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• Rosario Giménez Abad

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• Imperio romano
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Vigésima edición revisada. 2015

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© Manuel Jesús García Ganido © Ediciones Académicas, S.A. Bascuñuelos, 13-P. 2802 1 - Madrid ISBN: 978-84-16140-12-1 Depósito legal: M-22195-2015 Impreso por: Lave!. S.A. Impreso en España / Printed in Spain

INDICE

PRÓLOGO ................................................................................................................ XI

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES J. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS HISTÓRICAS .................................................................................................... 1 § l. § 2. § 3. § 4.

La civitas originaria y la Monarquía .. ...................................... .. ............................... 2 1. La civitas patricio-plebeya y la República ........................................................... 3 El Imperio universal y el Principado ......................................... ............................... 7 El Dominado ....... ...... ................................. ........... ................................................... 9

U. LAS FUENTES DEL DERECH0 ............................................................................. 11 § 5. Las fuentes del derecho antiguo y preclásico ......................................................... 12 Las fuentes del derecho clásico .............................. ........ ... ..................................... 12 Las fuentes del derecho postclásico ........................................................................ 15 El Corpus Turis de Justiniano ............... ........................................... ........................ 16 La literatura didáctica y los libros de instituciones ................................................ 18

§ 6. § 7. § 8. § 9.

III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DEL DERECHO ....................................................................................................................... 19 § § § § § § §

1O. 11. 12. 13. 14. 15. 16. § 17. § 18. § 19. § 20. § 21. § 22. § 23. § 24. § 25. § 26.

El jurista romano ................................................... ............................................... 19 La jurisprudencia de los pontífices ............... .. ............................... ....................... 20 La jurisprudencia clásica ......... ............................ ................................................. 22 La jurisprudencia republicana ................................................ ...... ........................ 22 La influencia de la filosofia griega ....................................................................... 23 Jurisconsulto y orador ........ .. ................................................................ ................ 24 La etapa clásica central de la jurisprudencia ........................... ............................. 25 La jurisprudencia clásica tardía ........ ......................................... ........................... 27 El casuismo en las obras jurisprudenciales ...... ..................................................... 29 La técnica de elaboración casuística ................ ..... ................... ..... ........................ 31 Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines ....... 32 Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales .................. 33 La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas ............ 34 La analogía .......... ...... ... ............................ ...................... ...................................... 34 La ficción .................................................. .......................................... ...... ............ 35 Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales ................................. 35 La jurisprudencia y la legislación postclásica ................................... ................... 36

IV. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA ............................ 37 § 27. § 28. § 29. § 30.

Europa y la tradición medieval del Derecho Romano .......................................... 37 Derecho común y derecho romano actual ............................................................ 38 Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales ..................... ...................... .42 Las actuales orientaciones y la enseñanza del derecho romano .......................... .45

DERECHO PRJVADO ROMANO

CONCEPTOS GENERALES: DERECHO, PERSONAS Y COSAS l. CONCEPTOS GENERALES ...................................................................................... 47

§ 31. § 32. § 33. § 34.

Ius Ius Ius lus § 35. Ius § 36. Ius

y iustitia. Directum ........................................................................................ .4 7 civile-ius honorarium ..................................................................................... .48 novum ............................................................................................................ .49 civile, ius gentium, ius natura le ............................................................ .. ..... ...49 publicum-ius privatum ................................................... ... ............. ....... .. ........ 50 commune-ius singulare-privilegium ............................... ................ ... ...... ... .... 50

11. PERSONAS ................................................................................................................. 51

§ 3 7. Persona y capacidad .................................................................................. ........... 51 § 38. Nacimiento, existencia y muerte del hombre ................................................. .. .... 52 § 39. El cambio de estado o capitis deminutio ............ ......................................... ......... 53 Ciudadanos, latinos y peregrinos .......................... .............. ...... ............................ 53 Las personas jurídicas .......................................... ..... ........................................... 54 El populus romanus y los entes públicos ......... ..................................................... 55 Las corporaciones y asociaciones ... ................ ..... ................................................. 55 Las fundaciones ... .. .... ........................................................................ ...... .. ........... 56

§ 40. § 41. § 42. § 43. § 44.

111. COSAS ........................................................................................................................ 57

§ 45. § 46. § 47. § 48. § 49.

Concepto y clasificación de las cosas ...................................... ........... .. ................ 57 Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación ................................ 58 Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) .................... 59 Familia y pecunia ............................................................. ............. .. ..................... 59 Cosas muebles e inmuebles ........... ...... .... ........ ................ ........... .......................... 59 § 50. Partes accesorias y pertenencias ............. ........ ..... ... ............ .................................. 60 § 51. Frntos .......... ...... ......... ........................................................................................... 60

PROCESO l. ACCIONES ................................................................................................................... 61

A) LA ACCIÓN ......................................................................... ..................... .. ............ 61 § 52. La venganza privada, !ajusticia privada y la justicia pública ............................... 61 § 53. Actio y actiones ... ... .............. ......... ................... .................................. .................. 62 § 54. Turisdictio, cognitio y iudicatio ................ ...... .... ...... ............................................. 64 § 55. Las partes ........... ........ .............. ................................ ............................... .............. 66 B) EL PROCESO ROMANO .................................... .. ................................................. 66 § 56. Caracteres generales ................................................................................ ............. 66 C) LAS ACCIONES DE LA LEY .................... ............................................................ 68 § 57. El procedimiento de las legis actiones ................. ........ ......................................... 68 § 58. Acción de apuesta sacramental (legis actio sacramento) ...................................... 69 § 59. Acción de ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive pastulationem) ............................................................................................................... 70 § 60. Acción de ley por condicción (legis actio per condictionem) .............. ........ ........ 70 § 61. Fase ante el magistrado (in iure) .................... ............... .............. .. ....................... 71 § 62. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba ............ .............................................. 72

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MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

§ 63. La sentencia .......................................................................................................... 73 § 64. La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionem) ....................................................................................................... 74 § 65. Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem) .......................... 75 D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARl0 ................................................................ 76 § 66. Origen y caracteres del procedimiento formulario ............................................... 76 § 67. Fase ante el magistrado (in iure) .............................................................. .. .......... 78 § 68. Naturaleza y caracteres de la fórmula ................................................................... 80 § 69. Partes de la fónnula ............ .. .............................................. ........... .................. .... . 81 § 70. Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias .................................................. 84 § 71. La litis contestatio y sus efectos ........................... ................................................ 85 § 72. Fase ante el juez (apud iudicem) .......................................................................... 87 § 73 . La sentencia ............................................................................................... .... ... .... 87 § 74. Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor ...................................... 90 § 75. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem .................................................... 93 § 76. La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado ................ 94 § 77. La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio ................................... 95 § 78. La sentencia. Impugnación y ejecución ................................................................ 96 § 79. El proceso cognitorio postclásico: caracteres y tramitación ............................ .... .97 § 80. El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis ................ 100 § 81. El procedimiento por rescripto del príncipe ....................................................... 100 § 82. Audiencia episcopal (episcopalis audientia) ....................................................... 101

DERECHOS REALES l. PROPIEDAD Y POSESIÓN ..................................................................................... 103

§ 83. Dominio, propiedad y posesión. Tem1inología romana ..................................... 103 § 84. Clases de propiedad ............ ................................................................................ 103 § 85. Contenido de la propiedad .................................................................................. 105 § 86. Posesión civil.. ........................................................................................ .... .. ...... 105 § 87. Limitaciones legales de la propiedad .................................................................. 106 § 88. El condominio .................................................................................................... 107

11. INTERDICTOS Y ACCIONES ............................................................................... 108

§ 89. § 90. § 91. § 92.

Los interdictos .................................................................................................... 108 La acción reivindicatoria .................................................................................... 11 O El interdicto «quem fundum» y la acción exhibitoria ......................................... 11 1 La acción publiciana ........... ...................... ... ............. ....... .... ............................... 112 § 93. Acción negatoria ................................................................................................ 112 § 94. Acciones sobre relaciones de vecindad .............................................................. 113 § 95. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo) ..................... 113 ·Caso nº 1: La venta del fundo dividido y adjudicado ................................. .......... 114 § 96. Otras acciones del propietario ............................................................................ 115

Ill. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD .................................................................. 115

§ 97. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad ............................ ........... 115 § 98. Ocupación ........................................................................................................... 116 ·Caso nº 2: Lobos contra cerdos (caso guía) .......................................................... 116 Tll

DERECHO PRJVADO ROMANO

·Caso nº 3: Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía) ........................ ... .... 118 ·Caso nº 4: Las piedras caídas al Tíber .................................................................. 120 § 99. 1ncrementos fluviales ..................... .. .. .. .............................................................. 121 § 100. Tesoro ...................... ..................................................... ............ .. ...................... 121 ·Caso nº 5: Un tesoro en mi fundo (caso guía) ...................................................... 121 § 1O1. Adquisición de frutos ............................................................................ ........... 122 ·Caso nº 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas ............................................. 122 § 102. Especificación (specificatio) ............................................................................ 123 § 103. Accesión .......... ....... ... .. ................... ... ...... ......................................................... 123 ·Caso nº 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera ................................................ 124 § 104. Entrega(traditio) .............................................................................................. 125 § l 05. Mancipatio ........................................................................................................ 126 § 106. Cesión ante el pretor (in iure cessio) ............................................................. ... 127 § 107. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) .................... 128 § 108. Usucapión (usucapía) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio ) ................................................................................................................. 128

IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO ..................................................................... 131 § § § § § § §

109. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) .................................... 131 110. Principios y reglas de las servidumbres ............................................................ 132 111. Servidumbres prediales rústicas ....................................................................... 133 112. Servidumbres prediales urbanas ....................................................................... 133 113. Acciones en defensa de las servidumbres ......................................................... 134 114. Constitución de las servidumbres ................. ... .. .. ............................................. 134 115. Extinción de las servidumbres .......................................................................... 135 ·Caso nº 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía) ........ 136 ·Caso nº 9: Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía) .......................... 137 § 1 16. El usufructo ...................................................................................................... 138 § 117. Constitución, defensa y extinción del usufructo ................ ... ............................ 139 ·Caso nº 10: Usufructo de la casa vieja ........ ... ....... ............................................... 140 § 118. Uso, habitación y servicios de los esclavos ...................................................... 141

V. ENFITEUSIS Y SUPERFIClES .............................................................................. 141 § 119. Enfiteusis .............................. ... ...................... .. ................................................. 141 § 120. Superficies ........................................................................................................ 142

OBLIGACIONES l. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN ....................................................................................... 145 § § § § § § § §

121. 122. 123. 124. 125. 126. 127. 128.

La obligación: concepto y evolución histórica ................................................. 145 Contenido de la obligación ....................................... ........................................ 146 Obligaciones divisibles e indivisibles ............................................................... 146 Obligaciones naturales .................................................................. .. .. .... ........... 146 Cumplimiento y extinción de las obligaciones ................................................. 147 Acciones civiles personales ................................................. .. .......... ... .... .. ...... .. 147 Acciones personales y fuentes de las obligaciones ........................................... 148 Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones .................. 149

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MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

JI. DELITOS ................................................................................................................... 151 § 129. Delitos privados ................................................................. ............................... 151 § 130. Delitos de hurto («furtum») ....................................................................... .. ..... 152 ·Caso nº 11: El hurto o rapto de la esc lava meretriz ....................................... .. ..... 154 ·Caso nº 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino ... .... ........................... 155 § 131. Delitosdedaño ............................. .............................................. .... .................. 156 ·Caso nº 13: Los lanzadores de jabalinas (caso guía) ... .. ........ ... ... .. .... .... ... .... ..... ... 157 ·Caso nº 14: El aprendiz de zapatero ......................... ... .......... .. ............................. 15 8 ·Caso nº 15: Choque de carros en el capitolio (caso guía) ........... ... ...... ......... ...... .. 159 § 132. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae») .......................................................... 160 § 133. Delitos de derecho pretorio ................ ........... ........ ................... ...... .................. 161

111. PRÉSTAMOS .......................................................................................................... 162 § 134. El crédito y los negocios crediticios ................................................................. 162 § 135. El mutuo («mutui dati0») ................................................................................. 163 ·Caso nº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía) .... 163 § 136. El préstamo marítimo ...... .. ....... .. ... .... ...... ... ... .. ....... ....... ....... ... .. .. .. ................... 165 § 137. El pago («solutio»), la compensación y la mora ............................................... 165 § 138. Otras daciones crediticias ... ........ .. ................. .. ....................... .......................... 166 § 139. Préstamos pretorios: l. Constitución de plazo ( «constitutum») ....................... 168 § 140. ll . La asunción de deuda por el banquero ( «receptum argentari i») .................. 168 § 141. Comodato ............................. .......... .................................................................. 168 ·Caso nº 17: El caballo dado en comodato ............................................................ 169 ·Caso nº 18: El préstamo de la artesa .................................................................... 171 § 142. IV. Prenda ( «pignus» ): la acción personal... ......... ..... ....... ........ .... .................... 171 § 143. La prenda como garantía real. Objeto y contenido ........................................... 172 § 144. Hipoteca ................... ........................................................................................ 173 § 145. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales ..................... 173 § 146. Pluralidad de hipotecas ... .. .... ....... .... ....... .. ........................................................ 174 § 147. Extinción de la prenda ...................................................................................... 175 ·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno .......................................................... . 175 ·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía) ........................ 176 ·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) ......................... 176

IV. ESTIPULACIONES ................................................................................................ 177 § § § §

148. «Sponsio» y «Stipulatio » ................................................................................. 177 149. Estructura clásica de Ja «stiputatio» y de la «obligado verbis» ........................ 178 150. Contenido y modalidades de Ja estipulación .................................................... 179 151. Reconocimiento de pago ( «acceptil atio») ........... ............................................. 180 § 152. Decadencia de la estipulación ............................ ............. ..... ............................ 180 § 153. Transcripción de créd itos ( «transcriptio nominunm ) ............ ............................ 181 § 154. Documentos crediticios subjetivos ( «chírographa») objetivos («syngrapha») .182 § 155. Estipul aciones inválidas ................................................................................... 183 § 156. Estipu laciones de objeto indeterminado ........................................................... 184 § 157. Estipu lación penal .... .... .................. ............. ... ... .... ... ........................................ 184 § 158. Novación ............. .... .................... .. ..... ....... ... .. ......... ... .. .. ... ..... .......................... 184 § 159. Pluralidad de sujetos y solidaridad ........................ .. ......................................... 185 § 160. Fianza o garantía personal ................................ ... .... .... .. .. ....... .......................... 186 § 161. La «fideiussio» ................................................................................................. 187 V

DERECHO PRIVADO ROMANO

§ 162. La interces ión («intercessio» ) ........ ...... ....... ... ...... ............... ............... ......... .... .. 188 § 163. La fianzajustinianea ........ ...... .... .... ............. ............................................. ......... 188 V. CONTRATOS DE BUENA FE ................................................................................ 189

§ 164. Acciones de buena fe y contratos ... .... ...... ....... .... ............. ......... .... ....... ............ 189 § 165. Cu lpa contractual. ...... ............ ............................ .. .... ........... ........................... ... 190 § 166. Fiduc ia ................................................................ ............. ... ............. ..... ............ 191 § 167. Depósito ...... .................. ....... ............................................................................ 192 ·Caso nº 23: Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía) ···································· ···· ································· ······ ····························· ···· ··············· 194

§ 168. Contratos consensua les ....... ........ .............................. ................................. ....... 195 § 169. Mandato ...................... ............... ...... ........ .......................... ..................... ..... ... .. 195 ·Caso nº 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos .. ..... .... ......................... 198 § 170. Ces ión de créditos y de udas .............................................. ... ... .. ... ........ ... .... ... .. 198 § 171. Gestión de negocios ( «negotiorum ges tio») ....... ............. ..... ........ ..... ........ ..... .. 199 § 172. Sociedad ..................................... .......... ............................. .......... ..................... 200 ·Caso nº 25: La sociedad de los banqueros ................................. ...... ....... ........ ...... 201 ·Caso nº 26: La cuadriga en venta ............. ............... .... ............................. ............ 202 § 173. Compraventa: origen, caracteres y ele mentos ...................... ........ ............. ....... 203 § 174. Acc iones ................. ................................................ ..... ...... ............................... 204 § 175. Obligaciones de l comprador y del vendedor .......... ..... ..................................... 205 § 176. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») ......... ..... ..... ... .. ...... ... ... ....... ... 205 § 177. Evicción ............ .............. ....................... ................................... ............. ........... 206 § 178. V icios ocu ltos ............................................ ....... ............ ......... .. .... ..................... 207 § 179. Pactos añadidos a la compraventa ..... ....... .. .......... .... ........... ............. ................ 208 § 180.Arras ............................... ..................................... ........ .......... ........................... 208 ·Caso nº 27: El fundo que se vendió dos veces (caso guia) ................... .............. . 209 ·Caso nº 29: El edil arbitrario (caso guía) ......... ................... .................................. 210 § 18 1. Permuta y contrato estimatorio .............. ................................ ...... ..... ............... . 211 § 182. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones ............. ........... .. ......... ........... 21 1 § 183. Clases de arrendamiento ............................... ...... ................ ... ........................... 212 ·Caso nº 30: Construcción por unidades de obra ......... ..................... ... ......... ...... ... 214 ·Caso nº 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero ............... .... ...... .. ........ ... 215 § 184. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón .... ........... ........ 215

FAMILIA J. LA FAMILIA ................ ........ ................................................................................ ...... 217

§ 185. La familia .............................. ...... ......... .. ...... .. .. .................. ..... ........... .. ............ 217 § § § § § § § §

186. 187. 188. 189. 190. 191. 192. 193.

Parentesco. Líneas y grados .................. ................ .................. ......................... 217 Las relac iones de potestad ........ ...... .. ........ ......... ...... ..... ... ..... ......... ............... .... 2 17 Adquisición de la patria potestad ..... ................ ...... ......... ................................. 218 Extinción de la patria potestad y emancipación ................. ........ .................... .. 219 Defensa procesal. ..... ........... .................. ...... .... .. ....................................... ......... 220 La «manus» ................... ... ... .......................... ....................... ........... ................. 220 Los esclavos y la «dom inica potestas» ............................................................. 220 La manumisión y sus formas .................................................... ........................ 221 VI

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

§ 194. Los libertos y el patronato ........................ .... ............ .. .......... .......... ........ ...... .... 222 § 195 . Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio .... .... .... .................. .. . 222 § 196. Las acciones adyecticias ................................................................... ... ............. 223

11. EL MATRIMONIO ROMAN0 ............................................................................... 224

§ 197 . La concepción clásica del matrimonio ............................................................. 224 § 198. Los esponsales .................................................................................................. 225 § 199. Los requisitos del matrimonio clásico .............................................................. 226 § 200. La disolución del matrimonio y el divorcio ...................................................... 227 ·Caso nº 30: La espai'iola casada con el romano y abandonada (caso guía) ........... 228 § 201. El concubinato ........................... .. ........... .. ........ .... ... ... ....... ......... ..... ................. 229 § 202. El matrimonio en derecho postclásico .............................................................. 229

III. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES ....................... 230

§ 203. Régimen tradicional del patrimonio familiar.. .. ........ ........ ................................ 230 § 204. Régimen clásico de separación de bienes ......................................................... 23 l IV. TUTELA Y CURA TELA ........................................................................................ 234 § 205. La tutela originaria ........................... ..... ........................................................... 234

§ 206. Tutela de los impúberes ... ...................................... .... ................. .... .................. 235 § 207. Funciones y responsabilidad del tutor .............. ... ............................................. 236

§ 208. Tutela de las mujeres .... .... .. .......... ........... .. ....................................................... 237 § 209. La curatela ........................................................................................................ 238

LA HERENCIA I. LA HERENCIA .......................................................................................................... 239

§ 21 O. Sucesión «mortis causa» y herencia. Tenninología ......................................... 239 § 2 11. Las concepciones sobre la herenci a en las di versas etapas históricas .............. 240 § 212. El objeto de la herencia .......................... .... ...... .. ......... ... .................................. 240 § 213. Hereditas y bonorum possessio ........................................................................ 241 § 214. Presupuestos de la sucesión hereditaria ...... .. .... ..... .. ......................................... 243 § 215. La delación de la herencia ................................................................................ 243 § 216. Transmisión de la herencia ..................................... ... ..... ............... ................ .. .245 § 217. Adquisición de la herencia ........................................ .. .... .. ............................... 245 § 2 18. Aceptación o adic ión de la herencia .. ......................................... ................... ... 246 § 219. Herencia yacente .............................................................................................. 247 § 220. «Usucapio pro herede» ..................................................................................... 247 § 221. Confusión hereditaria y separación de bienes ........ ..... ........................... .. ....... . 247 § 222. El beneficio de inventario ................................................................................. 248

JI. LA SUCESIÓN INTESTADA ................................................................................. 249 § 223. § 224. § 225. § 226. § 227.

La sucesión ab intestato ............................................................................. ... .... 249 La sucesión intestada en el antiguo derecho civil. ............................................ 249 La sucesión intestada en el edicto del pretor ................... ..... .... ........................ 250 Reformas de la legislación imperial .................................................. ........ ....... 251 La sucesión intestada en el derecho de Justiniano ............................................ 252 Vil

DERECHO PRIVADO ROMANO

lll. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA .................................................................... 252 § 228. Concepto y características ................................................................................ 252

§ 229. Formas antiguas y clásicas ............................................................................... 253 § 230. § 231. § 232. § 233. § 234.

El testamento militar ........................................................................................ 254 El codicilo ........................................................................................................ 254 Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo ............................. 255 Capacidad para testar («testamentifactio») ....................................................... 256 Capacidad para heredar .................................................................................... 256

IV. CONTENIDO DEL TEST AMENTO: l. INSTITUCIÓN DE HEREDER0 ...... 257 § 235. Disposiciones del testamento: la institución de heredero ................................. 257 ·Caso nº 33: La herencia de Panonio A vito ........................................................... 258 § 236. La institución bajo condición o término ........................................................... 259 § 237. Las sustituciones .............................................................................................. 260 ·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos ..................................... 260 ·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado ....................................................... 261 ·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía) ............................................................. 262

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: IJ. LEGADOS Y FTDEICOMJSOS ......... 263 § 238. Concepto de legado .......................................................................................... 263 § 239. Clases de legados .............................................................................................. 263 § 240. Sujetos y objeto de los legados ......................................................................... 265 § 241. Adquisición del legado ................................................................. .................... 267 § 242. Limitaciones legales de los legados .................................................................. 268 ·Caso nº 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía) ...................... 268 § 243. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica ................................................. 269 § 244. Fideicomiso de herencia ................................................................................... 270 § 245. Sustitución fideicomisaria ........................................................................... .... .270 § 246. Fideicomiso de familia y de residuo ................................................................. 270 § 247. Fideicomiso de libertad ..................................................................... ..... ...... .. .. 271 ·Caso nº 38: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía) ...................... ............ 271 ·Caso nº 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía) ............................ 271

VI. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARJAS .................................................................... 272 § 248. § 249. § 250. § 251. § 252.

Interpretación del testamento ........................................................................... 272 El error en las disposiciones testamentarias ..................................................... 273 Ineficacia del testamento .................................................................................. 274 Revocación del testamento ............................................................................... 274 Ineficacia y revocación de los legados ............................................................. 275

VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ....................................... 275 § 253. Derecho de acrecer ........................................................................................... 275 § 254. Las colaciones .............................................................. .. .................................. 276

VIII. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENT0 ...................................................... 276 § 255. La sucesión contra el testamento en el derecho civil ........................................ 276 § 256. Refom1as pretorias ........................................................................................... 276 § 257. El testamento inoficioso y la legítima .............................................................. 277

vrn

MANUEL

J. GARCÍA GARRIDO

·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía) ................................. 277

§ 258. Reformas de Justiniano .................................................................................... 278 IX. ACCIONES HEREDITARIAS .............................................................................. 279

§ 259. Petición de herencia («hereditatis petitio») ...................................................... 279 § 260. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorunm) ................. 280 § 261. El interdicto lo que por legado ( «interdictum quod legatorunm) ..................... 280 § 262. Acción de partición de herencia ....................................................................... 281 X. DONACIONES .......................................................................................................... 281

§ 263. La donación ...................................................................................................... 281 § 264. La ley Cincia y los límites de las donaciones ................................................... 281 ·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía) ................................... 282 § 265. Régimen postclásico y justinianeo ................................................................... 282 § 266. La donación modal ........................................................................................... 283 § 267. La donación «mortis causa» ............................................................................. 283

TABLAS CRONOLÓGICAS l. PERIODO DEL DERECHO ARCAICO y PRECLÁSICO (753 a.c. ? - 130 a.c.) ............ 285 11. PERIODO DEL DERECHO CLÁSICO ( I 30 a.C. al 230 d.C) ....................................... 286 111. PERIODO DEL DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTrNIANEO (230 - 565) ................. 288

IX

PRÓLOGO Con esta nueva edición vigésima se llega a una avanzada etapa de la extensa vida editorial de mis libros de Derecho Romano que, si la iniciarnos en el primer manual de asos prácticos ( 1965), llega a los 50 años y, si lo hacernos con el primer libro de instituciones (1979), a los 36 años. Esta continua sucesión de ediciones se hace con dos fuentes: "acciones y casos" e "instituciones'', primero separadas, luego unidas y después fusionadas, que corno dos caudalosos ríos llenan el torrente de los conocimientos romanísticos impartidos. Han estado precedidas de intensos estudios, reunión de fuentes y documentos y, sobre todo, de una satisfactoria experiencia docente con centenares de alumnos que han estudiado con interés y aplicación instituciones y casos, en las Universidades de La Laguna y Santiago y que en la Uned y otros centros universitarios se han convertido en varios miles. Al alcanzar este número de ediciones considero opo1tuno dedicar las páginas preliminares a la Historia Editorial de las tres clases de libros que forman la nueva edición: Casuisrno y Jurisprudencia Romana (Responsa); Derecho Privado Romano (Instituciones); Derecho Privado Romano (Casos, Acciones, Instituciones o Acciones, Casos, Instituciones): CASUISMO Y RESPONSA:

1) Pleitos famosos del Digesto, Librería, Santiago de Compostela 1965 2) - 3) Casuismo y Jurisprudencia Romana, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1ª Edición 1973 y 2ª Edición 1976. 4) Responsa. Cien casos prácticos de Derecho Romano, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Adaptado al programa de enseñanza asistida por ordenador, 3ª Edición 1988. Reediciones: Madrid 1989 y 1990. CD con los casos planteados y resueltos. 5) Responsa. Casos Prácticos de Derecho Romano planteados y resueltos. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 6ª Edición, Madrid 1999. CD con casos. 6) - 1O) Responsa. Casos practicas de Derecho Romano planteados y resueltos. Ediciones Académicas, Madrid, 6ª Edición, 1999; 7ª Edición 2000; 8ª Edición 2001; 9ª Edición 2002; 1Oª Edición 2003.

11) - 14) Casuismo y Jurisprudencia Romana (Responsa), Ediciones Acádemicas, Madrid, 11ª Edición, 2004.; 12ª Edición 2005.; 13ª Edición 2006; 14ª Edición 2008. DERECHO PRIVADO ROMANO:

1) - 3) Derecho Privado Romano, Madrid, 1ªEdición, Editorial Dykinson 1979, l. Instituciones, JI. Casos y decisionesjurisprudenciales. 2ª Edición 1982; 3ª Edición 1985.

DERECHO PRJVADO ROMANO

4) - 8) Derecho Privado Romano, Madrid 4ª a 8ª edición, Editorial Dykinson 1987 a 1998, J. Instituciones, JI. Casos y decisiones jurisprudencia/es. 9) - 11) Derecho Privado Romano. J. Instituciones, Ediciones Académicas, Ediciones 14ª, 15", 16ª y 17ª de 2005 a 201 O.

DERECHO PRIVADO ROMANO. CASOS, ACCIONES, INSTITUCIONES: 12) Diritto Privato Romano, traduzione a cura di M.Balzarini , Padova (Italia). 1ª edizione, Editoriale Cedam J 992; 2ª edizione 1996. 13) Derecho Privado Romano, edición abreviada, Madrid, Editorial Dykinson 1993. 14) Derecho Privado Romano, traducción rusa de la 7ª Edición reformada, corregida y revisada, Dirigida por Leo Kofanov. Moscú (Rusia), Universidad Lomonosov. Academia de las Ciencias de Rusia. Editorial CT A TYT 1998. 14) Derecho Privado Romano, Madrid , 9ª edición. Editorial Dykinson 2000. 15) Derecho Privado Romano, Madrid, ediciones 1Oª a 13ª, Ediciones Académicas 2001 a2004. 16) Derecho Privado Romano, Madrid, ediciones 14ª y 15", Ediciones Académicas, 2005 a 2007. 17) Derecho Privado Romano, Madrid, edición Académicas 2008.

16ª revisada, Ediciones

18) Derecho Privado Romano (Instituciones, con casos), Madrid, Ediciones Académicas 201 O 19) Instituciones y casos de Derecho Romano. Madrid, Ediciones Académicas, Uned , 2011. 20) Derecho Privado Romano, Madrid, Ediciones Académicas, Uned, 2015. Las razones de la publicación de tantas ediciones y textos están, en primer lugar, en el éxito del sistema docente mediante casos: el estudiante encuentra en los numerosos y variados casos de los litigantes Cayo y Ticio ejemplos de las reglas e instituciones en su aplicación práctica. Las emisiones radiofónicas contribuyeron también a Ja divulgación de los casos objeto de comentarios y polémicas. En la preparación y explicación de los libros he tenido los mejores colaboradores en los profesores de mi Cátedra y Departamento. Mi recuerdo perenne para los que ya no existen: Luisa Elena del Portillo y Víctor Amaya García. Mi renovada gratitud para los que dejaron las funciones docentes, especialmente a Manuel Amaya Calero. No encuentro calificativos para quienes siempre tuve como coautores y sostenedores mucho más que discípulos: Fernando Reinoso, a quien dedico este libro, que se debe en buena parte a su ayuda. Federico Fernández de Buján coautor en libros y artículos e infatigable compañero de viajes y congresos. Sus discípulos: Ana Rosa Martín, extraordinaria sucesora y Decana eficacísima; Ana Mohíno, infatigable docente. Mi gratitud por tantos años de colaboración y afecto a Francisco Eugenio Díaz, Dolores Floría Hidago, Julio Hernando Lera, Marta López Galvez y a los otros profesores: XIT

MANUEL J. G A RCÍA GARRIDO

Laura Ostos, Jesús Gómez Garzas, Eduardo Reigadas, Ramón Fernández, Florencio Segura, Fernando Peñalver e Israel Hernando. Mi gratitud a cuantos contribuyeron con sus propuestas o críticas a Ja divulgación de los libros. Especialmente a la Profesora María Cruz Oliver, por su continua colaboración, amistad y afecto. Manuel Jesús García Garrido Villaviciosa de Odón, mayo de 2015

XIII

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES l. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS HISTÓRICAS Se llama Derecho Romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma. Este Derecho comprende un largo período histórico de más de trece siglos, desde la fundación de la ciudad de Roma en el año 753 a.C. hasta la muerte del emperador Justiniano en el año 565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho de Roma no se limita a ese extenso período histórico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta llegar a nuestros días. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida. Aunque la mayor atención de los romanistas, o cultivadores del Derecho de Roma, se centra en el derecho privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos, ha sido también objeto de importantes estudios la parte dedicada al derecho público y la historia constitucional. Es imprescindible que partamos de unos presupuestos históricos: la evolución de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexión con las formas constitucionales y con las fuentes de creación del Derecho. La constitución política de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno: Monarquía, desde el año 753 a.c. al 51 O a.C. República, desde el año 51 O a.C. al 27 a.C. Principado, desde el año 27 a.C. al 284 d.C. Dominado, desde el año 284 d.C. al 565 d.C. En atención al mayor nivel de perfección de la jurisprudencia romana, considerada como clásica o modélica, se distinguen unas etapas que presentan características propias y definidas: 1.

Período del derecho antiguo y quiritario: del 753 a.c. al 130 a.c.

2. Período del derecho clásico: del año 130 a.C. al 230 d.C. Este extenso período se divide a su vez en tres etapas: Primera etapa clásica: del 130 al 30 a.C. Etapa clásica alta o central: del 30 a.C. al 130 d.C. Etapa clásica tardía: del 130 al 230 d.C. 3.

Período del derecho postclásico: del 230 d.C. al 527 d.C.

4.

Período del derecho justinianeo: del 527 al 565 d.C.

El primer período del derecho antiguo y quiritario coincide con la Monarquía y con las fases de inicio y apogeo de la constitución republicana. La época clásica con-esponde al período final de la crisis de la República (primera etapa) y al Principado (segunda y tercera etapa), coincidiendo con la expansión del Imperio Romano. Los períodos del derecho postclásico y justinianeo coinciden con el Dominado.

DERECHO PRIVADO ROMANO

§ l. La civitas originaria y la Monarquía Roma se forma por un proceso de integración de las aldeas situadas en las siete colinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tíber y en las rutas comerciales más transitadas, como la famosa vía Salaria o de la Sal, la primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas, o Ciudad-Estado. La civitas en la antigüedad estaba formada por un recinto amurallado (pomerium), que encerraba los templos de ritos mágico-religiosos, lugar de gobierno y de reunión de las asambleas que servía además para protección y defensa de los ataques de los enemigos. Según la tradición la ciudad fue fundada por Rómulo que trazó los límites originarios de la Roma quadrata. A su alrededor, se extendían los campos de pastoreo y de cultivo (ager pub/icus) donde se encontraban las aldeas abiertas y las casas de labranza. Los datos arqueológicos muestran que la civitas se formó progresivamente por una unión o integración de aldeas habitadas por latinos. Originariamente sería una colonia de Alba Longa y nace como una comunidad de grupos sometidos a un ordenamiento común (coetus hominum iure sociali: Cicerón). Los órganos de gobierno de la civitas primitiva eran: a) El rex. El rey desempeñaba la suprema jefatura militar y política y representaba a los ciudadanos ante los dioses por estar investido de potestades mágico-religiosas. Por ello, el rey era designado por voluntad de los dioses interpretada por los pontífices mediante los signos de los vuelos de las aves o de las entrañas de las víctimas (auspicium ,

augurium). Según la tradición , en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros serían latinosabinos y los tres últimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del senado y gozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos, en cambio, se enfrentaron por su despotismo con el pueblo, que se sublevó y expulsó a Tarquino el Soberbio. A los reyes etruscos se deben los símbolos del poder real y del imperium: los lictores con los/asees, el trono de marfil y la toga de púrpura. b) El senado. Originariamente constituía un consejo de ancianos (de senex, anciano) que asesoraba al rey en las cuestiones más importantes de gobierno, especialmente en las declaraciones de guerra y en los tratados. Según la tradición, Rómulo fundó el senado con un número de cien senadores, que fue aumentando hasta llegar a trescientos en la época de Tarquino el Antiguo. Parece que el número de senadores varió según los paires que tenían capacidad para participar en el senado. La denominación de patres que se daba a los senadores parece indicar que en la etapa monárquica formarían parte del senado los padres o jefes de las gentes, o conjunto de familias unidas por los vínculos derivados de tener un ascendiente común. A los senadores volvía el poder cuando moría el rey (interregnum) y participaban en la designación del nuevo rey. c) El pueblo y las asambleas populares. En la época primitiva el pueblo estaría formado por las clases de los patricios y de los plebeyos. En situación de dependencia de la clase privilegiada de los patricios estarían también los clientes y los libertos. La clase de los patricios estaría formada por las cien familias que se instalaron originariamente en Roma y sus descendientes. Estas familias formarían las gentes que se agrupaban en tres tribus (Ramnes, Ticies y Luceres). Los patricios gozan de la plenitud de los derechos políticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que éstos reivindican hasta conseguir la constitución de la comunidad patricio-plebeya. 2

M ANUEL J. G A RCÍA G A RRIDO

El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia, de cumire: reunirse). Las más antiguas eran las comitia curia/a, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en las tres tribus. Las competencias originarias de la asamblea por curias serian la !ex curiata de imperio, por la que se investía de poder al nuevo rex y la adrogado. La tradición atribuye a Servio Tulio la creación de los comitia centuria/a, basadas en la nueva estructura del ejército, que agrupaba a los ciudadanos en cinco clases según su fortuna. Las centurias eran unidades de reclutamiento del ejército y al mismo tiempo serían para el ejercicio del derecho al voto. Predominaba la primera clase de los ciudadanos más ricos, ya que formaban el mayor número de centurias y la votación se interrumpía una vez que se alcanzaba la mayoría absoluta.

§ 2. l. La civitas patricio-plebeya y la República Según la tradición , el último rey de los Tarquinas fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales. Estos magistrados colegiados ejercieron su poder durante un año y ostentaron la suprema jefatura militar y política. En el año 451 a.C. se nombran diez ciudadanos (decemviri legibus scribundis), a los que se les confía la redacción de la ley de las Xll Tablas. Realizada su labor en dos años, y debido a las luchas entre patricios y plebeyos, el pueblo renuncia a elegir cónsules y se confía el poder a los tribuni militum consulari potestate para el mando del ejército. Las leges Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la constitución republicana. En la interpretación del relato tradicional , los historiadores se dividen entre la tesis de un cambio brusco y revolucionario realizado tras la expulsión de los Tarquinas y la tesis más aceptada de una reforma lenta y progresiva. Se nombraría un praetor maximus (praetor, de praeire: el que va delante de las tropas) auxiliado por praeto- res minores, que asumirían el mando del ejército, limitado a un año de duración. El primer periodo de fonnación de la constitución republicana se caracteriza por las luchas entre patricios y plebeyos. El exclusivo goce de los derechos políticos y los continuos abusos de la clase dominante de los patricios ocasiona la resistencia pasiva de los plebeyos que realizan secesiones o retiradas en masa a los montes Sacro o Aventino, donde veneraban a las divinidades de la plebe. El primer conflicto social tuvo como causa las continuas levas o reclutamientos militares y la prisión por deudas de los plebeyos insolventes. A partir del año 494 a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos, o tribuni plebis, que reciben el poder de veto a las decisiones de los magistrados y la protección de una !ex sacra ta que declara a sus personas sacrosanctae y hamo sacer al que atentara contra ellos. Las reivindicaciones políticas se centran en el reconocimiento de la potes tas tribunicia, o poder de veto y auxilio de los tribunos, y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscito). A partir de las /eges Va!eriae-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad. En el año 445 a.C. la !ex Canuleia suprimió la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. La definitiva aceptación constitucional de las rei vindicaciones plebeyas se produce en el año 367 a.C. con las leges Liciniae-Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cónsules fuera plebeyo y las /eges Publi!iae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos, adoptados en las asambleas de la plebe, a las /eges votadas en los comicios.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

Con el final de las luchas de clase se consolida la constitución de la civitas patricioplebeya, y alcanza su apogeo en los siglos IlJ y lI a.C. Los órganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las asambleas populares. El griego Polibio afirmaba que la constitución romana era mixta y no podía encuadrarse en ninguna de las tres categorías aristotélicas de monarquía, aristocracia y democracia. Si nos fijamos en el poder de los cónsules parecería ser monárquica; si en el del senado, aristocrática, y si se considera el poder del pueblo, o de los más numerosos, parecería entonces claramente democrática. Sin embargo, prevalece el poder del senado y de los magistrados patricios, y aunque existe la lucha primero y la participación después de los plebeyos, la constitución romana aparece con un marcado carácter aristocrático. De otra parte, este equilibrio de poderes no debe interpretarse en el sentido de la moderna separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, sino más bien como un sistema de interdependencia y recíprocos controles. El senado, por su permanente influencia, frente al carácter temporal de las magistraturas, mantiene la dirección de la res publica. Examinaremos separadamente cada uno de estos órganos de gobierno:

A) Las magistraturas Las características generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios, normalmente por el plazo de un año y en número de dos con igualdad de poderes y derecho al veto. Estos cargos eran gratuitos, e incluso gravosos para los elegidos, y al acabar el período de mando debían jurar que habían obrado con respeto a las leyes (nihil contra legesfecissent). Los que abusaban de su poder podían ser acusados del crimen repetundarum. A los cónsules se les confirma por la !ex curiata el imperium, o mando supremo, previos los auspicia, o poder de interpretar la voluntad de los dioses. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores (cónsules, dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el imperium militiae, o mando del ejército en guerra fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad, que en la imposición de penas estaba limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la provocatio ad

populum. Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en permanentes y no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran: El consulado: Los dos cónsules, elegidos por un año, que se designaba por sus nombres, ejercían el imperio o mando supremo en la guerra y en la paz. Se revestían con los atributos de poder del rey: lictores y manto de púrpura. La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo (praetor maximus). Las leges Liciniae Sextiae lo consideran como collega minar de los cónsules. Se le confía la función de administrar la justicia (ius dicere), y en el año 242 a.C. se crea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre romanos y peregrinos. La cuestura: Aparecen los cuestores como ayudantes de los cónsules. Se le confian como funciones específicas la investigación y persecución de los crimina 4

MAN UEL

J.

GARCÍA GARRIDO

(quaestores parricidii) y la administración del tesoro o hacienda pública (quaestores aerarii). La edilidad: Originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en la curia urbis (o policía urbana); cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organización de los juegos). El tribunado de la plebe: Aunque nace como jefatura revolucionaria en las luchas entre patricios y plebeyos, se reconoce el poder de veto (intercessio) de los tribunos contra los actos de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos (ius auxilii), así como el derecho de convocar a la plebe y al senado (ius agendi cum plebe, cum senatu). Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los que habían desempeñado el consulado, cada cinco años, para que durante dieciocho meses realizase el censo de los ciudadanos, clasificados por clases según su fortuna. Se les confiaba también la vigilancia de las costumbres (cura morum), pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos, y la elección de los senadores (lectio

senatus). Magistratura extraordinaria era la dictadura. el dictador, nombrado en especiales circunstancias de peligro público por los cónsules, concentraba en sus manos, durante seis meses, el imperium domi y el imperium militiae al suspenderse todas las garantías de los ciudadanos. Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la reelección sucesiva. La ley

Villia annalis del año 180 a.C. dispuso que debían transcurrir dos años como mínimo entre una u otra magistratura. Se creó una carrera magistratura! (cursus honorum), estableciéndose sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores debían haber desempeñado el consulado.

B) El senado Del senado, corno supremo órgano de decisión y consulta en la constitución republicana, formaban parte los senadores y patricios (patres) y los agregados (conscripti) o senadores plebeyos. Las importantes funciones de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas, administrar las finanzas públicas y el nombramiento de los mandos militares demuestran que no se limitaba a funciones consultivas. Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el órgano de gobierno permanente y estable, que intervenía prestando la auctoritas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad legislativa por medio de los senatusconsulta o decisiones senatoriales. C) Las asambleas populares

Para la elección de los magistrados y la votación de las leyes existían el antiguo comicio centuriado, aunque reformado para una distribución más equitativa entre las clases conforme a las nuevas concepciones patrimoniales y los comicios por tribus. A ellos vienen a agregarse los concilios plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes. A los comicios centuriados le correspondía el nombramiento de los magistrados mayores: cónsules, censores y pretores; a los comicios por tribus el de los magistrados menores: ediles y cuestores y a los concilios plebeyos: la elección de los tribunos de la plebe. Estas asambleas sólo podían elegir a los magistrados propuestos por

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DERECHO PRIVADO ROMA O

los que se encontraban desempeñando los cargos. En la votación de las leyes, la propuesta era también del magistrado y la asamblea debía aprobarlas o rechazarlas en su totalidad, sin admitir enmiendas ni supresiones ni adiciones. El derecho de convocatoria de los comicios (ius agendi cum populo) corresponde a los magistrados superiores y el de los concilios plebeyos (ius agendi cum plebe) a los tribunos. En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprende una política imperialista de guerras y conquistas que sólo tern1inó cuando todo el mundo geográficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas. A partir de la segunda guerra púnica en el año 220 a.C. y hasta el 168 a.C., las sucesivas victorias convierten a Roma en la potencia dominadora y universal. Entonces en el siglo 11 a.C. la constitución republicana entra en una fase de crisis y decadencia causada por factores políticos, motivados por las nuevas circunstancias económicas y sociales. Ante todo, los órganos de gobierno de la civitas se hacen inadecuados para gobernar un imperio universal. La escasa duración temporal de las supremas magistraturas ciudadanas frente a las inestables prórrogas de los mandos militares en las provincias ocasiona fricciones y desequilibrios de poder. Las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con el comercio y de los optimates con los populares ocasionan rupturas del equilibrio constitucional. La antigua economía agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados por medio de esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que eran la base del ejército y de los comicios, deserta los campos ocupados en las continuas guerras. Ello ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos. Otra causa de la crisis fue la desproporción, cada vez más acusada, entre el número de cives o ciudadanos de pleno derecho y el de los provinciales y sometidos. Entre los episodios históricos de este período de crisis destacan las refonnas de los hennanos Gracos. Tiberio Graco, perteneciente a la nobleza senatorial y animado de propuestas de renovación social, se hace elegir tribuno de la plebe en el año 133 a.C. Para paliar la crisis de la agricultura y limitar los latifundios propone restablecer las leyes de limitación del ager publicus a quinientas yugadas por propietario, más doscientas cincuenta por cada hijo. La oposición de la nobleza se concreta en el veto o intercessio que opone el tribuno Octavio. Tiberio Graco acude a una medida inconstitucional: propone a la asamblea plebeya la destitución del colega (abrogatio imperii), al mismo tiempo que la ley agraria, consiguiendo que ambas propuestas fueran aprobadas. Sin embargo, cuando presenta de nuevo la candidatura para su reelección como tribuno encuentra la muerte en un tumulto provocado por sus enemigos. El senado publicó un senatusconsultum ultimum, que concedió poderes extraordinarios a los cónsules para restablecer y preservar el orden público (provideant consules ne quid republica detrimento capiat). El hennano de Tiberio, Cayo Graco, en el año 123 a.C., propone un nuevo modelo de ley agraria para evitar los inconvenientes de la anterior. También propuso la concesión del derecho de ciudadanía a los aliados itálicos, con lo que se enfrentó con la clase política celosa de defender los privilegios de los cives. Como medida demagógica introdujo las publicae frumentationes, o distribución gratuita, o a bajo precio, de trigo, que fomentaba la vida ociosa de los ciudadanos, a los que gratuitamente se proporcionaba alimentos y espectáculos (panes et circenses). No consiguió ser reelegido para el tercer tribunado, y en el año 121 fue víctima de la conjura como su hermano.

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MANU EL J. G ARCÍA GARRIDO

Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante, nobilitas senatorial, de una parte, y ardo equester, de otra, continuaron, y los desequilibrios continuos entre el poder militar, concedido a los caudillos, y el senado condujeron a situaciones de mando personal de difícil encuadre en la constitución republicana. Cayo Mario incorporó mercenarios al ejército y se sirvió de su apoyo para que le confirmaran en el consulado desde el año 104 al 100 a.C. Cornelio Sila, tras su victoria en la guerra civil, se hizo nombrar dictador por tiempo ilimitado con el propósito de restaurar la oligarquía senatorial. Para disminuir la influencia de los tribunos restablece el principio de que las decisiones de las asambleas plebeyas sólo tendrían efectividad con el refrendo de la auctoritas senatorial. Se excluye a los ex tribunos del desempeño de otras magistraturas, limitándose, además, el derecho de veto a la ayuda al ciudadano objeto de abusos o vejaciones. Las reformas silanas tienen corta duración y de nuevo las ambiciones personales y los desequilibrios entre el mando militar y civil dieron paso a otras guerras civiles y al predominio de unos u otros jefes del ejército. Se concedieron a Pompeyo poderes extraordinarios con el imperium proconsular, y en el año 52 se le eligió cónsul sin colega. Por el pacto celebrado entre César, Pompeyo y Craso se crea el primer triunvirato, con el que se reparten el poder público. Eliminado Craso, se enfrentan Pompeyo, al frente de los optimates, y César de los populares. Después del enfrentamiento de César con el Senado, que defendía que para ser elegido cónsul debía dejar el mando de las legiones, y la exclusión de los tribunos de la asamblea, César invade Italia para restaurar la constitución democrática frente a la oligarquía defendida por Pompeyo. Victorioso César, concede la ciudadanía romana a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a numerosas provincias en una notable labor de romanización . Durante varios años fue elegido cónsul , censor y dictador vitalicio, asumiendo también en una medida anticonstitucional la tribunicia potestas. César, convencido de la necesidad de realizar una commutatio o reforma, adoptó una serie de medidas para reorganizar el deteriorado sistema constitucional (ad ordinandum rei publicae statum: Suetonio, .ful. 40, que pueden considerarse como precedentes de las propuestas por Octavio. Atribuye la suprema dirección política al dictator, que concentra en sus manos la gestio rei publicae, unificando las estructuras del Imperio con la organización administrativa de Italia (!ex Julia municipal is). El supremo poder de mando sobre las magistraturas, las asambleas y el senado, se refuerza con la concesión del título de imperator perpetuus. Sus poderes dictatoriales y su gran labor de estratega y gobernante terminaron en los famosos idus de marzo del año 44 en que fue asesinado. Sin embargo, no se consiguió el retomo a la oligarquía senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco Antonio, Octavio y Lépido. Enfrentados Marco Antonio y Octavio , triunfó éste en Actium en el año 3 1 a.c. , estableciéndose entonces la nueva constitución política del Principado.

§ 3. El Imperio universal y el Principado Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César comienza en Roma un nuevo sistema político. El nuevo régimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, dando lugar a un orden renovado. Si utilizamos la

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terminología actual podemos hablar, más que de ruptura con la República, de una lenta y progresiva reforma. Tanto en la fase de formación del nuevo orden político como en el período de su consolidación aparece como principal objetivo de Augusto la restauración de la República (restaurator reipublicae). En su autobiografía (Res gestae Divi Augusti), Octavio aparece como un joven general que enrola un ejército con dinero privado «para liberar a la patria que estaba oprimida y dominada por la facción». El senado le otorga el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. En el año 43 a.C. es elegido cónsul, y en el 32 recibe poderes extraordinarios por la coniuratio Jtaliae et provinciarum. Tras de su victoria en el año 31 a.C. se considera restaurador de la República en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos (consensus universorum). A partir de entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición preeminente (princeps, el primero) en el senado. En la famosa sesión del senado del 13 de enero del 27 a.C., Octavio declara que una vez cumplida su misión pacificadora se propone reintegrarse a la vida privada y devolver al pueblo y al senado los poderes políticos que se le habían concedido. Respondiendo a las insistentes peticiones del senado, Octavio accede a conservar el consulado y recibe un imperium especial sobre las provincias no pacificadas. El senado le concede el título de Augustus. Con ello adopta el nombre de lmperator Caesar Augustus. Jmperator era el caudillo militar aclamado por las legiones; Caesar, el nombre de su padre adoptivo, Julio César; Augustus, nuevo fundador de Roma o nuevo Rómulo (en relación con la ceremonia religiosa del augustum augurium de la fundación de la ciudad). Las consecuencias políticas de las concesiones del senado las explica el mismo Augusto: «A partir de entonces superé a todos en auctoritas y, sin embargo, no tuve más potestas que los demás que desempeñaban las magistraturas como colegas míos». Sobre esta auctoritas, o prestigio personal socialmente reconocido, frente a la potes tas o poder de gobierno de los magistrados se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el régimen aristocrático y popular republicano. Así, Augusto se define como optimi status auctor. En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia potes tas. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre el ejército y las provincias imperiales. Con la tribunicia potestas se concede al príncipe la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados, así como la facultad de convocar el concilio (ius agendi cum plebe). Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las provincias. Con la preeminencia del título de ciudadano romano (civis romanus), concede individualmente la ciudadanía a los provinciales, a los que se imponen sistemas de gobierno semejantes al romano. Las provincias más ricas son administradas directamente por el príncipe (provincias imperiales), con el pretexto de su pacificación, junto a. las que continúan administradas por el senado (provincias senatoriales). Los procónsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las imperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el príncipe. El régimen de las ciudades (municipia) consta de los mismos órganos de gobierno: magistratura, senado y comicios. Con el Principado aparece la burocracia imperial. El príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos . Los de mayor poder e importancia eran los

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Praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador. Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal. Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios. Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados. Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos. La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia oficial, nombramientos, administración de bienes imperiales y de los litigios sometidos al príncipe. Con el emperador Adriano se completa el proceso de burocratización de las funciones públicas, especialmente cuando se crea el consilium principis, órgano de asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas. El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado y se considera «clásico» o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este período. Augusto, en su propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares, propuso numerosas leyes a los concilios y comicios. La actividad libre y creadora de la jurisprudencia, donde actúan personas tan independientes como Labeón, se somete a un proceso de absorción por la auctoritas del príncipe cuando éste concede el ius respondendi a destacados juristas. Ni el genio político de Augusto ni el de sus sucesores supo afrontar la cuestión más grave del nuevo régimen: la sucesión. Las creencias tradicionales en el carisma personal y la aversión de los romanos a la sucesión dinástica de las monarquías determinaron que este problema quedara sin resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura. En la designación de los sucesores al solio imperial tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno u otro momento histórico: la designación o cooptación de su sucesor realizada en vida por el príncipe; la elección por el senado, la aclamación del Impera/ar por las legiones. Los príncipes acudieron al tradicional sistema de la adopción, utilizado por César con Octavio, pero no siempre la adopción fue refrendada por el senado o, lo que tuvo más imp01tancia, aclamada por las legiones. En las llamadas dinastías que sucedieron a Augusto se plantearon continuas crisis institucionales. De los llamados Julios-Claudios, unos terminaron asesinados por sus familiares o por los pretorianos, como Tiberio, Caligula y Claudio, o suicidándose, como Nerón. En los Flavios la elección se hace por la aclamación de las legiones. Así sucede con Vespasiano. A la muerte de Tito es proclamado Domiciano, que también es asesinado. Los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo), que traen la paz y la prosperidad al Imperio, siguen el sistema de la adopción. Precisamente cuando no se acepta y se sigue el sistema hereditario de padres a hijos sobreviene la crisis y la anarquía, como ocurrió cuando Marco Aurelio designa a su hijo Cómodo, que es asesinado por su tiranía. Después de que Didio Juliano comprase el Imperio a los pretorianos, que lo ofrecieron al mejor postor, Septimio Severo es proclamado por las legiones del Danubio. Tras el asesinato de Alejandro Severo se abre un largo período de anarquía y crisis, que representa el final del Principado.

§ 4. El Dominado En el nuevo sistema político que se instaura con el Dominado, el prínceps se convierte en dominus y los ciudadanos (cives) en súbditos (subditi), de un poder absoluto y 9

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omnímodo. Este es el resultado de la lenta evolución que del Principado como democracia autoritaria lleva al Dominado como Monarquía absoluta o autocracia. Las nuevas formas de gobierno se implantan en la grave situación de crisis del siglo 111 d.C., originada por profundos cambios económicos y sociales. En la situación de empobrecimiento general y de profunda crisis de valores intervienen importantes factores políticos. Ante todo, el predominio militar, la prevalencia de los militares sobre los políticos, que lleva a un acusado influjo del ordenacismo en todos los ámbitos. A ello se une la presión y sucesivas invasiones de los bárbaros y su introducción en el ejército romano, que lleva a sus filas elementos extraños y hostiles a la civilización clásica. En el año 212 d.C., Antonino Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Jmperio. Con ello termina el predominio del civis romanus, que se convierte en súbdito cuando el emperador adopta el despotismo de los monarcas orientales. Septimio Severo se titula dominus. Heliogábalo nombra senadores a numerosos bárbaros e introduce ritos y ceremonias orientales. Cuando los emperadores elegidos por el senado, Pupieno y Balbino, son asesinados, se abre un largo período de crisis política y de anarquía (del año 239 hasta el 284 d.C.). Un transitorio período de paz logra Aureliano, general ilírico que aparece en las monedas con los títulos de dominus et deus, y que se rodea del fasto y boato de las monarquías orientales. Otro general ilírico, Diocleciano, consiguió restaurar un orden duradero (del año 284 al 303 d.C.) animado por el propósito de restaurar la romanidad y reforzar el poder imperial. Se atribuye carácter sagrado, haciéndose llamar Xovius (descendiente de Júpiter); reorganiza el ejército, creando un cuerpo móvil (exercitus praesentialis) para rechazar los ataques a las fronteras e intenta atajar la inflación con un famoso edicto de tasas y precios. Diocleciano introduce también importantes refonnas en la administración imperial, que configura como una pirámide jerárquica en cuyo vértice está el emperador. Los officia palatina son los órganos de la administración central , el quaestor sacri pa/atii, o ministro de justicia; el magíster officiorum, encargado de los funcionarios provinciales; el comes sacrarum largitationum, y el comes rerum privatarum, encargados de las finanzas públicas y del patrimonio imperial; los magistri militum o mandos militares. Para reorganizar el vasto territorio del Imperio, Diocleciano crea la llamada tetrarquía: divide el Imperio en dos partes, Oriental y Occidental, con cuatro prefecturas (Oriente, Iliria, Italia y las Galias), que a su vez se dividen en diócesis y éstas en provincias. Establece que cada parte del Jmperio estará gobernada por un Augusto , que debe adoptar un César como su sucesor. Se reserva la parte oriental , con capital en Nicomedia, y se confía a Maximiano la parte Occidental , con capital en Milán. Sin embargo, estas medidas no resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes. La victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se unifique de nuevo el Imperio. Constantino (del año 307 al 337 d.C.), a quien Amiano Marcelino califica como innovador y reformador de las antiguas leyes (novator turbatorque priscarum /egum), dicta el famoso edicto de Milán, que confirma la tolerancia hacia la religión cristiana, que después se convierte en la religión oficial del Imperio, sirviendo de base a la Monarquía de derecho divino. Constantino traslada la capital a Bizancio, que en adelante recibirá en su honor el nombre de Constantinopla. A su muerte, Constantino divide nuevamente el Jmperio entre sus hijos. La disgregación del Imperio se consumará 10

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definitivamente cuando en el año 395 d.C. el emperador Teodosio l divide la parte oriental, que confía a Arcadio, de la occidental, que entrega a Honorio. El Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída, en el año 476, en que Odoacro depone al último emperador Rómulo Augusto. La historia del derecho romano continúa en Oriente en el Imperio bizantino, que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el año 1456, y alcanza su máximo esplendor con el emperador Justiniano (del año 527 al 565 d.C.). Nacido en Terensium, en la Iliria, que había dado ya otros emperadores, hijo de un campesino, Sabacio, reunía las cualidades de paciencia y tenacidad propias del montañero y agricultor. Justino, hermano de su madre, que pertenecía a la guardia imperial de Anastasio, lo llevó a Bizancio, donde lo educó. Al morir Anastasio le sucede Justino, que asoció en el trono a su sobrino, al que adoptó llamándole Justiniano. Éste contrajo matrimonio con Teodora, bailarina en el circo, a la que Justino elevó, como a Justiniano, al rango de Augusta. Dotado de un elevado espíritu de romanidad, Justiniano concibió el propósito de restaurar la unidad del Imperio, para lo que se sirvió de las victorias militares de Belisario y Narcés, y la unidad de las leyes. Cuando muere Justino queda Justiniano como emperador, actuando Teodora como corregente. Su obra de gobierno se basa en una firme fe religiosa y en un amplio sentimiento de «clasicismo», que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus luris, en el que reúne los fura, obras de los juristas clásicos, y las leges o constituciones imperiales.

11. LAS FUENTES DEL DERECHO Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua y, si se aplica a lo jurídico, es una metáfora para designar los medios de producción del derecho. Fuentes de producción son los órganos que tenían la función de crear las disposiciones jurídicas, en sus diversas formas; en cuanto se materializan en textos o documentos son también «fuentes de conocimiento» que nos permiten reconstruir el derecho aplicado en las diversas etapas históricas. El jurista Gayo nos presenta un cuadro de fuentes:

El derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes» Gayo, 1.2. Estas fuentes asumen un valor y significado diferente en las sucesivas etapas de la historia jurídica romana. En el derecho antiguo y preclásico debernos partir del código decenviral o ley de las XJJ Tablas. En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. Por ello dedicamos una atención especial al jurisconsulto romano y a su labor de interpretatio creadora del derecho (véase capítulo Ill). En el derecho postclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de leges generales, predominan sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los órganos de producción. Debernos a Justiniano, y a su compilación (el Corpus Juris), el conocimiento de las fuentes clásicas.

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§ 5. Las fuentes del derecho antiguo y preclásico Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum), que regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas religiosas, tradicionalmente aceptados, de los que no se distinguían las normas jurídicas que aparecían fundidas en ellos. La regulación jurídica (ius) estaba estrechamente relacionada con elfas, ordenación de las relaciones con los dioses. En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían a los comicios centuriados, y que contenían normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice Papirio (ius papirianum). La separación del ius y del/as aparece claramente establecida en el código decenviral o ley de las XII Tablas. Según los relatos tradicionales, la propuesta de ley formulada por el tribuno de la plebe Terentilio Arsa en el año 461 a. C. se sitúa en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparación con los patricios. En el año 451 se nombró un colegio de decenviros (decemviri legibus scribundis consulare potestate) encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. En el año 450, un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redactó las dos últimas tablas que favorecían a los patricios. Después de la caída y expulsión de los decenviros que se atribuye a los abusos del presidente Apio Claudio, los comicios aprobaron en el año 449 a. C. estas dos tablas a propuesta de los cónsules Valerio y Horacio. La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contenía preceptos de un marcado formalismo que se referían: al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulación de funerales y sepulturas y prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. Los comentarios atribuyen a esta ley la fundamentación de todo et derecho antiguo. Cicerón, de orat. 1.43, la considera «lota civilis scientia». Los niños la aprendían de memoria en las escuelas y la recitaban en verso (ut carmen necessarium). Aunque la ley se expuso en tablas de bronce en el foro sólo nos han llegado fragmentos que conocemos a través de comentarios y citas. La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (aequare legibus omnibus) y la publicación y divulgación de preceptos que hasta entonces los pontífices habían ocultado celosamente. También debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de inte1pretatio jurisprudencia), ya que, como dice Pomponio (D. 1.2.2.4) de esta ley comenzó a fluir el derecho civil (jluere coepit ius civile).

§ 6. Las fuentes del derecho clásico A) Ley y plebiscito La ley (!ex) es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. La definición más completa que encontramos en los textos, es la 12

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del jurista Ateyo Capitón: «ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado». En la ley pública, el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios que conceden su autorización (iussum). La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en los comicios, y después se expone su texto en público. También puede ser privada, aquélla que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado (/ex rei suae dicta). Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. El voto favorable a la propuesta se hace en la forma: «de acuerdo con lo que dictas» (uti rogas); el voto contrario: «vuelvo a lo anterior» (antiguo). La ley, para la que se solicitaba la aprobación previa de los dioses en la ceremonia de la auspicatio, debía ser ratificada por la autoridad de los senadores (auctoritas patruum). La !ex tenía tres partes: 1) la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto: 2) la rogatio es el texto de la ley sometido a votación; 3) la sanctio es la parte final, en la que se declara que la ley no valga cuando esté en contradicción con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior. Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas (Ep. Ulpiano, 1.2). Las primeras son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho (ipso iure); las segundas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción; las últimas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción: ope exceptionis). Esta diferenciación deja de tener importancia desde que Teodosio II (C/. 1.14.4) sancionó con carácter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos; después, se equiparan los plebiscitos a las leyes y obligaban por igual a patricios y plebeyos. A partir de la equiparación se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos. B) Senadoconsultos

«Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece, y tiene fuerza de ley, por nzás que en este punto hay discusiones» Gayo, 1.4. Antiguamente el senado participaría en la función legislativa sólo para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales. Al final de la época republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comicios, el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder legislativo sólo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado, cuando Augusto concede al senado las funciones que correspondían a los comicios. Gayo dice que hay discusiones sobre la fuerza de ley de los senadoconsultos y Ulpiano, 16 ed. D. 1.3.9, afirma que «no se duda que el senado puede crear derecho». Estas opiniones reflejan la tendencia contraria a admitir que los consejos del senado pudiesen ser fuente de derecho civil.. En la República, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en capítulos, terminaban con la expresión censuerunt o censuere. Se designaban con el nombre del 13

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cónsul o del proponente, o por el contenido. Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De esta forma, el príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial.

C) Constituciones imperiales

«Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epístola jamás se ha dudado que tenga fi1erza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley» Gayo, 1.5. El nombre de constituciones imperiales aparece a finales de la época clásica y se generaliza en la postclásica para designar la legislación imperial. Los emperadores dictaban epístolas (epistulae): que servían de forma ordinaria para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo. Éstas podían ser: edicta o disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi, que tenía como los demás magistrados; decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelación; mandata o instrucciones u órdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa más impo1iante del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la cancillería imperial, de la que forman parte los más destacados juristas, solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se escribía al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epístola separada. La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado y sólo obligaba al juez si los hechos referidos respondían a la verdad. Sin embargo, los juristas las aplican extensivamente para los casos análogos, extrayendo de algunos rescriptos reglas y principios jurídicos de carácter general. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador integrando en él a los juristas y a los nuevos funcionarios. Con ello, aunque los jurisconsultos continúan su labor de dar respuestas, la verdadera labor interpretativa se atribuye al príncipe. Sin embargo, los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. Nos han llegado varias colecciones privadas y oficiales de rescriptos. Numerosas constituciones imperiales se citan en las obras jurisprudenciales y conocemos otras a través de textos literarios, epigráficos o papirológicos. Existen repertorios especiales que ofrecían resúmenes de las constituciones imperiales, convirtiéndose así en reglas del derecho. Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Código, en contraposición a los iura, o decisiones jurisprudenciales, ordenados en el Digesto. D) Edictos

«Tienen derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Este derecho está principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino, cuya jurisdicción, pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas; igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdicción pertenece en las provincias del pueblo romano a los cuestores; pues a las provincias del César no se mandan cuestores y por ello este edicto no se publica en ellas» Gayo, 1.6. El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En el año 367 a. C. se creó el pretor con la función de administrar 14

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justicia (iurisdictio), separando esta función de la potestad suprema de los cónsules. Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor, en el año 242 a. C., ocupado de los litigios que surgían entre los ciudadanos romanos y los extranjeros o entre éstos. El primero se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos; el segundo, peregrino «que declaraba el derecho entre los peregrinos o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos». Contemporáneamente se crearon los ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y mercados. En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposición al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum. La actividad pretoria cesa con el encargo que Adriano hace al jurista Sal vio Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto; y los magistrados se atienen a la codificación juliana que se llama Edictum Perpetuum.

§ 7. Las fuentes del derecho postclásico El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica. Frente al clasicismo, o tendencia estilística cultural que tiende a la imitación del modelo clásico, el vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico, y de su adaptación a la práctica provincial. Precisamente por la separación entre el derecho oficial y la práctica, surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Constantino (Cl. 8.52 (53).2) niega que la costumbre. tenga la fuerza de derogar la ley. Justiniano admite el valor de la costumbre contra ley. Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura, u obras jurisprudenciales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez (recitatio legis), a lo que seguía la comprobación de su autenticidad por el cotejo o comprobación con otros ejemplares (collatio codicum). A mediados del siglo IlI se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen), por el nuevo libro de páginas (codex). El cómodo uso del código en las escuelas y en el foro, lleva a una reedición de las obras de mayor interés, lo que ocasiona muchas alteraciones y corrupciones de los textos clásicos. A finales del siglo IV se producen alteraciones nuevas y más profundas de los textos, que reflejan la influencia de los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras clásicas, que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas, mientras que determinaron la popularidad de otras, como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de Paulo. En estas reediciones es típica la división en títulos y leyes. También con fines prácticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y confundir principios procedentes de distintas fuentes. La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido operando en las obras de los juristas más conocidos. En el año 426 d. C., Valentiniano III 15

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reduce Jos juristas a los cinco más conocidos: Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano, cuyas opiniones podían alegarse en juicio, decidiendo en caso de empate la opinión de Papiniano. En una nueva redacción de Ja ley (CTh. 1.4.3.) se añade que también podían ser alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco. En las compilaciones de leges imperiales, Herrnogeniano reunió una colección de respuestas de Diocleciano de los años 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilación continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus), que reunió los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (Codex Teodosianus), del año 438 d. C., en dieciséis libros. En las compilaciones de iura, u obras jurisprudenciales, un compilador anónimo hizo un resumen de las obras de Paulo con otras de Ja jurisprudencia clásica, las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo Ill d. C.; alcanzó tanto prestigio en Ja práctica jurídica que Constantino lo dotó de fuerza de ley. En los siglos IV y V fue objeto de continuas reelaboraciones, en las que pueden distinguirse varios estratos de épocas sucesivas. Hermogeniano redactó un libro de resúmenes o extractos de la jurisprudencia clásica con el nombre de Epitomae iuris. Destacó también el llamado liber singularis regularum o Epitome Ulpiani del siglo IV, atribuido a este jurista. Contiene una exposición elemental, dividida en 29 títulos, que se asemeja a las Instituciones de Gayo; probablemente fue elaborada sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino. Por último, las llamadas Res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edición postclásica de las Instituciones de Gayo. En las compilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias, destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Contiene fragmentos de las obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano, extraídas de compilaciones postclásicas y de constituciones imperiales seleccionadas de los Códigos Gregoriano y Herrnogeniano. Otra obra de esta clase es la llamada Col/atio legum mosaicarum et romanarum, o comparación de leyes mosaicas y romanas. Contiene una serie de textos de la ley mosaica que van acompañados de fragmentos de obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, con la finalidad de comparar los textos bíblicos con los romanos.

§ 8. El Corpus Iuris de Justiniano A partir del siglo V la evolución jurídica en oriente, frente a Ja occidental , se caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos es favorecida por distintos factores y circunstancias. Ante todo, el helenismo suponía la formación de una extensa y profunda cultura, en la que adquirió un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadas, que combate definitivamente el vulgarismo. Las tres actividades, de conservación, interpretación y enseñanza del modelo clásico fueron posibles en Oriente, porque los libros considerados inútiles en la práctica, los antiguos volumina, fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron. Además, los bizantinos tenían un concepto más elevado de la enseñanza del derecho y el docente era un profesor estatal , que gozaba de muchos privilegios imperiales y de una alta consideración social ; por ello, estaba revestido de una gran autoridad dogmática frente a los alumnos. Se consiguió un ambiente apropiado a Ja actividad científica, 16

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centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la magna obra compilatoria. En ella fue de la mayor importancia el apoyo político ya que, sin la voluntad de Justiniano de renovar la tradición clásica, la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto de las escuelas. La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:

Institutiones: introducción destinada a la enseñanza del derecho. Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales. Codex: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes. Novellae: leyes posteriores de Justiniano. Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes, de las que hicieron una primera edición en el año 529 d. C. Una segunda edición se publicó en el año 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis, o Codex lustinianus (CI), que es el que nos ha llegado. El Código consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que indican el contenido y éstas en leyes que se dividen a su vez en párrafos. Esta es la forrna más sencilla de citar libro, título, ley, párrafo. El Digesto (Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una compilación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a. C. al 230 d.C.)

C.) seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento. Las citas del Digesto se hacen con referencia al libro, título, fragmento y párrafo. Fue promulgado el 16 de diciembre del año 533. Las Novelas, o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayoría en griego. Contra lo que el mismo emperador proyectó, no elaboró con ellas una colección oficial. Sólo algunas novelas se refieren a materias de derecho privado. En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. En la constitución Tanta, que confirmó el Digesto, el emperador bizantino afirrna que dió libertad a los redactores, para que si en los textos de los juristas «se estimase que existía algo de supérfluo o de imperfecto o de poco conveniente, se añada o se quite, según sea necesario y se ajuste a las reglas mas justas» ... «pues es mucho y muy importante lo que se ha modificado por verdadera necesidad». De acuerdo con estas manifestaciones, durante muchos años los romanistas se han dedicado a limpiar los textos clásicos de bizantinismos, hasta el punto de que se habló de una «caza de interpolaciones». La antítesis entre lo clásico, considerado como genuino, lo justinianeo, o no genuino, que ha dominado nuestros estudios, ha sido sustituida por una compleja valoración de datos procedentes de sucesivas épocas. Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes épocas: desde mediados del siglo III a comienzos del IV se dió paso del rollo o volumen al codex que supone una reedición en masa de las obras jurídicas. Es el hecho de mayor importancia en la historia editorial. El período central en las modificaciones del derecho 17

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clásico, pasa a ser el primer período postclásico que sigue a breve distancia de tiempo la desaparición de los tres últimos juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano. a finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para introducir concepciones de derecho helenístico y prácticas provinciales. en el siglo VI es el período de codificación del Corpus Juris (entre el 527 y el 533 d. C.), por obra de los grandes maestros: Teófilo, Doroteo y Triboniano. Desde el siglo XII se llamó a la compilación de Justiniano Corpus Juris o Cuerpo del Derecho y en 1583 Dionisio Godofredo añadió Civilis para distinguirlo del Corpus luris Canonici. La aparición de numerosos papiros y pergaminos con fragmentos de obras jurisprudenciales han permitido confirmar en general la procedencia clásica de muchos textos del Digesto.

§ 9. La literatura didáctica y los libros de instituciones El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra de Instituciones, que sigue el modelo de las obras clásicas de este tipo. Nos han llegado libros de Instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo. A estos libros didácticos, hay que agregar las colecciones de definiciones, regulae y sententiae que se utilizaron también con finalidades escolásticas. Entre los libros institucionales destaca el de Gayo. Aunque la personalidad y significado de la obra de este jurista han sido muy discutidos, sus Instituciones son de gran valor y utilidad. En primer lugar, porque es la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemática y sus clasificaciones, aunque presenten deficiencias y omisiones, han tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos, al ser consagradas en las Instituciones de Justiniano. Citamos esta obra con indicación de Gayo, libro y párrafo. En 1.8 afirma : «todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones»; a las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano. Este emperador bizantino, para terminar con el desorden en los estudios jurídicos que critica, impone en el primer año el estudio de las instituciones y después en los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros, de los 50 de que consta el Digesto, los cuales divide en siete partes. Los estudiantes del cuarto curso, que denomina «resolvedores de casos», debían leer por su cuenta la sexta y séptima parte del Digesto; los del quinto año, «resolvedores avanzados», se dedican a leer y entender con profundidad el «Código» de las constituciones. El Digesto es calificado como compilación de «los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la Justicia romana». Esta selección de iura tenía estrechos vínculos con la enseñanza, hasta el punto de que se ha calificado como una compilación nacida en la enseñanza y para la enseñanza.

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III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DEL DERECHO

§ 10. El jurista romano «Res sanctissima civilis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec deshonestando» Ulpiano, 8 de omn. trib. D.50.13.13. La denominación de jurisprudente, y sobre todo la de jurisconsulto, nos sitúa en la actividad propia de consulentes públicos y privados. Nos formaremos una idea precisa de lo que era el jurista en la vida romana, si acudimos a la imagen del ciudadano de clase noble, que en su casa y en el mundo ajetreado del foro, respondía a las preguntas de todos los que tenían necesidad de un consejo jurídico, pero también aconsejaba sobre negocios privados, como la compra de un fundo o la dote que el padre debe dar a su hija. El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho; no peroraba por sus clientes, ni conmovía los ánimos de jueces y jurados con bellas imágenes retóricas. Tampoco era un simple leguleyo ni un copista de fórmulas y documentos, aunque sí se ocupaba de aconsejar los que eran más adecuados para el negocio o el pleito que sometían a su estudio. Más falsa todavía sería la idea del jurista como «profesor de Derecho», como un teórico creador de densa ciencia jurídica en las largas y enrolladas hojas del volumen. Al jurista romano no le preocupan las construcciones jurídicas brillantes, ni las definiciones perfectas, sino sólo aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La enseñanza la impartía a un auditorio reducido de pocos discípulos que acudían a las consultas del maestro; así aprendían un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo que breves y escuetas reglas del ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos. El derecho, como la prudencia que le servía de fundamento , no era una técnica ni una ciencia que se aprendía en los libros, sino un arte o una maestría que se adquiría directamente, con el ejemplo de quien lo practicaba y poseía. Ante todo, la jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte de la prudencia no es una vacía aspiración moral , sino que constituye el trasplante al derecho de aquel proceder recto y de la firme actitud que, como virtud humana, rige los azares de la vida y constituye el más rico patrimonio del paterfamilias. La jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida, en ese arte sublime de alcanzar unas cosas y evitar otras. La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. En la concepción romana del ojfcium, o deber moral de ayudar al amigo y al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin interés al deudor acosado por los acreedores. A esta noble actividad del consejo, el jurisprudente dedicaba buena parte de su jornada que solía empezar muy de mañana, antes de que el gallo despertase al campesino. Los clientes a veces eran tan insistentes que para tomarse un rato de descanso y libertad el jurista se veía obligado, como dice Horacio, a escapar por la puerta del servicio, dejando al cliente plantado en el atrio. 19

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No todos los jurisprudentes, que preferían el cultivo de la ciencia jurídica a los éxitos fáciles de la oratoria forense, llegaban a alcanzar fama y gloria. De todos los desconocidos soldados de aquella urbana milicia del responder, del escribir y del aconsejar, como Cicerón calificaba a la jurisprudencia, apenas nos han llegado unas decenas de nombres consagrados por Justiniano o por los compiladores postclásicos. Junto a las glorias de la jurisprudencia, cuyas obras merecieron copiarse por cuidadosos escribas y de los viejos volúmenes pasaron a los nuevos códices, otros muchos juristas desconocidos evacuaron consultas y redactaron contratos y documentos; algunos jurisconsultos sólo tuvieron la modesta posición de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en las provincias; en muchos casos, a ellos se deben las sabias decisiones y las medidas de gobierno que dieron fama y gloria a los gobernantes. Los pretores y los jueces privados, que no tenían una especial preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus predecesores; de ahí proceden, como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana, la continuidad y el tradicionalismo. En el estudio del caso, en la solución de los problemas de la práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; así, cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio jurídico nuevo que suponía otro paso en la evolución del derecho, lo hacía sobre la base del derecho innovado, apoyándose fuertemente y con la mayor seguridad en la tradición. Todo jurista se valía ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no daba un paso más adelante en el camino ya recorrido si antes no lo había explorado él mismo. Así conciliaba la tradición y el progreso. Ninguno se muestra revolucionario, la continuidad de la tradición científica no se rompe de ningún modo, e incluso los juristas más originales e innovadores se apoyan en el pasado; la jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero nunca un cambio revolucionario, y ello porque todos los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad. La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas; constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano. El jurisconsulto emplea un estilo lapidario y utiliza con sumo cuidado cada palabra cualquiera que fuera su valor e importancia. La actividad intelectual del jurista está siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y práctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

§ 11. La jurisprudencia de los pontífices En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices. Éstos formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y también de derecho civil, ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religión. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores, o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico. Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial , en él se indicaban los días 20

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propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de la ley; en estos actos debían pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituían hacían perder el litigio. La íntima unión del derecho con la religión en el mundo antiguo, hace que los pontífices se consideren como intérpretes supremos de las cosas divinas y humanas; por ello, además de aconsejar sobre la acción a ejercitar (agere), indicaban a los particulares los esquemas negociales que querían realizar (cavere). En el régimen político de la antigua Monarquía, los pontífices eran miembros de la clase patricia (honoratiores) y gobernante; podían dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una compensación económica. En el proceso de liberalización y democracia que de la Monarquía lleva a la República, la clase patricia que era la única que tenía acceso al colegio pontifical, tuvo que compartir también el alto sacerdocio con los plebeyos. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público y los secretos de las acciones de la ley y las fórmulas negociales, celosamente guardados por los pontífices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos. La tradición atribuye a Tiberio Coruncanio, que fue el primer pontífice máximo plebeyo, la costumbre de dar respuestas en público (pub/ice profiteri). La publicación de la ley de las XII Tablas y la divulgación de una colección pontifical de acciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron decisivamente al conocimiento del derecho. Los primeros juristas laicos que menciona la tradición son Sexto y Publio Elio Peto, que fueron cónsules y censores. Sexto Elio publicó unos Commentaria Tripartita que fue la primera obra jurídica que contenía los elementos del derecho, es decir, el texto de la ley de las Xll Tablas, la interpretatio a esta ley y las fórmulas procesales (ius aelianum). De la originaria labor jurisprudencia] de los pontífices derivan una serie de características que influyen decisivamente en la formación y modo de actuar de los juristas clásicos. Ante todo, los pontífices, como los magistrados, formaban una clase aristocrática que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos. En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fómíulas del procedimiento (agere). Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su propio prestigio o auctoritas, más que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se mostraban partidarios a pronunciarse anticipadamente y esperaban que se presentase el caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio, no aceptaban compensación económica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseñanza, considerada como una ocupación de rango inferior. Cuando las respuestas comienzan a darse en público, se inicia la práctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendían de viva voz el arte de responder. Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretación de los preceptos de las XII Tablas o de las antiguas costumbres (mores maiorum). Su actividad fue verdaderamente creadora ya que extendieron los rígidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la práctica. Así ocurre con la mancipatio, utilizada como acto abstracto para alcanzar diversos fines, con la stipulatio, la so/utio y otros. 21

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§ 12. La jurisprudencia clásica Se denomina «clásica» a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana, que se considera «modelo». El concepto de lo clásico para el Derecho, como para el Arte y la Literatura, supone la determinación de un modelo a imitar, basado en la fase de plenitud de una cultura. La historia del derecho clásico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia. Ésta alcanza su máximo prestigio en la llamada «época clásica» que corresponde al período comprendido entre el año 130 a. C. y el 230 d. C. coincidiendo con el período de crisis de la República y el Principado. La historia jurisprudencia! comprende: Primer período de formación, del año 130 al 30 a. C. que coincide con la etapa final de crisis de la constitución republicana, o también preclásica, que elabora un original sistema jurisprudencia!, con influencias de la lógica y dialéctica griega. Segundo período de apogeo, del año 30 a. C. al 130 d. C. que coincide con un extenso período del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las máximas figuras de jurisconsultos, Labeón y Juliano. Tercer período de decadencia, del año 130 al 230 d. C. que coincide con la etapa final del Principado, posterior a Adriano , que inicia la llamada fase de la >. Debemos observar que en esta clasificación se exponen las siguientes causas: Por recibir una cosa: equivale a préstamos. Por unas palabras: se refiere a la estipulación. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a la estipulación (re et verbis ). Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe hacer. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como sucede con el heredero necesario. Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo. Aparte de las causas que derivan de la ley (referencia que también contienen algunos códigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coinciden con las fuentes antes examinadas: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, con una especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario.

IV. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes «Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, como de un contrato, de un delito, y como de un delito. Tratemos primero de las que nacen de un contrato, las cuales se dividen también, a su vez, en cuatro clases, pues se perfeccionan por la entrega de una cosa, o por medio de palabras o por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo. »

!. lnst. 3. 13. 2 Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, dividió las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los negocios no convencionales. Un deseo de simetría le llevó a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venían como de delito. En estas últimas incluye determinados casos protegidos en derecho clásico por acciones infactum. Sin embargo, aquí carecía de una concepción del delito, como la tenía del contrato, por lo cual su 150

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distinción es arbitraria. A las cuatro categorías añade la ley. Se introduce la condictio ex lege, que se ejercita en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley (D. 13. 2. l; D. 44. 7. 41 pr. interpolados). Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna.

11. DELITOS

§ 129. Delitos privados Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicto), que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada, realizada por los miembros de la gens o grupo a que pertenecía la víctima. Regía la llamada ley del talión: castigar al culpable con la misma ofensa causada. Al sistema de la venganza privada sucede el de la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley. La ley de las XII Tablas 8. 2 refleja también una composición voluntaria, cuando dispone «si no se pactase (ni cum ea pacit) que se aplique el talión». También la fórmula de la actio furti nec manifesti se refiere a la obligación de pagar la composición. Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado (duplo, triple o cuádruplo). Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito corno la moderna «responsabilidad civil». Pueden darse además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquéllas para reclamar la cosa perdida por causa del delito. Así, en caso de hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, corno la acción de la ley Aquilia, la pena contiene también la idemnización por el daño causado. Las características generales de las acciones penales son: La intransrnisibilidad: Se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente es decir, no responden los herederos; aunque en determinados casos el pretor concede acción por el beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carácter personal , como sucede en el de lesiones, o cuando las acciones son activamente intransmisibles. La noxalidad: Cuando el delito se cornete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia , la acción penal se ejercita contra el pateifami/ias; pero éste puede liberarse de la responsabilidad entregando al que cometió el delito (noxae deditio). La 151

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entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él; la del hijo hace que éste caiga en una situación parecida a la esclavitud (mancipio). Sin embargo, esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la época clásica, al reconocerse su capacidad negocia! y es definitivamente abolida por Justiniano (J. Inst. 4. 8. 7). La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. También las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias. En derecho justinianeo la acción penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria. La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su ejercicio; en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido. En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito, como la del contrato. El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum , la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.

§ 130. Delitos de hurto («furtum») «El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa, sea también de su uso o de su posesión, lo que la ley natural impide hacer. » Paulo, 39 ed. D. 47 . 2. 1. 3. J. Inst. 4. 1. 1

Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Gayo, 3. 195; J. Inst. 4. 1. 6 En estas y otras definiciones, se destacan las concepciones sobre el hurto, al que en general, se considera como la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daño a una cosa ajena ; en esta noción amplia se incluían casos como el abuso o uso ilícito (jurtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (jitrtum possessionis ). En el derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa (amotio rei); cuyo castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrón sea sorprendido infraganti, o en el acto mismo del hurto (jurtum manifestum), o no (jurtum nec manifestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la víctima el ladrón como esclavo. Si concurrían circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la víctima podía matar al ladrón en el acto 152

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mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito. Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas formalidades (perquisitio lance licioque), que respondían a antiguas concepciones rituales y mágicas a las que Gayo califica de ridículas. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en: 1.

2.

encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien (Gayo, 3. 186). De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio farti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti: Gayo, 3. 188). trasladado (oblatum): «cuando el objeto robado se encuentra en tu poder porque otro te lo endosó con la intención de quefaese descubierto en tu poder y no en su poder» (Gayo, 3. 187). Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio furti oblati).

Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), reprobada por su crueldad, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: acción de hurto encontrado (actio furti concepti) acción de hurto trasladado (actio furti oblati): pena del triple; acción de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble. El pretor agregó otras acciones infactum con las siguientes penas: acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuádruplo; acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cuádruplo; acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuádruplo; acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada; acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje u otra catástrofe similar (D. 4 7. 9). Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo el propietario, sino en general todo aquél que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre (Gayo, 3. 204-206). Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias; así la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada o la acción exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas consumibles, el dueño dispone también de la llamada condictio furtiva . El ladrón y el poseedor de mala fe, salvo excepciones, no pueden ejercitar las acciones de hurto: Ulp. , 29 Sab. D. 47 . 2. 12 . 1. Sobre este amplio cuadro de acciones de los casos que las motivan, la jurisprudencia clásica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere: 153

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un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). En una interpretación amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesión e incluso los sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. También se admitió un hurto de personas sometidas a potestad; b) el elemento intencional o dolo: «nadie comete hurto sin dolo malo». También lo llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del delito, sino el instigador y el cómplice (ope consiliove).

a)

El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación, a medida que se imponen penas públicas para los casos más graves. A finales de la República, la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrón annado, la ley Julia para el que hurta cosas públicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el procedimiento público. ·Caso nº 11: El hurto o rapto de la esclava meretriz

Cayo hurtó o raptó una esclava meretri::: de Ticio. Éste reclama la esclava que Cayo se niega a devolver alegando que sólo la retiene durante unos días y que pagará a Tlcio por los servicios prestados. Ulpiano, 41 Sab. D. 47. 2. 39 CUESTIONES Los juristas distinguen entre el ánimo de hurtar y el propósito libidinoso del que rapta a la prostituta. Se distingue también el ladrón del que rapta a la prostituta sin animo de apropiársela, acto que se excluye también de la aplicación de la ley Fabia. Cuando la esclava hurtada o raptada no es prostituta el ladrón o raptor debe responder por hurto o por el rapto penado en la ley Fabia. RESPUESTAS Ulpiano, 41 Sab. D. 4 7. 2. 39: En verdad no hay hurto cuando alguien raptó u ocultó una esclava ajena meretriz, pues no es el acto lo que aquí interesa, sino e/fin con que se hace, y éste era libidinoso y no de hurto. Por esto, no responde por hurto el que quebrantó la puerta de una meretriz con fines libidinosos, aunque unos ladrones entraran allí sin que aquél los introdujera, y se llevaran cosas de la meretriz. Pero ¿acaso responderá por la «ley» Fabia el que retuvo a una prostituta confines libidinosos? Yo creo que no, y así dictaminé cuando se presentó el caso. Porque el que así obra, hace algo más deshonroso que el que hurta, pero ya paga con la deshonra en que incurre, y ciertamente no es un ladrón. Paulo, 2 sent. D. 47. 2. 83. 2 (= PS 2. 31. 1): El que hurtó con fin libidinoso una esclava no prostituida, responderá por hurto, y si la oculta, es castigado por la ley Fobia.

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·Caso nº 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino

Valerio rompe una puerta y hurta un sextario de trigo de la nave de Ennio, que estaba cargada de trigo, y encontrando una bodega de vino saca una garrafa y se la lleva. Se plantea la cuestión de si el ladrón debe responder ante el dueño de la carga entera de trigo y de todo el vino o sólo de lo que se llevó. Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. 5 CUESTIONES Valerio hurta sólo una parte del trigo cargado en el barco y unos litros del vino de la bodega. Se plantea la cuestión de si debe responder del hurto de toda la carga del trigo y de la bodega del vino. Los requisitos del hurto son: contrectatio rei y animus furandi. RESPUESTAS Ofilio, Trebacio Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. pr. 5-7: Es una duda muy generalizada la de si el que sustrajo un modio de un montón de trigo hurta toda la cosa o tan sólo la cantidad que sustrajo. Ofi/io piensa que es ladrón de todo el montón, pues el que tocó la oreja de alguien, dice Trebacio, se considera que ha tocado toda su persona, y así, al que abrió una tinaja de vino y sacó de allí una pequeña cantidad, se le considera ladrón, no sólo de lo que sacó, sino de todo el vino. Pero es más cierto que responden, por la acción de hurto, tan sólo de lo que se llevaron. Si uno hubiera abierto un armario que no podía llevarse entero y tocara todas las cosas que había dentro de él, y, después de marcharse, hubiera vuelto y, al llevarse una de ellas, antes de llegar a donde quería recogerse, hubiera sido sorprendido, será ladrón manifiesto y no-manifiesto, a la vez, de una misma cosa. Y el que se apropia de lo que siega «furtivamente en campo ajeno» de día «y es sorprendido llevándose aquello de noche», es ladrón manifiesto y no-manifiesto «de lo que se llevó». Si uno se hubiera llevado con hurto un sextario de trigo de una nave cargada ¿haría hurto de toda la carga o tan sólo del sextario? Esto mismo puede plantearse más fácilmente en el caso de un depósito lleno de trigo. Y resulta duro que se haga hurto de todo el trigo depositado. ¿Y qué si se trata de una cisterna de vino? ¿qué se dirá?, ¿o de una cisterna de agua? ¿o de una nave-bodega, como las hay en abundancia, en cuyas bodegas se vierte el vino directamente? ¿qué diremos del que se llevó vino de el/a? ¿se hace acaso el hurto de toda la carga? Y es mejor que tampoco en estos casos se haga el hurto en la carga entera. Ciertamente, si pones el ejemplo de que se han sustraído unas ánforas de vino de una bodega, el hurto es de cada una de las ánforas y no de toda la bodega, como si se hubiera llevado uno entre muchos objetos muebles guardados en un almacén. El que entró en un aposento para cometer un hurto, no es todavía ladrón, aunque haya entrado con ánimo de hurtar. ¿Qué sucede, pues? ¿por qué acción queda sujeto? Sin duda por la de injurias, o será acusado por violencia, si es que entró por la fuerza. Labeón, cit. por Ulpiano 73 ed. D. 4 7. 2. 52. 11: Labeón refiere el siguiente caso: alguien había dicho a un almacenista de trigo que le diera trigo a quien se lo pidiera en su nombre; un transeunte que lo oyó, pidió trigo en su nombre y obtuvo el trigo: la acción

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de hurto contra el que ha pedido trigo «para él» será para el almacenista y no para mí, pues el almacenista intervino en nombre propio y no como gestor mío.

§ 131. Delitos de daño El delito de «daño injustamente causado» (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente del año 286 a. C. Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran influencia que ha tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto tanto las XII Tablas como otras (Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 1), pero dejó en vigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado. Estas son: la actio de pauperie, que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; en ella el propietario puede elegir entre pagar la indemnización por el daño o la entrega noxa[ del animal. La actio de pastu pecoris contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. La acción de tala ilícita (actio de arboribus succisis), contra el que abusivamente corta árboles ajenos; el autor del daño debe pagar 25 ases por cada árbol cortado. La ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea

condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año: Gayo, 3. 210. El segundo capítulo se refiere al daño que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado. El tercer capítulo se refiere a toda clase de daño « ... causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas»: Gayo, 3. 217. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción, «comprendiendo no sólo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo;

sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora». La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en aquel mes: Gayo, 3. 218. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se concede el valor máximo de la cosa dañada (in simplum) contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). Según Gayo, 4. 9 era una acción mixta, pero seguía las reglas de la acción penal, ya que lleva la condena del valor máximo. Contiene en la pena la indemnización por el daño. Si se discutía la cuantía de éste, un árbitro fijaba la estimación. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado «lucro cesante» o ganancia que se ha perdido. El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudencia les a nuevos supuestos y casos, y concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. Aunque la acción civil compete sólo al propietario (erus), mediante la concesión de acciones útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como acción 156

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útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones infactum: acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados; acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública. acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los que cometen los publicanos o sus dependientes. De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (dammum). a)

lniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa daño, ejercitando un derecho propio, en legítima defensa o en estado de necesidad.

b)

Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio, se requería un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión, a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo, se respondía también por la culpa levissima (Ulpiano, 42 Sab. D. 9. 2. 44), entendiéndose corno la omisión de las precauciones debidas. Se considera que el «que pudo prohibir quede obligado si no lo hi::::o»: Paulo, 12 Sab. D. 9. 2. 45 pr. La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extra contractual o «aquiliana». A la culpa, se contrapone el dolo o intención maliciosa de causar el daño.

c)

Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. Además, aquél debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo: Gayo, 3. 219. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo (damnum corpore corpori datum). La jurisprudencia amplia esté concepto material, admitiendo que existe daño en otros casos en que se había dado ocasión para que éste se produzca.

En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual (1. Inst. 4. 3. 16).

·Caso nº 13: Los lanzadores de jabalinas (caso guía) Sucedió en un pentatlón que alguien hirió involuntariamente con una jabalina a Hepitimio de Farsa/ia y lo mató. Pericles estuvo un día entero discutiendo con Protágoras a quién debía considerarse culpable de esta desgracia, según el razonamiento más justo: si a la jabalina, al que la lan::::ó, o a los jueces del certamen. Plutarco, Pericles, 36. 5

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Si unos estaban lanzando jabalinas por diversión y (con ellas) hubieran matado a un esclavo, tiene lugar la ley Aquilia. Pero si cuando otros estaban lanzando jabalinas en el campo, hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia: porque no debió pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin embargo, quien lanzó deliberadamente contra él queda obligado por la Aquilia. Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 9. 4 CUESTIONES En la primitiva redacción del caso se responsabiliza del accidente ocurrido involuntariamente: a la jabalina, al que la lanzó o a los jueces del certamen. En las decisiones j urisprudenciales se tiene en cuenta el lugar y las circunstancias que concurren en el caso para decidir sobre la conducta dolosa o culposa del que lanza la jabalina y la posible imprudencia de la víctima a efectos del ejercicio de la actio legis

Aquiliae. RESPUESTAS Paulo, D. 9. 2. 10:

Pues la culpa incluye también el tomar parte en un juego

peligroso. Alfeno Varo, D. 9. 2. 52. 2:

Causa daño injusto quien arroja con su mano un dardo

u otra cosa. Marciano, D . 48. 19. 11. 2: El acto delictivo puede ser intencional, pasional o casual ... es casual, cuando al ir de caza se mata a alguien al lanzar un dardo contra un animal.

I. Inst.: Si uno que estaba jugando con flechas o en un ejercicio de tiro las hubiese clavado a un esclavo tuyo que por allí pasaba, hay que distinguir si el accidente ocurrió en el lugar donde solían realizarse tales prácticas, o si se tratase de un militar. Si así fuese se entiende que está exento de culpa, mientras que sifúese otro se le consideraría culpable; ahora bien, el propio militar no estaría exento de culpa si el accidente hubiera ocurrido en un lugar diferente del destinado a los ejercicios de tiro. Pomponio, 8 ad Q. M.: No se considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia

culpa. ·Caso nº 14: El aprendiz de zapatero

«Un zapatero golpeó a un niño aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia, que no hacía bien lo que le había enseñado, en forma tal que con la horma sacó un ojo al aprendiz. Se preguntó la acción que procede contra el zapatero. » Juliano, 86 dig. cit. por Ulpiano, 32 ed. D. 19. 2. 13 . 4 ; 18 ed. D. 9. 2. 5. 3; PSI. XIV 1449 R. CUESTIONES El caso admite dos posibles interpretaciones:

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El zapatero dio un golpe con la mano en la cabeza del aprendiz y al bajar éste brucamente la cabeza sobre la horma con la que trabajaba, ésta se le clavó en el ojo. El golpe fue dado directamente con la horma que causó el daño en el ojo. No podía ejercitarse la acción directa de la ley Aquilia porque se trataba de un hijo de familia libre y no de un esclavo. Por ello, el padre del niño aprendiz podría ejercitar alguna de las distintas acciones:

Actio legis Aquiliae utilis. La jurisprudencia aplica extensivamente en vía útil la acción de la ley Aquilia que se aplicaba a la muerte o lesiones de los esclavos. Actio ex !acato, derivada del contrato de arrendamiento de servicios del padre del niño aprendiz con el zapatero. -

Actio iniuriarum por las lesiones causadas al niño.

RESPUESTAS Juliano D. 19. 2. 13. 4 y D. 9. 2. 5. 3: El padre del niño tendrá la acción de locación, pues si bien se permite a los maestros dar un leve castigo, sin embargo, no se había atenido a esta medida. PSI XIV, 1449 R: Niega que le competa la acción de injurias porque no llevó a cabo el hecho con ánimo de injuriar, sino de amonestación. No le había golpeado para dañarlo, sino para advertirle y enseñarle. Ulpiano, D. 9. 2. 13. pr.: Yo no dudo que pueda demandarse por la ley Aquilia. Cuando la víctima es persona libre tiene una acción de la ley Aqui/ia útil; no tiene acción directa porque nadie es considerado dueño de sus miembros. D. 9. 2. 7. pr.: Con tal acción el padre había de conseguir lo que deje de conseguir de los trabajos del hijo a causa del ojo mutilado y los gastos que hubiese hecho para su curación. Paulo: D. 9. 2. 6: La excesiva crueldad de un preceptor se considera como culpa.

·Caso nº 15: Choque de carros en el capitolio (caso guía)

«En la cuesta del Capitolio, subían dos carros tirados por mulas. Los muleros del carro que iba delante levantaban el carro por detrás para que las mulas tiraran con más facilidad. Sin embargo, el carro comenzó a ceder y quitándose de en medio los muleros que se hallaban entre ambos carros, el primer carro empujó al que subía detrás, que atropelló a un esclavo. El dueño del esclavo consultaba contra quién debía demandar. » Alfeno 2. dig. D. 9. 2. 52. 2 RESPUESTAS Alfeno: La solución depende del caso: - Si los muleros que habían sostenido el carro de delante se hubiesen apartado por su voluntad y por esto las mulas no hubieran podido retener el carro y fueran arrastradas hacia atrás por la misma carga, no habrá acción alguna contra el propietario de las mulas, sino que podrá demandarse por la ley Aquilia contra los esclavos que iban sosteniendo el 159

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carro por detrás, ya que siempre causa daño el que voluntariamente suelta lo que sostenía de tal manera que esto hiera a alguien, como también causa daño injusto quien no sujeta a un asno después de haberlo espantado, o quien arroja con su mano un dardo u otra cosa cualquiera. - Si las mulas, por haberse espantado de alguna cosa, y los muleros por haberse atemorizado hubiesen dejado el carro para no ser aplastados, no hay acción alguna contra los esclavos, sino contra el propietario de las mulas. - Si ni las mulas ni los esclavos fuesen responsables, sino que las mulas no hubiesen podido retener la carga o, cuando se esforzaban hubiesen caído resbalando y por eso el carro hubiese retrocedido y, por haber retrocedido, aquéllos no hubiesen podido sostener la carga, no hay acción ni contra el dueño de las mulas ni contra los esclavos. Ahora bien, sea como sea, lo cierto es que no puede demandarse contra el dueño de las mulas del carro posterior porque no retrocedieron por sí mismas, sino empujadas. Pegaso, D. 9. 2. 7. 2: Si alguien resbalando hubiese aplastado con la carga a un esclavo ajeno, es responsable por la ley Aquilia si hubiese cargado más de la cuenta o hubiese pasado negligentemente por un terreno resbaladi:::o . Ulpiano: Si alguien cargado más de la cuenta tirase la carga y hubiera matado a un esclavo, se aplica la ley Aquilia, ya que dependió de su discreción el no cargarse así. Próculo, D. 9. 2. 7. 3: Si alguien causa daño empujado por otro, no queda obligado ni el que empujó porque no mató ni el empujado porque no causó daño con injusticia. Según esto, ejercítese una acción por el hecho contra el que empujó. Gayo, D. 9. 2. 8. l: Asimismo, cuando un mulero hubiese sido incapa::: de retener por impericia el ímpetu de las mulas, si hubiese atropellado a un esclavo ajeno, se dice comúnmente que responde por culpa. Se dice también lo mismo si no hubiese podido retener el ímpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o debe saber que su debilidad puede ser peligrosa a otros. Lo mismo vale respecto a uno que por inexperiencia o debilidad no hubiese podido refrenar un caballo en el que cabalga.

§ 132. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae») En este sentido general, se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. En el clásico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad física como también en su dignidad moral. El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. Así, en la ley de las XII Tablas, la pena del delito de injurias era, en caso de ruptura de un miembro, la del talión: «en caso de fractura o magullamiento la pena era de trescientos ases, siempre que se tratase de persona libre; un esclavo, ciento cincuenta ases; para las otras clases de injurias se estableció una pena de veinticinco ases». Gayo, 3. 223. Estas penas, que según Gayo «debían de ser suficientes en tiempos de gran pobre:::a», con el transcurso del tiempo se consideraban insuficientes. Por ello, el pretor crea una 160

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acción de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias (actio iniuriarum). Era una acción penal infactum, infamante y anual; que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. El pretor nos permite hacer una valoración de la injuria recibida y el juez condena entonces a esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente»: Gayo, 3. 224. En el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez decidiría sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto al pretor el juez no rebajaría la condena. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso. «Se considera que la injuria es grave, ya por el mismo hecho, por ejemplo, si le hieren a uno o le pegan o apalean; ya por el lugar, por ejemplo, si se le hace la injuria en el teatro o en el foro; ya por la condición de la persona, por ejemplo, si una persona de clase humilde comete injuria contra un magistrado o un senador. »Gayo, 3. 225. Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una acción especial, en la que la entrega noxa] se sustituye por la presentación del culpable ante el magistrado, para que sea castigado con la pena de azotes. En el edicto existe un edictum genera/e y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus esclavos. La !ex Cornelia de iniuriis, de la época de. Sila, concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia (D. 4 7. 1O. 5). Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal; aparecen otros en el derecho postclásico que desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación criminal (J. Jnst. 4. 4. 1O).

§ 133. Delitos de derecho pretorio El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar.

«Servio definió así el dolo malo: cierta maquinación para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra». Labeón lo definió como: «toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro, engañarle o defraudarle». Ulpiano, 11 ed. D. 4. 3. l. 2 El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulación, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una cláusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo. El edicto tipifica como delito al «dolo malo» y concede una acción de dolo (actio de dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La fórmula se debe al jurista Aquilio Galo, que fue pretor peregrino en el año 66 a. C. La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, «en los casos en que no haya otra acción». Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año por el perjuicio sufrido, puede darse 161

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como noxa!, y es intransmisible a los herederos. La acción por el enriquecimiento, que se ejercita después del año, es transmisible al heredero. El pretor concede también una exceptio doli, contra las acciones derivarlas del acto viciado por dolo o por aquéllas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera también una rescisión total (restitutio in integrum). El delito de miedo o de coacciones psicológicas se protege mediante la actio quod metus causa.

111. PRÉSTAMOS

§ 134. El crédito y los negocios crediticios El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. Esta acción tiene carácter abstracto, en el sentido de que la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas del crédito. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que procede (mutui,furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condicción del mutuo, o contractual, de las condicciones extracontractuales, que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto. La acción sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendió posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas. Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne, el título XVII: «Sobre las cosas prestadas» (de rebus creditis), las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamos de plazo (constitutum), al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos en primer lugar. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de préstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crédito, pero pueden considerarse negocios crediticios en sentido amplio. Por razones de evidente analogía, debe agregarse el receptum argentarii, tratado en el título XI del edicto. Justiniano (J. Inst. 3.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

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MA.'\C,Il J. G .-\RCÍA G ..\RRIDO

§ 135. El mutuo («mutui datio») «La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad. » Gayo, 2 res cott. D. 44. 7. l. 2 Se trata de un préstamos de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: «no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación»: Paulo, 2 inst. D. 44. 7. 3. l. Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo para donar, no existe mutuo: Ulpiano, 7 disp. D. 12. 1. 18 pr. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el préstamo es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria. El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación , que sólo obliga a restituir lo entregado, y de aquí deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio. El S. C. Macedoniano de la época de Vespasiano prohibió a los hijos de familia recibir dinero en préstamo. En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con interés (joenus) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae) . El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres) . En derecho clásico, la tasa legal era del 12 por 100 anual. ·Caso nº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía)

«En el consultorio del jurisconsulto y prefecto del pretorio Emilio Papiniano se leyó el siguiente documento: Yo, Lucio Ticio, reconozco por escrito haber recibido de Publio Mevio 15. 000 denarios ef ectivamente entregados de su caja. Publio Mevio estipuló que se le dará debidamente esta suma en buena moneda en las próximas calendas; y o, Lucio Ticio, lo prometí. Si en el término expresado no se hubiese dado, pagado o garantizado la indicada suma a Publio Mevio o a quien corresponda, estipuló Publio Mevio y yo, 163

DERECHO PRJV ADO ROMANO

Lucio Ticio, prometí que pagaré además como pena por el retraso un denario por cada mes y por cada cien denarios. Se ha convenido también entre nosotros que, de la susodicha suma, del todo, se deberá restituir a Publio Mevio trescientos denarios mensuales, a él o a su heredero. » Se preguntaba acerca de la obligación de intereses, una vez que las fechas mensuales establecidas habían vencido. Paulo, 3 quaest. D. 12. l. 40 CUESTIONES Existe un negocio o contrato de mutuo con estipulación (re et verbis) y a efectos de prueba se redacta en un documento (litteris). Se establece una fecha para la devolución de la cantidad prestada. Si el deudor Lucio Ticio no paga en esa fecha incurre en mora. Se conviene entre las partes además, una estipulación penal de pagar el 1 por 100 mensual. Existe, además, un pacto de amortizar la deuda total, capital más intereses, entregando trescientos denarios mensuales. El deudor Lucio Ticio no paga a Publio Mevio en la fecha señalada y se plantea la cuestión de qué debe pagar como capital e intereses en los plazos establecidos. RESPUESTAS Paulo: Como los pactos hechos inmediatamente se reputan insertos en la estipulación, resulta como si, habiendo estipulado una cierta cantidad del capital por cada mes, se hubiesen añadido los intereses moratorias; consiguientemente, transcurrido el primer mes, corren los intereses del primer abono, e igualmente después del segundo y tercer tracto, se suman los intereses del plazo no cumplido; y que no se pueden pedir los intereses del capital no pagado antes de que se haya podido pedir el capital mismo. Otros juristas: El pacto añadido se refería tan sólo al pago del capital y no también al de los intereses, los cuales habían entrado simplemente como objeto de la estipulación de la primera parte del documento; que este pacto sólo servía para dar excepción, y que, en consecuencia, si no se había pagado la cantidad del capital en los plazos establecidos, se debían los intereses desde el día de la estipulación como si así se hubiese dicho expresamente. Paulo: Sin embargo, habiéndose diferido la petición del capital, se sigue que también accedan los intereses del tiempo de la mora y, si, como aquél opinaba, el pacto tan sólo sirve para dar excepción (aunque prevaleció la opinión contraria) no se incurre de derecho en la obligación de intereses pues no está en mora aquel de quien, a causa de una excepción, no se puede pedir la cantidad. Con todo, solemos estipular cuanto se percibe en el tiempo intermedio, antes de cumplirse la condición, como se hace con los frutos; así, también puede decirse lo mismo para los intereses, de modo que, si no se paga la cantidad en su día, se pague lo que corresponde por intereses desde el día en que se interpuso la estipulación. Paulo D. 12. l. 2. 5: También prestamos mediante forma verbal, celebrando algún negocio que engendre obligación, como una estipulación. 164

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§ 136. El préstamo marítimo El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (joenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana. Aunque Paulo, 25 quaest. D. 22. 2. 6, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se realizase mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercancía.

§ 137. El pago («solutio»), la compensación y la mora El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste. Gayo,

3 de verb. oblig. D. 3. 5. 38. «Cuando paga uno por otro aunque sea contra su voluntad o ignorándolo, lo libera de la obligación; en cambio lo que se debe a uno no lo puede reclamar otro sin consentimiento de aquél; pues la razón natural y la civil a un tiempo permiten que podamos mejorar la condición de otro aún ignorándolo éste y aún en contra de su voluntad pero no podemos empeorarla». Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.

«Cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda, tiene la elección de decir cuál es la deuda que quiere pagar, y la que él dijera, ésa queda pagada; podemos, pues, imponer cierta ley a aquél a quien pagamos. Cuando no decimos qué deuda pagamos tiene el acreedor la elección de cancelar la que él quiera, con tal de que decida que se pague la que él, de ser deudor, habría de pagan> CI. «entre las deudas ya vencidas consta que, cuando se paga sin otra distinción, se considera pagada la más gravosa y si ninguna es más gravosa, es decir, todas son parecidas, la más antigua. Parece ser más gravosa la que se debe con garantía, que la que es simple». Sab. «Si todos los contratos son iguales y del mismo vencimiento, se entienden pagados todos en proporción» 165

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Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase. Un rescripto de Marco Aurelio (/. lnst. 4. 6. 30) concedió al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecución del crédito, sin realizar antes la compensación de la deuda recíproca. Marciano, 2 de apell. D. 49. 8. 1. 4: en caso de demanda de deudas recíprocas, la condena debe aplazarse hasta que se cumpla la otra demanda. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un plazo explícito o implícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea una exceptio doli. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción. La intimación del acreedor (interpellatio) al pago, no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación, como las nacidas del delito o las obligaciones a tém1ino. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pagó, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

§ 138. Otras daciones crediticias A) Dación para conseguir algo del accipiente («datio ob rem») Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede la condictio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatoria, que se tratan en relación con la compraventa, son ejemplo de estas daciones: Para que el accipiente renuncie a una acción. Para cumplir una condición impuesta: Juliano: 48 dig. D. 12. 6. 34. 166

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Para constituir una dote futura: Paulo, 17 Plaut. D. 12. 4. 9. pr. Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor: Paulo, 3 Sab. D. 12. 4. 14. Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en el derecho clásico unas actiones infactum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no se había cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatoria, y también en supuestos de contratos dudosos. Con el precedente de estas acciones, el derecho postclásico generalizó estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados. Éstos estaban protegidos por una acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta acción tiene una aplicación general siempre que, existiendo una relación obligatoria lícita que nace en una convención, no se protegiera por una acción; «pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la acción de palabras prescritas»: D. 19. 5. 2. Se entendía que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. En el derecho justinianeo el que cumplía su prestación disponía también de la condicción recuperatoria (condictio ob causam) o también de esta acción para rescisión del convenio, como acción de arrepentimiento (condictio ex poenitentia). Se incluyen en esta categoría de contratos innominados, además de la permuta y el contrato estimatoria, el precario, la transacción, el convenio de división, la donación modal y la constitución de dote recepticia. Con base en Paulo, 5 quaest. D. 19. 5. 5, los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías: dación para dación (do ut des). dación para hacer (do utfacias) hacer para dación (jacio ut des) hacer para hacer (jacio utfacias)

B) Dación por una determinada causa («dationes ob causam») Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza la dación existe una causa concreta pero ésta, o resulta errónea, como en el pago de lo no debido, o está en relación con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dación sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilícito o inmoral. Si sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición, pero si lo es también para el que da, es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio do!i. Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas. En ella se incluyen: 167

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la donación mortis causa cuando no ocurre la muerte; la entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio; la entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. C) Daciones por circunstancias eventuales («dationes ex eventw>) Así se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o dificil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso más citado es el de la condictio fi1rtiva, que ejercita el propietario contra el ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se convirtiera en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el va lor.

§ 139. Préstamos pretorios: l. Constitución de plazo («constitutum») Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligación precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este último caso, la determinación de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta acción se acumula a Ja que tutelaba la precedente obligación. En un principio, ésta debió ser reclamable por la actio certi, pero después se extendió la promesa a toda clase de deudas de dinero. En derecho justinianeo (CJ. 4. 18. 2 pr.) puede recaer sobre cualquier obligación, incluso de objeto específico y se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garantía personal y se incluye en lafideiussio, como demuestra la extensión del beneficio de división (CI. 4. 18. 3).

§ 140. 11. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii») Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relación anterior. Esta figura crediticia surgió en la práctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda. Justiniano (CI 4. 18. 2; J. Jnst. 4. 6. 8) lo abolió porque podía aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carácter abstracto.

§ 141. Comodato Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y 168

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después se la devuelva. Según una opinión que se remonta al padre de Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo «dado en uso» servía para los inmuebles (D. 13. 6. l. 1.). El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción infactum: la actio commodati. Según Gayo, 4. 47, también existe en el comodato una fórmula in ius, semejante a la del depósito. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles, Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 3. 6: «no pueden comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentación». Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada: Viviano, D. 13 . 6. l. 1; D. 19. 5. 17 pr. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento: Labeón, cit. por Ulpiano, D. 13. 6. 5. 12. Normalmente se da en interés del comodatario, pero puede existir también en interés del comodante o de ambos. Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia: Gayo , 3. 206. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el ladrón. Debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquélla que pone la persona más diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio: Gayo , 2 res cott., D. 44. 7. l. 4. Existen algunas variaciones a la regla general: si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo: Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 5. 10. En cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito : Gayo, 9 ed. prov. D. 13. 6. 18 pr. Se concede al comodante la acción de la ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la cosa. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duración , el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin más límite que el de un exceptio dolí, si puede apreciarse dolo en una reclamación extemporánea. Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo . Algunos textos mencionan también un iudicium contrarium, en los casos de gastos y perjuicios causados al comodatario, pero es dudosa su procedencia clásica.

·Caso nº 17: El caballo dado en comodato

Uno que había pedido en préstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia atravesó esta ciudad y fu e más lejos hasta la colina que está más allá. Fue condenado por hurto. Valerio Máximo 8. 2. 4.

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Se considera responsable de hurto al que se había llevado un jumento a un lugar diverso de aquél para el que le había recibido en préstamo y del mismo modo el que lo había llevado más lejos del lugar establecido. Bruto, citado por Labeón, en Aulo Gelio, Nott. Att. 6. l. 1-2. CUESTIONES Los antiguos juristas republicanos, seguidos por algunos juristas clásicos, lo consideraban como un supuesto de furtum usus y concedían la actio furti. Otros juristas clásicos sitúan el caso en el ámbito del comodato y concedían la actio commodati. RESPUESTAS Q. Mucio Escévola: (cit. por Aulo Gelio): El que recibe una cosa en depósito y la usa, o recibe una cosa para usarla y la usa con un fin distinto del convenido, es responsable de hurto. Sabino y Paulo, D. 47. 2. 40: Comete hurto el que llevase más lejos las caballerías comodadas o usase de otra cosa prestada contra la voluntad del propietario. Juliano y Ulpiano D. 13. 6. 5. 8: El comodatario que usa de la cosa comodada de manera distinta a la convenida, queda obligado no sólo por la acción de comodato, sino también por la de hurto. Ulpiano, D. 13. 6. 5. 7: Si te hubiera comodado un caballo para que lo llevaras a la finca y tú lo hubieras llevado a la guerra, quedarás obligado por la acción de comodato; claro que sifúe para que lo llevaras a la guerra, el riesgo es mío. Pomponio, D. 47. 2. 77(76) pr.: El comodatario o el depositario que ha usado la cosa de manera distinta de la convenida, no responde por hurto si no pensaba que lo hacía contra la voluntad del propietario; pero en el depósito no responderá de ningún modo y en el comodato, el que responda dependerá de que se estime haber habido culpa, es decir, en si no debía haber pensado el comodatario que el propietario se lo iba a permitir.

(Q. Mucio) D. 13. l. 16: El que comete hurto usando la cosa prestada en comodato o la depositada, queda también siljeto con la condicción a causa de hurto. Esta acción se diferencia de la de comodato en que, aun cuando la cosa hubiese perecido sin dolo malo ni culpa de! ladrón, queda obligado no obstante por la condicción, en tanto en la acción de comodato no es fácil que el demandado responda más allá de su culpa, ni en la de depósito más allá de su dolo el demandado por depósito. (Q. Mucio) D. 13. 6. 23: Si te hubiera comodado un caballo para que lo usaras hasta determinado lugar, y el caballo se hubiera deteriorado sin culpa tuya, en aquel viaje, no quedas obligado por la acción de comodato, pues será mi culpa por haber comodado para tan largo viaje un caballo que no podía resistir aquel esfuerzo. Labeón, Javoleno 6 post. Lab. D. 9. 2. 57: Te presté un caballo. Cabalgando tú sobre él junto a otros jinetes, uno de éstos irrumpió sobre el caballo y te derribó, y en el accidente se rompieron las piernas del caballo. Labeón niega que haya acción alguna

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contra ti, pero si hubiese ocurrido por culpa del jinete tengo por cierto que puede demandarse contra el jinete, no contra el propietario del caballo. l. Inst. 4. 1. 7: Se resolvió, sin embargo, que los que se sirviesen de las cosas prestadas dándole un uso distinto de aquél para el que se las entregaron, solamente cometen hurto si se percatan de que proceden en contra de la voluntad del dueiio, y que éste, de saberlo, se opondría; pues si creen que autorizaría su modo de proceden no se estima que cometen delito. Distinción muy afortunada, pues no se comete hurto si no hay intención de hurtar. ·Caso nº 18: El préstamo de la artesa

«Cierto esclavo (Estico) prestó una artesa sin conocimiento de su dueño (Mario). El comodatario (Ticio) la dio en prenda (a un acreedor Sempronio) y se dio a la fuga. El que recibió la artesa dice que sólo la devolvería después de cobrar la cantidad que se le debía. Cobró/a del esclavillo (Estico) y devolvió la artesa. Se planteó la cuestión de si puede reclamársele la cantidad cobrada. » Paulo, 5 epi t. Alf dig. D. 12. 6. 36 CUESTIÓN Existen dos relaciones crediticias, una del dueño del esclavo Estico con Ticio de comodato, o préstamo de uso, y otra de prenda de Ticio con Sempronio para garantizar una deuda de Ticio: La solución del caso depende de que Sempronio supiese o no que la prenda era de un tercero. RESPUESTAS Paulo: Si el que recibió en prenda la artesa sabe que dejaron en prenda la artesa de un tercero, se obliga por hurto y por lo tanto, si hubiera recibido la cantidad del esclavillo como en precio de la cosa hurtada, podrá repetirse; pero si hubiera ignorado que le dejaban cosa de tercero, no se hace ladrón, y así si había cobrado del esclavo por la deuda garantizada por la prenda, no se puede repetir de él esa cantidad. Ulpiano, D. 13. 6. 14: Si mi esclavo te hubiera comodado una cosa mía, sabiendo tú que yo no quería te fuera comodada, nace no sólo la acción de comodato, sino también la de hurto, y además la condicción a causa del hurto.

§ 142. IV. Prenda («pignus»): la acción personal La acción de la prenda (actio pigneraticia) es la última de las acciones incluida en el título XVII «de las cosas prestadas» (de rebus creditis) del edicto pretorio. Es una acción personal por el hecho (infactum), que se da contra aquél a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación. En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignoran te al acreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Es, por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligación. Puede considerarse, por ello, un «préstamo de garantía». La obligación que se garantiza puede ser natural. Mientras ésta no se extingue, a la acción del pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligación 171

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porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra él la acción de repetición. En su regulación originaria, la prenda sólo proporciona una garantía de carácter coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta que fuese pagada la deuda. En un rescripto de Gordiano del año 239 d. C. (CJ 8. 26. (27). 1. 2) se autoriza al acreedor a retener la prenda cuando el deudor, después de pagar la deuda garantizada, sigue debiéndole algo (pignus gordianum).

§ 143. La prenda como garantía real. Objeto y contenido En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. Ésta tiene una protección jurídica cuando a finales de la República, el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras pennanezca en poder del acreedor. Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él. Se pignoran los bienes inmuebles y los muebles. En relación con éstos, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos causados al acreedor pignoraticio éste dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius distrahendi o ius vendendi). Si éste es superior al importe de la deuda debe restituir la cantidad sobrante (superjluum). Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de vendendo), Javoleno, 15 ex Cas. D. 47. 2. 74 «si un acreedor pignoraticio vendió la prenda sin que se hubiera convenido nada acerca de la venta de la prenda o la vendió antes de que llegara el día en que podía vender; si no se le pagaba la cantidad debida, se obliga por hurto». Los juristas de la época de los Severos, por la difusión del pacto que se había convertido en una cláusula de estilo, admitieron que debía considerarse tácitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garantía. El acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor (impetratio dominii); sólo después de dos años la adquiere definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla (CI. 8. 33. 3. 2-3 c). El derecho de comiso (!ex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. En realidad, se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino en el año 236 d. C. (CTh . 3. 2. l; CI. 8. 34 3) porque servía para encubrir intereses ilegales. 172

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El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis) . Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda principal , y si todavía sobra se convierte en excedente. También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario.

§ 144. Hipoteca La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación. Marciano, ad form . hypoth. D. 20. 1. 5. 1 afirmaba: «entre la prenda y la hipoteca la diferencia es sólo nominal». El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca. El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos . El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata) de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo l d. C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. Se atribuye al jurista de la República, Servio Sulpicio Rufo, la invención de una fórmula ficticia, llamada por ello serviana, con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Después, Salvio Juliano sustituye esta acción por el llamado interdictum Salvianum, con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypothecaria. El término griego hyphoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la expresión pignus hypothecave que aparece en los textos clásicos interpolados.

§ 145. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión , pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). También es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis), limitada al caso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto, si bien esta figura suscita muchas dudas, en cuanto los juristas clásicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario. 173

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Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede constituirse por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesión (missio in possessionem) con finalidades de garantía. La hipoteca se constituye también por la presunción de la vo luntad del constituyente, o hipoteca tácita. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente. Pomponio, 13 ex var. lect. D. 20. 2. 7. pr.: «En los fundos

rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados para el propietario delfimdo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente». El mismo Pomponio cit. por Marciano, ad form. hypoth.., D. 20. 2. 2 escribe que «los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino, que se podría exigir con la acción de locación». Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales: Papiniano, 1O resp. D. 20. 2. 1: «En virtud de un SC de la época del emperador Marco

Aurelio, la prenda que se conceda al acreedor refaccionario de un edificio corresponderá también al que por mandato del propietario procuró dinero al contratista». Se constituye también una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aquél. La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer; sobre la donación nupcial y los bienes parafernales; sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados; sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado; sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste; para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

§ 146. Pluralidad de hipotecas A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in !empare potior in iure: CI. 8. 17(18). 3. 4). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Puede ocurrir que el acreedor preferente agote la hipoteca al proceder a la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedan sin garantía. No existe en derecho romano un sistema de registro público de hipotecas, por lo que el sistema 174

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presentaba numerosas dificultades. Por ello, se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a los acreedores. Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Éstas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado (CJ. 8. 17(18). 7), o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador León estableció en el año 472 d. C. ( CJ. 8. 17(18). 11. 1) que las hipotecas constituidas con intervención de notario en documento público (pignus publicum) se preferían a todas las restantes hipotecas, incluso a las constituidas con anterioridad. Justiniano (CI. 4. 2. 17; 4. 29. 23) equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus quasi pub/icum). Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de un acreedor en el lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar. En caso de varias ofertas de acreedores posteriores las soluciones propuestas ofrecen dudas.

§ 147. Extinción de la prenda El derecho de prenda se extingue: por la completa liquidación de la obligación garantizada; por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada; por la venta realizada por el acreedor; por renuncia expresa o tácita del acreedor; por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario; por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se trate de presentes o ausentes. ·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno

«Ticia dio en prenda a Ticio un fundo ajeno y luego a Mevio. Entonces, después de haberse hecho propietaria del objeto pignorado, lo dio a su marido en dote estimada (¿se considera que al hacerse propietaria se confirma la prenda de Mevio?)» Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9. 3 CUESTIONES Al tener la mujer la posesión del fundo, que entrega al marido en dote estimada, debió constituir a favor de Mevio una hipoteca y no una prenda, ya que entonces no se explica cómo éste no tiene la posesión. El marido, poseedor de buena fe, goza de la protección de los interdictos y de la actio publiciana. Mevio conserva las acciones contra la mujer: condictio y actio furti. RESPUESTAS Juliano: Si fi1e pagada a Ticio la cantidad debida, no por eso admitió que se confirmaba la prenda de Mevio, pues la prenda del siguiente se confirma desinteresando 175

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al acreedor anterior, siempre que la cosa se halle en el patrimonio del deudor, y en el caso propuesto el marido ocupa la posición de un comprador, y en consecuencia, como ni en el momento de darle la garantía a Mevio ni en el de pagar a Ticio, la cosa estaba en el patrimonio de la mujer, no se puede encontrar un momento en el que se pudiera confirmar la prenda de Mevio. Esto siempre que el marido adquiriera de buena fe el predio en dote estimada, es decir, si ignoraba que estaba pignorado a Mevio. Juliano cit. por Paulo: D. 47. 2. 67 (66) pr.: Si alguien vendiese una cosa que había pignorado, aunque sea propietario, comete hurto, tanto si la entregó al acreedor como si sólo la hipotecó.

·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía) El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas (de julio) pactó que el esclavo Eros quedara pignorado para el arrendador hasta el pago de los alquileres y, antes de las calendas de julio pignoró ese mismo esclavo a otro acreedor por una cantidad prestada. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger al arrendador contra el acreedor si reclamase al esclavo Eros. Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9 pr.

CUESTIONES Existe un contrato de arrendamiento de una casa de baños y corno garantía de la obligación del arrendatario de pagar los alquileres se pignoró el esclavo Eros. Antes de que comenzara el arrendamiento, se pignoró el mismo esclavo a un acreedor. Es preferente el derecho del arrendador, ya que se trata de un acreedor pignoraticio anterior al segundo acreedor y la prenda sobre el esclavo Eros no se extingue sin su consentimiento.

RESPUESTAS Juliano: Respondió que sí, pues aunque el esclavo fue pignorado cuando todavía no se debía nada por el arriendo, sin embargo, como ya entonces el arrendador tenía derecho a que no se pudiera extinguir sin su consentimiento la prenda sobre el esclavo Eros, su derecho debe ser tenido como preferente. Pornponio cit. Por Marciano D. 20. 22 . 2: Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por el deterioro de la habitación por culpa del inquilino que se podría exigir por la acción de locación.

·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) «Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca quedaran en prenda, y antes de introducirlos hubiese dado la misma cosa en hipoteca a otro y luego los hubiera introducido en el fundo (¿quién será preferente, el arrendador o el otro acreedor?)» Gayo, de form. hyp. D. 20. 4. 11. 2 176

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CUESTIONES No existe propiamente la prenda hasta que los efectos y frutos no estuvieron en el fundo arrendado. - La hipoteca, o convenio sin desplazamiento de la posesión, es anterior a la introducción en el fundo de los efectos, y por ello se considera preferente. RESPUESTAS Gayo: Será preferente el que recibió la garantía especial e inmediata, porque la cosa no quedó hipotecada en virtud de la convención anterior, sino porque fue introducida en el fundo, lo que ocurrió con posterioridad. Pomponio D. 20. 2. 7 pr.: En los fimdos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados por el propietario delfimdo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente.

IV. ESTIPULACIONES

§ 148. «Sponsio» y «Stipulatio » La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatio-responsio). Existen muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relación con la stipulatio. La estipulación, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial, se considera, como una de las más logradas creaciones del genio jurídico romano. La clasificación escolástica de las obligaciones de Gayo ha tenido el efecto de equiparar y confundir los tipos contractuales concretos con formas generales, como la estipulación que sirve para dar forma a cualquier convención. Los juristas atestiguan la aplicación de la primitiva sponsio a los votos o promesas a la divinidad, a los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados internacionales. Según la tesis más aceptada la sponsio había sido originariamente un procedimiento de caución. Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asumía sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor. Según esta teoría, partiendo de esta originaria función de garantía, laforma verbis había llegado a ser utilizada después como modo general de vinculación contractual del deudor. Así , mientras la palabra sponsor había continuado designando al garante, spondere y sponsio se había extendido al acto de vinculación del deudor en general. Según su concepción general del contrato verbis, Gayo trata indistintamente de la sponsio y de la stipulatio. Cuestión discutida es la del paso de la sponsio a la stipulatio, supuesta la existencia de una derivación histórica entre estas dos figuras , o si, por el contrario, tienen origen y formación independiente. Ante todo, es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencias con la sponsio. En primer lugar, esta última es una acto iuris civilis, accesible sólo a los cives; mientras que la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio. En segundo lugar, mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se 177

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mantiene siempre en términos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitución de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. De otro lado, se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en la categoría de la obligado verbis. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación, en la época de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Ésta representa un progreso respecto a la antigua legis actio sacramento in personam y permitía al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la sponsio. En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según que tuviera por objeto un certum o un incertum. Con seguridad sabemos que de la estipulación derivaba una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamación de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un /acere, existía una fórmula en el edicto pretorio, pero ignoramos el nombre de la acción que los autores modernos llaman actio ex stipulatu.

§ 149. Estructura clásica de la «stiputatio» y de la «obligado verbis» La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio: «spondes mihi dore centum? Spondeo». En el derecho clásico se afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). Pomponio (D. 45. l. 5. 1) define la estipulación como «la

concepción de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dará o hará lo que se le pide». Gayo, 3. 92, afirma que el conrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta. Pocos eran los requisitos de la obligación verbal, pero debían observarse rigurosamente: La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de entender recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podían servirse de la estipulación. Se admitía una cierta libertad de lenguaje: los verba podían ser pronunciados no sólo en latín, sino también en lengua griega. Gayo, 3. 105, reproduce las reglas sabinianas sobre la oralidad y la exigencia del intellectum sermonis, con lo que se alude a la necesidad de que las partes comprendan el significado de las declaraciones recíprocas. Sabina, D. 45. 1. 1. 6, admite incluso la posibilidad de que intervenga un intérprete.

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La presencia simultánea de las partes y la unitas actus. Gayo, 3. 136, afirma que el contrato verbal no puede ser entre ausentes y la presencia de las partes es también exigida por Paulo (D. 45. l. 134. 2; Pauli Sent. 5. 7. 2.). Se exige además la unitas actus o actus continuus, en el sentido de que interrogatio y reponsio deben seguir una a otra. Venuleyo, D. 45. 1. 137 pr., considerando las necesidades ordinarias y la realidad práctica, destaca la necesidad de que a la pregunta siga la respuesta conforme a las circunstancias del caso. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulación es inválida cuando el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. En las decisiones jurisprudenciales se observa una cierta evolución que de una congruencia formal lleva a una congruencia sustancial, acorde con la evolución que de los verba lleva a la voluntas, de las palabras al consentimiento. En la descripción gayana de la obligatio verbis se reflejan el sentido tradicional de la congruencia formal y el más avanzado de la escuela sabiniana, que tiende a salvar el acto estipulatorio. Gayo, 3. l 02, comienza afirmando que la stipulatio es nula, cuando el destinatario de la interrogación no responde exactamente a lo que se pregunta. Presenta después (3. 103) el caso de aquél que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condición o término, diciendo que la stipulatio es inutilis, así como en el supuesto de que se prometan cinco sestercios cuando se interroga por diez. También es inútil la estipulación a favor del tercero que era nula según el derecho civil. Como cuestión debatida, presenta el supuesto más interesante de una estipulación en la que una persona se hace prometer algo para sí y también para un tercero. Presenta Gayo las dos tendencia doctrinales a que nos referimos: nostri praeceptores, o sea los sabinianos consideraban válida la estipulación por entero (in universum), que surte sus efectos en cuanto a la persona que interviene en el negocio, mientras que se considera no escrita la estipulación a favor del tercero; en cambio, los diversae scholae auctores, es decir, los proculeyanos, consideraban la estipulación válida en la mitad e inútil en la otra mitad.

§ 150. Contenido y modalidades de la estipulación En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligación que el promitente acepta. La obligación puede someterse a una condición, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la obligación no existe y, si se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos de novación , garantía y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una vez ha nacido la obligación, su tem1inación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a una condición. En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los plazos.

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La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que reclama en lugar distinto incurre en petición de más (pluris petitio ). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

§ 151. Reconocimiento de pago («acceptilatio») Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en una fonna general de cancelación de deudas, con independencia de que que éstas se cumplan o no. En este sentido, Gayo 3. 169-170 lo considera un pago ficticio (imaginaria solutio). Como acto formal y legítimo la aceptilación no admite término ni condiciones. La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipu/atio, pero no las demás. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria, de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la llamada stipulatio aqui/iana, creada por el jurista de la República Cayo Aquilio Galo. En derecho postclásico y justinianeo, por influencia de concepciones vulgares que la confunden con la ley Aquilia de daño, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.

§ 152. Decadencia de la estipulación La estipulación clásica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal. La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, pero la evolución del derecho postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Ya en tiempos de Cicerón, la stipulatio se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipu/atoria (testatio, o chirographa), pero siempre era considerada como un simple medio de prueba. Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales después de la constitución antoniniana, la estipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. La forma verbal de ésta se redujo a una pura cláusula de estilo, y así vino a quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental. En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era una acto de carácter abstracto y producía todos sus efectos independientemente de la causa, que podía ser variadísima (dotis causa, donationis causa, solutionis causa, novationis causa, etc.). El ius civi/e no consideraba relevante la causa y así, tanto la stipu/atio sine causa como la stipulatio con causa ilícita, eran perfectamente válidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio dolí o de la denegatio actionis. Más tarde, se concede además una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podría accionar contra el acreedor para obtener la anulación de la estipulación.

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En el derecho postclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era considerada como stipulatio. Ésta se funde con el instrumentum que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria. En Occidente no es posible ya distinguir entre pacto escrito y estipulación escrita. En Oriente una constitución de León, del año 472, declara válida toda estipulación, aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitución probablemente extendió los principios de la estipulación escrita a la no escrita, ya que de otro modo no habría hecho más que repetir un principio ya aceptado por todos desde Caracalla, que en una constitución admitía la presunción de que la promesa había sido precedida de la interrogación. En su compilación, Justiniano sigue las dos tendencia de respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clásicos y sigue en sus Instituciones, 3. 15-20, en gran parte la exposición de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulación como obligación verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su época, reduce a dos años al plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. En J. lnst. 3. 21 aparece así una concepción nueva de la

obligatio litteris: «así sucede también hoy que cuando ya no puedo reclamar, quedo obligado por la escritura y de ésta nace la condicción, cesando la obligación verbal». La obligación y la condictio, como acción que la protege, no se considera que derivan de los verba, sino de la escritura. La conceptio verborum se considera por Justiniano como mera subtilitas y sus efectos se atribuyen al documento. Por tanto, puede afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.

§ 153. Transcripción de créditos («transcriptio nominum») «El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Éstos son de dos clases, según la transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. El primer caso es, por ejemplo, cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que me debes a título de compra, arrendamiento o sociedad. la transcripción de una persona a otra es, por ejemplo, cuando apunto como si te hubiese entregado lo que me debe a mí Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo. » Gayo, 3. 128-130 Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un patetfamilias o con más frecuencia de un banquero. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex accepti et expensi) donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas contables hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una obligación anterior (ejemplo: precio de una casa comprada) por la nueva obligación que derivaba de la anotación contable. Con ello, se produce una novación, es decir, la extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva. La transcripción podía ser de dos clases: 181

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de la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripción; de persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga así en lugar de Cayo. Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no podía tener por objeto una cantidad indeterminada y no admitía la adición de término o condición. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulación de que no requiere la presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican en una etapa que va del siglo l a. C. al siglo Td. C. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano (J. Inst. 3. 21) los considera como un recuerdo histórico. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja (nomina arcaría). De éstos, dice Gayo 3. 131-132:

«De otra clase son los créditos que se llaman de libro de caja. En ellos no hay contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado efeciivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye un contrato real. Por lo cual, decimos con razón que los créditos del libro de caja no constituyen obligación, sino que suministran una prueba de una obligación contraída. De ahí que no sea exacto lo que se dice de que también los extranjeros se pueden obligar por los créditos del libro de caja, pues no se obligan por la misma inscripción de créditos, sino por la entrega del dinero; obligación ésta que es de derecho de gentes. » En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresión del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación . Como Gayo destaca, tienen una función meramente probatoria de las operaciones realizadas y no constitutivas como la transcripción.

§

154. Documentos («syngrapha»)

crediticios

subjetivos

(«chírographa»)

objetivos

Gayo, 3. 134, considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o en tercera persona, en los que se escribe «que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo». Un texto del Pseudo Asconio considera el chirographum como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en términos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prácticas jurídicas de las provincias orientales.

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§ 155. Estipulaciones inválidas Para que una estipulación se considere válida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones que no se consideran válidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullius momenti est), porque, le faltan algunos de los requisitos requeridos, y la estipulación ineficaz (inutilis), que nace como válida pero que no genera una obligación, por adolecer de algún vicio. Distinto al caso de estipulación inexistente es el de la estipulación ineficaz, en el que existe la estipulación pero no la obligación que debía producir. En tomo a la inexistencia o nulidad y a la ineficacia, los juristas deciden sobre una casuística muy variada que es muy dificil reducir a esquemas. Destacaremos, sin embargo, los distintos casos de inexistencia e ineficacia. a) Inexistencia de estipulación: Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos, los sordos y los locos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar o entender, y a los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes (Gayo, 3. 109). El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta; puede ocurrir: En relación con el objeto de la estipulación: Gayo 3. 102: «También es inútil la estipulación cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta, por ejemplo si estipulo que me des die::: y tú me prometes dar cinco mil sestercios, o si yo estipulo sin condición y tú con ella». Es incongruente la estipulación con objeto imposible o sometida a una condición imposible. La realizada a favor de un tercero, Gayo 3. 103: «Es inútil la estipulación cuando estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí que se discute qué valor tiene la estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Nuestros maestros creen que vale por entero, y que se debe tan sólo al estipulante, como si no se hubiese añadido el nombre de la persona extraña; pero los autores de la escuela contraria estiman que se le debe la mitad, y que en la otra mitad la estipulación es inútil». b) Ineficacia de la estipulación: Promesa para después de la muerte: Gayo 3. 100-1O1: «por último, es inútil la estipulación en estos términos: ¿TE COMPROMETES A DAR DESPUÉS DE MI MUERTE? o ¿DE TU MUERTE? Pero vale en cambio en esta forma: ¿TE COMPROMETES A DAR EN EL MOMENTO DE MI MUERTE? o¿ DE TU MUERTE?, esto es, de modo que la obligación se difiera a los últimos momentos de la vida del estipulante o del promitente. En efecto, parecía contrario a la elegancia del derecho el que la obligación surgiera en el heredero. Tampoco podemos hacer la estipulación: ¿TE COMPROMETES A DAR LA VISPERA DE MI MUERTE O DE TU MUERTE?, pues la víspera no se puede saber cuál es hasta después de la muerte y así equivale esta estipulación a la de: ¿ TE COMPROMETES A DAR A MI HEREDERO ?, la cual es inútil. Lo dicho respecto a la muerte, debe entenderse, igualmente, de la pérdida de estado». 183

DERECHO PRIVADO ROMANO

Sin embargo, se considera que la estipulación existe, ya que extingue por novación una obligación anterior que puede ser afianzada. En relación con el objeto: 1.

Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo carácter.

2.

Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.

3.

Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación, ésta puede valer como genérica, pero si tampoco puede determinarse el género, la obligación no nace.

Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o por una mujer: Gayo, 3. 115-117.

§ 156. Estipulaciones de objeto indeterminado Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran inútiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulación son válidas y eficaces. Entre éstas tenemos: Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitente deberá especificar el objeto a entregar, dentro de un género limitado o ilimitado. Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegirá el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulación alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que liberaban al deudor.

§ 157. Estipulación penal A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil. Pomponio, 1OSab. D. 45. l. 18: «el que promete dos veces idénticamente lo mismo no se obliga más que una vez» En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. Existe entonces una obligacion principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquélla. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio dolí, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

§ 158. Novación Es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue. "Novación" viene de nuevo: de la obligación nueva. Ulpiano, 46 Sab. D. 46. 2. 1 pr. 184

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La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto: A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegación activa o pasiva. La delegación activa supone siempre un mandato (iussum) de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior (expromissio). Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a: Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligación no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc.). Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición o término, cambio de lugar de pago. La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse también por transcripción de créditos (transcriptio nominum). En este caso, el carácter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior. La forrna de la nueva estipulación era la que novaba la obligación anterior. Una vez decaída la forrna estipulatoria, y cuando se la sustituye por el documento escrito la novación depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano (C/. 8. 41. 8; !. !nst. 3. 29. 3) que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novación , que sigue considerando que extingue la obligación. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación.

§ 159. Pluralidad de sujetos y solidaridad En una estipulación intervienen nonnalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad de sujetos en la estipulación, o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye a una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitente, cuando éstos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos. El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable al principio de la solidaridad : cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obli gación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los demás. 185

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La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes. Nace una obligación solidaria activa cuando, después de hacer la pregunta estipulatoria todos los estipulantes (correi stipulandi), el promitente respondía prometo. En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos. La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano ( CI. 8. 40. 28) dispone: que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley. En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es postclásica: D. 45. 2. 9 pr. interpolado.

§ 160. Fianza o garantía personal «Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores ). En caso de garante se le pregunta: ¿TE COMPROMETES A DAR LO MISMO?; en caso de afianzador: ¿EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO?; en caso de fiador: ¿TE HACES FIADOR DE LO MISMO? Después veremos cómo pueden llamarse aquéllos a los que se le hace la pregunta en estos términos: ¿DARÁS LO MISMO?, ¿PROMETES LO MISMO? ¿HARÁS LO MISMO? Recurrimos a garantes, afianzadores y fiadores cuando buscamos una garantía a nuestro favor, mientras que presentamos un coestipulador, casi exclusivamente en el caso de estipular que se nos dé algo después de nuestra muerte, pues como es inútil la estipulación hecha en tales términos, se convoca al coestipulador para que éste reclame después de nuestra muerte; y si consigue algo, está obligado, por la acción de mandato, a entregarlo a nuestro heredero. » Gayo, 3. 115-117 Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente

(adpromissio), que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio ), para el caso de estipulación para después de la muerte. La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y 1afideipromissio. Distinta estructura y carácter tiene 1afideiussio, que aparece con posterioridad a éstas y también durante la época clásica. En derecho justinianeo sólo pervive lafideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.

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Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son: la situación del garante y la sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

fideipromissio: es la promesa que, basada en lafides, puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros. En estos casos de promesas con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extinguía la otra obligación. Dada la gran importancia social de la garantía personal, debida a las especiales concepciones romanas sobre el deber del patrono de garantizar a sus clientes, se dictaron numerosos plebiscitos en la época republicana para regular la fianza: La lex Apuleia, posterior al año 241 a. C., limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga más de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente. La lex Furia, emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales. La 1ex Cicereia, de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare públicamente de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir: Gayo, 3. 123. La 1ex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

§ 161. La «fideiussio» Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal, en la que elfideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: «EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO QUE DEBE TICIO? EMPEÑO MI PALABRA. »Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de ésta y la obligación parcial garantizada continúa existiendo. A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, lafideiussio: es transmisible a los herederos; no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fideipromissio, es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos. 187

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El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el fiador o e l deudor principal extinguía la obligación. Para evitar este inconveniente, se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propia iniciativa. Una constitución de Adriano extendió a lafldeiussio el beneficio de división. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existían varios, éste podía oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis

contestatio. La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendae). Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad al mandatario.

§ 162. La intercesión («intercessio») En general, se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del año 46 d. C. Éste prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesión era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio. Calistrato, l ed. monit. D. 2. 13. 12: «las mujeres se considera que quedan excluidas del

oficio de banquero, pues es cosa propia de hombres». En relación con la prohibición senatorial, los juristas consideran como acto de garantía personal o intercesión: Prestar garantía real a la deuda de otro. Ofrecerse como deudor solidario. Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio). Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita). Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una

exceptio SC. Velleiani. Ésta no quedaba obligada, ni siquiera como obligación natural, y si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una acción con fórmula ficticia

(actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesión tácita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria.

§ 163. La fianza justinianea En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fideipromissio, y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria

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de la obligación principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor; beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia; beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor, como «acción de regreso».

V. CONTRATOS DE BUENA FE

§ 164. Acciones de buena fe y contratos En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonaefidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más amplias facultades para decir «todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe» (quidquid darefacere oportet exfide bona), supone las siguientes consecuencias: El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraídas (ex intervallo). Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismo género, aunque procedan de un contrato distinto. El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa contractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum. El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora. Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes . 189

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El Título XfX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos: fiducia; depósito; mandato; sociedad; compraventa; arrendamiento. En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatoria y de la permuta.

§ 165. Culpa contractual En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño. En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una rica y variada casuística y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios, como eran: el tipo de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la relación contractual, los particulares pactos y el interés de cada contratante. No existían, por ello, unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clásico y es muy dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Las múltiples alteraciones e interpolaciones realizadas por los compiladores hacen todavía más difícil establecer conclusiones precisas en esta materia. En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa in faciendo ), o la omisión (culpa in non faciendo) . Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo, 3. 205206 expone esta responsabilidad en los casos típicos del tintorero, del sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto . En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe , normalmente, también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundación , terremoto, muerte, como los jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana (D . 44. 7. l. 4). 190

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Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: la culpa lata, que es «la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver» (D. 50. 16. 213. 2). Esta culpa se equipara al dolo; la culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto); sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto); la culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima. La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una vez desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes (utilitas contrahentium). Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

§ 166. Fiducia Es un contrato formal por el que una persona ftduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto espec ial, que se añadía a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: fiducia con el acreedor (cum creditore): se trasmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa; fiducia con un amigo (cum amico ): servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos como el depósito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difíciles, solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad. También se utilizaba esta clase de ftducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitido o para realizar donaciones. De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante (Gayo, 4. 182), en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la 191

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conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que «entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación». Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa (Paulo, Sent. 2. 13. 7). La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en documentos de Ja práctica. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo, pero no la incluye en su clasificación de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la época postclásica no tiene ya aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato.

§ 167. Depósito «Depósito es lo que se dió a alguien para guardar; se llama así porque se ''pone", ya que la preposición "de" intensifica lo (''puesto") para mostrar que está encomendado a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa. " Ulpiano, 30 ed. D. 16. 3. l pr. Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario: la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detentación y no del dominio ni de la posesión . Por ello puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca. que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificación. El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última época clásica. Con anterioridad, la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo (Gayo, 2. 60). En el sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso del hurto no flagrante. El pretor concedió a fines de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era infamante, noxa! y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe. Posteriormente, se añade una nueva acción in ius y de buena fe y el depósito se considera como un contrato. Las dos fórmulas que presenta Gayo pueden aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede al depositante la acción de peculio contra el padre o dueño del que contrata. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario

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como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito. Las obligaciones del depositario son: custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula de la acción in factum, pero puede responder también por culpa en el caso de que así se conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontáneamente para la custodia, o el depósito se hace exclusivamente en su interés. En derecho justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete un hurto de uso (Gayo, 3. 196); restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depósito. En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito.

Depósito necesario o miserable En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en peligro.

Depósito irregular Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad. Éste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite no la detentación, sino la propiedad de las cosas. Sin embargo, los últimos juristas clásicos lo consideraban diferente al mutuo y más favorable que éste, en cuanto el carácter de buena fe de la acción permitía reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado. A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del depósito. Justiniano lo considera como un caso de depósito del que deriva en todo caso la actio

depositi. Secuestro «Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular. » Paulo, 2 ed. D. 16. 3. 6 En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona detenninada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias. como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depósito : El secuestratario no es un simple detentador como el depositario , sino que es un poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos. 193

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La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato. Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada

actio sequestrataria. ·Caso nº 23: Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía)

«Quinto Cecilia Cándido escribió a Pacio Rogaciano una carta en estos términos: "Cecilia Cándido saluda a su amigo Pacio Rogaciano. Por la presente carta, te notifico que las 25 monedas que quisiste estuvieran en mi poder, ingresaron en mi cuenta y procuraré cuanto antes que no te queden sin invertir, es decir, procuraré que percibas intereses de ellas"» Se preguntó si podrá reclamarse en virtud de esta carta también los intereses. Escévola, 1 resp. D. 16. 3. 28 CUESTIONES Cuando se conviene la entrega de una cantidad de dinero para que se use de ello y se devuelva la misma cantidad, se trata en realidad de un préstamo de consumo o mutuo. Sin embargo, los juristas lo consideran también como depósito irregular. El carácter de buena fe de la actio depositi permitía reclamar los intereses, mientras que en el mutuo era necesaria una estipulación de intereses para reclamar éstos. RESPUESTAS Nerva, Próculo y Marcelo (cit. por Ulpiano) D. 12. 1. 9. 9: Te entregué en depósito 10.000 sestercios y luego te permití que usases de ellos. Se puede demandar por condicción como si fueran prestados, incluso antes de tomarlos. En verdad, pues se empezó a poseer con intención. Consiguientemente, pasa el riesgo a aquél que pidió el préstamo y se puede demandar por la condicción. Escévola D. 16. 3. 28: Se deben intereses por la acción de buena fe, tanto si los percibió como si usó la cantidad en asuntos propios. Juliano D. 17. 1. 34 pr.: Mediante convenio de que tengas como préstamo la cantidad que te había dado en depósito, y quede como prestada, porque en ese caso, las monedas que eran mías se hacen tuyas. Papiniano D. 16. 3. 25. 1 (¿interpolado?): El depositario que gastó en sus propias cosas el dinero depositado sin ser sellado, para que devolviese otro tanto, después de la mora ha de ser condenado también en la acción de depósito a pagar los intereses. Paulo D. 16. 3. 26. 1: Este contrato sobre el que se consulta excede los límites de un depósito de dinero y que, por lo tanto, de acuerdo con lo convenido, pueden reclamarse también los intereses con la acción de depósito. D. 16. 3. 29. 1 (¿interpolado?): Si el depositario usa con mi permiso la cantidad

depositada queda obligado, a causa de ello, a pagarme intereses como en las otras acciones de buena fe.

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§ 168. Contratos consensuales La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en lafides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. Gayo, 3. 136, en relación con su clasificación escolástica de los contratos, contrapone los consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano, Inst. 3. 22, lo hace también a los reales. Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos . Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. Labeón, 1 ed. cit. por Ulpiano, D. 50. 16. 19, afirma: «contrato»

es la obligación recíproca, que los griegos llaman "synallagma ", como la compraventa, la locación-conducción (o arrendamiento) y la sociedad. El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución (contrarius consensus). La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral (dissensus). Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones. La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento. Al ser más importantes los contratos onerosos, que suponen un cierto equilibrio del interés económico o reciprocidad de los contratantes, y por ello ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo, seguida por Justiniano: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. De acuerdo con los criterios que hemos seguido en nuestra exposición mantenemos el orden edictal.

§ 169. Mandato Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero. A) Caracteres Es un contrato consensual, es decir, «la obligación de mandato se establece por el consentimiento de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. Asimismo se da acción de mandato tanto si se hubiera escrito 195

DERECHO PRJVAOO ROMANO

"ruego" como "quiero", "mando" o cualquier otra expresión. Igualm ente el mandato puede diferirse a un término o convenirse bajo condición (Paulo, 32 ed. D. 17 .1.1 pr.-3) Es gratuito: «El mandato es nulo, si no es gratuito, pues tiene su origen en los buenos oficios de la amistad, y esto es incompatible con el salario; así, si interviene una cantidad, el negocio se parece más a un arrendamiento» (D. 17. 1. 1. 4). Se admite no obstante la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación. Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. Si se manda algo en interés del mandatario, «el mandato está de más, pues lo que debes hacer

en provecho tuyo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi mandato». El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propiedad del mandatario.

B)

Acciones

Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante (Gayo, 4. 182; l. Inst. 4. 16. 2). Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. C) Origen y función social El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos. La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba negocios, y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, procedía contra aquél la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, podría ejercitarse contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho postclásico se denomina actio

quasi institoria. D)

El procurador

En relación con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, está la representación general que se confería a un procurator. Éste era el administrador de un patrimonio (procurator omnium bonorum), cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía del procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). El pretor reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como 196

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.

E)

Obligaciones de los contratantes

Las obligaciones del mandatario son: Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés viene obligado a entregarlo; también debe pagar intereses cuando invierte el dinero en sus propios negocios. Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. Es dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clásico, reconocida plenamente en el derecho justinianeo. Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

F) El mandato se extingue Cuando no se ha iniciado todavía la gestión: por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce; por la renuncia del mandatario. cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. por muerte del mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto. G) Mandato de prestar dinero («mandatum pecuniae credendae»)

Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito en favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, además, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. Este contrato tenía sobre la fideipromissio la gran ventaja de que no generaba la solidaridad que nacía de ésta, y el mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y, si éste no le pagaba, contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis y Justiniano funde lajideiussio con el mandatum pecuniae credendae.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

·Caso nº 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos

Tres individuos cayeron prisioneros de los lusitanos. Uno de ellos quedó en libertad para que trajese el precio del rescate de los tres, con la condición de que si no volvía, los otros dos tendrían que dar la cantidad (del rescate) también por él. El liberado no quiso regresar y los otros dos prisioneros hubieron de pagar su rescate. (¿Tendrán acción contra él?) Servio, Alfeno Varo, citados por Paulo, 9 ed. D. 3. 5. 20 (21) pr. CUESTIONES Si hubo un encargo a los dos prisioneros de pagar el rescate del liberado procede la actio mandati contraria para el reembolso del rescate. Si no hubo un encargo expreso, la actio negotiorum gestorum. RESPUESTA Servio Sulpicio Rufo : Era justo que el pretor concediese acción contra él.

§ 170. Cesión de créditos y deudas El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la figura de la representación procesal (mandatum ad agendum). Como dice Gayo, 2. 38: «las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son

susceptibles de ninguna de estas transmisiones» (mancipatio, in iure cessio o traditio) por tratarse de relaciones de carácter estrictamente personal. En la novación con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesitaba, además, de la cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor. Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam). En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión. A partir de Antonino Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta representación procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía un crédito (pignus nominis), al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como dote de la mujer y al legatario de un crédito. Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente se admitió que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al 198

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos, sin necesidad del mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en beneficio del deudor: así, la cesión de créditos litigiosos (Constantino CTh. 4. 5. 1 pr.; CI. 8. 36. 5); la cesión a personas de nivel social superior, los créditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. Una constitución de Anastasia (lex Anastasiana), confirmada por Justiniano (CI. 4. 35. 22. 23-24) dispuso que el deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al cedente para la compra del crédito. Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro había que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio podía perjudicar. Éste podía exigir una cautio iudicatum so/vi. También podía utilizarse con esta finalidad la novación mediante expromissio o la constitución de deuda ajena.

§ 171. Gestión de negocios («negotiorum gestio») Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios. Con esta acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados. Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta acción se exigía la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a la época de Labeón, se incluyó en el edicto pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe . Esta acción, que fue más utilizada que la pretoria, sirve tanto al representado o dueño como al gestor. Se exigía con ello la responsabilidad por culpa. La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato. Gayo, 3 ed. prov. D. 3. 5. 2, dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Justiniano la incluye en la categoría de los cuasi contratos (J. Inst. 3. 27. 2 D. 44. 7. 5. 1). Aunque es cuestión discutida, la opinión dominante sostiene que los clásicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia g erendi). Un especial negocio de gestión se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posición social del difunto. En el derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se elabora una doctrina general de la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administración legal de patrimonios (l. Jnst. 3. 27 . 2).

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DERECHO PRIVADO ROMANO

§ 172. Sociedad Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas. A) Requisitos Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consent1m1ento expresado de cualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis. La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos: Gayo, 3. 149:

«Ha habido mucha controversia sobre si es posible hacer el contrato de sociedad de manera que uno de los socios lleve más ganancia y menos pérdida que los demás. Para Q. Mucio esto es contrario a la naturaleza de la sociedad; Servio Su/picio, en cambio, estimó - y esta es la opinión que ha prevalecido- que esta manera de sociedad es posible, tanto más cuanto, según él, también es posible que un socio no lleve ninguna pérdida y sí una porción de las ganancias, esto es, en el caso de que su trabajo se considere de tanto valor que sea equitativo admitirlo en la sociedad en tales condiciones. Y es evidente que también es posible una sociedad en la que un socio aporte dinero y otro no, a pesar de ser comunes las ganancias, pues frecuentemente el trabajo de una persona equivale al dinero» 150: Ciertamente, si nada se ha convenido sobre el reparto de pérdidas y ganancias, éstas les tocarán por igual; y, si se han determinado tan sólo las ganancias, por ejemplo, y no las pérdidas, se aplica a éstas la misma proporción de las ganancias». - La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual interna y no tiene, como la corporación y asociación, personalidad jurídica independiente.

B) Acción De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de cosa común.

C)

El consorcio entre hermanos

La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte delpaterfami/ias (Gayo, 3. 154a). Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clásico.

D)

Clases

Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). En ella se aportan los bienes presentes o futuros. A semejanza del consorcio familiar, se da en ella

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MANUEL 1. GARCÍA GARRIDO

«una relación en cierto modo de fraternidad» (Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63 pr.). Como influencias del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de competencia. Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis): puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales. Podía tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo más antiguo, pero los casos más frecuentes eran los de sociedades para el comercio de esclavos y las de banqueros. E) Obligaciones de los socios

El socio debe apo1tar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. Aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión. Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas. F) Extinción

«La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción. » Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63. 10 Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con excepción de la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato. A la muerte se equipara la venta concursa! de los bienes de uno de los socios o la confiscación. Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio las cosas comunes. Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio. Por la acción: «cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la

causa de la sociedad». ·Caso nº 25: La sociedad de los banqueros

«Siendo dos banqueros socios, uno de ellos había adquirido algo por separado y había logrado una ganancia: se preguntó si debería ser común dicho lucro. » Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 52. 5 CUESTIONES La sociedad entre banqueros era un especial tipo de asociación (Gayo, 3. 148: para un negocio determinado) para prestar y recibir dinero. Los socios respondían 201

DERECHO PRIVADO ROMANO

solidariamente de las deudas y exigían solidariamente también los créditos, aunque la estipulación lo hubiese realizado uno sólo de ellos. De la concepción de la banca como empresa unitaria derivaba que todas las ganancias y adquisiciones se considerasen de la sociedad y no de los socios particulares. Por ello, el emperador Septimio Severo decide que en este particular caso la ganancia no tenía nada que ver con la sociedad de banca y que el lucro de otra procedencia era particular del socio. RESCRIPTO Septimio Severo: En un rescripto dirigido a Flavio Félix con estas palabras: «Aunque sí hay en principio una sociedad de banca, no obstante, lo que cada socio adquirió por causa ajena al negocio de la banca está claro en derecho que no pertenece a la comunidad. » ·Caso nº 26: La cuadriga en venta

Si hemos contraído una sociedad, tú con tres caballos y yo con uno, para que tú después de recibir mi caballo vendieras la cuadriga y me dieras una cuarta parte del precio, y antes de la venta hubiese muerto mi caballo (¿Se extingue la sociedad?). Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 58 pr. CUESTIONES El contrato celebrado entre los dos dueños de los cuatro caballos que formaban la cuadriga, podría tener una doble interpretación: La sociedad se contrae para vender la cuádriga y repartirse los socios el precio. Una vez vendida la cuádriga, la sociedad se extingue. También se considera extinguida la sociedad por la pérdida de uno de los caballos. La sociedad consiste en formar una cuádriga común, de la que un socio tiene tres partes y el otro una. La pérdida de un caballo no extingue la sociedad, que perdura mientras los socios quieran, debiendo el propietario del caballo muerto aportar un nuevo caballo o su valor. RESPUESTAS Celso: A propósito de una epístola de Cornelio Félix: no creo que subsista la propiedad, ni que debas una parte del precio de tus caballos porque no se contrajo la sociedad para tener una cuadriga, sino para venderla.

Si se dijese que se convino formar una cuadriga para que ésta se hiciera común y tú tuvieras en ella tres partes y yo la cuarta, indudablemente seguimos siendo socios. Papiniano D. 31. 65. 1: El legado de una cuadriga creen algunos que se extingue al morir uno de los caballos, si muere el caballo que guiaba la cuadriga, pero si entre tanto se suplieron los caballos muertos, el legado tendrá efecto.

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MA NUEL

J. GARC ÍA GARRJDO

§ 173. Compraventa: origen, caracteres y elementos Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga a pagarle una suma de dinero . En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o permuta de unas cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisión de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambio manual de cosa por precio. Sin embargo, la compraventa clásica como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad: la bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) - venta (venditio): actio

empti-actio venditi la obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexión de dos estipulaciones independientes. Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:

- Consentimiento «La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. » Paulo, 33 ed. D. 18. l. l. 2

«Hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado arras. » Gayo,3. 139 Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestación del consentimiento y cuando se emplea la escritura tiene función meramente probatoria. Los juristas atienden especialmente a Ja prevalencia de la intención o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no podía haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas postclásicos que negaban la existencia del contrato, cuando una de las partes incurría en error sobre la sustancia.

-

La cosa 203

DERECHO PRIVADO ROMANO

El objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras , y en relación con ella se distingue: la compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero; la compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es válida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador (Pomponio, 9 Sab. D. 18. 1. 16 pr y 18 pr) o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.

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Precio

A comienzos del Principado surgió, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos; mientras que los primeros sostenían que cualquier cosa servía de precio, los segundos afirmaban que no existía venta sin dinero. Prevaleció la doctrina proculeyana que fue acogida por Justiniano. En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero que fije el precio (l. lnst. 3. 23. 1). Este debe existir realmente y no hay venta, sino donación cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio. Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa. «Al comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo que vale más, o vender en más lo que vale menos (Paulo, 34 ed. D. 19. 2. 22. 3).

«Pomponio dice que en el precio de la compraventa es naturalmente lícito a los contratantes el engañarse» (Ulpiano, 11 ed. D. 4. 4. 16. 4). La justicia o adecuación del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las nuevas reglas sobre la lesión desproporcionada (laesio enormis), según las cuales, si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervención del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio.

§ 174. Acciones La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi). El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.

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MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

«La acción de venta compete al vendedor para conseguir lo que debe entregarle el comprador. » Ulpiano, 32 ed. D. 19. l. 13. 19. Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.

§ 175. Obligaciones del comprador y del vendedor Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los juristas, en el examen de la variada casuística, afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y con las aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes. El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribución de la pacífica posesión (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él. Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en el cumplimiento de su obligación. En caso de hmto de la cosa mueble vendida, el vendedor respondía por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. Responder por vicios ocultos de la cosa.

§ 176. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») «Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal de que el vendedor responda por custodia antes de la entrega. » Ulpiano, 29 Sab. D. 47. 2. 14 pr. Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador (periculum est emptoris). Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio. La regla suscita muchas dudas y ha sido interpretada de diversas maneras. De todas formas, esta regla tiene importantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una 205

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responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta «si consta claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra» (Paulo, 33 ed. D. 18. 6. 8 pr). Según este mismo texto, en caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.

§ 177. Evicción Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido enjuicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación. La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la indemnización del doble del precio. Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases: Estipulación sobre la pacífica posesión («poder tener como propietario»: habere licere): el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena. Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor. La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivió en la época de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la stipulatio duplae para cosas de valor. La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirse por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación. La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

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MANUEL J. GARCÍA GARRlDO

§ 178. Vicios ocultos El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. Desde el derecho antiguo, se añadía a la venta una stipu/atio que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había excluido en la estipulación, que de ordinario aparece junto a la evicción. Desde la época de Cicerón (de oral. l. 178; de off 3. 65), la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que existían. El vendedor respondía por ellos, hubiese o no realizado la estipulación. Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos. En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos fisicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxa!. La responsabilidad se extendió posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido; que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabi 1idad; que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador:

- actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos: si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación; en el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.

- actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria. La jurisprudencia del siglo 1 d. C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra (actio empti) que tenía la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:

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DERECHO PRJV ADO ROMA O

si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de Ja indemnización por el daño causado; si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador disponía también de la acción derivada de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido. En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidos los inmuebles.

§ 179. Pactos añadidos a la compraventa Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan o modifican sus efectos. Los pactos más importantes son: - Cláusula comisaria (/ex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolución es una facultad del vendedor a la que puede renunciar obligando al comprador al pago del precio. -Adjudicación a término (in diem addictio ). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. La adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que podía durar varios días. - "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mención del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los sesenta días, o plazos mayores en casos especiales. La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la pérdida de la cosa corre a cargo del comprador. - Pacto de retro compra (pactum de retroemendo ): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió.

§ 180. Arras Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias): Gayo, 3. 139: «lo que se da a títulos de arras es señal de que se

ha efectuado una compraventa». Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que

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desistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas.

· Caso nº 27: El fu ndo que se vendió dos veces (caso gu ia)

«Si tú (Cayo) hubieras comprado a Ticio un fundo, propiedad de Sempronio, y te hubiese sido entregado, pero, una vez pagado el precio, Ticio hubiese llegado a ser heredero de Sempronio y hubiese entregado el mismo fundo a Mevio (¿de quién será el fundo? ¿Qué acciones se ejercitarán?). » Pomponio, 2 ex Plaut. D. 21. 3. 2. y Ulpiano, 16 ed. D. 6. l. 72. CUESTIONES La compraventa, como contrato consensual, crea entre las partes obligaciones recíprocas de pagar el precio y entregar la cosa vendida. Esta entrega supone la atribución al comprador de la pacífica posesión y no el hacerlo propietario, para lo que se requiere, cuando se trata de cosas mancipables, un acto formal de transmisión de la propiedad. Por ello, es posible que un vendedor se obligue a vender a dos o más compradores y haga entrega sucesivamente de la cosa vendida. Puede prevalecer el primer comprador o el que tiene actualmente la posesión. En cuanto a las acciones, Cayo no puede ejercitar la reivindicatoria contra Ticio, ya que no es propietario, pero sí puede accionar con la acción publiciana en la que el pretor ordena al juez que finja que ha transcurrido ya el plazo necesario para la usucapión. Si Ticio, al ser demandado por la publiciana, opone la exceptio iusti domini, Cayo le opone, a su vez, la rep/icatio rei venditae et traditae o la replicatio doli. Si Ticio o Mevio demandan a Cayo con la reivindicatio, éste podría oponer la exceptio rei venditae et traditae, con lo que paralizaría la acción. También la exceptio doli. RESPUESTAS Juliano D. 21. 3. 2, D. 6. 1. 72: Es más justo que tú seas protegido el primero, porque incluso si el mismo Ticio te reclamara e/fiindo, sería rechazado por la excepción; y si el mismo Ticio poseyese el fundo, se lo reclamarás por la acción publiciana. D. 44. 4. 4. 32: Es más justo que el pretor te defienda con una excepción de dolo, pues si el mismo Ticio te reclamase ese fundo, sería rechazado mediante una excepción redactada por el hecho o la de dolo malo, y si poseyendo el fimdo Ticio se lo reclamaras por la publiciana, podrás servirte de una réplica de «que no sea propiedad del demandado», de suerte que se entiende que había vuelto a vender el fundo que ya no tenía en su patrimonio. D. 6. 2. 9. 4: Si hubieran comprado a un mismo no propietario, será preferido aquél a quien primero se entregó la cosa; pero, si a distintos no propietarios, es mejor la condición del que posee que la del que pide. Ulpiano: Opinión ésta que es cierta. Neracio D. 19. 1. 31. 2: «Hemos comprado los dos de una persona que no era dueño de la misma cosa, habiéndose hecho la compraventa sin dolo, y se hizo la entrega: ya sea que hayamos comprado del mismo, ya cada uno de un vendedor distinto, ha de ser protegido aquél de los dos que primero recibió la justa posesión de la misma; esto es,

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aquél a quien primero fue entregada. Si uno de nosotros la hubiese comprado de su dueño, éste ha de ser protegido en todo caso» ·Caso nº 29: El edil arbitrario (caso guía)

El edil mandó destruir unas camas que habían sido compradas y colocadas en la vía pública (¿Quién sufrirá la pérdida de las camas y qué acción ejercitará contra el edil?) Paulo, 3 epit. Alf, dig. D. 18. 6. 13(12) CUESTIONES Según la regla general el riesgo de pérdida de la cosa objeto del contrato de compraventa corresponde al comprador (periculum est emptoris). En este caso, la decisión dependerá de que se pruebe que el vendedor cumplió con su obligación de entregar las camas, o que las dejó abandonadas en la calle sin culpa del comprador. Contra el edil, si mandó destruir las camas injustamente, el comprador, al soportar el riesgo de la pérdida, podrá ejercitar la acción de la ley Aquilia directamente, o demandará al vendedor por la acción de compra para que le ceda la acción que le corresponde contra el edil. RESPUESTAS Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 29. 7: Los magistrados municipales pueden ser denunciados por la Aquilia si hubiesen causado daño injusto. Pues también cuando alguno hubiese tomado reses en prenda y las hubiese matado de hambre, no permitiendo que les llevases alimento, se ha de dar una acción por el hecho. Asimismo, si creyendo que se toma la prenda según ley, no la hubiese tomado legalmente, y devolviera las cosas rotas y destrozadas, se dice que tiene lugar la ley Aquilia; lo mismo hay que decir también si tomó la prenda legalmente. Sin embargo, si un magistrado hubiese actuado violentamente contra el que se le resiste, no quedará obligado por la Aquilia, pues también cuando hubiese tomado un esclavo en prenda y éste se hubiera ahorcado, no se da acción alguna. Paulo: Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependió de éste el no haberse realizado la entrega parece bien que el riesgo lo soporte el comprador. Pero si aquellas camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto a su entrega, el riesgo será del vendedor. Juliano: Tendrá el comprador contra el edil, supuesto que éste no hubiese actuado con derecho, la acción de la ley Aquilia, o bien habrá de demandar por la acción de compra contra el vendedor para qu éste le ceda las acciones que hubiese tenido contra el edil. Celso D. 41 . 2. 18. 2: Si yo hubiera autorizado a quien me vendía algo para que lo depositara en mi casa, es cierto que poseo, aunque nadie lo haya tocado.

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§ 181. Permuta y contrato estimatorio El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos contratos como figuras especiales. Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relación con las diferencias entre la compraventa y la permuta. Los últimos consideraban a la permuta (permutatio) como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancías por un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías. También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum). Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

§ 182. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor), que «lleva» la cosa y da como contraprestación una renta o merced. Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recíprocas: locación, conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas parecidas. El arrendamiento tiene las siguientes características: Es un contrato consensual: «la locación y conducción por ser natural y de todas las gentes no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa» (Paulo,34ed. D.19.2. 1). Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced: como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio, también la locación y conducción se considera contraída si se conviene la merced» (Gayo, 2 res cott. D. 19. 2. 2 pr). La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco años, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y de obra. 211

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Las acciones del contrato consensual eran ya conocidas por el jurista de la época republicana Quinto Mucio Escévola. El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones econom1cas y sociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales características, por la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el más utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Las difíciles circunstancias económicas del Dominado, no eran propicias para un cambio del régimen del trabajo. Sería anti histórico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de los derechos de arrendamiento o del trabajo. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: - la acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor); - la acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

§ 183. Clases de arrendamiento La locación conducción puede dividirse en dos clases: T. Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios; ll. Arrendamiento de obra. l. Arrendamiento de cosa («locatio conductio reí») y de servicios («locatio conductio operarum»)

En este contrato se cede el uso y disfrnte de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro o cinco años. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: -

Del arrendador (locator): «Colocar» la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural (Ulpiano, 20 ed. D. 10. 3. 7. 11) que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que sólo hacía valer la obligación derivada del contrato. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla «venta quita renta» (emptio tollit locatum) . En este caso debe responder el arrendador de los daños o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo (periculum) por la pérdida de la cosa o de los frntos por fuerza mayor. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.

-

Del arrendatario (conductor): 212

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Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de dinero. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos. Era discutido si la renta podía consistir en la entrega de otra cosa. El arrendatario podía liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundación, sequía, etc.) impedían que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta (remissio) en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años abundantes. No se requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo, si no se excluía expresamente. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada (C/. 4. 65. 28). Restituir la cosa al arrendador al finalizar el contrato En derecho postclásico una constitución de Zenón ( CI. 8. 4. 1O) considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesión ajena. El arrendamiento se extingue: Si se estableció un plazo de duración: por la llegada del ténnino convenido; por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada (Gayo, D. 19. 2. 25. 2); Si no se estableció un plazo de duración: por renuncia del arrendador o del arrendatario; no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos. En derecho postclásico, según una constitución de Zenón (CJ 4. 65. 34) los contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Régimen especial tenían las profesiones liberales. Cicerón distinguía entre artes u operae liberales e iliberales. Los textos jurídicos mencionan las studia et artes libera/ia. Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor). En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercían en relación con ritos mágico-religiosos por los paterfamilias. También la enseñanza se impartía en el seno de la familia, por preceptores que convivían con los discípulos. En una segunda etapa, las profesiones por la influencia de los principios griegos de la comercialización y especialización reciben compensaciones económicas que podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daños ocasionados por 213

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imperitia o negligentia. El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos. II. Arrendamiento de obra («locatio conductio operis») Se trata del encargo de una obra por el arrendador (!acatar) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia (Cayo, 3. 205). El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc., y sobre él los juristas examinan una numerosa casuística.

·Caso nº 30: Construcción por unidades de obra

Cayo encarga a un arquitecto contratista, Ticio, la construcción de una casa de piedra y en el contrato se incluye la cláusula: «en tanto en la obra hubiese necesidad de piedras, el dueño dará al arrendatario siete mil por cada pie, como precio por la piedra y mano de obra». La obra se hizo defectuosamente. Cayo pregunta si puede demandar al contratista. También si al haberle prohibido que terminase la obra debe pagar la obra no hecha. Alfeno Varo, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3. Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. l. HECHOS Y CUESTIONES La obra se contrata por unidades y no a precio alzado. En la cláusula se establece un precio por pies de piedra y mano de obra. La obra es defectuosa y Cayo prohibe a Ticio que la termine. Se plantean dos cuestiones: Si puede reclamar por la obra defectuosa. Si debe pagar toda la obra o sólo la parte construida. RESPUESTAS Alfeno, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3: Respondió que también la no terminada. Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. 1: Si diste en arriendo la obra de modo que fuera el arrendatario quien tuviera que aprobar la obra, aunque se convino que se daría cierta cantidad por unidades de trabajo, no obstante, debe indemnizarte el arrendatario si la obra resultó defectuosa. Pues lo mismo da que se arriende la obra por un precio único o se arrienden unidades de trabajo, si el arrendatario debía entregar la obra terminada. 214

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.~i.

pues, podrá demandar por la acción de locación al arrendatario que hizo una obra · ~ ectuosa, salvo que se estableciese la retribución por servicios parciales de modo que .:; obra se fuera haciendo a criterio del dueño, pues, entonces no parece que el :n-endatario deba responder de la imperfección de la obra. Caso nº 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero

Tomaste en arriendo un vehículo para que llevase una carga tuya y vw;ara separadamente: al pasar un puente el concesionario de este puente exigió el portazgo al nwlero. Se preguntaba si el portazgo había de pagarse únicamente por el carro. Labeón, 5 post. D. 19. 2. 60. 8 CUESTIONES Si el contrato es de arrendamiento de obra, es decir, lo que se contrata es el transporte de la mercancía, el mulero debe pagar todos los gastos del transporte y entre ellos el portazgo o peaje. Si se contrata el carro y los servicios del mulero, los gastos del transporte son a cargo del propietario de la carga. RESPUESTA Labeón : Creo que si el carretero, al arrendar el carro, no ignoraba que debía atravesar por allí, debe pagar el carretero.

§ 184. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se conoce con el nombre de /ex Rhodia de iactu. Antonino Pío decía de esta ley: «Yo soy

señor del Orbe, pero la ley Rhodia es señora del man>. Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías se resarcirá con la contribución de todos (los propietarios de las mercancías) el daño que en beneficio de todos se causó (Paulo, 2 sent. D. 14. 2. !). La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización, que debla ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. El transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada. También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la nave que se dañaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros «no podía hacerse estimación alguna» (Paulo, D. 14. 2. 2. 2). En el caso de pérdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas,

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excepto si se pagó un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancías arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperasen, éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas. Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla o confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso corno un supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de Jos géneros mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi). Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore) , o declaración expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones) o dueños de establos (stabularii). Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asumían el riesgo, procedía una actio in factum , distinta de la acción penal por el doble. La jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asunción de la custodia.

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FAMILIA l. LA FAMILIA

§ 185. La familia Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto (proprio iure), cómo un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del pate1familias por razones naturales o jurídicas. Este jurista del final de la época clásica (siglo III d. C.), cuando ya se han dado importantes cambios en la estructura del grupo familiar, sigue recordando la concepción antigua y patriarcal de la familia. La concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad delpaterfami/ias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos . A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de éste. Junto a esta concepción agnaticia de la familia , los juristas consideran otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales de parentesco (cognatio). La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización política. Cicerón consideraba la familia como principium urbis et quasi seminarium reipublicae. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas de la organización política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

§ 186. Parentesco. Líneas y grados Para los efectos hereditarios , los JUnstas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.

§ 187. Las relaciones de potestad El pater familias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: El poder del padre sobre los hijos es la patria potes tas. El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.

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Sobre los esclavos es la dominica potestas. Están sometidos a Ja potestad del padre (alieno iure subiecti, alieno iure): Jos hijos y las esposas de éstos in manu (loco neptis), las hijas, la mujer in manu (loco filiae) y los esclavos. A estas personas en potestad habría que agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad (suae potestae, suae iuris) son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. Gayo, 1. 55, dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos, pues no existe ningún otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que tenemos nosotros .

§ 188. Adquisición de la patria potestad Existen varios modos o fomrns de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile:

a)

Por el nacimiento en justas nupcias.

b)

Por arrogación (adrogatio).

e)

Por adopción (adoptio).

a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia . Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere !iberos). El hijo legítimo, es decir, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condición del padre desde la concepción. En cambio, los hijos ilegítimos siguen la condición de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est. b) La arrogación (adrogatio) consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. Según el antiguo ritual , narrado por A u lo Gelio (N. A. 5 .19 .48-9), el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de éste, se realiza delante de los comicios curiados presididos por el pontífice máximo. Después de interrogar a arrogante y. arrogado, el pontífice propone al pueblo, reunido por curias, que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad de él. Más tarde, el acto se realizaba ante 30 lictores que representaban a las antiguas 30 curias. En el derecho postclásico, la arrogación se realizaba per rescriptum principis o por declaración delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias. c) La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Conforme a la concepción romana de la patria potes tas, ésta era irrenunciable y sólo terminaba con la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admitía la transferencia de un derecho personal. Por ello, los juristas de la época de la República acudieron a un ingenioso expediente, mediante la interpretación de un antiguo precepto de la ley decenviral; así, si un padre vendía tres veces a su hijo éste quedaba libre (si pater filium ter venum duuit,filius a patre liber esto: XII Tablas, IV.2). En virtud de las tres mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado 218

MAN UEL J. GARCÍA GARRJDO

de la potestad del padre y el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado que describe Gayo. Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva regulación más acorde con sus ideas. Para ello distingue dos formas de adopción: plena y menos plena. Adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural. Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intesta to a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano ( CJ. 8. 4 7(48). 1O) pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

§ 189. Extinción de la patria potestad y emancipación La patria potestad se extingue por la muerte del patetfamilias. Según el texto de Ulpiano (D. 50. 16. 195. 2), antes citado, a la muerte del padre los hijos de familia pasan a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminutio máxima o media), también se extingue este derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquiere en virtud del derecho de postliminio. También se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción, corno ya vimos, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideración de la emancipación como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos a los que se libera de la potestad paterna. Así el nombrado Flamen Dialis o la vestal, aunque ésta entraba bajo la potestad del pontífice máximo (Gayo, 1. 130). En el Bajo Imperio, altos honores políticos (cónsul, patricio o prefecto pretorio) o religiosos (obispos) determinaban también la liberación de la patria potestad. La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. Parece que tuvo originariamente un carácter penal , para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable. En derecho clásico es un acto en favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio. Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta , autorizada podas XII Tablas. La emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir. Aunque existe una cierta tendencia a liberalizar las formas, se continúa exigiendo el acto formal de emancipación, como dispone una constitución de Diocleciano del año 293 d. C.

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§ 190. Defensa procesal El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una

vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico como un expediente para la in iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción. Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium (Si L. Ticio es hijo de A. A.). La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenían carácter público los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del hijo perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo (D. 43. 30). Antonino Pío concedió una exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con justa causa.

§ 191. La «manus» El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institución de la conventio in manum, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido se remonta a una época primitiva. En la época imperial desaparece y Justiniano elimina de la compilación las referencias a la manus. Durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del pate1familias de éste. Para los derechos sucesorios que le favorecían la mujer se consideraba loco fi!iae. Sin embargo, distintos de los iura fi/iae era el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque (successio in universum ius) al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. Según la exposición gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:

Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenían en pie de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales. Coemptio: acto simbólico, comparado analógicamente con la mancipatio, en la que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al marido. Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del marido. Ésta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches (usurpatio trinoctium). La mujer era sujeto y no objeto, por lo que se excluye que se tratase de un acto de usucapion de la uxor. Gayo considera esta forma como un recuerdo histórico. La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su compilación las referencias a la manus.

§ 192. Los esclavos y la «dominica potestas» «La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la que, contra lo natural, un hombre queda sujeto al dominio de otro. » Florentino, inst. D. 1. 5. 4. 1

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MANUEL

J. GARCÍA GARRIDO

«Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de nuestras esclavas. Se hacen, o por derecho de gentes, esto es, como consecuencia de la cautividad bélica, o por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de veinte años, se deja vender para participar del precio de la venta» l. Jnst. l. 3. 4. Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene interés en atención a las siguientes consideraciones: a)

El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y estaba sometido a la dominica potes tas del padre de familia.

b)

El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocia! y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño.

c)

En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos y libertos.

§ 193. La manumisión y sus formas La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño . El antiguo derecho conocía tres formas de manumisión:

Manumissio vindicta: Consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, provisto de la vindicta como símbolo de potestad, hacía una declaración de libertad a favor del esclavo. A ésta no se opondría el dueño y el magistrado realizaría una addictio in libertatem, o sea una concesión de libertad. Posteriormente desaparece este ritual y fue suficiente con una declaración de libertad por parte del dueño ante el magistrado y un lictor. Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como ciudadano.

Manumissio testamento: La manumisión, efectuada en el testamento del dueño por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre (liberum esse iubeo ), no producía sus efectos inmediatamente, ya que el esclavo sólo adquiría la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia. En la época imperial se acostumbraba a encomendar a otro la manumisión en la forma de libertas fideicommissaria. Además, el testamento podría revocarse y la manumisión podía someterse a condición o a término. El más importante efecto de esta manumisión válida iure civili era que el manumitido adquiría la ciudadanía. Junto a estas formas solemnes, el pretor admitió otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. Así la manumissio inter amicos, entre amigos: o per mensam, en una comida; o per epistulam, por carta. El pretor, en estos casos, protegía la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones iure civili, estas manumisiones no atribuían el estado de ciudadanía.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

§ 194. Los libertos y el patronato El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia (obsequium) al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestación de determinadas jornadas de trabajo (operae), asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podían ser enterrados. El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del liberto; éste solía prestar un juramento antes de la manumisión (iusiurandum liberti) que renovaba después. Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía poco valor al ser asignados a las tribus más numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia social y los altos cargos públicos que ocupan los libertos de los príncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los ingenuos. El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar sufides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquél le presta. El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, que pueden llegar incluso a la revocación de la manumisión por ingratitud. En derecho antiguo, las sanciones podían ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdicción doméstica. En derecho clásico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio incerti semejante a la actio ex stipulatu. La revocación de la manumisión, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las constituciones imperiales.

§ 195. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio No solamente adquirimos por nosotros mismos, sino también por mediación de los que tenemos en potestad, mano o mancipio, también por medio de los esclavos sobre los que tenemos un usufructo; también por medio de las personas libres y de los esclavos ajenos que poseemos de buena fe. Gayo,2. 86 Según el principio que se mantiene en el derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre (hijos e hijas, mujer in manu, esclavos y esclavas) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno. La antigua concepción, de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad que tenían los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más complejo. Ello obligó a la jurisprudencia a recurrir a varios expedientes, para admitir la

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capacidad negocia! de los sometidos. En la República, el pretor tutelaba una práctica social consistente en que los alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium. Este término latino se refiere, generalmente, a un pequeño patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de bienes, a efectos de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. El denominado peculium profecticium con terminología no romana, es el concedido por el padre o dueño. Aunque éste podía recuperar el peculio (ademptio peculii) en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que salía de la potestad paterna. El padre sólo respondía de las deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad del peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. Si el peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado a repartir entre ellos el activo del mismo en proporción a los créditos, entre los que se incluyen los propios créditos del padre contra el sometido. Los acreedores que se considerasen perjudicados por una distribución injusta podían accionar contra el padre por la actio tributaria. En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botín de guerra, y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas. La concepción clásica del peculio y la adquisición por el padre, en todo caso es calificada de inhumanum por Justiniano (/. Inst. 2. 9. 1). En su nueva ordenación, distingue tres masas de bienes del hijo: a) el peculio formado por los bienes que provienen del padre y que el emperador denominapeculium paganum (CJ. 3. 28. 37. 1); b) los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense; e) todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre (CI. 6. 61. 8 pr.). Mientras que la primera clase de bienes sigue el régimen antiguo -si bien atenuado en cuanto a la disposición del padre, con la nueva concepción de la libre administración del peculio y el reconocimiento de la capacidad del hijo-, la segunda y tercera masa de bienes se considera propiedad del hijo y el padre sólo tiene sobre ella la administración y el usufructo, facultades que incluso pueden ser excluidas por voluntad del disponente ( CJ. 6. 61. 8; Nov 117).

§ 196. Las acciones adyecticias El pretor concedía en su edicto varias acciones, con las que se podía demandar también al padre de familia por las deudas y negocios contraídos por los sometidos. De esta manera éste no respondía en lugar del hijo o esclavo, sino conjuntamente con el hijo

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o esclavo. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias, actiones adiecticiae qua/itatis, «porque se acumulan las acciones contra el hijo». Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una fórmula de transposición de personas, en cuya intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que debía pagar. El padre de familia se obliga solidariamente (in solidum) y puede ser demandado a causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones:

actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o esclavo que éste estaba autorizado para celebrar negocios con él; actio exercitoria: cuando el padre pone al frente. de un negocio marítimo o nave (magister navis) a un sometido a su potestad (praepositus); actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre (institor) a un sometido a su potestad; actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las obligaciones que contraiga en la medida del activo del peculio; actio de in rem verso: por esta acción el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido. Estas dos últimas acciones se dan sólo dentro del plazo de un año, desde que el hijo o esclavo sale de la patria potestad. Aunque la mayoría de los textos se refieren a negocios realizados por hijos o esclavos, también contemplan negocios y actos realizados por hijas de familia o por esclavas, que tienen los mismos efectos jurídicos.

11. EL MATRIMONIO ROMANO

§ 197. La concepción clásica del matrimonio «El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicación del derecho divino y humano. » Modestino, 1 reg. D. 23. 2. l. La famosa y discutida definición de Modestino refleja la concepción social que los juristas tenían sobre el matrimonio. La jurisprudencia no elaboró una doctrina sobre éste, ni estudió sus elementos y formas. Los juristas se ocupan de los problemas que suscita la existencia del matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de la filiación. El matrimonio se considera por los prudentes corno un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o a la ley (legitimum matrimonium). En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba de la más alta consideración social como la digna compañera de su 224

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el objetivo y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo), reflejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii). En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento inicial, es decir. al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio; dando con ello un significado diverso a la máxima jurisprudencia! de consensus facit

nuptias.

§ 198. Los esponsales «Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias. » Florentino, 3 inst. D. 23. 1. 1.

«Se llamaron esponsales de prometer por "sponsiones" pues tenían costumbre los antiguos de estipular y prometer por esponsión las que iban a ser sus mujeres. » Ulpiano, de spons. D. 23. 1. 2. Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra el que incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica. El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los perjuicios sufridos, que se solicitaba mediante una acción ex sponsu. Sin embargo, estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Juliano requería el consentimiento de los prometidos y presumía que había consentido la hija de familia, siempre que no mostrase claramente su disconformidad. En derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, basado en la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Constantino (CTh. 3. 5. 6) establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si muere uno de los prometidos, el superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado. Este mismo emperador dispone también que en el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores acogen la práctica de las arras esponsalicias. El compromiso esponsalicio se puede romper por determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa general. 225

DERECHO PRIVADO ROMANO

En derecho justinianeo se extienden a los esponsales Jos impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

§ 199. Los requisitos del matrimonio clásico «Existe matrimonio justo si entre los que celebran los actos nupciales hay derecho de conubium, si tanto el varón como la mujer han llegado a la pubertad, y si existe consentimiento entre uno y otro, si son "sui iuris" y si están bajo potestad, también de sus parientes.» (Ep. Ulpiano, 5. 2) Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae) tienen que darse determinados requisitos: a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a Ja capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de catorce años para el varón y doce para la mujer. Sobre esta cuestión existía una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos. Los primeros mantenían que Ja llegada a la pubertad debía darse caso por caso y podía averiguarse mediante una inspectio corporis. Los segundos mantenían la edad de Jos catorce años y esta opinión prevaleció en la jurisprudencia clásica. La costumbre de conducir a la desposada, a partir de los siete años, al domicilio del prometido y celebrar determinadas ceremonias nupciales, hace que los juristas clásicos reaccionen contra esas prácticas y exijan para que exista matrimonio legítimo que la mujer cumpla los doce años. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relación con el otro, el derecho de conubium. Este derecho, que sólo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros, a quienes se les concede, se contempla en relación con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y también con la persona con quien el matrimonio se celebra. La consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión (Gayo, 1. 80). Además, este derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sobre la condición social. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del año 445 a. C. La legislación matrimonial de Augusto establece otras prohibiciones de carácter social, para evitar el matrimonio entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. Los emperadores que Je suceden añaden nuevas limitaciones, aunque conceden con generosidad el conubium. A diferencia del derecho matrimonial moderno que trata de los impedimentos para el matrimonio, los romanos planteaban si Jos cónyuges tenían o no el derecho de conubium, considerado siempre en su aspecto positivo. En derecho postclásico, el térn1ino pierde significado y desaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinónimo de matrimonio. c) Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis). Ésta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio continúa si el otro mantiene su voluntad de seguir unido . Si los casados están en potestad, debe prestar también su consentimiento el padre de familia, pero una vez concedido no puede ya 226

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cambiar el matrimonio que depende exclusivamente de los cónyuges. Aunque se exige el consentimiento inicial del padre de familia, e incluso del padre natural en derecho imperial, la voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohibe contraer matrimonio.

§ 200. La disolución del matrimonio y el divorcio El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: 1. Muerte de uno de los cónyuges. 2. Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del prisionero, por considerarse una situación de hecho semejante a la posesión, el matrimonio no renacía en virtud del derecho de postliminio. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se convertía en libre y ciudadano romano . La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a esclavitud (servitus poenae) también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasase a ser esclavo de otra persona. 3. El divorcio En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del régimen de la manus y de las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente. Para su disolución en vida de los cónyuges, se requerían actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su constitución. La unión conyugal era una plena comunidad de vida, de actos y de cultos, por lo que las causas del divorcio habían de ser graves, afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la separación y cesación de la manus tenía lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo. Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos en los que la mujer, al someterse a influencias extrañas y exteriores, acepta hechos de posesión y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial. Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de divorcio sean muy raros en los primeros tiempos de Roma . Al final de la República, las nuevas formas sociales y la corrupción de las antiguas costumbres, hace que los divorcios sean muy frecuentes . En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario ningún 227

DERECHO PRIVADO ROMANO

acto formal, sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicación del repudio. Augusto, en la /ex Julia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote. Esta ley establece que el repudio debía participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos púberos. La /ex Julia et Papia prohibe a las libertas divorciarse del propio patrono, castigándolas en caso de incumplimiento con la pérdida del conubio. Una constitución de Alejandro Severo (C/. 8. 38. 2) declara la nulidad de la cláusula que penalizase al autor del repudio y el divorcio sigue considerándose un acto libre, y se declaran nulos los pactos de no divorciarse. 4. Las segundas nupcias Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de

conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. El nuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda rige el principio del antiguo derecho y debe esperar un plazo de diez meses para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada y ello podría ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medidas de control para evitar engaños y fraudes. En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales. La !ex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los veinticinco y los sesenta años, y las mujeres entre los veinte y los cincuenta años. Los que la incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contraen un nuevo matrimonio; las viudas a los dos años de la muerte del marido, los divorciados a los dieciocho meses (Ep. Ulpiano, 14).

·Caso nº 30: La española casada con el romano y abandonada (caso guía)

«Un ciudadano romano, padre de familia, después de permanecer una larga temporada en España y de haber contraído matrimonio con una española, regresó a Roma dejando en España a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma contrajo de nuevo matrimonio con una romana sin preocuparse de notificar a la española que quería divorciarse de ella. De la unión con la mujer española nació un hijo y otro de la unión con la romana. Muerto el romano sin testar, los peritos en derecho se plantearon la cuestión de cuál de los dos matrimonios será válido y si debe heredar el hijo de la española o el hijo de la romana. » Cicerón, de oratore, 1. 40. 183; 1. 56. 238. - La principal cuestión que se plantea es si es posible la disolución del matrimonio sin la notificación a la mujer del repudio del marido, por medio de libelo o de nuncio. El matrimonio supone un elemento material, la coniunctio, reflejada en la consideración social (honor matrimonii), y un elemento espiritual, la affectio maritalis o recíproca voluntad de los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. El hecho de contraer un

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nuevo matrimonio supone que cesa esta affectio y por ello el primer matrimonio deja de existir. Si se considera necesario el requisito formal de la comunicación a la mujer del repudio, el segundo matrimonio sería un concubinato. El hijo nacido del primer matrimonio del romano con la española debe considerarse legítimo y la controversia entre los juristas, de la que habla Cicerón, se refiere a la legitimidad del segundo hijo, que depende de la existencia del segundo matrimonio. Será heredero del ciudadano romano sólo el hijo nacido de la española, si el segundo matrimonio no es válido, y también el hijo nacido de la romana, si las segundas nupcias son válidas. En este último caso heredarán los dos hijos.

§ 201. El concubinato La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unión se considera como matrimonio injusto o como concubinato. Son las concepciones y prácticas sociales, y la unión con determinadas personas de clase social inferior las que distinguen un matrimonio de un concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislación matrimonial de Augusto. La !ex Julia de adulteriis castigaba toda unión sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos. La /ex Papia Poppaea establecía que no podían ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formación de concubinato. En la práctica, el concubinato se daba también con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intención con que se unían era lo que lo distinguía del matrimonio.

§ 202. El matrimonio en derecho postclásico Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural

(cognatio), hacen que la institución matrimonial pase por profundas reformas. Ante todo, se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio, se considera ahora como una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. De acuerdo con este nuevo alcance del consentimiento inicial, las constituciones imperiales dan una mayor importancia a los actos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unión. La entrega de la dote y la redacción de un documento sobre el destino de los bienes dotales señala, en muchos casos, el cambio de consentimiento y el inicio de la vida conyugal.

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DERECHO PRIVADO ROMANO

Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: 1)

Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la provocación por parte del otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relación sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal. 2) Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas. 3) Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu). 4) Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la vida claustral o voto de castidad. El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con causas justas, viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial; si no existen estos bienes, con la cuarta parte de sus bienes propios. Además se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En el derecho de las Novelas se agravan las sanciones que se extienden también al divorcio por mutuo consentimiento. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales: por subsiguiente matrimonio (per subsequens matrimonium): cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo (Constantino, en CTh. 4. 6. 2-3); por ofrecimiento de los hijos a la curia (per oblationem curiam): para facilitar la aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los decuriones (CTh. 5. 27.

3); por decisión imperial (per rescriptum principis) (Nov. 74. 2).

111. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

§ 203. Régimen tradicional del patrimonio familiar Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menos cuantioso, integrado por la dote, que en el supuesto más frecuente, el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado también por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De éste dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. En las costumbres romanas se le solía dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio (al principio corno parte de su dote) a título de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacía o por los esclavos o útiles que ponía a su servicio. La actuación de la mujer, circunscrita al seno de la familia, recaía en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domésticas, como el tejido de los vestidos o la custodia o distribución de las provisiones de despensa que el marido solía confiarle. 230

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Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legándole la dote y el peculio. Para resolver las cuestiones que se planteaban sobre el alcance y sentido de estas disposiciones testamentarias, los juristas republicanos establecen unos principios y reglas favorables a la mujer, entre los que destaca la llamada praesumptio muciana, por la que, en atención a la situación patrimonial de la mujer y a los usos sociales inspirados en una rígida moralidad, se presumía que todos los bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedían del marido. De otra parte, el marido designaba en el testamento un tutor a la mujer que recaía en el agnado más próximo. Por ello, la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia del marido participando de sus bienes. Todas estas reglas sobre la situación patrimonial de la mujer constituían un sistema jurídico coherente y armónico que atendía a su especial función en el matrimonio y en el hogar.

§ 204. Régimen clásico de separación de bienes La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al patrimonio de la mujer imponen normas de transición como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae. Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: A) Dote, B) Bienes extradotales, y C) Donaciones nupciales. A) Dote La dote tiene una configuración propia. Los bienes que la integran forman una unidad de administración, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a los sujetos. Por tanto, se entiende que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote, pero así como el marido asume una función clara como titular y administrador de los bienes matrimoniales, la mujer mantiene una posición secundaria sobre los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a él destina la parte más importante de sus bienes, que es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades. Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado, se tiende a asegurarla, limitando las facultades de disposición del marido. a) Constitución de la dote

Se constituye por las siguientes formas:

Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:

dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer; promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulación. 231

DERECHO PRJVADO ROMA NO

El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligación, se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio. En terminología de los juristas postclásicos, la dote se distingue en:

dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer; dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio. Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o taxación (dos aestimata). Ésta se podía hacer con dos finalidades:

taxationis causa: o como medio de tasación; se trata de fijar el importe máximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote; venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero ; en este caso se considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes dotales. b) La dote durante el matrimonio Aunque la dote se encuentra a disposición del marido que es titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los juristas, se desprende claramente que se la destine a la mujer durante el matrimonio. Así, Escévola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma proveían a sus propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite. En cuanto a la administración compete al marido, quien está obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para la realización de gastos e impensas útiles; el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote están dirigidos a asegurarle a ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido. El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos , como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso quede indotada . c) Restitución de la dote Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la restitución, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipuló la restitución o con la actio reí uxoriae, en cualquier caso. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo. B) Bienes extradotales o parafernales

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Las denominaciones genéricas de res extra dotem o praeter dotem, usadas en los textos en sentido general para referirse a los bienes de la mujer no entregados en dote, comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes: 1. Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio ). 2. Bienes propios (predios, créditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que administra ella misma o confía a él en administración. a) En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido, Ulpiano, 31 Sab. D. 23. 3. 9. 3, nos lo define como: «Aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote» y precisa que no pasan a ser propiedad del marido. La única cuestión jurídica que se trataba de resolver era la de determinar cuáles eran estos bienes, que la mujer introducía en el domicilio conyugal, aparte de las cosas dadas en dote. Por esta razón, para evitar dudas en caso de disolución del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. Ésta debió ser la práctica más usual y la situación de estos bienes, propiedad de la mujer y usados por ella, la más generalizada en las costumbres romanas. b) En relación con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio), no a título de dote, sino de parafernales o extradotales, Ulpiano decide que si se entregaron con la intención de que esas cosas se hagan del marido, se hacen de él, y podrán ser reclamadas mediante una condictio a la disolución del matrimonio. Estos bienes constituían una aportación paralela a la dote, que también se hacían propiedad del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos a su disolución. Ulpiano sigue en el texto una concepción reflejada también en decisiones de Papiniano y Paulo en la que muy probablemente influyeron las ideas importadas de las provincias sobre los parafernales. La concepción de parapherna, que se desprende de los papiros greco-egipcios, es la de bienes de uso que integran el ajuar en propiedad de la mujer. Además de estos bienes de la mujer -que se encontraban en las dos situaciones de traditio e illatio-, ella podía ser titular de otros bienes no constituidos en dote, de los cuales disponía con libertad, administrándolos directamente o encomendando la gestión a una persona de su confianza. La administración de estos bienes solía confiarse también al marido que, respecto a ellos, estaba en la posición de un verdadero administrador. En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administración al marido. Sobre éstos implanta un nuevo régimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestión de esos bienes.

C) Donaciones nupciales

«Se encuentra recibido en nuestras costumbres que no valgan las donaciones entre cónyuges. Esto se introdujo para que no se expoliaran recíprocamente con donaciones sin medida, movidos por el mutuo amor conyugal, y por la facilidad para hacerse tales donaciones. » Ulpiano, 32 Sab. D. 24. 1. 1

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DERECHO PRJVADO R OMA O

La prohibición de donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica de las reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio. Todos los entes patrimoniales estudiados - bienes extradotales, peculio o dote- presuponen en su origen y efectos una precisa separación del patrimonio del marido, que sólo podía ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges, que conducirían a una fusión de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada debía disminuir por las donaciones de ésta al marido, ni mucho menos la mujer podía desprenderse de sus bienes dotales a extradotales en beneficio exclusivo del mismo. En principio, desde el derecho clásico hasta Justiniano, impera la onerosidad en las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Todo el régimen clásico de los bienes aportados al matrimonio está inspirado en la exclusión de toda liberalidad que pueda ser perjudicial para marido o mujer. Existen fundadas dudas sobre el origen y fundamento de la prohibición de donaciones entre cónyuges. Las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibición. La !ex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a. C., admitía las donaciones entre cónyuges y las exceptuaba expresamente del límite impuesto a las donaciones en general.

IV. TUTELA Y CURATELA

§ 205. La tutela originaria «La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite otorgar el derecho civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por sí mismo» Servio, cit. por Paulo, 38 ed. D. 26. l. l. pr. La definición de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institución y su finalidad . En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. Se consideran incapaces: los impúberes por razón de su edad, las mujeres en razón de su sexo y los locos y pródigos por su incapacidad. Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias para suplir la potestad de éste, los locos y los pródigos, se someten a curatela desde que se consideran incapaces. La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del paterfami/ias. Cuando éste falta es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el heredero designado en el testamento, o el adgnatus proximus que será el beneficiario de la herencia. Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia y sería administrado como propio por el tutor. Desde las XII Tablas se prohíbe esta absorción del patrimonio del pupilo y se concede una acción contra el tutor que se lucra de sus bienes. Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz, que se considera un deber o carga pública; desaparece la tutela de las mujeres y ambas instituciones - tutela y curatela- llegan a confundirse. 234

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§ 206. Tutela de los impúberes Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir Ja potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de disposición para los que no tienen capacidad de obrar. En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de cinco o siete años), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tenía una verdadera potes tas para asistirles en una gestión total y completa. Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas. Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.

- Tutela legítima: Es Ja forma más antigua que surge junto a la sucesión legítima o ab intestato, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o, en su defecto, a los gentiles. Si existían varios agnados del mismo grado, serán designados tutores todos (Gayo, 1. 155 ; Ulpiano, reg. 11. 3). Como herederos abintestato del liberto, eran tutores de éste el patrono o sus hijos (Gayo, 1. 165). El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio. Sin embargo, la titularidad seguía considerándose del tutor legítimo, ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. Si moría este último pasaba Ja tutela al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario Ja perdía. El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: acfio de rationibus distrahendis. - Tutela testamentaria: Es la designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres (Gayo, 1. 144-145). También se podía designar tutor para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durante la vida de éste (Gayo, l. 147). Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyéndole heredero o beneficiándole con un legado. Esta exigencia viene atenuada, por un lado, si se otorga validez al nombramiento de tutor, junto a la institución de heredero del pupilo hecha por la madre, el padre natural , los parientes próximos, el patrono o incluso un extraño; todo ello siempre que el tutor sea confirmado por el magistrado. Por otro lado, se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera de testamento o sin observar la forma legal. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a Ja tutela mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en Ja gestión de Jos bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti tutoris). - Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legítimo (legitimus tutor) y testamentario (iustus tutor). Esta forma de tutela fue introducida por una !ex A tilia, probablemente del año 21 O a. C. Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor (tutor atilianus) para el 235

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pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudia encomendó esta función a los gobernadores. Según la constitución de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor especial encargado de esta misión, el praetor tutelarius. En derecho justinianeo, se atribuyó el nombramiento de tutor al praefectus urbi o al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública (munus privatum) que no se podía rehusar si no existían determinadas causas justificadas (enfermedad o ancianidad, residencia alejada u ocupación absorbente, enemistad, etc.). Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposición del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo (cautio rem pupilli salvam /ore). Éste tenía un crédito privilegiado contra los bienes del tutor.

§ 207. Funciones y responsabilidad del tutor Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio ).

Negotiorum gestio: Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio y también en la administración de sus bienes. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado. La gestión de negocios se da especialmente en el caso de los pupilos menores de siete años que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo se podían repartir la gestión o encomendar a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo. Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete años. Mediante la interposición de su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. El pretor concedió que las acciones que se pudiesen ejercitar contra el tutor o por él, se tramitasen con el carácter de útiles por o contra el pupilo. Determinados actos, como la aceptación de herencia, o la petición de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del tutor. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:

actio de rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor. La jurisprudencia la extendió analógicamente a las otras formas de tutela; accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una acción pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor; actio tutelae: aplicada originariamente a la tutela dativa se generaliza después para toda clase de tutela; era una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía

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la conducta dolosa del tutor contraria a lafides. El tutor respondía originariamente por dolo, pero al final de la época clásica responde también por culpa o negligencia en la administración de los bienes del pupilo. Marco Aurelio concede una actio utilis tutelae (Frag. Vat. 155 y sigs.), contra el tutor que se muestra negligente o inoperante. El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyéndose tutor ejercía la tutela, se concede la acción pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

§ 208. Tutela de las mujeres Toda la información que nos proporciona Gayo, fuente principal de conocimiento de esta clase de tutela, está integrada por datos y referencias sobre la antigua tutela y, sobre todo, por las modificaciones clásicas que tiende cada vez con mayor fuerza a liberar a la mujer de los límites del ordenamiento primitivo. Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela: Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en tomo a la potestas, que éste ejercía sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de la potestad familiar en el régimen patriarcal y limitada su actuación al seno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela, facultades que traían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer. La tutela venía a ser un medio de suplir la potes tas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar. - A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberación de la mujer en todos los órdenes, el régimen de la tutela mulieris pierde su razón de ser. A través de sucesivas modificaciones que intentan adaptarla a las condiciones sociales del momento, termina como un relicto histórico que es abandonado pronto. La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación. Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido , mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa para llegar al mismo resultado. De otra parte, Augusto liberó de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institución mediante la abolición de la tutela legítima. Ésta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la denominada tutela dativa, pero de hecho con la progresiva independencia y liberación de la mujer, es sólo un límite formal que puede perfectamente superar. Esto hace decir a Gayo que ninguna razón convence lo suficiente para que las mujeres de plena edad estén en tutela, ya que ellas realizan los negocios por sí mismas y en algunos casos el tutor interpone su autoridad por pura fónnula. Por ello, superados los límites fonnales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella, llega a desaparecer por completo. Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.

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§ 209. La curatela Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas ya en la ley de las XII Tablas, son la de los locos y de los pródigos:

- Cura furiosi : La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles. Si falta el curador legítimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. - Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la herencia. En los supuestos de que el curador incurra en responsabilidad por fraude o daño patrimonial, se da contra él la actio negotiorum gestorum, de la que puede servirse, como acción contraria para el reembolso de los gastos causados. A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los menores (cura minorum). El origen de esta institución se atribuye a una /ex Laetoria o Plaetoria de circumscriptione adolescentium, del año 191 a. C. probablemente. Esta ley establecía una serie de sanciones contra los que engañan, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de catorce años, y menores de veinticinco, que tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular. Para evitar el riesgo de una impugnación del negocio celebrado con, el menor, se requería la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado. También podía decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem. Desde la época de Marco Aurelio, se podía conceder un curador para toda clase de negocios que realizase el menor. Sin embargo, en derecho clásico se considera a éste corno plenamente capacitado y al curador como un gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestión de negocios realizada. En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela, considerándose la función del curador con carácter estable y permanente. Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los veinticinco años, aunque a partir de los veinte años puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis .

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LA HERENCIA l. LA HERENCIA

§ 210. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología «La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto» Gayo, ed. prov. D. 50. 16. 24. Juliano, 6 dig. D. 50. 17. 62. La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que era titular. Desde el primitivo derecho, se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias debía encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar. En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona: Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio: Gayo, 2. 97, examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares, después se ocupa de la adquisición per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias. Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica, la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir,per universitatem, o sucesión universal. En contraposición a ésta, los juristas postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares (adquirere singulas res), llamándola singular o a título particular. La sucesión universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas: - Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; según las reglas del ius civile, esta sucesión entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación (adrogatio ), por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro paterfami/ias, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio (Gayo, 3. 83). Sin embargo, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión (Gayo, 3. 84). Este principio de no transmisión de las deudas, que puede deberse a una consecuencia del carácter personal de la antigua obligación, fue eliminado por el pretor que concedió acciones contra la persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias. - Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin

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interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum: Ulpiano, 39 ed. D. 37. 1. 3 pr.). Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa (hereditas damnosa: Pomponio, 3 ad Q. Mue. D. 50. 16. 119). Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto («consta que el heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto»: Ulpiano, 3 disp. D. 50. 17. 59). El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia (ultra vires hereditatis). Entonces utiliza su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

§ 211. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el pate1familias debía sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. En derecho clásico, a medida que en el tráfico comercial adquieren una mayor importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. Al final de la República, Cicerón (Top., 6. 29) atestigua que la herencia es un patrimonio pecuniario (hereditas est pecunia). En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defimcti, universitas y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.

§ 212. El objeto de la herencia La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el «de cuius» (denominación abreviada de «de cuius hereditate quaerilur»: l. Jnst. 3. 2. 6, para designar al difunto o causante»), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. En el ámbito de los derechos reales, éstos en general son transmisibles, con excepción de aquéllos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de/acere, aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada (intuitu personae) como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos. Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia, imponiéndose a los extraños, que recibían algo del causante, la obligación de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera también vinculado a la familia, diferenciándose los sepu/chra fami/iaria, que se prohíbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los sepu/chra hereditaria comprendidos en la herencia. 240

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Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua moneda, se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos (l. lnst. 2. 14. 5). Si no bastaban las uncias se recurría a subdividir éstas en múltiplos de 12, 24, 36, etc.

§ 213. Hereditas y bonorum possessio El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Según el precepto de las XII Tablas, en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. La ley parte de Ja posibilidad de existencia de un testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. En éstos considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad. De otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a Jos hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necessarii), era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar. En los casos de herencia dañosa, ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Según las referencias de las fuentes, para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo régimen hereditario: la bonorum possessio. En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u honorario, con Ja finalidad de corroborar, suplir o corregir el derecho civil (Papiniano, 2 def D. l. l. 7. 1). Según el sentido de las decisiones jurisprudenciales, el pretor no podía derogar las nonnas del derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo (praetor heredes facere non potes!: 3. 32). Sin embargo, en virtud de su facultad de jurisdicción, y para adecuar las antiguas normas a las nuevas concepciones sociales, otorga Ja posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes. La bonorum possessio tendría Ja función originaria de regular y atribuir la posesión de Jos bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República, la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legitima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según el testimonio de Cicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación . A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesión tutelada por Ja acción publiciana y los interdictos. Sin embargo, 241

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para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparándolo al heredero. En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Diocleciano (C/. 6. 58. 4) distingue todavía entre las dos, pero la sucesión ab intestato se considera única institución según fuese por derecho civil o por derecho honorario. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii successores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias, manteniendo las noticias históricas necesarias para que pueda entenderse la institución pretoria. Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:

bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor; bonorum possessio decreta/is: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor, después de haber examinado la petición y las causas que concurren (causa cognita, pro tribunali). Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:

bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribución de los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio, supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil; bonorum possessio sine tabulis o abintestato: en los supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los hijos, después a los legítimos y después de éstos a los cognados; bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Éste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido. En tenninología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero civil; bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse

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válidamente al heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. Esta posibilidad de oponerse válidamente al heredero civil sólo se admitió por obra de los pretores y de los príncipes al final de la época clásica. Un rescripto de Antonino Pío, según Gayo, 2. 120, dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concediéndoles contra éstos la excepción de dolo.

§ 214. Presupuestos de la sucesión hereditaria A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho. En caso de dep01iación, especie de muerte civil , no existe herencia, ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena (Paulo, de port. D. 48. 20. 7. 5). Tampoco tenía herencia el servus poenae, o esclavo en virtud de condena penal. Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas : Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro. Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera, si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes, se considera a éste sustituto de los dos hijos. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9(10) pr. En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo , al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto después de su padre, y por otro lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidió que el padre había muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presunción de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognación, en lugar de los agrados . Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9(1 O). l. En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9( 1O). 4 ; Javoleno, 5 ex. Cass. D. 34. 5. 22 (23) , Gayo, 5 ad leg. Jul. et Pap. D . 34. 5. 23 (24); Papiniano, 4 resp. D . 23. 4. 26. 5. B) Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem o vacare ad hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

§ 215. La delación de la herencia «Se considera "deferida " una herencia cuando se puede adquirir por la adición» Terencio, 5 ad /eg. Jul. et Pap. D. 50. 16. 151. La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui 243

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et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación. Existen las siguientes causas de la llamada o delación: 1) Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte. 2) Por la ley o falta de testamento (abintestato): Según el precepto de las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por la ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege (Ulpiano, 2 ad leg. ful. et Pap. D. 50. 16. 130). Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento (regla, nema ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potes!: l. lnst. 2. 14. 5). Esta regla supone importantes efectos: el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión ab intestato; si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también (Ulpiano, D. 28. 5. 13. 2-3; l. lnst. 2. 14. 5). Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento militar (Ulpiano, D. 29. l. 6; Paulo, D. 29. l. 37). 3) Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium (testamentum inojjiciosum), por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento. La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, puede también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición, es decir, si depende de la realización de un hecho futuro e incierto o a término, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la condición no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal de que la institución de heredero sea válida. En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio) - que en la doctrina se llama condición potestativa negativa- , se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caución (cautio muciana, por el nombre del jurista Quinto Mucio Escévola) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría que esperar hasta su muerte y no tendría efectos la institución.

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La sucesión intestada se considera deferida --es decir, que se llama a los herederos legítimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o éste no producirá sus efectos jurídicos.

§ 216. Transmisión de la herencia La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la declaración (addicere) del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia; sí podía realizarlo después para transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse. En el caso de in iure cessio, hecha por los heredes necessarii los juristas proculeyanos aplicaban esta misma solución; en cambio, los sabinianos consideraban que el acto no era válido. La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio TI concedió la transmisión a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia (CI. 6. 52. 1); o en el caso de que el instituido sea un menor de siete años que ha omitido la aceptación (CI. 6. 30. 18). Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviesen conocimiento de la delación (CI. 6. 30. 19).

§ 217. Adquisición de la herencia A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo, 2.152-163 distingue tres categorías de herederos: 1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de esta situación, le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta. 2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son «herederos domésticos», es decir, de su propia casa, y «ya en vida del padre son en cierto modo dueños». Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quieran o no quieran, lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada 245

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(Gayo, 2. 157). Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedió el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). Así en el caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en nombre del padre. La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los bienes (immixtio, immiscere se hereditate) de lo que se presume su intención de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él. 3. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi) sobre si aceptan o renuncian.

§ 218. Aceptación o adición de la herencia Según Gayo, 2. 167, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas: Declaración formal y solemne (cretio). Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). Simple voluntad de tomar la herencia (aditio pro nuda voluntate). La cretio, o aceptación, es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios, acompañada de una declaración solemne (eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba siempre que podía haber dudas sobre la aceptación; podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente de 100 días, dentro del cual debía aceptarse (Gayo , 2. 170). En derecho postclásico se considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio ( CTh. 8. 18. 8. 1; CI. 6. 30. 17). La gestión como heredero supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es decir, «usar de las cosas hereditarias como si jites e heredero», (Gayo, 2. 166; Pauli Sen t. 4 . 8. 23). Supone, pues, la realización de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relación con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar. La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión (Gayo, 2. 167; CI. 6. 30. 6) se considera suficiente para adquirir la herencia. Para evitar injustificados retrasos en la aceptación , el pretor introduce el espacio para deliberar (spatium deliberandi). A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de cien días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

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§ 219. Herencia yacente Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente (Ulpiano, 71 ed. D. 43.24.13.5: hereditas iacebat; Ulpiano, 52 ed. D. 36.4.5.20: hereditas iacuerit). También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero «suyo» póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo. En interés de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones. Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño, o res nullius (Gayo, 2 inst., D. 1. 8. 1 pr. ; l. lnst. 2. 9) y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes de la aceptación. Marco Aurelio castiga el crimen de expoliación de la herencia (crimen expilatae hereditatis) con penas para el que la hubiese saqueado antes de la aceptación. De otra parte, esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede, por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante un año.

§ 220. «Usucapio pro herede» Gayo , 2. 52-58, trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de las Xll Tablas sobre la usucapio, que considera como una regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho vigente en su época. Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre «las demás cosas», aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesión durante un año. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. La razón, según Gayo, 2. 55, es «porque los antiguos querían que las herencias fu eran aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores».

§ 221. Confusión hereditaria y separación de bienes La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto . Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Así ocurre cuando se daba una restitutio in integrum contra la aceptación (Papiniano, 1O resp. D. 29. 2. 87) o cuando ésta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relación , que se extingue por darse 247

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en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas. Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Podía suceder que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus créditos en vida de éste, al pasar el patrimonio al heredero, éste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legión de acreedores, con los que ahora tenían que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió, en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos: - La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situación patrimonial y actuación dolosa suscita dudas, preste garantías de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias (Ulpiano, 2 de omn. trib. D. 42. 5. 3; Gayo, 4. 102). - La separación de bienes (separatio bonorum): El pretor, ante la petición de los acreedores del causante, puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 1, afim1a que es muy justo que los acreedores del difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separación, a fin de que se pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. Puede solicitar la separación cualquier acreedor del difunto, incluso en los créditos bajo condición o término (Papiniano, 12 resp. D. 42. 6. 4; Gordiano, CJ. 7. 72. 2), pero no pueden pedirla los acreedores del heredero (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 2). Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 5 sospechoso de interpolación).

§ 222. El beneficio de inventario Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitución del año 531, concede el llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por éste, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario (CI. 6. 30. 22). El heredero debe comenzar el inventario a partir de los treinta días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de sesenta días, o dentro de un año desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos (Nov. 1. 2). Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se 248

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vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

II. LA SUCESIÓN INTESTADA

§ 223. La sucesión ah intestato El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere sin hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolución histórica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las reglas del ius civile, sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en época clásica, prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en los vínculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclásico y justinianeo. La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos: Si una persona ha muerto sin testamento. Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz (Paulo, 1 Sab. D. 28. 2. 9. 2; l. Jnst. 3. l. 7).

§ 224. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil XII Tablas, 5. 4-5: Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan la herencia los gentiles. Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos (Gayo, 3. 1-17): Sui-adgnati-gentiles. Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos (Ep. Ulpiano, 26. 1). Se tienen en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos «suyos» los hijos que no están ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado (Gayo, 3. 2). Todos los herederos «suyos» suceden al difunto, aunque estén en desigual grado de parentela; la participación tiene lugar no por cabezas (per copita), sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondía a su padre por derecho de representación (Gayo, 3. 7-8). Los herederos de derecho propio suceden

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inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre «en cierto modo dueños » (Paulo, 2 Sab. D. 28. 2. 11 ; Gayo, 2. 157); sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor. Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón (Gayo, 3. 1O), es decir, los que estarían sometidos a una misma potestad si el común paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto ; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ejemplo : si existen varios hermanos del difunto le suceden todos, pero si concurren un hermano y un sobrino, hijo de otro hermano que murió antes , sucede sólo el hermano. Entre los hermanos no se hacía distinción de sexos, pero la jurisprudencia excluyó de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tías, sobrinas, etc.). El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia (jamiliam habeto), lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sería un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es único , y si éste no llega a adquirir la herencia sigue en situación de yacente. Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o nombre gentilicio. En la primera época clásica desaparece la organización gentilicia y Gayo, 3. 17, la menciona como un recuerdo histórico.

§ 225. La sucesión intestada en el edicto del pretor Para corregir «las estrictas normas de las XII Tablas» (Gayo, 3. 18), el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente sólo podía ser de bienes corporales, fue extendiéndose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios, hasta comprender también los créditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vir et uxor (Ulpiano, 44 ed. D . 38. 6. l. 1). 1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden: los suyos o de propio derecho y los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes: los hijos emancipados por el causante; los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación; los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que éste emancipa después, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representación de su padre. Según el orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurría con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para evitar la desigualdad de trato que podía suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquirían para el padre, junto con los emancipados, que podían 250

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tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la bonorum possessio, la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio (collatio emancipati). 2. Legítimos (/egitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas (D. 38. 7). Al ser llamados los sui en la primera categoría de !iberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en ésta se comprenden prácticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesión legítima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil (sine re). 3. Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad (D. 38. 8). Se comprenden en esta categoría los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el 6. 0 grado y en la herencia de un sobrino (hijo de un primo hermano) hasta el hijo o hija de otro sobrino, que esté en 7. 0 grado. Se consideran equiparados a éstos (cognatorum loco) los agnados por adopción o conventio in manum (Gayo, 3. 27). Son llamados también los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. Los cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los póstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden también en esta llamada. 4. El marido y la mujer (vir et uxor) (D. 38. 11). Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia de matrimonio válido (iustum matrimonium), con independencia de la manus. Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores (Gayo, 3. 78). Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario público.

§ 226. Reformas de la legislación imperial La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan en atención a particulares casos en que la conciencia social imponía unas soluciones más claras y justas. El S. C. Tertuliano, de la época de Adriano, llamó a la madre a la sucesión de su propio hijo, siguiendo un precedente de Claudia. La madre debía tener el ius liberorum , y es llamada con preferencia a los agnados, pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumisor, ni tampoco hermanos consanguíneos (D. 38. 17; Ep. Ulpiano, 26. 8; l. Inst. 3. 3). El S. C. Orficiano, del año 178 d. C., bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la madre, con preferencia a todos los agnados de ella (J. Inst. 3. 4). El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius !iberorum, respecto a la sucesión del hijo. Constantino ( CTh. 5. 1. 1) dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tíos paternos del difunto. Con el precedente de otras disposiciones imperiales (Valente, CTh. 5. 1. 2; Valentiniano Ill, CTh. 5. 1. 7), que aplican extensivamente la constitución de Constantino, Justiniano declara que la sucesión de la 251 1

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madre es independiente del ius liberorum (CJ. 8. 58. 2; 6. 56. 7). En consecuencia hereda con agrados colaterales. Para favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipados junto con los no emancipados, aunque con una cuota menor (CJ. 5. 30. 4; J. lnst. 3. 5. !). Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano (CI. 6. 58. 14. 6). Estas disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en parte contradictorias que aparecen juntas en la compilación justinianea.

§ 227. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano En la última fase de la evolución de la sucesión intestada, Justiniano reelabora en la Novela 118 del año 543 d. C. y en la 127 del año 548, todo un nuevo régimen sucesorio. Las Novelas aceptan definitiva.mente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes: Los descendientes, cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o dados en adopción. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto. Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo, es decir, de padre y de madre (germani, ae): Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y si sólo existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas, y dentro de cada grado por cabezas. Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación de los descendientes de hermanos premuertos. Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representación de sus descendientes. Los otros colaterales, hasta el 6. 0 y 7. más próximos excluyen a los más remotos.

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grado como en el edicto pretorio, los

Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo (J. Jnst. 3. 9. 7). En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión (de ordinario, la cuarta parte), variable segun los parientes con quienes concurra.

Ill. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

§ 228. Concepto y características «El testamento es la declaración de nuestra intención. hecha ante testigos, conforme a derecho y deforma solemne, para que valga después de nuestra muerte.»

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MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

Ep. Ulpiano, 20. 1 «El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte. » Modestino, 2 pand. D. 28. 1. 1. Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen referencia a los siguientes elementos: Se trata de una declaración solemne ante testigos. Se destaca la voluntad (va/untas) o la intención (mens) del testador. Debe hacerse en forma solemne y confonne a lo establecido en el derecho. Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte. El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características: Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de éste. Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

§ 229. Formas antiguas y clásicas Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército (Gayo, 2, 101): Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea. Por las dificultades que suponía, bien pronto entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simbólicamente. Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado. La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía de la campaña. En tiempos de Cicerón es un mero recuerdo histórico (de nat. deorum 2. 39). Se añadió después una tercera clase (Gayo, 2. 102): Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había

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DERECHO PRIVADO ROMANO

designado el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a una época antigua. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por lo que hacía intervenir un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. La jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su conjunto. El adquirente no era heredero, pero como dice. Gayo, 2. 103: «conseguía la situación de heredero». Sin embargo, las personas designadas en el pactumfiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirentes del emptor o comprador. Desaparecidas, las dos formas más antiguas, que respondían a las necesidades de una comunidad reducida, sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza.

§ 230. El testamento militar Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son las siguientes: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesión intestada (no se aplica la incompatibilidad); tampoco se le aplica el principio «una vez heredero, siempre heredero» (semel heres semper heres) y puede instituir herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas (Ulpiano, 45 ed. D. 29. l. 15. 4; Trifonino, 18 disp. D. 29. l. 41 pr.); puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra (Juliano, citado por Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 1; Papiniano, 3 quaest. D. 16. 2. 16 pr.); puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido (Papiniano, 6 resp. D. 29. l. 12; Paulo, 7 quaest. D. 29. l. 37); podía disponer legados sin que tengan la reducción de la /ex Falcidia (Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 4; Trifonino, 18 disp. D. 29. 1. 18). Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense (Ulpiano, 67 ed. D. 49. 17. 2; 19 ed. D. 10. 2. 2. 2; l. lnst. 2. 12 pr) y aunque sea incierto si es sui iuris.

§ 231. El codicilo El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño código (codicillus, diminutivo de codex), que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente (D. 29. 7). Tiene su origen en la época de Augusto (J. lnst. 2. 25 pr.) y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento (Gayo, 11 ad leg. ful. et Pap. D. 29. 3. 11) igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en él (Juliano, 37 dig. D. 29. 7. 2. 2), y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto (Juliano, 39 dig D. 29. 7. 3. 2). Éstos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará y también producen sus efectos en la sucesión intestada, a partir de Trajano, ya que ésta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos (Paulo, de iure cod. D. 29. 7. 8). Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de 254

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

heredero (Gayo, 2. 273); sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo (sea heredero el que designe en mi codicilo: Papiniano, 17 quaest. D. 28. 5. 78. (77).

§ 232. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama «tripartito» ( C/. 6. 23. 21; l . lnst. 2. 1O. 3 ), porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento «recíproco» (Valentiniano III, Nov 21) y «escrito» de la propia mano del testador (testamentum holographum) que no necesitaba de testigos (Valentiniano Ill, Nov. 21). Junto a estas formas , se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi oblatum): (CTh. 4. 4. 4; CJ. 6. 23. 18; 19. 1). Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias: Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum). Según una constitución de Diocleciano del año 290 no se requiere la presencia simultánea de los testigos y se admite que sea sucesiva. Testamento que se hace en el campo (ruri conditum): según la constitución de Justiniano del año 534 (C/. 6. 23. 31 ; Nov. 73. 9) podía hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar después de la muerte del testador. Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio (Pauli Sent. 3. 4a. 4); en derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los demás (C/. 6. 22. 8; /. Jnst. 2. 12. 4). Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador (Teodosio 11 y Valentiniano Ill: Nov. 16. 3). Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías (piae causae): Constantino declara que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales ( CTh. 16. 2. 4). Otros privilegios concedidos a la Iglesia católica se extienden a las obras pías. Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con siete testigos, para poder instituir heredero. 255

DERECHO PRIVADO ROMANO

§ 233. Capacidad para testar («testamentifactio») Gayo, 2. 114, afirma que, para saber si un testamento es válido, debemos ver primero si el testador tenía la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere sólo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento. A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las fuentes postclásicas se refieren a una testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens (l. Jnst. 2. 1O. 6). Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense (Ulpiano, 67 ed. D. 49. 17. 2; 19 ed. D. 10. 2. 2. 2) o cuasi castrense. Con excepción de estos casos, el testamento del hijo no es válido(/. lnst. 2. 12 pr.). Al consistir éste en una declaración consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad. Así, los impúberes se considera que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia (Ep. Ulpiano, 20. 13). Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedían caso por caso la capacidad (Macer, 1 ad. vicens. hered. D. 28. 1. 7). La mujer podía testar con la intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la manus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio, que suprimió un senadoconsulto de la época de Adriano (Gayo, 1. l 15a). El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio (Ep. Ulpiano, 20. 16). La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a ser capaz (J. Jnst. 2. 12. 5). La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión de guerra, ya que por lafictio /egis Corneliae se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su testamento era válido. Además, el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento, si éste era inválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte (Gayo, 2. 147). Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles legítimos (Gayo, 2. 148).

§ 234. Capacidad para heredar La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requeria la condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Esta capacidad es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptación y no a la llamada o delación. Podían ser instituidos herederos: Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad (Gayo, 17 ed. prov. D. 256

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

28. 5. 31 pr.) porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe él (Gayo, 2. 189; l. lnst. 2. 14. 1); si es instituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace heredero necesario (Gayo 2. 188; Ep. Ulpiano, 22. 12). Justiniano, basado en una decisión del jurista Atilicino, dispone que, en la institución de heredero del esclavo propio, se considere implícita la manumisión. Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el mandato del

paterfamilias y para él. Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini

iuniani. Los peregrinos, en cambio, no podían heredar. Las mujeres podían heredar, pero la ley Voconia del año 169 a. C. las excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un patrimonio de más de 100.000 sestercios. Esta limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial. La institución de heredero de una persona incerta es nula. Se considera persona incierta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. También las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o dejan la designación al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.). Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: l. INSTITUCIÓN DE HEREDERO

§ 235. Disposiciones del testamento: la institución de heredero La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas disposiciones a la admisión de nuevas cláusulas y modalidades. Esta evolución se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: - institución de heredero - desheredación de heredes sui legados - manumisiones de esclavos - nombramiento de tutores - asignación de libertos fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en tomo al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento «toma su fuerza de la institución de heredero» (Papiniano, 15 quaest. D. 29. 7. 10) que se considera «como principio y fundamento de todo el testamento» (Gayo, 2. 229). De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de heredero ; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición del difunto, en el complejo de relaciones que componen la herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado. 257

DERECHO PRIVADO ROMANO

La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure: Gayo, 2. 116) que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: «Ticio sea heredero» (Titius heres esto). También se admite esta otra forma: «ordeno que Ticio sea heredero» (Gayo, 2. 117). Más tarde se considera válida la forma: «sea Ticio el dueño de mi herencia» (Marciano, 4 inst. D. 28. 5. 49( 48). En todo caso, la forma tenía que ser imperativa para distinguir la institución de heredero del fideicomiso, que se hacía en forma de ruego. Estos requisitos formales sufren un proceso de demolición a través de las interpretaciones de los juristas favorables al testamento, y dejan de ser exigidas a partir de una ley de Constanzo del año 339 d. C., atribuida a Constantino, que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse («con palabras cualquiera») con tal de que conste en forma clara (C/. 6. 23. 15). Ya al final de la época clásica, tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso. El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribución del as se siguen las siguientes reglas: Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse). Si el testador instituye una pluralidad de herederos puedan darse los siguientes casos: Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos. Si es con atribución de partes: Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada; Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota; Si superan el as, se produce una reducción también en proporción a las cuotas. Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no: Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designación de partes; otro as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes.

·Caso nº 33: La herencia de Panonio Avito

Panonio Avito, siendo procurador en Cilicio, fue instituido heredero, pero murió antes de saberlo. Los herederos de A vito, como no habían podido ratificar la petición de la posesión de los bienes hereditarios que había hecho su procurador, solicitaron una restitución por entero a nombre del difunto «gobernador». Papiniano, 6 resp. D. 29. 2. 86 pr. 258

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

CUESTIONES Puede plantearse un litigio entre los herederos de P. Avito y los restantes herederos o beneficiarios en el testamento. Existe un plazo para la adición de la herencia. El heredero P. A vito murió antes de conocer que había sido nombrado heredero. Se plantea al emperador si puede transmitirse su cuota en la herencia no aceptada a los herederos de P. Avito. RESPUESTAS Meciano, quaest.: En derecho estricto no les correspondía, porque Avito había muerto antes de cumplirse el plazo para la adición. Papiniano: No obstante, el emperador «Antonino» Pío, de consagrada memoria, según refiere Meciano, quaest., a propósito de uno que estaba en Roma como legado y al que, en su ausencia, se le murió un hijo «que no había podido adir, por estar ausente su padre, la herencia materna que le correspondía», dispuso en contra de lo dicho que se aplicara la restitución por entero sin tener en cuenta la distinción del.fallecimiento dentro y después del plazo de la adición. Lo que también en este caso debe concederse por razones de humanidad.

§ 236. La institución bajo condición o término La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla «una vez heredero siempre heredero» (semel heres, semper heres ). Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales. Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia de interpretación del testamento. El término (dies) no se aplica a la institución de heredero, pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condicio iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación; ni los trámites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones «impropias» que se refieren a la averiguación de un hecho presente o pasado (condicio in praesens ve! praeteritum col/ata) más que a un hecho futuro e incierto. Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y 259

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negativa para otra, por ejemplo: sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega. Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar. A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará (certus an incertus quando). Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir (incertus an incertus quando). Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas . El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condición casual), podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la cautio.

§ 237. Las sustituciones El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula: «Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio. » Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios (Gayo 2. 175). También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación (legatum per damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador (Ulpiano, 4 disp. D. 30. 74). Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer. Basándose en algún precedente clásico, como la sustitución de un hijo mudo, Justiniano decide que el ascendiente de un loco (juriosus), aunque no estuviera sometido a su potestad, puede nombrar en su testamento un sustituto, descendiente del loco, del testador o de un extraño (por este orden), para el caso de que el enfermo mental muera sin recobrar la razón .

·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos «Lucio Ticio que tenía un hermano, dispuso así en el testamento: "Ticio, mi hermano, sea mi único heredero, y si Ticio no quisiera ser mi heredero o muriese (lo que deseo no

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ocurra) antes de adir la herencia, o no tuviese hijo o hija, entonces sean libres mis esclavos Estico y Pánfilo y sean mis herederos por partes iguales". Pregunto si habiendo hecho Ticio adición de la herencia sin tener hijos en aquel momento, podrán ser Estico y Pánfilo libres y herederos en virtud de la sustitución. También pregunto si en el caso de que no puedan ser libres y herederos en virtud de la sustitución se consideran nombrados como coherederos en parte de la herencia. » Escévola, 2 resp. D. 28. 5. 86(85) CUESTIONES La sustitución de Ticio, hermano del testador, por los esclavos Estico y Pánfilo puede interpretarse de dos maneras: En alguno de estos tres supuestos procedería la sustitución por los esclavos: Ticio no quisiera ser heredero. Ticio muere antes de adir la herencia. Ticio no tiene hijo o hija. El testador dispone el siguiente orden de llamada a su herencia: l º. su hermano Ticio; 2°. los hijos de Ticio, si éste no quisiese o muriese antes de la adición; 3º. los esclavos. RESPUESTA Escévola: Parece evidente que la intención del testador no fue la de adjuntar otro heredero a su hermano, al que ciertamente instituyó heredero único; así, pues, si el hermano hizo adición de la herencia, Estico y Pánfilo no serán herederos, pues no quiso que lo fuesen si el hermano hubiese muerto antes de la adición dejando hijos, con lo que se advierte la prudencia del testador que no sólo quiso que su hermano, sino también sus hijos fuesen preferidos a los sustitutos.

·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado

«Un padre instituyó como único heredero a un hijo emancipado y dispuso que si éste no fuese heredero, fuese libre y heredero un esclavo. El hijo pidió la posesión de bienes hereditarios "abintestato", alegando que su padre estaba loco y así poseyó la herencia» (¿Puede el esclavo oponerse y reclamar la herencia?) Javoleno, 1 post. Lab. D. 29. 2. 60 CUESTIONES Mientras exista la posibilidad de que adquieran la herencia los herederos designados en el testamento, no procede la apertura de la sucesión intestada. Si no acepta el hijo, procede la llamada del sustituto, que en este caso era un esclavo, a quien el testador manumite. La segunda llamada estaba, pues, sujeta a la condición de que no aceptase el hijo llamado en primer lugar. El hijo emancipado solicita una bonorum possessio contra tabulas basándose en que su padre estaba loco cuando hizo el testamento. 261

DERECHO PRJV ADO ROMANO

RESPUESTAS Labeón: Dice que el hijo será el heredero testamentario de su padre si se probase que éste hizo el testamento estando cuerdo. Javoleno: Próculo y Paulo: Estimo que esto es inexacto, pues como el hijo emancipado no quiso la herencia dejada en testamento, pasa ésta al heredero sustituto y no puede considerarse que hizo gestión comó heredero el que, para librarse de la herencia (testamentaria) pide la posesión de los bienes hereditarios (ab intestato) acogiéndose a otra cláusula del edicto. ·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía)

El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta, instituyó heredero al hijo que debía nacer, si nacía antes de transcurridos 1O meses después de su muerte. Para el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la pubertad, el testador dispone su sustitución con Manlio Curio. Muere el testador y el hijo que se esperaba no nace. Manlio Curio pretende la herencia y a él se oponen los parientes agnados de Coponio que tenían derecho a la sucesión ab intestato. Cicerón, de oratore. 1, 39, 57; Brutus, 39, 52; Topica, 10, 44; pro Caecina 18 CUESTIONES El testamento de Marco Coponio contiene la institución de heredero de un hijo póstumo y una sustitución de éste por Manlio Curio condicionada a que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. Quinto Mucio Escévola defiende al heredero legítimo y Licinio Craso patrocina al sustituto Manlio Curio: Quinto Mucio Escévola sostiene que no procede la sustitución pupilar por no haber nacido el póstumo y que debe interpretarse literalmente el testamento de Marco Coponio. Si éste hubiera querido una sustitución vulgar hubiera dicho «Si el hijo no llegase a ser heredero». Invoca el argumento de autoridad de que su padre Publio Mucio Escévola mantuvo esa opinión. Licinio Craso sostenía que era necesario atenerse la voluntad del testador y no a las palabras utilizadas y era evidente que el testador había querido que fuese heredero Manlio Curio, si no lo hubiese podido ser el hijo instituido en primer lugar. Defendía, por ello, que la sustitución vulgar se consideraba comprendida en la pupilar. SENTENCIAS Tribunal de los centunviros: Acepta la existencia de la sustitución vulgar del hijo no nacido y concede la herencia al sustituto Man/io Curio. Marco Aurelio y Vero cit. por Modestino, D. 28. 6. 4. pr.: Cuando el padre nombra un sustituto del hijo impúber para un supuesto, se considera que lo nombró para los dos supuestos; tanto si el hijo no llegó a ser heredero como si habiendo llegado a serlo, murió impúber.

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V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: 11. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

§ 238. Concepto de legado El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos:

Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino, 11 inst. D. 30. 116 pr.). Es una donación realizada en el testamento (Modestino, 3 pand. D. 31. 36; J. lnst. 2. 20. 1). Es lo que se deja en términos imperativos, con el sentido de una ley impuesta en el testamento (Ep. Ulpiano, 24. 1). Quizá esta última definición, a pesar de ser la más tardía, es la que mejor se relaciona con el régimen clásico del legado. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio (uti legassit suae rei, ita ius esto: Gayo, 2. 224). Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados, tenían el carácter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición a la institución de heredero. Se redactaba en términos imperativos, en contraposición al fideicomiso. El ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

§ 239. Clases de legados «Hay cuatro clases de legados: por vindicación, o sea de derecho real, por damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepción, o sea de preferencia» Gayo, 2. 192 De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. - Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era «doy y lego» (Do lego. Ejemplo: «Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico»). También es válida la fórmula «Toma, quédate con o coge» (Gayo, 2. 193). Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario (Gayo, 2. 194). La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario civil. En relación con la adquisición del legado, existía una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos; los primeros opinaban que lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia; en cambio, los proculeyanos creen que la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando el legatario quiere que sea suya (Gayo, 2. 195), es decir, cuando acepta el legado. 263

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El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, es decir, aquéllas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte (Gayo, 2. 196). - Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: «que mi heredero esté obligado a transmitir» (dare damnas esto. Ejemplo: «que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Estico»: Gayo, 2. 201 ). Otra forma es: «que se transmita (dato)» o «que se haga (facito)» o «mando que mi heredero transmita» (Ep. Ulpiano, 24. 4). El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa ajena o que no existiese todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación (Ep. Ulpiano, 24. 8). A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum). Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto, para que el heredero le transmita la cosa (Gayo, 2. 204). En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero, a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia (D. 36. 34). El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio (Gayo, 2. 204). En la clasificación gayana se incluyen otros dos tipos de legado: - Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). La forma es: «que mi heredero quede obligado a permitir», (damna esto sinere); ejemplo: «que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con él»: (Gayo, 2. 209). La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya no tiene razón de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per damnationem. Se aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de constituir un derecho, era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El legatario podía accionar contra él, mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero, pero no las que perteneciesen a extraños. - Legado de precepción (legatum per praeceptionem). La forma es «apoderarse con preferencia» (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico (Gayo, 2. 216). En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de capere, o apropiación por parte del legatario. Objeto de este legado podían ser tanto las cosas especificas como las genéricas y fungibles que pertenecían al testador, en el supuesto de que éste fuera sólo propietario bonitario o acreedorfiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles.

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La cuatripartición gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista tiene finalidades didácticas, sitúa junto a verdaderas clases o géneros de legados, como son el vindicatorio y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisión y el preceptorio, que responden a supuestos muy concretos y especiales. Además, junto a reglas todavía vigentes, refiere datos y noticias de carácter histórico. Por último, la clasificación es incompleta, porque no contiene dos importantes y antiguos tipos de legados: - El legado de opción (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: «que Ticio opte por mi esclavo» y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Además, debía ser un legado utilizado desde antiguo, ya que forma parte de los actos legítimos que no admiten condición ni término. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo, que podía referirse a cualquier objeto y la opción era transmisible a los herederos del legatario (CJ. 6. 43 . 3; l. lnst. 2. 20. 23). - El legado de partición (legatum partitionis): la forma es: «divida mi heredero con Ticio mi herencia» (Ep. Ulpiano, 24. 25). Originariamente fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición de heredero, entre ellas, los sacra familiares. Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. Los sabinianos, en cambio, sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota (Pomponio, 5 Sab. D. 30. 26. 2). Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimación. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran recíprocas estipulaciones (partís et pro parte), por las que se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas (Gayo, 2. 254. 257). Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

§ 240. Sujetos y objeto de los legados En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un codicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga al heredero que pague la contribución por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente: Ulpiano, 2 de fideic. D. 32. 11. 22. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis causa.

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Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donación. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes, con los siguientes legados: de usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todos los bienes de la herencia (D. 33 . 2); de peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos (D. 33. 8); se trataba de bienes que el legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio; -

de servicios de un esclavo (operae servi);

de la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer, o de su pateifamilias, o de su valor pecuniario o también de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro dote) ; de los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio (parata) : legado de provisiones y objetos de despensa (penus: D. 33. 9); de adornos y útiles de tocador (mundus), y de ornamentos, joyas y vestidos; -

de los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio.

En la asignación de bienes familiares, también el testador disponía de un legado a favor del heredero (praelegare). Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla: «inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo» (Ep. Ulpiano, 24. 22) no puede disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem, pero también podía disponerse p er vindicationem. El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: Legado de un crédito del testador (legatum nominis) que el heredero debía ceder al legatario, valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución de Diocleciano (CI. 6. 37 . 18) concede al legatario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crédito no era exigible, el legado era ineficaz. Distinto de éste, era el legado de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del legado no era el crédito, sino la cosa misma. La declaración del testador de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas con una falsa demonstratio y el legado era válido. Más tarde se equiparó al legado de crédito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa. 266

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Legado de crédito al deudor (legatum /iberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para él, que puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, más favorable que la que surge de la obligación, o porque la deuda estaría sometida a condición o término y el legado no (J. Jnst. 2. 20. 14). Existían también tipos de legados con objeto indetem1inado: Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección corresponde al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisión, corresponde al legatario. El derecho de elección, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario, salvo disposición en contra del testador. Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. Como en el supuesto anterior, la elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado utilizada.

§ 241. Adquisición del legado El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que «cede el día» (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el día que hay que esperar para que «venga» (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Ulpiano, 20 Sab. D. 36. 2. 7. 1, afirma que a partir del dies cedens el legatario está seguro de adquirir el legado. Este día, que originariamente coincidía con la muerte del testador, fue trasladado por las leyes caducadas de Augusto a la apertura del testamento y de nuevo referido al tiempo de la muerte por Justiniano (Ep. Ulpiano, 24. 31; CJ. 6. 51. 1, 1-e. 5). Este momento del dies cedens servía de tiempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si vivía el legatario no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo la potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquirían para él, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo (Ulpiano, 25 Sab. D. 30. 53. 8), pero también responde por culpa o negligencia (Ulpiano, 22 Sab. D. 30. 47). Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondería por culpa y dolo; en el segundo, sólo por este último.

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§ 242. Limitaciones legales de los legados Gayo describe la legislación de la plebe, contra el lujo y la excesiva ostentación de riqueza, y la sucesiva aplicación de las leyes Furia, entre el año 204 y el 169 a. C., Voconia, del 169 a. C., y Falcidia del 40 a. C .. Esta ley reservaba al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas 1as deudas hereditaria. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario mediante la exceptio doli, hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse (D. 35. 2; CJ. 6. 50). Si el heredero hubiera pagado más del límite de las tres cuartas partes, podía ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho (Paulo, de iur. etfacti ignor. D. 22. 6. 9. 5). La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano (Nov 1. 2. 2) abolió prácticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este límite e impone al heredero, que lo hace vale r, la obligación de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia, del año 2 a. C, en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de cien, y la ley Aelia Sentía del año 4 a. C., que prohibe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius. ·Caso nº 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía)

(Una testadora) instituyó herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a la hija habida de otro marido, y había dejado un legado para su madre diciendo "a mi madre Elia Dorcas quiero que se dé mientras viva el usufructo de mis bienes, de modo que, después de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva". Los hijos habían muerto después de adir la herencia. Se pregunta si, al morir la madre y viviendo la hija de la testadora, el usufructo pertenece a la hija sola o (sólo) por su parte de herencia. Escévola, 15 dig. D. 33. 2. 32. 1 CUESTIONES La testadora instituye herederos en partes iguales a todos sus hijos dejándoles la nuda propiedad de sus bienes. A su madre Elia Dorcas le deja el usufructo vitalicio disponiendo que cuando muera ésta se consolide la plena propiedad de los hijos que vivan. Al aceptar Ja herencia los hijos, su parte en la nuda propiedad se transmite a sus sucesores. Se plantea la cuestión de si el usufructo, al morir Elia Dorcas, la abuela, pasa sólo a la hija, ya que es la única que vive, o pasa también a los sucesores de los hijos premuertos. Escévola: El usufructo vuelve a los que tienen la propiedad.

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Claudia Trifonino: No cree que se de el usufructo a los nietos en proporción a sus porciones hereditarias después de morir su abuela, con más razón aún al haber sido instituidos herederos en partes iguales.

§ 243. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en la fe (jideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego: «pido, ruego, quiero, encomiendo a la fe» (Gayo, 2. 249). La fórmula completa podía ser: «Te ruego y pido, Lucio Ticio, que tan pronto como puedas aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo» (Gayo, 2. 250). «Quiero que al morir mi heredero Ticio mi herencia pertenezca a Publio Mevio» (Gayo, 2. 277). Sin embargo, no se requerían palabras ni formas especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva (Gayo, 2. 285). Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarías de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos (2. 286286 a). También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica. Augusto confió a los cónsules, en cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Claudia creó dos pretores fideicomisarios especializados en estas causas, que después Tito redujo a uno. En las provincias se confiaba esta función a los gobernadores. Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de legados; que deben hacerse en formas determinadas y directas (Gayo, 2. 268). Aunque al final de la evolución histórica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos (D. 30. 1), en la época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias (Gayo, 2. 262-279): El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna, e incluso en lengua griega. No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario. En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos. Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio. Las diferencias señaladas por Gayo (también en Ep. Ulpiano, 25. 1-13) son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando se 269

DERECHO PRIVADO ROMANO

abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la institución de heredero. Justiniano (CI. 6. 43. 2) sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros.

§ 244. Fideicomiso de herencia A partir del Principado el jideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: «una vez heredero siempre heredero». Para ello se servía de la venta ficticia de Ja herencia por una moneda (venditio hereditatis nummo uno: Gayo, 2. 252), y realizaría las estipulaciones de la herencia comprada y vendida (stipulationes emptae et venditae hereditatis) para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario . Si el fideicomiso era de parte de la herencia, la comunicación de créditos y deudas se realiza mediante las stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. También se ceden los créditos y deudas, asumiendo el fideicomisario la función de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que también le facilitaría el ejercicio de las acciones de la herencia (Gayo, 2. 252).

§ 245. Sustitución fideicomisaria Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior (Gayo, 2. 277), o supeditarlos a condición o término. En estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Más bien que de una sucesión se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.

§ 246. Fideicomiso de familia y de residuo Eljideicommissumfamiliae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de parentela, como el hijo primogénito. El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía existir un límite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a Ja primera generación de los que no habían nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este límite (D. 31. 32. 6 interpolado), lo limita después a la cuarta generación (Nov. 129. 51 ); también este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos (CI. 6.38. 5). Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo.

El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto «lo que queda de la herencia» (quidquid de hereditate supererit). En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, e incluso 270

MANUEL J. GARCÍA GARRJDO

sust1tu1r los bienes hereditarios por otros. Justiniano (Nov 108) fija el límite de disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.

§ 247. Fideicomiso de libertad El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria. Los juristas tratan también de los supuestos del fideicomiso de libertad de una esclava, en lo que se refiere a la condición de los hijos de ésta. Justiniano (C/. 70. 4. 15) equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía liberto no del testador, sino del heredero fiduciario(/. Inst. 2. 24. 2). ·Caso nº 38: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía)

«Publia Mevia, al emprender el viaje a la casa de su (nuevo) marido, encomendó a Gaya Seya un arca cerrada que contenía su ajuar y accesorios domésticos y le dijo: "Me la devolverás cuando yo haya regresado sana y salva, pero si me acaeciera la muerte, la devolverás al hijo que tuve del otro marido. "Habiendo ella fallecido intestada, pregunto yo: a quién deberán restituirse las cosas encomendadas ¿al hijo o al marido?» Paulo, 4 resp. D. 16. 3. 26 pr. CUESTIONES Existe un depósito del arca de P. Mevia que la depositaria Gaya Seya deberá devolver si P. Mevia regresa. La disposición que hace P. Mevia del arca para después de su muerte puede considerarse como un fideicomiso. En el posible litigio entre el hijo del matrimonio anterior de P. Mevia, a quien ésta deja el arca, y el nuevo marido, éste resultaría vencido cualquiera de los dos medios que eligiese: Si pide el cumplimiento del fideicomiso, el arca pertenece al hijo por disposición expresa de P. Mevia. Si pide la posesión hereditaria de los bienes ab intestato será rechazado al existir un hijo que hereda en primer lugar. RESPUESTA Paulo: Al hijo. ·Caso nº 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía)

(Un testador) había hecho un legado a los (hermanos) Mevios en los siguientes términos: ''.Y todo lo que poseo en Cádiz, mi patria". Se preguntaba: 1)

2)

Si también se debía a los Mevios a causa de/fideicomiso una posesión suburbana que tenía junto a Cádiz. También se preguntaba en caso de que dejara en la casa que tenía en su ciudad /ós documentos de crédito del registro de préstamos, que llevaba en su ciudad o 271

DERECHO PRIVADO ROMANO

en sus contornos, si también ese registro se debía entregar a los Mevios a causa del fideicomiso conforme a los términos del mismo. 3) Asimismo se preguntaba si las cantidades que se encontraran en caja, en su casa de Cádiz, o las cobradas de diversos deudores y allí depositadas, se debían por el fideicomiso. Escévola, 22 dig. D. 32. 41. 6 CUESTIONES - En el fideicomiso se comprendían todos los bienes que el banquero poseía en Cádiz. - La profesión de banquero era pública y tenía la obligación de llevar un registro de cuentas e informar a los clientes de sus operaciones y saldos. Al responder los herederos de las deudas del banquero debían conservar ellos los documentos y los registros que no debían entregar a los fideicomisarios. - Las cantidades cobradas y depositadas debían servir para responder de las deudas del banquero y reembolsar los depósitos de los clientes. La continuación o liquidación de las operaciones de banca estaba a cargo de los herederos, y no entraban en el fideicomiso. RESPUESTAS Escévola:

2.

0

)

1. º) El término empleado podía extenderse también a esa posesión.

Que no.

3. 0 ) Lo mismo que en la respuesta anterior.

VI. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Y

REVOCACIÓN

DE

LAS

§ 248. Interpretación del testamento La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y según Tuberón «las palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad». Celso, 19 dig. D. 33. 1O. 7. 2, afirma que «la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz». En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35. 1. 19 pr, afirma que «tiene preferencia la voluntad del difiinto que es la que impera las condiciones». Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce que siempre seguirnos los vestigios de la voluntad del testador (CJ. 6. 37. 23. 2a; CJ. 6. 27. 5. 1 a; J. lnst. 2. 20. 2). La llamada «cuestión de voluntad» (quaestio voluntatis), estudiada por los retóricos y aplicada ante el tribunal de los centunviros, fue tratada por los juristas en la interpretación del testamento para salvar una voluntad que no podía manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio dolí cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto. 272

MANUEL J. GARCÍA GARRJDO

En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho: «los derechos testamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno»: Gayo, ed. J de test. D. 28. 5. 32 pr. En aplicación de esta regla, es nula la disposición sometida a la condición «si Ticio quisiese», como es nulo el legado «si el heredero quisiese». Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opción, de género y alternativa, y del fideicomiso de familia. Además, se pueden legar alimentos, que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos: Ulpiano, 2 Sab. D. 28. 1. 21 pr. También debe ser seria, efectiva y completa (Ep. Ulpiano, 22. 4).

§ 249. El error en las disposiciones testamentarias En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición , conforme al principio «es nula la voluntad del que yerra» (nulla va/untas errantis). Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error: - Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente (Ep. Ulpiano, 22. 4). - Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. Así ocurre «siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a otro, por error en la designación de personas, diciendo por ejemplo, en vez de "mi hermano" mi patrono; se entiende que no es heredero el que se nombró porque no era ésa la intención ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombró»: Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9 pr. El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. También en el legado, si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra (Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 1). - Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida. Ejemplo: si el testador dicta una mitad y se escribiese una cuarta parte, dice Ce/so, que se puede sostener que será heredero en la mitad porque se declaró (realmente) al hacer el testamento más de lo que se escribió (D. 28. 5. 9. 2); si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor es válida la cuota menor, ya que está comprendida en la mayor (D. 28. 5. 9. 3). Cuando el causante dispone de más o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que más se acomoden a la voluntad testamentaria.

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- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como si fuese pura e incondicional: Marcelo, cit. por Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 5.

§ 250. Ineficacia del testamento A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: el de la confección del testamento para que valga la institución y el de la muerte del testador para que surta efectos. También cuenta para los herederos extraños un tercer tiempo: el momento de la aceptación de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva): Florentino, 10 inst. D. 28. 5. 50(49)1. Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iurefactum), cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. Testamento nulo o inútil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo. Testamento írrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Comelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer prisionero. En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las disposiciones con cierta independencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones (Nov 1. 1. 2; 115. 3. 15; 4. 9).

§ 251. Revocación del testamento El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. Los intérpretes destacan la regla: «la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida». La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurídico sólo con la muerte del disponente.

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La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo, 2. 151, afirma: «los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria». Es necesario que el testamento posterior sea válido: Ep. Ulpiano, 2. 3. 2, y no sirve para la revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considera revocado por otro posterior, aunque renuncie el nuevo heredero o no cumpla la condición impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla por la que «no puede quitarse al heredero la herencia que se le da» (hereditas adimi non potes!: Juliano, 29 dig. D. 28. 2. 13. 1) por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior. Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil, se admite una revocación que resulte de hechos tales como la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocación , concede la bonorum possessio sine tabulis.

§ 252. Ineficacia y revocación de los legados El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposición particular y autónoma referida al legado dispuesto. La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no dé (Ep. Ulpiano, 24. 29) para el legado damnatorio. Posteriormente se admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra (J . lnst. 2. 21 pr.) o podía resultar de la misma condición del legado («no hay diferencia entre cancelar y revocar lo que se ha escrito»: Paulo, de iur. cod. D. 34. 4. 16).

VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

§ 253. Derecho de acrecer Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi). El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica también al condominio. En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso 35 dig. D. 32 . 80, afirma: «instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren». Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado por la concurrencia de los demás dueños. 275

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El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y en ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados.

§ 254. Las colaciones Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por Jos juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria. Había tres clases de colaciones: colación de los bienes (collatio bonorum), colación de la dote (col/afio dotis) y colación de los descendientes.

VIII. SUCESIÓN CONTRA EL TEST AMENTO

§ 255. La sucesión contra el testamento en el derecho civil Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio «ser instituidos herederos o desheredados», (Gayo, 2. 123; Ep. Ulpiano, 22. 14). Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La jurisprudencia de Ja República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraños, en la mitad del as hereditario: Gayo, 2. 124. Para prevenir las causas de ruptura del testamento, los juristas clásicos, en los comentarios a la !ex lunia Velleia, del año 28 d.C., admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopción: Gayo, 2. 140.

§ 256. Reformas pretorias Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredación debía hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaración colectiva (Gayo, 2. 135; Ep. Ulpiano, 22. 23).

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A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o

liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil (Gayo, 2. 125; Ep. Ulpiano, 22. 23). La mujer o las hijas preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda conseguían la mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquirían todo.

§ 257. El testamento inoficioso y la legítima Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al oficium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium

(inoficiosum). Hacia el final de la época republicana, con la decadencia de las costumbres, se consideró necesario llevar al ámbito jurídico la oposición a testamentos injustos en que el testador no atendía a sus hijos. Por ello, se admitió que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión intestada, basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sería nulo. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos. La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una cantidad, que viene fijada, en el siglo IIl ( CI. 3. 28. 6; J. /ns t. 2. 18. 6), en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento (pars legitima o portio debita), a semejanza de la cuarta Falcidia. Para determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deducción de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento obtiene no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades del testamento que iban al fisco. Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisión parcial del testamento, Costanzo (CTh. 2. 19. 4) para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legítima (actio ad suplendam legitimam), con la que se pedía la integración de la cuota de legítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri

arbitratu ). ·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía)

«Una madre al morir instituyó heredero a un extraño en tres cuartas partes, a una hija en la cuarta parte restante)' pretirió a otra hija. Se querelló ésta por testamento inoficioso y prevaleció. »Pregunto: ¿de qué modo se ha de atender a la hija instituida? 277

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Paulo, 2 quaest. D. 5. 2. 19 CUESTIONES - Se duda si la preterición de una hija invalida por completo el testamento de la madre. La hija preterida consigue ejercitar la querella inofficiosi testamenti, con lo que se dejan sin efecto las disposiciones testamentarias como si la madre estuviese loca. - Se plantea la cuestión de qué parte le corresponderá a la hija instituida en el testamento. Al abrirse la sucesión intestada por la querella de la hija preterida, la herencia se dividirá por mitad entre las dos hijas y no heredará el extraño contemplado en el testamento. RESPUESTA Paulo: La hija preterida debe reclamar aquello que 1e habría correspondido en caso de morir la madre intestada, y así puede decirse que la quefi1e omitida en el testamento, si pide toda la herencia «ab intesta/o» y prevalece, sucederá ella sola, como si la otra no hubiese querido la herencia legítima; pero no es admisible que se le dé audiencia al querellarse por inoficioso testamento contra su hermana. Además, debe decirse que la que llevó a cabo la adición en virtud del testamento no es comparable a la que no quiere adquirir la herencia y por tanto que se puede reclamar del extraño la mitad y sostener que se fe debe privar de toda la mitad como propia esta mitad de aquella hija. Según lo cual, no se invalida por completo el testamento, sino que se hace en parte intestada a la difúnta a pesar de que se desestima su última voluntad como si se tratase de una loca. Sin embargo, por si alguno hubiese creído que, al prevalecer en el litigio la hija preterida se invalida todo et testamento, se ha de decir que la instituida también puede adir la herencia «ab intestato» pues no se considera que repudia la herencia legítima, que ciertamente ignora le ha sido deferida, aquélla que llevó a cabo la adición conforme a un testamento que creyó válido, siendo así que incluso los que conocen su derecho no lo pierden por elegir lo que creen que les compete, como sucede en el caso del patrono que por error aceptó el testamento del difimto, que no se considera que haya rechazado por ello la posesión de los bienes contra el testamento. De lo que resulta que la preterida no puede reclamar rectamente toda la herencia ya que, al quedar rescindido el testamento, la instituida tiene a salvo el derecho de adir la herencia («ab intestato» ).

§ 258. Reformas de Justiniano El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la legítima. En el primero, Justiniano requiere en todos los casos la desheredación nominalmente, con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de preterición (CI. 6. 28. 4; l. Jnst. 2. 13. 5). En un paso más adelante, y ya en relación con el testamento inoficioso, en la Novela 115 dispone que la preterición o desheredación de los descendientes só lo era lícita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legítima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y ocho para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, según el disponente deje menos o más de cuatro de estos sucesores (Nov. 18). 278

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

IX. ACCIONES HEREDITARIAS

§ 259. Petición de herencia («hereditatis petitio») Además de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de herencia. Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la que se discutiría su condición de heredero, cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no prejuzgue la cuestión de la herencia (ne praeiudiciumfiat hereditati: Ulpiano, 14 edD. 5. 3. 5. 2). Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolución histórica de esta acción que ha motivado una abundante y polémica literatura. Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en época clásica un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de la ley, se tramitaría mediante una legis actio sacramento in rem. La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros y, en la evoluc ión al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusión en el procedimiento formulario. Al carácter real de la acción se opone el hecho de que con ella se demandaría también al deudor hereditario, pero éste lo sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia. Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil , legítimo o testamentario. La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. También puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde (D. 5. 4). Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existió una compleja evolución histórica, que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstrucción. La petición de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (possessor pro herede). Éste sería el caso del instituido en un testamento que después se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro

possessore). El SC. Iu ventianum, del año 129 d. C., propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relación con una reclamación hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primero sería el que se consideraba heredero y sólo respondería a la restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio, podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados. El segundo debía restituir, además de las cosas hereditarias, todas las accesiones y frutos , incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte (jructus percipiendi) . En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es después, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda sólo por la culpa. Pueden ser también demandados los llamados poseedores fingidos (ficti possessores): el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se 279

DERECHO PRIVADO ROMANO

ofreció para litigar maliciosamente. En la época postclásica se puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (possessor iuris). Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis

petitio possessoria ).

§ 260. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum») El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en una evolución paralela a la petición de herencia, se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con el carácter de acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción por el pretor. Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la petición de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.

§ 261. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum») «Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí los legados por ocupación de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandar/e los legatarios. » Ulpiano, 67 ed. D. 43. 3. 1-2 Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se concedía al bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro lega to) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este debía prestar la caución o garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El interdicto sólo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caución. Así, ocurría en los legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a condición o término y en los legados dudosos. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en propietario.

280

MANUEL J. GARCÍA GARRIDO

§ 262. Acción de partición de herencia Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia que procede de la época de las XII Tablas. Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: Gayo, 7 ed. prov. D. 1O. 2. 1. 1. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado: Ulpiano, 19 ed. D. 1O. 2. 2. 3. En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio (Gayo, 4. 42). En el derecho justinianeo se considera como una acción mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe (J. Inst. 4. 6. 20 y 28).

X. DONACIONES

§ 263. La donación El concepto y evolución histórica de la donación romana ha sido objeto de diversas interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusión sistemática, aunque es indudable su conexión con la herencia y la familia. En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del año 204 a. C., existía la llamada donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía la actividad del disponente que se concreta en un dar (dare) y una disposición recepticia del adquirente (accipere o capere). La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en tomo a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.

§ 264. La ley Cincia y los límites de las donaciones La /ex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a. C., cuyo texto no conocemos, prohibió las donaciones que superasen un cierto límite (modus donationis). Esta cantidad o límite nos es desconocido, pero puede pensarse que sería bajo, en atención a las finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se originó para evitar los daños o regalos abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una posible coacción. Se exceptúan los parientes cognados hasta el séptimo grado (Frag. Vat. 298-309), los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto a las donaciones traslativas de propiedad, tendrían importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se darían entre el padre y los sometidos a potestad. La ley Cincia, como ley imperfecta, prohibía las donaciones , pero no rescindía el acto contrario a sus disposiciones, ni imponía una sanción al transgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta sus 281

DERECHO PRIVADO ROMANO

efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crédito cancelado por simple pacto. De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida, según el derecho civil, deriva la noción de donación perfecta. Ésta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfección coincidía con el cumplimiento del acto de la donación, mediante Ja transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donación motis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se considera revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla. La última jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición, al admitir la llamada confirmación de la donación. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donación, el donatario puede oponer la réplica de dolo a la excepción de los herederos. Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposición que tenía éste. En la época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación.

·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía)

«Lucio Ticio donó un fundo a Mevia; pocos días después, antes de entregarlo, lo hipotecó a favor de Seyo, y antes de treinta días puso a Mevia en la posesión de aquel fundo. Pregunto si la donación resulta perfecta. » Escévola, 31 dig. D. 39. 5. 35. 1 CUESTIÓN La donación se considera perfecta desde que se realiza la entrega o transferencia de la cosa del donante Lucio Ticio a la donataria Mevia. A partir de este momento la donación se considera definitiva y el donante no puede realizar ningún acto de disposición sobre el fundo donado. Sí podría hacerlo antes de la entrega y por ello grava al fundo con una hipoteca que Mevia debía respetar. Si la donataria ejercitase una acción reivindicatoria, antes de que el fundo le fuese entregado, Lucio Ticio podría oponer la exceptio legis

Cinciae. RESPUESTAS Escévola: Conforme a los términos del caso propuesto sí es perfecta, aunque el acreedor tenga su hipoteca. Papiniano 30 resp. D. 39. 6. 42 pr. : La donación que se perfeccionó por la cesión de

la propiedad.

§ 265. Régimen postclásico y justinianeo Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adquisición en un negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato que implica la transferencia de la propiedad.

282

MANUEL

J. GARCÍA GARRIDO

Constantino (Frag. Vat. 249) exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en público y registro en los archivos públicos, que pueden concretarse en el elemento común de la publicidad. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Sólo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecución de la donación, en el sentido clásico. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus

donandi.

§ 266. La donación modal Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto. Si no se convierte en una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o una estipulación, esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una

datio ob causam. En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Cuando el modo beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis (CJ. 8. 54(53). 3. 1).

§ 267. La donación «mortis causa» «Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero» Marciano, 9 inst. D. 39. 6. 1 pr. Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sería una donación mortis causa.

283

TABLAS CRONOLÓGICAS l. PERIODO DEL DERECHO ARCAICO Y PRECLÁSICO (753 a.C. ? - 130 a.C.) Año

a.c.

Historia Política

753?

Fundación de Roma

510? 494? 471 451449

Supuesta expulsión del rex Iª secesión de la plebe 2ª secesión de la plebe Decemviri legibus scribundis

367?

Incendio de Roma por los galos Creación del praetor urbanus

269

Pontífices

Lex XII Tabularum

Plebiscitum Canuleium Leges Liciniae Sextiae

Censura de Appius Claudius Caecus

304

287

Leges regiae

339: Leges Publiliae Philonis 326: Lex Poetilia Papiria

339 326 312

Jurisprudencia

445 (?): Leges Valeriae Horatiae

445? 387?

Actos Legislativos

3ª secesión de la plebe Acuñación de monedas de plata

C. Flavius publica los formu!arios de las actiones: Ius Flavianum 304: Lex Aquilia de damno Lex Hortensia de plebiscitis

Tiberius Coruncanius, pontífice Máximo plebeyo

252 242

Fin de la lª guerra púmea Creación del praetor peregrinus

204 201 198

Fin de la 2ª guerra púmea Sextus Aelius Paetus Catus, cónsul

204: Lex Cincia (de donis et muneribus) Leges Si/a et Calpurnia (de legis actio per condictionem)

S. Aelius Paetus Catus:

Triperlita: Ius Aelianum M Iunius Brutus 149 146 133

Manius Manilius, eónsul Destrucción de Cartago Publius Mucius Scaevota, cónsul Tiberius Gracchus, tribuno de la plebe

Manius Manilius

Publius Mucius Scaevola

DERECHO PRIY ADO ROMANO

II. PERIODO DEL DERECHO CLÁSICO (130 a.C. al 230 d.C.)

Año a.C.

Historia Política

95

82-79

66 63 51

Caius Graccus, tribuno de la plebe Quintus Mucius Scaevota, cónsul

Dictadura de Sila

Muerte de César

40 39 31

QUINTUS MUCJUS SCAEVOLA Leges Corneliae: (de tribunicia potes tate, de magistratibus, iudiciaria, sumputarla, deja/sis, de sicariis et veneficis, de iniuriis, de maiestate) Caius Aquilius Gallus (actio de dolo y stipulatio aquiliana)

Caius Aquilius Gallus, pretor Cicerón, cónsul Servius Sulpicius Rujus, cónsul

45 44

Jurisnrudencia

130 (?) Lex Aebutia (dejarmu/is)

130? 123 122

Actos Legislativos

SERVIUS SULPICJUS RUFUS

45: Lex Julia municipalis Lex Coloniae Genetivae Juliae 40: Lex Falcidia (de legatis)

Alfenus Varus, cónsul sujfectus Batalla de Accio

A lfenus Varus Sa binianos

27

d.C. 14 14-37 37-41 41 - 54 54--68

68- 69 69-79

C. lulius Caesar Octavianus, después lmperator Cesar Augusto Muerte de Augusto TIBERIUS Claudius Nero Caius Caesar (CAL!GULA) Tiberius CLAUDIUS Claudius NERO

S.S. Galba, M S. Otho, A. Vitellius T. Flavius VESPASJANUS

Proculeyan os

Leges luliae (de maritandis ordinibus, de iudiciorum privatorum et publicorum, de adulteriis); Aelia Sentia; Pappia Poppaea

C Ateius Capito

MA. LABEO

Lex Claudia (de tutela)

Masurius Sabinus

Nerva (padre) Proculus

46: SC. Velleianum 56: SC. Trebellianum 60 (?) SC. Neronianum (de legatis)

70: Lex de imperio Vespasiani SC. Macedonianum 73 (?) SC. Pegasianum

286

C.Longinus

Nerva (hijo)

Caelius Sabinus

Pegasus

~l.\..'-1.JEL

Año

79-81 81-96 96-98 98 117 117 138

Historia Política TITVS Flavius Vesp asianus T. Flavius DOMITIANUS M Cocceius NER VA

1

J. GARCÍA GARRIDO

Actos Legislativos

Iavolenus Priscus

U. Nerva TRAIANUS T. Aelius HADRIANUS

P. Juventius Ce/sus

SC. Tertulianum

se. Ju ventianum 117 138 138 161

Jurisprudencia

T. Aelius HADRIANUS T.A.A. ANTONINUS PIUS

Neratius Priscus Salvius JULIANUS (Edictum Perpetuum)

S. Pomponius S. C. Africanus GAIUS

161 172 172 180 180 192 193 211

MARCUS A URELIUS Antoninus et L. VERUS (Divi Fraires) MARCUSAUREL!US A.

U. Marcellus Q. Cervidius

178: S.C. Orfitianus

LA.A. COMMODUS Lucius SEPTIMIUS SEVERUS

Aemilius PAPINIANUS

206: Oratio Antonini (de donat. inter virum et uxorem) 211 217

MA. Antoninus (CARACALLA)

218 222 222 235

MA. Antoninus (HELIOGABALUS) M Aurelius SEVERUS ALEXANDER

Domitius ULPIANUS lulius PAULUS

212: Constitutio Antoniniana

Herennius MODESTINUS

287

DERECHO PRJVADO ROMA O

111. PERIODO DEL DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO (230 - 565)

Año

Le ges

Historia Política

lura

Escuelas y Maestros del Derecho

Paso del Volumen al Codex

235 284

Crisis y Anarquía del Imperio

284 305

DIOCLETIANUS (et Maximianus)

Codex Gregorianus

Collatio legum Mosaicarum et Romanarum

Codex Hermagenianus

Hermogenianus Pauli Sententiae

312 313 324 337 330 353 361 363 364 375 379 395

Victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio. Edicto de Milán (libertad de culto cristiano) F. V. CONSTANTINUS 1 Constantinopla, Nueva Roma El Cristianismo, religión del lmperi o F. C. Julianus

Valentinianus 1 y Va!ens Fragmenta Vaticana

Theodosius 1

Occidente 395 423 423 425 425 455 457 461

Escuela Oficial de Roma

Oriente

Honorius

395 407

Arcadius

Johannes

408 450

Theodosius JI

426: Ley de Ci tas

Valentinianus fll

Maiorianus

457 474

León

474 491

Zenón

467 472 475 475

Romulus Augustus

476

Caída del imperio de Occidente

Novellae post Theod.

Escuela de Berito: Cirilo Patricio Donino Demóstenes Eudosio Leoncio Escuela de Alejandría, Antioquía y Cesarea.

Anthemius

475: Codex Eurici

288

León de Narbona

MANUEL J. GARCÍA GARRJDO

Año 489 526

527 565

Historia Política Teodorico JI

491 518

A nas tasius

518 527

Justinus I

Le ges 500 (?) Edictum Theodorici 500 (?) Lex Romana Burgundionum 506: Lex Romana Visigothorum (Brev. Alarici)

IUSTINIANUS Codex (Const. Summa)

530

Quinquaginta DECISIONES

DIGESTA (Const. Deo auctore) Pandectae (Const. Tanta y Omnem) INSTITUTIONES (const. Imperatoriam Maiestatem)

533

533

538

Escuelas y Maestros del Derecho Escuela de la Galia

Triboniano

529

534

Jura

Escuela de Berito Escuela de Constantinopla Teófilo Cratino Notas sobre Dig. Paráfrasis griega de las Instituciones atribuida a Teófilo

Codex repetitae praelectionis (Const. Cordi nobis)

Thalaleo (Notas sobre el Cod.)

Novellae justinianeas

Epítome de Juliano (124 Nov.) Colección griega de las novelas (168 Nov.) Autenticum (Colección latina 134 Nov.)

289