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UNIVERSIDAD CENTRAL

DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

TESIS V. LA FUNCION NOTARIAL

Presenta: Vitza Cole De León

Octubre, 2013

CONTENIDO INTRODUCCION………………………………………….………………………………….………………………..……… 3 1.

CONCEPTO………………….………………………………….…….…………...…………………………….……….4

2.

NECESIDAD HUMANA DE LA SEGURIDAD Y LA CERTEZA…………….………………….………4

3.

NATURALEZA JURIDICA……………………………………………………………….……………….…………7

4.

EL NOTARIO PÚBLICO COMO GARANTE DEL DOCUMENTO NOTARIAL…….…..……..…9

5.

TEORIAS O TESIS DE LA FUNCION NOTARIAL ……………………………………………………….10 5.1 Tesis Funcionaria………………………………….………….…………….……..…….………………. 10 5.2 Tesis Profesionista……………………..………………………………………………...……………… 12 5.3 Tesis Ecléctica……………………………………………………………….…...……..………………… 12 5.4 Tesis Autonomista……………..………………………….……………….……………..……………… 15 5.5 Tesis de la Institución………………………....……………………………………..……….………… 15

6.

7.

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL NOTARIO ……………………………………………………………………. 15 6.1 Facetas de la Función Notarial …………………………………………………………………..17 6.1.1 Fase calificadora o contralora …………………………………………………...…………17 6.1.2 Fase Asesora…………………………………………………………………………………….… 17 6.1.3 Fase redactora …………………………………………………………………………………… 18 6.1.4 Fase legitimadora …………………………………………….………………………………… 18 6.1.5 Fase conservadora ………………………………………………………………………………18 CARACTERISTICAS…………………………………………………………………………………...…………….19

8.

PRINCIPIOS DE LA FUNCION NOTARIAL……………………………………………………………23 8.1 La rogación ……………….…………………………………………………………….……..…………..23 8.2 Inmediación ………………………………………………………………………...…...…………………23 8.3 Unidad del acto …………...…….……………………………………………………….………..………24 8.4 Imparcialidad ………………………………………………………………………………..……………24 8.5 Independencia……………………………………………………………………………….……………25

9.-

DISGREGACION DE LA FUNCION NOTARIAL…………………….………………………..…………..25 9.1 Actos de jurisdicción voluntaria….………………………………………………………………….25 9.2 Matrimonios…………………………………….……....……………………….……….…………………..25 9.2.1 Elementos …………………………………………………………………………………………….26 9.2.2 Normas ………………………..………………………………………………………………………29

CONCLUSION………………………………….……....……………………….……….……………………………………..31

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INTRODUCCION El presente trabajo investigativo intenta determinar, con fundamento doctrinal y jurídico, la verdadera naturaleza de la función notarial costarricense. Esta tarea es una interrogante bastante importante, porque no sólo se refiere a la definición conceptual que se realice al respecto, sino que, sobretodo, debe considerarse para analizar los efectos y alcances del ejercicio de esa función notarial. Por un lado se sostiene que el notario es un funcionario público, por lo tanto, su actividad presenta todas las características de tal; por otro, se afirma que el notario no lo es, por lo que la inaplicabilidad del régimen jurídico establecido para los funcionarios públicos, es su directa consecuencia. Es necesario conocer más de acerca la función del Notario, sus efectos socio-legales y la naturaleza de la función notarial, para concluir en forma breve con la naturaleza del notario costarricense, determinando el régimen jurídico aplicable al ejercicio de esta función, los alcances de la misma y su relación con el Estado.

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1. CONCEPTO Para Francisco Martínez Segovia, Jurista Argentino, la función notarial se define como: “la función profesional y documental autónoma, jurídica privada y calificada, impuesta y organizada por la ley (caracteres), para procurar la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho (fines), al interés jurídico de los individuos, patrimonial y extra patrimonial entre vivos o mortis causa, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes y convergentes y en hechos jurídicos, humanos y naturales (objeto material), mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo (operaciones de ejercicio), confiada a un notario (medio) subjetivo”.1

2.

NECESIDAD HUMANA DE LA SEGURIDAD Y LA CERTEZA

El notariado es una actividad que reviste suma importancia debido al actuar cotidiano del profesional que lo ejerce. Dicho actuar consiste en un servicio público que procura la seguridad jurídica, el valor y la permanencia de los actos, hechos y derechos. La función notarial, como servicio público, se originó por la necesidad social de seguridad jurídica; es decir, al nacer a la vida jurídica los actos, negocios, contratos y hechos de las relaciones humanas, así el Estado, por medio de la función notarial, crea un sistema de certeza que permite a los ciudadanos tener confianza y garantía de esos negocios y actos jurídicos. Tal sistema de certeza va más allá de la creación de un documento público, como medio probatorio ante terceros. Implica la validez y la eficacia del tráfico de las 1

Martínez Segovia, Francisco. (1961). “Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual.” Buenos Aires. Ed. Jurídicas Europa América. Pág. 6.

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relaciones jurídico privadas dentro de un marco de legalidad conformado por el ordenamiento jurídico y la voluntad de las partes. Por ello, la labor del notario no se limita a la mera redacción del documento y a dar fe de que lo que dice en él sea verdad, sino que implica, además, ayudar a la formación de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo que es legalmente permitido. De ahí la necesidad del carácter independiente de la función notarial a otro marco regulatorio que no sea el mismo ordenamiento jurídico de cada país. En ese sentido, es necesario describir el origen y las funciones del notariado, con la finalidad de determinar las características propias de la función notarial en el ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista tecnológico y estrictamente científico, no cabe duda de los avances que la humanidad ha desplegado, especialmente en las últimas décadas. Son incontables los aciertos científicos y avances tecnológicos. Desde el descubrimiento del ADN hasta la identificación del genoma humano, solo por hacer mención de algunos hallazgos, que son sumamente emblemáticos.

No es exagero decir lo

importante que el diminuto microchip, es comparable en su época con la rueda o la imprenta. Sin embargo; esto provoca una competencia de innovaciones, siendo que también las más novedosas, son prontamente ensombrecidas por otras más recientes. La diferencia es que este torbellino de descubrimientos se ha aglomerado de forma tal que nos resultan un tanto asfixiante. Y así tenemos que los inventos actuales fueron estructurados sobre otros recientes, ya obsoletos y serán las plataformas de los que vendrán los cuales serán mejores y así sucesivamente. Esto denota que el hombre tiene una gran facilidad en las ciencias exactas y no así en lo que se refiere a la necesidad Humana. El hombre ha conquistado el espacio, y domina las comunicaciones, pero no ha resuelto el problema de la pobreza. Los países pobres no logran solucionar las necesidades básicas de su población, lo que provoca mucha desigualdad, la cual hoy

día es más voraz, unido esto a

las 5

migraciones, el nacionalismo, el apoderamiento de las fuentes de energía y de agua, la lucha por el poder; así como un conflicto que parece ser de civilizaciones, no es en gran grado diferente de lo que pudo ser hace 100, 500 o 2.000 mil años, lo que ha cambiado son las armas, no las intenciones. El hombre lucha por conquistar el espacio, sin embargo no gobierna sus ambiciones, impulsos y menos sus temores. Las dinámicas sociales cambian con el tiempo pero se siguen cometiendo los mismos errores que se cometieron y se tienen casi los mismos temores. Tenemos dos impulsos o emociones básicas: el amor y el temor. La antítesis del amor es el desamor -no el odio-, la antítesis del odio es el temor. Se odia porque se teme, se dice que el más desgarrador de los sentimientos es el temor o la inseguridad. La necesidad de seguridad es innata en el hombre, como lo es el sentido de subsistencia. De ahí que no es exagerado sostener que la función notarial, más que un convencionalismo o acuerdo social, es el resultado de un proceso de prueba y error, en atención a un convenio social, que maneja el Estado. El hombre busca la seguridad como una de las más apetecidas sensaciones, la que nos proporciona un sentimiento de protección frente a la incertidumbre y la desconfianza. Y la función del notario es brindar esa seguridad. Nos proporciona el saber qué va a pasar y qué puedo esperar. Existe seguridad jurídica cuando funciona un sistema establecido en términos iguales para todos; mediante normas susceptibles de ser conocidas, que son aplicadas a conductas posteriores y no previas a su vigencia, son establecidas y dictadas por quien cuenta con investidura para ello. Es esa seguridad que nos 6

garantiza que los derechos no serán avasallados, y que las relaciones son confiables y ájenos a incertidumbres. El hombre tiene su inteligencia y voluntad y estos valores le deberían bastar para alcanzar la verdad, el bien y luchar por ello y suponen el deber de delimitar su conducta y para que tengan incidencia jurídica y resuenen jurídicamente deben estar establecidas públicamente. Se dice que todos los miembros de la sociedad nos encontramos en: indiferencia, conflicto y acuerdo, en la primera no es necesaria ninguna injerencia jurídica, pero en las otras se podría estar como extremo máximo frente a una guerra o en el otro extremo: la paz y ambas tienen que ver con la justicia. Y así, frente al entendimiento entre las partes, nos topamos con el Derecho Notarial, el cual se asienta en el acuerdo, y la convergencia es su razón de ser, su génesis y su naturaleza, en otras palabras; el Derecho Notarial se destaca y se proyecta en la justicia; pero en términos preventivos, resuelve el conflicto antes de motivarlo, lo desaloja antes de que aparezca.

3.- NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION NOTARIAL Según el diccionario de la RAE (Real Academia) define función en dos acepciones: Directo:

“Ejercicio de un órgano o aparato de los seres vivos, máquinas o

instrumentos”. Por extensión: “Acción y ejercicio de un empleo, facultad u oficio. Uniendo esto, tenemos que el concepto Función resulta ser la unción que la naturaleza encomendó a los órganos o aparatos de los seres vivos y luego las que el hombre asignó a las máquinas o instrumentos creados por él, para su servicio, y lo

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que es igual la que el Estado (o la sociedad) han dado a algunos individuos o a cuerpos de individuos, de los cuales se sirve con un fin particular. Así es que la función notarial consiste en recibir e interpretar, adecuadamente, las manifestaciones de voluntad de quienes acuden ante su ministerio; redactar documentos referidos a actos y contratos y otorgarles el carácter de auténticos. Dicha autenticidad deviene de la autoridad pública de la que está dotado el Notario por delegación del Poder Público. Se puede agregar que la función del Notario es asesorar a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos que, ante él, se autoricen y otorguen; dar fe de la existencia de hechos que ocurran ante él, y en forma más clara

según el artículo 34 del Código el Notario debe:

“… recibir,

interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de las partes, informar a los interesados del valor y trascendencia legales de las renuncias que se hagan, confeccionar los instrumentos, asesorar jurídica y notarialmente, inscribir documentos, expedir certificaciones…” Así, la función Notarial no solo otorga seguridad jurídica a los actos conformando instrumentos públicos, da también seguridad jurídica de los derechos subjetivos, ante esto, el Derecho Notarial tutela normas de ámbito público y del ámbito privado nutriéndose de reglamentaciones públicas, en cuanto a su organización del Notariado y su régimen disciplinario y de normas de orden privado como son el régimen jurídico del instrumento público. Ejemplo de esto, es que el Notario debe mantener oficina abierta al público y debe inscribir los documentos lo cual de no hacerse acarrea suspensiones. Ante esto tenemos que el Notario es un profesional liberal que realiza una función pública. La función notarial privada se funde con la función notarial pública en una sola Función: La Función Notarial a la cual entendemos como: 8

“aquella función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y calificada, que ha sido impuesta y organizada por ley para procurar la seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho al interés jurídico de los individuos, patrimonial y extrapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes, y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo, confiada a un notario” 2

4.-

EL

NOTARIO

PÚBLICO,

COMO

GARANTE

DEL

DOCUMENTO NOTARIAL La seguridad jurídica, es innata y consustancial a la función notarial, cuando un documento es redactado por el fedatario (quien da fé) asume una condición de garante en cuanto a su inscripción y efectos. El notario debe cumplir con la función documentadora, lo cual significa que el acto y el instrumento como concepto autónomo, han de resultar inatacables. En si, lo que se desea es un producto fiable y eficaz, es decir que esté asegurado. La función notarial es de creación, no es una labor mecánica, así lo ha establecido la jurisprudencia notarial dictada por el Tribunal de Notariado en el voto No. 171-2005 en lo que interesa dice: “…ha de tenerse presente en esta situación que la función del notario, cuando se le ruegan sus servicios, no es mecánica, en el sentido de que procede simplemente a documentar lo que solicitan las partes, sino que como fedatario público debe examinar y apreciar jurídicamente el valor de su actuación, previo a documentarla y rubricarla con su fe pública, para garantizar el efecto jurídico que pretenden las partes que ruegan sus servicios y, si el servicio que le ruegan es contrario a 2

GATTARI (Carlos Nicolás) Manual de Derecho Notarial, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Segunda reimpresión a la primera edición, 1997.

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la ley, debe abstenerse, especialmente en un caso como el que nos ocupa, en que el propio denunciado reconoce la imposibilidad de otorgar Uun instrumento público en esas condiciones”.

5.- TEORIAS O TESIS DE LA FUNCION NOTARIAL Es importante preguntarse cuál es la Naturaleza de la función Notarial para lo cual existen cinco tesis que han tratado de dar esa respuesta, entre ellas están la teoría funcionarista o funcionalista, la teoría profesionarista o profesionalista, la teoría ecléctica y la autonomista y la tesis de la institución, las cuales se explican a continuación: 5.1 Teoría funcionaria Para la teoría o corriente funcionalista, la potestad de dar fe pública es exclusiva del Estado, por lo cual este la delega al notario público con el propósito de cubrir una necesidad social de seguridad jurídica en el tráfico de relaciones jurídico-privadas. Según esta corriente, el notario es un funcionario que, investido de fe pública, confecciona los instrumentos públicos en los que se plasma la voluntad de las partes en la realización de los actos, negocios o contratos jurídicos. En esta corriente, al notario se le atribuye el carácter de funcionario público, ya que actúa por delegación del Estado para realizar una función pública. Por consiguiente, ha existido alguna controversia en cuanto a cuál poder del Estado pertenece la función notarial.

Algunos

tratadistas

intentan

clasificar

la

función

notarial

como

administrativa; la ven como un servicio que brinda la administración pública, en donde la labor del Poder Ejecutivo es la de administrar el Derecho. Según estos

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tratadistas, la función notarial hace realidad efectiva el Derecho Privado, al dar forma jurídica a los actos y contratos de los particulares3. En cuanto a la posibilidad de que la función notarial pertenezca al Poder Legislativo, esta se descartó del todo, pues dicha función no está relacionada con la creación de normas de acatamiento obligatorio. Por otro lado, hay quienes la ubican como una función judicial, porque se fundamenta en la jurisdicción voluntaria, en el entendido que otorga forma y fuerza jurídica a los actos consensuales privados o de carácter bilateral, unilateral o de otra naturaleza, mediante el respaldo del Estado. Sin embargo, los que se oponen a esa posición, indican que no le corresponde al Estado administrar justicia entre las partes contendientes. Los tratadistas que plantean la función notarial como judicial, diferencian una jurisdicción voluntaria de otra procesal. De manera que la jurisdicción procesal es aquella donde hay intereses contrapuestos por los cuales los afectados acuden al juez; mientras tanto, la jurisdicción voluntaria se caracteriza porque no hay contención entre las partes, ya que su fin es darles la forma y la fuerza jurídica necesaria a las manifestaciones consensuales de la voluntad privada. Y en ese sentido, la función notarial tendría el carácter de judicial por pertenecer a la jurisdicción voluntaria. Por último, hay una corriente que caracteriza la función notarial como autónoma, en el sentido de que se admiten mayor número de poderes que la clasificación tradicional, entre ellos el poder legitimador y el certificante. La función notarial dentro de un poder legitimado se da en la jurisdicción voluntaria del Estado, cuando legitima los intereses privados; en cambio, el poder certificante se da por medio de la fe pública

3

Salas Marrero Oscar (1973). Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá.1. Ed. San José: Editorial Costa Rica. P. 11 5 Ibíd, p.96 6 Infante Meléndez Gustavo, op. cit., pp. 177-196.

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cuando el notario autentica y justifica los hechos y relaciones lícitas de los particulares o patrimoniales de las entidades públicas.4 5.2 Teoría profesionista Según la corriente profesionalista o profesionista, la función notarial no tiene un carácter público ni condición de funcionario público. Afirma que el notario es un profesional libre, al interpretar y redactar en un documento la voluntad de las partes. La labor de “recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una función pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico”. De ahí que, según esta postura, el Estado no posee la facultad de delegarla. En este sentido, Eduardo Couture afirma que “la potestad certificante no es atributo propio del Estado, que ejerce a nombre y en representación del Poder Público; sino que es una creación legal”5. Tal criterio considera que la aptitud para certificar no es inherente a la de funcionario público, ya que la ley les otorga esa aptitud a otros profesionales, como es el caso de los médicos, contadores e ingenieros. 5.3 Teoría ecléctica Esta corriente retoma elementos de las dos posiciones anteriormente expuestas, es decir, la corriente funcionalista y la profesionalista6; no niega que el notario ejerce por atribución de ley una función pública: la fe pública. Sin embargo, niega su condición de funcionario público, y más bien lo define como un profesional privado. De tal forma que, según esta postura, el notario público, si bien cumple una función de carácter público, no se encuentra en las mismas condiciones que un funcionario 4

Infante Meléndez Gustavo, op. cit., pp. 177-197 8 Oscar Salas Marrero, op. cit., pp. 95-96 9 Infante Meléndez Gustavo, op.cit. pp. 17-196 5 López Arroyo Rafael Eduardo (1984) Antecedentes, estado actual y proyecciones de la función notarial. Tesis de graduación para al grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, p. 12 6 Sánchez Boza Roxana (2007) Análisis del Sistema de la función notarial en Costa Rica: en la perspectiva del ejercicio de la fe pública. 1ed. San José, CR: Editorial Intellectus. P. 53

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público ante la administración, ya sea porque no pertenece a una planilla del Estado, no devenga un salario, no está sujeto a un horario, ni tiene que laborar en una institución; tampoco el Estado compartiría la responsabilidad civil en los casos de daños y perjuicios causados por el notario. Además, el notario público no se encuentra en una relación jerárquica con la administración pública; por el contrario, mantiene su propia autonomía en la administración de su oficina; sin embargo, por ejercer una función pública está vinculado con las normas de derecho público y sometido a un control y regulación por parte de esta. Al respecto, indica la jurista española, María del Pilar Rojas Martínez: “(…) el hecho de que el notario sea un sujeto privado no prejuzga la posición en cuanto al régimen jurídico aplicable. Esto quiere decir que su naturaleza privada no conlleva necesariamente un régimen jurídico privado, al igual el ejercicio de funciones públicas no convierte al sujeto que las ejerce necesariamente en administración pública. Como consecuencia de que sus actuaciones se califiquen como ejercicio de una función pública, el régimen jurídico habrá de ser mixto, tanto con reglas de Derecho privado como de Derecho público (…)”7. Este régimen mixto, en el que parece que se encuentra la función notarial, ha permitido el desarrollo de otras dos corrientes doctrinales que tratan de definir la figura del notario. Por un lado, la doctrina notarialista, que califica al notario como un funcionario público, y por otro, la doctrina administrativista, la cual toma la figura administrativa llamada munera pública, para explicar el ejercicio privado de una función pública. A continuación se conceptualiza cada una:

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Rojas Martínez del Mármol, María del Pilar (2003). El ejercicio privado de la fe pública notarial. 1. Ed. Madrid: Editorial Marcial Pons. p 231 15

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5.3.1 Doctrina notarialista Según esta doctrina, el notario público es un funcionario público, por cuanto está a cargo de una función pública y cuenta con la capacidad de dar fe pública. Se originó con la Ley del 25 Ventoso del año XI (10 de marzo de 1803), en Francia, la cual separó el ámbito judicial del notarial y le dio la condición de funcionario al notario público8. 5.3.2 Doctrina administrativista La doctrina administrativista utiliza la figura de la munera pública para explicar la naturaleza jurídica del notario público. Dicha doctrina nació en Italia y su aplicación al notario público se debe a Zanobbi, jurista italiano. Consiste en la utilización del Estado de entes privados para el cumplimiento de fines públicos. Según el Dr. Eduardo Ortiz, jurista costarricense, en el ejercicio privado de funciones públicas, el particular o la empresa privada, actúa en nombre propio al realizar actos de imperio, manteniendo la titularidad de la conducta en cuanto a los efectos jurídicos que produzca; esto implica que solo a él se le imputaran dichos efectos. En otras palabras, “se trata de un particular al servicio de la comunidad, pero con la calidad de particular y no con la de ente ni agente público (…) a esta figura se le conoce como munera pública (munuspúbblico)9 Así también, según esta figura del Derecho Administrativo, el particular es nacido independiente del acto jurídico del Estado; este no actúa para fines públicos y cuenta con autonomía de la voluntad. Según Ortiz, es en esta esfera de intimidad que se inserta la función o el servicio público. De manera que el ser un particular extraño a la administración es su distintivo y es ahí donde nace su régimen jurídico. En cuanto a su 8

Vargas Jiménez Carlos (2006). “El notariado como servicio público”. Revista IVSTITIA, año 20 núm. 234235. Pág. 4-18. junio-julio 14 Rojas Martínez del Mármol María del Pilar (2003) El ejercicio privado de la fe pública notarial. 1. Ed. Madrid: Editorial Marcial Pons. p. 214 9 Ortiz Eduardo (2002) Tesis de Derecho Administrativo. Tomo 1. San José. CR: Editorial Stradmam. P. 417 16 Ortiz, Eduardo, loc. cit.

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aplicación a la actividad notarial, al igual que en este particular, el notario realiza una actividad particular, en nombre propio, y los efectos de sus actos no recaen en el Estado. Esto implica responsabilidad civil, disciplinaria y penal solo para él. Y, en otro sentido, actúa amparado por el principio de legalidad, lo que significa que su actuación está legitimada en la legislación notarial y sujeta a un control de legalidad. 5.4 Tesis Autonomista Radica en que el Notario es oficial público o un profesional libre que asesora las voluntades negociables, las cuales instrumentan por medio de su redacción para ser constituidas con certeza, seguridad y permanencia; no obstante adolece de mencionar la preparación en materia jurídica con la que este profesional debe contar. 5.6 Tesis de la Institución Sostiene que la Función Notarial es compleja, compuesta de acciones profesionales y documentales indivisibles, en donde el Notario tiene una posición determinante. La Función Notarial consiste en proveer a la seguridad, valor y permanencia de hecho y de Derecho, del documento Notarial y su objeto contenido, y, para obtener estos fines, existe un órgano, un elemento subjetivo, que es el Notario.

6.- LA FUNCION SOCIAL DEL NOTARIO Para Aristóteles, “El hombre es un animal político”, esto nos advierte que el hombre es un ser eminentemente social, tanto porque lo necesita como por vocación. El hombre nace en una condición de inferioridad; si la comparamos con muchos animales, su posición de absoluta dependencia hace suponer inequívocamente que, si no fuera por nuestros padres, no duraríamos vivos más que pocas horas,

Y así, esa misma 15

imperfección crea la necesidad de perfectabilidad, y el humano se integra y se realiza en sociedad y mediante esa relación es lo que hace la diferencia en la naturaleza humana. Y así es que en esas relación se dan las mencionadas formas: La indiferencia, la adversidad y la armonía o entendimiento. Y es en esas relaciones de desavenencia donde se van a producir sentidos de contrariedad que, en una sociedad civilizada, se deben de dirimir mediante los mecanismos convencionales establecidos.

Los

ciudadanos, en sus conflictos intersubjetivos, tratarán, mediante un aparato socialmente reconocido, imponer certeza en un proceso dialéctico, mediante una resolución firma.

Sin embargo, la justicia no se manifiesta únicamente en la

contención y la desavenencia, porque uno de los fines de la justicia debe ser la condición preventiva; la solución anticipada y precautoria de los conflictos. El Estado incide directamente en esta circunstancia, ya que uno de los objetivos más importantes, es la seguridad. Dado que la razón de ser del Estado de Derecho es ofrecer seguridad, es de igual manera la función notarial por medio de la delegación del Estado en funcionarios especializados que ofrece esa seguridad en las relaciones humanas en cuanto al tránsito patrimonial y social con incidencia jurídica ofreciendo autenticidad, seguridad y certeza jurídica. El Notario representa un instrumento al servicio de la administración de la justicia preventiva, el cual se configura en una función social de interés público. El artículo 30 del código Notarial indica: “las dependencias públicas deben de proporcionales al notario toda la información que requiera para el cumplimiento óptimo de su función”. Lo cual implica que todo el aparato estatal está al servicio del Notario, no en atención a un privilegio, sino a una función altamente reconocida: la de un servidor de la seguridad y un mediador de la justicia preventiva.

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El Notario desempeña un ministerio de gran trascendencia social, inmerso en la formación misma de la agrupación humana, es un testigo calificado, investido de la fe pública, actúa no solo a mérito de su título; sino en virtud de una concesión del Estado; por medio de la cual interviene en los actos y contratos de la vida civil.

Su

deber de atención debe estar a la altura de la importancia de los poderes que se le han conferido y la independencia de estos, con respecto a la administración ya que el Notario asume personalmente todas la funciones y atribuciones inherentes a su cargo, no solo por la confianza en él depositada, sino por la gama de conocimientos de los cuales goza, satisfaciendo a la sociedad que busca seguridad en sus negocios y confianza en sus actos. 6.1 Facetas de la Función Notarial Existen dentro de las funciones Notariales una serie de operaciones de ejercicio, que por su influencia medular requieren ser mencionadas. Pueden verse diferenciadas dependiendo de los autores, pero por lo general encierran los mismos conceptos. 6.1.1 Fase calificadora y contralora La calificación es la determinación o individualización jurídica del acto o contrato que las partes desean hacer, aunque no sepan con claridad que opción legal seria la que mejor se aplica. Y es así que la función del Notario es, ante todo; ser un calificador jurídico de las manifestaciones de las partes; un contralor de la legalidad de los documentos que redacta, analizando la viabilidad jurídica de las propuestas. 6.1.2 Fase asesora Esta es una de las características más notables de la función notarial. Es una de las claves de su eficacia y prestigio. En el artículo 1 del Código Notarial, se indica: 17

“…asesorar debidamente a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos”. En esta fase existen 4 aspectos: a.

La información: El Notario advierte a las partes el valor y alcance de su redacción.

b. Asesoramiento estricto: Explica la consecuencia exacta, la trascendencia, los alcances y efectos de la letra del texto. c. La Asistencia:

Acompaña al otorgante por el camino elegido, o sea el

seguimiento del negocio. d. El consejo: Aunque la autonomía de la voluntad implica que el interesado puede manejar sus asuntos como mejor considere. El consejo implica que sea práctico y atinado, debe el notario aconsejar al requiriente de las acciones que pueden resultarle más beneficiosas o recomendables. 6.1.3 Fase redactora o de documentación La creación y elaboración jurídica, consiste en la materialización, sobre un soporte físico que es el documento notarial, de todo lo acordado por las partes y el Notario con incidencia jurídica. 6.1.4 Fase legitimadora Se le llama autenticadora, ya que pone de manifiesto lo medular, lo vertebral, lo vital de la función notarial: LA FE PUBLICA, con ella el Notario da certeza a los hechos, actos o contratos que ocurren en su presencia. 6.1.5 Fase conservadora El Notario tiene el deber de conservar el instrumento o bien depositarlo donde corresponde y extender copias autenticadas del mismo, lo cual constituye una tare de reproducción. 18

7.- CARACTERICTICAS: Son diversas las características que se han asignado a la función notarial; sin embargo, la mayoría de la doctrina la define como una función jurídica, privada y legal. El artículo primero del Código Notarial costarricense señala que “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”10. En cuanto al carácter jurídico apuntado, Palacios Echeverría señala que “la labor se desempeña dentro de la ciencia jurídica. El notario mezcla las normas jurídicas con las voluntades de las partes, dando origen a un negocio jurídico”.11 En primer lugar, se destaca que al notario le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad, esto es, adecuar la voluntad de los particulares a los actos o contratos regulados por el ordenamiento jurídico, para que sean válidos y eficaces. En este orden de ideas, el carácter privado también está previsto en la norma, al indicarse que el notario asesora a las personas sobre la correcta formación de su voluntad, es decir, el notario interviene en las relaciones privadas. Es menester aclarar que esta característica se refiere al contenido de la función notarial y no propiamente a la naturaleza de la misma. Se debe subrayar aquí que la naturaleza de la función notarial es pública y que el Estado autoriza al notario para que la ejecute en su ámbito privado; es decir, el carácter privado de esta función se origina en que guarda autonomía en la administración de la oficina y en que da forma legal a la voluntad de las partes.

10 11

Sánchez Sánchez Rafael (2008) Código Notarial con legislación conexa. 2ª ed. San José: Juritexto. P. 13

Palacios Echeverría Iván ,op. cit., p.64.

19

También es privada porque normalmente se refiere a actos, contratos, negocios jurídicos realizados por las personas en la esfera de los derechos privados. “Es más, se extiende aun a ciertos entes públicos, tales como el estado nacional o provincial, municipios y reparticiones públicas cuando estos realizan contratos privados”12. Por lo anterior, se puede afirmar que la actividad notarial es la seguridad de los acuerdos y convenios privados. Al señalar que la función notarial es legal, el artículo primero del Código sostiene que dicha actividad es ejercida por un funcionario habilitado para el efecto. La habilitación es una potestad de imperio que se ejerce por ley, que tiene por objeto autorizar al notario dentro de un proceso administrativo. Es decir, el notario es autorizado para dar fe pública, lo que implica un control de legalidad en cuanto a las obligaciones y deberes impuestos por ley. Esto guarda gran relevancia porque el notario debe actuar dentro un marco de legalidad al organizar la relación notarial y crear el instrumento público. De esta manera, facilita un sistema de certeza que genera confianza y garantía de la seguridad jurídica en el tráfico de relaciones jurídicas. La actuación notarial debe estar dentro de las atribuciones conferidas por la ley. En ese sentido, la habilitación del notario no proviene del Estado, sino de la ley, la cual establece los requisitos para que un profesional en Derecho pueda ser autorizado como notario. El Código Notarial costarricense, en su artículo 222, califica al notario público como un profesional abogado especialista en Derecho Notarial y Registral; asimismo, el artículo 3, en cuanto a requisitos indica: “Para ser notario público y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos: a) Ser de buena conducta. b) No tener impedimento legal para el ejercicio del cargo. c) Ser licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; además, 12

Nicolás Gattari Carlos (1997). Manual de Derecho Notarial.1ª ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma. p. 318. 22

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haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años y, con la misma antelación, haber solicitado la habilitación para ejercer el cargo. d) Poseer residencia fija en el país, salvo los notarios consulares. e) Tener oficina abierta al público en Costa Rica, excepto si se trata de notarios consulares. f) Hablar, entender y escribir correctamente el español”13. Otro aspecto importante de valorar, en relación con las condiciones jurídica, privada y legal, es el carácter ético que las trasciende. El notario, en su “obligación como ser humano y profesional debe ser consciente de las implicaciones legales y morales de su actuar, de ejercer el derecho y el notariado con miras a un fin. Un fin que dependerá de su formación, de su integridad, de su madurez como ser humano y profesional”.14 La ética del notario debe ir más lejos que su propia moral personal. Su conducta ante quien pida sus servicios está definida por una moral institucional establecida en el ordenamiento jurídico. El notario debe hacer a un lado sus intereses personales; su conducta debe ser la de un guardián de la seguridad jurídica, lo que implica aptitudes y condiciones para ejercer el notariado, como la preparación profesional en Derecho, la conciencia de seguir aprendiendo día con día todo lo relacionado con la labor que desempeña, la honestidad y la imparcialidad ante las partes. CARACTERISTICAS DEL NOTARIO EN COSTA RICA Hace muchos años en nuestro país el notariado era asumido como un oficio más que como una profesión.

En la actualidad del Notario debe ser un especialista en

Notariado, tanto por su función como por su conocimiento y estudio, y estar libre de cualquier otro tipo de cargo o empleo; o sea dedicado por entero a su profesión. 13

Sánchez Sánchez Rafael, op. cit., p. 13 23 García Aguilar Rodolfo (2007) “La Ética del Notario Público.” Revista de Ciencias Jurídicas, número 112 (123-152). Pág.169 enero-abril 24 García Amado Juan Antonio (2007). Antología sobre temas éticos, morales y deberes jurídicos. 1ª ed. San José, Costa Rica: Colegio de Abogados de Costa Rica. P.138 14

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Se habla incluso de un Colegio de Notarios y que el Notario únicamente prive su dedicación a la función, libre de otras ocupaciones o profesiones. Sin embargo, no resulta suficiente ser notario graduado con un grado de especialista, se exige cursos de actualización y de recertificación o revalidación, mediante los cuales los Notarios en ejercicio cada cierto tiempo, deban cursar programas a fin de estar actualizados. Pero, más allá de la simple incorporación a un gremio profesional, el Notario requiere de un título otorgados y reconocido por el Estado para el desempeño de su función; ya que es el Estado el que tiene la potestad y monopolio de la fe público; el Notario con un título reconocido; será fedatario a nombre del Estado aquel será el agente de este, que llevará a cabo la función pública encomendada. Y ya que es así, le corresponde al Estado ejercer el poder fiscalizar de los Notarios por medio de los órganos asignados para éste con ese fin. Entre las principales características de la función Notarial en general tenemos: 1.-

Es una función jurídica, pues atiende a una necesidad del Derecho Privado o Público mediante la aplicación de la ciencia o la legislación.

2.-

Es una función pública, ya que lo público en este concepto tiende a vincularse con lo patente lo notorio, lo manifiesto, lo sabido por todos. Se ejerce en el interés de los particulares sobre derechos privados. En torno a la “calificación de la función notarial, se entiende que la misma está reservada a profesionales con título habilitante, verdaderos técnicos del derecho, una de las principales diferencias con el sistema notarial del common law.

3.-

Es una función legal; ya que se encuentra organizada e impuesta por el legislador atendiendo a una necesidad social y jurídica.

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8.- PRINCIPIOS DE LA FUNCION NOTARIAL En la Función Notarial nos encontramos la prueba más fehaciente de la transversalidad del Derecho, donde lo público y lo privado se dan la mano, campo dentro del cual encontramos normas privadas con un gran componente público, o bien con un fuerte contenido social, componentes regidos por los siguientes principios: 8.1 Principio de rogación El principio de rogación implica que el notario no puede actuar de oficio, solo a solicitud de parte. Obliga a los notarios a brindar sus servicios en todo momento requerido, exceptuando los casos en los que él considere una actuación ilegal o ineficaz. El derecho a elegir un notario se contempla dentro del principio de rogación y se debe a que el notario va a tener conocimiento de aspectos personales de las partes. De ahí la importancia de que el ciudadano pueda elegir a quien más le inspire confianza. De este principio deviene también la obligación del notario de guardar el secreto profesional; implica que no puede hacer uso de la información recibida para finalidades distintas a la función notarial. 8.2 Principio de inmediación El notario público es el autor del documento público que contiene la declaración de las partes, y esa vinculación entre él y dicho documento debe ser inmediata, lo que lo obliga a estar presente en el momento del otorgamiento y autorización de este.

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Del principio de inmediación devienen varias de las obligaciones del notario, como identificar las partes y estar presente en toda la actuación notarial, porque es en este momento cuando el notario da fe pública de sus actuaciones. 8.3 Principio de unidad del acto El principio de unidad del acto establece la simultaneidad de las distintas etapas de la escritura pública, así como la presencia del notario, de las partes y de los testigos, en el momento de la confección de la escritura y de su lectura. 8.4 Principio de imparcialidad El notario tiene como finalidad la igualdad entre las partes a la hora del asesoramiento legal; es decir, procura una verdadera voluntad contractual evitando el error y la ignorancia, lo que es una garantía de seguridad para el tráfico de relaciones jurídicas. Al respecto, la Sala Constitucional ha referido: “En ese sentido, bien puede afirmarse que el requisito de imparcialidad de la actuación del notario público es esencial a la función pública que ejerce, y constituye el bastión de la misma, junto con el principio de solicitud de parte interesada, sin sujeción a horario, la oficina abierta y el secreto profesional. Se trata de dotar de cierta independencia a la función que realiza en tanto corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formación de su voluntad de conformidad con el ordenamiento jurídico, motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad, ya que de alguna manera, su intervención se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoración adecuada entre las voluntades es aplicación de la ley…”15

15

Sala Constitucional. Voto 444-2000, de las dieciséis horas con cincuenta y un minutos del doce de enero de dos mil.

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El principio de imparcialidad exige del notario que sea neutral, objetivo, que la fe pública que otorga sea de lo que ocurre en su presencia, sin favorecer a ninguna de las partes. De ahí que, en la legislación costarricense, el notario no puede participar en asuntos donde su familia esté involucrada. 8.5 Principio de independencia No estar sujeto a influencias que comprometan su imparcialidad e independencia, le debe permitir actuar ante las partes lejos de su juicio personal, y el de terceros; de ahí que los notarios públicos no pueden estar subordinados en una relación laboral.

9.- DISGREGACION DE LA FUNCIÓN NOTARIAL 9.1 Actos de jurisdicción voluntaria Son los Actos atendidos por los jueces en la cual no existe litigio u oposición entre las partes, y que son trasladados en casos particulares a los Notarios para que atiendan estos trámites con el fin de descongestionar los despachos judiciales. Entre los principales actos de jurisdicción voluntaria con facultades a los notarios se encuentran: la liquidación de sucesión, la liquidación de la sociedad conyugal respectiva por común acuerdo, la celebración del matrimonio civil, la insinuación de donaciones y la corrección de registros civiles, entre otras. 9.2 El Matrimonio civil: En lo referente a la función notarial para la realización de este Acto, el Notario tiene que tomar en cuenta los siguientes aspectos:

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9.2.1 Elementos

I.- El acta de matrimonio. El artículo 24 del Código de Familia, señala expresamente: "Los notarios públicos están autorizados para celebrar matrimonios en todo el país. El acta correspondiente se asentará en su protocolo y deberán conservar en el de referencias, la copia respectiva. Los contrayentes podrán recurrir para los trámites previos a la celebración, ante los funcionarios judiciales o administrativos indicados, o ante un Notario". Por su parte, según lo disponen los numerales 28 y 31 ibídem, el notario debe presentar al Registro Civil, dentro de los ocho días siguientes a la celebración del matrimonio, copia autorizada del acta o bien certificación de la misma. II.- Los certificados de declaración de matrimonio. Los contrayentes, testigos y el notario deben firmar la escritura por medio de la cual se autoriza el matrimonio y de ésta se extrae la información que debe consignarse en el certificado de matrimonio que para tal efecto suministra el Registro Civil, el cual lleva la firma del notario y su sello blanco. En razón de lo anterior, la Dirección de Notariado, ha considerando que el certificado de matrimonio constituye una reproducción en lo conducente de la escritura, posición que comparte la Oficialía Mayor Civil del Registro Civil, basta la presentación del mismo para la respectiva inscripción del matrimonio, sin necesidad de presentar adicionalmente un testimonio o copia de la matriz. Cuando en el matrimonio se realice adicionalmente un reconocimiento de filiación matrimonial, además del certificado de matrimonio, el notario debe extender un testimonio de escritura en lo conducente, observando al efecto lo dispuesto por el artículo 77 del Código Notarial y presentarlo en la Sección de Actos Jurídicos para su respectiva inscripción. Debe tenerse presente que en el matrimonio los testigos pueden ser parientes de los contrayentes.

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III.- Matrimonio de extranjeros. Documentos a presentar. El notario para asegurarse de la capacidad y libertad de los contrayentes costarricenses para contraer matrimonio, debe realizar los estudios registrales correspondientes (inciso 3) del artículo 28 del Código de Familia y Ley 8220 del 4 de marzo del 2002 de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos). En el caso de un contrayente extranjero, la citada norma dispone que la libertad de estado puede demostrarse por "cualquier medio" que le merezca fe al funcionario, lo cual ha de entenderse que es por medio de: a) certificación de libertad de estado del país de origen del contrayente debidamente legalizado o bien, b) declaración jurada en escritura pública, rendida de previo a la celebración del matrimonio. Además -dado que el cambio de situación migratoria puede implicar una variación en el nombre del contrayente- el notario para asegurarse de la capacidad y libertad de estado, debe realizar los estudios respectivos en el Registro Civil costarricense, utilizando para ello el documento de identificación del extranjero con el cual celebrará el matrimonio. Cuando alguno de los contrayentes sea extranjero, deberá adjuntarse al certificado de declaración de matrimonio, copia certificada del documento de identificación de éstos y de estimarlo conveniente conservar copia del original en el archivo de referencias (artículo 47 del Código Notarial). IV.- Matrimonio del menor de quince años. El notario debe abstenerse de autorizar el matrimonio de un menor de quince años pues ello es legalmente imposible (artículo 14 del Código de Familia, reformado por el artículo 1º de la ley número 8571, del 8 de febrero de 2007). El notario que autorice un matrimonio en estas circunstancias incurrirá en responsabilidad civil, penal y disciplinaria.

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V.- Matrimonio de los quince años cumplidos a los dieciocho años. El notario que celebre un matrimonio donde un contrayente tenga la edad de quince años o se encuentre entre ésta y la edad de dieciocho años, debe exigir: a) La "tarjeta de identificación de menor" para su correcta identificación en el caso de costarricenses y, el pasaporte, cédula de residencia o documento legalmente válido para el caso de extranjeros; b) consignar en la escritura pública, el asentimiento por parte del padre o la madre en ejercicio de la patria potestad, el tutor o, dar fe de la autorización judicial para la celebración de la unión (artículos 21 y 22 del Código de Familia). VI.- Del matrimonio mediante poder. Cuando el notario celebre un matrimonio mediante poder especialísimo (artículo 30 del Código de Familia) deberá adjuntar al certificado de declaración de matrimonio copia certificada del mismo y conservar el testimonio original en su archivo de referencias. Se recuerda a los notarios que únicamente uno de los contrayentes puede estar representado. VII.- Sobre la publicación del edicto de matrimonio. De haberse publicado el edicto, el notario debe celebrar el matrimonio después de transcurridos 8 días naturales y antes de que transcurran 6 meses (artículo 26 del Código de Familia). VIII.- Plazo para presentar el certificado de matrimonio al Registro Civil. El notario debe presentar el certificado de declaración de matrimonio así como los documentos indicados en esta directriz, dentro de los ocho días hábiles, siguientes a la celebración en la Sección de Inscripciones del Registro Civil o en cualquiera de sus Oficinas Regionales (artículo 31 del Código de Familia). 28

IX.- Hijos concebidos antes del matrimonio. Cuando el notario celebre un matrimonio y existan hijos concebidos antes de la celebración, así como, en los casos donde la mujer se encuentra en estado de gravidez y el niño nacerá dentro de los ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio, el notario debe incluir una manifestación expresa del contrayente reconociendo su paternidad sobre el menor por nacer, o los nacidos anteriormente a efecto de que se tengan como hijos de matrimonio (artículos 69 y 81 del Código de Familia). X.- Plazo para presentar el reconocimiento de hijos habidos fuera del matrimonio. El notario debe presentar el testimonio de escritura donde se realice el reconocimiento de hijos habidos fuera del matrimonio, dentro de los ocho días hábiles, siguientes a la celebración en la Sección de Actos Jurídicos del Registro Civil o en cualquiera de sus Oficinas Regionales (artículo 84 del Código de Familia). XI.- Utilización de formularios actuales. Mientras el formulario no contenga expresamente la indicación de que los testigos fueron debidamente juramentados y si el edicto se dispensó o la fecha de su publicación, el notario deberá incluir dicha información como una observación en el formulario. 9.2.2 Normas de acatamiento obligatorio:

1.- Los notarios públicos, presentarán al Registro Civil o en cualquiera de sus Oficinas Regionales, para la inscripción de matrimonios, el certificado de declaración entregado por dicho Registro, firmado por el notario y con su sello blanco sin necesidad de presentar testimonio de la escritura o copia certificada de la misma. 29

2.- Mientras el formulario no contenga expresamente la indicación de que los testigos fueron debidamente juramentados y si el edicto se dispensó o la fecha de su publicación (información que el nuevo formulario contendrá), el notario deberá incluir dicha información como una observación en éste. 3.- El notario que celebre matrimonio de extranjeros, a efecto de demostrar el nacimiento y libertad de estado deberá: a. Requerir la presentación de los documentos expedidos por el país de origen del contrayente debidamente legalizados; o bien, b.

Previo a la celebración del matrimonio, el contrayente deberá rendir

declaración jurada en escritura pública; y c. Además, realizar estudios registrales en nuestro Registro Civil, utilizando para ello, el número del documento de identificación que se le presenta para la celebración del matrimonio. d. El notario que celebre un matrimonio donde un contrayente tenga la edad de quince años cumplidos o se encuentre entre esta y la edad de dieciocho años, deberá hacer comparecer en la escritura:  Al padre o madre que ostente la patria potestad,  al tutor o,  dar fe de la autorización judicial para la celebración del matrimonio. e.

El notario que realice un matrimonio de extranjeros, deberá adjuntar al

certificado de declaración de matrimonio, copia certificada del documento de identificación de éste. f. El notario que celebre el matrimonio mediante poder especialísimo de uno de los contrayentes, deberá adjuntar al certificado de declaración de matrimonio, copia certificada del mismo, conservando el testimonio original en el archivo de referencias. Debe tenerse presente que, únicamente uno de los contrayentes puede estar representado. g. El notario deberá presentar el certificado de declaración de matrimonio con la documentación dispuesta en esta directriz, dentro de los ocho días hábiles 30

siguientes a la celebración, en la Sección de Inscripciones del Registro Civil o en cualquiera de sus Oficinas Regionales. h. El notario que autorice una escritura de matrimonio, en la que se reconozca a hijos concebidos antes del matrimonio, deberá:  Incluir en la escritura pública, la manifestación expresa del contrayente reconociendo su paternidad sobre el menor y,  Extender un testimonio en lo conducente de la escritura (el reconocimiento) y presentarlo a la Sección de Actos Jurídicos del Registro Civil o en cualquiera de sus Oficinas Regionales dentro del plazo de los ocho días hábiles siguientes a la autorización.

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CONCLUSION

La seguridad que el Notario Público brinda a las relaciones jurídicas libremente constituidas, al conferir autenticidad al documento que él autoriza es también la finalidad del derecho y como tal constituye un valor social. La seguridad jurídica es una necesidad del individuo que se satisface mediante el servicio notarial. El servicio de la autenticidad aparece así como el fundamento del notariado, su fundamento histórico, pero también su fundamento actual y original. La sociedad está sometida a una constante evolución y se advierte que ante la proliferación legislativa, la complejidad de las relaciones, el individuo necesita cada vez en mayor medida el servicio rápido, eficiente del profesional que le garantice un buen resultado. Es importante destacar que los Notarios Públicos son merecedores del mismo respeto con el que cuentan los magistrados, ya que previenen, habitúan a sus clientes a evitar demandas y dan a la palabra un valor unívoco, acelerando, por lo tanto, el proceso de los negocios jurídicos y contribuyen así al bienestar moral y económico de la sociedad.

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