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DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL RESUMEN TESIS V. -LA FUNCION NOTARIALVitza Cole De León CONCEPTO Recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de quienes lo soliciten, redactando documento a los cuales le otorga un carácter de auténticos por delegación del Poder Público. 1.

NECESIDAD HUMANA DE LA SEGURIDAD Y LA CERTEZA

El notariado es una actividad que reviste suma importancia debido al actuar cotidiano del profesional que lo ejerce. Dicho actuar consiste en un servicio público que procura la seguridad jurídica, el valor y la permanencia de los actos, hechos y derechos. Tal sistema de certeza va más allá de la creación de un documento público, como medio probatorio ante terceros. Implica la validez y la eficacia del tráfico de las relaciones jurídico privadas dentro de un marco de legalidad conformado por el ordenamiento jurídico y la voluntad de las partes. Y la función del notario es brindar esa seguridad. Nos proporciona el saber qué va a pasar y qué puedo esperar. Existe seguridad jurídica cuando funciona un sistema establecido en términos iguales para todos; mediante normas susceptibles de ser conocidas, que son aplicadas a conductas posteriores y no previas a su vigencia, son establecidas y dictadas por quien cuenta con investidura para ello. Es esa seguridad que nos garantiza que los derechos no serán avasallados, y que las relaciones son confiables y ájenos a incertidumbres. Se dice que todos los miembros de la sociedad nos encontramos en: indiferencia, conflicto y acuerdo, en la primera no es necesaria ninguna injerencia jurídica, pero en las otras se podría estar como extremo máximo frente a una guerra o en el otro extremo: la paz y ambas tienen que ver con la justicia. Y así, frente al entendimiento entre las partes, nos topamos con el Derecho Notarial, el cual se asienta en el acuerdo, y la convergencia es su razón de ser, su génesis y su naturaleza, en otras palabras; el Derecho Notarial se destaca y se proyecta en la justicia; pero en términos preventivos, resuelve el conflicto antes de motivarlo, lo desaloja antes de que aparezca.

2. NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION NOTARIAL

La función notarial consiste en recibir e interpretar, adecuadamente, las manifestaciones de voluntad de quienes acuden ante su ministerio; redactar documentos referidos a actos y contratos y otorgarles el carácter de auténticos. Dicha autenticidad deviene de la autoridad pública de la que está dotado el Notario por delegación del Poder Público. Se puede agregar que la función del Notario es asesorar a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos que, ante él, se autoricen y otorguen; dar fe de la existencia de hechos que ocurran ante él, y en forma más clara según el artículo 34 del Código el Notario debe: “… recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de las partes, informar a los interesados del valor y trascendencia legales de las renuncias que se hagan, confeccionar los instrumentos, asesorar jurídica y notarialmente, inscribir documentos, expedir certificaciones…” Así, la función Notarial no solo otorga seguridad jurídica a los actos conformando instrumentos públicos, da también seguridad jurídica de los derechos subjetivos, ante esto, el Derecho Notarial tutela normas de ámbito público y del ámbito privado nutriéndose de reglamentaciones públicas, en cuanto a su organización del Notariado y su régimen disciplinario y de normas de orden privado como son el régimen jurídico del instrumento público. Ejemplo de esto, es que el Notario debe mantener oficina abierta al público y debe inscribir los documentos lo cual de no hacerse acarrea suspensiones. Ante esto tenemos que el Notario es un profesional liberal que realiza una función pública. 3. EL NOTARIO PÚBLICO, COMO GARANTE DEL DOCUMENTO NOTARIAL

La seguridad jurídica, es innata y consustancial a la función notarial, cuando un documento es redactado por el fedatario (quien da fé) asume una condición de garante en cuanto a su inscripción y efectos. El notario debe cumplir con la función documentadora, lo cual significa que el acto y el instrumento como concepto autónomo, han de resultar inatacables. En si, lo que se desea es un producto fiable y eficaz, es decir que esté asegurado. La función notarial es de creación, no es una labor mecánica, así lo ha establecido la jurisprudencia notarial dictada por el Tribunal de Notariado en el voto No. 171-2005 en lo que interesa dice: “…ha de tenerse presente en esta situación que la función del notario, cuando se le ruegan sus servicios, no es mecánica, en el sentido de que procede simplemente a documentar lo que solicitan las partes, sino que como fedatario público debe examinar y apreciar jurídicamente el valor de su actuación, previo a 2

documentarla y rubricarla con su fe pública, para garantizar el efecto jurídico que pretenden las partes que ruegan sus servicios y, si el servicio que le ruegan es contrario a la ley, debe abstenerse, especialmente en un caso como el que nos ocupa, en que el propio denunciado reconoce la imposibilidad de otorgar Uun instrumento público en esas condiciones”. 4. TEORIAS O TESIS DE LA FUNCION NOTARIAL

Existen cinco tesis: Teoría funcionaria La potestad de dar fe pública es exclusiva del Estado. Según esta corriente, el notario es un funcionario que, investido de fe pública, confecciona los instrumentos públicos en los que se plasma la voluntad de las partes en la realización de los actos, negocios o contratos jurídicos. Teoría profesionista Según la corriente profesionalista o profesionista, la función notarial no tiene un carácter público ni condición de funcionario público. Afirma que el notario es un profesional libre, al interpretar y redactar en un documento la voluntad de las partes. La labor de “recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una función pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico”. De ahí que, según esta postura, el Estado no posee la facultad de delegarla. Teoría ecléctica Esta corriente retoma elementos de la corriente funcionalista y la profesionalista , no niega que el notario ejerce por atribución de ley una función pública: la fe pública. Sin embargo, niega su condición de funcionario público, y más bien lo define como un profesional privado. De tal forma que, según esta postura, el notario público, si bien cumple una función de carácter público, no se encuentra en las mismas condiciones que un funcionario público ante la administración, ya sea porque no pertenece a una planilla del Estado, no devenga un salario, no está sujeto a un horario, ni tiene que laborar en una institución; tampoco el Estado compartiría la responsabilidad civil en los casos de daños y perjuicios causados por el notario. Este régimen mixto, en el que parece que se encuentra la función notarial, ha permitido el desarrollo de otras dos corrientes doctrinales: Doctrina notarialista: El notario público es un funcionario público, por cuanto está a cargo de una función pública y cuenta con la capacidad de dar fe pública. 3

Doctrina administrativista: La doctrina administrativista utiliza la figura de la munera pública para explicar la naturaleza jurídica del notario público. Consiste en la utilización del Estado de entes privados para el cumplimiento de fines públicos. Tesis Autonomista Radica en que el Notario es oficial público o un profesional libre que asesora las voluntades negociables, las cuales instrumentan por medio de su redacción para ser constituidas con certeza, seguridad y permanencia; no obstante adolece de mencionar la preparación en materia jurídica con la que este profesional debe contar. Tesis de la Institución La Función Notarial consiste en proveer a la seguridad, valor y permanencia de hecho y de Derecho, del documento Notarial y su objeto contenido, y, para obtener estos fines, existe un órgano, un elemento subjetivo, que es el Notario. 5.

LA FUNCION SOCIAL DEL NOTARIO

El Notario representa un instrumento al servicio de la administración de la justicia preventiva, el cual se configura en una función social de interés público. El artículo 30 del código Notarial indica: “las dependencias públicas deben de proporcionales al notario toda la información que requiera para el cumplimiento óptimo de su función”. Lo cual implica que todo el aparato estatal está al servicio del Notario, no en atención a un privilegio, sino a una función altamente reconocida: la de un servidor de la seguridad y un mediador de la justicia preventiva. El Notario desempeña un ministerio de gran trascendencia social, inmerso en la formación misma de la agrupación humana, es un testigo calificado, investido de la fe pública, actúa no solo a mérito de su título; sino en virtud de una concesión del Estado; por medio de la cual interviene en los actos y contratos de la vida civil. Facetas de la Función Notarial Existen dentro de las funciones Notariales una serie de operaciones de ejercicio, que por su influencia medular requieren ser mencionadas. Pueden verse diferenciadas dependiendo de los autores, pero por lo general encierran los mismos conceptos. Fase calificadora y contralora La función del Notario es, ante todo; ser un calificador jurídico de las manifestaciones de las partes; un contralor de la legalidad de los documentos que redacta, analizando la viabilidad jurídica de las propuestas. 4

Fase asesora Esta es una de las características más notables de la función notarial. Es una de las claves de su eficacia y prestigio. En el artículo 1 del Código Notarial, se indica: “…asesorar debidamente a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos”. En esta fase existen 4 aspectos: a. La información: El Notario advierte a las partes el valor y alcance de su redacción. b. Asesoramiento estricto: Explica la consecuencia exacta, la trascendencia, los alcances y efectos de la letra del texto. c. La Asistencia: Acompaña al otorgante por el camino elegido, o sea el seguimiento del negocio. d. El consejo: Aunque la autonomía de la voluntad implica que el interesado puede manejar sus asuntos como mejor considere. El consejo implica que sea práctico y atinado, debe el notario aconsejar al requiriente de las acciones que pueden resultarle más beneficiosas o recomendables. Fase redactora o de documentación La creación y elaboración jurídica, consiste en la materialización, sobre un soporte físico que es el documento notarial, de todo lo acordado por las partes y el Notario con incidencia jurídica. Fase legitimadora Se le llama autenticadora, ya que pone de manifiesto lo medular, lo vertebral, lo vital de la función notarial: LA FE PUBLICA, con ella el Notario da certeza a los hechos, actos o contratos que ocurren en su presencia. Fase conservadora El Notario tiene el deber de conservar el instrumento o bien depositarlo donde corresponde y extender copias autenticadas del mismo, lo cual constituye una tare de reproducción. 6. CARACTERICTICAS:

Son diversas las características que se han asignado a la función notarial; sin embargo, la mayoría de la doctrina la define como una función jurídica, privada y legal. Función jurídica: En cuanto al carácter jurídico:, adecuar la voluntad de los particulares a los actos o contratos regulados por el ordenamiento jurídico, para que sean válidos y eficaces. Función privada: El carácter privado el notario interviene en las relaciones privadas. La naturaleza de la función notarial es pública y que el Estado autoriza al notario para 5

que la ejecute en su ámbito privado; es decir, el carácter privado de esta función se origina en que guarda autonomía en la administración de la oficina y en que da forma legal a la voluntad de las partes. Función legal: El notario es autorizado para dar fe pública, lo que implica un control de legalidad en cuanto a las obligaciones y deberes impuestos por ley. La actuación notarial debe estar dentro de las atribuciones conferidas por la ley. En ese sentido, la habilitación del notario no proviene del Estado, sino de la ley, la cual establece los requisitos para que un profesional en Derecho pueda ser autorizado como notario. “Para ser notario público y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos: a) Ser de buena conducta. b) No tener impedimento legal para el ejercicio del cargo. c) Ser licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; además, haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años y, con la misma antelación, haber solicitado la habilitación para ejercer el cargo. d) Poseer residencia fija en el país, salvo los notarios consulares. e) Tener oficina abierta al público en Costa Rica, excepto si se trata de notarios consulares. f) Hablar, entender y escribir correctamente el español”1. Otro aspecto importante de valorar, en relación con las condiciones jurídica, privada y legal, es el carácter ético que las trasciende. El notario, en su “obligación como ser humano y profesional debe ser consciente de las implicaciones legales y morales de su actuar, de ejercer el derecho y el notariado con miras a un fin. Un fin que dependerá de su formación, de su integridad, de su madurez como ser humano y profesional”.2 La ética del notario debe ir más lejos que su propia moral personal. Su conducta ante quien pida sus servicios está definida por una moral institucional establecida en el ordenamiento jurídico. El notario debe hacer a un lado sus intereses personales; su conducta debe ser la de un guardián de la seguridad jurídica, lo que implica aptitudes y condiciones para ejercer el notariado, como la preparación profesional en Derecho, la conciencia de seguir aprendiendo día con día todo lo relacionado con la labor que desempeña, la honestidad y la imparcialidad ante las partes.

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Sánchez Sánchez Rafael, op. cit., p. 13 23 García Aguilar Rodolfo (2007) “La Ética del Notario Público.” Revista de Ciencias Jurídicas, número 112 (123-152). Pág.169 enero-abril 24 García Amado Juan Antonio (2007). Antología sobre temas éticos, morales y deberes jurídicos. 1ª ed. San José, Costa Rica: Colegio de Abogados de Costa Rica. P.138 2

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7. PRINCIPIOS DE LA FUNCION NOTARIAL

En la Función Notarial nos encontramos la prueba más fehaciente de la transversalidad del Derecho, donde lo público y lo privado se dan la mano, campo dentro del cual encontramos normas privadas con un gran componente público, o bien con un fuerte contenido social, componentes regidos por los siguientes principios: Principio de rogación El principio de rogación implica que el notario no puede actuar de oficio, solo a solicitud de parte. Obliga a los notarios a brindar sus servicios en todo momento requerido, exceptuando los casos en los que él considere una actuación ilegal o ineficaz. Principio de inmediación El notario público es el autor del documento público que contiene la declaración de las partes, y esa vinculación entre él y dicho documento debe ser inmediata, lo que lo obliga a estar presente en el momento del otorgamiento y autorización de este. Principio de unidad del acto El principio de unidad del acto establece la simultaneidad de las distintas etapas de la escritura pública, así como la presencia del notario, de las partes y de los testigos, en el momento de la confección de la escritura y de su lectura. Principio de imparcialidad El notario tiene como finalidad la igualdad entre las partes a la hora del asesoramiento legal; es decir, procura una verdadera voluntad contractual evitando el error y la ignorancia, lo que es una garantía de seguridad para el tráfico de relaciones jurídicas. Principio de independencia No estar sujeto a influencias que comprometan su imparcialidad e independencia, le debe permitir actuar ante las partes lejos de su juicio personal, y el de terceros; de ahí que los notarios públicos no pueden estar subordinados en una relación laboral.

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8. DISGREGACION DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Actos de jurisdicción voluntaria Son los Actos atendidos por los jueces en la cual no existe litigio u oposición entre las partes, y que son trasladados en casos particulares a los Notarios para que atiendan estos trámites con el fin de descongestionar los despachos judiciales. Entre los principales actos de jurisdicción voluntaria con facultades a los notarios se encuentran: la liquidación de sucesión, la liquidación de la sociedad conyugal respectiva por común acuerdo, la celebración del matrimonio civil, la insinuación de donaciones y la corrección de registros civiles, entre otras.

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