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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Desde el 16 Octubre 2017 hasta 6 Diciembre 2017 PRIMERA CLASE Introducción a la Teoría Penal La teoría penal tiene como objetivo: Conocer los conceptos básicos del Derecho Penal. Aspectos del Derecho Penal: o Ius Puniendi: Derecho/poder del Estado a castigar y sancionar. o Ius Poenale: Ley penal escrita. Conjunto de normas orgánicas que regulan la conducta. El Ius Puniendi se materializa a través de los cuerpos del derecho penal (Ius Poenale). Ius Poenale: solo la ley puede imponer sanciones, esto debido a el principio de reserva de ley, el cual nos dice que hay ciertos contenidos que solo pueden ser normados o regulados por una ley. ¿Por qué inicia? - Porque el Estado ejerce su derecho a castigar. - El Estado al constituirse jurídica y políticamente tiene un deber fundamental (Artículo 3 numeral 1 CRE). - El Estado a cumplir con su garantía, implementa un andamiaje jurídico mediante la ley penal. ¿Por qué se necesita? -

El Estado busca que se respeten los bienes jurídicos. Por necesidad, trata de regular la conducta de los individuos y sancionarla. La conducta debe de ser penalmente relevante Artículo 22 COIP

La conducta penalmente relevante es: o Lesiva o Descriptible o Demostrable Actuar con dolo: Con el propósito de causar daño. Ejemplo: Saco una pistola y mato a alguien. Actuar con imprudencia: Delitos culposos Ejemplo: No ver una señal de tránsito.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. ¿Para qué se utiliza? -

Para reprimir y perseguir. Es un mecanismo de regulación para sancionar si es necesario. Es un mecanismo de ejecución y regulación, no de opresión.

En el 2008 el Derecho Penal cambia en Ecuador, la reparación integral de la víctima se volvió garantista. Además, impone sanciones en cuanto y cuando sea necesario porque no todas las conductas son susceptibles a ser sancionadas. Artículo 195 CRE: Sanciones, norma rectora para el ejercicio de la ejecución pública del ejercicio penal. Este artículo menciona que la investigación pre procesal y procesal penal se llevará con ejecución con los principios: Principio de oportunidad y Principio de mínima intervención (Artículo 3 COIP). Exclusivamente en Derecho Penal se habla de denuncia, no demanda. Acusación particular: al estar en instrucción. Querella: delito de acción penal privado. Principio que es base de la estructura del Derecho PenalPrincipio de legalidad: Impone un limitante al Ius Poenale. Evita el abuso por parte del Estado y que no se desborde la actividad del Estado hasta convertirse en un instrumento de opresión. -

En la época de la adquisición apareció el uso arbitrario del Derecho Penal. Con el tiempo el Derecho Penal se humanizó. Razón fundamental de la existencia de este principio: los abusos que se dieron en la Edad Media.

Bienes Jurídicos Son derechos que se encuentran tutelados por la ley penal, son los que se encuentran regulados y protegidos por la ley penal. No cualquier derecho es un bien jurídico. Tienen varias concepciones dependiendo del autor y del enfoque Desde el punto de vista constitucionalista: Los derechos fundamentales son bienes jurídicos (vida, propiedad, integridad, libertad, salud). Otros dicen que: Los bienes jurídicos son aspectos de interés general que la sociedad busca proteger; lo hace la ley penal porque sino nadie lo haría.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Desde el punto de vista funcionalista: Hanz Welzel decía que los bienes jurídicos son componentes esenciales dentro de una sociedad y deben de ser protegidos, de manera obligatoria, por el Estado. Las teorías normativas funcionalistas: Henter Jackson dice que solo hay un bien jurídico (la norma penal). Se debe mantener la vigencia de la norma en la concepción del bien jurídico. La garantía de la vigencia normativa del Derecho Penal, porque esa es la razón sustancial para que podamos mencionar la protección de los bienes jurídicos. Este alemán precisa que como hay un bien jurídico, van a ser protegidos, a partir de esta norma, los demás derechos. La norma penal es la fundamental sobre la cual descansa todo el ordenamiento jurídico en materia penal. SEGUNDA CLASE Los bienes jurídicos se protegen en función del ejercicio del derecho a castigar que tiene el Estado. Es nuestro derecho que el Estado garantice el goce y vigencia de los derechos siendo su deber primordial (Artículo 3 numeral 1 CRE). Los derechos de la constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos y los que derivan de la dignidad humana del Artículo 11 numeral 7 CRE. ¿Cómo las civilizaciones han ido aplicando los diversos sistemas penales? El derecho no nació de manera espontánea, obedece a una evolución. Esta evolución arranca desde la existencia del hombre. El hombre fue creado = conflictos y roces por la convivencia = disputas = transgresiones a los bienes jurídicos. Esto dio como consecuencia que sea necesario que se establezcan: Sistemas de regulación: 1. Venganza privada: primer mecanismo se sanción penal, se aplicaba en las civilizaciones como tribus, hordas y clanes, es un sistema penal arcaico porque no había una regulación escrita. Consistía en que la familia de la una victima o esta misma tenia la facultad de cobrar venganza al momento de que alguien cometía una infracción contra ellos. Características: o Limitada: No había una tasación ni límite. No tenía límite sino hasta que esta sea satisfecha. No había norma que

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. decía hasta donde podía llegar este derecho a cobrar venganza. o Arbitraria: Nadie otorgaba o le reconocía el hecho de que alguien pueda cobrar venganza, no había autoridad que juzgue. o Carecía de aspectos humanitarios: Todo era una masacre. Se mataban entre todos. Esto conllevó a que se extralimite el derecho a la venganza. Limitantes de la venganza privada: Criterio de justicia no se puede encaminar con el criterio de proporcionalidad. Bajo este criterio surge el primer limitante de la venganza privada: o Ley del Talión: En el Código de Hammurabi. Es limitante porque cronológicamente así ha sido estigmatizada y porque da un parámetro material, es decir una tasación en cuando a la evolución del daño: “ojo por ojo diente por diente” Da una tasación, ya que si me quita un ojo a mí solo tengo el derecho de quitarle un ojo a quien me lo quitó, ya no a matarlo. Era una medición en cuanto a la devolución del daño, pero igual convertía en criminal a la persona que tenía el derecho para devolver el daño. Esto motivó a que se desarrolle un tercer mecanismo y el segundo limitante a la venganza privada: o Composición: Sustento en la cuantificación económica. Se dijo en aquel momento que se debería de poner precio al daño, ya que al final lo que más le duele a la persona son los elementos económicos. Entonces, se cuantifica el daño y surge el primer vestigio que conocemos como reparación integral de la víctima. Simplemente era una cuantificación del daño entonces el problema que se genera era que: no todos los bienes jurídicos son susceptibles de cuantificar. No es posible cuantificar la vida ni el honor. Un golpe si puedo cuantificar, los accidentes se pueden cuantificar. La indemnización sexual, las condiciones sexuales ni psicológicas de la persona violada. Ejemplo: El teléfono se me pierde, lo cuantifico y me compro otro. Ejemplo: Si yo muero, mi familia no me puede cuantificar. A los bienes jurídicos no los compro.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Se continuó buscando el mecanismo más efectivo para erradicar el delito, surgió: o Expulsión: de la paz. Si uno de los miembros de la comunidad comete un delito, es mejor que sea extraído o expulsado para que no contamine a los demás. Este es el primer antecedente de las penas de terreno.

El Derecho Romano empieza a estructurar el andamiaje penal. La primera situación jurídica que se presenta es con la aparición de la : Ley de las 12 tablas Antes de la ley se administraba justicia en virtud de las costumbres (derecho consuetudinario), pero se hizo necesario que se estructuren cuerpos normativos. En la octava tabla se habla de lo penal. Con la aparición de las 12 tablas se crean otros mecanismos como: o Lex vaelia: Establecio el primer procedimiento con la imposición de pena de muerte; el Provocatio Adpopulu. Esta le permitía al pretor convocar al pueblo,y consultarle sobre la imposición de la pena de muerte de algún infractor. (Jesus murió de esta manera) Roma comienza a caer y así mismo caen las instituciones jurídicas. Los pueblos Bárbaros acogieron la estructura del derecho penal romano y crean instituciones penales y así nace el derecho penal germanico. o Derecho Penal Germánico: Relacionado al dolo y la culpa,asi como la obligación de un pago determinado como reconocimiento al delito o Derecho Canónico: Cuando el estado se unio a la iglesia. El delito era concedido como todo aquello que era considerado pecado para la Iglesia, se legitimó la imposición de la pena de muerte y ese fue fundamento sustancial que dio origen a la inquisición. En el papado de Inocencio III, a través de la bula papal Summis Desiderantis, se crea el tribunal de la inquisición. Bajo este postulado, la Iglesia toma el ejercicio de la acción penal, se hizo menester que se crearan cuerpos penales o manuales de procedimiento. 5

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Martillo de las brujas/ Malleus Maleffican A los monjes Henrich Cramer y Jackuvus Springer, se les encomendó la redacción del Martillo de Brujas o Malleus maefficarum, un tratado de cazeria de brujas. Es un libro sustentado en la demonología (estudio del denomino). Tenía 3 partes importantes: 1. Primera parte: dedicada al estudio de la mujer como instrumento del demonio. Esta es la explicación de por qué quemaban a las brujas, decían que la mujer era el vínculo que tenía Satanás para cometer la hechicería. 2. Segunda parte: estudio de lo que era considerado delito (hechicería, erguía). 3. Tercera parte: Mecanismo de instrucción de brujas. Se establecen medios probatorios y mecanismos de juzgamiento a brujas y hechiceras. De aquí aparece el proceso de inquisición. El proceso inquisitivo partía de la presunción de culpabilidad y no de la presunción de inocencia (se partía de que la bruja ya era culpable).

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Mecanismos: Sumergir: Era el más efectivo, las sumergían en la caldera. Inmolación: Se la ataba de cuerpo entero con alambre de púas. En cada extremo se colocaba un naipe, iba redactado las estaciones del vía crucis y le prendían fuego. El cuerpo de la bruja era purificado. Aquí termina la inquisición

La época de la inquisición fue una de las épocas más sustanciosas del procedimiento penal porque: aparece el primer mecanismo del procedimiento penal, el mecanismo inquisitivo. No existía fiscalía ni nada por el estilo. La inquisición hablaba de la confesión judicial o declaración de parte. Ejemplo: La Regina Probatorum (la reina de las pruebas). A las brujas les pegaban, quemaban y maltrataban = el Derecho Penal se convierte en un mecanismo de tormento y sufrimiento para obtener una confesión de que se ha cometido un delito. Artículo 76 numeral 2 CRE Santo de Tomás de Aquino y San Agustín establecen postulados en relación a las leyes. Santo de Tomás de Aquino dice que la pena es un mecanismo necesario para retribuir el daño causado, y que existen cuatro tipos de leyes:

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. o

o o o o

Tipos de leyes Ley Divina: Administrada por Dios. Ley Escrita o Ley Humana:Impuesta por el hombre, por los gobernantes, hacer el bien y evitar el mal.. Ley Eterna: La que se aplica cuando pasamos al más allá, al morir la ley regula si nos vamos al cielo o infierno; depende de las acciones en la sociedad. Ley Natural: no es escrita, Inspirada en valores humanos (respeto, amor, solidaridad, etc) Todo aquello que permitía una normal existencia.

El Derecho Romano vuelve a aparecer, los glosadores estructuran este derecho y le dan vida. En el paso del Derecho Canónico y la Inquisición, en el año 1588 en la Edad Moderna aparece el Rey Alfonso de Castro; a este gobernante se le atribuye la obra de la fuerza de la ley penal. El Rey Alfonso, comienza a establecer relaciones entre delito y pena. La pena no es gratis, tiene que determinarse. Se le atribuyen las 7 partidas, estas dirían que los delitos se clasifican en: o Delitos de palabra: como la calumnia. o Delitos de obra: como el robo, homicidio, lesión. o Delitos por escrito: se realiza de forma verbal o escrita. o Delitos de consejo o delitos por sugerencia: Una persona sugería o aconsejaba la comisión de un delito, es decir que lo cometa. (art 42 coip) TERCERA CLASE Carlos Quinto escribiría “La Carolina” - Primer vestigio de Código Penal - Cuerpo ordenado de leyes penales - 219 artículos Se regulaba la actividad penal comenzando por : 1. La parte sustantiva: Instituciones. - Los delitos en particular: su organización (A partir del libro 2do) - Lo que está en los títulos preliminares (Libro 1ero del COIP) 2. Parte procesal u objetiva:

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. - El proceso penal en sí. - Cómo se llevan a la realización estas instituciones de la primera parte y el proceso penal. - Etapas de la investigación penal, procesal penal. 3. La estructura del órgano administrador de justicia: órganos jurisdiccionales - Instancias donde se administra la justicia penal en virtud de una competencia y de varios aspectos que habilita al órgano jurisdiccional a poner una pena o sanción solo si hay merito. - En mano de los tribunales penales. - El gran jurado (12 miembros) Tribunal de Garantías Penales: Quien impone la sentencia, declara culpable o ratifica inocencia. Beccaria - Trae los fundamentos del derecho penal liberal. - Sustentaría sus postulados en el respeto al Principio de Legalidad, a ello le sumaba la humanidad de las penas, la erradicación de la pena de muerte como sanción: El decir que le impongo una pena de muerte a una persona, cuando la ejecuto ha esta persona, yo como Estado me rebajo al mismo nivel del delito y más agravado aún porque es el Estado. - El Estado tiene mas prerrogativas, más facultades y por ende decía Beccaria que resulta arbitrario y una calidad de desigualdad. - El límite para que el Estado no abuse de sus facultades es: Principio de Legalidad. Para eso existen leyes escritas, normas constitucionales; que están consagradas en todo el ordenamiento jurídico y por lo tanto el Estado no puede ir más allá de esa facultad.

Vienen tratadistas y empiezan a humanizar el derecho penal Le dan otra perspectiva, cambia totalmente y hoy en día tenemos un Derecho Penal Garantista: fundamentado en el respeto a la dignidad del hombre. Decimos que las penas al final no son totalmente efectivas, no es porque el Derecho Penal no lo sea, el problema es el sistema, uno se decepciona del sistema no de la Ciencia Penal.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. La Ciencia Penal esta diseñada de una manera cuasi perfecta, de tal manera que todo lo que se haga resulte lo más proporcionalmente posible. Artículo 189 COIP: delito de robo La rehabilitación social no existe en sistemas como el nuestro, nosotros como país no tenemos la madurez necesaria para que exista una verdadera rehabilitación. No todo se soluciona con la pena de muerte, o sino no estudiaríamos derecho. El punto es que uno como miembro de este sistema, hay que evitar que se genere corrupción, etc. Con esto se termina la historia del derecho penal. Funciones del Derecho Penal ¿Cuál es la función del derecho penal? La función del derecho penal tiene varias perspectivas: 1. Función Tutelar Preventiva: El estado asegura los bienes jurídicos a través de la norma. Comprende dos ámbitos: a. La protección de los bienes jurídicos: Los bienes jurídicos son componentes esenciales para la vida del hombres, requieren protección, porque de no ser así son de muy fácil violación, ya que son sensibles. Son la parte más delicada del derecho y requiere de esta protección. Los tratadistas dicen que esta función: es una garantía que el Estado nos da a nosotros como titulares de bienes jurídicos. Esta función va encaminada a tutelar los derechos, a proteger la integridad de los derechos, de tal manera que el infractor de la norma no quede impune luego de haber cometido una infracción. b. La prevención de la criminalidad: Especie de mecanismo medio fin, yo protejo y tutelo los bienes jurídicos y así mismo voy a prevenir la criminalidad. Viene en función de la protección de bienes jurídicos porque el estado asegura el cumplimiento de estas dos situaciones a partir de la prevención. Sin embargo, existen varias criticas respecto a esta situación y la critica que se genera a raíz de la prevención es que los estados requieren de mucho desarrollo de las ciencias penales para poder lograr una efectiva protección jurídica.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. En cuanto a la prevención de la criminalidad establece que: es muy difícil en un Estado establecer mecanismos de proporcionalidad porque eso depende de la valoración que hagan de los bienes jurídicos. ¿Quién realiza la valoración de los bienes jurídicos? El asambleísta, él redacta la ley. Ferrajoli da una solución eficaz: La pena es de proporcionalidad. Eso motivo a que se desarrolle otra teoría y establezca que la función del derecho penal es una función de control social. El derecho penal es un medio de control social, la finalidad es: controlar socialmente a las personas. Control Social.- Conjunto de instituciones y organismos destinados a regular la convivencia en sociedad. ¿Qué busca? La regulación de la vida en la sociedad, a través de la imposición de las penas. Sin embargo, había un grupo de detractores que dirán: Si el Derecho Penal tiene como finalidad el control social, ¿qué finalidad tienen las otras ramas del derecho, para que sirve el Código Civil, el Código de Trabajo, etc.? Entonces surge que al derecho penal no se le puede asignar solo esa finalidad de control social, porque tengo otros ordenamientos jurídicos dentro del marco jurídico de la sociedad que también controlan y regulan a través de instituciones. Ejemplo: El Derecho Civil regula la función del matrimonio. El Derecho de trabajo regula las horas de trabajo. Por ende, no se puede decir que solo tiene la función de control social porque le estamos quitando derecho a las otras. Eso motivó a que apareciera una tercera tendencia 2. Función Ético Social.- Desarrollada por el jurista alemán Hans Kelsen. Él diría que el Derecho Penal tiene un contenido éticovalorativo porque en función de las relaciones que se ejecutan entre los hombres en sociedad es necesario que se protege un mínimo ético.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Mínimo ético: compuesto de valores. El Derecho Penal es configurado buenas costumbres, que fomenta el respeto entre los miembros de la sociedad, asegurando un marco que evite la lesión a estos bienes jurídicos. Aparece una primera crítica Si bien es verdad que el derecho penal tiene un alto componente valorativo (porque todo lo que tiene que ver con delito se hace una valoración) siempre hay un criterio ético. Generalmente cuando estamos frente a un delito primero salta nuestro yo moralista, nuestro yo ético, a medida que va pasando el tiempo y se adquiera criterio jurídico, entonces no saltará el yo ético ni moralista sino el yo jurídico (yo Abogado) : ahí comprendemos la importancia y distinción entre lo legal, lo ilícito, lo moral, lo ético. No todo lo inmoral, es ilícito. Decir que el derecho penal tiene una función ético social lo convertiría a un Manual de urbanidad y buenas costumbres. ¿Por qué tiene que ser Derecho Penal? Porque sino pierde su esencia y solo se lo reduciría al ámbito de las costumbres. Los alemanes Jakobs, Roxyn comienzan a liderar la tendencia de que la finalidad del derecho penal es: garantizar la vigencia de la norma penal. Escribirían la Teoría de la vigencia normativa frente a la sociedad.

Jakobs: apartarse de la moral y enfocarse en la norma. A partir de esa función se van a generar dos efectos: • Efecto manifiesto Dice Jakobs que es una función con un efecto confirmante respecto de la sociedad (la sociedad confirma su empoderamiento con la norma haciéndola suya). El sentimiento de pertenencia me lleva a respetarla. • Efecto latente Dice Jakobs que la función de d. penal bajo vigencia de norma busca generar un efecto de intimidación en el individuo a manera de prevension especial. Adicional de la función manifiesto y función latente existen las misiones accesorias que buscaran imponer sanciones severas en los individuos. Surge la segunda crítica:

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. No podemos crear un derecho penal que reprima o que vaya en contra del hombre (derecho penal del enemigo). El Derecho Penal del enemigo es un sistema a través del cual el Estado se va encima del delincuente por su condición de delincuente: derecho penal de autor más no de hecho. “El enemigo es el delincuente de las sociedad.” Decían: no había una medición para determinar las penas. 3. Función promotora.Luego aparecería otras tesis que le darían una función promocional al derecho penal, promotora de un cambio, cambiar la sociedad, destinar hacia la consecución del cambio, que deje a un lado la sociedad el tema “mientras mas sabido mejor soy”. El derecho penal tenía una función pedagógica, de educar a la sociedad, de cambiar. A través de la educación voy a generar un cambio ¿Cuándo se logra el cambio? Cuando disminuyo las tasas de criminalidad. Crítica: El derecho penal no puede ser solo de asesoramiento educativo, porque si me dan un asesoramiento educativo no voy a cumplir con las demás finalidades del derecho penal. Aparece una ultima tesis 4. Función Simbólica del derecho penal.- El Estado a través del Derecho Penal cumple con generar un efecto psicológico en la sociedad. La función del Derecho Penal es generar un impacto en la psicología del hombre, generar un efecto intimidatorio. Crítica: Dicen los detractores hay una contradicción en el término, porque no puede decirse que el Derecho Penal tenga como finalidad este impacto psicológico. ¿Por qué? Porque perece por si mismo ya el derecho penal genera un efecto intimidatorio, entonces ahí viene una contradictoria, ¿Cómo le asignas al derecho una posibilidad que ya viene implícita? La pena ya me genera un efecto psicológico intimidatorio.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Conclusión: La mayor parte de los doctrinarios de muy alto nivel, dirían que la finalidad del Derecho Penal que mayormente se adecua a la realidad es la función titular preventiva. ¿Por qué esta es la que más se adecua? Porque es garantista y a partir de la vigencia de la Constitución del 2008 en el Artículo 1 CRE: El Ecuador es un Estado constitucional y de justicia. Entonces, va un poco con el tema de garantías. Es la garantía de protección y tutela a través de la norma y la garantía de justicia respecto a la dignidad del hombre y reparación a la víctima, no solo al procesado.

Relaciones del derecho penal con otras ciencias Todo tiene que ver con el Derecho Penal El Derecho Penal no puede funcionar si no tiene el auxilio de otras ciencias, ya que no es una ciencia aislada, es interdisciplinario. Tiene que relacionarse con otras ciencias obligadamente. A pesar de que es una ciencia autónoma es decir que tiene su propio medio científico y su propio método de interpretación (la dogmática), producto de relaciones no penales pueden generarse relaciones penales y producto también de estas relaciones no penales entra el funcionamiento del derecho penal. El primer mecanismo que se relaciona el derecho penal: Derecho Civil: Regula a las personas. Producto del Derecho Civil, el Derecho Penal tiene su importancia en el ordenamiento jurídico. Ejemplo: Compro un carro y hago un contrato de compraventa, el día de mañana le vendo a una persona y también se lo vendo a otra. Es decir, los he estafado porque he vendido el carro a las dos personas. Yo me llevo los 80,000 (40,000 por cada una) y me voy. Activo el tema penal porque no actué de mala fe, actué con dolo y debe ser regulado con el derecho penal. Derecho de Niñez y Adolescencia: Artículo 37 COIP Ejemplo: Los niños que han sido abusados sexualmente. Cuando ellos son victimarios (porque la criminalidad juvenil aumenta cada

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. día) entra y se activa el Derecho Penal del niño o del adolescente infractor. Ejemplo: Una adolescente de 17 años que se dedica al sicariato, fríamente a bordo de una moto mata a una persona a cambio de dinero. Ahí tenemos al adolescente infractor. Tres individuos asaltaron el malecón, uno es menor de edad y realiza una conducta lesiva que merece una sanción, entra el derecho penal del adolescente infractor, pero no se le pone una pena porque es inimputable. ¿Qué pasa con los menores de 18 años que cometen un delito? - Se somete a un proceso y se le juzga por los delitos que ha cometido. - Sin embargo, la imposición de la pena no es la del Código Penal, para ellos hay lo que se denomina las medidas socioeducativas. - Pena máxima: 8 años de internamiento no cárcel. - Se borrarán sus antecedentes y se destruirá sus expedientes por lo que fueron culpados. No podrán tomarse fotos, ni tener registro. - Es inimputable. - El principio de legalidad: aplicación que más le favorece entre la ley cuando cometió el delito que la juzgaba como adolescente y otro como adulto. ¿Cómo se inician los casos? Se inicia con una investigación previa. Luego se formula los cargos y se hará la instrucción fiscal. El fiscal en la audiencia Después será sometido a juicio con todas las reservas del caso. Finalmente, tendrá la sentencia de condena o de ratificación de menores de edad. Derecho Administrativo: Marco regulador de las relaciones del estado con los particulares. El funcionario público también puede caer en la criminalidad. Ejemplo: El caso de Odebrecht, que altos funcionarios están siendo procesados por varios delitos: asociación ilícita, confusión, parte del ejercicio de la administración pública. El estado en su función de administrador puede cometer delitos.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Ejemplo: Uno va a un ministerio y el funcionario le dice: “tiene que haber aceite para que rueden las cosas”, es decir le está solicitando una coima ejerciendo una conducta tipificada para confusión. Ejemplo: Me paso la luz roja, el ATM me para y le pido que me ayude; el otro sede y le da su coima. (Cohecho y cohechador.) Cohecho: delito de la administración de un funcionario público. Amnistía: se da cuando son delitos políticos, violación, ideología. Derecho Tributario y el Derecho Aduanero: Lo que son las actas fiscales. Ejemplo Tributario: Tengo un negocio y no doy facturas. Un día llega un fedatario y me compra un celular y no le doy factura. Ahí cometo una infracción o peor cuando se lleva doble contabilidad con el fin de perjudicar a las actas del Estado y cuando este va a entrar a investigar puede encontrarse con un delito de defraudación tributaria. El tema del impuesto me lleva a un delito penal. Ejemplo Aduanero: Contrabando. Me voy de viaje y quiero traer whisky y solo está permitido traer 3 litros, pero traigo 2 botellas más. Al llegar, en aduana se dan cuenta de las otras 2 botellas que no las declaro, ahí ya hay un delito de defraudación aduanero. Sociología: Marco central de estudio del comportamiento del individuo en la sociedad. A partir de eso existe una disciplina: Sociología criminal o la sociología (ciencia) de la desviación: Considera al delincuente como un desviado. El componente principal de la criminología es la sociología criminal. Lo que explica esta sociología no lo explica el Derecho Penal. Ejemplo: Alguien le da 100 puñaladas, descuartiza a una mujer o la lanza al río = un femicidio. De acuerdo al Artículo 141 COIP, el Derecho Penal no me da el “por qué de lo que hizo” solo que pena le pongo. El por qué de la criminalidad lo explica la ciencia de la desviación, de tal manera que se puede entender. Tiene que haber una explicación en todo: La criminología explica la criminalidad. La conducta o el comportamiento debe ser analizada, para saber si es imputable o no es imputable. Si lo es, hay que condenarlo.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. La criminología, como la sociología, son componentes auxiliares del derecho penal. Derecho Internacional : Va a crear instituciones que permitan la regulación de las relaciones entre los estados y va a ver entonces un Derecho Penal Internacional. Por eso existe la Corte Internacional, el Tribunal de Justicia de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; porque a nivel internacional suele pasar que los Estados cometen abusos. También regula las relaciones entre los particulares. Ejemplo: Un internacional pide asilo político porque no quiere ser detenido por la justicia norteamericana. No se puede pedir asilo si no es por un delito político. Derecho Laboral (derecho del trabajo) Ejemplo: El día de mañana no afilio al trabajador, llevo la plata y nunca la afilio. He cometido un delito, un delito de apropiación indebida de recursos patronales. Ejemplo: El jefe que constantemente le solicita a una secretaria favores de naturaleza sexual, en una relación laborar. Un accidente de trabajo genera un derecho penal. Filosofía Penal : Me lleva a desarrollar criterios doctrinarios que vienen dados en función de los pensamientos de diversos autores. Permite crear ciertos componentes doctrinarios, eso hará que el día de mañana tenga un lineamiento filosófico y sea autor de alguna tesis. Hay que aprender a sintetizar y dar un criterio penal: eso da la filosofía y el desarrollo de un campo compulsivo que me lleva aplicar los conocimientos penales. (El Dr. mencionó: In dubio pro reo: es la duda a favor del reo en cuanto a la decisión de culpabilidad) CUARTA CLASE Función Tutelar preventiva: Teoría que mayoritariamente acepta la doctrina sobre las funciones del Derecho Penal. Escuelas Penales Origen de las escuelas penales

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Tiene sus cedes que el conocimiento penal fue llevado de manera individual por muchos siglos. Beccaria crea una nueva teoría del derecho penal. ¿Por qué surgen las escuelas penales? La Ciencia Penal necesitaba agruparse por lo que surge la necesidad de hacerlo en escuelas penales. Las escuelas penales son las precursoras del andamiaje doctrinario penal que tenemos. ¿Cómo las estudian? La doctrina estudia las escuelas penales en función de la aparición (de manera cronológica). Al pasar el tiempo, el Derecho Penal empieza a coger cuerpo. Comienzo: Todo inicia con Beccaria, ya que da la necesidad de agruparse en estas escuelas penales para ir aterrizando sobre el ámbito material de las diferentes ideologías penales. Beccaria propone liderar corrientes filosóficas penales que protejan los principios del Derecho Penal Liberal. El Derecho Penal va poniendo límites al poder, Beccaria da origen al Derecho Penal Liberal. 1. Escuela Clásica Primera escuela registrada por la historia del

Derecho Penal. Liderada por tratadistas como Carrara, Beccaria, entre otros. Postulados: a. El Derecho Penal debe analizarse desde el método lógico abstracto, ya que para ellos la razón (actividad cognoscitiva del individuo) es la promotora de las conductas humanas. Dirían que la responsabilidad penal de una persona está fundamentada en su libre albedrío. Libre albedrío: Capacidad de discernimiento que tiene el individuo de escoger entre lo bueno y lo malo. Para los clásicos, dentro de la facultad del libre albedrío está la inteligencia de discernir, libertad de elegir, voluntad para decidir. Ejemplo: Yo cometo un delito porque hago MAL uso de mi libre albedrío. El mal uso de ese libre albedrío se ve reflejado en el delito. Delito para los clásicos: Ente jurídico/Situación jurídica, ya que es la contradicción de un hecho respecto a la norma. La

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. norma es lo jurídico haciendo que el delito sea considerado como una situación jurídica por esa contradicción. El delincuente: Persona normal con plenas facultades de razonamiento sobre su conducta y en función de esta capacidad, hace mal uso de su libre albedrío. Escogió de manera voluntaria el camino delictivo. Si existe una contradicción entre el delito y la ley por este libre albedrío que lo llevo a escoger el mal camino: ¿Cómo debemos sancionar? Entonces: Se da otro postulado b. La pena : Castigo de carácter retributivo (devolver el daño). Tiene dos finalidades: Finalidad intimidatoria: Busca generar temor en el delincuente. Finalidad de enmienda: Busca la enmienda porque en virtud de la capacidad retributiva de la pena (que se verifica cuando me devuelven el daño que le ocasioné a la sociedad), los clásicos entendían que el delincuente iba a enmendar su conducta. Pasan años y surge la necesidad de aplicar el método científico al ámbito penal, ya que habían situaciones que los clásicos no podían responder. Una de esas interrogantes que tenían era ¿De dónde proviene el delito? Analizaban en cuerpos penales sin encontrar la razón. Aparecen tres personas que fundan la siguiente escuela: 2. Escuela Positiva: El génesis de esta escuela empieza con Cesare Lombroso (Médico de profesión). Lombroso empieza a preguntarse las preguntas que los clásicos no pudieron resolver. Decía: “Sabemos que el delito es la contradicción de la norma, pero no sabemos por qué o de dónde viene el delito” Entonces, empieza el estudio de la personalidad del delincuente (campo de la razón).

Del método positivos parte el método científico, entonces Lombroso empieza como médico a traer elementos como medicinas para aplicarlas al ámbito penal.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. En Italia, va analizando la población criminal; se interna en las cárceles de Italia para estudiar a los delincuentes. Comienza a ver la criminalidad y encuentra una explicación del ser humano: Como la criminalidad empieza a subir por Europa en esa época (antes de la Revolución Industrial) dice que: la criminalidad está dentro del hombre. Empieza a redactar La Teoría del Criminal Nato y en el año 1876 consolida su obra Tratatus Antropolicus Homus Delicued/ Tratado Antropológico del Hombre Delincuente. En el Tratado, describe al hombre que nace delincuente, mencionando que hay rasgos característicos del delincuente: o Ser salvaje. o Personalidad agresiva (comparación con el hombre de las cavernas). o Físicamente: Hueso frontal amplio, mentón hacia delante, pómulos salidos, arcos superciliares pronunciados (músculos de las cejas). Lombroso es considerado el padre de la criminología. Funda la criminología porque se pregunta por el hombre en función a la delincuencia, dedicándose a hacer los protocolos de autopsia de delincuentes. En un momento, le toca hacer la autopsia de un delincuente perverso. En la cavidad craniana creyó haber visto el origen de la criminalidad: la parte posterior del cerebro (cerebelo) que descansa sobre un músculo cóncavo y convexo (occipital) nos permite girar la cabeza, este hueso tiene la forma hundida, en la mitad tiene una fosa en Embileya (criminal). En él encontró una profundidad pronunciadas, es decir que para Lombroso la fosa occipital media era el origen de la criminalidad porque lo comparó con el cráneo de el hombre de las cavernas. Con esto da origen a una teoría: Teoría del determinismo criminal: Determina que el hombre viene predispuesto a delinquir, que en algún momento a caer en la criminalidad. Lombroso diría que todos los seres humanos tenemos una tendencia hacia lo negativo y prohibido. Ejemplo: Si el día de mañana me encuentro una billetera, lo más probable es que me la lleve. En conclusión: el hombre está destinado a delinquir y en cualquier momento de su vida cometerá la infracción.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Beccaria por años va promulgando la teoría del delincuente nato, pero por contener criterios muy subjetivos, la teoría empieza a caer. Lombroso se retracta de su teoría del determinismo porque causó un odio hacia las personas que tenían esos rasgos. Enrico Ferri: sociólogo y padre de la sociología criminal. Empieza a preguntarse sobre un elemento que nunca se preguntó Lombroso. Él dice: No creo que la delincuencia está innata en el hombre, mas bien que se daba por la convivencia en la sociedad. Le agrega un componente a la teoría de Lombroso llamado Imputabilidad: cualidad de poder responder por el delito. La persona cuando comete un delito es imputable. Ferri analizó la criminalidad desde la sociología en su obra Teoría de imputabilidad y negación del libre albedrío. Con el libre albedrío le damos la opción de que él decida por sus actos y sea imputable al cometerlos. Aparece un jurista llamado Rafael Garófalo (hijo del varón Giovanni Garófalo) Propone crear la teoría del delito natural. Para construirla, empieza a analizar las conductas del hombre desde las primeras civilizaciones. Objetivo: que el concepto de delito que diga Garófalo, pueda ser aplicable antes, ahora y después. Espartanos: Tenían como disposición obligatoria, que todo recién nacido con algún tipo de defecto sea arrojado desde el valle Taigeto. Esto se daba, ya que era considerado inservible para la guerra además de ser un método eugenésico (crear una nueva raza limpia). Egipto: Era normal que en los propios familiares se de el incesto. En la tribu de los Ptolomeos era una característica. Ejemplo: Cleopatra incestaba con su hermano.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Procreaban con los propios miembros de la familia para proteger el linaje o pureza de la raza. Roma: Tenían la esclavitud y la veían como algo bueno. Grecia: Les rendían tributo a su propio cuerpo, permitían las relaciones entre personas del mismo sexo. China: Normal el consumo de opio. Tribus Celtas : Canibalismo. Se comían al más anciano de la familia. Garófalo dice que: será delito todo aquello que atente contra los criterios de probidad y piedad, ya que son elementos que se mantienen en el tiempo. Critica: Algunos críticos lo hacen retractarse. Entonces, Garófalo cambia y dice que: es cierto que no todos los delitos afectan a la probidad y piedad sino contra todo aquello que la sociedad a concebido como bueno Postulados de la escuela Positiva: 1.- El método de estudio del Derecho Penal: Los clásicos dijeron que el derecho penal se estudia desde la lógica y la razón (método de lógico abstracto), pero los positivistas dirían que no todo se estudia a partir de la observación. Toman el estudio de Lombroso que se analiza bajo el método científico a partir de la observación. 2.-Responsabilidad penal: La clave para la responsabilidad penal del delincuente será la Imputabilidad negando el libre albedrío; estableciendo una responsabilidad de carácter social. Para los clásicos el delincuente era un hombre normal con capacidad de razonamiento, pero que un momento determinado hizo mal uso de su libre albedrío; para los positivistas era todo lo contrario porque para ellos el delincuente era anormal, un hombre enfermo porque iba en contra de los normativos de la sociedad. Causas de la Enfermedad para los positivista: Causas Endógenas y Exógenas Toman lo que dice Lombroso porque dice que dentro del hombre puede originarse la criminalidad más los factores externos.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. El ser humano delincuente para los positivas necesitaba un tipo de tratamiento para su enfermedad Delito: Para los clásicos el delito es un ente jurídico porque es el delito contrario de la norma. Para los positivistas el delito era un ente de hecho porque era producto de un fenómeno social, decían que el delito es una situación Fáctica. que se produce por todas estas situaciones del hombre enfermo. (Por tener una convivencia en sociedad siempre va haber el hecho que una persona atente los derechos del otro. Hay la necesidad de implementar el castigo o la pena entonces ellos frente a esta situación no van a decir que es un castigo sino una sanción que deberá mantenerse mientras el delincuente se cura. Aquí nace la tesis de la sentencia indeterminada Tesis de la Sentencia indeterminada: Fundamento de la pena para los positivistas. Dice que la pena debe mantenerse hasta que el delincuente esté sano. Este es el fundamento recóndito de la cadena perpetua, en este fundamento se basan las penas capitales o cadenas perpetuas. Ejemplo: Al esquizofrénico se le da una especie de sentencia indeterminada, pero en el caso de él sería encerrarlo en un centro de rehabilitación o neurociencia. Ferry decía que: el Inimputable es aquel que comete un delito sin tener la capacidad de querer y entender. La escuela jurídica tiene una mezcla entre lo jurídico, criminológico y médico por eso se creía que la pena era un mecanismo de cura o saneamiento de la persona.

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3. Tercera escuela o escuela crítica del positivismo: Derecho y sociología deben estar separados. Negación total de la teoría del delincuente Nato. Negación de la teoría del libre albedrío Negación de la teoría de la Imputabilidad

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. o La responsabilidad del delincuente descansa en el grado de intimidación que produce la pena. Si la pena no es suficiente intimidatoria, el delincuente va a seguir delinquiendo. o La pena tiene un fundamento que descansa sobre dos aspectos:  Primero, se aplicaría medidas de seguridad para los inimputables.  Segundo, aplico una pena para los Imputables (cárcel) 2. Escuela de la política criminal: o El delito es producto tanto de un hecho jurídico como de un hecho natural (ente social y jurídico). o El hombre responde penalmente en la medida que se encuentre sano desde su ámbito psicológico o sanidad mental. o La delincuencia se combate en función de las penas y las medidas de seguridad que sean impuestas según la necesidad del delincuente para poder emendar su conducta. Todas estas escuelas que hemos visto van a terminar en un referente histórico porque el derecho penal evolucionaría completamente y se aparta de estos criterios subjetivos. Definición de Delito El delito es una conducta típica antijurídica culpable que lleva implícita la amenaza de una pena. Desde el punto de vista criminológico es: El delito es un fenómeno social. Responsabilidad Penal: Actualmente, es sobre la Imputabilidad del individuo. Debe ser mayor de edad, tener sanidad mental y grado de responsabilidad La pena actualmente es concebida como una consecuencia del delito. No me pueden imponer una pena sin la consecuencia del delito. La pena es un mal necesario: Porque no es nada bueno, siempre estaré tachado de que cometí un delito pero es necesario para evitar que se sigan cometiendo crímenes, lo frena. El delincuente no es ningún enfermo.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. ¿Quién es el delincuente? Es una persona que a transgredido a la ley, que por su conducta fue destinado a transgredir la norma. Imputable porque lesiono un bien jurídico. Inimputable: cuando no puede responder. QUINTA CLASE

Previo al estudio de las fuentes del derecho penal, es importante recapitular las fuentes del derecho en si ¿Qué son las fuentes? La doctrina dice que es fuente el elemento, el dato con el que se contribuye al derecho, un punto determinado. Al decir fuente es hacer referencia al punto de origen de un elemento determinado del conocimiento. El derecho necesita nutrirse de varios aspectos. Fuentes del derecho: 1. La ley: Primera fuente del derecho, es la más fecunda del derecho. ¿Qué es la ley? Más allá de lo que dice Artículo 1 del Código Civil que la ley “manda, prohíbe y permite”; en el ámbito penal se dice que además de eso también se castiga. La ley es: o Permisiva o Punitiva o Sancionadora Eso menciona el Código Civil, sin embargo dicen que esa definición es contradictoria a que “la ley es la declaración de la voluntad soberana”. Desde la concepción, que viene de Roma, se entendía que la ley obedecía a un querer del pueblo. Sin embargo, hoy los Estados y las formas de gobierno caen en vicios del poder. Estos vicios del poder hacen que esta definición sea contraria a preceptos democráticos. Ejemplo: En un Estado totalitario, en un Estado que se toma las leyes por la fuerza no podemos decir que: “la ley es una declaración de la voluntad del pueblo”, porque ¿a qué parte del pueblo le gustaría que se le prohíba la libertad de expresión? Desde el punto de vista objetivo:

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. La ley es un instrumento regulatorio que tiene como objetivo establecer los lineamientos principales del comportamiento en la sociedad. Se clasifican en dos grandes grupos: Leyes ordinarias.- Aquellas que tienen un destinatario especifico, tienen un tratamiento individualizado. Leyes orgánicas.- Normas de carácter general, que no tienen distinción alguna. Ejemplo: La ley penal en el Artículo 132 y en el 133 numeral 2 CRE establece que: “los delitos y las sanciones se regulan a través de leyes orgánicas (por eso hay el código orgánico integral penal; código orgánico de procedimientos). Existe también una tercera clasificación de la ley y va de la mano con la norma madre, o sea, a las llamas leyes interpretativas. Leyes Interpretativas.- Leyes que se publican con posterioridad a la ley con el objetivo de describir su contenido, de poder aclarar ciertas dudas. Son interpretaciones legislativas, porque lo hace el mismo órgano que crea la ley y aparece con posterioridad. La característica que tiene esta ley es que tiene efectos retroactivos a la fecha de promulgación y publicación de la ley que esta interpretándose. 2. Costumbre.- Conjunto de actos repetitivos de aceptación general. Todos los tipos de costumbres en el ámbito jurídico son aceptables excepto las que van en contra de la ley (costumbres contra legem): no son aceptadas y no pueden adquirir el rango de ley cuando hay ausencia u oscuridad en la ley. La costumbre es una excepción a falta de la ley. 3. Jurisprudencia.- Conjunto de decisiones judiciales dictadas por órganos de máxima administración de justicia, no cualquier juez de instancia dicta una jurisprudencia. Lo que diga cualquier juez en una sentencia no es jurisprudencia A partir del año 2008 de la expedición de la Constitución, el sistema jurisprudencial en el Ecuador cambia totalmente porque hasta el 98 solo había jurisprudencia de carácter obligatorio en sede ordinaria, es decir, la que daba la corte suprema de justicia. Con la expedición pasamos a tener dos sistemas de jurisprudencia: 1. Jurisprudencia en sede ordinaria: Viene desde la Corte Nacional de Justicia cuando: se dictan los fallos de triple reiteración, cuando se ejecuta el pleno de la Corte Nacional y se discute sobre algún derecho. Para que tenga rango de jurisprudencia, dice el Código Orgánico General de Procesos, que el tema que se trata debe ser resuelto por el pleno de la Corte Nacional de Justicia en los fallos de triple reiteración y sistematizados por el departamento

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. de procesamiento de jurisprudencia. Lo que la corte resuelve lo hago aplicable en la practica, ya que ese fallo de triple reiteración es publicado en el registro oficial. 2. Jurisdicción extraordinaria: Es la jurisdicción constitucional. El artículo 446 CRE le confiere a la corte la capacidad de interpretar y resolver temas constitucionales. Aquello que hacen los jueces constitucionales que (son 9) también será jurisprudencia. Diferencia entre la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional : Corte Nacional de Justicia: o La corte nacional (sede ordinaria) solo resuelve temas de legalidad que generalmente devienen en conocimiento desde la corte en razón de los recursos de casación y recurso de revisión en sede penal. o Lo que resuelve no siempre tiene efecto retroactivo. Opera el mismo principio que tenemos en el Articulo 7 del Código Civil: ¨La ley no es retroactiva, rige hacia lo venidero.¨ o El efecto de la sentencia, ese fallo de triple reiteración, hace efecto entre los sujetos interesados, o sea entre los que compadecieron al proceso. Corte Constitucional: o

o

o

La Corte Constitucional resuelve temas de constitucionalidad, no se refiere al derecho en sí, sino a los derechos que se han violentado (Derechos de Protección, los del Articulo 66, 11, y todos los que están en la CRE) Por la naturaleza de las sentencias, tienen efectos modulativos , pueden modificarse en el tiempo. Tiene efectos retroactivos y también puede tener efectos hacia lo venidero. La Jurisprudencia en la Corte Constitucional tiene efectos vinculantes obligatorios. Ningún juez puede resolver desconociendo lo que dice la Corte Constitucional porque indudablemente de acuerdo al Artículo 436 numeral 1 CRE “La Corte Constitucional es el máximo interprete de la constitución”. 3. La doctrina.- Opiniones que dictan los estudiosos del derecho.

Es netamente referencial. En Derecho Penal La ley penal.- Declaración que realiza el legislador y que tiene dos elementos principales que la diferencia de cualquier otro tipo de norma.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia.  Juicio hipotético: Descripción fáctica de la conducta sancionada. El legislador contempla una situación de hecho que tiene que ser sometida a la comprobación. Artículo 22 COIP. Todo lo que esta en el COIP son juicios hipotéticos porque no siempre se van a cumplir estas conductas. Cuando un juicio hipotético ocurre, se activa la sanción de la penal Tratadistas decían que la ley penal venia acompañada de un precepto. El precepto lo encuentro en la prohibición de la ley penal. Ejemplo: ¿Como defiendo el derecho a la vida en la con la descripción del juicio hipotético? Con la prohibición de no matar. Ejemplo: El precepto de no robar. Los tratadistas dicen que el precepto es: el núcleo valorativo que se encuentra implícito en la norma. Ejemplo: Cuando cometo un delito ¿Violo a ley penal, la norma penal o cumplo con lo que dice la ley penal? Artículo 144 COIP ¿Qué ocurre cuando se infringe la norma? Dicen los tratadistas que se infringe, se viola y se defrauda el precepto. Art 66 numeral 1 CRE Ejemplo: Cuando mato, violo el precepto (no matar) La ley penal para los funcionalistas Jackson y Roxyn contiene denominadas expectativas. Expectativas.- lo que la norma espera de nosotros. La norma va a prever de que todos nos portemos correctamente. Artículo 146 COIP Características de la ley penal: Exclusiva.- Porque solo la ley penal prevé delitos y sanciones, ninguna otra norma que no sea la ley penal puede tipificar sanciones en virtud del Principio de Legalidad. Artículo 132 numeral 2 CRE / Artículo 1 COIP o Obligatoria.- La ley penal no hace distinción, tiene efectos generales (para todos). No distingue a nadie de la aplicación de las infracciones. Solo en el fuero para el juzgamiento hay distinción. Los ciudadanos estamos sometidos al fuero común con los jueces o

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. de instancia. Pero los calidad de funcionario le dan t la calidad de fuero especial. (Fuero es lugar) o

Igualitaria.- Se aplicara a todos sin distinción alguna en armonía con lo preceptuado en el Artículo 15 COIP y los Artículos 66 numerales 2,3, 4 CRE.

o

Ineludible.- Implica que las leyes penales solo pueden ser derogadas por otras leyes penales. La ley penal es y deber ser constitucional de acuerdo con lo preceptuados en los Artículos 424 y 425 CRE de tal manera que de ocurrir lo contrario la norma puede ser declarada inconstitucional. Artículo 2 COIP, Artículo 166 y 169 CRE: Se llama supremacía constitucional. La ley penal tiene que ser constitucional porque cuando la norma no va en armonía con lo que dice la Constitución entonces tendría un grave problema. El destino que tendría esa norma por ser inconstitucional es que sea expulsada del ordenamiento jurídico.

¿Qué acción jurídica ataca a la norma cuando va en contra de la Constitución? La acción por inconstitucionalidad: La conoce la Código Civil. A través de sus sentencias pueden suprimir o derogar a la norma. o

Públicas: De conocimiento general, que se entienden conocidas por todos. El desconociendo de lo que dice la ley no me exime a mi de la responsabilidad.

Así como existen las fuentes formales del derecho penal, la doctrina se ha encargado de desarrollar cuáles son las fuentes del derecho del derecho penal. Fuentes del Derecho Penal Zaffaroni es uno de los tratadistas que mayor desarrollo tiene en las fuentes del derecho penal. El derecho penal se ocupa del deber ser, lo que debe ser el delito. Raúl Zaffaroni dice que el derecho penal tiene dos fuentes: 1. Fuentes de conocimiento.- Parte del saber de la ley penal, el conocimiento del contenido de la ley penal en sí. El objeto de estudio del derecho penal es la ley penal. El contenido científico de la ley penal está a cargo de la teoría penal. Teoría Penal es todo el contenido de la ciencia penal. 28

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. La deontología es el estudio del deber ser. Las fuentes del conocimiento son: o Derecho comparado.- No es lo que se cree, la doctrina dice que es el análisis de los efectos de la ley penal en una sociedad determinada. Ejemplo: La responsabilidad penal de la persona jurídica que está en el Artículo 49. o Ontología criminal.- Es lo que ocurre, lo que pasa es el fenómeno criminal en la sociedad. o Criminología.- Estudia el ser, lo que ocurre en el fenómeno de la criminología. o Antropología criminal.- Zaffaroni dice que ha sido uno de los grandes descubrimientos de los pensadores en materia penal y se le atribuye a Lombroso su descubrimiento. La antropología es la ciencia que estudia al hombre y desde el punto de origen de la criminalidad en el ser, en el individuo, en la persona. Qué lo motivó a cometer el delito, por qué transgredió el precepto de la norma. 2. Fuentes de información.- Zaffaroni las resumen en dos, hay dos grandes fuentes de la información penal: o La literatura penal. o La bibliografía penal.- están los tratados, las opiniones que dicen los tratadistas del derecho penal. SEXTA CLASE La sentencia y resolución son una providencia ¿Cuál es la diferencia? La sentencia resuelve la materia principal del caso, la resolución resuelve solo sobre los incidentes. En el derecho administrativo solo la administración del estado es la que emite resoluciones y sentencias solo los organismos jurisdiccionales. Análisis de la interpretación de la ley penal ¿Qué significa interpretar? La interpretación es un ejercicio de razonamiento. La doctrina dice que interpretar es un ejercicio cognoscitivo que le permite al interprete saber. Diferencia del memorista y jurista: El memorista repite de memoria. Ejemplo: repetir tal cual el artículo El jurista sabe interpretarlo. La interpretación nos dice que el individuo que toma un concepto a través de la interpretación puede revelar la información que el legislador quiso plasmar en la ley. 29

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. A través de la interpretación, sí puedo dar un criterio y opinión pero no cualquiera puede interpretar. Ejemplo: Si le doy un artículo a una persona que no estudia leyes probablemente dirá lo que no es, eso seria parafrasear o suponer algo que dice la ley. Para interpretar se necesitan dos requisitos importantes: o

Conocimiento.- Necesito conocer las ciencias del derecho penal para poder interpretar. Ejemplo: Artículo 189 COIP “robo para la sustracción de una cosa mueble o inmueble” Para poder interpretarla, necesito saber que son bienes muebles e inmuebles. Muebles: los puedo transportar. Ejemplo: celular, carro. Inmuebles: están adheridos, no puedo llevarlos de un lugar a otro. Ejemplo: edificio.

Puedo usurpar los bienes muebles no robarlos Artículo 200 COIP Artículo 279 COIP “peculado es la malversación de los fondos, disposición arbitraria”. No podemos dar una interpretación sin saber que significa. Tener un conocimiento especializado en las ciencias penales. o

Motivación.- es el requisito sine qua non para respaldar la interpretación. Motivar significa justificar en derecho un punto de vista ¿Con qué yo motivo? ¿Con qué yo doy respaldo? Implica conferir argumentos que respalden esa interpretación. Cuando se opina o se da un concepto de un criterio hay que respaldar sino va a ser autoritario. Dar razones suficientes para que sea creíble y convincente.

Hay que hacer un ejercicio argumentativo La argumentación: Construcciones lógica que pueden ser expresadas de manera oral o escrita y tienen como objetivo el convencimiento de la persona que recibe el mensaje de la interpretación. Para convencer a la otra persona (que generalmente es el juez) yo tengo que tener la capacidad de convencimiento que depende de la verosimilitud del argumento. Si no tiene la solidez necesaria no se puede convencer. La doctrina recomienda: todo ejercicio interpretativo debe contener argumentos que sean válidos. Si bien es cierto no argumentos verdaderos porque generalmente ocurre que hay personas que siempre van a pensar distinto por muy convincentes que seamos. 30

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Juan Antonio García Armado (profesor Español de argumentación jurídica) Dice que hay 4 tipos de argumentos: o Argumento verdadero.- Aquel en el que todos estamos de acuerdo (la totalidad de personas). Ejemplo: en el día sale el sol en la noche sale la luna. Nadie puede objetar eso porque es un argumento verdadero. Argumento valido o razonable.- Es aquel en cual la mayoría de receptores están de acuerdo. Debe contener todas las sentencias. Ejemplo: La persona que mate a otro en la noche de acuerdo al Artículo 140 COIP es el delito de asesinato con los tres agravantes, su pena estaría entre 30-34 años. Todos duran eso, pero habrá un grupo que diga “cometió su primer delito, lo hizo sin intención de matarlo” Entonces, es razonable porque la primera parte en desacuerdo es la defensa de la persona que está condenada, entonces ya habrá una persona que no esté de acuerdo. Hará que ese argumento no sea del todo verdadero sino razonable, que tenga aceptación en el derecho. o Argumento arbitrario.- En el cual un grupo minoritario podría estar de acuerdo. Es arbitrario porque carece de argumento objetivo y porque no ha existido un contraste que pueda refutar ese argumento. Ejemplo: La clase de Teoría Penal es la mejor de todas porque la doy yo (Abogado Kleber Siguencia) y yo soy el mejor profesor de la facultad. Es arbitrario y autoritario porque nadie a parte de quien dice ese argumento estaría muy de acuerdo. Ejemplo: Los jueces resuelven declarando inocente o culpable sin respaldar, estas sentencias arbitrarias son las mas fáciles de recurrir porque poseen errores administrativos, son sentencias con falacias. Las falacias generan argumentos arbitrarios. Falacia de pendiente resbaladiza Falacia ad hominie: a la piedad o

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Argumento falso.- En el que nadie está de acuerdo, todo el conglomerado está en contra y el verdadero nos lleva a la ejemplificación. No lo puedo justificar ni sostener con ningún tipo de argumentación.

El criterio jurídico es el que le voy a dar a mi cliente. La interpretación al final del día me permite tener un criterio jurídico Tipos de interpretación respecto a la ley 1. Según el interprete:

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. o Interpretación legislativa o autentica.- Se denomina así porque el legislador es el padre de la ley y el Órgano Legislativo que crea la ley, entonces quién más que el propio legislador para interpretarla. Esta se genera en dos situaciones: Primero, en la interpretación ex ante (anterior).- Ocurre cuando la ley recién está en proceso de formación, antes de su publicación. El asambleísta antes de mandar una ley al registro oficial tiene que interpretarla, saber las repercusiones, qué puede suceder si entra en vigencia, etc. En proyecto de ley ya hay un inicio interpretativo. Segundo, interpretación a posteriori / ex pos.- Cuando ya la norma está en vigencia en el registro oficial, ya publicada. ¿Cómo interpreta el legislador con posterioridad? Con las leyes interpretativas: leyes de carácter accesorias que buscan motivar el ejercicio interpretativo que realiza el legislador, lo hace con carácter obligatorio que contienen el criterio del legislador sobre el contenido de la ley. ¿De donde nace la facultad interpretativa del legislador? Nace del Código Civil del Artículo 3 “Al legislador le corresponde interpretar la ley con carácter obligatorio” o

Interpretación judicial.- Interpretación en concreto porque se realiza frente a un caso específico. Los jueces para poder resolver los casos tiene que interpretar, más aún cuando en la actualidad los jueces dejaron de ser la boca de ley. Necesitan hacer un silogismo para interpretar. La interpretación judicial obedece a silogismos que no obedece la interpretación que realizan los asambleístas porque los jueces necesitan hacer la subsunción de los hechos respecto a la norma. Es la cúpula entre el hecho fáctico y el contenido del delito. Ejemplo: Si mañana estoy cansado de mi conviviente y resulta que en un momento estallo en celos, con anterioridad yo ya la venía maltratando y la termino matando. Entonces, tenemos un hecho fáctico: A mata a B por relaciones de poder y porque la odiaba Artículo 141 COIP “la persona que de muerte a una mujer por su condición de genero… pena privativa de libertad de..” Tengo la norma y el hecho, se hizo cúpula porque no todos son femicidio. Ejemplo: Puedo matar a una mujer porque le intenté robar y se me fue el tiro y no seria femicidio, ni la conocía ni la maté por ser mujer. Artículo 189 COIP “robo con muerte de 22 a 26 años”. Entonces se hizo un ejercicio de interpretación.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Esta se da en nuestra legislación de dos ámbitos: Primero, en sede judicial ordinaria: generalmente opera a través del mecanismo de subsunción y se expresa de la siguiente manera en una sentencia Así opera el razonamiento en sede judicial ordinaria: Tenemos en una sentencia, la parte: o Narrativa: los hechos o Considerandos o Resultado o Decisión final - Hechos (premisa mayor): Ejemplo: La señora X denunció que Pedro el 3 de agosto del año 2010 a las 14:00 aproximadamente sacó su arma de fuego, apunto hacia X y le dio tres tiros en la cabeza provocándole la muerte - Considerandos (pequeñas premisas que se estipulan como argumentos) Ejemplo: El protocolo de autopsia efectivamente dice que se llama X la víctima. p2.1: Que la versión de los testigos observaron que efectivamente Pedro le disparo a X p2.2: De acuerdo a las pericias de balística y las cámaras de vigilancia efectivamente se ve a Pedro que dispara a X y se le encuentra a su poder el arma de fuego calibre 22 que es la que se encuentra en la cabeza de X por la cual le produce la muerte por un derrame encefálico Analizando la norma (Método de subsunción) tenemos: o Artículo 140 COIP Asesinato o De noche o Aumentar el dolor (3 tiros) - Resultado: La sentencia Entonces tengo los hechos, lo que he probado y la norma todo eso es un razonamiento lógico, hice que los hechos que se expresaron en la denuncia sean contenidos en la norma y a su vez probado = sentencia por asesinato. Premisa.- Argumento con el cual sustento una conclusión. Mientras más premisas mejor va a ser el resultado. Así el caso sea lo suficientemente claro y la persona declare confesa del delito, hay que recabar todas las pruebas necesarias porque la otra se puede coger de cualquier debilidad y se cae la argumentación. En este caso, ¿Por qué lo condeno por delito de asesinato? Retomar: ¿Cómo hago el mecanismo de subsunción? es el mecanismo por el cual los jueces condenan.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Tengo los hechos: Pedro mató a X Entonces como en el Artículo 22 COIP dice que “hay que probar” Entonces en la parte conmiserativa parte donde el juez hace el análisis de la prueba, tengo: o La autopsia o Las versiones o Las pericias (exámenes especiales), y finalmente; o La norma

¿Que hace que yo lo condene por el Artículo 140 COIP y no por el 144? Si en los hechos la parte denunciante dijo que fue en la noche y fueron tres tiros, pregunto ¿Estas dos circunstancias están en el articulo 144 COIP? No, pero en el 140 sí. Entonces por descarte nos quedamos con el 140. - Muerte de una persona en la noche y aumentando el sufrimiento. - Hay testigos y el arma homicida con huellas - Tengo la norma entonces tengo el resultado final que es asesinato. La sentencia puede aumentar dependiendo los hechos. Ejemplo: Caso Sharon, fue condenado el esposo por femicidio que es de 22-26 años, pero tiene 34 años porque se suman de los agravantes. Artículo 33 COIP: legitima defensa Tiempo: es una negociación entre el procesado y la fiscalía Procedimiento abreviado: cuando es violencia intrafamiliar no se puede coger ese procedimiento, tampoco el asesinato. SÉPTIMA CLASE o

Interpretación doctrinaria.- La opinión o la perspectiva que realiza un estudioso del derecho. Se entiende que este tipo de interpretación es referencial, no es obligatoria. No es la que puedo asumirla con algún criterio de objetividad. Si permite establecer ciertos ámbitos para esclarecer el contenido de una norma cuando es un tema en especifico, ¿por qué se habla de criterio de autoridad? porque se suele a veces confundir ciertos argumentos que han entendido algunos tratadistas y quizás por la trayectoria o relevancia de aquellos pretendemos imponer en una determinada situación jurídica. Ejemplo: si el día de mañana estamos frente a una audiencia en donde un asesino de delito flagrante fue aprehendido, le dictan prisión preventiva y resulta que quien hace mal uso de 34

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. un argumento doctrinario dirían: “ oigan Ferrajoli diría que la prisión preventiva es una… “ y porque así lo dice en razón usted Señor juez tiene que dejar libre al asesino” No es así, porque el caso no amerita para imponer ese tipo de argumentos. Porque es completamente contradictorio dejar a un asesino libre cuando se lo ha aprehendido de delito final 2. En función de los medios: o

Interpretación gramatical.- Se entiende tal cual como se encuentra redactada la norma. Dicen Tratadistas como Luis Fernando Barranquilla (Colombiano) que el empleo de la eugenésica permite comprender aquellas normas que se encuentran correctamente redactadas. Juan Sebastián Soler, profesor argentino, dice que cuando la letra de la ley es clara no requiero mayor ejercicio intelectual o mayor profundización en el campo de lo interpretativo, porque si las palabras de las normas son entendibles no necesito recurrir a otros mecanismos. Ejemplo: Artículo 144 COIP: Homicidio El ámbito en la cual puedo cometer un delito es en la persona. Muerte.- es el cese completo de las funciones vitales. Entonces al tenor de ese artículo cuando dice que la persona que ocasione o provoque la muerte de otro será sancionada con tantos años de pena privativa de libertad. ¿Necesito recurrir a otro método de interpretación para saber que ese artículo lo aplico cuando A le causa la muerte a B? No. El artículo es completamente claro, las causas de la muerte eso sí veremos en el campo de lo procesal.

o

Interpretación Teleológica.- Quiere decir interpretar la norma tomando en consideración el fin de protección de la norma. Soler en este punto dice que lo importante es identificar el bien jurídico protegido. Ejemplo: Si nos ubicamos en el Artículo 140-141 y siguientes artículos COIP (asesinato, homicidio, femicidio, sicariato) podrán estar redactados de diferente forma pero la finalidad del asambleísta es una sola. Teleológicamente hablando cuando yo interpreto esa norma, la finalidad va hacer la protección del derecho a la vida. Ejemplo: Si se leen las normas de los Artículos 170, 171, 178, 179 y siguientes COIP (abuso sexual, violación) no importa cuál sea el mecanismo de consumición de ese tipo de infracciones, lo que sí sabemos teleológicamente es que la norma tiene como finalidad tutelar el bien jurídico

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. determinado de indemnidad sexual o integridad sexual al tenor de lo establecido en dichos artículos. La interpretación teleológica apunta a la identificación del fin de la protección de la norma. Si la norma no esta clara y el ámbito de lo gramatical resulta que es un poco complicada. Ejemplo: El caso del femicidio. El femicidio es una norma compleja en su redacción porque probablemente no entienda que significa relaciones de poder, para entender relaciones de poder tendría que recurrir a otros medios, pero cuando dice la norma que la persona que ocasione la muerte a una mujer usted automáticamente se va a la protección del bien jurídico que es el derecho a la vida. Cuando no tengo bien claro lo que dice la norma, teleológicamente recurro al bien jurídico propio. o

Interpretación progresiva.- Tiene como fundamento el carácter evolutivo del derecho. El derecho es una ciencia dinámica, evoluciona, avanza conforme van aumentado las necesidades de la sociedad y entonces si el derecho es así con mas razón el derecho penal. A medida que va avanzando el conocimiento también se van especializando los mecanismos para cometer delitos. Si bien es verdad, que las normas jurídicas deben tener un criterio de temporalidad (debe proyectarse en el tiempo), la interpretación progresiva hace que el interprete adecue el contenido o la interpretación de una norma a la realidad social de la época. Ejemplo: en el Código Penal de hace muchos años atrás se decía que comete estupro aquella persona mayor de 18 años que mediante seducción, promesa o engaño logra la copula con una mujer honesta mayor de 14 y menor de 16 años. Entonces la palabra honestidad, (digamos que ese cogido entro en vigencia en 1950), probablemente sea distinta la connotación de honestidad que tenemos ahora. Si ese tipo de normas, a veces contenidos un poco subjetivos se mantuviesen en la actualidad, probablemente no se podría aplicar la interpretación de honestidad de 1950 acá. Tendríamos que aplicar el concepto de honestidad tal cual lo concebimos ahora. ¿Qué hace la interpretación progresiva? Adecua el concepto de interpretación a la realidad de la época, es decir, a medida que avanza la sociedad, también avanza el contenido de la norma.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. o Interpretación Histórica.- El interprete recurre a los antecedentes de la norma, de tal manera que le va a permitir comprender el motivo que impulso la creación de la norma. Las normas responden a la necesidades de una sociedad. ¿En donde encuentro información para hacer una interpretación historia de la norma? En los aspectos jurídicos, en los debates legislativos (que quedan en las actas de la asamblea) o en las exposiciones de motivos (están como introducción a la ley, a la norma). Ejemplo: El tema del femicidio. Antes del 2014 no teníamos este tema. ¿Por qué se incluye el delito de femicidio en Ecuador? Porque como respuesta una realidad histórica en la sociedad ecuatoriana, se motivó la creación de un tipo penal especifico para proteger el derecho de las mujeres que morían en manos de sus convivientes. Ejemplo: El tema del secuestro extorsivo o secuestro Express. Fue una respuesta al momento histórico que vivía la sociedad en el Ecuador. Lo mismo también ocurre cuando la sociedad requiere la protección de un bien jurídico en especifico. Ejemplo: Los delitos contra la naturaleza. A partir del COIP se consagran los delitos contra la naturaleza antes no y ¿por qué? porque se vino el caso Chevron, el caso de la contaminación del parque nacional = respuesta a un fenómeno social. Para entender la norma históricamente me remonto al pasado. o

Interpretación dinámica.- (en materia legal) Motiva al intérprete a comprender las normas de manera conjunta apuntando hacia el cumplimiento de los objetivos del ordenamiento jurídico. Artículo 1 COIP: Apunta hacia la finalidad El día de mañana que yo no entienda ni una norma, me voy al este artículo y dinámicamente (dependiendo todo en conjunto) voy a llegar a: Un solo objetivo del sistema que se resume en dos cosas: La finalidad del COIP y el contenido del Artículo 1 es Tutelar bienes jurídicos y prevenir la criminalidad.

3. En materia constitucional Relación con los mecanismos de interpretación constitucional o los cánones de interpretación constitucional que obviamente se encuentran incluidos en el ámbito de interpretación penal. ¿Por qué? Porque la corriente garantiste de nuestro sistema penal que se encuentra consagrada con el COIP, encuentra su fundamento en la Constitución.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. En la Constitución nace el tema del garantismo, en el Artículo 1 COIP dice que además de todas las características del Estado, somos un Estado constitucional de derechos y de justicia. Cuando me hablan de derechos entiendo los bienes jurídicos. Cuando me hablan de justicia tengo que tomarlos en cuenta en el ámbito penal, porque así lo dice el Artículo 169 Constitución: El sistema procesal será el sistema idóneo para la realización de la justicia. El ecuador es un estado garantista. A partir del año 2008 yo no puedo interpretar ninguna norma si es que primero no me voy a la Constitución. Si bien es verdad son algunos, nos referimos a los que mayoritariamente tiene aplicación en el ámbito penal. o

Interpretación Conforme.- Implica que la norma penal interpretada tenga armonía con la constitución, es decir que se encuentre inspirada en los principios constitucionales. La ausencia de esa conformidad conlleva la invalidez de la norma y por ende también conllevará la declaratoria de la inconstitucionalidad de esa norma. La doctrina establece que este principio que se desprende de esta interpretación se denomina Principio de Irradiación Constitucional. Nuestra Constitución lo ha denominado Principio de Supremacía Constitucional. Artículos 424 y 425 CRE me obligan a que lo que interpreto Infra constitucionalmente debe guardar armonía con la norma suprema.

¿Qué tendría que pasar si esto no ocurre? Lo correcto sería que las normas que no guardan conformidad con la Constitución carezcan de validez, más no de eficacia. Porque la eficacia viene dada en función de que si satisfago una necesidad social, pero tal como lo dice Kelsen; la validez es la aptitud de la norma que se encuentra inspirada en la norma suprema (guarda armonía con la norma suprema) es decir no hay contradicción con la norma suprema entre la norma constitucional e inconstitucional porque por lo contrario vendríamos a tener la expulsión del ordenamiento jurídico. Toda autoridad pública deberá interpretar al tenor de lo establecido en la Constitución

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. La conformidad dice Jorge Zavala que puede ser de dos formas o dos tipos: Primero, una conformidad a/con la constitución: Supongamos que el día de mañana salga un proyecto de ley que reforma el Artículo 141 del COIP y dice que la persona que ocasione la muerte a una mujer por su condición de genero estando en relaciones de poder será sancionado con la pena capital de pena de muerte. Como hay tantos femicidas en la sociedad alguien aquí dijo que la solución es que maten a los femicidas y aquí aplicamos la pena de muerte, eso entra al ordenamiento jurídico y automáticamente surge la contradicción. Artículo 66 #1 Constitución ¿Cómo puedo implementar pena de muerte en el ecuador si me lo prohíbe la Constitución? Caería en inconstitucionalidad si envío al ordenamiento jurídico una sentencia de pena de muerte. Segundo, una conformidad en la constitución. Es un requisito sine qua non. No está bien creer que la Constitución por serlo, necesariamente es válida: pueden incluirse normas inconstitucionales en la Constitución. La propia constitución no responda a si misma. Tenemos un caso práctico: Mediante proceso de enmienda se promovió incluir de paso el tema de la reelección indefinida en la cual el presidente se podía reelegir. Sin embargo, un aspecto de la democracia es la alternatividad de los gobernantes entonces, ¿Cómo es posible que se catalogue como un Estado democrático si lo que se quiere es tener siempre el poder? La contradicción en la democracia se da porque no le da oportunidad a todos, tener una persona sentada en el mismo puesto por muchos años genera la corrupción. Interpretación integral.- La encontramos en el Artículo 427 CRE. Implica concebir a cada una de las normas como un todo, no interpretarlas de manera aislada. Todas las normas forman parte de un solo ordenamiento jurídico y eso conlleva el respeto al contenido de los derechos Artículo 13 #1 CRE o

¿Cual es el alcance de la integralidad en el ámbito penal ? Concebir el respeto a todos los derechos sin distinción alguna, no puedo hablar de discriminación en la interpretación de las normas penales. Concebir a las normas penales en su protección a todos los derechos,no puede existir algún tipo de interpretación discriminatoria o peor aún que atente a un tipo de derecho: ese es generalmente un

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. problema cuando nos enfrentamos en materia penal, no siempre se tiene que estar en contra del acusado y a favor de la persona, porque irme a los extremos corro el riesgo de lesionar un derecho. La virtud de quien al final del día le encuentra sentido al tema penal es lograr esta ecuanimidad y mantenerse en armonía. o

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Interpretación pro homine o también llamado pro persona.- Implica que la interpretación que se realice garantice la plena vigencia de los derechos. El alcance de este tipo de interpretación obliga al intérprete a excluir todo contenido lesivo a los derechos de las partes involucradas ¿Qué debe observar el intérprete cuando lo hace de acuerdo al canon pro homine? Vigencia de los derechos humanos El respeto al debido proceso La exclusión de interpretaciones discriminatorias

Así lo dice textualmente el Artículo 427 CRE en armonía con el Articulo 11 numeral 5 CRE Los derechos los puedo limitar pero no coartar. Al derecho de libertad lo puedo limitar. Artículo 4 COIP Es decir, yo no puedo a una persona confinarla a un lugar donde no pueda tener derecho a sus prerrogativas mínimas. Entre una sanción represiva, severa, puede lesionar algún tipo de derechos. Yo como juzgador voy a preferir la que no lesiona ningún tipo de derecho, es decir, entre la pena de muerte y una pena privativa de libertad tendré que escoger la pena privativa de libertad. Artículo 422 numeral 6 COIP OCTAVA CLASE 4. Según el resultado o alcance de la interpretación: Efectos jurídicos que se producen por parte del interpretativo.

ejercicio

o Interpretación declarativa.- Tiene como finalidad establecer la correlación del contenido de la norma con el espíritu del legislador (lo que quiso plasmar el legislador) ¿Cuál es el efecto de este tipo de interpretación? El reconocimiento del estado jurídico o el reconocimiento de un derecho.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Ejemplo: En el ámbito Civil hay mucha aplicación de interpretación declarativa porque realmente los estados civiles se declaran a través de determinados actos. Si usted decide casarse de acuerdo al Artículo 81 Código Civil, cuando se reúne las comisiones de ese articulo se declara el estado de casado y eso hace que ocurra un cambio de situación jurídica. Lo mismo ocurre cuando una persona se quiere divorciar, la ley le da la solución, se divorcia y la sentencia va a decir que usted se declara disuelto de vinculo matrimonial, pasa de ser casado a ser soltero. Puede ocurrir también que en el camino de casado, resulta que no quiere reconocer a ese hijo, entonces aparece la madre solicitando que se declare la calidad de hijo respecto al padre; reconoce un status jurídico. o

Interpretación Analógica.- Completamente prohibida en materia penal. La doctrina dice que en materia penal la única que se prohíbe es la interpretación analógica mas no la aplicación de la analogía. Los tipos penales solo se interpretan de manera estricta, es decir al tenor de lo establecido en la ley. No puedo ampliar el contenido de la norma para aplicarlo a casos parecidos o similares, cada caso en materia penal es independiente, individual y distinto. Sí puedo aplicar la analogía, cuando le resulta en beneficio del procesado. Excepción que dice la doctrina, la analogía In bonna parte (en buena parte): La única forma de aplicación de la analogía aceptada en materia penal, por ejemplo: Si el día de mañana tenemos un caso en el cual hace un año atrás se resolvió de una forma favorable a un procesado para el mismo caso que tenemos actualmente. Puedo decir “el caso del año 2014 resolvió de esta manera, a favor del procesado, estoy aplicando la analogía como mecanismo de llenar un vacío” La analogía es un mecanismo para llenar los vacíos jurídicos. Cuando algo está en el limbo entra la analogía, lo que está prohibido es la interpretación analogía. Artículo 13 COIP El numeral 3 me dice la norma, que queda prohibida la aplicación de interpretación analógica. Los tratadistas hacen una análisis bastante útil donde dicen aplicar la analogía como método de llenar un vacío o interpretarla para crear tipos penales, hacer extensiva medidas cautelares o crear excepciones donde no las haya ¿A que me refiero?

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Caso 1: Supongamos que mañana estamos frente a un delito contra la propiedad (es un delito de robo) entonces usted dice “bueno hay un hurto contravencional pero podemos extenderle o aplicarle de manera analógica la figura del robo que está en el Artículo 189 COIP a un hurto contravencional: es aquel en cual sin violencia y amenaza yo sustraigo el bien que lo supere en valor de un salario mínimo, es decir la contravención son delitos menores. Caso 2: Hacer extensiva las medidas cautelares. Supongamos que el día de mañana se me dicta una contradicción preventiva a mi de conformidad a lo establecido en el Artículo 522 numeral 6 COIP, pero resuelta que la otra parte dice “pero ha sido casado, también apliquemos la medida cautelar de prisión preventiva a la conyugue del procesado X, como son familia también deberían tener la medida cautelar”. Ahí estoy aplicando la medida de la interpretación analógica. No puedo extender porque las medidas cautelares y las penas son personalísimas, solo soportan la pena o la medida cautelar quien tiene responsabilidad. Si la persona con la que estoy casado no tiene responsabilidad o participación en la infracción, yo no tengo por que permitir que se me haga extensiva la medida cautelar. Si ella es una copartícipe, es decir si ella tiene participación como coautora en el delito que se le impugna (ejemplo: que yo le diga a ella que me preste sus cuentas para lavar dinero y ella sabe que yo lavo dinero a través de sus cuentas) con el consentimiento de ella he realizado eso, en ese caso sí. El principio de transcendencia mínima.- prohíbe que las medidas cautelares y la pena pueda influir en los descendientes. Lo único que recibe los descendientes son las obligaciones producto de la sucesión, es decir, responsabilidades civiles no penales. Artículo 520 COIP Medida Cautelar, Artículo 522 prisión preventiva Para tener responsabilidad penal tengo que actuar con voluntad y conciencia. o

Interpretación extensiva.- También está prohibida en materia penal. El intérprete puede ampliar o extender el contenido de la norma más allá de los límites normativos. Ejemplo: resulta que el día de mañana en un robo, el autor del delito se le escapa un tiro en el forcejeo y mata a una víctima. Como la víctima es mujer viene la fiscalía y dice “ como la que murió es mujer, apliquemos el femicidio”. Estoy extendiendo los limites del contenido de la norma del femicidio para un caso

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. que no corresponde porque entre el delincuente y ella no tuvieron un tipo de relación que le permitiera la aplicación del femicidio. Sería delito de robo con muerte. Robo por resultado de muerte Artículo 189 COIP inciso 3. No puedo aplicar de manera extensiva la interpretación de los tipos penales. La interpretación que opera en materia penal es la: o

Interpretación estricta.- De manera obligatoria se aplica en materia penal. ¿En qué consiste? El intérprete aplica la norma tal como se encuentra redactada (sin ampliar el alcance del tipo penal o aplicarlo para casos similares) En la interpretación estricta dice la doctrina: el intérprete debe atarse a la letra de la ley, es decir encuadrarse dentro de los marcos de tipo penal. ¿Cuál es el fundamento de la Interpretación estricta? El principio de legalidad.- Establece que las normas penales deben ser interpretadas en sentido estricto de tal manera que no de pie a interpretaciones antojadizas, bajo el aforismo nullum crimen nulla poena sine lege stricta. Es el aforismo que justifica la privación de la interpretación de la forma estricta del alcance de las normas penales Por su partes, Zaffaron establece que sobre la norma penal debe emperar la legalidad estricta. Ejemplo: Resulta que el día de mañana yo tomo el teléfono de la licenciada mientras ustedes están en receso. La puerta estaba abierta, el teléfono estaba ahí y lo tomo. Ocurre que la licenciada va y me acusa por el delito de robo: establece que una persona sustrae con violencia con amenazas y con fuerza una cosa ajena. El otro delito que se parece es la sustracción sin violencia, sin amenazas, sin fuerzas. Si aplico de manera estricta la tipología en el campo penal, mi conducta se adecuara al hurto porque a la licenciada no la violenté, no le dije que la iba a matar, no violenté ningún tipo de seguridad, no saqué de la cartera el teléfono, solo lo tomé. Obviamente, no se encuadra en la tipología del robo porque faltarían requisitos para poder llegar a la justificación de ese tipo penal. Por lo tanto, la interpretación estricta me dice que hay que atenerse a la ley. Ejemplo: La madre de la supuesta víctima denuncia el delito de violación tipificado en el Artículo 171 numeral 1 COIP

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. porque alegaba que su hija había sido privada por su conciencia. En la versión la supuesta víctima que era menor de 16 años alegaba que el novio la había invitado a su casa y que le había prometido llevarla a Disney si accedía a tener relaciones sexuales con él. Ella acepta bajo la promesa. Ella a su vez, le dijo a su madre que se despertó inconscientemente, dijo que se encontraba desnuda y sintió que la habían violado. Pasa el tiempo y en la audiencia: - No están los golpes - Usted dice que él nunca la forzó, ni la violentó, sino que le prometió que la llevaría a Disney a cambio de que tenga relaciones sexuales. - No existe evidencia alguna de que haya existido privación del conocimiento, en el examen médico cuando el ginecólogo le pregunta a la víctima si el agresor usó o no preservativo, ella dice que sí; entonces cómo dice que no tuvo conocimiento si se acuerda que usó preservativo. Hay una contradicción fuerte que genera la duda. Tenemos dos tipos penales aquí: El estupro y la violación: en ambos hubo acceso carnal. Diferencia de estupro y violencia Estupro: fue a través de un engaño, de una promesa. Accedió voluntariamente. Violación: hay violencia. Artículo 417 COIP el delito de estupro habría prescrito (180 días) En este caso, sería estupro pero ya prescrito. Artículo 171 numeral 1 COIP en contra de su voluntad. Principio de culpabilidad.- No se puede tener reincidencias sino con sentencias condenatorias. Artículo 5 numeral 2 COIP no puede ser declarado culpable si no está en la condición de aquello. Conclusión: No tiene ningún antecedente Todo acto en naturaleza sexual en contra de la voluntad de la persona es delito. La víctima puede acceder a estar en cuarto pero si no accede más, no hay voluntariedad. Artículo 37 numeral 1 COIP. Artículo 34 COIP: Imputabilidad absoluta 44

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Dice Luis Fernando Carrasquilla que la interpretación estricta es la garantía de la no arbitrariedad en materia penal. Artículo 76 numeral 5 CRE En casos donde el marido somete a su mujer por la fuerza, así sea el marido es violación. Ejemplo: El caso de la escopolamina. En una discoteca, la chica quiere darle celos a su novio, le mete escopolamina para que él se encuentre drogado y vaya a tirarle una botella al chico. Ella le daba las indicaciones, en las cámaras se ve. Escopolamina: droga de fácil manipulación.

Lo único que me exime a mí que está en Artículo 37 numeral 1 COIP el caso de imputablididad. Si de manera fortuita me encuentro en estado de ebriedad, ahí estoy en estado absoluto porque yo no quise estar drogado. Si fue voluntaria no me exime a mí de responsabilidad penal Artículo 37 numeral 1 COIP. Culminado el tema de la interpretación. Ámbitos de aplicación de la ley penal dónde, cómo y cuándo aplico la ley penal. 1.- Ámbito espacial (espacio).- Me tiene que llevar a identificar el lugar donde se aplica la ley penal. ¿Donde es el fundamento de la ley penal seguí el espacio? En el territorio. Nace el principio de la ley penal en el espacio: principio de territorialidad La norma tiene limites, así como tiene limites temporales también tiene limites territoriales. Tiene un espacio físico, específico y limitado donde va a tener efecto. El principio de territorialidad.- Se aplicara la ley del lugar o la ley del Estado de el territorio donde se comete la infracción.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. ¿Cual es el sustento jurídico del principio de territorialidad, es decir, por qué la ley penal tiene plena vigencia en el territorio ecuatoriano? Porque todo Estado tiene un poder que se llama soberanía. El tratadista Jean Dabin en Teoría General del Estado edición UNAM dice que la soberanía se expresa de dos formas: Soberanía física.- implica la impenetrabilidad del espacio físico de un Estado. El espacio físico que comprende el Estado ecuatoriano: Artículo 4 CRE. Secesión.- separación de los estados. Todo delito que se cometa en esos ámbitos territoriales físicos impera la ley del Ecuador en: el espacio aéreo, en el mar, en el archipiélago, en el espacio físico continental. Lo que está dentro del continente. Soberanía jurídica.- es el respeto y la no injerencia de las decisiones emitidas por los poderes del Estado para modificar el contenido de las mismas. La soberanía jurídica es la garantía de la vigencia del imperio de la ley en un Estado. Jean Dabin establece que: un estado jurídicamente hablando es completamente soberano cuando sus decisiones se respetan y cuando no hay injerencia en lo resuelto. Por eso es que las decisiones que se toman en el Estado ecuatoriano no pueden ser revocadas, ni cambiadas, ni modificadas, ni derogadas por intervención de otros Estados. Ejemplo: En el caso de Venezuela todos los países apoyan el cambio en Venezuela, formulan propuestas pero no pueden tener injerencia en las decisiones del Estado venezolano. Ningún Estado puede tener injerencia en lo que resuelvan nuestro gobernantes, porque sino perderíamos soberanía jurídica: es el respaldo de la vigencia de la ley y por lo tanto se permite que los poderes del Estado (los órganos de administración de justicia) puedan resolver y además ejecutar sus decisiones. No puedan tener injerencia en los poderes externos. ¿De dónde viene la capacidad de juzgar y de juzgar los juzgados? De la soberanía. ¿Cómo se denomina la capacidad de los jueces para conocer, resolver y ejecutar lo resuelto? Jurisdicción: es un poder que tienen los jueces.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Premisa del principio de territorialidad: Todo delito cometido en determinado territorio se juzga por la ley que impera en ese Estado. Subdivisión que hace el principio de territorialidad: o Principio de pabellón.- el tratadista Hans Jescheck dice que: este principio nace del principio de territorialidad. ¿Cual es el sustento del principio de pabellón? Establece que la territorialidad puede extenderse a lugares y bienes que se encuentren representados por el pabellón de un Estado. Aquí se incluye los casos de las embajadas y consulados. También los barcos y aviones representados por la bandera del estado al que pertenecen. Jescheck dice que hay lugares u objetos donde el territorio se extiende de manera indivisible cuyo sustento es la flexibilidad de la soberanía O sea, no es que físicamente el territorio del Ecuador se desprende, la soberanía jurídica cubre otros lugares por el solo hecho de estar representados por el pabellón del Estado nacional. Ejemplo: En la Avenida 9 de Octubre nos encontramos con el Consulado Americano, ese espacio es territorio americano se entiende que impera la ley americana. Lo mismo ocurre la Embajada de Ecuador en Londres, donde se encuentra asilado Julian Assange. ¿Por qué no lo pueden extraditar? Porque tiene asilo y es como estuviera aquí en Ecuador, por principio de pabellón. Jescheck establece que el principio de pabellón permite extender los efectos de la ley, a aquellos lugares fuera del estado nacional. o

Principio Real o de Defensa.- Se aplicará la ley del lugar donde pertenezca el bien jurídico afectado. Aquí tenemos un caso de extraterritorialidad de la ley penal. Tengo que identificar dónde se encuentra el bien jurídico afectado. Ejemplo: Caso de la compañía Odebrecht que se encuentra en Brasil, comete actos de corrupción en Ecuador. Todas las operaciones de sobornos se concretaban allá y llegaban a consumarse acá. El bien jurídico que se encuentra afectado es la administración del Estado porque el cohecho y el enriquecimiento ilícito son delitos contra la administración del estado.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. El fiscal general acuso a Odebrecht por el delito de asociación ilícita, porque las repercusiones del bien jurídico que genera aquí. Otro ejemplo sería un Delito de falsificación. Artículos 327, 328 COIP. NOVENA CLASE Artículo 14 COIP Como opera el ámbito espacial de la ley penal, dentro de este articulo se ubican varios casos y principios que hemos visto. Inciso 1: 1.- Para poder enervar la aplicación de esa norma necesitamos corroborar que sea objetivo la infracción, una infracción tanto como delito como contravención. ¿Qué hace que una conducta tenga relevancia penal? Artículo 22 COIP Que se trate de una conducta lesiva, descriptible y demostrable. Requisitos para que se active el ámbito espacial en la ley penal Primer requisito es que nos encontremos frente a una conducta penalmente relevante. Conducta: Comportamiento que adopta una persona tanto en acción como en omisión. Respondo penalmente por lo hago y por lo que dejo de hacer. Ejemplo: (delito de omisión) Tema de las directoras del colegio del abuso sexual. Por no renunciar y evitar el escándalo, guardaron silencio y no cumplieron con lo que les dice el Artículo 422 COIP : obligación que tienen de denunciar, tengo que denunciar en la fiscalía. Entonces se comete un delito cuando lo hago y cuando dejo de hacer. ¿Qué tipo de infracciones? Las encontramos en el Artículo 18 (definición legal de delito) y 19 COIP Las infracciones pueden ser de dos formas: de contravención y de delito o

o

Segundo requisito es que se cometa en el territorio ecuatoriano. El inciso 1 del Artículo 14 del COIP concordándolo con el Artículo 4 CRE. Una vez que he detectado que se ha cometido una infracción penal, tengo que saber que parte corresponde al territorio del Ecuador.

En el inciso 1 del Artículo 14 COIP se consagra el principio de territorialidad en la ley penal ecuatoriana.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Requisitos de territorialidad en materia penal: - Que se trate de una infracción - Que sea cometida en territorio ecuatoriano - Que pueda ser tanto un delito como una contravención Excepción de la regla general Inciso 2 Artículo 14 COIP principio de extraterritorialidad en la ley penal. ¿Qué es la extraterritorialidad en materia penal? O ¿Cómo concebimos el principio de extraterritorialidad penal? Primer caso: Se trata de un principio aplicable al ámbito de las infracciones penales cometidas fuera del territorio ecuatoriano, pero cuyos efectos penales repercuten en el estado ecuatoriano. Segundo caso: cuando el bien jurídico afectado se encuentra en territorio ecuatoriano, aún cuando la infracción se cometa fuera de ello. Tercer caso: cuando se trate de los casos especiales en razón del principio de nacionalidad. Numeral 2 literal A Cuando los delitos que se cometen fuera produzca sus efectos en el ecuador. Ejemplo: el tema de Odebrecht es un caso de extraterritorialidad en materia penal si bien es verdad la infracción se planea fuera del territorio de Ecuador, (quizás el desembolso del dinero nunca paso por cuentas del Ecuador, todo fue por transferencias de Estados Unidos), pero los efectos de ese infracción (las repercusiones jurídicas) afectan en el Ecuador. Afecta porque se trata de dinero por parte del Estado, de funcionarios públicos que ejercen algún tipo de dignidad en territorio ecuatoriano. Entonces tenemos el primer caso en donde la ley penal se extiende fuera de las fronteras físicas territoriales y se aplica a un caso en donde la infracción se Numeral 2 literal B Cuando un ecuatoriano se encuentra en Argentina, aquí viene el principio de nacionalidad: hace que el ecuatoriano vaya amparado y cubierto por su propia ley. Ejemplo: Estoy en Buenos Aires en un curso para doctorado, una persona habitante de Buenos Aires comete un delito en mi contra. Si me pongo por la regla general en el Estado de la Republica de Argentina se debe de aplicar el principio de territorialidad, “salvo que no se haya juzgado en otro país”, como soy ecuatoriano no puede quedar en la impunidad. Como el caso de las chicas de Argentina ¿Qué hubiere ocurrido si Ecuador no hacía nada? Argentina tenían todo el derecho de hacer una investigación y pedir informes acá en el Ecuador, pedir versiones y evidencias

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Antes de que se active ese principio de nacionalidad se activó el principio de territorialidad. Lo mismo puede ocurrir si un ecuatoriano se encuentra fuera del Ecuador, se ve afectado por una infracción en ese país y al extranjero no lo juzgan. El delito no puede quedar impune, le toca el Estado ecuatoriano investigar. “siempre y cuando no se haya investigado” porque yo no puedo juzgar dos veces a una persona por una misma cosa. No se puede extraditar a un ecuatoriano. La CRE prohíbe expresamente la extradición de los ecuatorianos: Artículo 79 CRE. El estado ecuatoriano puede pedirle todas las actuaciones e instaurar el proceso aquí en Ecuador. Cualquier ecuatoriano debe ser juzgado por las leyes ecuatorianas. Todo delito siempre tiene que ser juzgado, no se puede quedar impugne. En la ley de extradición hay 2 principios que operan el estado: Principio de Cooperación.- Intercambio comunicativo. Principio de Reciprocidad.- Colaboración mutua entre los Estados, operación mutua entre Estados para luchar contra la impunidad. Objetivo de los 2 principios: la lucha contra la impunidad. Si un Estado no quiere cooperar, tocará recurrir a los Tratados Internacionales y a Organismos Internacionales. Ejemplo: El Estado de Venezuela no quiere colaborar con un delito de un ecuatoriano que sucedió allá como el Estado ecuatoriano no puedo tener injerencia, me voy a los Organismos Internacionales como la OEA y a través de estas Instituciones Internacionales busco primero la persuasión: la coacción de todos los estado para que no continúen o cesen las afectaciones al bien jurídico. Al ecuatoriano que se encuentra fuera del país, el estado lo protege. Numeral 2 literal C Este en un caso especial. No se trata de cualquier ecuatoriano, se trata de un funcionario público; este funcionario lleva la investidura de una dignidad conferida por la ley ecuatoriana. La soberanía del Ecuador se extiende para sancionar a ese funcionario público que cometió un delito en otro territorio, esto llama extensión de la soberanía. Es una extensión de la soberanía porque el funcionario lleva consigo la representación del Estado ecuatoriano, es una extensión de carácter especial. Ocurre esto con: los diplomáticos, miembros de relaciones interiores que siempre andan en comisiones internaciones y visitando determinadas delegaciones muchos países.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Principio de inmunidad y exención (de exento). Son las excepciones al ámbito personal de la ley penal, es decir que se aplicará otro tratamiento diferente. Si hubiera sido cualquier persona y no un funcionario se aplica el principio de territorialidad, pero como se trata de un funcionario, la dignidad que se le confiere por la ley y la ley lleva implícita la soberanía entonces tiene esta prerrogativa: ser sancionado y juzgado por la ley del país al que representa. Se presenta mucho en los diplomáticos y miembros del consulado. El Principio de inmunidad y exención se aplica en el ámbito personal de la ley penal. La exención de la soberanía es que yo a los delitos que se cometen fuera, los sanciono con la ley ecuatoriana. Digo exención de la soberanía porque la soberanía de acuerdo al Artículo 4 CRE se aplica en el territorio físico. La soberanía jurídica se extiende a casos que se cometen fuera del territorio ecuatorianos, pero los efectos son aquí. La dignidad de los funcionarios públicos: la atribución que le confiere la ley. La CRE habla de dignidades porque son encargos que el pueblo ecuatoriano le confiere a un Estado. El presidente, el vicepresidente y los ministros son dignatarios porque ellos se encuentran investidos por la soberbia que le da la ley. Cuando al funcionario público lo invisten con la soberbia jurídica es porque no va actuar de manera personal, sino al nombre del estado. Se habla de dignidad como una especie de reconocimiento a una labor o función. Si es funcionario publico de rango superior tiene fuero especial. El ministro de estado tiene que ser juzgado por la Corte Nacional, investigado por el fiscal general del estado. Numeral 2 literal D estamos frente al Principio de Justicia Universal o Defensa Pública concordando con el Artículo 401 COIP. ¿Cuál es la explicación y sustento de este numeral? 1.- Se tratan de bienes jurídicos de interés mundial; derechos humanos, derecho internacional humanitario. Aquellos que la humanidad del mundo entero tiene compromiso de protección a estos bienes jurídicos.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Tenemos el caso del Pacto de San José de Costa Rica o la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en este instrumento (como en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos o en Tratados de Roma La Convención Contra la Tortura y Genocidio) se encuentran insertos ciertos principios como: la dignidad del hombre, la dignidad del ser humano. En el sentido que todos los actos que se cometan en otra de la humanidad deben ser sancionados y el fundamento de este numeral en aquello delitos a estos bienes jurídicos de interés mundial. Si no son juzgados por ningún otro Estado, el Estado ecuatoriana puede pedir la investigación y su juzgamiento tanto es así que el COIP ya trae los delitos de esa manera. Artículo 80 CRE: Tenemos los casos en los que el Ecuador considera los Principios de Defensa Mundial. Artículo 75 COIP inciso final: Los delitos considerados como delitos imprescriptibles y delitos sobre el estilo de jurisdicción universal. Artículo 401 del COIP: Aplicación del Principio en Jurisdicción Universal: la potestad que le confiere el Derecho Internacional al Ecuador de iniciar la prosecución de la investigación por un delito y su posterior juzgamiento, siempre y cuando no se haya iniciado la investigación en otro país. Numeral 2 literal E Caso de justicia universal o jurisdicción mundial, en este caso el fundamento son los Derechos Humanos y jurídicamente los percibe en el Artículo 424 CRE donde se establece la relevancia de los derechos humanos. Art 404 numeral 6 COIP Tenemos los delitos que se cometen contra los Derechos Humanos, contra el Derecho Penal Internacional, Derecho Humanitario; serán juzgados por los Principios de Justicia Universal o Defensa Mundial. Son competencia privativa de la jurisdicción universal, siempre y cuando la investigación no se ha realizado en otro paíss o estado. Numeral 3 Estamos frente a un caso de extraterritorialidad de manera penal. Cuando el delito se comete en barcos o aviones, estos dos bienes aún cuando puedan desplazarse son considerados bienes muebles matriculados porque por su tamaño y por su valor no pueden ser considerados simples bienes muebles. Esta matricula es

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. la característica de obtener un registro como el registro para los bienes muebles. ¿Cómo se aplica el tema del registro? Registro de la propiedad. Partimos de la idea de que en estos dos bienes se comete un delito, entonces hay que analizar cuáles son las reglas de aplicación de la ley penal cuando se comete un delito a otro de estos vistos. Primer caso, el caso de los barcos.- En este caso el COIP anterior hablaba de buques de guerra o mercantes, es decir comerciales, de buques y naves. A partir del Convenio de 1939 a partir de la CRE del 2008 la distinción de buques de guerra o mercantes quedo excuso y como el Ecuador se proclama como un territorio de paz, el Ecuador “nunca mas estará en guerra”. Pasa la definición de buques o barcos públicos o privados, matriculados en el Ecuador o matriculados en otros estados y la definición mas aceptada es que se trata de barcos o buques matriculados en el Ecuador o matriculados en otro estado. ¿Qué pasa si se trata de un barco de matrícula ecuatoriana y el delito se comete en mar territorial ecuatoriano? Supongamos hay un buque que está anclado en el pueblo o un buque que está anclado en el Río Guayas y alguien comete un delito: matan al capitán de ese buque. ¿Qué principio aplico y que ley aplico según la jurisdicción donde se comete ese delito? El principio de territorialidad. La regla general en el Artículo 4 CRE me dice que el territorio del ecuador comprende el mar territorial. De acuerdo al Artículo 14 inciso 1 COIP ¿Qué pasa si el barco de matricula ecuatoriana comete un delito de mar territorial extranjero? Va el buque Escuela Guayas que tiene matricula ecuatoriana y le pertenece a la armada y supongamos que a uno de los tripulantes en el camino del mar territorial colombiano mata a uno de sus compañeros. ¿Qué principio se cumple ahí? El principio de pabellón, es decir se juzgará con la ley penal ecuatoriana porque se trata de un barco con matricula ecuatoriana. Se extiende la aplicación la ley penal ecuatoriana. 53

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. El capitán se convierte en autoridad hasta que llegue al primer puerto, entonces recae la autoridad judicial competente.

Caso excepcional: Casos de muerte presunta en donde el capitán de un barco o el capitán de un piloto de avión se convierte en autoridad civil. Sirve en los casos de recién nacidos. Si muere una persona, esta persona tiene la potestad para poder en el último momento convertirse en autoridad civil pero no judicial: no puede administrar porque no tiene jurisdicción. En el ámbito del Derecho Canónico, por ejemplo cuando uno va a morir, hay unas disposiciones del Derecho Canónico. Los capitanes de los barcos y los jefes de los aviones tienen la potestad para recibir el arrepentimiento de la persona que se va a morir. ¿Qué pasa con los privados? Se trata del busque de bandera española que está anclado en Salinas, (territorio ecuatoriano). Es un buque privado y se comete un delito en ese buque anclado en puerto de Salinas. ¿Qué ley se aplica? La ley del Ecuador y el Principio de Territorialidad. ¿Qué pasa si se trata de un barco privado extranjero y comete un delito en aguas internacionales? Hay un tratado que se llama Tratado de CONVEMAR, están Ecuador, Perú y Chile. Compartimos cierta parte del mar territorial continental (200 millas marinas) entonces si cometen un delito en esta agua los barcos de bandera extranjera. ¿Qué ley se aplica? Hay dos soluciones en ese caso:

El princ

o estará matriculado en alguna parte de algún Estado por lo tanto tendría que ser juzgado con las leyes de donde pertenece la matrícula de ese buque.

El princ

o del país donde se comete la infracción y digo que se comete en mar territorial de los 3 estados, hay un conflicto. La solución es el 54

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. estado que se encuentre más próximo el lugar del delito (Principio de Aproximación) tendríamos que hacer estudios técnicos para saber si el delito se cometió más cerca de Ecuador, de Perú o de Chile; dependiendo de la cercanía del mar territorial a la parte continental del Estado, se aplicará la ley de ese lugar. El estado puede decir que por la Ley de Extradición, se juzgará por las leyes mas favorables. Ejemplo: Supongamos que el día de mañana, en Perú hay pena de muerte y en Ecuador no hay. La más favorable es la ecuatoriana y el respaldo es los tratados de Derechos Humanos, entonces yo invoco la Convención de Derechos Humanos en donde se prohíbe la pena de muerte, no lo puede juzgar Perú porque tiene pena de muerte. Solo en casos excepcionales. Hay que saber que tratados y convenios internacionales ha celebrado Ecuador para saber que justicia se aplica. El principio de aproximación va dependiendo de la cercanía, la aproximación es de acuerdo al ámbito territorial. Estoy hablando de espacio físico.

Barcos públicos.- son del ecuador. Barcos privados.- son los de otro estado. Barcos: muebles matriculados o registrados. DÉCIMA CLASE No puedo haber contravención por robo El hurto es contravencional Diferencia entre delito y convención Delito.- infracciones penales que son sancionadas con mayor a 30 días. Contravención.- infracción penales pero pueden no ser sancionadas o serlo con menos de 30 días. (delitos menores o pequeños). Continuando: Numeral 4.- Tiene la misma aplicación del caso que se refiere a los funcionarios públicos porque los servidores públicos que pertenecen a la fuerza armada forman parte de los servicios públicos.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Por otro lado, ellos de acuerdo a sus funciones tiene el encargo de proteger la soberanía del estado, entonces con ellos va también una exención de la representación del Estado y los delitos que cometen fuera del estado ecuatoriano (por su investidura de las fuerzas armadas) no pueden ser juzgados por otras leyes que no sean las leyes ecuatorianas. ¿Cuál es el sustento del principio de reciprocidad?¿Qué significa reciprocidad en materia de derecho internacional? o Reciprocidad (en derecho internacional).-Base jurídica de los tratados, acuerdos y convenios internaciones. Se resume en la expresión: doy para que me des o doy para recibir en materia convencional. En materia de tratados internacionales, los Estados partes suscriben estos convenios para tener relaciones mutuas entre los diferentes Estados. Esta relación mutua va a permitir que se puedan establecer lazos de cooperación entre los estados y proteger la soberanía jurídica de un estado como en el caso del Numeral 4 y en la lucha de la impunidad. El Artículo 1 de la Ley de Extradición: Establece que el principio sustancial de la extradición es la reciprocidad y otro es la cooperación. Por eso es que en el tema de Odebrecht hemos hablado de la cooperación eficaz y cooperación internacional porque todo se sustenta en los tratados de lucha contra la impunidad y la criminalidad organizada (dos aspectos sustanciales del delito de los Estados de cooperar simultáneamente para poder sancionar el delito) ¿Por qué creen que el tema Odebrecht se describe y avanza? Porque es cooperación internacional ¿De dónde ha obtenido la fiscalía del ecuador los elementos de convicción para formular cargo? De Brazil porque ya en Brazil hay un juicio casi terminado, en Ecuador estamos en el juicio. Juicio.- Última etapa del proceso penal, donde voy a eliminar la responsabilidad de las personas que han sido llamadas a juicio. Es decir que en ese caso ya existe: - La determinación de la infracción

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. - La determinación por parte de los quienes se encuentran enjuiciados. Instancias en el Ecuador: primera y segunda instancia y la casación. Sobre ese aspecto se fundamenta el principio de reciprocidad. En el fuero tenemos: el juez inferior, el tribunal de garantías penales y las salas de la corte penal. Pabellón.- tiene que ver con los bienes, se representa con la bandera. Nacionalidad.- es la persona, que tiene cierta nacionalidad o pertenencia en un Estado. Diferencia pabellón y nacionalidad En la aplicación porque la similitud es que en ambos casos se entiende la protección de la garantía penal. En la nacionalidad es el caso del personaje y su influencia en otro país. En el pabellón la extensión de la territorialidad en barcos, aviones o embajadas. ¿Si cometo un delito en otro país? Nacionalidad, porque usted no lleva la bandera para aplicar el de pabellón. Si en Estados Unidos cometo un delito, se aplica el Principio de Territorialidad porque lo comete en el país de allá; si no es sancionado en ningún país aplico el Principio de Nacionalidad. En los lineamientos generales: territorialidad en pabellón y extraterritorialidad: nacional y justicia universal. Nacionalidad.- muy pocas veces se aplica cuando el nacional es el que comete el delito, porque si no me da la prerrogativa que yo pueda escoger que me juzguen en mi país cuando yo he cometido un delito afuera, lo primero que opera es el Principio de Territorialidad. Regla general,: Principio de Territorialidad, el Principio de Nacionalidad más se aplica cuando yo soy la víctima. Barcos y aviones.- a pesar de que puedan transportarse de un lugar a otro, por sus dimensiones y por su valor son considerados bienes matriculados o registrados.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. La doctrina les da un valor de bienes inmuebles, porque los bienes inmuebles se encuentran registrados en el registro de la propiedad. Si en Estados Unidos le quieren aplicar la pena de muerte a un ecuatoriano por un delito que ha cometido, por ser un caso de lesa humanidad podría intervenir el estado ecuatoriano y pedir la extradición del ecuatoriano y traerlo. 2. Ámbito Temporal de la Ley Penal ¿A qué se refiere con temporalidad? La temporalidad hace referencia a la vigencia de la ley dentro de un lapso determinado que regulará su aplicación, en tanto y en cuanto la norma no se encuentre derogada. La primer pregunta que surge aquí es: ¿Desde cuándo se entiende que una norma se encuentra vigente en el ámbito del tiempo? La Regla general es: Desde que se publica en el registro oficial Excepción: Cuando la ley incluye cláusulas de temporalidad condicionadas que generalmente se las incluye en las disposiciones transitorias de la ley (las que se encuentran en la parte final de la norma). Pueden incluirse modificaciones normativas de la vigencia temporal de la ley. Las disposiciones transitorias: La ley puede estar publicada en el registro oficial pero no necesariamente vigente, recibe el nombre de Vacatio Legis. Vacatio Legis.- Cláusula de temporalidad insertada en una norma que va a condicionar la vigencia de la ley. Ejemplo: Vigencia es el COIP. En la disposición final está establecido que el COIP estuvo publicado el 14 de Febrero del año 2014 pero no entró en vigencia hasta el 10 de agosto del 2014. Hubo una Vacatio Legis de 180 días. Una cláusula de temporalidad. El legislador: determina la Vacatio Legis, el tiempo que debe tener una norma hasta que entre en vigencia. Se da para la instrucción de los jueces y de los diferentes actores en el ámbito jurídico. Es un tiempo para la adaptación de la ley, para que la conozcan. Segunda interrogante: ¿De qué me sirve a mi conocer cuál norma se encontraba vigente? Para saber y conocer sobre que tipo de infracción voy a ser juzgado, esta certeza se denomina Certeza Jurídica.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Certeza Jurídica: Equivale a la convicción que tenemos los ciudadanos de la aplicación de las leyes vigentes, esto es la realización del Principio de la Seguridad Jurídica Artículo 82 CRE La seguridad jurídica.- Es la certeza que tenemos sobre la aplicación de las normas que se encuentren vigentes. Tercera interrogante: ¿Cuál es el efecto de esta certeza jurídica? ¿Cuál es la repercusión judicial de mi convicción para saber sobre la base de que delito voy ha ser juzgado? Radica en el Derecho a la Defensa: El efecto de saber sobre que delito voy a ser juzgado. No solamente significa que debo estar asistido de un abogado al momento de compadecer a un proceso penal, sino también implica el conocimiento de las normas penales vigentes al momento de cometer la infracción. Esto nos lleva al Artículo 76 numeral 7 literales a,b,c CRE. Estas 3 garantías del derecho a la defensa quiere decir que yo en cualquier momento del proceso debo tener la certeza de que: - Voy a poder defenderme - Conociendo la norma sobre la cual me van a juzgar, yo puedo preparar mis elementos de defensa y como me dan este tiempo que en doctrina de la Corte Interamericana se denomina Plazo Razonable, yo puedo presentar mi defensa en cualquier momento. Hay palabras que se repiten en función de la temporalidad: tiempo y momento. Todo tiene que ver con el ámbito de la vigencia de la ley penal en el tiempo. Con estas 3 interrogantes ya resueltos, vamos a revisar cuales son: Las reglas de la aplicación de la ley penal en el tiempo Así como en el principio de territorialidad, la regla es que se aplicará la ley del lugar que se ha cometido el delito. Delito que se comete en el Ecuador, delito se juzga con el COIP. Con el tiempo la regla general será que toda infracción o delito será sancionado y condenado de conformidad con la ley que se encuentre vigente al tiempo de cometerse la infracción. ¿Cuál es el principio que sustenta esta regla general? El principio de legalidad.- Ninguna persona puede ser juzgada sino por una ley anterior al momento de cometer la infracción, por eso es que el ámbito de temporalidad se expresa con el 59

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Nullum Crimen Nulla Poena Sine Praevia Lege, No hay delito, no hay pena sin una ley anterior al hecho Para poder ser juzgado por una determinada infracción, el delito tiene que haber estado tipificado y vigente con anterioridad al hecho que estoy juzgando. Porque esta anterioridad de la vigencia de la norma me da la certeza que el delincuente o el autor de la infracción conocía el contenido de la norma, por eso es que la anterioridad de la ley respecto del delito me da la garantía de certeza en el conocimiento de la infracción. La ley desde que se encuentra publicada, se presume que es conocida por todos. Artículo 76 numeral 3 CRE: Es una prohibición expresa y mandatoria de la propia CRE. Excepción: Donde yo pueda sancionar a una persona por un delito anterior. Favorabilidad e indubio Pro Reo. Primera limitación Artículo 1 COIP Nada que no este escrito no me puede servir para sancionar a una persona. Juez Natural : Está establecido en el Artículo 76 numeral 7 literal k CRE Principio del Juez Natural: “Nadie podrá ser juzgado sino por un juez competente” Ese es el Principio de Legalidad en el Ámbito Jurisdiccional (ámbito de juzgamiento por parte de la jurisdicción judicial) El ámbito de la legalidad, no solo gira en función del tiempo sino también en función de la certeza jurídica de la norma que se va a aplicar al momento de cometer un delito, tiene relación al ámbito del juez que va a conocer la infracción. Este Principio de Legalidad en el tiempo me permite la realización del Principio de la Seguridad Jurídica Artículo 82 CRE Volvemos a encontrar un término que me hace referencia al tiempo. La seguridad jurídica se sustenta en la aplicación de normas previas. Así como garantizo legalidad, garantizo seguridad jurídica. ¿Normas previas a qué? Al delito, al hecho punible en materia de infracción Reglas generales de la temporalidad:

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. 1. Legalidad en el tiempo Todo delito será juzgado y sancionado con arreglo de las normas vigentes en el tiempo al momento de su comisión. 2. Irretroactividad Ley Penal : Artículo 7 Código Civil, Artículo 16 numeral 1 COIP “La ley no tiene efecto retroactivo, rige para lo venidero”. Artículo 7 “Leyes vigentes al momento” (dos palabras que me indican tiempo) La ley penal jamás podrá ser retroactiva. Si la ley general no es retroactiva, la ley penal con mas razón no puede serlo. SOLO LAS DOS EXCEPCIONES DICHAS ANTERIORMENTE - Principio de In dubio pro reo (duda a favor del reo) - Principio de favorabilidad Según la doctrina, entre ellos Zaffaroni como ley mas benigna. Principio de la Ley Más Benigna. Otros autores como Francisco Muñoz Conde lo ubica bajo el Principio de Favor Rei. Zaffaroni dice cuando en el ámbito temporal aparece con posterioridad al delito, tenemos: ley anterior y ley posterior. Cuando con posterioridad aparece una ley mas benigna esta ley mas benigna se aplicará con efecto retroactivo al momento de cometer el delito, siempre que se trate de una ley más benigna, más favorable. ¿Cuando yo estoy frente a una Ley más benigna? Hay 4 casos que menciona la doctrina, entre ellos Zaffaroni. 1. Cuando la ley posterior deroga a la ley anterior, Ejemplo: Código Penal anterior, estuvo vigente hasta antes del COIP. Tuvo vigencia desde el 1983 con algunas reformaciones, es derogado con el COIP en el año 2014. Delito derogado por la ley posterior: 1983: Existía un delito que se llamaba giro de cheques sin provisión

de fondos, en el Artículo 396. Pena de 6 meses a 1 año por ese delito. La figura típica de este delito era: Toda persona que gire un cheque que al momento de presentarlo le dicen que no tiene fondos y le ponen “sin provisión de fondos” era delito. 2014: Ya no era delito el giro de cheques sin provisión de fondos. Porque yo no puedo ser juzgado por una conducta que ya no está vigente.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Puedo aplicar la retroactividad en la ley penal aun cuando yo me encuentre cumpliendo una condena. 2. Ley posterior disminuye el tiempo de la condena por un delito anterior El delito no está derogado, lo que ocurre es que la norma posterior disminuye la condena. Ejemplo: Antes del COIP, para los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, estaban regulados por la LOSEP. Tenía un articulo que decía que para el narcotráfico la pena iba de 16 a 25 años por el trafico, compraventa, etc de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Todos los tipos de drogas, de acuerdo al peso me daban por años de condena. Incluso podía tipificarse su acumulación hasta un máximo que no supere los 35 años de pena privativa de libertad, que es la pena máxima. En el año 2014 la pena para los delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es de 13 años (pena máxima, la de recobraron su libertad. Aplico de manera retroactiva la ley penal mas favorable que aparece con posterioridad. La ley más favorable la puedo aplicar durante el proceso. Mula.- es la persona que transporta drogas. Artículo 5 numeral 2 COIP: habla de la favorabilidad. ONCEAVA CLASE Continuación: 3. La ley posterior disminuye los tiempos de prescripción de un delito en Ley Anterior. Prescripción.- es una institución del derecho que se concibe tanto como una sanción porque quien deja prescribir las cosas lo hace por descuido o negligencia y puede ser un beneficio para quien se aprovecha de ese descuido o negligencia. -

En materia jurídica hablamos de dos prescripciones: Prescripción civil Prescripción penal

Prescripción civil, puede ser de 2 formas: - Adquisitiva de un derecho - Extintiva de un derecho o una acción Prescripción penal, cuando transcurre: 62

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. - El Tiempo : Acción Pena - Se cumplen ciertos Requisitos legales Prescripción Civil Ejemplo de adquirir: Tengo un terreno botado y nunca me preocupé de ponerle seguridad, cerramiento,etc. En un día determinado X persona va, toma posesión de esta tierra, comienza a cultivarla, instala maquinarias, conectad ductos de agua. Pasan 15 años y van a su casa, le tocan la puerta y tiene una demanda de prescripción extraordinaria adquisitiva de una derecho. ¿Qué quiere decir? Que ese poseedor que nunca reconoció el derecho suyo como dueño, amo y señor de ese previo, que nunca hizo ningún acto de reconocimiento de que usted era el dueño pierde y el otro adquiere ese previo por prescripción extraordinaria adquisitiva de un dominio. Por descuido y negligencia. Ejemplo de extintiva Al inversa, el derecho del dueño del previo se extingue, ya deja de ser propietario porque el otro lo adquirió por prescripción. Prescripción de las acciones Ejemplo: El día de mañana hago un contrato de préstamo. Firmamos una letra de cambio, ella me pide una letra de cambio porque la deuda es de $10.000. No tengo como pagárselo, confía en mi buena fe y firmamos una letra de cambio que la ejecuta cuando vence el plazo (pusimos 5 años de plazo para pegar esa duda). Pasan 5 años, me llama a mi y ya no le contesto el teléfono. Lo único que tiene la otra persona es un título ejecutivo que dice que me comprometo a pagar la cantidad de $10.000. Cree en mi buena fe y me da de plazo 1 años mas, son 6 años mas, va y propone la acción ejecutiva para el cobro de esta deuda que está en el titulo ejecutivo. En la primera audiencia yo le digo al señor juez “aquí hay una excepción” él me va a preguntar ¿cuál es la excepción? La excepción es la prescripción de la acción ejecutiva, quiere decir que ella ya no me puede cobrar por la vía ejecutiva, porque ha prescrito. Letra de cambio.- es un documento o un titulo ejecutivo donde se materializa una deuda. Prescripción Penal En penal ocurre lo mismo, cuando transcurre el tiempo y se cumplen ciertos requisitos legales, yo no ejerzo la acción penal (no denuncio a

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. tiempo), pasa un tiempo en donde se habrá extinguido la acción y la pena, es decir no me podrán perseguir. Ejemplo: El día de mañana vengo a la universidad y les vendo un CD, donde les digo que ustedes encontraran las fórmulas perfectas para ganar los casos penales, cada CD vale $500,00. Cojo ese dinero, me lo llevo a la casa. Resulta que alguien se pone a ver el documento al comprarlo, cuando ve le sale el documento en blanco, vacío. ¿Qué he hecho yo? He hecho una estafa, porque he hecho que me entreguen dinero a cambio de una falsa promesa y un falso engaño. Ustedes confiaron en mí palabra, yo actué de manera fraudulenta. Ocurre que la estafa tiene una pena máxima de 5 años según nuestra legislación. La pena para la prescripción de los delitos dice el COIP: Estafa: 2-5 años —Máxima Pena + 50% = 7,5 (siete años y medio) Aquí, como no pudieron denunciarme probablemente haría lo mismo que hizo Bucaram, regresar al ecuador y nadie me puede hacer nada porque ya ha prescrito la pena. 4. La ley posterior establece una nueva justificación frente a un determinado delito.

causal

de

Causal de justificación.- Excluyente de la antijuricidad. Un acto que me permite justificar la lesión a un bien jurídico, yo cometiendo un delito en determinadas circunstancias puedo decirle al juez “esa es una causal de justificación, por lo tanto no respondo penalmente”: la más común es la legítima defensa. ¿Qué ocurre cuando uno se defiende frente a una lesión legitima, arbitraria con el uso razonable de los medios para defenderme y siempre y cuando yo no lo haya provocado? Ejemplo: En el año 2012 en la estación de Metrovía, 2 asaltantes intentaban robar mientras hacían el arqueo de las cajas. Ingresan con arma de fuego en mano diciendo “esto es un asalto, todo el mundo al piso, entreguen el dinero”; el guardia de seguridad de la Metrovía saca su arma de fuego para un poco intimidar y retener a los asaltantes pero ellos sin ningún tipo de remordimiento, sacaron su arma y dispararon contra la humanidad del guardia. Un proyectil cayó a la altura del hombre y otro proyectil a la altura del tórax, casi a unos centímetros del corazón. El guardia cae por completo, pide ayuda y nadie lo ayuda, aún no llegaba la policía. Los tipos tenían toda la intención de matarlo

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. entonces le disparar a uno en la cabeza y al otro en el hombro, matándolos de inmediato. Llega la policía ve que hay unos muertos entonces se llevan al guardia a la clínica pero con custodia policial. Se hace la audiencia de formulación de cargos en la clínica, le imputan el delito de homicidio porque el mató al alguien. En el camino, con las evidencias y con todos los elementos de convicción, se logró probar que efectivamente el actuó en legitima defensa. Eso ameritó que la fiscalía se abstenga de acusarlos y que el juez dicte auto sobre seguimiento definitivo de acuerdo al Artículo 605 numeral 3 COIP (causa de exclusión de la antijuricidad) ¿Como seria el caso de una nueva causal de justificación? Ejemplo: Supongamos que el día de hoy Juan observa que a Pedro, su vecino de 5 años, lo está abusando sexualmente una persona desconocida (Luis). Juan al ver que están atentando contra la indemnidad sexual del niño, coge un bate y lo mata Llega la policía y le dice es que estaba cometiendo el delito sexual de abuso del niño. Lo llevan a la formulación de cargos y el fiscal pide prisión preventiva en contra el tipo porque cometió un delito contra la vida, lo mató. Juan está preso por homicidio. Llega la audiencia de juzgamiento y dicen “pero es que trató de salvar al menor, la pena máxima es de 13 años como intentó ayudar a alguien pongámosle 10 años” pero que cometió el delito lo cometió. Ocurre que la Asamblea Nacional en el año 2018 por todos estos escándalos de abuso sexual incorpora dentro de las causales de justificación un Artículo que dice “no responde quien en defensa de la integridad de un menor causare la muerte del autor de un delito de naturaleza sexual porque por encima de la vida del agresor se encuentra la integridad y la indemnidad sexual del menor por lo tanto, no responde penalmente.” 2017: condenado a 10 años 2018 (aparece la nueva causal de justificación): Entonces operara como el caso del guardia de la legítima defensa. Como es una ley que le favorece de manera retroactiva, él no habrá cometido infracción a la fecha que lo cometió. ¿Si el abusador tiene menos de 18 años? No responderá penalmente, se le pondrá una medidas socio educativa, con esas responderá. El COIP Excluye la responsabilidad de los adolescentes

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Ejemplo: la victima siente la amenaza probablemente de que el acusador la va a matar después de haberla violado o de que pueda contagiarla de alguna enfermedad de naturaleza sexual. Cualquier acto que ella haga en defensa propia, puede incluso excluir a la responsabilidad. En las causales de justificación.- no es una proporción material o que yo diga: “en este caso aplico esto”. Todo dependerá de acuerdo a las circunstancias. No es lo que usted crea, es lo que usted le hace creer al fiscal, porque o sino se puede cometer el exceso de legitima defensa. Todo depende del grado de credibilidad del daño. Si es un delito preterintencional usted responderá por lo que intentó hacer y por lo que ocurrió. 4. Cuando una ley posterior deroga participación de un delito anterior Siguencia)

un grado de (Autor: Kleber

La doctrina dice que los grados de participación son: - Autor.- quien ejecuta de manera directa la infracción - Cómplice.- el que colabora en la ejecución - Encubridor.- el que oculta Ejemplo: En el año 2010 cuando estaba en vigencia el Código Penal anterior, se comete un delito de asesinato. Los implicados son Juan, Pedro y Marco. Los tres engañan a Luis para llevarlo a un sector baldío y provocarle la muerte. Los padres de la victima se enteran, llaman a la policía y encuentran a Juan y a Pedro dos horas después de haberse cometido el delito. Juan y Pedro dicen que estaban también con Marco y a Marco le allanan la casa y le encuentran una camisa con sangre que estaba próxima de echarla a la basura. Se da la instrucción fiscal, la investigación, llega el momento de la acusación fiscal y en el año 2011 la fiscalía acusa a: - Juan como autor delito de asesinato - Pedro como cómplice del delito de asesinato - Marco como encubridor Para esto, el Artículo 43 de la época decía que el encubrimiento no podía tener una pena mayor a 2 años y tampoco puede tener medidas cautelares como prisión preventiva. Ocurre entonces que el juez en la audiencia evaluatoria de juicio y formulación de dictamen (como es penal) dicta auto allamiento a juicio e individualiza la pena diciendo: Juan: autor del delito de asesinato, por ejecutar los disparos. Le disparó por la espalda.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Pedro: cómplice, porque distrajo a Luis y lo engañó para que pueda salir de su casa y así como también facilitó el vehículo, él iba conduciendo el vehículo donde se transportaban los sospechosos de aquel delito, hoy llamados a juicio. Marco: encubridor, nunca aviso a la policía, y se bajó a limpiar las huellas de sangre que estaban en la escena del crimen. Llega el año 2014, en Noviembre se da la audiencia de juzgamiento. Vemos los artículos: Artículos 41, 42 y 43 COIP “Las personas actúan como autores o cómplices” Artículo 41 “responden como autores las personas que…” Artículo 42 “responderán como cómplices las personas que…” Artículo 43 Leemos ese encubrimiento

grupo

de

artículos

pero

no

encontramos

el

¿Qué ocurrió con el encubrimiento? Fue derogado por el COIP, actualmente en nuestra legislación no hay la figura del encubridor; hay la conducta del encubrimiento pero elevada al grado de autor y complicidad: encontrado en el Artículo 272 COIP. Tal cual como estaba escrito lo tiene el Artículo 252 que denomina fraude procesal. Para que no sea tan flexible la ley penal, le da un grado mas fuerte Viene la audiencia de juicio y el fiscal simplemente se pronuncia sobre Juan y Pedro, pero ya no con Marcos porque su grado de participación fue derogado, ya no existe. Lo que si podría haberse hecho era que le reformulen cargos y realicen un proceso de fraude procesal pero ya hubiera pasado la fecha. Artículo 272 COIP : Engaño a la/el juez antes o durante un procedimiento penal. Pena privativa de 1-3 años. Ocultar con intención de favorecer. Artículo 422 numeral 3 COIP: las o los directores responsables por delitos cometidos en instituciones. Artículo 22 COIP: omisión dolosa. Se encuentra en posición de granate quien protege un bien jurídico. Artículo 23 COIP: acción y omisión. Tengo que denunciar como responsable.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. ¿Cuáles son los dos principios que nuestro ordenamiento jurídico prevé como ley mas benigna? o Principio de Favorabilidad: Artículo 76 numeral 5 CRE : Se asegurará el Derecho al Debido Proceso Numeral 5: En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que sancionen diferente para un mismo hecho se aplicará la menos rigurosa aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda se aplicará en el sentido más favorable. o Principio de indubio pro reo Artículo 5 numeral 3 COIP : Duda a favor del reo. Para dictar sentencia condenatoria debe tener convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesado mas allá de toda duda razonable. La duda siempre va a favorecer al procesado incluso al sentenciado y condenado. ¿Cómo determino que estoy frente a un caso de indubio pro reo? 1. Conflicto: necesito determinar que existe un conflicto, es decir una controversia entre dos normas cuyo contenido se contraponga o que tenga pruebas que generen dudas. Esto da como primer resultado que el indubio pro reo no solo lo aplico en el ámbito de la norma al interpretar, sino también lo aplico en el ámbito de la prueba. 2. Duda: debe existir una duda ¿Qué es duda? Falta o ausencia de certeza, es decir un impedimento para llegar al convencimiento del proceso. ¿Por qué hablo de duda al aplicar este principio? Llegar a la convicción total y absoluta en un caso es prácticamente imposible porque por más que hayan testigos, por más claro que sea para los testigos quién fue el responsable del delito; eso no lo ha visto el juez ni el fiscal. Entonces será tarea de la persona que tome el caso, generar convencimiento. Julio Mayer (Argentino) dice que la convicción absoluta es casi imposible en el ámbito penal porque hay muchas cuestiones que pueden generar esa duda. Dice que como no se puede llegar a esa convicción total y no puedo tener un convencimiento absoluto porque todo argumento por mas razonable que sea siempre es debatible, yo por lo menos tengo que llegar a una decisión que vaya más allá de la duda. Si no puedo tener la certeza 100% por lo menos que no me haga dudar. 68

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Esto tiene que ver con el tema interpretativo (clases de argumentos) Todo esto depende de cómo yo pueda justificar esta duda, pero no se trata de cualquier duda sino de una duda razonable. Duda razonable: Es la ausencia de certeza o la falta de convicción que se genera en el interior del juzgador y que le impide establecer la culpabilidad del procesado. ¿Por qué digo que se trata de una duda razonable? Se trata de una duda razonable porque el juzgador al establecer su aplicación deberá fundamentar y razonar esa duda, deberá motivarla jurídicamente. Porque la duda la tengo que justificar. Artículo 142 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: establece como debe ser fundamentada la duda razonable. “solo si tiene duda razonable y motivada” La razonabilidad de la duda dependerá de dos cosas: a. Que genere una inquietud en mí a tal punto que (dice la doctrina) no le permita dormir al juzgador porque tiene esa duda. b. Que sepa fundamentarla en derecho para que sea creíble. 3. Si tiene un beneficio o no al procesado Tanto la favorabilidad como el indubio pro reo son principios interpretativos que se dan en cuanto y en tanto el juzgador tiene conocimiento en un caso en concreto. Casos de conflictos entre normas: Artículo 167 CRE: La persona que mayor de 18 años tenga relaciones con otra mayor a 14 y menor a 18 será sancionado con pena privativa de libertad de 1-3 años. Artículo 171 COIP: Violación. Pena de 19-22 años. Numeral 1: la victima se halle privada de la razón o el sentido que por enfermedad o discapacidad no pudiera resistirse. Ejemplo: María en Octubre del año 2015 denuncia a Pedro por el delito de violación indicando que en los primeros días del mes de octubre violó a su hija Mariana( 16 años), luego de haberla invitado a su casa supuestamente a jugar y que drogándola privó de su conocimiento para poder tener de manera violenta relaciones sexuales.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. María dice que su hija le comentó que fue alrededor de dos horas después de haber llegado (porque ella recuerda que llegó a las 4pm y al ver el reloj del televisor marcaban las 6pm) Le comentó 10 días después que Pedro le había pegado y que le había ofrecido cola, ella tomó y no se acuerda de nada, solo cuando se levanta y se ve desnuda y presume que la violaron. Se inicia una investigación previa, se recaban las versiones, se toma el ADN, se hace reconocimiento de los hechos y dice la fiscal “tengo elementos y formulo cargos”. Dio inicio a la instrucción fiscal por 90 días por el delito de violación. Pedro con su abogado pide a la fiscal que la llame a testimonio anticipado a Mariana, cuando la psicóloga le pregunta ella dice que por miedo a la mamá le ocultó que ella tuvo relaciones sexuales porque la mamá pensaba que todavía era virgen, pero ya antes de Pedro estuvo con otras personas. Que accedió voluntariamente a estar con Pedro porque le dijo que si tenía relaciones sexuales con él, la llevaba a Dubai. Se recaba la investigación, se pide a la fiscalía que llame al médico legista y se llega a la audiencia . Efectivamente sale del informe del medico que la presunta victima tiene desgarros a las 3pm que no descarta que sea antiguo. En el mismo formulario el médico le pregunta si usó anticonceptivos y ella dice que sí, que ella vio. Entonces ya se ve que estaba consciente, se destruye el numeral 1 del artículo porque si estaba consciente. Llega el examen de ADN y sale negativo, no coincide lo encontrado en la parte genital de Mariana con el semen de Pedro Se genera una duda Cuando le preguntan a la madre dice que la hija le dijo que Pedro le había prometido llevarla a Dubai y ella voluntariamente accedió. El juez dictó auto sobreseimiento porque el delito de violación no estaba completamente configurado. ¿Qué hizo Pedro frente a las acusaciones? Como él no podía decir que no hubo relaciones sexuales (porque si hubo) , él comenzó a generar la duda en el juzgador para que no tenga el convencimiento de violación y poder destruir el tipo penal de violación. Obviamente, el juez declaró que no había responsabilidad, le aplicó el indubio pro reo y entre el Artículo 171 y 165 COIP de estupro que delito era aplicable? El de estupro, pero como la fiscalía es la tutelar de la investigación, el juez no podía llamarlo por delito de estupro. Además, esto ocurrió en el 2016 ya habría preescrito el estupro porque desde Octubre que se cometió debe transcurrir 180 días y transcurrió casi 1 año. El juez tuvo una duda normativa (dicen que hubo algo pero los elementos no encajan, se trata de otro delito) y cuando vienen las pruebas no encontraba violación. Generó una duda y la falta de certeza por parte del juzgador

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. DOCEAVA CLASE Todos los delitos prescriben menos los que la propia ley les da el carácter de imprescriptibles. Imprescriptibilidad: cuando decimos que no prescribe estamos haciendo mención al hecho de que si se declara mediante la ley imprescriptible la acción penal de un delito, puedo perseguirlo al infractor en cualquier momento e iniciar la acción en cualquier momento. Lo único que elimina esto es la muerte del sospechoso. Con la muerte del sospechoso se extingue la acción porque los delitos y la responsabilidad penal son personalísimos, es decir solo responde quien los comete. También podemos decir imprescriptibilidad de la pena: La imprescriptibilidad de la pena hace que la persona sufra las consecuencias de la pena en cualquier momento siempre y cuando sea aprehendido al igual que en la acción. Lo único que detiene los efectos de la condena es la muerte del condenado porque así mismo lo dice el COIP “la muerte del reo extingue la pena” y porque además al igual que la acción y responsabilidad, la pena también es personalísima, no se permiten herederos. ¿Cuál es el fundamento de la imprescriptibilidad? ¿Por qué hay delitos que son imprescriptibles? Hay delitos que son imprescriptibles precisamente por dos razones: 1. Bien jurídico tutelado: Aquellos delitos cuya sensibilidad en el bien jurídico protegido y por la gravedad de la infracción, no pueden quedar impunes. 2. Por la gravedad o conmoción social que pueda causar la infracción: atendiendo el Principio de Interés General: solo aquellos delitos cuya importancia merece la atención de un conglomerado social entonces merece ser catalogado como imprescriptibles. ¿Cuáles son los delitos imprescriptibles tanto en la acción como en la pena que consagra nuestra constitución? Artículo 16 inciso final COIP Artículo 75 inciso final COIP Artículo 80 CRE Hay dos bienes jurídicos sustanciales que permiten catalogar ese tipo de delitos como imprescriptibles: 1. Atendiendo a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como son: todos los crímenes de lesa humanidad. 2. Los delitos contra la administración pública

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. 3. CRE agrega: los delitos contra el medio ambiente Son tres grandes grupos de delitos en los que podemos tomar en cuenta que: el legislador ha tratado de precautelar bienes jurídicos que son de interés jurídico. Se ha propuesto la pregunta de la consulta popular declarar imprescriptible, tanto en la acción como en la condena, los delitos sexuales contra niños y niñas. Analicemos los puntos de la imprescriptibilidad: 1. ¿Por qué el asambleísta le ha dado un carácter de imprescriptible a esos delitos? (violación, abuso, abuso sexual) Porque se están dando situaciones de escándalo, hay una conmoción social, un estupor a nivel de la sociedad en donde cada día aparecen más casos de niños, niñas victimas de un delito de naturaleza sexual. De contraparte, alguien va a decir “pero resulta que dentro de los grupos de la imprescriptibilidad que establece nuestra Constitución no hay ningún delito que se le parezca a los delitos sexuales como para tratar de fundamentar constitucionalmente y agregar estos delitos como imprescriptibles”. Digamos que se acabaron los delitos de delito sexual, llegamos al 2018 y resulta que en el 2018 habrá un solo caso ¿ese un solo caso de abuso sexual va a ocasionar conmoción social? Probablemente no. Surgen dos interrogantes: o ¿Por qué entonces no decimos que el asesinato o femicidio, que es uno de los delitos más graves , los declaramos imprescriptibles? ¿Por qué la indemnidad sexual del niño o la niña declarando imprescriptible y por qué no el derecho a la vida declararlo imprescriptible? Algunos dirán “bueno si es verdad, pudieron violar y abusar del niño y la niña pero seguirá viviendo, no es lo mismo que un disparo de fuego, la vida nadie la devuelve” La respuesta es la siguiente: Primero, en el ámbito de la niñez y adolescencia hay un principio sustancial que protege la integridad del menor (tanto la física como la sexual, psicológica, etc.) Este principio se llama Interés Superior del Menor. Segundo, la CRE en el Artículo 35 declara a los niños y niñas como parte de los grupos de atención prioritaria, esto quiere

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. decir que versus los adultos ellos tienen una atención inmediata y una atención que les da la facultad de ser atendidos primero junto con las personas adultos mayores y con algún tipo de discapacidad. o ¿Qué peculiaridades tienen los delitos de naturaleza sexual en contra de niños y niñas? En estos delitos de naturaleza sexual generalmente las consecuencias, las repercusiones y traumas son mucho tiempo después del abuso. Como el niño o la niña todavía no tienen una capacidad de discernimiento puede confundir lo malo con algo bueno. Han existido casos donde el niño o niña abusado generalmente por parte de los padres, no lo han visto o no lo han sentido como algo negativo porque el agresor lo cubre con el vínculo familiar, creen que es una situación normal. Poco a poco se desarrollan los traumas, es a futuro. Se declara imprescriptibilidad precisamente por esto porque los casos que se cometen contra los niños o niñas generalmente se descubren mucho tiempo después cuando el menor quizás tenga valor, cuando refleje la existencia de un trauma y porque en mucho de los casos cuando los niños cuentan generalmente no les creen.

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Conclusión: Se amerita que este tipo de infracciones sean imprescriptibles: Por el trauma que puede ocasionar a futuro. Porque se trata de un bien jurídico extremadamente sensible. Cometer un delito de naturaleza sexual, si bien es cierto en una persona adulta ocasiona un trauma, la persona tiene un cierto grado de criterio y madurez que puede asimilar lo que le puede decir un psicólogo o un psiquiatra; pero en un niño es difícil porque el trauma queda dentro de la persona y avanza hasta volverlo más grande. Entonces, al ser prescriptible ahora lo que ha generado es la impunidad.

Principio de la Ultra actividad de la ley penal: Si bien es cierto, que en los casos de retroactividad de la ley penal los efectos de la ley posterior se retraen al momento del delito. En la ultra actividad, los efectos de una ley derogada siempre y cuando le favorezca al procesado o tratándose de reglas procesales se mantienen en el tiempo aún cuando la ley se encuentre derogada. Derogada una ley: la regla general es que pierde efecto, pero por la ultra actividad de la ley, estos efectos se mantienen aunque esté derogada la ley. 73

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Ejemplo: Antes del COIP el delito de estafa prescribía en 5 años con pena de 3-5 años. Aparece el COIP y dice que ahora la estafa tiene un tiempo de prescripción de el máximo de la pena que son 7 años, más el 50%, entonces son 10 años y medio. Primer caso de ultra actividad en beneficio del procesado: Cuando la ley anterior respecto la cual se cometió el delito tiene un tratamiento más favorable, los efectos de esa ley aún cuando ya esté derogada se mantienen en el tiempo. También porque resulta más favorable al procesado. Segundo caso, el de los efectos procesales: De acuerdo al Principio de Legalidad: todos los delitos deben ser sustanciados con la ley procesal vigente al tiempo de cometerse la infracción e iniciarse el procedimiento. Entonces, puede acontecer que en el 2010 se inició un proceso penal por asesinato y resulta que se inició bajo las reglas del Código de Procedimiento Penal vigente hasta antes del COIP. El proceso mientras se sustanciaba era digamos, durante el año 2014 y justo entra en vigencia el COIP, yo mantengo las normas procesales con las que yo inicié la correspondiente sustentación del proceso, no cambia. Lo mismo ha ocurrido con el tema del Código Orgánico General de Procesos. Antes del código orgánico general de procesos, existía lo que se le llamaba el Código de Procedimiento Civil. Han existido juicios por ejemplo: tengo un caso que en el 2009 que inicié con el CPC y en el camino entra el COGEP, deroga al CPC pero yo todavía conservo los efectos procesales del CPC,. Efectos de la Ley Respecto a las personas: este es el Ámbito Personal de la Ley Penal ¿A qué me refiero cuando digo ámbito personal de la ley penal? ¿A quiénes les aplico la ley penal? ¿A qué personas les aplico la ley penal? Con la vigencia del COIP, ha quedado establecido que la ley penal se aplica a todas las personas nacionales y extranjeras, sin distinción alguna. Artículo 15 y Artículo 400 numeral 1 COIP Desde el punto de vista personal, la norma me exige solamente dos cosas: - Que tenga la condición de persona: natural o jurídica. - Que sea mayor de edad. Con eso, he reunido la condición básica y primaria de imputabilidad. Soy capaz de soportar los efectos de la ley penal. ¿Por qué hago la referencia diciendo que a partir de la vigencia del COIP?

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Porque antes del COIP no existía la responsabilidad penal (empresa, sociedades , personas ficticias), de la persona jurídica. A partir de agosto del año 2014 es cuando cambia el sistema del imputable en el Ecuador. Artículo 49 COIP De acuerdo a este articulo que hemos leído, no existen excepciones en cuanto al tratamiento de fondo por parte de la ley: Si yo soy una persona nacional extranjera, natural o jurídica y cometo un delito siempre voy a responder, siempre tengo que soportar los efectos de la ley penal. Como toda regla general, también tiene sus excepciones. ¿Cuales son las excepciones al ámbito personal general de la ley penal ? Básicamente en 3 situaciones o Cuando se trata del Principio de Inmunidad. Es un principio que permite establecer tratamientos diferentes en función de una dignidad o de un cargo público, esta inmunidad la contiene la ley a partir de la constitución. Inmunidad no quiere decir impunidad. Ser inmune quiere decir 2 cosas: - Que si cometo una infracción estaré sometido a un fuero especial. - Que en determinados casos previo a un procesamiento o enjuiciamiento requiero determinados procesos especiales. Primer Caso.- El caso del fuero: Todos los funcionarios públicos de alta jerarquía (miembros del ejecutivo, presidente, vicepresidente, ministros, asambleístas, funcionarios de control como la superintendencia, la contraloría, fiscal general, procurador del Estado) gozan de inmunidad, esta inmunidad. Les concede el derecho de un fuero diferente. Todos nosotros y los que no tienen este grado jerárquico que la propia Constitución les concede, estamos sometidos al fuero común: somos juzgados por jueces ordinarios, jueces comunes, también llamados jueces de instancia. Si el día de mañana yo mato a alguien, van y me hacen la fragancia aquí en la Alban Borja cualquiera de los jueces comunes. El Vicepresidente, al igual que los altos funcionarios de los poderes del Estado, tienen lo que se conoce como el Fuero de Corte Nacional, les da la prerrogativa al funcionario de ser procesado y condenado por jueces de la Corte Nacional de Justicia, lo mismo ocurre con los asambleístas. Artículos 128, 129, 130, 131 de la Constitución Segundo Caso: Procedimientos previos Artículo 129 CRE En el caso del enjuiciamiento político a un funcionario de alta jerarquía, la inmunidad les confiere este juicio político. Juicio político.- es el juicio de censura o juicio de reproche. Se lo conoce en el derecho anglosajón como Impeachment: el juicio de censura que se le realiza a un alto funcionario. ¿Como opera esto y como opera la inmunidad? La inmunidad opera en el sentido de que la Constitución, para el hecho de que a un funcionario le quieran iniciar juicio político, se requiere de la autorización de la asamblea (autorización del legislativo) también el dictamen favorable de 75

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. la Corte Constitucional, es decir hay dos filtros que se deben cumplir para el enjuiciamiento político de un funcionario público. La otra inmunidad que se presenta es en los casos de los asambleístas, en la primera parte del Artículo 128 CRE dice que ellos no son ni penal ni civilmente responsables, los protege la propia Constitución por el uso de sus facultades, como legisladores y fiscalizadores. ¿Qué pasa si alguien quiere iniciar un juicio con un asambleísta? Requiere de una autorización, a eso se refiere la inmunidad. 2. Principio de Exención.- Dado en función del Derecho Internacional. Cuando digo que puede estar exento, quiere decir que por alguna condición (que lo da la propia ley o por alguna investidura diplomática que le confiere el ejercicio de un determinado cargo público o una determinada función, de acuerdo a los tratados internacionales y convenios suscritos) es posible que dicha persona se encuentre exenta de ser juzgada por una determinada ley, conservando el derecho de ser juzgado por la ley del estado al que pertenece, El COIP da dos casos: - Cuando se trata de funcionarios ecuatorianos en el extranjero. - Cuando se trata de extranjeros funcionarios en el ecuador. Primer caso: Artículo 14 numeral 2 litertal C COIP: el funcionario público ecuatoriano mientras desempeña funciones oficiales está exento de ser juzgado por la ley de otro país, es decir, se aplica la extraterritorialidad de la ley penal. Segundo caso: Artículo 400 último inciso COIP. TRECEAVA CLASE Niños y adolescentes en el ámbito en materia penal Dentro del ámbito material de la ley penal: Nuestra ley los ha catalogado como inimputables, esta inimputabilidad es de dos formas: - Total y absoluta: La de los niños. Los niños no responden ni por medidas socio educativas. - Jurídica o legal: La que se le atribuye a los adolescentes infractores. Se les da un tratamiento distinto porque nuestra legislación ha determinado que los principios establecidos en el Artículo 35 CRE los catalogan como parte de los grupos de atención prioritaria. Adicionalmente, el Código de la Niñez y Adolescencia consagra el Principio de Interés Superior del menor: Se une con el Principio de Irradiación Constitucional y hace que al adolescente se le dé un tratamiento distinto.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Tratamiento distinto en razón de determinadas prerrogativas, el adolescente que mata, roba, viola, hurta, trafica no quiere decir que no respondan porque tendrán que ser juzgados. La diferencia está en la pena, los adolescentes infractores no soportan las penas previstas en el COIP. A ellos se les impone una medida socio educativa, que de acuerdo a la escala que establece el Código de la Niñez y Adolescencia la media socio educativa máxima es 8 años de internamiento preventivo. Así como la pena máxima para los imputables como nosotros es de 40 años de pena privativa de libertad. Artículo 17 COIP dice que toda las disposiciones jurídicas penales deberán de estar consagradas en el COIP. Por eso se habla del ámbito material de la infracción penal, quiere decir que todo lo que tiene que ver con temas penales tiene que estar en el COIP. ¿Qué cosas van consagradas en el COIP? Las infracciones, Artículo 19, 20, 21, 22 COIP Solamente las infracciones penales son y deben ser susceptibles de tratamiento del COIP, debemos estar frente a una conducta penalmente relevante y que merezca una sanción. Eso en cuento al ámbito materia de l ley penal Artículo 17 COIP Todas las disposiciones que tengan ámbito material y que no estén previstas en el COIP no tendrán validez, esto en virtud del principio: Principio de Reserva de Ley: Artículo 132 numeral 2 CRE Tipificar infracciones y dar sanciones solo se puede realizar a través de la ley orgánica y una ley orgánica de orden penal. Todo aquello que tenga que ver con una pena o un delito que no esté en el COIP no son aceptadas excepto las del Código de Niñez y Adolescencia. Porque en concordancia con el Artículo 38 del COIP los adolescentes tienen su proceso provisto en el Código de la Niñez. Principios Penales: Cuando hablo de principios, la Teoría de la Argumentación Jurídica me dice que los principios son mandatos de optimización, son elementos jurídicos respecto de los cuales se constituyen las normas dentro del ordenamiento legal. Los principios tienen un núcleo esencial: el valor. Por eso el principio es analizado en el ámbito de lo axiológico. Los principios permiten estructurar la norma que van a establecer la ejecución de una determinada situación jurídica.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Ejemplo: la justicia es un valor entonces la CRE tiene el Principio de Acceso a la Justicia. Además Sócrates decía que la justicia es una virtud. La libertad es un valor y se consagra en que “Todos nacemos libres” La vida es un valor y se consagra en que todos tenemos Derecho a la Vida. Artículo 66 numeral 1 Todos estos principios están sustentados en valores. Hay valores con efectos jurídicos y con efectos sociales. Generosidad, amor, etc. pero no son Principios. Los principios tratan de brindar la protección a los derechos El derecho penal como tal se consagra a través de principios El Ecuador es un estado garantista, Art 11 numeral 3,4 y 5 CRE Art 2 COIP, Artículo 1 CRE Primeros limitantes al ejercicio del poder. El principio de Legalidad dice la mayor parte de la doctrina que es el primer limitante al Ius Puniendi. Ius Puniendi puede ser: • Poder • Derecho • Facultad El derecho y la facultad se corrompe: arbitrariedad y abuso. Artículo 1 COGEP Legalidad: Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Artículo 76 numeral 3 CRE, Artículo 82 CRE Artículo 5 numeral 1 COIP Luigi Ferrajoli Dirá que la legalidad puede establecerse en dos fases o dos ámbitos: 1.- Mera legalidad 2.- Estricta legalidad La jurisdiccionalidad es lo que evita que las decisiones del juez sean arbitrarias. ¿Què es lo opuesto a la abritrariedad? Lo razonable en la decisión al juzgador La sentencia que dicta un juez debe ser razonable Ferrajoli llama al sistema garantista al modelo epistemológico con base en los 10 axiomas penales y todo parte del principio de legalidad. 78

Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Derecho publico: lo que está permitido Derecho privado: lo que no está prohibido 10 Axiomas Penales: • Nullum Crimen Nulla Praevia Legen (Ningún delito, ninguna pena sin ley previa) • Nullum Crimen Nulla Scripta Lege • Nullum Crimen Nulla Stricta Legen • Nullum Crimen Nulla Praevia Legen Artículo 82 CRE el respeto a la seguridad jurídica Art 76 numeral 3 CRE Scripta Legen debe estar contemplada en un cuerpo normativo ……. Debe estar escrita para que se someta. Artículo 82 CRE Stricta Legen Artículo 13 numeral 1 y 2 CRE Segundo axioma que establece Ferrajoli se estructura: Legalidad: Nullum Crimen Nulla Poena Sine INJURIA Artículo 22 COIP Principio de legalidad me exige que haya una afectación, que exista un daño que atente contra un bien jurídico. No cualquier conducta es susceptible. Artículo 195 CRE, Artículo 3 COIP: Principio de Minima Intervención Penal Artículo 77 numeral 1 CRE Artículo 522 COIP Ferrajoli clasifica: • Estado de derecho penal máximo.- habla de un estado extremista, es decir, un derecho penal autoritario, abusivo, arbitrario. • Estado de derecho penal mínimo.- se sustenta sobre un estado garantista, de estricta legalidad, es un estado razonable Estados pertenecientes a las tesis fundamentalistas: Tesis fundamentalistas: delictus que peccatea Estos estados pertenecen al grupo Delitos cuyo previstos (delitus quia prohibita) CATORCEAVA CLASE

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Interpretación desde la legalidad: o

Principio de Máxima Taxatividad e Interpretación.- Netamente interpretativo aplicable por el juez mediante la cual según dice Zaffaroni impera la legalidad estricta, es decir: aplico lo que dice gramaticalmente la ley penal.

No puedo ampliar el alcance interpretativo de la ley penal, tengo que remitirme a lo que dice la ley penal. Las medidas alternativas a la prisión preventiva son las del Artículo 522 COIP Mas allá de lo que dice la norma penal, el juez no puede ampliar el contenido de la norma. ¿Qué tiene la que ver la taxatividad con la interpretación? Puede suceder que me encuentre frente a una situación no tan fácil y que el juez tenga que resolver en el ámbito interpretativo, ¿Qué puede ocurrir? Puede ocurrir que el juez en el discurso del conocimiento de un proceso penal, se encuentre con 2 tipos de normas. Pero, hay una cuestión y es que por encima del COIP se encuentra la constitución. Entonces hay una confrontación ente lo que dice taxativamente el COIP y la CRE. Ejemplo: Que el COIP permita la pena de muerta, pero la CRE diga que está prohibido. Artículo 66 numeral 1.- no solo respeta el derecho a la vida, sino que se prohíbe la pena de muerte. Frente a este dilema jurídico, Zaffaroni dice el juez tiene que aplicar el Postulado de prudencia. Postulado de prudencia.- significa que el juez frente a este dilema interpretativo de no saber si aplico por Principio de Legalidad la ley penal o si por el Principio de Interpretación Más Favorable, lo que dice la CRE. Zaffaroni dice que tiene que recurrir al organismo competente para que resuelva sobre la procedencia o no en la aplicación de esa norma aparentemente inconstitucional. En el Ecuador, a partir del año 2008 la consulta se la realiza a la Corte Constitucional: Artículo 142 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. ¿Por qué lo hace la Corte Constitucional? Porque de acuerdo al Artículo 436 numeral 1 CRE: es la corte constitucional la máxima instancia interpretativa de la constitución. Lo que se denomina cuestión de constitucionalidad se resuelve con la consulta a la Corte Constitucional sobre la procedencia o no de este ejercicio interpretativo, a esto lo denomina Zaffaroni Principio de Máxima Taxatividad e Interpretación.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. El siguiente principio que también forma parte del respeto a la garantías básicas de los derechos fundamentales es el: Principio de humanidad.- Dice que: con el fin de las dos guerras mundiales, el mundo y las leyes tuvieron que humanizarse con el antecedente de los Juicios de Nuremberg, de los campos de concentración, entre otro casos. Las leyes ya no deberían ser consideradas como mecanismo de opresión y de tortura, mas allá de que ningún delito puede quedar en la impunidad, las penas tienen que flexibilizar (no en el sentido que pierdan su severidad sino que cada vez sean mas humanas) el hecho de que una pena sea severa no quiere decir que necesariamente atente contra los derechos de las personas privadas de libertad. Zaffaroni dice que el Principio de Humanidad es el que nosotros tenemos consagrados en el Artículo 424 CRE cuando habla del máximo respeto a los Derechos Humanos, prohíbe las penas y tratos crueles, esto en conformidad con el Artículo 424 y Artñiculo 66 numeral 3 CRE La humanización de las penas (que es una de las más grandes conquistas de las declaraciones universales de los Derechos Humanos, del pacto de San José de Costa Rica, de las declaraciones de los derechos civiles y políticos) es básicamente eso, darle un tratamiento humano a las personas privadas de libertad y aquellas que se encuentran inmersas dentro de un proceso penal. ¿Que ocurre en el sistema? Es una de las preguntas hace Zaffaroni cuando se refiere al Principio de Legalidad. Dice: Si bien es verdad, las penas a lo largo de la historia han ido humanizándose porque cada día ya son menos países que contemplan penas de muerte, penas de cadena perpetua y penas de tortura, existen ciertos vestigios que afectan al Principio de Humanidad, eso el lo denomina penas abstractas. Penas abstractas.- son aquellas que sin conocer el condenado, generalmente (por el sistema) aplicadas a los condenados.

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Ejemplo: La famosa Ley de la Cárcel “Violador que entra, violador que no sale con vida o es violado” : Punto clave en el irrespeto al principio de la humanidad. El otro caso es el de los tratos crueles y las torturas, actualmente en el año 2017 todavía hay casos de tortura en la Cárcel, en Cuenca en la cárcel del Turi habían iniciado procesos sumarios y procesos penales en contra de los guías penitenciales que aplicaban penas de tortura a los privados de libertad. Los hacían acostar y pasaban por encima de ellos aplastándolos, algunos de ellos declaraban en fiscalía que si es que ellos no les daban dinero a los guías,

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. los guías en la noche o en la mañana les aplicaban agua helada o electricidad en sus partes intimas. Estos dos tipos de sucesos que nos da el sistema van en contra de la humanidad, más allá de la humanidad contra el principio máximo de los derechos humanos que es el Principio de Dignidad Humana. Hay 2 vertientes que explican la dignidad humana, por un lado la concepción: Teológica.- Yo tengo dignidad humana por el hecho de haber sido la creación a imagen y semejanza de una divinidad. Desde el punto de vista teológico también, hay una encíclica papal del documento jurídico que no necesariamente tiene que ver con el aspecto religioso, denominado Pacem in terris (paz en la tierra) redactada por Juan 23 dice: que la dignidad humana me permite la realización de 3 elementos esenciales en la sociedad: - Justicia - Libertad - Igualdad La otra que no es una concepción opuesta y que no necesariamente en una concepción atea, es la concepción: Filosófica de la dignidad humana.- mas bien científica. Los filósofos dicen que la dignidad humana es una construcción social producto de la interrelación de los seres humanos que forman parte de un medio social. Esta concepción impactó con el famoso dicho “mis derechos terminan donde comienza los de otros”. Yo considero a ella como igual y por ende tiene dignidad y todos tenemos dignidad. Cualquiera de estas concepciones en cualquiera de los ámbitos: todas las personas somos titulares del derecho a la dignidad, no hay ni una sola persona a quien se le pueda quitar su derecho a la dignidad. Tan importante es la dignidad que el mismo COIP en al Artículo 4 reconoce el Principio de la Dignidad Humana. En el Artículo 11 numeral 7 CRE el Ecuador aplica la teoría de los derechos inherentes a la dignidad humana: "No excluirá a los demás derechos que se deriven de la dignidad humana” ¿Qué quiere decir? Que yo para ir a un tribunal o a un organismo para hacer justiciable un derecho, no necesito que ese derecho esté escrito en la Constitución, puedo invocar cualquier derecho que se derive de la dignidad humana sin necesidad que el juzgador me diga que no esta escrito ese derecho. Nuestra constitución es una Constitución detallista, es decir, muy reglamentaria, muy minuciosa, muy extensa comparada con otras constituciones de otros países del continente. todos los derechos se centran reconocidos.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. ¿Qué mas impide la protección a la dignidad humana? Impide la cosificación de la dignidad humana. La dignidad humana dice que el hombre es fin mas no un medio. Todas las instituciones sociales, jurídicas, religiosas y morales tienen que apuntar al hombre, no el hombre como medio para la consecución de un fin. Clasificar a una persona implica reducirla a un instrumento, es decir, utilizar a la persona. Por eso es que en nuestro país la manipulación genética o la clonación de personas, además de estar prohibida, es un delito, porque yo no puedo instrumentar al ser humano y reducirlo a cosa simplemente con fines de experimentación, por eso es que el Principio de Dignidad Humana va mas allá. El trafico de órganos se encuentra prohibido. Siguiente principio que se deriva de la legalidad y derechos humanos es el: Principio de Lesividad.- Zaffaroni establece que este principio es la garantía de los estados máximos, de los estados de derecho penal mínimo. “Nulla ponea sine injuria” no puede existir pena sin una daño. La lesividad implica que la conducta para ser sancionada necesariamente tiene que atentar contra un bien jurídico, esto lo trae el Artículo 22 COIP. Según este principio lo ilícito no es igual a inmoral, lo ilícito tampoco es igual a ilegal. Yo puedo imputar una conducta inmoral pero no necesariamente ilícita, puedo imputar una conducta ilegal pero no necesariamente ilícita. Ejemplo: si despido a mi empleada por estar embarazada, yo cometo una conducta ilegal porque el Código de Trabajo lo prohíbe: es ilegal, pero no ilícita. Ejemplo: si yo robo, mato: además que es ilegal también es inmoral y antijurídica, por eso Zaffaroni desarrolla mucho el Principio de Lesividad y dice que: las meras inmoralidades no pueden ser conocidas por el derecho penal, porque las inmoralidades pertenecen al foro interno de cada persona, que pueden haber inmoralidades horrorosamente descriptibles, horrorosamente demostrables y escandalosamente sociales pero no necesariamente implica la intervención del derecho penal. Zaffaroni propone el siguiente ejemplo, para saber la diferencia entre lo ilícito y lo inmoral. Ejemplo de los condominios, ver a la ventana del otro no es delito solo si se graba. Le corresponde cerrar a la ventana al otro no al que mira. No hay infracción solo es moralmente escandaloso. No es delito tener relaciones sexuales en un vehículo en vías públicas. Esa conducta si se realiza de manera concensuada entre personas adultas y no estoy afectando el pudor o la indemnización de la identidad sexual de personas vulnerables, como niños, niñas y adolescentes, no ocurre absolutamente nada. No hay ningún tipo penal que me diga que eso es delito.

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Mikaella Sassen Van Elsloo Orozco Apuntes de Teoría Penal. Cá tedra: Abogado Kleber Siguencia. Cuando hay presencia de alcohol, de drogas y alguna persona quiere sobrepasarse y si lo hace va a ver un tipo de infracción. El derecho penal no tiene que ver con la inmoralidad.

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