipado podrá casarse con la que Mientras el paterfamilias no se oponga, se era su hermana por adopción.7 entiende que da su consentimiento.6 Si el paterfamilias rehúsa su consentimiento, puede ser constreñido por 2. Parentesco por afinidad. En línea directa está el magistrado para otorgarlo, según la lex Iulia de prohibido hasta lo infinito, entre quienes fueron suegro maritandis ordinibus.7 Si el padre ha caído en cautiverio y nuera, suegra y yerno, madrastra e hijastro, padrastro o esta ausente, el hijo puede válidamente contraer e hijastra.8 En Derecho postclásico la prohibición se matrimonio.8 extiende a los cuñados. 4. Conubium.9 Los contrayentes deben tener ius conubii; de lo contrario su unión no será iustae nuptiae. Antes de la lex Canuleia (445 a. de J.C.) sólo los patricios tenían conubium, con la aparición de esta ley los plebeyos pueden casarse con patricios. Tampoco se permitía el matrimonio entre ingenuos y libertos, aunque en Derecho clásico la prohibición sólo se redujo a libertos y miembros de familia senatorial.10

3. Otros impedimentos. Un senadoconsulto expedido bajo Marco Aurelio y Cómodo, prohíbe el matrimonio entre tutor y pupila antes de la rendición de cuentas.9 El magistrado o funcionario provincial no puede casarse con mujer nacida o domiciliada en esa provincia.10

Los ingenuos no podían casarse con prostituta, 57. PROHIBICIONES PARA CONTRAER alcahueta, cómica o con la sorprendida en adulterio.11 MATRIMONIO Además de la prohibición a los senadores y sus descendientes, de casarse con libertos o con personas que En Derecho romano debe hablarse de ellas mismas o sus padres hayan ejercido o ejerzan la prohibiciones y no de impedimentos, este vocablo profesión de exhibirse en público, como gladiadores, aparece en Derecho canónico, el cual “presupone una actores, etc., según las leyes Iulia et Pqpia.12 capacidad general para contraer matrimonio”,1 según aclara d’Ors; el Derecho romano establece prohibiciones 4. En cuanto a la prohibición a los soldados de que derivan del fas, de la condición social, etcétera. contraer matrimonio, dice Kaser que “muy discutidos han sido el fundamento, fecha, contenido y alcance”13 1. Parentesco. Sin distinguir entre agnación y cognación, de esta prohibición, que desaparece bajo Septimio de lo contrario se comete incestum. Entre parientes en Severo. línea recta ascendente o descendente está prohibido el 5. Justiniano prohíbe el matrimonio entre raptor matrimonio hasta lo infinito,2 por ejemplo entre padre e hija, madre e hijo, abuelo y nieta, etc., estas uniones son y raptada y entre padrino y ahijada.14 nefandas e incestuosas. La misma prohibición es para los emparentados por adopción, el padre o el abuelo no podrán casarse con su hija o nieta ni aun después de la emancipación.3 109

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58. CONVENTIO IN MANUM

59. EXTINCIÓN DE LA MANUS

Manus es la potestad que tiene el marido sobre su uxor o sus nueras. La mujer que está bajo la manus mariti rompe los vínculos de agnación con su familia para ingresar a la familia de su marido como agnada, de esta manera quedará loco filiae (en el lugar de una hija) si su marido es sui iuris, o bien loco neptis (en lugar de nieta) si su marido es alieni iuris. “La manus no se produce automáticamente por la celebración del matrimonio, sino que requiere de un acto especial”, como acertadamente aclara Schulz1

La manus mariti se extingue por los mismos modos que una hija deja de estar bajo la potestad paterna.1 Si se celebró por confarreatio existe un acto contrario llamado difarreatio; si se celebró una coemptio o se adquirió por usus se requería entonces una remancipatio, por la cual la mujer es vendida de nuevo a su padre, o bien, a un tercero que posteriormente la manumitirá. La mujer repudiada por su marido puede exigirle la remancipatio para liberarse de la manus.2

Para ser sacerdote de Júpiter, de Marte y de Rómulo era requisito haber nacido de un matrimonio celebrado por confarreatio. A finales de la República su celebración es rara, al grado que, del año 87 al 12 a. de J.C., quedó vacante el cargo de flamen Dialis, por lo que fue necesario que un senadoconsulto declarara “que la conferreatio podía celebrarse ad sacra tantum”, 3 es decir, sólo para efectos de Derecho sagrado, sin afectar la condición civil de la mujer.

60. SITUACIÓN MATRIMONIO

3. Usus. La convivencia ininterrumpida de la mujer con su marido daba a éste la manus. Esta posesión podía ser interrumpida por la mujer, el pasar tres noches (trinoctium) de cada año fuera del hogar conyugal y así evitaba esta especie de usucapión. Esta forma, que al parecer era la más antigua, cae en desuso hacia los inicios de la época clásica.

Si la mujer era sui iuirs y se establece la manus, ésta se convertirá en alieni iuris, bajo la manus mariti y su patrimonio pasará al marido; en este caso el efecto es análogo a la adrogatio; las deudas que tenía la mujer se extinguen, con excepción de las hereditarias, de las cuales responde ahora el que adquirió la manus; así, para evitar que el acreedor de la mujer quede desprotegido, el pretor le concede la restitutio in integrum1 así como una acción útil con ficción2 contra la mujer que ha

Matrimonio Sine manu. A partir de la época Modos de adquirir la manus (conventio in clásica el matrimonio cum manu es poco frecuente, hasta manum): que desaparece en la época imperial. En el matrimonio sine manu, la mujer no rompe sus vínculos de agnación 1. Confarreatio.2 Esta forma estaba reservada con su familia, por lo que el padre sigue conservando para los patricios. Se celebraba en honor de Júpiter ante la potestas sobre su hija casada; o bien, si la mujer es un flamen Dialis (sacerdote de Júpiter) y diez testigos, sui iuris seguirá como tal, lo que le da derecho a tener se pronunciaban ciertas palabras solemnes y los esposos un patrimonio propio y mantener, por otra parte, una debían comer un pan de trigo (panis farreus). situación de igualdad con respecto a su marido. PATRIMONIAL

DEL

Para la situación patrimonial del matrimonio debe distinguirse si ha sido celebrado cum manu o sine manu. 1. Matrimonio cum manu. Si la mujer era alieni iuris al momento de contraer matrimonio y éste se celebra cum manu, su situación no se modifica, ya que sólo se ha operado un cambio de familia, deja de 4 2. Coemptio. Consistía en una venta ficticia, por estar bajo la potestas de su paterfamilias para entrar mancipatio, que celebra el paterfamilias de la mujer, bajo la manus de su marido; como filiafamilias que o ella misma si es sui iuris. Esta forma desaparece a era, carecía de patrimonio propio y como uxor in manu finales de la época clásica. seguirá igual.

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quedado bajo la manus, de manera que se tendrá por no realizada la conventio in manum y se podrá ejecutar sobre el patrimonio que tenga la mujer cuando era sui iuris.3

a que se celebre el matrimonio, ya que la dote siempre se constituye matrimonii causa. Si no hay matrimonio, no se entenderá constituida la dote y podrá exigirse su restitución por medio de la condictio.2

2. Matrimonio sine manu. Si la mujer es sui iuris En época clásica no existe una obligación y no entra bajo la manus de su marido, conservará su de dotar, es hasta Justiniano cuando se convierte en patrimonio; en este caso se habla de una separación de obligación jurídica. bienes en donde cada uno de los esposos administra su La constitución de la dote podía consignarse por propio patrimonio y dispone de él con entera libertad. escrito (instrumentum dotale),3 lo cual podía probar que Los bienes que la mujer lleva a la casa del marido, la unión era un iustum matrimonium, esta constitución como es su ajuar (muebles, alhajas o vestidos) y que no se realizaba de las siguientes formas:4 han sido incluidos en la dote, son llamados parapherna,4 por influencia de las provincias helenísticas. De estos 1. Datio dotis. Es la entrega inmediata y efectiva, bienes se hacia un inventario previendo su restitución, que se realiza por mancipatio, in iure cessio o traditio, “la Jurisprudencia romana no los tiene en especial esta constitución puede realizarla cualquier persona. consideración”.5 2. Dictio dotis. Esta forma era la más frecuente, 3. Donationes inter virum et uxorem. Las se reservaba a la mujer, si era sui iuris, a su padre o donaciones entre marido y mujer estaban prohibidas abuelo e incluso podía realizarla el deudor de la desde antaño.6 Más tarde, una oratio Severi del 206 d. de mujer, con autorización de ella.5 Se celebraba antes J.C. reitera la prohibición a fin de que “no parezca que del matrimonio,6 frecuentemente en los esponsales. se compra la paz conyugal con dinero, ni venga a caer Consistía en una promesa unilateral, el aceptante debía en pobreza el mejor de los dos y se enriquezca el peor”.7 estar presente, aunque sólo el constituyente hacía la Con este senadoconsulto, Caracala suaviza el rigor de declaración. Para exigir su cumplimiento se ejercía la la prohibición, con lo cual establece, que se considera actio certi, si se trata de cantidad o cosa determinada convalidada la donación cuando el donante muere sin o la actio incerti (llamada ex stipulatu si se trata de un haberla revocado.8 Sin embargo, se permitieron las facere o dare incerturn). donaciones mortis causa o para el caso de disolución 3. Promissio dotis. Es la promesa de dotar hecha del matrimonio,9 por supuesto que sólo surtirá sus efectos ocurrida la muerte o la disolución. en forma de stipulatio, en este caso el constituyente hace 4. Dote (dos). La dote es un bien o cantidad la promesa y el aceptante expresa su conformidad, se de bienes, que la mujer o un tercero entrega al marido realiza mediante una pregunta seguida de una respuesta. ad sustinenda onera matrimonii’0 (para ayudar en las La dictio dotis desaparece en época postclásica y es substituida por la promissio dotis. cargas del matrimonio). 61. DOTE (DOS) Puesto que la dote es una institución tan importante dentro del matrimonio, precisa un estudio más amplio. Constitución de la dote. La dote puede constituirse antes o después del matrimonio.1 Cuando se ha constituido antes su validez quedará supeditada

Se dice que la dote se hace propiedad del marido; pero, también se dice que es res uxoria (cosa de la mujer) ya que ella puede recuperarla en caso de disolución del matrimonio; por otra parte, el marido tiene una serie de restricciones respecto a la dote, por ejemplo, no puede enajenar o dar en garantía el fundo dotal,7 tampoco puede manumitir esclavos pertenecientes a la dote sin permiso de su mujer,8 igualmente, “el marido responde por culpa de la pérdida de las cosas dotales”.9 Todo

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esto hace que no pueda hablarse de una propiedad (en significa que no podrá ser condenado más allá del términos absolutos) del marido sobre la dote, sino más monto de su patrimonio. bien de “un régimen especial, con ciertas limitaciones a Si el matrimonio se disuelve por divorcio, la los bienes dotales”,10 como bien distingue d’Ors. mujer tiene la actio rei uxoriae, pero si está bajo potestad, 62. DENOMINACIONES DE LA DOTE el paterfamilias la ejecutará con el consentimiento de la hija (adiuncta filiae persona).3 1. Dos profecticia,1 Dote profecticia es la Si el divorcio fue motivado por la mujer o por el constituida por el paterfamilias de la mujer o por un ascendiente varón por vía paterna. También se considera paterfamilias de ésta, el marido podrá retener por causa profecticia si la constituye un tercero por encargo del de los hijos, de adulterio o de otras inmoralidades, las paterfamilias. siguientes partes proporcionales de la dote: La dote profecticia 2 revertirá al paterfamilias 1. Retentio propter liberos.4 El marido podrá si muere la hija durante el matrimonio; en cambio, si retener un sexto de la dote por cada hijo, sin que pueda no es profecticia deberá estipularse su devolución (dos sobrepasar de la mitad (tres sextos). recepticia). 2. Retentio propter mores graviores.5 El adulterio En época clásica sólo la dos profecticia tiene se considera inmoralidad grave y podrá retenerse un una denominación técnica, la constituida por cualquier sexto. otro será simplemente dos non profecticia.3 3. Retentio propter mores leviores. A excepción 2. Dos adventicia. El Derecho postclásico del adulterio, son inmoralidades leves toas las demás, denomina así la dote constituida por la mujer, si es por lo que puede retenerse un octavo. sui iuris o por cualquier otro, con tal que no sea el La dote consituita da qualsiasi altro non ha paterfamilias.4 una propria técnica designazione: é semplicemente dos 3. Dos recepticia.5 Denominación igualmente non profecticia. Albertario, Emilio, Studi I. Di diritto postclásica. Cuando al constituirse la dote se estipula su romano, A. Giuffré Editore, Milano, 1933, p. 284. devolución mediante la cautio rei uxoriae. Si sobreviene 4. Retentio propter res donatas.6 Como se ha la disolución del matrimonio se hace una estimación 6 de la dote (dos aestimata) para que, llegado el caso, dicho, las donaciones entre cónyuges estaban prohibidas se pueda exigir de manera alternativa entre los bienes (supra §60,3). El marido puede retener el equivalente dotales, o bien, su estimación, quedando así garantizado de la dote hasta que le sean restituidas las cosas qué el constituyente. La restitución se exige mediante la donara a su mujer. actio ex stipulatio. Posteriormente aparece la actio rei 5. Retentio propter res amotas.7 Cuando la axoriae, por la que se exige la restitución, aun cuando mujer substrae al marido algunas cosas (divortii causa), el marido puede hacer esta retentio, por el importe de no se hubiera convenido previamente. las cosas substraídas. Entre cónyuges no se comete furtum (robo), así es que se habla de res amotae (cosas 63. RESTITUCIÓN DE LA DOTE separadas) y no de res furtivae (cosas robadas). El pretor concede al marido la actio rerum amotarum. Si el matrimonio se disuelve, el paterfamilias 6. Retentio propter impensas.8 El marido puede o el constituyente, si así lo convino, tendrá la actio rei retener por los gastos necesarios (impensae necessariae) uxoriae 1 para exigir la restitución de los bienes dotales. que hizo para conservar la dote; por ejemplo, reparar El marido goza del beneficio de competencia,2 lo que una edificación. Por los gastos hechos para aumentar 112

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la dote (impensae utiles) por ejemplo, la plantación para recuperar a su mujer de un tercero o del propio de viñedos u olivos. Los gastos superfluos (impensae paterfamilias de ésta.3 voluptuosae) no le serán reintegrados, son superfluos los que no aumentan la productividad de la dote. Las demás causas de disolución son las siguientes: Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer o su reducción a la esclavitud, el marido 1. Por muerte de cualquiera de los cónyuges. conservará la dote si es adventicia; por el contrario, El marido podía volver a casarse de inmediato, la si es profecticia revertirá al paterfamilias aunque el mujer debía guardar luto durante diez meses (tempus marido podrá retener un quinto por cada hijo, sin límite luctus) para evitar la turbatio sanguinis (confusión máximo.9 de la paternidad), de lo contrario serán tachados de infamia la mujer, el marido y quienes consintieron en Si el matrimonio se disuelve por muerte del tal matrimonio.4 marido, la mujer tendrá la actio rei uxoriae contra los herederos, aunque éstos no pueden hacer retentiones 2. Por capitis deminutio maxima. Si alguno propter liberos ni propter mores, pero si pueden hacer de los cónyuges era reducido a la esclavitud o caía la demás.10 prisionero del enemigo su matrimonio era disuelto. En el primer caso la disolución es obvia, ya que no podría Si el marido habìa dejado un legado a su subsistir matrimonio con un esclavo. Para el caso de mujer, ésta debía escoger entre la restitución de la cautividad por guerra, el matrimonio no se recupera por dote o el legado, según disposición pretoria (edictum postliminiurn,5 si el prisionero regresa y el otro cónyuge de alterutro)11 no podía exigir ambas cosas; por otra no se ha casado, se tendrá por un nuevo matrimonio. Si parte, el marido podía legar a su mujer la dote (dos ambos renuevan su consentimiento, y no la continuidad relegata).12 del anterior.6 Disuelto el matrimonio, la devolución de la dote, deberá ser inmediata, excepto si se trata de bienes fungibles, en este caso, el marido tiene tres anualidades de plazo (anua, bima, trima die)13 para la devolución y se le puede pedir que otorgue caución a fin de garantizar el cumplimiento.14 Si el divorcio ha sobrevenido por adulterio del marido, no se verá beneficiado con el plazo de las tres anualidades y si fue por otras inmoralidades se reducirá a seis meses.15

3. Por capitis deminutio media.7 La pérdida de la ciudadanía disuelve el matrimonio.

4. Divorcio.8 Al igual que el matrimonio no requiere forma especial alguna, basta que ambos cónyuges estén de acuerdo en disolver el matrimonio, lo que se llama divortium. También podía disolverse por voluntad de cualquiera de ellos. Lo que solía hacerse mediante una notificación, llamada repudium, por escrito (per litteras) o por mensajero (per nuntium), 64. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO aunque ninguna forma sea indispensable. La lex Iulia de adulteriis exige la presencia de siete testigos y un El paterfamilias, antiguamente, tenía la facultad liberto que notifique el repudio, para el caso de divorcio de disolver el matrimonio de los hijos sometidos a por adulterio. La liberta casada con su patrón, no podía potestad. En época clásica, Antonino Pío hace cesar este repudiar a su marido.10 abuso de la patria potestas, de esta manera se impide que la armonía de un bene concordans matrimonium sea A medida que las costumbres se relajaban, 1 alterada, así no se da al paterfamilias el interdictum de el divorcio se hizo más frecuente. Así el divorcio de liberis exhibendis et ducendis contra el marido.2 Hacia Carvilio Ruga en 230 a. de J.C., quien repudiò a su finales del siglo III, bajo Diocleciano, se concede al mujer estéril, fue muy mal visto por la sociedad de su marido el interdictum de uxore exhibenda et ducenda, época; sin embargo, más tarde, nadie se asombraba 113

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de que el matrimonio fuese tomado tan a la ligera. El dictador Sila y el triunviro Pompeyo se casaron cinco veces; Julio César y Marco Antonio, cuatro. También se refieren, de la época del Principado, dos conocidos casos, el de una mujer que se casó ocho veces en cinco años y otra que se divorcio veintitrés veces, para ser la vigésima primera esposa de su último marido. Esto hace exclamar a Séneca: “Algunas mujeres de linaje noble e ilustre, cuentan sus años no por el nùmero de los cónsules, sino por el de sus maridos.”11 65. LEGISLACIÓN MATRIMONIAL AUGUSTEA Reciben este nombre dos leyes votadas bajo Augusto, la lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a. de J.C. y la lex Papia Poppaea del 9 a. de J.C., en las fuentes aparecen en ocasiones, bajó la denominación de la o leges Iulia et Papia. Ante la disminución de la población romana, Augusto trata de fomentar el matrimonio y la natalidad. En virtud de las leyes Iulia et Papia se establecen determinadas prohibiciones para contraer matrimonio;1 por otra parte, los caelibes (célibes) no pueden adquirir por testamento y los orbi (casados sin hijos) sólo adquirían la mitad de lo que se les haya dejado, a menos que en un plazo de 100 días regularicen su situación, en caso contrario se ofrecerá a los demás herederos y legatarios, que acrecerán su porción si cumplen con los requisitos legales, de no ser así los bienes se considerarán caducos2 y pasan al erario, o bien, desde de la época de Caracala, al fisco.3

Bajo la influencia del cristianismo caen en desuso estas leyes de manifiesta inmoralidad e injusticia y son suprimidas por Justiniano finalmente.6 66. CONCUBINATO1 (CONCUBINATUS) Las fuentes no definen la institución. El concubinato es la convivencia sexual permanente de un hombre y una mujer, unión que no es considerada como legítimo matrimonio. Concubina no podía serlo cualquier mujer, sólo podía tenerse como tal a libertas, mujeres de baja condición o mala reputación,2 en una palabra, mujeres con las cuales no podía cometerse estupro.3 Por lo común estas uniones son entre personas de diferente condición, cuyo matrimonio está prohibido por las leyes augusteas.4 Debido a ello empieza a cobrar importancia la institución, aunque el Derecho clásico no le reconoce ningún efecto jurídico, así pues; el concubinato no obliga a la fidelidad, por lo que la concubina no puede ser acusada de adulterium.5 El concubinato puede coexistir con el matrimonio, si se trata del marido, aunque si se trata de la uxor, es castigado como adulterio. Los hijos de concubina se denominan spurii,6 no quedan bajo la potestas del padre, sino que nacen sui iuris.

8. C.

D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano,7ª ed. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1989. Págs.238-296, 349-359.

Hay obligación de contraer matrimonio para los SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS hombres entre los 25 y 60 años, para las mujeres desde 4 Y ESCLAVOS.-§ 223. Sólo los sui iuris pueden ser los 20 a los 50. propietarios de un patrimonio y tener en nombre propio El divorcio o la viudez no son excusas para relaciones patrimoniales; los esclavos y los libres alieni incumplir las leyes, el varón debe casarse de inmediato. iuris, en cambio, como están in potestate, carecen de Para la mujer se conceden los siguientes plazos: según «capacidad jurídica». Sin embargo, en la medida en que la lex Iulia, un año si enviudó y seis meses si se divorció; son capaces de hacer declaraciones válidas, es decir, la lex Papia amplía a dos años por causa de viudez, y a que tienen lo que llamamos «capacidad de obrar»1. pueden actuar en los negocios, en provecho siempre de un año y seis meses por divorcio.5 sus dueños o padres, pues todo lo adquieren para ellos, 114

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sea la propiedad otro derecho real o personal, incluso la 226. Desde Constantino, se equiparó al peculio posesión de las cosas. castrense el integrado por lo que ganan los funcionarios públicos (militia civilis) y los clérigos1; y Justiniano 224. Aunque no tengan patrimonio propio, agrupó estas distintas ganancias, para alguna de las cuales las personas que están in potestate pueden disponer se había llegado a admitir una sucesión ab intestato, de bienes dejados a su gestión, como un pequeño bajo el nombre de «peculium quasi-castrense». patrimonio, que pertenece al pater o dueño pero cabe 227. El mismo Constantino abrió una excepción considerar como si fuera un patrimonio separado: el p e c u l i u m1. No podemos imaginar fácilmente la más importante al régimen clásico de la incapacidad al actividad, que puede ser bastante independiente, de dar tratamiento especial a los bienes que el hijo hereda los hijos y esclavos sin la existencia de un peculio de su madre (bon a materna), sobre los que el padre concedido por el padre o dueño (peculio profecticio: a no tiene más que una especie de usufructo legal, que patre o a domino profectum). El padre o dueño podía, implica un amplio poder de administración, pero sin en cualquier momento, retirar el peculio (adimere facultad para disponer, también se mega ésta al hijo peculium) como suyo, pero frecuentemente este que no obtiene el consentimiento paterno, a pesar de peculio se reservaba en el testamento, o también en la reconocérsele como propietario de aquellos bienes; no emancipación o manumisión; en cierto modo, era una entran éstos, por tanto, en la herencia del padre, y si, pertenencia del hijo o esclavo, de modo que si el esclavo en cambio, en la del hijo. Posteriormente, se extiende era vendido o legado, no era infrecuente que el peculio este régimen a todos los bienes recibidos a título gratuito de la madre o de los ascendientes maternos, entrara también como objeto accesorio. así como a los recibidos de la mujer (incluso la dote El peculio puede consistir en toda clase de cosas y donaciones interconyugales), hasta que Justiniano lo y derechos; a veces, se separa dentro del peculio la parte amplía aún más: a todos los bienes que recibe el hijo de consistente en mercancías (merx peculiaris)2; otras, hay otra procedencia distinta que el patrimonio paterno (los esclavos en el peculio, y si es el peculio de otro esclavo, llamados «bona adventicia»)1. De este modo, se llegó a tiene éste como a sus órdenes al esclavo que pertenece admitir en el último derecho romano un patrimonio del al peculio (servus vicarius). hijo de familia. 225. Los hijos de familia, desde fines de la República, disponen libremente, tanto inter vivos como por testamento, de los bienes que adquirieron con ocasión del servicio de las armas: peculium c a s t r e n s e; su padre no puede privarles de tal peculio, pero si ellos no disponen de él, el padre, al morir el hijo, recupera lo que queda de ese peculio, no como herencia, sino como cosa propia (iure peculii)1. El peculio castrense fue el primer paso para reconocer una cierta capacidad patrimonial a los hijos de familia2. Se admitió que el hijo podía intervenir independientemente de su padre en las acciones relativas al peculio castrense, y aún llegó a admitir la Jurisprudencia que el hijo de familia, de manera general, se podía obligar civilmente, y responder de sus deudas con el peculio castrense3.

228. Para todo lo que es pura a d q u i s i c i ó n, las personas sometidas a potestad actúan como representantes de sus jefes, en el sentido de que todo lo adquieren para éstos1. La representación presenta mayor dificultad cuando se trata de los efectos negativos, es decir, de las deudas contraídas por aquellas personas sometidas, y de las que ellas mismas no siempre responden. a) Cuando se trata de o b l i g a c i o n e s contraídas por d e l i t o s, sí se consideran civilmente responsables los hijos y esclavos mayores de siete años, pero la acción penal se encuentra con el obstáculo de otro poder, que es el de la potestad paterna o dominical. Este conflicto entre el poder represivo de la víctima del delito y el poder del jefe sobre el autor del delito se resolvió desde el primer derecho romano dando una

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a c t i o n o x a l i s, por la que el jefe, una vez probado el delito, quedaba condenado a pagar la pena correspondiente, a no ser que diera al demandante la propiedad del esclavo, o le dejara al hijo in mancipio (noxae deditio). Esta misma alternativa subsistía después de la condena2.

El iussum (o iusus) es una autorización vinculante. Se distingue tanto del simple consentimiento como del mandatum (§ 474) como de la auctoritas, la cual no previene, sino que sigue al acto autorizado (Cfr. D. 29, 2, 25,4), como ocurre también con la auctoritas patrum respecto al iusum: Populi, requisitos ambos (no imprescindibles) de la lex del magistrado (§ 33).

La acción noxal se da contra aquella persona (aunque no sea el dueño) que reconoce, en una previa inrerrogatio in iure, tener actualmente bajo su potestas al inculpado; contra éste se da la acción penal ordinaria desde que se haya hecho sui iuris; a esto se refiere la regla «noxa caput sequitur».-Si el demandado no acepta el juicio y no exhibe para facilitar el iussum ducendi, porque niega tener él la potestas sobre el esclavo, cabe desmentirle mediante una acción in factum sine noxae deditione; la misma acción pretoria se da contra el que dejó dolosamente de tener aquella potestas.Sobre un esclavo en usufructo no basta la noxae deditio de la nuda propiedad, pero el Pretor puede impeler al usufructuario a contribuir a la litis aestimatio o a extinguir el usufructo; si la acción se dirige contra el usufructuario, a falta de propietario, y aquél entrega el esclavo, el Pretor da una excepción contra la acción del nudo propietario que luego comparece.

d) Los hijos de familia (no las hijas ni los esclavos o esclavas), desde la primera época clásica, se obligan ellos c i v i l m e n t e, pero, en principio, y salvo que sea por el peculio castrense, no es posible, mientras sean alieni iuris, proceder en ejecución contra ellos; sí, cuando se han hecho sui iuris; pero, si no han heredado de sus padres (por haber sido emancipados, o desheredados, o porque se abstuvieron de la herencia paterna), se ven protegidos por el «beneficio de competencia»2

En caso de varios juicios noxales, la noxae deditio hecha al primer reclamante libera al demandado: sale favorecido pues, este primer reclamante (D. 9, 4,14 pr.). En la época post-clásica el régimen noxal no se aplica ya a los hijos e hijas por parecer inhumano; Inst. 4, 8,7, pero ya en época clásica se daba algún caso en que el régimen noxal se reducía a los esclavos: así en la actio de effusis vel deiectis (D .44, 7, 5,5 = Inst. 4, 5,2; cfr. D.9, 3,1 pr.).-Para el caso de iniuriae, § 379.

Respecto a las obligaciones que nacen de una datio (§ 387ss.) hecha al hijo sin el iussum patris (§ 229), la Jurisprudencia consideraba que tal datio había sido a favor del peculio y no del pater por lo que podía proceder la condictio contra el hijo hecho sui iuris; pero en las dationes ex eventu (§§400s.) no podían entenderse hechas al peculio, y la condictio sólo podía darse contra el padre en la medida del aumento real de su patrimonio.

229. b) Cuando se trataba de o b l i g a c i o n e s inherentes a una a d q u i s i c i ó n por ejemplo, las deudas hereditarias inherentes a la adquisición de la herencia, o la obligación de restituir lo recibido en dote o en mutuo, quizás incluso la de cumplir el contrato de sociedad por el hecho de haber entrado en la copropiedad1, solo queda civilmente obligado por ello el jefe cuando el sometido a él adquirió con la autorización de aquel jefe notificada a terceros (iussum)2.

231. e) El Pretor concedió una serie de acciones por las que los acreedores de los hijos o esclavos podían reclamar de los respectivos jefes: son las que luego se llamaron a c c i o n e s a d y e c t i c i a s («actiones adiecticiae qualitatis»), porque se «agregan» a las acciones contra el mismo que contrajo la obligación (en un régimen que reconoce ya la capacidad de los hijos de familia)1. Son acciones con transposición de personas: su condemnatio se refiere al respectivo jefe.

230. c) Las obligaciones nacidas dentro de la casa, es decir, las de los hijos y esclavos entre si o con su jefe, así como las deudas contraídas por los esclavos frente a terceros, tienen carácter de obligaciones «n a t u r a l e s», con el efecto propio de éstas: soluti retentio, novabilidad y afianzabilidad1.

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El jefe responde plenamente (in solidum) cuando:

tanto la actio de peculio contra el padre como la actio certi (condictio), en su día, contra el hijo hecho sui iuris, se ven impedidas por una exceptio senatusconsulti i) hubo autorización para aquel negocio con Macedoniani. el subordinado, y se da entonces la acción con la fórmula «q u o d i u s s u»; asimismo, cuando el hijo o El sc. Macedoniano (§ 390) prohibió los esclavo (o incluso una persona extraña). ii) fue puesto préstamos hechos a los hijos de familia. El Pretor podía por el empresario (exercitor) al frente de un negocio exigir la exceptio en la fórmula o denegar directamente (praeponere), bien marítimo (como magíster navis), en la acción al prestamista. cuyo caso se da la acción como «e x e r c i t o r i a», o bien iii) de un negocio terrestre (institor), en cuyo caso III. LA TUTELA se da como «i n s t i t o r i a»2. iv) Cuando no hubo tal praepositio, ni tampoco iussum, el jefe se obliga tan sólo LA TUTELA DE LOS HUÉRFANOS en la medida del peculio (actio d e p e c u l i o) o de lo INCAPACES.- § 288. Al morir el paterfamilias (o al conseguido a causa del negocio que creó la obligación extinguirse su patria potestad por emancipación) sus (de in rem verso); una vez que el esclavo o hijo han hijos se hacen sui iuris, pero la «capacidad jurídica» salido de la potestad (por enajenación o manumisión, que éstos adquieren en ese momento es compatible con adopción o emancipación), esta acción se da tan sólo la incapacidad para poder actuar efectivamente (que dentro del año (actio annalis)3. hoy llamamos (, de todos modos, no la acción penal dada por la ley quedara desplazada por faculta para una libre disposición a título lucrativo, ni la nueva acción de dolo del año 66 a.C. (§ 381), y que tampoco para la de los bienes que Constantino prohíbe el Pretor acudiera entonces a la restitutio in integrum que enajenen los tutores (cfr. § 295n.4). para rescindir todo negocio que hubiera perjudicado al minor aun sin dolo de la otra parte. Cuando no hubo dolo, sino que el minor fue «deceptus in re», su fiador no puede oponer la excepción que le defiende cuando hubo dolo por parte del acreedor demandante: D. 44, 1, 7,1. La Jurisprudencia clásica que conservamos sólo habla de la actio utilis (rescisoria), y no de la penal. Cfr. § 83 n.7. Para paliar esta inseguridad en los negocios del menor que eran actos civilmente válidos, pues el minor es capaz, puede requerirse el nombramiento de un curator que asista a cada negocio, o, en general (desde la época de Marco Aurelio), para todos los que haga. Las relaciones entre este curator y el minor se rigen por la negotiorum gestio. SHA. Vit. Marci 10,12: nisi ex lege Laetoria vel propter lasciviam vel propter dementiam, indica tres causas de cura (minor, prodigus, furiosus), pero no obliga a pensar que la misma ley Letoria previera ya la institución del curator. Por el contrario, parece exagerado el escepticismo sobre la existencia de esta curatela, como estable, después de Marco Aurelio.- La 120

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(Footnotes) 78(1) Ulpiano, L. 195, § 2, D., de verb sign. L. 16: ...Paterfamilias appellatur qui in domo dominium habet; recleque hoc homine appellatur quamvis filium non habeat; non enim solam personam ejus sed et jus demonstramus...- L.4, D., de his qui sui... I, 6. (2) Ulpiano, L. 46, § 1, D., eod.- Según Aulo Gelio (Nuils at., XVIII, 6). El titulo de materfamilias solo se le daba a la mujer casada in manu; aunque este sentido no parece haber prevalecido. N. del T.- Gayo, I, 48, 49: Quaedam personae sui juris sunt, quaedam alieno juri sunt subjectae 46.- Earum personarum quae alieno juri subjectae sunt, aliae in potestate, aliae in manu aliae in mancipio sunt.- Conviene observar que en el Derecho de Justiniano no existen ya el mancipium ni la manus, quedando sólo la patria potestad; por tal razón, persona alieni juris, en el Derecho Justinianeo, es sinónimo de hijo de familia. V. a Pampaloni, Persone in causa mancipii vel diritto romano giustinianeo, artículo inserto en el Bullettino dell’ Istitutto di Diritto romano, XVII, páginas 123 y siguientes. 79(1) La palabra familia se aplica también a las cosas para designar, bien sea el conjunto del patrimonio, o bien la totalidad de los esclavos pertenecientes a un mismo amo (L. 195, §§ 1 y 3, D., de verb. sign., L. 16). (2) L. 195, § 2, D., eod;...Jure propio familiam dicimus plures personas quae sunt sub unius potestate aut natura jure subjectae...Sobre domus en este sentido; Ulpiano. Fr. Vat., §190: Tria autem onera (tutelarum) in domo esse sufficit.- L.17, D., de test. XXII.5: Nihil nocet ex una domo plures testes aliento negotio adhiberi.- (V. también nota 4, in fine). (3) Ovidio, Fausto., II, 547.- Catón de re rustica, 143.- V. no. 139, 2. (4) L. 195, § 2, D., eod;...Communi jure familiam dicimus omnium adgnatorum; nam etsi paterfamilias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes qui sub unius potestate fuerunt ejusdem familiae appellabuntur qui ex eadem domo et gente proditi sunt. N. del T.- Además de los indicados sentidos de la palabra familia, entre los romanos significaba también el conjunto de los bienes del padre de familia y el conjunto de los esclavos sometidos a la potestad dominical de aquel, el que mas propiamente con el nombre de familia se entiende el conjunto de los agnados, como se expresa en el texto. 83(1) Para indicar los descendientes sometidos a la autoridad paternal, los romanos emplean las expresiones filius familias y filias familias (Cf. Ulpiano, L. 4, D., de his qui sui..., I, 6). (2) Aristóteles, Ethic.nicom., VIII, 10.- César, De bel. gal., VI, 19. N. del T.- El poder que los más antiguos romanos reconocían al cabeza de familia era, jurídicamente hablando, el más riguroso y severo de que nos habla la Historia. Según M. Guerard, en su notable y antigua obra Essai sur l’histoire du droit privé des romains, París, año 1841, en la mayor parte de las naciones, y puede decirse, según el derecho de gentes, el poder del padre sobre sus hijos no es más que un poder de protección, un derecho de tutela que termina cuando el hijo ha llegado a la edad de la razón, y lo mismo sucedía en Roma, antes de la ley de las XII tablas,

en las familias patricias. Pero entre los plebeyos fue donde nació después esa patria potestad tan extraña por su energía y duración, esa constitución de la familia que por confesión de los romanos daba a su derecho un carácter enteramente excepcional, por haber imperado el principio monárquico en las relaciones familiares aun durante todo el periodo consular.-Gayo, 1, 55, Quod jus proprium elvium romanorum est, fere enim nulli alii sunt homines, qui talem in filios suos habeant potestatem qualem nos habemus. La esencia de este poder del padre de familia se manifiesta según se expresa en el texto, tanto en las relaciones personales como en las patrimoniales. Por lo demás, aunque en el § 2 de las Instituciones se lee que ningún pueblo tenía sobre sus hijos igual potestad que los romanos, Gayo cita a los gálatas corno teniendo una patria potestad semejante a la de aquéllos. (3) Este poder está confirmado plenamente en el pasaje de Aulo Gelio, donde habla de la fórmula de la adrogación. Nuits al., V.19: Veltis jubeatis. Quirites, uti L. Valerius L. Tuio tam jure legeque filius sibi siet, quam si ex eo patre malreque familias ejus notusque esset, utique et vita nacisque in eum potestas siet, uti patri endo, filio est. Hae ita uti dixi, ita vos, Quirites rogo. (4) L. 5, D., ad leg Pomp. De par., XLVIII, 9. El jurisconsulto Marciano, citando esta decisión, añade esta hermosa máxima, donde se revela la inspiración de la filosofía estoica: Nam patria potestas in pietate debe, non atrocitate consistere. (5) Esta reacción contra la autoridad absoluta del jefe de familia ya la señaló Ulpiano (L. 2., ad leg. Cornel. de sic. XLVIII, 8); fue también evocada por Alejandro Severo (L. 3, C., de pat. pot. VIII, 47) y por una Constitución de Valentiniano y Valente L. 1, C. de emend. proping. IX, 15). (6) Gayo, § I, 132: ...Filius tribus mancipationibus, ceteri vero liberi. una mancipatione exeunt de parentum potestate; lex enim XII tabularum tantum in persona filli de tributus mancipationibus loquitur his verbis: Si pater filium ter venumduit, a patre filius liber esto. Constantino, L. 10, C., de patr. pot., VIII, 47: Libertati a majoribus tantum impensum est ut patribus quibus jus vitae in liberos nacisque potestas olim erat permissa, libertatem eripere non liceret.- En el derecho antiguo, el padre podía, sin embargo, en virtud de su autoridad, vender a sus hijos fuera de Roma y de la liga latina, trans Tiberim. Se hacían esclavos, sin derecho a postliminium (Cicerón, De oratore, I, 40). (8) Gayo, 1, § 157, Paulo, L. 11.- De de lib. et post., XXVIII, 2.- V. no. 588, y nota 1. 83 bis(1) En cambio, la hija de familia ha quedado durante bastante tiempo privada de obligarse civilmente por contrato. V. no. 281, 3 y notas 2 y 4. (2) Pomponio, L. 9, D., de his qui sui..., I, 6:... Filius familias in publicis causis loco patrisfamilias habetur veluti ut magistratum gerat, ut tutor detur. 92. (1) Modestino, L. 1, pr. D., de adopt., 1, 7: Filios familias non solum natura verum et adoptiones faciunt. (2) Podía ser de otra manera; por ejemplo, cuando un ascendiente adoptaba un nieto oriundo de un hijo emancipado o un descendiente nacido de una hija. (7)

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N. del T.- Modestino, en el lugar citado en el texto, afirma Véase a Desserteaux, Etudes sur les effets de l’adrogation, París, 1892. 93. (1) El magistrado presidente de los comicios dirigía sucesivamente tres rogaciones al adrogado y al pueblo: de ahí el nombre de adrogatio (Gayo, I, § 99).- Aulo Gelio (Nuits at., V. 19) habla de los términos de la rogatio dirigida al pueblo (V. no. 83, nota 3). Después del voto, el adrogado renunciaba solemnemente a su culto privado: era la detestatio sacrorum. (2) Algunos textos de historiadores y literatos de Roma mencionan otro género de adrogación por testamento (Cicerón, Brutos, 58.Ad. Attic. III 20). La voluntad expresada por el testador quedaba a su muerte ratificada por las curias, después de informar los pontífices (Appien, De bel. civ., II, 143; III, 94). De esta manera fue adoptado Octavio por Julio César (Suetonio, Jul. Caes., 83). En el estado de las fuentes es imposible saber cosa fija sobre la naturaleza y efectos de esta adopción testamentaria. Acaso fuese útil para los que, jóvenes todavía, y que pudiendo tener hijos, se reservaban en su testamento este último recurso, para dejar un continuador de su familia. (3) Durante el tiempo de la República, el adoptado tomaba los nombres del adoptante, añadiendo un apellido tomado del nombre de su gens primitiva. Por ejemplo, el hijo de Aemilius Paulus, adoptado por Publius Cornelius Scipio, tomaba el nombre de Publius Cornelius Scipio Aemilianus. Bajo el Imperio fue abandonada esta costumbre. El adoptado, al tomar los nombres del adoptante, añadía sencillamente uno de los nombres de su padre natural, guardando casi siempre el apellido y alguna de las denominaciones que llevaba antes de la adopción. (V. Corp. inscr. lat., III, 1.181, 1.182). (4) Véase sobre la adquisición resultando de la adrogación, y la reforma de Justiniano, el no. 700 y en el no. 134, nota 4. (5) Como se ignora quiénes puedan ser los herederos del impúbero, el compromiso era con un esclavo público, que estipulaba por ellos, y bajo Justiniano se ejecutaba con una tabularius (L. 18, 19, 20, D., de adopt. I, 7.- I, § 3, ht.) N. del T.- La restitución del patrimonio de que el texto habla había de asegurarse por medio de un fiador, personae publicae, es decir, un tabulario o escribano. Debe explicarse que, en principio, una persona libre no puede estipular por otra, por lo que hubiera sido difícil asegurar la restitución de la herencia si se hubiera hecho la estipulación directamente a favor del heredero presunto del arrogado o adrogado, por el heredero más próximo en el día puede morir mañana y ser reemplazado por otro que no hubiera podido prevalerse de la estipulación hecha a favor del difunto. Para obviar esta dificultad se recurrió a otro principio. El esclavo común puede estipular para todos sus dueños, y se presume que estipula a favor de aquel a quien interesa la estipulación. Así, pues, se imaginó hacer estipular la caución por un tabullarius, esclavo público, que se reputaba estipular para el miembro de la ciudad que tenía interés en la restitución de la herencia. Así, los textos del Digesto dicen que la caución se da servo publico (D. 4, t. L. 1). Después de Arcadio

y Honorio (401 después de J. C.) se atribuyeron las funciones de escribano a hombres libres que continuaron recibiendo las cauciones en las arrogaciones (L. 3, c. 4, t). (6) Gayo indica también (I, § 134) otro procedimiento que necesitaba la intervención de un tercero, pero que se usaba con menos frecuencia. (7) Por extraneus hay que comprender aquí que no es ascendiente del adoptado. (8) Estas reglas, admitidas al final de la época clásica (Ulpiano, L. 15, § 2, y Modestino, L. 40, § 1, D., de adopt., I, 7), quedaron dudosas durante largo tiempo (Gayo, I, § 106). Sin embargo, Cicerón ya reprochaba a Clodio de haberse hecho adrogar por Fontelio, que era plebeyo, más joven que él, con el único objeto de hacerse tribuno (Pro domo, 14). (9) Cf. I, § 12, ht. - Según parece, Masurio Sabino y otros jurisconsultos admitían que un amo podía adoptar a su esclavo (Aulo Gelio, Nuits at., V, 19). Probablemente, las formalidades de la adopción llegarían a obligar al esclavo a salir de la autoridad del amo, haciéndole caer bajo la autoridad paterna. En realidad, el adoptado no era más que un manumitido. N. del T.- Tampoco el libertino puede ser adoptado, a no hacerlo su patrono, y solamente cuando éste no tiene posteridad (L. 3, c. 4. t.) (10) En nuestro Derecho, la adopción de los hijos naturales, discutida en doctrina, está admitida por la jurisprudencia. El Código civil italiano la prohibe (art. 205), pero permite la legitimación por rescripto. 94. (1) No es más que un ejemplo. Las otras aplicaciones del erroris causae probatio ya están indicadas por Gayo, 1, §§ 67 a 71. No es necesario, como en la causae probatio, que el matrimonio tenga lugar delante de siete testigos, ni que el hijo tenga un año (Gayo, 1, § 73). N. del T.- Se expresa en el texto que por la legitimación se adquiría la autoridad paterna sobre los hijos naturales nacidos de concubinato, porque los spurii, hijos nacidos de un comercio adulterino o incestuoso, o de una unión pasajera e ilícita, no teniendo padre conocido según la ley, no podían ser legitimados. Los hijos nacidos de un concubinato tienen padre conocido, por ser el concubinato una unión sexual estable y reconocida por la ley, y de ahí la posibilidad, para estos hijos, de la ficción jurídica que sirve de fundamento a la legitimación. Véase Meyer, De röm. Konkubinat (Leipzig, 1895); Landucci, Archivio giuridico, LIX. 441, y Costa. Bulletino dell´ Ist. di dir. romano, 1900, pág. 233. 95. (1) Por excepción a esta regla, Justiniano permite al patrono, casándose con su manumitida, legitimar a los hijos que hubiese tenido de ella, ex contubernio, mientras estuvo en esclavitud. N. Del T. - Véase Wolf, Die Legitimation per subs. matr. (Leipzig, 1881) y Const. 5, 7, de natur. Liber. V. 27, y Const. 10 y 11 de natur. lib. V, 27. Las palabras de los textos legales , algunos comentadores las entienden en el sentido de que el matrimonio no debía estar prohibido por ninguna ley en el momento en que se quería legitimar a los hijos. Pero esto sería dar un sentido insignificante, porque es claro que es preciso que el subsiguiente matrimonio sea posible según la

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ley para que pueda tener el efecto de legitimar a los hijos nacidos anteriormente. Las palabras de otro pasaje de los textos , se han considerado por la generalidad como adulteradas. Y, en efecto, significarían que Justiniano había concedido la legitimación, no sólo a los hijos nacidos antes del matrimonio, sino también a los nacidos del matrimonio mismo, y es evidente que éstos son legítimos y no solamente legitimados. Por eso Cujacio, Schrader y otros intérpretes proponen que sea lea , etc., en atención de que así el texto significaría que se puede legitimar por subsiguiente matrimonio a los hijos naturales que se han tenido anteriormente, aun cuando nacieran del matrimonio hijos legítimos propiamente dichos. Se halla confirmada esta interpretación por le ley 10, c. 5, 27. N. del T.- Llamábase municipales a las villas o ciudades que habían obtenido el derecho de ciudad romana y el privilegio de gobernarse ellas mismas por medio de instituciones imitadas de las de Roma. La curia viene a ser un pequeño senado; los decuriones los senadores, y los curiales son los patricios municipales. (2) Nuestro Código civil no admite este procedimiento de legitimación, por cierto bastante útil. Más inspirado el legislador italiano, ha sancionado en el art. 198 del nuevo Código la legitimación por rescripto. En el art. 199 le autoriza también después de la muerte del padre. 1 46.’ D.38, 10,4,2 2 2 Gai. 1. 156; 3, 10; D. 26, 4, 7. 3 3 D.38, 10,10,2. 4 D.38,8,1, 1;38,1O.4, 1. 5 D, 38, 10,4, 3-6 1 §47.’ D. 38, 10, 1, 3; h.t. 19, I2ss. 1 §48. Gai 1,55-57; Inst. 1,9; D. 1, 6,4; 5 y 8. 2 D. 50, 16, 56, 1. Liberi, en sentido restringido, son los hijos de ambos sexos y en un sentido más amplio abarca a todos los descendientes. 3 Ya desde época republicana se restringe el ius vitae necisque y en época del Imperio aún más (D. 48, 8,2). Papiniano refiere en D. 37, 12, 5. cómo Trajano obliga a un padre a emancipar al hijo que castigaba cruelmente. Este derecho es abolido por Constantino CTh. 4, 8, 6 pr. 4 Quien recoge a un niño expuesto, puede darle un tratamiento de hijo o esclavo. Vid. Supra. §.36, 2. 5 Gai. 1, 116 ss. 6 Vid. Supra. §.36,4. 7 D´Ors, DPR. §215. 8 Vid. Supra. §36,4. 9 D. 1,6,9. 1 §49. Gai. 1,55; EpUlp. 5,1; Inst. 1, 2, 3; D. 1, 6, 3 y 4. 2 Hipócrates fija en 182 días el lapso mínimo de gestación,acido al séptimo mes (séptimo mense natus)o más amplio abarca todos los descendientes. 3 D. 38, 16, 3,11. 4 D. 1,5,19. 5 D. 1, 7, 1, 1. El término adoptio es genérico y se divide en adotio y adrogatio, según se trate de la adopción de un alieni iuris o de un sui iuris respectivamente.

EpUlp. 8, 5. El varón puede adoptar aun cuando sea soltero. (D. 1, 7, 30). 8 Gai. 1, 104; Ep.Ulp. 8, 8a. 9 Gai. 1, 134. 10 Gai. 1, 99 i.f. y 100. EpUlp. 8,4, y 5. 11 Gai. 1, 132. 12 D. 1, 7, 37 pr. PS. 2, 24a, 1. 13 Inst. 1, 11, 7; D. 1, 7, 6. 14 D. 1, 7, 37 pr. PS. 2, 24a, 2. 15 Inst. 1, 11, 4. 16 Inst. 1, 11, 10. 17 D. 1, 7, 1, 1. 18 Gai. 1, 99 19 Gai. 1, 100. 20 Gai. 1, 101 y 102; Ep.Ulp. 8, 5. 21 Gai. 1, 107; D. 1, 7, 2, 2; h.t. 15 pr. Y 40 pr. 22 D. 1, 7, 15, 2. 23 D. 1, 7, 17, 3. 24 D. 1, 7, 15, 3. 25 D. 1, 7, 22, 1; 5, 2, 8, 15; 10, 2 , 2, 1; 38, 2, 13. 26 Margadant, F. Guillermo, Los sufridos decuriones, BMDC, Año VII, Núm. 20, mayo-agosto, UNAM, 1977, p. 45. 1 §52. ‘ Gai. 4, 75; Inst. 4.8 pr.; D. 9, 4. 2 Inst. 4, 8, 1. 3 Gai. 4, 77; Inst. 4, 8, 5. 4 D’Ors, DPR. §228. Vid. Al respecto Giménez-Candela, Teresa, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal, EUNSA, Pamplona, 1981. 5 D. 9, 4,14. 6 Inst. 4,8,7. 1 §53. Gai. 1, 127 y 128. 2 Gai. 1, 134. 3 La ley de las XII tablas disponía que si un padre vendía tres veces a su hijo, éste quedaría libre de la potestad. Gai 1, 132; EpUlp, 10, 1; Inst. 1,12, 6; D. 1, 7. Las mancipationes podían hacerse con los mismos o diversos testigos, ya sea el mismo día o mediando intervalo. PS. 2, 52, 2. Vid. Infra §74, 2 mancipatio. 4 Gai. 1, 130; 145; 3, 114; EpUlp. 10, 5. El flamen Dialis es el sacerdote de Júpiter, padre de los dioses, y tiene derecho a la silla curul. Las vírgenes vestales formaban un colegio de seis sacerdotisas, encargadas dc conservar el luego en el templo de Vesta, diosa protectora del hogar, el sacerdocio duraba 30 años de ingresaban entre los seis y los diez; la vestal que rompía su voto de castidad era enterrada viva y el cómplice azotado hasta darle muerte. Entre sus muchos privilegios está el que si se encuentra casualmente a un reo que es conducido a la muerte, éste queda absuelto, si ella jura que el encuentro fue casual. 1 §54.1D.23, 1,1. 2 D.23, 1,2. 3 D. 23. 1,4 pr. Sufficit rudus consensus ad constituenda sponsalia. (basta el nudo consentimiento para constituirse los esponsales.) 4 D.45, 1, 134pr. 5 PS 2, 19, 1. Sponsalia tam inter puberes quam inter impuberes contrahi possunt. (Los esponsales pueden contraerse tanto entre 6 7

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púberes como entre impúberes); D. 23,1, 14.: Que no sean menores de siete años, según el Derecho justinianeo. 6 D. 24, 2, 2, 2. 1 Las definiciones del matrimonio que aparecen en las Instituciones de Justiniano y el Digesto, han sido manipuladas al parecer, ya que el matrimonio romano es indisoluble: Inst. 1, 9, 1. Nuptiae autem sive matrimonium, est viri et mulieris coniuctio, individuam consuetudinem vitae continens. Mod. D. 23, 2, 1. Nuptiae sunt coniuctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio. 2 D. 24, 1, 32, 13. Non coitus motrimonium facit, sed maritalis affectio. D. 35, 1, 15. = 50, 17,30 Nuptias: enim non concubitus, sed consensus facit. 3 PS.2, 19, 8. 4 D’Ors, DPR. §219 5 D.23, 2,5. 6 D’Ors, DPR. §219. 1 §56. 1 Gai. 1, 196 = EpUlp. 11, 28. Justiniano confirma la opinión proculeyana en Inst. 1,22 pr. 2 D.23, 2,2. 3 D.23, 2,21 y 22. 4 D.23, 2, 2;EpUlp.5,2,i.f. 5 D..23,2,1,6, 1. 6 D.23, 1,7,1. 7 D.23,2,19. 8 D.49, 15, 12,3. El Derecho justinianeo exige el transcurso de tres años de cautiverio o de ausencia (D.23, 2,9y 11). 9 EpUlp. 5, 3,ss. 10 D. 23,2,19 1 §57. 1D’Ors, DPR. §215. n. 5. 2 Gai. 1, 59; D.23, 2,53; PS.2, 19,3. 3 Inst. 1, 10, 1; D. 23,2, 55 pr. PS. 2, 19,4. 4 Para el cómputo de grados de parentesco, vid. supra §47. 5 Así se permitió el matrimonio de Claudio con Agripina, hija de su hermano Germánico. Gai. 6 Así se permitió el matrimonio de Claudio con Agripina, hija de su hermano Germánico. Gai. 7 Gai. 1, 61; Inst. 1, 10, 2; D.23, 2, 17pr. h.t. 55,1. 8 Gai. 1,63; Inst. 1, 10, 6y 7; D. 23, 2,13 y 14; 12,7,5, 1; PS. 2,19,5 9 D. 23, 2, 59 y 60. La prohibición incluye al hijo y nieto del tutor. 10 D. 23,2,38 pr.; PS. 2, 19, 10. La prohibición es con el fin de evitar matrimonios forzados; sin embargo, se le permite celebrar esponsales ya que al cesar su cargo, cesa la prohibición. No obstante ello, las hijas de magistrado o funcionario provincial, pueden casarse en la provincia donde su padre administra D. 23, 2, 38, 2; PS: 2, 19, 12. 11 EpUlp. 13,2;D.23,2,44,8. 12 EpUlp. 13, 1;D. 23,2, l6pr. h. t .23 y 24. 13 Kaser, DRP. p. 261. 14 C. 5,4,2. 1 §58. 1 Schulz, DRC. p 111. 2 Gai. 1, 112; EpUlp 9,1 3 Schu1z, DRC.p. 111.

Gai.1,113. §59.’ Gai. 1, 137. 2 Gai. 1, 137a. 1 §60.’ Vid infra §92, 4. restitutio in integrum. 2 Vid. infra §87,2, 6. actiones ficticiae. 3 Gai. 3,83 y 84; 4,38 y 80; Inst.3, 10,3. 4 Solamente en un texto de la Jurisprudencia clásica aparece el vocablo (D. 23, 3, 9, 3). 5 D’Ors, DPR, §344. 6 D.24, 1,1 7 D. 24,1,32. Este senadoconsulto fue propuesto por Antonino Caracala cuando era corregente con su padre Septimio Severo, a quien se debe el nombre de la oratio. 8 D.24, l,3 pr. 9 EpUIp. 7, 1; PS.2,23, 6. 1 §61.1 PS. 2, 2lb, 1. 2 D.12,4, 10;23,3,7,3. 3 D.24,3,45. 4 Como atinadamente hace notar d’Ors, DPR. §343 n. 2. La tripartición ulpianea: dos aut datur aut dicitur aut promittitur (EpUlp. 6, 1; 11, 20) es escolástica. 5 EpUlp.6,2. 6 D. 23,3,25; h.t. 44. 1; h.t. 46, 1; h.t 57 y 59 pr. Los textos que consignan la fórmula usada para la dictio dotis, siempre la expresan en futuro (erit, erunt), como hace notar Ortega Carrillo. Antonio, Dotis dictio. Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1975, p. 97. 7 D. 23,5, 4; PS. 2,21b,2. 8 D.24,3,24,4. 9 D’Ors. DPR. §344. 10 D’Ors. DPR. §344. Vid. al respecto González Reyes, Rafael, “La disponibilidad del marido sobre la dote en el Derecho romano clásico”, Tesis profesional, UNAM, Campus Aragón, 1986. 1 § 62 1EpUIp. 6,3; D. 23,3,5 pr. 2 2 D23,3,5,1 y 2. 3 2 D23,3,5,1 y 2. 4 EpUlp. 6, 3. 5 EpUlp. 6, 5. 6 D.23,3, 10.4. 1 §63.1 EpUlp. 6, 6. 2 D. 24, 3, 12 y 13. La expresión “beneficium competentiae” no es clásica, aparece en el siglo XVI, Vid. D’Ors, DPr §78. 3 EpUlp. 6,6.i.f. 4 EpUIp. 6, 10; FrVat. 106 y 107. 5 EpUIp. 6, 12. La retención no podrá hacerse si el propio marido prostituyó a su mujer o consintió en el adulterio, según se aclara en D. 24, 3, 47. 6 EpUIp. 6,9. 7 EpUIp.6,9. 8 EpUIp. 6, 14; D. 50, 16, 79. 9 EpUIp. 6, 4. 10 D.24, 3,I5, 1. 11 C. 5,13, 1,3a;CTh. 4,4, 7 pr. 12 D.33,4. 13 EpULp. 6,8. 4 1

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D.24,3,24,2. EpUlp. 6,13. 1 §64.1 PS. 5, 6,15. 2 D.43,30, 1,5. 3 D. 43, 30, 2. 4 D. 3, 2, 1. El marido no tiene que guardar luto por su mujer (D.3, 2, 9 pr). 5 Vid. Supra §30,2. Al respecto Hernández Saavedra, Alicia, Matrimonio y postliminium en el Derecho clásico, UNAM. Campus Aragón, México, 1992. 6 D. 49, 15, 12,4. 7 En Derecho clásico la deportatio, que implica capitis deminutio media, disuelve el matrimonio, en Derecho justinianeo ya no ocurre así, itp. D. 24,1 13,1. 8 D.24, 2,2 pr. 10 D, 24, 2,10. 11 Séneca, de benef. 3, 16,12. 1 §65.’ Vid supra§57. 2 EpUlp. 17,1. Razón por la que estas leyes augusteas son también llamadas leges caducariae (leyes caducarias). 3 EpUlp. 17,2. Aerarium populi Romani, es el tesoro público, también llamado Aerarium Saturni, por localizarse en templo de Saturno. Fiscus o fiscus Caesaris, es el tesoro del emperador, no era de su propiedad, sino que estaba encomendado a él y bajo su control, para cuya administración nombraba a los procuratores fisci; los principales ingresos de fisco provenían de las provincias imperiales. Vid. Berger, EDRL s.v. Aerarium populi Romani y fiscus. 4 EpUlp. 16,1. 5 EpUlp. 14. 6 C.6, 5, 1, l; C Tanta.6b. 1 §66.’ D.25, 7. 2 D.50, 16, 144. Según Masurio Sabino “Entre los antiguos se tenía por ‘pellex’ (manceba) la que vivía con un hombre sin ser su mujer legítima, ahora suele llamarse con el nombre de ‘amiga’ y un poco más discretamente ‘concubina’”. 3 D. 25, 7, 1, 1. Stuprum es el trato sexual con mujer soltera o viuda, cuando son de condición honorable. La cohabitación con mujer casada es adulterium. (D. 48, 5,35(34)). 4 Vid supra §57,3. 5 D.48, 5 14. 6 Spurii (espurios), concebidos esporádicamente, hijos sin padre, llamados también vulgo concepti (concebidos vulgarmente) Gai. 1, 64; Inst. 1, 10,12; EpUlp.4, 2. § 223.1 Sobre “incapacidad de obrar”, § 288. § 224.1 Diminutivo de pecus “rebañito”. Los textos hablan corrientemente de peculios de los hijos y esclavos, pero también se puede dejar un peculio a las hijas y esclavas; una hija puede constituir en dote su propio peculio (D.23, 3,24).-No es peculio cualquier objeto que se les deja, sino aquello que se les deja para un uso propio permanente. Lo dicho en D. 15, l, 25, relativo a las ropas que se dan para uso permanente, puede extenderse a las hijas y esclavas; cfr. García-Garrido, Itas uxorium (1958) p.l4ss.Se habla también de peculio, en sentido no técnico, para designar cualquier cantidad que se aparta del resto del patrimonio; p. ej., en 14 15

el refrán “pecunia sine peculio. Fragilis” (D.32, 79, l), es decir, que de poco vale tener mucho si no se dispone de algo aparte destinado a imprevistos. 2 Sobre la a. tributoria, § 232. §225.1 Vid. La Rosa, I peculii speciali in diritto romano (1953)-La existencia de peculios castrenses debe de ser anterior a Augusto, aunque éste haya introducido su reglamentación, pero en un principio se trataba de un régimen que no sobrevivía el tiempo bajo las armas; también se amplió el contenido al incluir en este peculio las donaciones recibidas al ingresar en el Ejército y la herencia recibida de la mujer (no la dote).-El peculio castrense no se considera como donado por el padre al hijo, y por eso no es colacionable (D. 17,2.52.8): cfr. § 258 sobre “colación”. El esclavo del peculio castrense puede ser manumitido por el hijo, que (desde Adriano) se hace su patrono.-La recuperación iure peculii se desvirtúa en época de Justiniano por la idea de una adquisición con efecto retroactivo del peculio castrense dejado por el hijo (itp. D. 30.44pr), y por la preferencia sucesoria de los hijos y hermanos frente al padre: Inst. 2, l2pr. (los acreedores del padre no pueden vender los bienes del peculio castrense del hijo). 2 Son considerados como propietarios del peculio castrense: cum filii familias in castrense peculio vice patrum familiarum fungantur (D. 14, 6,2); no, en cambio, a efectos de la sucesión intestada (D. 38.17, 10 pr.) 3 Vid, § 230 d y § 353n.I. § 226. 1 Vid. itp. D. I7.2, 52,8 (cit. en § 225n.l): stipendia [ceteraque salaria). § 227.1 CJ.6, 61, 6,1(del 529) y 8 pr. (del 531). En algunos casos, incluso falta el derecho de disfrute del padre. CJ.6, 22,11 (del 531). § 228.1 Esta facilidad hace que la intervención del esclavo sea preferible a veces a la del procurator, que es siempre libre; por ejemplo, para las estipulaciones procesales a favor de un dueño ausente (D. 3,3,43,5). 2 Cfr. § § 174 y 366.-D.9, 4; CJ.3, 41: de noxalibus actionibusVid. De Visscher, Le régime romain de la noxalité (1947); Teresa Jiménez-Candela, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal (l98l).-SObre noxa, § 373 n.l. § 229. 1 Quizá sea éste el sentido originario de Lab. D. 1 7,2.84 ítp.; cfr. h.t. 58,2. 2 Cuando no se admite la responsabilidad directa del jefe, es porque no hubo verdadero iussum: D.14.3, 5,13. y probablemente D.16.1.25 pr. if (aunque se trata de un jurista no-clásico como Modestino). § 230. 1 Vid § 353. 2 Cfr. § 78.-D. 14,5: edicto “quod cum eo qui in aliena potestate est negotium gestum esse dicetur” § 231. 1 Cfr. D.14, 1, 5, l.- D. 14,1 (exercitoria), 3 (insistitoría); 15,1 (de peculio), 2 (annalis), 3 (de in rem verso), 4 (quod iussu) Vid. Valiño, en AHDE. 1967 p.339 y 1968 p.377. 2 Obsérvese que institor es el hijo o esclavo praepositus, en tanto exercitor es el empresario representado.-Sobre la llamada a. “quasi-institoria” vid. § 472. Esta acción puede darse parcialmente contra cada uno de los 3 herederos del padre o dueño gracias a una rescisión del efecto

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consuntivo de la litis contestatio: D. 15, 1,32pr.; cfr. P. Strass. IB verso (Fontes IIp.309) § 232 1 D.14, 4; de tributoria actione. -Vid. Valiño, en SDHI 14967 p. 103, que excluye acertadamente esta acción in factum de la categoría de acciones “adyecticias”. § 288. 1 La tutela en Roma, es común para estos dos tipos de incapacidad (aunque la tutela de sexo sea mucho menos severa), en tanto en Grecia se distingue la kyreia de las mujeres y la epitropeia de los impúberes.-No parece probable la idea de que las mujeres quedasen en un principio como alieni iuris, bajo la potestad de sus agnados. Según dice Livio 34,2,11 (cfr. 39,9,7), e] antifeminista Catón (cfr. § 278n.1) utiliza manus para designar la patria potestad, la tutela de los agnados y la manus maritalis, pero de ahí no se deduce una indiferencia entre esos poderes.-Pupílla (anterior a pupillus) viene de pupula, diminutivo de puppa (“nena”), palabra infantil semejante a mamma y pappa; en el sentido más estricto, se dice de la que ha quedado huérfana de padre (cfr. D. 50,16,239pr,); la extensión al masculino pudo deberse a la atracción de putus (“niño”), que también, a su vez, se extendió al femenino; cfr. “niña=pupila (de los ojos)” 2 D.26 y 27; CJ.5, 28ss. § 289.1 Para la mujer púber hablan los juristas de “moza casadera” (puella vírípotens): cfr. § § 19n.2 y 219n.2 2 Vid. § l6n.2 3 El límite de los 14 años aparece ya en la lex Ursonensis cap 98 (Fontes 1 p.189>. Normalmente, eran los padres quienes señalaban la pubertad de sus hijos; cfr. S. Pablo, Gal.4, 2. La edad de 16 años sigue apareciendo a veces en la última Jurisprudencia clásica: p. ej... en Escévola, D. 40, 5, 41, l0 y 13. Luego, entre esta pubertad mínima y los 17 años, el joven era “praetextatus” (por la toga con orla purpúrea que llevaba: la toga praerexta) § 290. 1 Infantes son los que no pueden hablar razonablemente (qui fari non possunt).-Según Solazzi, en BIDR. 1948 p.345, en época clásica, hasta los 5 años; probablemente no existió una edad legal fija para la infantia: en este sentido debe entenderse quizá la expresión de Gai. 3,109: infans et qui infanti proximus est. 2 La calificación de “proximidad a la pubertad” – Gai. 3,208; D. 29, 5, l 4 (para la responsabilidad de un esclavo) y CJ. 9, 47,7 (de Alej. Severo)- parece referirse a la superación de la “infancia” 3 Si no interviene el tutor el negocio no tiene efecto. Pero: i) si el pupilo. sin auctoritas, cobra de un deudor, el Pretor defiende a éste con una exceptio doli contra la eventual reclamación de su deuda. y ii) desde un rescripto de Antonino Pío (cit. D. 3,5.3.4; 26, 8,1 pr; 5pr. itp.) se dio, al parecer, una actio negotiorum gestorum contra el pupilo que había conseguido algo de un negocio sin la auctoritas tutoris. La auctoritas no puede interponerla el tutor cuando tiene él interés en el negocio: regla “in rem suam auctorem tutorem fieri non posse” (D. 26, 8,1 pr., cit). 4 Aulo Gelio. NA. 5, 19, l0, distingue la auctoritas de la potestas de los tutores. La definición atribuida a Servio (D.26.1, 1 pr. itp.) sólo habla de vis ac potestas (cfr. Inst 1, 13, l: ius ac potestas). Como observa Arangio-Ruiz, Ist. p.495 n.4, sorprende que se diera en esa época una definición que comprendiera todo tipo de tutela pero no la de sexo; según él, sería una definición de la tutela legítima generalizada y adaptada por lustiniano.

§ 291.1 Vid. D.26, l, 16 pr. 18 itp. CJ. 5, 35,1 (del 224). Hasta tal extremo es un virile officium, que no se respeta el nombramiento de una mujer como árbitro para fijar los gastos diarios del pupilo, y se acude al arbitrium boní viri (D. 26, 17, 47,1). En cambio, el derecho helenístico reconocía la madre tutora. Papiniano, D. 26,2,26 pr, refleja la reacción del ius nostrum ante esa práctica mediante el recurso de hacer a la madre «tutora adjunta» (la epakolouthetiria de los papiros). Hermogeniano (D. 26, 4, l0pr.) se opone ya muy débilmente a esa práctica; a partir del s. IV d.C. se admite abiertamente esa institución, siempre que la madre no contraiga nuevas nupcias (CTh. 3, 17,4 = CJ. 5, 35,2, del 390), y Justiniano da a la madre, o a la abuela, la tutela sobre los hijos nacidos de concubinato (CJ. 5, 35,3, del 530). 2 D. 26, 7,30: Tutoris praecipuum est officium ne indefensum pupillum relinquat: debe dar las cauciones como otros representantes procesales (Gai. 4, 99). El tutor ocupa la posición de dominus (D. 26, 7,27). Para los negocios hechos por él no hay representación directa, sino que debe traspasar luego los efectos al pupilo; pero puede hacer intervenir a un esclavo del pupilo, que adquiera directamente para éste, y, en lodo caso, el Pretor traslada a favor y en contra del pupilo las acciones como utiles. Para adquirir la posesión llegó a admitirse la representación directa. § 292. 1 Gai. 1,155 (de donde una conjetura para XII Tab. 5,6); pero no se cita el precepto, y por eso se duda a veces de que existiera tal precepto independiente de 5,4, como si el farniliam habere del agnado (§ 255), del que hablan las XII Tablas, implicara la tutela respecto a los sui incapaces; una dificultad grave para esta idea está en el carácter «necesario» de la tutela y «voluntario» de la delación hereditaria, aunque la posibilidad de la in iure cessio (infra n.3) tienda a reducir la diferencia. 2 En su caso, por tanto es tutor el patronus o el parens manumissor. En último término competía a los gentiles, pero vid. §§ 206 y 295 n.3.-El requisito de la pubertad, que parece desprenderse de Gai. 1,157, es más razonable que seguro; vid. contra, Perozzi, Ist. Ip. 466 n.2.-Es claro que este tutor agnado ha de ser sui iuris, pues quien esta bajo la potestad de su padre, no es él, sino su padre, el agnado más próximo del incapaz que necesita tutor. 3 En el derecho antiguo podía este tutor pasar la tutela a otra persona mediante una in iure cessio similar a la i.i.c. hereditatis (§ 238i), pero esta posibilidad se elimina en época clásica, al introducirse el régimen de excusas para la tutela y sobrevive tan sólo en la tutela mulieris (Gai. 1,168). El cesionario (tutor cessicius) se hacía tutor de pleno derecho, pero no podía ceder nuevamente su derecho, pues recaería éste necesariamente en el tutor legitimo otra vez la cesión a otro tutor legitimo no le convertía en cessicius (Sch. Sinaitica 18,51 = Fontes IIp.651). 4 Justiniano extiende esta acción a cualquier clase de tutela y la da también antes de terminar la tutela, para ajuste de cuentas (itp. D.27, 3,1 .19); consecuentemente deja de ser necesariamente penal. § 293.1 Vid. XII Tab. 5,3: tutela suae rei (cfr. § 272): Esta tutela era iusta, pero no legitíma. 2 También esta acción fue extendida por Justiniano para cualquier tipo de tutela.

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Si se nombra a un esclavo, la voluntad del testador se respeta si se le da la libertad al mismo tiempo (D.26, 2, 32,2), o desde que la consigue, si es un esclavo ajeno; Justiniano ve ahí una libertad fideicomisaria: itp. h.t 10,4. § 294.1 Este plebiscito quizá fue del tribuno plebeyo del año 210 L. Atilio, en todo caso, es anterior al sc. de Bacchanalibus (186a. C.), en cuya época se conoce ya la tutela oficial, según Livio 39, 9,7.-El término tutor «dativo» que se da a veces a este tutor oficial es equivoco; proviene de Gai. 1, 154, que distingue los tutores dativi (impuestos por el testador) de los optivi (dejados al arbitrio de la mujer), y en las fuentes tardías designa unas veces al testamentario y otras al oficial. Schulz, CRL. § 285, habla de tutela decretalis (sin apoyo en las fuentes).-Sobre los orígenes de esta tutela magistradual vid. Guzmán, Dos estudios sobre la tutela en derecho romano (1976). 2 En virtud de una ley (o leyes) Julia Ticia, d época cesariana. También parecen haber tenido alguna competencia en esta materia los magistrados municipales; vid. d’Ors, EJER. p.243ss. § 295.1 Vid. Guzmán, ob cit. § 294 n.1, y Caución tutelar en derecho romano (1974). 2 Excusa justificada podía ser la de ancianidad, enfermedad, ocupación absorbente, residencia alejada, enemistad con la familia, etcétera.- El tutor legitimo queda sometido al régimen de las excusas desde la época de Claudio. 3 Un senadoconsulto (entre Claudio y Marco Aurelio) permitió evitar la tutela legítima, cuando el tutor testamentario era excusado o era removido corno suspectus, nombrando otro el magistrado. La tutela de los gentiles y la in iure cessío tutelae cayeron en desuso ya antes de que Claudio suprimiera la tutela de los agnados sobre las mujeres. 4 Se impuso a los tutores el deber de enajenar los bienes de difícil conservación, invertir preferentemente en inmuebles los capitales del pupilo, cobrar los créditos pupilares y evitar el devengo de intereses pagando sin demora las deudas, y (desde una oratio Severi del 195 d.C.: texto en D,27,9,l,2) recabar el permiso del magistrado al enajenar o pignorar fincas rústicas o suburbanas del pupilo (desde Constantino, todo inmueble, o mueble de gran valor) para evitar la nulidad del negocio. Por lo demás, se podía controlar la gestión del tutor nombrando un curator especial (p. ej., cuando había contradicción de interés entre el tutor y su pupilo). 5 Al agnado se le exigía para poder asumir la administración de los bienes del pupilo, lo que servia para que, en caso de cotutores, uno de ellos fuera el encargado de la gestión total. En caso de cotutores testamentarios, el Edicto establecía un orden de preferencia para encargarse de la gestión: el testador podía nombrar tutores honoríficos, liberados de toda gestión y responsabilidad.-Por lo demás. la responsabilidad de los cotutores era solidaria. 6 El magistrado municipal que no hubiera exigido una satisdatio rem pupilli salvam fore suficiente, respondía ante el pupilo mediante una actio subsidiaria (D. 27,8: CJ. 5,75), cuya fórmula no conocemos, pero que quizá sea una actio ex stipulatu con ficción (como si el magistrado hubiera dado él la caución) vid Valiño, en AHDE. l967 p.446ss. 7 Los créditos del pupilo contra su tutor (o falso tutor) tienen privilegio en el concurso de acreedores. Severo y Caracala dan al 3

pupilo una hipoteca legal sobre las cosas compradas por su tutor con dinero del pupilo (§ 421 n.8), y Constantino garantiza las reclamaciones del pupilo con una hipoteca general sobre todo el patrimonio del tutor. 8 Esta acción es conocida ya por Q. Mucio Escévola como acción de buena fe (§ 81). La fórmula debía de decir así (EP p.318): “Quod Ns. Ns. Ai. Ai. tutelam gessit, quidquid ob eam rem Nm. Nm, Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Nm. Nm. Ao. Aa. condemnato, s. n. p. a.». El tutor a su vez, tiene un iudicium contrarium contra el pupilo por los gastos que le pueda haber ocasionado la tutela. Contra el falso tutor («protutor») se daba una a. in factum (vid. d’Ors, en AHDE. 1972 p.864); cuando intervenía aquél en un proceso del pupilo, el magistrado daba la restitutio in integrum.-El Carácter infamante de la condena (por dolo, cfr. § 110 i.f.) de la a. tutelae no obliga a pensar en una limitación inicial de la responsabilidad del tutor al dolus malus; pese a alguna referencia al dolus (D. 26,7,7 pr. Y 27, 3,6), los clásicos hablan de diligentia y culpa (D. 26, 7,41), y los post-clásicos exigen en este caso la «diligentia quam in suis»: D. 27, 3, l pr; CJ. 5, 54,1; cfr. § 474, a propósito del mandato. § 296.1 La auctoritas tutoris se requería para todos los negocios que podían disminuir el patrimonio de la mujer: para todo iudicium legitimum (en especial la legis actio) y por ello cualquier tipo de in iure cessio y las manumisiones, datio cognitoris, negocios per aes et libram (mancipación, testamento, etc.): para contraer obligaciones, para la acceptilatio, aditio hereditatis y constitución de dote; también para la Conventio in manum y para autorizar a la propia liberta el contubernio con un esclavo ajeno; sobre la mancipatio sin la auctoritas tutoris vid. “§172 n.5.- Por excepción, quedaban exentas de tutela las Vestales (Gai. 1,145); cfr. § 221n.1. 2 Por ejemplo, para poder testar (§ 277).-Cicerón, pro Mur. l2, 27 decía que si los maiores habían querido poner a las mujeres bajo la potestad de sus tutores, los juristas habían inventado una manera de poner a los tutores bajo la potestad de las mujeres. 3 Vid. § 279.-Para este fin bastaban a la liberta 3 hijos, salvo si se trataba de liberarla de la tutela legítima del patrono, para lo que necesitaba haber tenido 4 hijos (Gai. 1,194). 4 Gai. 1,157.-A esta tendencia de desvirtuación de la tutela mulierum obedecen también la in iure cessio tutelae y la abdicatio tutelae, que facilitaban que el tutor fuera siempre a gusto de la mujer. 5 Como la mujer puede administrar sus propios bienes, suele negarse la a. tutelae contra su tutor, pero vid. Guzmán, en AHDE. 1976 p.145. 6 En época de Diocleciano la tutela por razón de sexo es ya un recuerdo del pasado: FV. 325s. 7 Vid. García-Garrido, ius uxoirum (1958) p.144ss. 8 Que las viudas puedan ser tutoras (cfr. § 291 n.1 sobre la madre tutora) no se opone a esa especie de tutela marital durante el matrimonio. § 297.1 No a los sui, que no se hacen sui iuria por la locura o prodigalidad de su padre, ni deben tener poder alguno sobre éste. 2 XII Tab. 5,7a: “Si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto”, donde pecunia comprende todo el

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patrimonio (cfr. § 272). La palabra “furiosus” no sería la propia de la ley decenviral; vid. Xavier d’Ors, en AHDE. 1980 p.797. 3 Se atribuye también a la ley decenviral (XII Tab. 5,7c), aunque no se cita el precepto mismo (D.27, 10,1 pr., Ep. Ulp. 12,2), y es posible que se tratara de una extensión de la interpretación jurisprudencial. 4 El derecho post-clásico suspende la curatela del loco en los intervalos de lucidez (PS.3, 4a5; Ep. Gai. 2, 2,3; itp. D. 28, 6,43 pr. (cfr. § 285n.l); CJ. 5,70, 6s. + 6, 22,9, del 530). Un precedente clasico de este régimen puede verse en un rescripto de Marco Aurelio y Cómodo (D. 1, 18,14). También pudo contribuir el paralelismo con los intervalos de locura, es decir, el que los cuerdos temporalmente mente captí no podían hacer testamento (D.28, 1,17 = PS. 3,4a, 11). 5 En un principio, debía tratarse de una persona con hijos que hubiese dilapidado el patrimonio heredado ab intestato de sus ascendientes (bona paterna avitaque), pero ambas limitaciones fueron eliminadas por la Jurisprudencia, de modo que debía nombrarse curator también al que no tenía hijos, y aunque los bienes dilapidados tuvieran otra procedencia. Incluso se llegó a nombrar curator, sin una previa interdictio, por concesión imperial (D. 26,5,12,2: rescripto de Antonino Pío). 6 D. 29,2,5,1. Según Mitteis, RPR. I p.116 n.10, esta particularidad se debe a que el commercium, de que se excluía al pródigo, no incluía la adición de herencias. 7 EP p. 319ss. y Seiler, Der Tatbestand der “negotiorum gestio” in röm. Recht (1968) p263ss., contra la opinión de Partsch y otros que creían que esa acción se daría como utilis. § 298.1 D. 4,4; CJ. 2,21 (22). 2 A veces aparecen otros términos menos técnicos como adulescens o adultus. 3 Así aparece, por error, en la Tabula Heracleensis 112 (Fontes Ip. 149); hay sí otra ley Pletoria (Dessau 4019), que nada tiene que ver con la cincumscriptio minorum. 4 La fecha es desconocida, pero en Plauto, Pseud. 1,303s., un joven se queja de la nueva lex quinavicinaria, que le ha quitado el crédito, y también en la comedía Rudens 5,1381s. se alude a esa ley. Estas comedias se estrenaron en 192/191 a.C.; la ley Letoria debe de ser poco anterior. Cfr., para la queja del joven Plautino, itp. D. 4, 4, 24,1: ne magno incommodo huius aetatis homines adfisiantur nemine cum his contrahente. 5 La aproximación de la curatela estable del minor a la tutela del impúber era inevitable en la época post-clásica (Hermog. D. 27,141 pr.; FV. 125, 135,138, etc.). Justiniano interpola con bastante regularidad los textos para extenderlos a la curatela (tutor [vel curator [); un ejemplo muy típico presenta D. 36,4, 5,20 [vel adulescens¿ de cuya interpolación resulta que el minor es una “persona indefensa” viceversa, en D. 32,50.2 [et tutelae] sólo cabía hablar de curatela. 6 CJ. 2.21 (22) 3 (del 293); itp. D. 6, 2, 7,4 y 5. 7 La palabra venia se refiere siempre a la dispensa de una exigencia jurídica, concedida por el magistrado o por el Príncipe.

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