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Resumen GABU - Filosofía del D' "A" Filosofia del derecho (Universidad Nacional de Tucumán)

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Filosofía del Derecho

Filosofía del Derecho Bolilla I – Planteo Epistemológico Ciencia. Su Objeto. Introducción ¿Qué es el conocimiento?... “Conocer” significa aprehender la esencia de una cosa. Es una apetencia propia del hombre; ya Aristóteles decía: “Todos los hombres tienen por naturaleza el deseo de saber”. La virtud por la cual el hombre conoce es la Inteligencia. El fin del acto de conocer es llegar a la Verdad (lo cierto, lo correcto). De allí la frase: “El verdadero conocimiento es el conocimiento verdadero”. En el conocimiento intervienen distintos elementos: • Sujeto: es el hombre, único ser racional; capaz de saber. • Objeto: son las cosas o también el hombre. • Método: en general es el modo ordenado de proceder para llegar a un fin. En particular, el método científico es el modo ordenado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el ámbito de una determinada disciplina científica. Se puede diferenciar dos clases de conocimiento: • C. Vulgar: conocimiento común o general, no tiene especialidad en su línea. • C. Científico: es el conocimiento por las causas. Versa sobre un objeto determinado, es metódicamente adquirido y sistemáticamente organizado. Conocimiento Científico en Parménides, Platón, Aristóteles y Santo Tomás Parménides Entiende que existen dos caminos para acceder al conocimiento: la vía de la verdad y la vía de la opinión. Sólo el primero es transitable, siendo el segundo objeto de contradicciones y apariencia de conocimiento. La vía de la opinión, parte de la aceptación del “no ser”, lo cual resulta inaceptable, pues el “no ser” no es, y no se concibe como la “nada” pueda ser el punto de partida de algún conocimiento. Además, lo que “no es” no puede ser siquiera pensado. Por ello la vía correcta es la de la verdad. Ella está basada en la afirmación del ser: el ente “es” y no pude “no ser”. Parménides rechaza el “cambio”, el “devenir” y la “multiplicidad”, porque afirmar que algo cambia, supone el reconocimiento de que ahora “es” algo que “no era” antes, o viceversa; lo cual es imposible porque el “no ser” no es. Dice Goane que el error en que incurre Parménides es el de atribuir al ente creado, lo propio del ente trascendente, increado, fuente de todos los demás entes que “no son”, sino que “participan del ser”. Sin embargo, advierte que el filósofo tiene el mérito de haber mostrado la vinculación del conocimiento al “ser” y no al devenir. Sienta el principio de que la verdadera ciencia sólo puede tener por objeto el ser que “es”, no lo que cambia, en cuanto cambia. Platón Considera que la realidad se divide en dos mundos: el Mundo Sensible formado por entidades que apreciamos por medio de los sentidos, y admite que en este mundo si hay cambios, transformaciones continuas. Y el Mundo Inteligible o Mundo de las Ideas, formado por ideas eternas, inmutables; al que consideraba la verdadera realidad. Distingue además dos modos de conocimiento: la Doxa o conocimiento sensible, es el conocimiento del Mundo Sensible; y la Episteme o conocimiento inteligible, es el conocimiento del Mundo Inteligible. La realidad o ser está en las Ideas o Formas, lo que vemos o percibimos a través de nuestros sentidos son sólo reflejos de esas ideas. Para conocer hay que traspasar aquello que se nos presenta a nuestros sentidos (mundo sensible) y penetrar en el ser (mundo inteligible). De modo que para Platón, la “Ciencia” no es otra cosa que el conocimiento de las Ideas. Indica Goane, que más allá del desacierto de su planteo, el mérito de Platón consiste en hacernos advertir que la única forma de llegar a la verdad, es superar la relatividad universal, porque es evidente que las apariencias externas no tienen ningún valor racional por sí mismas, sino el que nosotros le conferimos. Aristóteles Considera que el error de Platón radica en separar la realidad en dos mundos distintos. Esos órdenes, el sensible y el inteligible no existen separadamente, sino conformando una unidad inescindible: la Sustancia.

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Para Aristóteles, la Sustancia es el individuo concreto, la cosa u objeto (esta mesa, ese caballo, Sócrates) a su vez, está formada por dos elementos inescindibles: la Materia (posibilidad de llegar a ser algo determinado; considerada como elemento potencial, pasivo, determinable, aquello de lo cual algo se hace) y la Forma (es la que hace que la materia indeterminada pase a ser algo determinado; elemento activo, determinante, por lo cual una realidad es aquello que es y no otra cosa). Esta última representa la esencia de la Sustancia (ej. La forma de la mesa es ser mesa). Por otra parte, está convencido de que existe el cambio, el devenir que experimenta la Sustancia. Para explicarlo distingue entre “Ser en Potencia” y “Ser en Acto”. El Ser en Acto es la sustancia tal cual se nos presenta en un momento determinado (ej. Niño); el Ser en Potencia es la posibilidad de la sustancia para llegar a ser algo distinto de lo que actualmente es (ej. Hombre). Toda Sustancia presenta estos dos aspectos o dimensiones. El error de Parménides consistió en entender al ser universal como “Ser en Acto”; cuando también puede ser “Ser en Potencia”. Aristóteles entiende el “Movimiento” como paso de la potencia al acto. Este paso se da en virtud de principios a los que denomina “Causas del Movimiento”. Dice Goane que la ciencia Aristotélica no es conocer pura y simplemente el ser en absoluto, sino conocer los entes imperfectos, y en consecuencia sus causas. Para Aristóteles la Ciencia es “Conocimiento ciertos por las causas”. El conocimiento científico es una búsqueda de la unidad causal que explicará el devenir de la naturaleza, llegando así a una primera Causa Eficiente o Acto Puro, el cual, al no estar compuesto de materia y forma, es puro y simple “Acto de Ser”. Santo Tomás de Aquino Seguirá la explicación del conocimiento ofrecida por Aristóteles. Pero el objeto del conocimiento intelectivo es el mismo Acto de Ser, causa del ser de las cosas y , por lo tanto, causa total y creadora de los entes. Por ello para Santo Tomás la Ciencia es “Conocimiento por causas y de causas”. La ciencia suprema es la “Metafísica”, ciencia del ser en tanto que ser; por que culmina en el conocimiento del ser separado, Dios mismo, principio del ser de los entes. Noción de Ciencia (Sanguinetti y Goane) Sanguinetti define a la Ciencia como “el conocimiento ordenado de los entes y sus propiedades, por medio de sus causas”. Para una mayor compresión se puede efectuar el siguiente análisis: 1) Conocimiento de los entes y sus propiedades por medio de sus causas: el conocimiento científico no pretende conocer las cosas sin más, sino conocerlas en todas sus propiedades y por medio de sus causas. Se llama “Causa” a aquello de lo cual algo depende en su ser o en su hacerse, sea intrínseco o exterior a la cosa. Todas las ciencias van en pos de la causa. Así, la pregunta científica por excelencia es el porque?, es decir; la pregunta causal. Y precisamente lo que diferencia a las ciencias entre si, es el tipo de causas que buscan identificar, puede ser causa formal, material, final, eficiente; causas contingentes, necesarias o libres; causas segundas, propias o esenciales; causas primeras. Esto hace que la noción de “Ciencia” sea analógica, es decir, se adapta solo analógicamente a las diversas ciencias. La filosofía, por ejemplo; busca conocer las cosas en sus principios más profundos; en cambio, las ciencias particulares van a las causas próximas. Las diferencia entre las diversas disciplinas científicas son grandes, sería un error adoptar una noción estrecha de ciencia. Al afirmar que el conocimiento cierto es conocimiento de las cosas “en sus causas y por sus causas”, significa que ese saber importa efectuar un proceso racional inductivo y ascendente, que va de los efectos a sus causas, y descubiertas estas, se desciende a una mayor intelección de los efectos. Cuando se indaga sobre las causas, estas remiten a indagar sobre nuevas causas, hasta que la ciencia culmina en la “Causa Incausada”, es decir; el ser que no tiene causa y es causa de todo lo que es (Goane agrega; es decir; “Dios”). Al ser ya no se lo conoce por sus causas puesto que es incausado; de el se tiene un conocimiento por inferencia a partir de sus efectos y signos. En este último y supremo grado de ciencia, nos encontramos pues con que hay ciencia de lo que no tiene causa. 2) Conocimiento Ordenado y Mediato: el conocimiento científico exige usar el raciocinio a gran escala, importa ampliar las observaciones más allá de nuestro alcance común. Esto requiere una dedicación, un trabajo constante, ordenado, metódico. Estas son las características que distinguen al conocimiento científico del espontáneo. Desde este punto de vista, Goane dice que como segunda acepción, se puede definir a la Ciencia como el “Conocimiento ordenado, metódico y mediato de las perfecciones de las cosas”. Es una definición lógica que indica el método de la ciencia, pero no aquello que con tal método se pretende conocer. Noción Aristotélica de Ciencia (Sanguinetti) G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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Aristóteles definió a la Ciencia como “conocimiento cierto por sus causas”. Llama “Causas” a todos aquellos factores que son necesarios para explicar un proceso cualquiera. Critica a los filósofos anteriores, el hecho de que estos se fijaron sólo en una causa. En el caso de Platón en dos: la formal (ideas) y la material, pero estableciendo un abismo entre una y otra, dejando la causa formal fuera de las cosas. Aristóteles entiende que existen cuatro causas: Causa Material (madera con que está hecha una mesa); Causa Formal (la forma de la mesa); Causa Motriz o Eficiente (el carpintero); y Causa Final (utilizarla para apoyarse). Entiende que hay ciencias que sólo consideran un tipo de causas y no otras. Aristóteles exige dos condiciones más al verdadero saber: a) Necesidad: en el sentido de que las proposiciones científicas debían ser juicios necesarios acerca de realidades necesarias, o al menos frecuentes. La ciencia puede estudiar cosas contingentes, pero en sus aspectos necesarios. b) Universalidad: en el sentido de que las proposiciones científicas son universales como lo es el conocer intelectual. Esto no se opone a un conocimiento científico de entidades singulares, hechos posibles mediante conceptos universales. La “historia”, es por ejemplo, una ciencia de singularidades. Función de la Ciencia en la Vida Humana El objetivo de las ciencias es darnos a conocer la realidad del mundo, de nosotros mismos y de Dios. Los hombres se dedican a las ciencias movidos por dos motivos: 1) Fin Especulativo: por la tendencia natural al saber. 2) Fin Práctico: para satisfacer las necesidades de la vida. Relación con el Conocimiento Vulgar o Espontáneo El Conocimiento Vulgar no basta para un saber profundo, orgánico y preciso de las realidades; sin embargo tiene un valor insustituible: es el punto de partida de las ciencias, de donde se toman las experiencias y los principios intelectuales. Las ventajas que presenta en relación a las ciencias, es que es: • Más concreto (contrapartida de la excesiva abstracción de las ciencias). • Más global y • Suele estar más unido a los intereses inmediatos de la vida. El conocer científico y el espontáneo se complementan mutuamente. Objeto de la Ciencia Como señala Sanguinetti, el conocimiento científico no es una exploración indeterminada de la realidad, sino, que se propone un objeto preciso, una determinada parcela de la realidad que pasa a ser el centro de atención del legislador, dejando de lado los otros aspectos. Se trata del Objeto de la ciencia, un tipo de ente que esta se propone estudiar. Cabe distinguir entre: • Objeto Material: es la materia de estudio de esa ciencia; el tipo de realidad considerada genéricamente por una ciencia. Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo el “obrar humano”, es estudiado por el derecho, la filosofía, la pedagogía. • Objeto Formal o Propio: es el aspecto o perspectiva bajo la cual esa ciencia estudia al objeto material. En el objeto formal de una ciencia que distingue a esta de las demás; por ejemplo “el hombre”, es el objeto material de la filosofía y de la anatomía; pero la filosofía lo estudia desde el punto de vista de su naturaleza (objeto formal); en cambio, la anatomía desde el punto de vista de su organización corpórea. Toda disciplina científica se define por su objeto. Sin embargo, dice Sanguinetti, que la diferencia entre los objetos formales de cada saber científico no siempre es rígida. Esto porque las ciencias se relacionan entre sí, en la medida en que todas son conocimientos de una misma realidad. El objeto formal (punto de vista con que una ciencia mira al mundo) asegura a esta su autonomía de métodos, sus características propias, dando al científico la mentalidad peculiar que se requiere para trabajar en una ciencia. Pero se debe evitar una visión demasiado estrecha o unilateral de las cosas. El científico debe comprender y en muchos casos utilizar los conocimientos de otros niveles científicos. La “Interdisciplinidad” contribuye a la unidad, que es una de las metas del conocimiento científico. Sustancia y Accidente El objeto de la ciencia es el ente, es decir, la Sustancia singular y concreta que subsiste en el ser. Pero también, puede ser objeto de la ciencia un determinado Accidente o propiedad de dicho ente, en cuanto es algo del ente. Por ejemplo, el “Derecho” se ocupa de aquellos accidentes propios del hombre. Se trata de las conductas sociales o interindividuales justas. Pero en estos casos, no hay que perder de vista de que esos accidentes son inherentes a un sujeto, el ente singular o sustancia, de lo contrario, si se considera a los G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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accidentes por sí solos, se llegaría a la sustantivación de los accidentes, los cuales se convierten desde entonces, en entidades subsistentes privadas de unidad y medida, sin causa y sin orden. Universalidad y Singularidad. Necesidad y Contingencia. “Universal” es un concepto objetivo o una propiedad que puede predicarse de muchos. El objeto de la ciencia es el universal “singularizado”, es decir; por medio de la abstracción se extrae inmaterialmente la esencia, separándola idealmente de la materia en que se halla individualizada. Por ejemplo, en Juan, en María, en Pedro, está realizada la esencia de “hombre”. El universal por sí solo no puede ser objeto de ciencia, porque “no es” por sí solo. Dice Goane, que el objeto de la ciencia es siempre singular, aunque se considere en universal. Es que para conocer científicamente es necesario abstraer la materia individuante de los entes reales, representándolos en modo universal. El universal por sí solo no es, por lo que no puede ser estudiado. Lo que la ciencia estudia son universales “singularizados”. Por ejemplo, en Juan está realizada la esencia de “hombre”, pero se halla singularizada. Cabe aclarar además, que la universalidad no es una exigencia absoluta de la ciencia. Así, el Derecho y la Historia estudian lo particular. De modo que puede haber ciencia que verse sobre lo particular y contingente, pero en ese caso se requiere que el objeto sea estudiado a la luz de principios universales. En cuanto al segundo aspecto, “Necesario” es lo que no puede ser de otro modo, “Contingente” es lo que puede o no ser. Si decimos que el conocimiento científico es el “conocimiento de las cosas por sus causas”, esto implica: 1) Debe conocerse la causa de algo 2) Que esa causa sea precisamente la causa de esa cosa 3) Que entre esa cosa y la causa que la produjo haya un vínculo necesario (o sea, la cosa o hecho debe depender necesariamente de esa causa). Esto último no se produce, por ejemplo, en la Historia, debido a que esta está dotada de contingencia. Por ejemplo, San Martín cruzó los Andes y liberó a Chile y a Perú, pero pudo no haberlos cruzado. Lo mismo ocurre con el Derecho; la ley jurídica jamás será de cumplimiento fatal, como sí lo es la ley física, porque quien debe cumplir la ley jurídica es el hombre, que es un ser libre. Sin embargo, dice Goane que los entes contingentes se pueden estudiar científicamente en cuando en ellos se halla alguna necesidad. No hay nada contingente que no tenga algo necesario. Esa necesidad es siempre posterior a ciertas cosas, a un planteo hipotético previo supuesto que se dé una cierta forma o finalidad, o una cierta causa agente o material. Por ejemplo, supuesto que haya luz se siguen necesariamente una serie de consecuencias, pero que haya luz es contingente. Las Proposiciones Científicas Gramaticalmente, las proposiciones científicas son oraciones. Las ciencias expresan sus contenidos a través de proposiciones. La proposición por autonomasía es la Proposición Per Se. En ésta, existe una recíproca conmesuración entre sujeto y predicado, ya que este último se dice universalmente del sujeto, y además, le inhiere al sujeto como tal. Así, cuando afirmamos que el triángulo es un polígono de tres ángulos, el “triángulo” es el sujeto universal de la propiedad de tener “tres ángulos”, pues es convertible con ella: si algo es triángulo, tiene tres ángulos y viceversa. Sin embargo, hay que aclarar que “convertibilidad” no significa “identidad”, la esencia no se identifica con la propiedad, ni tampoco con el género, ni con la diferencia de la que participa. La proposición per se, admite tres modos: 1) Cuando el predicado expresa la esencia o alguna parte de la esencia del sujeto. Por ejemplo, El hombre es un animal racional. 2) Cuando el predicado expresa una propiedad inherente al sujeto, algo que es propio de ese sujeto (pero no la esencia). Por ejemplo, El hombre es el único animal que ríe. 3) Cuando se refiere a la vinculación que se da entre un efecto y su causa propia. Por ejemplo, El médico, per ser, cura. Este tercer modo se asimila al segundo, pues la causalidad es una propiedad de los entes. Por otra parte, existe la Proposición Per Accidens, en la cual el predicado no expresa algo inherente, ni propio al sujeto, sino accidental, algo que puede existir o no. Por ejemplo, El médico construye. La proposición per accidens de por sí resulta engañosa, porque sugiere una vinculación per se inexistente. Así, cuando decimos que el médico construye, no se trata de que sea algo falso que ese hombre concreto construya y sea médico, sino de que lo uno (construir) nada tiene que ver con lo otro (ser médico), aunque circunstancialmente se den en un mismo sujeto. Por lo tanto, per se no pueden componerse con el verbo ser y cuando se componen, de ordinario se sugiere una falsedad. Por último, Goane habla de una Proposición por Participación, en ella el sujeto y el predicado no se convierten recíprocamente. Por ejemplo, cuando afirmo que “Pedro es hombre”, si bien la definición del sujeto implica el predicado, no sucede lo mismo a la inversa. Ese sujeto, Pedro, está participando de una perfección que le trasciende. G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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Estas predicaciones tienen el máximo interés científico, pues si la ciencia quiere ser de lo singular, de lo que es, se encontrará con el hecho de que siempre en el campo de lo concreto las perfecciones se dan participadamente, y nunca son subsistentes, en identidad con su sujeto. La Abstracción y sus Grados. La Separatio. La Abstracción es el modo de operar de la inteligencia humana, consistente en aislar un objeto o un aspecto de las cosas para considerarlo separadamente de otros aspectos a los que en la realidad está unido. Es un método de conocimiento que consiste en elevarse sobre lo sensible, para ir a lo inmaterial. Las ciencias particulares proceden según una auténtica abstracción, es decir, operando el intelecto una separación mental, que en cierto modo, los aleja de la realidad integra y completa de la cosa estudiada. La metafísica, en cambio, al estudiar al ser mismo de los entes y no a un aspecto particular de ellos, solo puede efectuar una separación real. Dice Sanguinetti, que en este caso, lo apropiado es hablar de Separatio o juicio real, por cuando se separa de la materia lo que realmente es separable o está separado de materia. Se habla de dos tipos de abstracción: • Abstracción Total: es la abstracción de los universales a partir de los singulares. De este modo, se descubren grados de universalidad de la cosa. Se la denomina “total” porque no se trata de separar la forma de la materia, sino el todo específico (que en los entes materiales es un compuesto de materia y forma) de su realización en “este” individuo. De modo que la abstracción total es abstracción del todo universal por lo cual sacamos “hombre” de “Pedro”; “animal” de “hombre; “ser vivo” de “animal”. Se llama Concepto a aquello expresado en y por la mente, en el cual conocemos intelectualmente la cosa. La escolástica distingue entre el Concepto Formal (aquello en el que entendemos algo) y el Concepto Objetivo u objeto de concepto, que es lo que inmediatamente entendemos en el concepto formal. Por ejemplo; sea el concepto de “triángulo”; por un lado es algo producido en y por nuestro intelecto (concepto formal); por otro lado es la presencia en nuestra mente de algo totalmente distinto de ella: de una esencia geométrica objetiva (concepto objetivo). Todo concepto objetivo tiene una Comprensión y una Extensión. La Comprensión, son las notas características del concepto. Así, la comprensión del concepto objetivo de hombre, está dada por las notas = sustancia, corpórea, animada (viviente), animal, racional. La Extensión es la mayor o menor amplitud de tal concepto con relación a otros conceptos objetivos menos generales y sobre todo respecto de los singulares que están “bajo” aquel. O en otras palabras, es la cantidad de seres a los que se puede atribuir el concepto. Ley de las relaciones entre comprensión y extensión: son inversamente proporcionales: a mayor extensión menor comprensión; y viceversa. Así, el concepto de “animal” tiene más extensión que el de “hombre”; pero menor comprensión (le falta la nota racional); el de “hombre” en cambio, tiene mayor comprensión pero menor extensión (no abarca las otras especies de animales). •

Abstracción Formal: es la que separa la forma de la materia. Implica extraer un cierto elemento inteligible de las cosas, separándolo de su materia sensible. De este modo se descubren diferentes grados de inmaterialidad. Se distinguen los siguientes grados de abstracción: a) Intelección Física: es propia de las ciencias de la naturaleza. Estudia la materia sensible de las cosas (color, peso, resistencia). Las nociones físicas no trascienden las realidades sensibles, aun las hipótesis, deben someterse a algún control experimental. Cualquier afirmación de las ciencias naturales o es evidente para los sentidos externos (“las cosas se mueven”), o se debe probar por algún experimento (“la tierra es redonda”). La abstracción física coloca al científico en un nivel de inteligibilidad, en el que se captan naturalezas y no puros fenómenos. Por ejemplo, el biólogo no se limita a ver como la sangre circula en un organismo concreto, sino que entiende la naturaleza “circulación sanguínea”. b) Intelección Matemática: es propia de las ciencias matemáticas. Se deja de lado la materia sensible, y se estudia la cantidad abstracta, sea realizable en el mundo sensible, o sea tan solo un ente de razón. Las estructuras cuantitativas (números, figuras geométricas) se conciben al margen de toda cualidad sensible (un círculo no tiene color, peso), y por eso como tales, no se pueden experimentar: la mente humana las contempla en su propia inteligibilidad. c) Intelección Metafísica: es propia de la filosofía. Estudia al ser (la forma). Estudia las formas separándolas de la materia (dejando de lado esta), o también las formas que pueden existir sin la materia: sea que no existan jamás en la materia, como Dios y los espíritus, sea que existan en las cosas materiales como en las inmateriales, ej. la sustancia, la cualidad, la belleza, la bondad. Este es el último grado de inmaterialidad. Después del ser, no hay NADA.

Filosofía y Ciencias Particulares (Sanguinetti) El conocimiento científico abarca dos grandes ramas: la filosofía y las ciencias particulares (también llamadas simplemente ciencias). G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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Ciencia: Ciencia Particular es la que estudia un tipo específico de entes, por sus causas y principios próximos. Su campo de investigación es un sector del mundo, una región del universo (los cuerpos celestes, la atmósfera), y su objeto formal es la propiedad que caracteriza a ese ámbito de la realidad (el movimiento, el calor, la vida). Cada ciencia particular supone y comprende ciertas nociones fundamentales, pero no las estudia directamente, porque ello implicaría pasar al plano filosófico. La ciencia particular no se detiene a explicar la esencia de su objeto formal. Así, al biólogo por ejemplo, no le interesa entrar en disquisiciones sobre que es vivir, cuales son las funciones esenciales de la vida; sino que esto lo da más bien por supuesto, para abordar cuestiones más particulares: condiciones de la vida, clasificación de los seres vivientes, estructura del organismo, etc. Filosofía: Es la ciencia que estudia todas las cosas por sus primeros principios y por sus últimas causas. De donde surge cuál es el objeto material de la Filosofía (todas las cosas) y el formal (por sus primeros principios y por sus últimas causas). El objeto propio de la filosofía es el ser y la esencia de las cosas. Pretende dar una respuesta al interrogar humano por la naturaleza de las cosas. Las preguntas filosóficas por excelencia son: porque? (causa, razones, fundamentos); para que? (finalidad).

De modo que la ciencia y la filosofía verán al mundo con una diferente perspectiva. Las ciencias particulares aíslan cierto aspecto de las cosas, para considerarlo más atentamente, desinteresándose de los demás: su punto de vista es parcial. En cambio, la filosofía es total, en cuanto va a lo esencial, no le interesan tanto los detalles numéricos, ni los aspectos particulares, sino que intenta un conocimiento completo, radical y esencial. Son actitudes muy distintas, aunque pueden complementarse. Distintas Posiciones: En la antigüedad y en la edad media todo el saber era considerado filosófico. En la edad moderna, al producirse el movimiento de autonomía de numerosas ciencias particulares (física, biología, psicología, etc.) se plantea la necesidad de distinguir entre la filosofía y las ciencias positivas. Existen distintas posturas al respecto: • El Positivismo niega validez a la filosofía. Dice que el propósito de conocer la naturaleza de las cosas sería vana, pues la esencia o no existiría o sería incognoscible. El objeto de la ciencias serían sólo los fenómenos, las apariencias sensibles de las cosas interpretables según ideas lógicas y matemáticas. • El Neopositivismo actual sostiene una posición semejante. Los autores admiten la posibilidad de la filosofía, pero sin reconocerle un valor objetivo, verdaderamente científico (Popper, Wittgenstein). • Los autores Tomistas reconocen el valor de la filosofía, pero no hay acuerdo para determinar exactamente la naturaleza de la ciencias particulares. Se presentan las siguientes orientaciones: a) Algunos admiten la noción aristotélica de “conocimiento cierto por las causas” para las ciencias positivas (particulares). Esto supone una mayor dificultad en distinguirlas de la filosofía. Se acude con frecuencia al criterio de las últimas causas (filosofía) y próximas causas (ciencias particulares), y a los grados de abstracción. Sanguinetti está de acuerdo con esta postura, pero dice que hay que entender que la diferencia entre filosofía y ciencias particulares no es rígida. Así, hay ciencias como las que se refieren al hombre en su comportamiento racional y libre, que se aproximan más de cerca al plano de la filosofía. A su vez, esta cuando se aplica a determinados sectores de la realidad, se aproxima a las ciencias positivas. Además, no es muy exacto afirmar que la filosofía va al porque?, y las ciencias positivas al como?; porque la ciencia particular busca explicaciones de los hechos, no siendo meramente descriptiva. b) Otros autores no reconocen que la ciencia moderna sea “conocimiento cierto por sus causas”, porque entienden que las ciencias no tendrían valor ontológico, y serán fundamentalmente hipotéticas. Diferencias entre “Filosofía del Derecho” y “Ciencia del Derecho” (Agregado de clase - Dra. Assaf) La Filosofía del Derecho es el estudio del Derecho (objeto material), por sus primeros principios y por sus últimas causas (objeto formal). Estudia los aspectos universales del Derecho. En cambio, la Ciencia del Derecho estudia al Derecho (ídem), según un ordenamiento jurídico vigente (distinto objeto formal). Estudia aspectos cambiantes del Derecho. La Lógica y la Ciencias Reales Las Ciencias Reales tratan de los entes en cuanto son algo determinado. En cambio, la Lógica trata sobre el modo de conocer los entes. Casaubon define a la Lógica como el “arte directivo del acto mismo de la razón, por el cual el hombre puede proceder con orden, facilidad y sin error en ese acto”.

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El objeto material de la lógica es doble: primero; el objeto material dirigible, son los actos de la razón (simple aprehensión, juicio, raciocinio), que la lógica dirige hacia un fin... descubrir la verdad inteligible mediata. Segundo, el objeto material ordenable; el ente real en existencia de razón, o concepto objetivo. Por ejemplo; el caballo en cuanto pensado o concepto, no es un puro de razón, si lo fuera no se podría afirmar, por ejemplo, “Botafogo fue un caballo famoso”, dado que Botafogo fue un caballo real. “Caballo” entonces, como concepto, es un ente real en existencia de razón. El objeto formal de la lógica son las relaciones entre los entes de razón. Las propiedades que sólo pueden existir en un ente en cuanto pensado, constituyen el objeto formal de la lógica. Naturaleza de la Lógica 1) Es Ciencia: “Conocimiento cierto por las causas”. Pero las causas que investiga y por las cuales demuestra la lógica, no son las causas reales, sino las razones lógicas. 2) Es Instrumental: Porque enseña los instrumentos que deben usarse en Filosofía y otras ciencias; como deben ser las definiciones, enunciaciones y argumentaciones, para que sean concretas formalmente y para que lleven a la verdad, ya en forma necesaria, ya en forma probable, lo cual será aplicado a su objeto por cada una de las ciencias filosóficas o positivas. 3) Es Ciencia Especulativa (no práctica): Sólo tiene por fin el conocimiento de la verdad mediata; como el arte construye obras (definición, enunciación, argumentación) que permanecen en el intelecto, y no dirigen directamente la voluntad (como la ética), ni la construcción de obras exteriores, como sucede en las artes mecánicas.

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Bolilla II Filosofía del Derecho Bolilla II – Ciencia. Método. Principios. Método La palabra “método” proviene del griego “Méthodos” que significa “con camino” o “por camino”; de modo que etimológicamente da la idea de “modo de encaminarse para conseguir algo”. El “método”, desde un punto de vista general, es el modo ordenado de proceder para llegar a un fin. En particular, el “método científico” es el modo ordenado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el ámbito de una determinada disciplina científica. Actualmente existe un predominio abusivo del método, al punto de que muchas veces se olvida de que sólo es un medio y no un fin. Cada ciencia tiene sus métodos específicos, proporcionados al modo de ser de los entes. Sin embargo, es posible señalar aspectos comunes a cualquier método científico: 1. Parte de principios que se toman de la experiencia. 2. A partir de los principios; la ciencia utiliza la demostración, para obtener conclusiones que componen sustancialmente el saber científico. Por ello, dice Goane que el método científico consiste en un conocimiento mediato circular, que arranca en la inducción y concluye en la demostración. Ello es así, porque el orden de la razón humana impone proceder desde lo conocido a lo desconocido. La inteligencia, partiendo de la verdad que ya se conoce, alcanza por medio de esta el conocimiento de alguna otra. En conclusión, aunque en el orden de la realidad la anterioridad y principalía en el ser corresponde a la causa y la esencia, lo propio de nuestra inteligencia es proceder precisamente a la inversa: desde los efectos y las propiedades, porque éstos resultan más próximos a nuestra sensibilidad. Resolución y Composición El conocimiento humano procede por resolución o por composición: • Resolución: es el procedimiento cognoscitivo ascendente, que parte de los efectos o de las propiedades y llega a las causas o esencia. Va de lo compuesto a lo simple, de lo divisible a lo indivisible. Se lo llama también, proceso de “análisis”. • Composición: es el procedimiento cognoscitivo descendente, que parte de lo simple (causas o esencia) a lo compuesto (efecto o propiedades); de allí su nombre. A la inversa del anterior, va de lo indivisible a lo divisible. Es sinónimo de “síntesis”. Ambos procesos se estructuran constantemente en las ciencias. Sin embargo, lo propio o específicamente humano es el proceso resolutivo. El método científico consiste en un conocimiento mediato circular, que arranca en la inducción y concluye en la demostración. Ello es así, porque el orden de la razón humana impone proceder desde lo conocido a lo desconocido. La inteligencia, partiendo de la verdad que ya se conoce, alcanza por medio de esta el conocimiento de alguna otra. Sin perjuicio de ello, para proceder así, previamente debe haberse dado una aprehensión, al menos confusa (es aquella en que algo se conoce de una manera intermedia entre la pura potencia y el acto perfecto), del ser de los entes, de su esencia y de su sustancia. Estas primeras aprehensiones se producen de un modo natural, en la experiencia común de lo sensible (primero conocemos las cosas compuestas). Pero, para poder penetrar a fondo la esencia y ser capaces de definirla, debemos acudir al proceso resolutivo. Inducción El hombre no tiene ideas innatas, ni principios a priori de toda experiencia, sino que todo su conocimiento arranca de la experiencia. La experiencia es el conocimiento que proporcionan al hombre los sentidos. A partir de los entes individuales proporcionados por la experiencia, el espíritu se eleva al conocimiento universal. Este modo de conocer, que parte, de los entes singulares para llegar a lo universal, es la Inducción. El inicio del conocimiento es la inducción. Ya lo explicaba Santo Tomás de Aquino: “La inducción conduce al conocimiento de un principio y de un universal, al cual llegamos por la experiencia de las cosas singulares.

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Y desde estos principios universales, así conocidos, procede el silogismo. Por lo tanto, el principio del Silogismo es la Inducción”. Recién cuando por medio de la inducción llegamos al principio, podremos proceder por medio de otro método (o modo de conocer): la demostración. Naturaleza La inducción no es una demostración, sino un descubrimiento. Ello no priva al conocimiento así obtenido, de certeza. Así, nadie puede demostrar que el hombre es mortal, se llega a esa certeza por la simple contemplación. La inducción no es un silogismo, no demuestra, por lo que no procura ciencia en sentido estricto, pues ésta es precisamente el conocimiento que resulta de una demostración. Pero la inducción proporciona algo fundamental: los principios de las ciencias. Cabe aclarar, que la primera inducción no consiste en pasar simplemente de unos casos a todos , por generalización. La proposición universal no es colectiva: el universal expresa una naturaleza (ej. el hombre); el colectivo expresa una suma de individuos (ej. el pueblo). Por ello, un solo caso observado puede bastar para fundamentar un juicio universal, con tal que solamente se haya discernido en lo singular su esencia o su ley. Inducción Cierta, Falsa o Probable • Inducción Cierta: corresponde preferentemente a los conocimientos comunes a todos los hombres. • Inducción Falsa: consiste en atribuir lo que sólo es peculiar de un individuo, al universal. Ej. a partir de la corrupción de un funcionario, inducir que la corrupción es una nota que configura necesariamente a la naturaleza del funcionario. • Inducción Probable: es más bien típica de la experimentación científica, que busca conocer ciertas particularidades específicas menos manifiestas a la experiencia común. Experiencia común por experiencia en las Ciencias Particulares La experiencia es el punto de partida del saber científico. Cualquier elaboración científica parte del conocimiento experimental, de los hechos que advertimos con los sentidos, a partir de los cuales, por inducción, el intelecto extrae las leyes y principios de los entes. La ciencia realiza la experiencia de un modo sistemático, con un plan, preparando los datos necesarios para poder inducir los principios. Se trata de la Experiencia Científica. La ciencias de la naturaleza, acuden además al experimento, que es la producción artificial de hechos, en condiciones favorables para su observación. La Filosofía también toma como punto de partida a la experiencia, pero utiliza una experiencia completa, no parcial, adecuada para conocer su objeto. Al análisis filosófico no le sirven tanto el acopio de datos, las mediciones, los experimentos científicos: NO busca experiencias parciales, sino otras más completas y cualitativas, que reflejen de alguna manera la naturaleza intrínseca de las cosas. Por eso, la filosofía acude frecuentemente a la experiencia común, que es más completa y permite un inteligencia más esencial de los hechos, aunque se le escapen los detalles cuantitativos y otros accidentes particulares. La Definición (término de la inducción) Por medio de la inducción se llega a la Definición, que es el punto de partida de la demostración. La definición es la oración que expone la naturaleza de una cosa o la significación de un término. En sentido estricto, la única verdadera definición es la “real esencial”. Consta de dos términos: 1. Expresa lo que es común a lo definido y a otras especies; es decir, el género próximo. Ej. si definimos al “hombre” como “animal” (género más próximo). 2. Expresa lo diferencial de la especie definida: la “diferencia específica”. En la definición del “hombre”, decir que es animal “racional”. Sin embargo, muchas veces no se puede llegar a esa definición real esencial; por lo que se acude a tipos secundarios de definiciones. Una de ellas es la definición por los accidentes propios. Por ejemplo; El calor nos resulta indefinible en su misma esencia, pero lo conocemos como un accidente que produce ciertos efectos en las cosas y en el sentido del tacto. De él, por lo tanto, sólo llegamos a una definición accidental por sus propiedades. La Demostración El objetivo que persigue la esencia es conocer lo mejor posible, a un cierto ámbito del ente en sí mismo y en sus propiedades. Una vez que las ciencias formulan una serie de enunciaciones universales por medio de la inducción, el proceso científico entra en su fase racional. Demostración es el uso del raciocinio en la ciencia. La diferencia entre “Silogismo” y “Demostración” es sólo material: la demostración parte de principios que no son proposiciones universales sin más, sino G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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verdades concernientes al objeto de cada ciencia. Y su resultado son las conclusiones que desde el punto de vista lógico, consisten en proposiciones que expresan una propiedad del objeto formal de la ciencia. Hay dos tipos de demostración: la “quia” y la “propter quid”. El hombre utiliza una u otra según que conozca antes el efecto o la causa. • Demostración “Propter Quid” o por la causa: este argumento consiste en demostrar los efectos y propiedades a partir de la causa o naturaleza de algo, que nos es más conocida. Por ejemplo; conociendo la trayectoria de un planeta, se puede demostrar que en tal fecha se producirá un eclipse. El raciocinio por la causa suele llamarse también deducción, o demostración “a priori”, y en matemáticas se llama “teorema”. Según la variedad de causas, esta demostración adquiere diversas modalidades. Así, la necesidad del resultado (conclusión) a que se llegue, dependerá de que la necesidad con que la causa produzca su efecto. Si la causa se conoce hipotéticamente, la conclusión será condicionada. Por ejemplo; en gran parte de la matemática se llega a certezas absolutas que no admiten excepciones. En cambio, las ciencias naturales no pueden nunca guiarse por un determinismo total, porque las causas físicas no producen necesariamente su efecto, sino sólo bajo ciertas condiciones. Estas son: 1. Voluntad de Dios (por ejemplo; El sol brillará mañana necesariamente”, pero bajo la condición de que Dios no cambie el estado existente de las cosas). 2. Además, la causa física siempre puede ser impedida, según márgenes de menor o mayor probabilidad (ej. un cuerpo puede caer al suelo por atracción de la gravedad, pero no si es sostenido por otro cuerpo). Es importante tener cuidado de NO confundir “ley” con “causa”. Las leyes físicas no admiten excepciones, salvo caso de milagro. Conclusión: la demostración en sentido estricto es la “Popter quid”, porque demuestra el efecto a partir de su causa, su porque? Real. Las premisas de estas demostraciones son causas ontológicas y no meramente lógicas.

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Demostración “Quía” o por el efecto: consiste en demostrar la existencia de una causa, a partir de sus efectos, que nos son más conocidos. Se la suele denominar también demostración “a posteriori”. Dice Goane que se trata de una demostración imperfecta, porque demuestra que un ente es así, pero sin dar la razón de porque es así. La demostración “Quía” se distingue de la inducción en que esta última asciende de las cosas singulares a una naturaleza o propiedad universal. La demostración, por los efectos infiere la existencia de una causa concreta; pero va unida a la inducción cuando se llega de un fenómeno a su causa constante (ej. de la sucesión regular del día y la noche, al movimiento de rotación terrestre). Ejemplo típico de esta demostración “quía”, es el de las cinco vías que Tomás de Aquino emplea para probar la existencia de Dios: 1. A partir del movimiento (cambio) de este mundo, hasta llegar a un Primer Motor. 2. A partir de las causas eficientes de este mundo, que para causar necesitan ser causadas, hasta una Primera Causa Incausada. 3. A partir de los entes contingentes de éste mundo, que pueden ser o no ser, hasta llegar al Ser Necesario. 4. A partir de las perfecciones puras de que los entes de este mundo participan imperfectamente y según diversos grados, hasta una Perfección Máxima y Pura. 5. Desde el orden de este mundo, hasta una Primera Inteligencia Ordenadora. Y este Primer Motor; Primera Causa Incausada; Ser Necesario; Perfección Máxima y Pura; y Primera Inteligencia Ordenadora, no son sino DIOS. Dice Sanguinetti que algunos piensan que esta demostración Quía siempre es hipotética, es decir, que siempre se llegaría a causas suficientes, que no terminan de excluir la posibilidad de otras explicaciones. El autor no está de acuerdo con este escepticismo, dice que si no se admite que la prueba Quía puede llegar a certezas, cae el valor de la ciencia; por ejemplo, ningún tribunal podría declarar inocente o culpable a nadie.

• Demostración Indirecta. Demostración por el Absurdo. Por último, todas estas demostraciones son Directas, prueban directamente algo. Pero también, hay demostraciones Indirectas, que prueban algo por el absurdo que resulta de pretender lo opuesto a la tesis que se pretende probar. Por ejemplo; “Si el caballo fuera racional, sería capaz de hablar, pero el caballo no es racional; luego, el caballo no es capaz de hablar”. Esta es una demostración indirecta “Propter Quid”. “Si el caballo fuera capaz de hablar, sería racional; pero el caballo no es capaz de hablar; luego, no es racional”. Es una demostración indirecta “Quía”.

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Principio. Noción Principio es aquello de lo que algo procede, sea en el orden del “ser” (principios ontológicos); del “obrar” (principios prácticos o normativos); o del “conocer” (principios gnoseológicos). El objetivo que persigue la ciencia es conocer lo mejor posible, un cierto ámbito del ente en sí mismo y en sus propiedades. Una vez que las ciencias formulan una serie de enunciados universales por medio de la inducción, el proceso científico entra en su fase racional, igual se utiliza la demostración. Ahora bien, toda demostración se basa en presupuestos o principios científicos, que son proposiciones fundamentales que contienen implícitamente los desarrollos formales de una ciencia. Estas proposiciones, sean verdades ciertas o hipotéticas, son siempre principios lógicos, pues causan el conocimiento de las conclusiones. Pero al mismo tiempo, tratándose de ciencias reales, expresan de algún modo principios reales, o que probablemente son reales, pues señalan causas del mundo existente o características de los objetos de la ciencia. Las verdades particulares a que una ciencia llega por la observación experimental, no son auténticos principios. Se llega a un principio cuando se alcanza una afirmación universal que permite efectuar deducciones en torno a amplios sectores de una ciencia. Principios Comunes y Propios Cabe definir antes que nada, que se entiende por Primeros Principios, son evidentes e indemostrables; son verdades inmediatas y certísimas, que se refieren a las propiedades del ente. El conocimiento espontáneo advierte estos principios con facilidad, pues son inmediatos al ejercicio de la inteligencia y, una vez recibidos de la experiencia, permanecen en ella como un hábito intelectual. De modo que, si podemos conocer la esencia del ente de que se trate, podemos ver intelectivamente que el predicado pertenece inmediatamente al sujeto; el principio es evidente para nosotros. Y cuando el sujeto es tan general, tan común que es conocido por todos los hombres, es un primer principio general común, como “El ente no puede ser y no ser simultaneamente”. Estos principios comunes o generales son estudiados directamente por la metafísica (como leyes del ente) y por la lógica (como leyes de pensar del ente). Son sin embargo, comunes a todas las ciencias, su aplicación se hace adaptando esos principios generales a las modalidades específicas del objeto propio de cada una de las ciencias. En cambio, cuando el Silogismo no es general ni común, sino particular, y su esencia sólo llega a ser conocida al hombre de largas investigaciones dialécticas, el principio se llama propio (o “segundos” o “particulares”) de cada ciencia. Es lo que ocurre con ciertas proposiciones evidentes de las ciencias particulares, pero que ya no las saben todos, sino quienes se dedican a ellas. Por ej. “los créditos prescriptos no son judicialmente exigibles”. Desde otro punto de vista, los primeros principios pueden ser: Especulativos o Teóricos (si rigen la razón especulativa), o Prácticos (si rigen la razón práctica). • Principios Teóricos... los principales son: 1. El de identidad... “lo que es, es; lo que no es, no es”; “todo ente es idéntico a si mismo”; “todo ente es uno y él mismo”. 2. El de no-contradicción... “un ente no puede ser y no ser simultáneamente y bajo la misma relación”. 3. El de tercero excluido... “entre ser y no ser no hay término medio”. 4. El de razón suficiente... “todo ente tiene una razón de ser”. 5. El de finalidad... “todo agente obra por un fin”.

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Principios Prácticos: en el orden ético o del obrar, tenemos como primer principio el que dice: “El bien debe hacerse y el mal evitarse” (sinderesis). En el orden técnico, cada arte o técnica tiene sus primeros principios, nacidos del fin que se proponen hacer, y de los medios con que se pretende obtener ese fin.

Hay una corriente contemporánea que dice que no existen principios evidentes; sino que los llamamos “primeros principios” son sólo convencionales, cuando más probables y de seguro sustituibles. Pero este escepticismo es refutable, basta con preguntarse: la tesis de que no existen principios evidentes, ¿es evidente o no?, Si lo primero cae en contradicción porque implicaría admitir que hay al menos un axioma evidente; el de que no existen axiomas evidentes. Y si es inevidente, ¿cómo lo aseguran entonces con tanta certeza?. Cabe concluir diciendo que estos primeros principios tienen 2 caracteres comunes: son evidentes e indemostrables (por ser evidentes).

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Leyes La noción de ley es primeramente moral. Las leyes son los principios normativos que regulan las acciones humanas en función del fin. La ley moral no expresa “lo que es”, sino “lo que debe ser”, es decir, lo que el hombre ha de hacer para conseguir una finalidad. La “ley natural moral” es la inclinación humana a conocer y cumplir los principios de su obrar en orden a un fin último: es una inclinación puesta por el creador, en quien existe; la ley de modo originario (ley eterna). Por extensión, se habla de leyes naturales físicas, que son reglas según las cuales los cuerpos naturales actúan siempre del mismo modo. La ley física es la potencia activa por la que un ente material es causa constante y unívoca de determinados efectos. Las leyes físicas suelen tener un carácter abstracto o esquemático, pues dejan de lado otros aspectos de las cosas reales que, al influir realmente en fenómenos, hacen que la realidad no se comporte exactamente igual al enunciado de la ley, sino sólo de un modo aproximado. Por ej. la ley de inercia se expresa imaginando que un cuerpo se desplaza en el espacio sin estar sometido a influjos, cuando en realidad siempre es influido exteriormente. Esto no implica falsedad, pues por abstracción se puede considerar sólo una propiedad de los cuerpos. Los caracteres de toda ley son su: obligatoriedad; generalidad y constancia o regularidad. Cabe aclarar, por otro lado, que la mera sucesión temporal constante no siempre se erige en ley: A es causa de B, cuando A es seguido de B regularmente. Muchas veces, esto es verdad, pero hay sucesiones no causales (por ej. la del día y la noche) y hay causalidades no sucesivas, sino simultáneas (ej. un coche que está empujando a otro). Más bien, hay que decir que cuando A y B se presentan siempre unidos de alguna manera, o uno es causa del otro; o tiene una causa común. La diferencia entre las leyes físicas y las morales, es que las primeras se cumplen inexorablemente, salvo “milagro” (por ej. “el fuego quema”, que “los hombres mueren”, etc.). En cambio, las morales no se cumplen fatalmente, porque el sujeto que debe cumplirlas es el hombre, el cual tiene libertad o libre albedrío, por lo tanto puede elegir desobedecer la ley, con la consiguiente responsabilidad sobre su destino. Hipótesis. Teorías. Dice Goane, que una Hipótesis, es una conclusión probable de una inducción imperfecta. Se trata de enunciados universales o particulares cuya verdad no consta, pero que explican suficientemente una serie de hechos. Una investigación científica se inicia generalmente, con el planteo de un problema a cuya solución se quiere llegar. Luego se formulan hipótesis. Acto seguido, se aplica la lógica para averiguar que implica, y así, por medio del método deductivo, se obtienen nuevas hipótesis derivadas de la anterior. Este método se denomina “hipotético-deductivo”. Hay hipótesis, que con el correr del tiempo se van confirmando, sea por datos de la experiencia directos; o porque se comprueban sus consecuencias, o porque son coherentes con otras explicaciones. La fecundidad (capacidad de explicar y prever nuevos hechos); la simplicidad (pocas causas que explican muchos efectos), son criterios de verosimilitud de una hipótesis. Otras, con el correr del tiempo son desmentidas por la experiencia. Las ciencias físicas son “inductivo-deductivas”, pues desde la experiencia ascienden hasta principios universales, y luego pueden organizarse deductivamente. Los principios (leyes, hipótesis) son axiomas de los que se deducen los hechos conocidos, y que permiten predecir fenómenos. La serie de proposiciones encadenadas deductivamente se llama Teoría. Teoría es el conjunto organizado de conocimientos científicos, a partir de ciertos presupuestos iniciales. Hay teorías hipotéticas y teorías verdaderas (cuando consta la verdad de sus principios). Pero siempre hay que tener en cuenta de que no son construcciones cerradas o plenamente acabadas; son una réplica parcial de la realidad, y por ello, son mejorables, e incluso con el tiempo podrán ser sustituidas por teorías más perfectas. La teoría científica presenta una síntesis general y de conjunto de las leyes físicas, con relación sobre todo a las primeras causas dentro del orden de investigación de una ciencia particular. De ahí que los confines entre teorías científica y filosofía sean poco precisos. Lo que antes se llamaba filosofía, ahora se llama teoría, aunque implicando esté una filosofía del pensar, no del ser. Principios Operativos (morales, jurídicos, políticos) En las ciencias prácticas, los principios se denominan normas, leyes, reglas. Un Principio Operativo es una regulación de los actos humanos en orden a un determinado fin. La norma no expresa lo que “es”, sino lo que “debe ser”, es decir, lo que el hombre ha de hacer para conseguir una finalidad. Cuando el sujeto ha de ejecutar alguna acción, lo primero que entiende es el bien, porque el fin perseguido es un bien. El bien es lo apetecible de los entes. A su vez, en la primera experiencia que se tenga de la falta de un bien, respecto de sí o de otra persona, el sujeto entenderá la noción del mal. Así, compondrá el primer juicio moral, fundamento de la ley natural: “debe hacerse el bien y evitarse el mal”.

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Ese primer principio práctico “debe hacerse el bien” se denomina Sindéresis. Como todo primer principio, es evidente e indemostrable. Es este primer principio el que otorga carácter de “deber” a los juicios sobre objeto formalmente práctico. Porque la sindéresis nos dice: “el bien, sea lo que sea, deberá ser”. A partir de allí, todo el razonamiento práctico adquiere un carácter deóntico, que concluye en premisas normativas o imperativas.

Bolilla III Filosofía del Derecho Bolilla III – El Saber Práctico Naturaleza del Conocimiento Para poder comprender qué es el conocimiento práctico, primero debemos entender que es el conocimiento en general. Massini dice que el Conocimiento (intelectual) consiste “en la aprehensión, por la potencia cognoscitiva, de las formas determinantes de los entes reales y que, por medio de esa aprehensión, el intelecto “se hace”, en modo intencional, la cosa misma conocida; más exactamente su modo de ser, su esencia”. Lo explica diciendo que, todo ente real tiene una forma intrínseca, es decir, se ordena dentro de un género, se define por la especie y se individualiza por todas las propiedades que lo distinguen de los entes de la misma naturaleza. Ej. “Sócrates”, “esta mesa”. Pero las formas de los entes reales pueden tener presencia de una doble manera: • Natural: es la presente en el sujeto físico, de un modo natural. • Cognoscente: es la presente en el entendimiento de quien conoce, de un modo inmaterial y objetivo. Esta presencia es posible, porque todos los entes reales participan de cierta inmaterialidad”. Siendo nuestro entendimiento inmaterial, solo puede recibir “intencionalmente” un objeto inmaterial: la forma. Se tiene en cuenta que el sujeto cognoscente tiene su forma propia (pues ante todo, es su propia esencia), al conocer, esa forma se incrementa con la forma del objeto conocido. Es esto lo que se quiere decir cuando se expresa que “el sujeto cognoscente se hace el objeto conocido”. De todo lo expuesto se desprende, que el origen del conocer está en la realidad de las formas, de lo real; determinan el que? (contenido) del conocimiento; la realidad es la “medida” de nuestro saber. El saber será verdadero cuando la forma intencional (cognoscente) coincida con la forma intrínseca o inmanente del objeto. La Sensibilidad y el Conocimiento Todo lo que conocemos se origina en los sentidos, es decir, de un modo u otro tuvo su origen en una sensación. Los sentimientos son como el puente entre las cosas y nuestro entendimiento, el vehículo por el cual la realidad exterior penetra en nosotros para ser luego aprehendida por la inteligencia. La importancia de los datos de la experiencia sensible radica en que son los que posibilitan el saber intelectual, este saber trasciende estos datos captando la esencia, dando lugar a la esencia inteligible, es decir, la esencia de la cosa en el entendimiento. El Saber Práctico El Saber Práctico es el saber directivo, regulativo, normativo de la conducta humana. La razón o inteligencia o entendimiento es una potencia del hombre, ordenada al conocimiento de la esencia de las cosas, de aquello que las cosas son. Pero dicha potencia, no limita su actividad al descubrimiento de las esencias de las cosas, sino que además es la que dirige el dinamismo específicamente humano. Nace entonces el “Saber Práctico”, que no es otra cosa, que la continuidad del saber especulativo. Este, por extensión se hace práctico. Ello se debe a que el modo de obrar de un ente, depende de su específico modo de ser, es decir, de su forma. en el caso del hombre, su específico modo de ser o forma es precisamente la razón, de modo que el obrar humano depende de la razón. Resulta entonces, que la razón es directiva del obrar humano; se nos muestra como la medida del desenvolvimiento de la personalidad. A este respecto, cabe hacer una distinción que formula la psicología realista, entre: • Actos del Hombre: son todos aquellos que el hombre realiza pero sin conciencia de que los realiza. Ej. Respirar, digerir los alimentos, etc. • Actos Humanos: son los realizados por el hombre con conciencia de que los realiza, con discernimiento de los fines hacia los cuales se orientan, y con la dirección de la razón humana hacia esos fines. Ej. El querer, el conocer, el vivir en sociedad.

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De ello se desprende, que lo que hace a un acto específicamente humano, es la tarea directiva de la razón. Distinción entre el “Saber Especulativo” y el “Saber Práctico” a) Por el Objeto Entiende Massini que el criterio fundamental para distinguir estos deberes es según sus objetos. Las demás diferencias dependen en gran medida de esta primera y principal. Los objetos que se presentan en la realidad, pueden ser: • Objetos Especulables: son aquellas cosas que existen sin que el hombre haya intervenido para ponerlas en la existencia o determinar su modo específico de ser. Ej. el cosmos, la naturaleza. • Objetos Operables: son aquellos respecto de los cuales el hombre sí ha intervenido para ponerlos en la existencia o determinar su modo de ser. A su vez, estos objetos pueden ser: ♦ De “producción”: lo “factible”, es decir, la actividad humana (acción) encaminada a crear un ente, en ella, lo que se persigue es la perfección del objeto producido. Es el caso de las bellas artes (pintura, escultura). El objeto creado proyecta su existencia fuera del sujeto y logra su perfección con independencia de la de este último (“es”). ♦ De “actuación”: lo “agible”, es decir, la actividad humana destinada a permanecer en el mismo sujeto operante, en ella se persigue la perfección humana. A este orden pertenecen, la política, el derecho, etc. (“deber ser”). De lo dicho, surge que el objeto del conocer teórico o especulativo, son los objetos “especulables”; mientras que el objeto propio del saber práctico es los “agible”. Pero para que se trate de un conocimiento práctico en sentido estricto, es preciso que no sólo su objeto material sea práctico (el acto humano), sino también su objeto formal; es decir, que dicho objeto material sea percibido desde una perspectiva práctica: en su condición de ordenable del bien propio del hombre. b) Por el Fin del Saber El fin del saber especulativo es el conocer por el conocer mismo, el saber la verdad por la sola satisfacción que su posesión produce. Ej. el saber matemático. En cambio, el fin del saber práctico, es conocer para obrar, la praxis. Es decir, el entendimiento se pone al servicio de la normación o encauzamiento de la praxis, es por ello que se habla al referirse al saber práctico, de conocimiento normativo, directivo o regulador. Sin embargo, se trata de un fin objetivo que no se debe confundir con el fin subjetivo del que conoce. Por ej. la medicina pertenece al orden de los saberes prácticos (fin objetivo), el hecho de que una persona estudie medicina por el sólo deseo de saber (fin subjetivo), no la convierte en especulativa o teórica, sigue siendo práctica. Ello es así, porque el fin del saber depende intrínsecamente de su objeto, tanto material como formal, el cual como ya exprese, en el saber práctico, es lo operable (más precisamente lo agible). c) Por el Modo de Conceptualizar la Verdad Como dice Massini, la verdad es una sola: tanto para el saber práctico como para el saber teórico, el valor del conocimiento se mide por su adecuación a lo real. Lo que ocurre es que ... en el saber especulativo, la verdad consiste en que la forma intencional (cognoscible) que existe en el entendimiento coincide con la forma intrínseca de la cosa que existe en la realidad; hay una adecuación o identidad. En el saber práctico, la verdad también consiste en dicha adecuación, pero recuérdese que el saber práctico no tiene como fin el conocer por el conocer mismo, sino el conocer para obrar. Es decir, el saber que se obtenga, será directivo del obrar, pero para ser verdaderamente directivo, habrá de ser conforme a lo real. Quien ignora como son o están verdaderamente las cosas, no puede obrar bien, pues el bien es lo que está conforme con la realidad. Explicación de la fórmula aristotélica:

Verdad Conocimiento teórico

Rectitud (bien) Deseo

(La verdad es al entendimiento, lo que la rectitud es al deseo)

En el saber teórico, la verdad es la relación de identidad entre la forma inmaterial que hay en mi intelecto y la cosa que existe en la realidad. En el saber práctico, la verdad también consiste en dicha adecuación, pero va más allá, porque considera el fin. Ej. la mesa sirve para apoyar cosas (saber verdadero), la mesa sirve para dormir (saber no verdadero; no se conforma con la realidad). (agregado de clases de la Dra. Assaf) d) Por el Grado de Certeza

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El saber teórico tiene un alto grado de certeza, puesto que capta la esencia de las cosas, llega a principios universales. En cambio, en el saber práctico esa certeza se da sólo en los primeros principios del obrar (así, en la sindéresis), pero a medida que se va acercando a la praxis, al acto más concreto, va disminuyendo la certeza del saber. Esto es así, por el objeto mismo del saber práctico, el obrar humano, que es contingente, infinitamente variable. e) Por el Método del Conocer El método propio del saber teórico es el analítico o resolutivo, encaminado a descubrir las causas a partir de los efectos (lo desconocido a partir de lo conocido). En cambio, el método propio del saber práctico, es el sintético o compositivo, es decir, dirigido a producir un efecto a partir de causas ya conocidas. Dice Massini, que el método de los saberes prácticos se caracteriza por: 1. Como parte de premisas sólo probables (salvo en el caso de los primeros principios prácticos), se llega a conclusiones probables. 2. Debe incluir la consideración del elemento estimativo, porque la praxis cuenta con una dimensión axiótica, que de no ser tenida en consideración, da como resultado un conocimiento distorsionado e incompleto. 3. No es posible formalizar los saberes prácticos, ello, porque su objeto; la acción humana, es producto no sólo de la razón, sino fundamentalmente de la voluntad, y esta a su vez está condicionada por la sensibilidad. Continuidad del Saber Teórico y el Práctico Dice Massini que el entendimiento especulativo se hace por extensión, práctico. Esto es así, porque la realidad, o más precisamente, las formas (esencia) de los entes reales, se comportan como causa ejemplar del “que” de nuestro conocimiento intelectual. A su vez, los conceptos del entendimiento teórico se convierten en causa ejemplar del obrar humano; el entendimiento pasa a realizar en la conducta o en la materia exterior, formas que ha concebido como posibles. El saber se hace práctico. Concepto

Principio Práctico

Realidad Experimental

Obrar Concreto SER --- CONOCER --- OBRAR

Se produce un paso del “ser” al “deber ser”. Esto se produce porque el hombre, nace con un ser sustancial, pero imperfecto, su perfección se halla recién al término de una evolución. Siendo el hombre un ente dotado de inteligencia y de voluntad libre, ese desarrollo hacia su perfección no es un proceso que simplemente sea, como en vegetales y animales; sino que es un proceso que “debe ser”. El bien humano, la perfección sólo se consigue por una decisión de la voluntad – iluminada por el intelecto – y, a través de actos libres. Es que el hombre “debe” realizar una serie de acciones para actualizar su naturaleza que, como a todos los entes que son por participación, le viene dada una forma incompleta. Otro argumento claro que da razón de la continuidad entre el saber teórico y el práctico, es el siguiente: en el orden de la praxis, todo razonamiento supone un primer juicio práctico, el de la sindéresis “Debe hacerse el bien”. A partir de allí todo el razonamiento práctico adquiere un carácter deóntico que le permite concluir lógicamente en premisas normativas o imperativas. La sínderesis dice: “El bien, sea lo que sea, deberá hacerse” Ej. Amar a los hijos es bueno. Pedro es hijo de Juan. Luego, Juan “debe” amar a Pedro. (supone un juicio anterior: “el bien debe hacerse”) Por todo lo expuesto, la razón especulativa da el fundamento a la razón práctica, la provee de su contenido, el que será vertido en forma deóntica por el entendimiento práctico. Sin un conocer especulativo no puede darse saber práctico, ya que éste carecía de contenido y de contacto con la realidad de las cosas. El fundamento de dicha continuidad está en que el objeto de conocimiento es el ente, el cual, visto en su relación al entendimiento, se mostrará como verdad y medida del saber, y visto en su relación a la perfección G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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humana, aparecerá como un bien o valor y será objeto de la voluntad guiada y “medida” por el entendimiento práctico. Los Niveles del Saber Práctico El saber práctico tiene como objeto material al obrar humano, el cual es percibido bajo el aspecto de ordenable del bien propio del hombre (objeto formal). La consideración del objeto – material y formal - en diferentes niveles de profundidad o de intensidad, da lugar a diferentes saberes. A partir de dicho criterio, se pueden distinguir los siguientes niveles del saber práctico: 1) Filosofía Práctica: Estudia al obrar humano desde la perspectiva de su operabilidad, es decir, en tanto que operable, y en sus primeras causas. Se trata de las causas primeras en el orden de la praxis, ya que si bien es el ente lo primero entendido, cuando el sujeto que ya tiene uso de razón, ha de ejecutar alguna acción, lo primero que entiende es el bien. El bien es la causa final del obrar humano. Aquí, los fines cumplen la función de principios, y por ello la filosofía práctica será la que los estudie en su ultimidad. La filosofía conoce un universal y abstracto, estudia lo que hay de necesario y universal en el obrar humano. 2) Ciencia Práctica: Estudia también al obrar humano y también en cuanto operable, pero a diferencia de la filosofía, no lo hacen bajo el aspecto de las primeras causas, sino en las que guardan mayor proximidad a la acción, es decir, las causas próximas. En este plano, ya comienzan a considerarse las circunstancias, si bien no en su total concreción, en que ha de desarrollarse el dinamismo del hombre en la edificación de su vida plena. 3) Conocimiento Prudencial: Se trata del acto de la razón más cercano a la acción singular, más allá del cual ya no hay conocimiento, sino obrar y en el que culmina todo el saber práctico. En este nivel, el hombre decide en vista de ciertas circunstancias muy concretas, realizar o no realizar una acción determinada; la generalidad desaparece, y se hace presente un imperativo para una situación única y absolutamente singular. Por eso, el conocimiento prudencial no es ciencia, por que considera a la operación en lo que tiene de singular e irrepetible. La Jerarquía de los Saberes Prácticos La jerarquía de los saberes se establece por relaciones llamadas de Subalternación, ellas pueden ser de tres especies: a) Por el Objeto: Cuando el objeto propio de un saber se encuentra comprendido en el objeto de otro de mayor extensión. Ej. la morfología se encuentra subalternada a la biología general. b) Por los Principios: Cuando un saber obtiene sus principios de otra ciencia, que resulta por ello subalternante. Ej. la ingeniería electrónica, recibe sus principios de la física electrónica. c) Por el Fin: Cuando el fin de un saber es superior y directivo respecto a los otros saberes, como en el caso de la ciencia política que subalterna a la economía. Esta subalternación se da entre los distintos niveles del saber práctico: el conocimiento prudencial recibe sus principios inmediatamente de las ciencias prácticas y, fundamentalmente de la filosofía práctica y las ciencias prácticas, a su vez, los reciben de la filosofía. Ello es así, porque todas estudian el obrar humano en tanto que operable, pero la filosofía lo estudia desde sus fines últimos, mientras que las ciencias desde los fines próximos, y el conocimiento prudencial el fin concreto. Por ello, la filosofía ejerce una función directiva sobre las restantes formas de conocimiento práctico, controlando la verdad de sus resultados, orientando sus investigaciones y confiriéndoles la unidad que proviene de su ordenación a un fin común. Por último, todo saber práctico (conocimiento prudencial, ciencia y filosofía) se subordina a la Metafísica. No se trata ya de una subalternación especial, sino de la necesidad de la existencia de una “filosofía primera”. La Metafísica estudia al ente en tanto que ente.

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Bolilla IV Filosofía del Derecho Bolilla IV – El Conocimiento Jurídico como Saber Práctico El Problema de la “Ciencia” Moderna del Derecho En el Siglo XVII, Descartes expresó su proyecto que consistía en aplicar el método de las matemáticas a todos los campos del saber humano. A partir de allí, a lo largo de la historia, se siguieron una serie de intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de una ciencia teórica. • En el campo del Derecho, fue Leibniz uno de los primeros en afirmar que existía una total identificación metódica entre la geometría, las matemáticas y la ciencia del Derecho. Entendía que el método “tópicodialéctico” o “deliberativo” que utilizaban los juristas, se movía en el ámbito de las opiniones, de lo meramente probable, sin el rigor y certeza de las demostraciones de las ciencias exactas, que eran las únicas que podían recibir el nombre de “ciencias”. Decía el filósofo alemán, que la justicia era un concepto racional del cual se pueden deducir evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de hechos, sino de la razón. Es sobre esta base, que el iusnaturalismo racionalista intentó construir un sistema “científico” del Derecho, utilizando el método matemático- deductivo. • En el Siglo XIX, el positivismo entendió que el auténtico saber científico, era el verificado empíricamente, es decir, el que empleaba el método de las ciencias experimentales. Los juristas que adhirieron a esta concepción, entendieron que la ciencia del Derecho era un saber experimental, descripto de hechos y cuyas afirmaciones debían ser objeto de comprobación empírica. La única diferencia que puede notarse entre las diversas corrientes del positivismo radica en el distinto tipo de “hechos” que se considera deben estudiarse: primero, las leyes sancionadas por el Estado, para el positivismo normativista, y segundo, los hechos sociales para el sociologismo, etc. • Posteriormente, el neopositivismo sigue esta línea de la concepción monista de la ciencia. Entienden que es “científico” sólo el conocimiento que sea susceptible de verificación empírica, y que sea expresado en un lenguaje perfecto desde el punto de vista lógico. Llevado a su extremo, el neopositivismo toma el nombre de fisicalismo, según el cual toda proposición científica debe poder interpretarse en el lenguaje de las ciencias físicas. Alf Ross es claro representante de esta posición, y en nuestro país encontramos la adhesión de Vernengo, Farrel, entre otros. Para ellos, el método de la ciencia físico-matemática debe aplicarse al saber jurídico, el cual debe configurarse por medio de un lenguaje simbólico y alcanzará su perfección a través de los diversos procedimientos de verificación. El resultado será una “física-jurídica”. Todos estos intentos de introducir en el ámbito de lo jurídico los procedimientos de una ciencia teórica, van precedidos de una afirmación, explícita o implícita, acerca de la caducidad de la doctrina aristotélica de la ciencia, a la cual consideran incompatible con la nueva teoría de la ciencia a la cual denominan “concepción moderna”. Crítica Massini efectúa la siguiente crítica, desvirtuando así los argumentos del monismo cientificista: 1. Deja de lado el criterio de especificación de los saberes más evidente: el del objeto: cada ciencia exige el empleo de un método propio, acorde a la naturaleza del objeto de dicha ciencia. Se trata de un dato del sentido común, puesto que es imposible conocerlo todo en la misma medida y por los mismos métodos. 2. No reconoce la existencia de ciencias prácticas: puesto que dicha “concepción moderna” de la ciencia sólo considera tal a la ciencia teórica; la física matemática. Pero el Derecho es un estudio de tipo práctico, intrínsecamente ordenado a la dirección del obrar humano jurídico. Y es necesario que así sea, puesto que el objeto del saber jurídico es una realidad práctica, operable, realizable por el hombre a través de su obrar libre.

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3. No ha logrado un aceptable criterio de “verificabilidad” en la ciencia jurídica: y es que no pueden verificarse empíricamente las proposiciones estimativas o normativas que componen la ciencia jurídica. En todo caso, la verificación podría ser racional, pero no empírica. 4. Su filosofía de la ciencia es insuficiente y arbitraria e inclusiva: se distribuye a si misma, puesto que generaliza la exigencia de verificabilidad a todo conocimiento, y adviértase que esa misma doctrina, no puede verificarse espacio-temporalmente, es decir, en todo tiempo. Conclusión: Massini dice que cuando se ha equivocado el camino y se ha llegado a un atolladero, antes que perderse, es preferible volver al punto de encrucijada. En este caso, ese punto se da en el momento en que se rompe con la concepción aristotélica de la ciencia, que la percibía como una realidad analógica y múltiple, y se inicia el camino del monismo. La vuelta a la encrucijada supone una reexposición de la doctrina aristotélica de la ciencia, aplicándola al campo de lo jurídico. La Concepción Analógica de la Ciencia Para Aristóteles, la Ciencia es “conocimiento cierto por sus causas”, que versa sobre un objeto universal y necesario. De modo que se trata de un saber: 1. Etiológico: es un saber explicativo, es decir, por las causas. “Causa” es un principio positivo de donde algo procede realmente con dependencia en el ser. Indagando la causa, puede llegar a conocerse lo que una cosa es, cual es el principio de su existencia y el sentido de su dinamismo. La causa es la razón del efecto, lo que lo explica y por ende, hace inconcebible su negación. Por ello, el saber científico no sólo es verdadero, sino cierto, engendra certeza. Es decir, es siempre y necesariamente verdadero, a diferencia del conocimiento vulgar. Aristóteles distinguió 4 causas: material, formal, eficiente y final. No es necesario que la explicación se haga por todas ellas, sino basta que se efectúe por medio de una sola (ej. mat. por medio de la “formal”). Pero en todo caso, la explicación causal es la que cualifica a la ciencia. 2. Objeto Universal y Necesario: la ciencia no puede tener por objeto lo contingente, porque un conocimiento cierto y necesariamente verdadero, no puede recaer sobre un objeto que hoy es y mañana no, o es de otra manera. Lo contingente provoca la inestabilidad o hasta caducidad del conocimiento que lo tiene por objeto. Además, debe ser “universal”, puesto que es la universalidad del efecto la que muestra el carácter necesario de sus causas. Frente a ello, surge la pregunta de si los saberes que no versan sobre lo universal y necesario, como el saber jurídico, que versa sobre lo particular y contingente, constituyen o pueden constituir ciencia. La respuesta es afirmativa, puesto que el concepto aristotélico de “ciencia” es “análogo”. La Lógica distingue a los conceptos en: a) Unívocos: cuando el concepto tiene un solo y único significado, y en un solo sentido. b) Equívocos: es un concepto que puede predicarse de varias realidades distintas, pero que no guardan entre sí relación alguna. Ej. “Banco”, puede ser el banco para sentarse, o banco como entidad financiera; o un banco de sangre. c) Análogos: es un concepto que puede predicarse de varias realidades distintas, y que guardan entre sí una cierta unidad o relación, que es lo que legitima que se las denomine del mismo modo. Ej. “militar”, que se predica del soldado, del pabellón, del cuartel, del uniforme, etc. A su vez, la analogía puede ser: • De Atribución: cuando el concepto es propio de una realidad (analogante), pero se atribuye también a otras realidades en virtud de la relación que existe entre éstas y aquella. Ej. “sano” es el concepto que se predica de todo cuerpo viviente en buen estado, pero por analogía se dice también “sano” de cierta comida; clima; color de cara; ritmo del pulso, etc; pero todo ello en relación a la salud del cuerpo. • De Proporcionalidad: cuando el concepto es propio de varias realidades, pero en distintos grados o proporciones. Así, el concepto de “ciencia”, en cuanto análogo puede hacerse extensivo a una gran variedad de saberes. Dice Santo Tomás que puede haber ciencia de lo particular y contingente, siempre que no se lo conozca en cuanto singular y mudable; sino en sus razones universales. Porque en todo ente contingente hay algo necesario: la forma, es decir, el principio determinativo intrínseco que lo hace ser lo que es, y que es universal pues corresponde a todas las realidades de esa especie. Si es universal, pues se da en todos los sujetos, es algo necesario para ellos. De modo que la noción analógica de la ciencia explica que el Derecho sea ciencia, igual puede haber ciencia que verse sobre entes particulares y contingentes (historia, política, derecho, etc.) siempre y cuando se los estudie a la luz de principios universales y necesarios.

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Ciencia Práctica y Ciencia Jurídica Las ciencias prácticas son “ciencia”, pero por analogía (de proporcionalidad). Las notas propias del saber científico son la explicación causal y la necesariedad del objeto. Las ciencias prácticas participan de esos caracteres, aunque con menor alcance que las ciencias teóricas, porque en las primeras, la necesidad del objeto se da sólo en los principios, no en las aplicaciones (que se mueven en el campo de lo contingente). Así, los primeros principios del saber práctico tienen la misma certeza de los del saber especulativo. La ciencias prácticas se caracterizan por:

• •

Objeto ----- material: el obrar humano, como actividad libre y consciente del hombre (lo operable, lo agible) formal: consideran al obrar humano en tanto que operable, en cuanto susceptible de disposición por parte del querer humano y, por lo tanto, sujeto a la dirección de la razón. Fin: el fin del conocer es, principalmente, la recta dirección de ese obrar a un fin debido; se trata de un saber “normativo”.

La Ciencia Jurídica Dice Juan Casaubón, que la Filosofía del Derecho es el único saber que versa sobre la realidad jurídica, y que es ciencia. En cambio, las llamadas “Ciencias Jurídicas” no son ciencia. Massini explica que la tesis de Casaubón se justifica en virtud de que él, confunde a las “ciencias jurídicas” con las “ciencias positivistas o dogmáticas”. Y es cierto que la dogmática jurídica no es ciencia, porque versa sobre un objeto material contingente y mutable – un sistema jurídico determinado (ej. el argentino del año 2006); y no lo estudia por sus causas, sino simplemente de un modo descriptivo (objeto formal) – En cambio, dice Massini, hay “ciencia jurídica” cuando el estudio de un sistema jurídico determinado, o de una institución jurídica, es efectuado desde la perspectiva de los principios necesarios y universales jurídicos. Por ejemplo, si tenemos como objeto material al “contrato”, la dogmática se limitará a la descripción de la legalidad que lo regula dentro de un sistema jurídico determinado. En cambio, la ciencia jurídica analizará el régimen de contrataciones a la luz de los principios de la justicia conmutativa, que postula la reciprocidad en los cambios. Es decir, no se trata del estudio del derecho positivo, sino en cuanto Derecho. Ahora bien, la Ciencia Jurídica debe estar constitutivamente abierta a la Filosofía del Derecho, pues esta es la que le proporcionará los principios jurídicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, a la luz de los cuales la ciencia jurídica estudiará su objeto material. Pero también debe estar abierta a la Prudencia Jurídica, pues al tener la ciencia jurídica por objeto al obrar jurídico del hombre en cuanto operable, habrá de ser directivo de la conducta humana hacia ese orden de justicia en que el bien común consiste. La Ciencia Jurídica tiene por misión servir de “puente” entra la Filosofía y la Prudencia, facilitando a esta última el juicio sobre un problema concreto de Derecho. FILOSOFÍA DEL DERECHO CIENCIA DEL DERECHO PRUDENCIA

Crítica al Positivismo, el cual le Niega importancia a la Filosofía del Derecho Es el estudio del Derecho por sus primeros principios y sus últimas causas. La importancia radica en que: a) Permite comprender en forma integral la realidad jurídica: la realidad jurídica es compleja, se integra con elementos de diverso orden. Así Goldschmidt distingue tres niveles en lo que llama “el mundo jurídico”: el de los valores o de la justicia; el de las normas; el de las conductas sociales. Además, es fundamental la consideración de los fines, es decir, de los propósitos que determinan y especifican al Derecho. La comprensión de esa realidad compleja sólo puede ser alcanzada desde una perspectiva filosófica. El positivismo, a través de la dogmática jurídica no puede captar la realidad jurídica, ya que reducido a una hermenéutica de los textos legales, sólo llega a comprender uno solo de los elementos de la realidad jurídica: la norma escrita. El incluso su comprensión de la norma es incompleta, porque la problemática que plantea la normatividad jurídica es mucho más amplia y compleja que la que puede abordar un estudio estrictamente dogmático. b) Permite captar la esencia del Derecho: La Filosofía del Derecho nos permite conocer la naturaleza del derecho, lo que este es. ¿Por qué interesa al jurista saber lo que el Derecho es?... porque el derecho pertenece al orden ético, al del obrar humano en tanto que humano y encaminado a la perfección del hombre. Quien trabaja en Derecho no puede dejar de conocer los fundamentos de aquello con lo que compromete su obrar; no se trata de realizar una obra, como un teorema matemático, que no

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compromete a la persona de quien los resuelve, sino de dar solución a una serie de problemas que interesan al destino del hombre mismo. Por ello, el jurista no es espectador, sino protagonista. En cambio, el positivismo, al permanecer en el plano de la dogmática, aceptando ciegamente ciertos contenidos normativos para su posterior explicitación, implica trabajar sobre una realidad cuya esencia se desconoce, se renuncia a saber que cosa es (aunque es una renuncia sólo aparente porque de todos modos parten de premisas filosóficas implícitas). c) Permite ejecutar una Valoración de lo Jurídico: el saber del jurista es práctico, se ordena a la dirección y regulación del obrar humano. Esa regulación supone la ordenación del obrar del hombre hacia ciertos fines, objetivos precisos que constituyen el término del dinamismo humano. Por eso, en el orden práctico los fines cumplen el papel de principios. Ahora bien, sólo cuando se conocen los fines, puede juzgarse o valorarse si los medios arbitrados para conseguirlos son aptos o no. La Filosofía del Derecho es la que proporciona el conocimiento de los fines últimos, la determinación de lo que exige la justicia. El positivismo, al permanecer en el plano de la dogmática, no puede efectuar esa valoración de lo jurídico, así, no puede señalar defectos de fondo, ni contribuir al mejoramiento del orden vinculante de la convivencia, sino que sólo puede señalar defectos formales. d) Permite hacer crítica de la realidad y de las ideas jurídicas vigentes: a la determinación de lo que es justo y de los medios que es preciso emplear par lograrlo (valoración), se sigue necesariamente la tarea de establecer lo que es injusto y todo aquello que conduce a la injusticia. La valoración se completa con la crítica de las realidades, ideas y lenguaje jurídicos. En lo que respecta al lenguaje jurídico, se puede formular otra crítica al positivismo. Este trabaja con un lenguaje cuyo auténtico sentido desconoce. Y es que se trata de un lenguaje que presupone una serie de nociones de índole filosófica. Por ej. el término “persona”, palabra que es tributaria de la visón cristiana del hombre, y del individualismo moderno. e) El amor a la sabiduría: el saber filosófico acerca del Derecho no sólo ha de adquirirse para conocer toda la realidad jurídica, para acceder al concepto de derecho, y para realizar una tarea crítica y valorativa. Ante todo, es preciso buscarlo porque es el más elevado de los saberes jurídicos, el que puede informarnos acerca del fundamento último del derecho y de sus causas primeras, porque es el único capaz de colmar el deseo de saber del hombre de derecho. Es aquel saber en el cual el hombre realiza en mayor medida su naturaleza racional y prepara su personal salvación.

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Bolilla V Filosofía del Derecho Bolilla V – Definición y Clasificación del Derecho (Urdanoz) Derecho y sus significaciones Significado Nominal • La filosofía moderna acepta que la palabra latina ius proviene etimológicamente de dos raíces sancritas. Una es la raíz yu, que expresaría la idea de vínculo y obligación contenida en el derecho. Pero parece más verosímil el origen en la otra raíz yoh, que significa algo santo, sagrado, que procede de la divinidad. De ahí el nombre latino de divinidad: “Iu-piter” o “Iouis-pater” (Jupiter). Como se advierte, la palabra ius es expresión elocuente del sentido religioso que tuvo en su origen el derecho, como algo sagrado, dado por la divinidad. Inicialmente los latinos conocieron dos formas de leyes de carácter netamente sagrado: ius y fas. El concepto de fas hacía referencia a las normas que regían la vida interna de las familias, reglas que por estar fundadas en la tradición inmemorial, eran sagradas, tuteladas directamente por la divinidad. Eran interpretadas por el jefe de familia en su calidad de sacerdote. El ius, por su parte, reglaba el ordenamiento civil entre las distintas familias, y estas relaciones también se establecían sobre una base religiosa, estaban puestas bajo la custodia de la divinidad común: Iupiter. Pero como la mayoría de estas reglas consistían en pactos y convenciones entre las gentes, mudaron su carácter sagrado en profano, por lo cual se llegó a la contraposición entre fas con carácter sagrado, e ius como profano. • En cambio, las lenguas modernas de la rama aria o indo-germánica, siempre han utilizado una palabra que expresa un concepto profano del Derecho. Entienden que etimológicamente “derecho”, y sus similares modernos (diritto, droit, raight, recht), proviene de la raíz sanscrita “rgu”, que significa lo recto o derecho, en su sentido moral. Así, originalmente la noción de derecho va ligada al concepto geométrico de la línea recta, considerada como símbolo del bien y dando idea de algo rígido o inflexible: la rectitud independientemente de nuestra voluntad. Acepciones Reales (en este tema Urdanoz sigue a Santo Tomás) Santo Tomás puso de relieve que el derecho es una noción análoga, y a su significado real y plena comprensión se llega recién después de analizar todos los elementos y aspectos del fenómeno jurídico a los cuales se aplica dicho concepto. Así, se habla de derecho o se acompaña con la nota de “jurídico” a: los derechos y deberes de las personas que viven en sociedad; las normas o leyes que los establecen e imponen; los órganos de la autoridad que fijan esas normas y los tribunales que las aplican; el aparato coactivo que respalda el cumplimiento de estas normas, etc. Pero dice Urdanoz que son 3 las acepciones o sentidos principales en que se cree aplicar con propiedad la noción de derecho: 1) Derecho Objetivo: Santo Tomás inicia el llamado realismo jurídico u orientación objetivista en la concepción del derecho. Para el aquinate, el derecho “es la propia cosa justa” (res iusta). Se trata del analogado principal, es decir, aquella realidad a la que propia e intrínsecamente le conviene el nombre “derecho”. El derecho es el objeto de la justicia. Si la justicia consiste en dar a cada cual lo suyo, ese acto de justicia supone otro anterior por el cual algo se constituye en propiedad de alguien, y este “suyo” (suum) de cada uno, constituye el derecho. G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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La Justicia y el Derecho tienen en común: Alteridad, Exterioridad y Objetividad (ver bolilla 7). Derecho Normativo: Es la acepción de derecho objetivo de los autores modernos; consiste en identificar al derecho con la ley. Tal era también el uso más común y corriente del término ius en toda la tradición; así los romanos distinguían entre el ius naturale, gentium y civile. Santo Tomás también se atiene a este uso tradicional de la palabra. Esta acepción se debe a que la ley es causa formal extrínseca del derecho, porque es la regla constitutiva del derecho, norma que determina lo que es justo, el orden de justicia en las acciones y prestaciones humanas. Y así, al principio formal (ley) de una esencia (derecho, “lo justo”) se le viene a aplicar el nombre de esa esencia. Pero, la ley no sólo es causa formal extrínseca del derecho, pues no sólo señala “lo que es justo”, sino que es también causa eficiente. Esto, porque como toda ley moral, mueve e impulsa por su intimación y fuerza obligatoria a la voluntad humana a cumplir lo que es justo y debido a otros. 3) Derecho Subjetivo: En este sentido, el derecho se presenta como una facultad, potestad, poder. Es un poder del espíritu o moral que implica, en primer lugar, licitud, determinada por la ley de la posesión de una cosa o de una acción u omisión cualquiera. Pero la facultad jurídica, que es el derecho, implica algo más que licitud, y es la exigencia respecto de los otros, al menos de no ser impedido en el uso o acción (hay otras facultades morales lícitas pero no jurídicas, como pensar, dormir, amar a Dios, etc. en donde no existe la nota de exigencia). Lo dicho se expresa por medio de la máxima “al derecho de uno responde la obligación de otro”. La idea de “Obligación Jurídica” admite las mismas acepciones o consideraciones que el derecho; primero, desde el punto de vista del objeto, el “deber” es aquel objeto debido a otro. Ni el derecho, ni el deber, en este sentido, se hallan en las cosas, sino sólo en las personas, únicos que pueden en enfrentarse a través de la relación jurídica. Segundo, desde el punto de vista formal, el deber jurídico se manifiesta como obligación de la persona impuesta por el derecho de otro. Así, Santo Tomás decía que el deber jurídico implica una necesidad impuesta por el derecho de otro. La necesidad moral sólo se da en los seres libres. Santo Tomás distingue al deber legal (jurídico) del ético (moral) en que en este la obligación para con Dios o para consigo mismo, sino también para con otro, porque su acción es estrictamente en virtud del derecho de éste.

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Las Divisiones del Derecho Santo Tomás presenta dos divisiones propias de derecho y una especial y análoga. a) La primera división se refiere al derecho objetivo o normativo, y se trataría de la división filosófica del derecho:

Material o primariamente natural; común a los animales Natural Formalmente natural; natural derivado o racional, propio del hombres (derecho de gentes)

Derecho Objetivo o Normativo

Positivo – Divino Positivo Humano

Eclesiástico Civil

b) Luego hace una división en un plano más alto, con una perspectiva teológica de división, en la cual, debe ser como principio el derecho divino:

Natural

Connatural al orden de gracia Propiamente natural

PositivoDivino

De la ley antigua (Antiguo Testamento) De la ley nueva (Nuevo Testamento)

Natural

Material o primario Formal o secundario: derecho de gentes

Positivo

Eclesiástico Civil

DIVINO

Derecho Objetivo o Normativo HUMANO

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Desde el punto de vista teológico, Santo Tomás llama al Derecho Natural, “Derecho Divino”, porque su principio eficiente es Dios.

c) División Análoga

Estrictamente tal, perfecto, o derecho “político” DERECHO Imperfecto o secundum quid

Derecho Paterno Derecho Señorial Derecho Económico

Luego presenta la siguiente división del Derecho Subjetivo Derecho correspondiente a la Justicia Legal: ius iurisdictionis Derecho correspondiente a la Justicia Distributiva: ius publicum Derecho Subjetivo Derecho correspondiente a la Justicia Conmutativa o Derecho Privado

Por razón del Sujeto

Derecho referente a las personas (ius personale) Derecho referente a los bienes, d. reales (ius patrimoniale)

Por razón del Objeto

Derecho personal o ius ad rem Derecho real o dominio Perfecto o de propiedad Directo o radical Imperfecto Indirecto Usufructo Uso Servidumbre

Aclaración... - El ius iurisdictionis es la autoridad pública, o la potestad que reside en el representante de la comunidad para ejercer el imperium. - El ius publicum son los derechos que los súbditos tienen frente a la sociedad y los poderes públicos, a la protección de la ley, a la distribución de los bienes comunes y a los derechos sociales en general. d) Por último, dice Urdanoz que es clásica la división del derecho normativo en:

Derecho Público: (derecho correspondiente a la justicia legal). Comprende: el derecho político, administrativo, fiscal, derecho penal, derecho procesal. Derecho Objetivo Derecho Privado: (derecho correspondiente a la justicia interindividual). Comprende el derecho civil, mercantil, etc.

conmutativa

o

De esta última clasificación, no hace mención expresa Santo Tomás. Los modernos juristas la admiten, si bien no están de acuerdo en punto al definir los límites exactos entre ambos. Derecho y Moral Integración del Derecho en la Moral Urdanoz adhiere a la posición de la doctrina católica, según la cual, el orden jurídico es una parte integrante del orden moral. Dicha tesis nos da tres argumentos principales: 1. El Derecho es el objeto de la justicia. Esta es una de las virtudes morales cardinales sobre que descansa y gira todo el orden moral. La justicia regula una parte del bien moral completo: el bien de la vida social, la rectitud de los actos debidos a otros. El orden jurídico constituye entonces, una parte del orden moral, y representa la aplicación de la ley moral a las relaciones sociales. 2. El orden moral dirige y regula las acciones humanas hacia el fin último del hombre. Y la ley natural, que comprende todo el campo de la actuación humana, debe prescribir al hombre todo cuanto sea G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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necesario para que este bien ordenado respecto de Dios, de sí mismo y del prójimo. Al Derecho le corresponde gran parte de este tercer campo del bien y de las relaciones sociales, ya que el Derecho y el orden jurídico son los que regulan las acciones humanas exteriores que se refieren a la convivencia social. Por lo tanto, forma parte del orden moral, regido por la ley natural. Se llega al mismo argumento comparando los fines: el fin del orden jurídico es el bien de la vida social; el del orden moral es la plena felicidad, fin general de la vida humana. El bien de la vida social se subordina al bien de la vida humana, por lo que el orden jurídico es parte integral del orden ético general. 3. Todos los elementos del orden jurídico son morales. Así, los derechos subjetivos son facultades morales que imponen a otros obligación también moral. La ley jurídica es a la vez ética; deriva su fuerza obligatoria del derecho natural, y obliga también en conciencia, ya que tiene su límite en el orden moral y no puede prescribir nada que por su naturaleza sea inmoral e injusto.

Posiciones que separan al Derecho de la Moral Por el contrario, el protestantismo propugnó la separación de la Moral y el Derecho. • Tomasio expuso la teoría según la cual la Moral se refiere exclusivamente a la conciencia del sujeto, al fuero interno, y tiende a procurar la paz interna. En cambio el Derecho regula únicamente las acciones exteriores y tiende a procurar sólo la paz externa, la coexistencia y convivencia exterior, fundada en el principio de “no ofender a los demás”. Urdanoz critica esta postura. A la unidad del acto humano se opone esta división del fuero interno y el externo. Si bien la ley ética prescribe inmediatamente los actos interiores, también se extiende a los exteriores, ya que todos ellos son morales, como actos humanos imperados por la buena o mala voluntad. Del mismo modo, si bien los actos meramente internos no caen bajo la regulación jurídica porque no se refieren a los deberes para con otros o a la convivencia social, no se puede afirmar que la regulación jurídica en nada afecte a los actos interiores. Esto, porque el orden jurídico se impone a los actos humanos, los cuales contienen un elemento interno de voluntariedad, el cual cae también bajo el precepto de la ley. Así, existen elementos subjetivos intencionales que son tenidos en cuenta bajo el precepto de la ley jurídica, pues influyen o se traslucen en la acción exterior. Por ej. el Código Penal juzga la culpabilidad con que se actuó, que puede agravar el delito, o el Código Civil se ocupa de la mala fe o buena fe en diversas instituciones. • El racionalismo de Kant fue el que acentuó la separación de la Moral y el Derecho, al entender que la Moral se funda en la libertad interna de la voluntad, y es esencialmente autónoma e independiente de toda ley. En cambio, el Derecho se refiere a la libertad externa sometida al imperio de la ley, de la coacción exterior. La ley brotaría de un pacto, con el fin de limitar la libertad de cada uno a favor de la libertad de los demás. La posición de Kant dio base a las teorías jurídicas positivistas, para las cuales la autoridad del estado es la única fuente del derecho, y los preceptos jurídicos nada tienen que ver con los morales; por ello pueden ser válidos aun cuando sean contrarios a las leyes divinas. Esta posición es falsa; dice Urdanoz: - Si bien la coactividad es propiedad del orden jurídico, no es esencial al Derecho la coacción efectiva o actual, pues los derechos que no son reconocidos ni protegidos por la fuerza de la autoridad civil, no por ello pierden su exigibilidad. Diferencias entre el Derecho y la Moral Urdanoz cita a Del Vecchio, quien sostiene que “entre moral y derecho existirá distinción pero no separación, y mucho menos antítesis”. Siguiendo a Santo Tomás, entiende que la nota fundamental que distingue al Derecho de la Moral, es la estricta exigibilidad del deber jurídico. Así, en el deber moral, la obligación es simplemente exigida por la ley ética, por el fin del agente. En el orden jurídico, el hombre no sólo queda obligado para con Dios o para consigo mismo, sino también para con otro, porque su acción es estrictamente debida, en virtud del derecho de éste. Por debajo de esta diferencia esencial, se ubican las demás que señala la doctrina moderna: (a) Bilateralidad de exigencias. Alteridad: el Derecho es bilateral pues enfrenta las acciones de un sujeto frente a las de otro, mientras que la moral sólo relaciona las acciones para con el mismo sujeto. Pero no es una nota específica del derecho, porque hay otras virtudes sociales – piedad, veracidad, etc.- que entrañan cierta bilateralidad de exigencias. (b) Interioridad – Exterioridad: toda acción es interna y externa a la vez, y no puede existir una actividad puramente externa privada de todo contenido psíquico. Lo que ocurre es que el derecho se ocupa primariamente de la operación exterior y sólo indirectamente del acto interno; que no es excluido. Y la moral, se ocupa primariamente del acto interior extendiendo luego su consideración a todos los actos exteriores.

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(c) Objetividad – Subjetividad: el derecho se ocupa de las acciones externas propias de la vida social, específicamente de aquellas al prójimo según exigencias estrictamente objetivas, sin tener en cuenta la intención del sujeto. En cambio, en la moral el justo medio es valorado por un criterio subjetivo o atendiendo a las disposiciones del sujeto. (d) Coercibilidad: el derecho esta investido de poder de coacción, que falta a las leyes morales. Sin embargo, si bien es una característica propia del derecho, no es esencial al derecho la coacción efectiva o actual, pues los derechos que no son reconocidos, ni protegidos por la fuerza de la autoridad civil, no por ello pierden su exigibilidad. (e) Fin: el fin del derecho consiste en la realización del bien común, el de la moral es la felicidad humana. Pero este criterio sirve justamente para demostrar que el derecho es una parte integrante del orden moral: el bien común es un fin próximo que queda subsumido en el fin último que es la felicidad humana, de ahí que el derecho es parte integral del orden ético general.

Bolilla VI Filosofía del Derecho Bolilla VI – La Causa Material del Derecho Definición (Vigo) Aristóteles define a la materia diciendo que es “aquello de lo que algo se hace y en lo cual es”. La materia y la forma concurren para constituir un compuesto, el todo esencial. La materia es el elemento determinable y potencial; aquello de lo cual algo se hace, mientras que la forma es el elemento determinante o acto del sujeto, por lo cual ese algo es aquello que es y no otra cosa. Si la materia es esencialmente potencialidad en relación a la forma adveniente, se llama “Causa Material” todo aquello que dispone al sujeto para recibir algo. Por ello, se dice que la materia de algo es en realidad su forma potencial, porque es la posibilidad de llegar a ser algo determinadamente. La materia es en sí misma potencia de su propio acto o determinación. Cabe distinguir entre “materia prima” y “materia segunda”. La primera es aquella que “hace ser pura y simplemente”; la segunda “hace ser una manera determinada”. La materia prima es única, de un solo tipo, sustrato de todo el mundo corpóreo, carente de toda forma y susceptible de innumerables formas: es pura ponencia, y sólo puede ser en acto por la forma, pero entonces ya no será materia prima, sino materia segunda, o sea materia informada por alguna forma. La Materia del Derecho (Vigo) La “materia” del derecho es aquello en lo que potencialmente está el derecho o lo justo, es decir, el acto humano determinable jurídicamente. De materia próxima o inmediata del derecho, son las acciones exteriores por las que el sujeto da al otro lo suyo o no lo priva de ello. Pero además, en esos actos aparecen usándose o comprometiéndose objetos o bienes exteriores, por lo que éstos también son considerados la materia mediata o remota del derecho. El acto potencialmente justo, materia del derecho se caracteriza por: 1) Discernimiento y Voluntad libre: se trata de actos que proceden de la voluntad del hombre iluminada por la razón; que suponen un discernimiento intelectual y un propósito orientado aun determinado fin escogido libremente. Señala Vigo, que en un acto voluntario completo se llega a distinguir 10 fases, 5 de ellas conciernen a la inteligencia y 5 a la voluntad. A todo acto de voluntad precede uno del entendimiento, existiendo entre ellos una mutua influencia. Ellos son: a) El conocimiento del fin, es decir, del bien que debe ser alcanzado o realizado. A ello le sigue el primer acto volitivo, que es el simple querer el bien. b) Por el dictamen de la sindéresis se juzga si el objeto es bueno. A lo que le sigue el apetito del fin, es decir, querer alcanzar el bien a través del obrar. c) La deliberación, por la cual se busca el camino o medios adecuados para obtener el bien. Le sucede el consentimiento de la voluntad, por el cual se aceptan los medios hallados racionalmente. d) El juicio, por el cual se determina a uno de los medios como el más apropiado para conseguir el fin. La voluntad responde a ello con la elección, es decir, la decisión de escoger un camino y rechazar los restantes.

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e) El mandato, por el que la razón indica directamente a la voluntad a utilizar el medio elegido. La voluntad obedece y aplica las potencias operativas para que el acto se realice. De acuerdo al carácter humano de la conducta juridizable, queda descartada la posibilidad de incorporar a los seres irracionales al mundo de los sujetos de derecho, pues el débito y el bien implicados en el derecho, resultan incomprensibles a los que pertenecen al mundo no-humano. 2) Exterioridad: el derecho reclama encarnarse en una conducta que efectivamente de al otro lo suyo o no lo prive de ello, y, en consecuencia, prescinde de lo que no alcanza a exteriorizarse, aunque la conducta jurídica no es pura exterioridad, dado que requiere siempre la intervención del discernimiento intelectual y de la intención libre. Pero quedan excluidas aquellas conductas meramente interiores, encerradas en la intimidad psíquica del sujeto. Así, Santo Tomás puso de manifiesto que la fortaleza y la templanza se encargan de regular las pasiones interiores del hombre, en cambio, la justicia tiene por objeto los actos exteriores en cuanto referidos a otro. 3) Objetividad: el acto justo es un acto objetivo, porque implica de modo directo el bien del otro, prescindiendo de la intención del agente. Así, se ha llegado a hablar de la “”amoralidad subjetiva del sujeto”, dado que este queda satisfecho cualquiera sea el ánimo del sujeto que realiza la res iusta. Es posible que el acto justo se lleve a cabo por el temor de sufrir cierto daño o sanción, pues en este supuesto quedará igualmente satisfecho lo “suyo” del otro. A estos supuestos Santo Tomás, los llama acciones justas “por accidente”. Sin embargo, no por realizar un acto justo se posee la virtud de la justicia, sino que se requiere la “habitualidad” y la “intencionalidad” justa. 4) Alteridad: decía Santo Tomás, que la justicia tiene por objeto los actos exteriores en cuanto referidos a otro. El derecho, o lo justo, es la cosa exterior adecuada a otro, y por ello puede afirmarse que la justicia es el bien del otro, no hay juridicidad sino entre dos o más personas y sólo en medio de la vida social. Génesis de la Relación Jurídica (Fragueiro) El hombre tiende naturalmente a convivir con sus semejantes. Ese ser que es en potencia sociable, que no puede progresar sin la sociedad, ni actualizar sus potencias individuales sin la interacción e influjo de los demás, es un ser determinable por la Justicia y el Derecho, porque la coexistencia sólo es posible mediante una “voluntad recta”, que consiste en “dar a cada uno lo que le corresponde”. Se concluye entonces, que la convivencia es necesaria al hombre como el medio para los fines éticos, y el Derecho es el medio necesario para llegar al fin, a la conducta colectiva justa. Tenemos entonces, que lo justo determinable, materia del Derecho, no es una acción individualmente considerada, sino ordenada o referida a otro. Existe entonces una relación bilateral, que es relación entre voluntades. Al hablar de Génesis de la Relación Jurídica, se alude a los fines o propósitos que llevan a constituirla. El criterio para discriminar los fines que han de ser la materia del Derecho es el Bien Común. Este es el medio para los fines supremos de la persona humana. Si se dijo que la convivencia es necesaria al hombre como medio para los fines éticos, se hace necesario proteger al hombre y a sus fines en la convivencia. Bien Común no es entonces, cualquier bien colectivo, sino sólo aquel que resguarda la persona humana en su integridad física y jurídica. Aquello que ataca al hombre sustancialmente, ej. no pagar la deuda contraída; afecta por ende al bien común. En el orden de la razón práctica, el fin de la acción es también su principio: El Bien, que se juzga por medio del primer principio que es la sindéresis. En el orden jurídico, la razón práctica también discrimina los fines que han de ser materia del Derecho, por medio del criterio del bien común, que es también la sindéresis, pero identificada fundamentalmente en la alteridad. Siendo la razón la que ordena, se constituye en el fundamento de la fuerza o imperio de la relación jurídica. La fuerza que compulsa al hombre a la obediencia jurídica es la que emana del ordenamiento mismo de la razón. (Este es también el fundamento de la fuerza o coacción de las normas jurídicas). Principios Formales de la Relación entre “Libertad” e “Igualdad” (Fragueiro) La Relación Jurídica es el acto jurídico. Todo acto potencialmente jurídico es bilateral, esto debido a la alteridad que caracteriza al Derecho y la Justicia. Ya se hizo referencia a la génesis de la relación jurídica, es decir, los fines que llevan a constituirla. Pero, para que quede constituida la materia del Derecho, deben existir dos requisitos esenciales: la libertad y la igualdad. La libertad es un requisito necesario en cada uno de los términos de la relación, asiladamente; la igualdad interesa a la relación misma. • Libertad: no existen distintas clases de libertades. La Libertad como atributo psicológico, es potencia del alma. El acto humano es libre, cuando proviene de una decisión libre de la voluntad. La libertad moral es condición o medio para llegar a una libre decisión. O sea, que es un medio de la voluntad y no el fin que ésta persigue. El corolario forzoso de la libertad es la igualdad. Hemos dicho que la razón es la que discrimina los fines que han de ser materia del derecho, por medio del criterio del bien común, y es también la que ordena a la voluntad a actuar. Sin la libertad moral, no se puede constituir una relación jurídica y, por ende, el estado de derecho., porque el orden jurídico es orden ético precisamente en razón G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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de que la libertad individual que regula la conciencia moral es la fuente y razón de la igualdad entre los hombres. • Igualdad: cuando las voluntades libres interactúan, nace necesariamente la igualdad jurídica. Así como la libertad es condición esencial de la decisión, la igualdad lo es de la relación. “Dar a cada uno lo suyo” significa considerar a cada uno de los individuos de una comunidad social, al mismo nivel con respecto a un mismo valor: lo justo. Es decir, todo derecho implica una razón de igualdad. Ello pone de manifiesto que también la igualdad es un medio, una condición de la relación jurídica. El derecho no tiene por fin realizar la igualdad, sino que parte de ella a fin de realizar el bien común. No puede decirse que la igualdad está condicionada por la relación jurídica, porque sería lo mismo que decir que esta es anterior a aquella, por ende, que la igualdad no existe. Como consecuencia de todo lo dicho, Fragueiro afirma que el derecho se funda inmediatamente en la igualdad y mediantamente en la libertad. Toda otra construcción jurídica de la libertad y de la igualdad conduce a peligros y a absurdos. Así, en la democracia jacobina el hombre es libre por naturaleza e igual a sus semejantes, por ende todos tienen los mismos derechos y participan del mismo modo de la soberanía y del poder. Realizar la justicia implica actualizar la libertad e igualdad. Estas constituyen así los fines del derecho, y no un medio. Esta concepción trajo como consecuencia la anarquía. El otro extremo lo constituye el totalitarismo, para el cual la libertad es atributo de la sociedad y no del individuo, ella lo otorga cuando quiere y la quita cuando los intereses de el lo demandan. Y, al contrario que la democracia jacobina, entiende que los hombres nacen desiguales, al principio consagrado por el racismo; sólo cierta raza es la que ha de gobernar. Frente a dichos extremos, sólo cabe considerar a la libertad e igualdad como medios o condiciones para realizar la justicia, y no como el fin de ésta. La Libertad y la Persona (Fragueiro) La libertad es una en su esencia, puesto que participa de la esencia misma del hombre. Y así como existe sólo una especia humana, una es la libertad que atañe a tal especie. Desde este punto de vista, la libertad es pura potencia, es un atributo natural del hombre, que consiste en el poder o facultad para decirse por sí mismo, para optar y elegir. En cambio, la libertad como existencia es acto, es decir, la actualización de dicho poder y por lo tanto, está condicionada por los fines y los medios que motivan la actividad. Es desde este punto de vista que puede hablarse de distintos órdenes de libertad: civil, social, económica, jurídica, política. Fragueiro lo explica por medio del proceso que va desde el individuo hasta la personalidad: • Individuo: el hombre es individuo en tanto es una unidad existencial, como puede serlo una piedra, una planta, un animal cualquiera. En este nivel la libertad aparece como una potencia ciega, y se actualiza igual que en los demás animales en instintos y movimientos reflejos. • Persona Humana: es todo hombre en tanto ente de conciencia, lo que supone, además de la materia física, una sustancia espiritual. En este nivel la libertad es pura potencia, es decir, libre albedrío o facultad de decidir y elegir. Desde este punto de vista todo hombre es libre: el niño, el salvaje, el sabio. Aquí, la libertad es anterior a todo derecho y al Estado mismo, no admite restricciones porque no existe aún la libertad en acto. • Personalidad Humana: no la tiene todo hombre, sino sólo aquel que posee una capacidad adquirida por el estudio y la experiencia, es decir, el que posee un cierto desarrollo cultural. En este nivel, la libertad deja de ser un poder o facultad meramente potencial, y se hace posible de ser ejercida por la persona, ya que por la capacidad adquirida, ella es por sí misma fuente y autoridad de todas sus decisiones. La libertad se convierte aquí en un medio o condición del acto, porque en este nivel la decisión humana tiene verdadera autonomía, que la persona es capaz de independizarse del influjo o sujeción espiritual de sus semejantes, y puede por sí misma alcanzar sus más altos fines. Así, el ignorante, para evitar el error, deberá ser guiado necesariamente por el sabio, al tener mayor cultura, tiene más posibilidades de actuar por sí mismo. Se advierte así como mientras todos los hombres son igualmente libres en cuanto a personas (esencia de la libertad), no lo son, en cambio, en relación a la personalidad (libertad en existencia). Por ello, la verdadera realidad de la convivencia humana muestra hombres que gobiernan y hombres que son gobernados. Precisamente, el error del individualismo racionalista (patente en la democracia jacobina) radica en no haber advertido la diferencia entre libertad como esencia y la libertad como existencia, sino que las identificó. Así, Rousseau enseñaba que la libertad es el fin supremo del hombre, con lo cual negó la esencia de la misma y afirmó sólo su existencia; y como de hecho resulta imposible demostrar la libertad en el acto mismo, pues es contingente y relativa, se llega al resultado de que la libertad no existe. En síntesis... para Fragueiro la causa material o potencial del derecho queda estructurada por los siguientes elementos: 1. Fines Comunes estimados por la conciencia colectiva en relación al bienestar colectivo. G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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2. La relación o acuerdo de voluntades, como el medio para la consecución de dichos fines. Dicha relación se constituye formalmente: a) Por la decisión libre de ambas voluntades (aspecto ético de la relación). b) Por la igualdad y reciprocidad en la conmutación (aspecto jurídico).

Bolilla VII Filosofía del Derecho Bolilla VII – La Causa Formal del Derecho Causa Formal (Vigo) La materia y la forma concurren para constituir un compuesto, el todo esencial. La materia es el elemento determinable y potencial, aquello de lo cual algo se hace, mientras que la forma es el elemento determinante o acto del sujeto, por el cual ese algo es aquello que es y no otra cosa. La Causa Formal es lo que en cada ente especifica o determina la manera de ser del mismo, es el determinante intrínseco del ser. La justicia es definida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Ese “suyo” es el derecho, la “res iusta”. Si indagamos por la Causa Formal del Derecho, es decir, aquello que es propiamente lo justo, adquiere un papel fundamental la “igualdad”. Ya Aristóteles afirmaba esa identificación entre lo justo y la igualdad: “lo justo es lo igual; y la injusticia lo desigual”. La igualdad significa darle al otro en igual medida que lo debido, ajustar la conducta a sus títulos. La Causa Formal del Derecho consiste en ese ajuste o igualdad de una acción humana exterior respecto al título del otro. La Justicia (Urdanoz – Casares Frías) El término latino “iustitia” deriva de “iustum” y ambos de “ius” (ver etimología en B.5). Son dos las acepciones (reales) básicas de la Justicia: 1) En Sentido Formal: es este sentido, “Justicia” es sinónimo de rectitud moral, la rectificación de todo el obrar del hombre, de sus tendencias y pasiones, y sumisión al fin último: Dios. Se la llama justicia “general”, porque comprende todas las virtudes morales. Tal sentido estaba muy extendido en la antigua filosofía, era común en Platón y en otras escuelas. Luego pasó a los Padres de la Iglesia, y es un acepción muy común en la Biblia. 2) En Sentido Estricto o Propio: comprende a su vez, dos acepciones: a. Objetiva (como norma): Es el lenguaje común de los juristas modernos, que proyectan la idea de justicia al orden objetivo del derecho, fusionándola con el orden jurídico o la ley. Se ha definido a esta justicia objetivada como “el ordenamiento jurídico que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde”. También en este sentido Dante define a la Justicia diciendo que es “la real y personal proporción que existe entre los hombres, relativa a las cosas y las personas, la cual conservada, conserva a la sociedad, y si es perturbada, la destruye”. b. Formal: Es la justicia como virtud. Justicia como Virtud (Urdanoz, Casares Frías) -- también sirve para definir su esencia Según la clásica definición de Ulpiano, la Justicia es la “Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Si analizamos la definición, encontramos lo siguiente: 1. Es una Virtud Moral: Se llama “Virtud Moral” a todo hábito o disposición estable de la voluntad, con respecto a la realización de un fin propuesto como bueno. Por “Voluntad Perpetua” no se refiere a un acto que dure perpetuamente (tal es sólo la justicia divina), sino que hace alusión, a que es una voluntad que se refiere al objeto que constituye el derecho y no a otra cosa. “Constante” implica una perseverancia firme en el propósito. La virtud no se adquiere mientras no se llega a esa constancia en obrar la justicia.

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2. El sujeto de la justicia es la Voluntad: La virtud de la justicia reside en la voluntad y no en la inteligencia, porque se refiere a la acción y no al discernimiento de lo verdadero y de lo falso. Sin embargo, es fundamental una determinación previa por parte de la inteligencia sobre lo que pertenece a cada uno, de lo contrario no habría disposición de la voluntad en tal sentido. 3. El objeto de esta virtud es el Derecho: El objeto de la justicia es “dar a cada uno su derecho”, a lo “suyo”; la “res iusta”. Esta consiste en una acción u obra (dar, hacer, no hacer) que iguala lo suyo de otro. “Lo suyo debe ser entendido en sentido amplio, como todo lo ordenado a otro, lo que es debido a otro. En ello radica fundamentalmente la diferencia específica entre la justicia y las demás virtudes morales. Santo Tomás señala las notas esenciales del Objeto de la Justicia; son propiedades que se comunican a la virtud y que por ello son condiciones esenciales de ella. Son: a. Alteridad: las relaciones de la justicia son siempre bilaterales, porque “lo justo” es lo debido u ordenado a otro, de modo que supone siempre un término distinto. Por ello la virtud de la justicia, en la concepción jurídica, debe ser juzgada no por la perfección que logra en el sujeto internamente, sino por la perfección que establece en la relación jurídica. b. Exterioridad: la función primordial de la justicia es la ordenación de las actividades de relación con los otros; y la forma en que las personas se relacionan es mediante actividades exteriores. En cambio, la materia propia e inmediata que deben rectificar las otras virtudes morales (fortaleza, templanza) son las pasiones interiores. Esta diferencia radica en lo que hace a la materia propia e inmediata en que versan, pero sin perjuicio de ello, toda virtud puede manifestarse en operaciones exteriores, y todas pueden suscitar pasiones interiores. Todo el que practica una virtud se perfecciona. c. Objetividad: Santo Tomás sigue el criterio aristotélico de que la virtud debe consistir en un “medio entre un exceso y un defecto”. • Las virtudes que rectifican las pasiones interiores, ordenan al hombre respecto de sí mismo, por ello, medio o rectitud moral se fija según las condiciones del sujeto. Por ej. el medio virtuoso en la moderación en la comida, depende del estado de salud o necesidades del sujeto. Es decir, se mide por una norma subjetiva. Es lo que el santo llama “medio racional”. • En cambio, la materia de la justicia es la operación exterior, medida por una proporción de igualdad con las exigencias de otra persona. El medio o rectitud radica en que se guarde esa igualdad exterior, por lo que se mide por una norma estrictamente objetiva, que es el derecho de otro, sin atender a las disposiciones internas del sujeto. Es lo que se llama “medio real”. Esto último, llevo a ciertos tomistas a hablar de una “amoralidad del derecho”. Frente a ello, dice Urdanoz que en realidad, dicha amoralidad puede darse en todos los sectores de la vida moral, no sólo en el jurídico. Lo que ocurre es que el objeto podrá ser materialmente recto, pero para que la acción sea formalmente justa hace falta que la intención del agente sea recta. No por realizar un acto justo se posee la virtud de la justicia, sino que re requiere la “habitualidad” y la “intencionalidad” justa. Formas de la Justicia (Casares Frías) En la doctrina de Santo Tomás y de la generalidad de los autores clásicos y modernos, se distinguen tres formas de justicia: la Justicia General o Legal y la Justicia Particular que se subdivide en Conmutativa y Distributiva. Es la trilogía clásica de las especies de justicia, no pudiendo darse más relaciones jurídicas entre los hombres que estas tres: • Justicia Particular: comprende dos formas: la Conmutativa y la Distributiva. Se la llama “particular” porque en uno y otro caso, el objeto de ellas es un derecho individual. Aseguran el respeto del derecho de la persona.  Justicia Conmutativa: es relación interindividual. Dicha relación es la que da origen a la convivencia y a la sociedad, por ello tiene cierta prioridad respecto a las otras formas de relación de que trata la justicia. La justicia conmutativa preside los cambios realizados entre individuos, procurando que exista una estricta igualdad entre la cosa que se da a una persona individual y lo que se recibió de ella. Se trata de una igualdad aritmética, que se establece de objeto a objeto prescindiendo de los sujetos comprendidos en la relación, salvo que (como dice Santo Tomás), la condición personal de lugar a distinción. Así, por ej. si dos personas realizan la misma obra, aunque el tiempo empleado sea el mismo y el gasto material también, se debe más a un artista que a quien no lo es, debido a que se tiene en cuenta su condición personal. Por otra parte, hay que aclarar que la igualación a que se refiere la justicia conmutativa es debida estrictamente, salvo los legítimos intereses de la comunidad. Es conocido el ejemplo que nos da Santo Tomás, quien dice que estamos obligados en justicia a devolver el depósito;

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pero si hemos recibido en depósito armas y la persona que nos la entregó pide su restitución para cometer un delito, es nuestro deber no devolverlas.  Justicia Distributiva: es relación del individuo con la sociedad, en lo que la sociedad debe al individuo. Es el deber que la comunidad tiene de promover el bien común y distribuirlo entre los miembros que la integran. Pero dicha distribución no se rige por una igualdad aritmética, sino proporcional, es decir, según una proporcionalidad entre la cosa que en justicia se da, y la persona con derecho a ella, se trata de una proporción geométrica. Lo recibido por la sociedad ha sido primordialmente la disposición voluntaria de cada individuo de entrar en ella, lo que dio lugar a que ella exista, y como se accede a la vida social porque es indispensable para la persona individual, lo que debe la sociedad es, ante todo, una organización jurídica y social, y condiciones favorables al desenvolvimiento individual. La medida de esas condiciones debe guardar proporción con la calidad, aptitud o función de cada uno de los miembros del cuerpo social. Así, dice Santo Tomás que más bienes comunes son dados a una persona cuanto más preponderante es su lugar en la comunidad. Pero en la justicia distributiva la comunidad debe a la persona no sólo en proporción a lo que merece – criterio moral – , sino también en atención al beneficio que la distribución procura a la comunidad perfeccionando su estructura. Así, a una persona puede deberle la comunidad una jerarquía del punto de vista moral y sin embargo, no le deberá mando, porque puede no tener aptitud para ejercerlo. Justicia Legal o Social: preside el orden de las relaciones de los individuos para con el todo social, inclinando y moviendo a aquellos para que den a la comunidad lo que le deben, en cuanto a la obtención o mantenimiento del bien común. El hombre tiende, en su vida a procurar su propio bien y perfección, pero a esta sólo la puede obtener viviendo en sociedad, y la condición primordial de la existencia de la sociedad es la primacía del bien común. Dicho de otro modo, para nuestra plenitud personal es necesaria la vida en sociedad, y cuanto más perfecta sea la vida social, mayores posibilidades de plenitud o perfección personal existirán para los que integran la comunidad. Se la denomina “Justicia General” porque comprende todo el campo posible de actuación de las demás virtudes, pues el hombre puede orientar y ordenar todos sus actos al bien común. Y puesto que la ley es la que ordena al bien común, se la denomina también “Justicia Legal”. Pero la justicia legal o social no contiene obligaciones prescriptas sólo por la ley positiva, sino también deberes para con la sociedad impuestos por el derecho natural, así tenemos la justicia legal natural y positiva. El sujeto sobre el que recaen los deberes que impone la justicia legal, son todos los miembros del cuerpo social, cada uno según su condición y puesto en la comunidad. Los principales obligados son los gobernantes, a quienes incumbe atender y proveer a las necesidades comunes, y mediante el ejercicio del poder civil, imponen las normas de dicha justicia. Y luego están los súbditos, ejecutores de todas las obligaciones de la justicia legal, bajo la dirección de las leyes y obedeciendo a los poderes públicos. La justicia legal y la distributiva se relacionan entre sí, en una suerte de movimiento circular. Esto es así, porque considerado el hombre como parte del cuerpo social, el bien individual debe subordinarse al bien común; pero considerado como fin, como persona, su bien propio está por encima del bien común. Nos debemos a la sociedad para que el bien común sea una realidad, porque de ese bien común necesitamos. Y a su vez, la sociedad se debe a nosotros, porque mediante el bien común se logra nuestra perfección personal.

Las Partes de la Justicia (Casares Frías) Santo Tomás distingue entre las “partes integrantes” y las “partes potenciales” de la virtud de la Justicia. • Partes Integrantes: no son elementos constitutivos del ser de la justicia, sino condiciones que concurren a la perfección de la misma. Es parte integrante de la justicia, el primer principio en el orden moral: “Hacer el bien y evitar el mal” (sindéresis). Un acto de justicia puede ser bueno en tres sentidos: 1. Bueno en cuanto al fin: satisfacer estrictamente el derecho de alguien. 2. Materialmente bueno, en cuanto sea perfecta la manera de su ejecución. 3. Subjetivamente bueno, en cuanto de él derive perfección para el sujeto que lo realiza. El acto de la virtud de justicia es bueno si satisface íntegramente el derecho del otro, prescindiendo de la disposición personal del sujeto que lo ejecuta. Pero la justicia pertenece al orden moral, que se refiere a lo “agible”, es decir al obrar humano deliberado y libre, en que está en juego no sólo la perfección del acto, sino también la perfección de quien lo realiza. Por ello, si bien la rectitud de intención no es un elemento constitutivo de la justicia, de existir, contribuye a su perfección, porque en ese caso se da lo debido en virtud de la suprema razón por la cual es debido. La coacción judicial puede por sí sola establecer la igualdad material, obteniendo para el acreedor lo que le es debido. Pero si no hay reconocimiento moral de su deber

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por parte del deudor, no se logra la perfección del orden que la justicia procura. Porque ese orden exige el adecuado cumplimiento de su fin por parte de todos. • Partes Potenciales: (Vigo) son virtudes anejas a la virtud de la justicia, porque son sociales, ya que ordenan los sujetos entre sí, pero que formalmente se distinguen de la justicia respecto a la igualdad que ella obra o respecto a la deuda que la misma importa. 1. Hay virtudes que no pueden devolver lo igual: pesan sobre el hombre ciertas deudas que es imposible satisfacerlas totalmente; se da una desproporción entre lo que se debe y las posibilidades de igualar lo suyo de otro. Es el caso de las siguientes virtudes: a. Religión: su objeto es dar a Dios el culto que el hombre le debe, pero el hombre nunca podrá restituirle a su creador todo lo que de El ha recibido. b. Piedad: su objeto es restituir a los padres de uno y a la patria lo que de ellos recibimos; nuestro ser y formación fundamental a los primeros, y la definición de nuestra propia identidad personal a la segunda. Ambas deudas resultan imposibles de ser igualadas. c. Observancia: su objeto es honrar, respetar y reverencias a los hombres superiores en dignidad. En dignidad personal o en dignidad de la función propia (aquellos que administran rectamente los cargos del gobierno). 2. Hay virtudes que tienen la razón de débito disminuida: la diferencia está en el carácter de la deuda, se trata de deudas morales y no legales. El deber moral, a diferencia del legal, no puede ser forzado a su satisfacción. Santo Tomás distingue entre: Aquellas deudas morales que de no ser satisfechas, provocan un quebranto de la honestidad; o aquellas cuyo pago conduce a una mayor honestidad moral, sin ser indispensable a la conservación de lo honesto. Las primeras se enmarcan en las siguientes virtudes: a. Veracidad: por la cual nuestras acciones y palabras se adecuan a lo que es. Se exige por razón de la honestidad que todo hombre debe al prójimo. b. Gratitud: por ella, renunciamos a algo nuestro en beneficio de aquellos semejantes que han obrado de igual modo hacia nosotros. Se compensa un bien. c. Vindicación: supone que se ha sufrido un daño infringido injustamente, y por esta virtud no se propone el mal o daño al ofensor, sino la enmienda o la represión. Y aquellas que no son indispensables para la conservación de lo honesto: a. Liberalidad: regula rectamente el uso que hacemos de nuestros bienes exteriores, de manera que le damos algo de los mismos al otro. b. Afabilidad o Amistad: importa tratar a nuestros semejantes como es decoroso y con aprecio. Como se observa, todas ellas son formas imperfectas de la justicia, pero que la perfeccionan porque contribuyen al enderezamiento de nuestra voluntad en todos los movimientos de esta por los cuales nos ponemos en comunicación con otros. Explica Casares Frías que la integración de la justicia mediante sus partes potenciales, hace que en el ejercicio concreto de esta virtud la justicia concluya en caridad. La caridad es la plenitud de la justicia. Otros Valores Jurídicos: Orden y Seguridad Se llama “Valor” a ciertas cualidades irreales de las cosas. El derecho debe tender a realizar ciertos valores, que se ordenan en una escala o plexo valorativo al que Carlos Cossio representa en una pirámide jurídica: Justicia Cooperación Solidaridad Poder – Paz Seguridad Orden Orden: En la base del plexo valorativo se ubica el orden. San Agustín define al orden como “la disposición que asigna a las cosas diferentes y a las iguales el lugar que les corresponde”. El orden es el valor primario, sobre el que se asentarán los demás. Es presupuesto de la justicia, porque sin él no se puede coexistir, ni convivir con los demás. Pero al mismo tiempo es resultado de la justicia, la cual ubica a los integrantes del cuerpo social en el lugar que les corresponde. El orden social humano es la ordenación de los hombres libres, dotados de inteligencia y voluntad. Puede ser considerado desde dos puntos de vista distintos: • En su acepción jurídica, el orden social humano supone una organización de la sociedad sobre ciertas bases, con el fin de asegurar en lo mejor la subsistencia del grupo. Desde este punto de vista, el orden

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puede entrar en colisión con la libertad, e incluso con la justicia. Es el caso de los regímenes totalitarios, que priorizan de tal manera el orden, que suprimen hacen imposible el ejercicio de una legítima libertad. En su acepción filosófica, el orden social es un reflejo del orden universal y de la razón suprema que lo establece: Dios. Desde este punto de vista, el orden presupone la libertad y la justicia.

Seguridad: Este valor deriva del orden. La seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, y bienes y derechos no serán objeto de ataques violentos, o que si éstos llegar a producirse, será protegido y reparado el daño por la sociedad. Al igual que el orden, la seguridad es presupuesto de la justicia. En sentido objetivo, se traduce en la existencia de un ordenamiento jurídico y en su mantenimiento y desarrollo. Requiere de la existencia de órganos que garanticen el cumplimiento de las normas reguladoras de la justicia y que castiguen a quienes violen las mismas. En sentido subjetivo, el individuo tiene derecho de ser protegido contra sus iguales y contra los abusos de poder de los gobernantes y de la policía. Existen en nuestro régimen jurídico, diversas instituciones que tienen por objeto mantener la vigencia de la seguridad jurídica: 1. Que la ley se aplique a todos por igual, sin poder alegar la ignorancia de la ley o el error de derecho, para justificar el incumplimiento o eludir responsabilidades (art. 923 C.Civ.) 2. La “Cosa Juzgada” que impide que una sentencia definitiva sea revisada, las continuas apelaciones y la posibilidad de fallos contrarios atentarían contra la seguridad jurídica. 3. La irretroactividad de la ley, que implica que ésta rige desde su entrada en vigencia y para el futuro, sin alcanzar los actos o hechos anteriores a ella, ni modificar o suprimir los efectos de los mismo. 4. El respeto a los derechos adquiridos. 5. la certeza en la legislación.

Bolilla VIII Filosofía del Derecho Bolilla VIII – Causa Eficiente y Ejemplar del Derecho Causa Eficiente (Vigo) Mientras que la causa material explica el “ser de que se hace” y la formal el “ser que se hace”; la Causa Eficiente es “aquello por lo cual algo es hecho”. A diferencia de las causas nombradas anteriormente, es extrínseca al ente (al igual que la causa ejemplar y final), es decir, una realidad distinta del mismo, que define la procedencia de los que es. La Causa Eficiente es primera en el orden del hacer o del obrar, ella posibilita que actualice en la forma lo que estaba en potencia en la materia, por ello, es “principio activo del movimiento”, del cambio, porque dispone la materia para que ella sea deducida una forma determinada. La Causa Eficiente del Derecho es la LEY, la cual insta a los sujetos destinatarios a encarnar en sus conductas lo justo que han definido y mandado; dicha exigencia va acompañada con la amenaza de una cierta sanción para el supuesto de que no se satisfaga el débito. Pero para que lo justo mandado se concrete y actualice en la operación que iguala lo suyo del otro, es necesaria la intervención de la razón práctica y de la voluntad, más precisamente de la prudencia jurídica. La prudencia jurídica del sujeto a obrar por parte de las reglas jurídicas, determina lo justo debido en las circunstancias personales de tiempo, lugar y en las que le toca operar. Por ello, dice Vigo que la causa eficiente próxima e inmediata del derecho, es el justo prudencial y la voluntad que opera efectiva y realmente lo justo. Las funciones de la ley son (ello con el fin de orientar las operaciones exteriores interhumanas al Bien Común Político): 1. Mandar o preceptuar los actos buenos o lo justo debido. 2. Prohibir los actos malos (o sea, los que privan al otro de lo suyo) 3. Permitir aquellas conductas indiferentes, en donde la vinculación a lo suyo del otro es prácticamente mínima o inexistente. 4. Castigar a aquellos que se apartan de sus mandatos. La eficiencia ejercida por las leyes no es física sino moral, ya que suponen la autonomía y libertad de aquellos a los que busca influenciar y determinar sus conductas en uno u otro sentido. Clasificación: Existen distintos criterios conforme a los cuales se divide la causa eficiente: • Distinción clásica: se distingue entre causa principal que es la que obra por su propias virtudes, por ej: el pintor con relación al cuadro, y la causa instrumental que esta al servicio y movida por la principal, por ej: el pincel respecto del pintor. Entre ellas existe un autentica comunidad de acción,

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aunque la acción es toda entera pero no total efecto de la causa instrumental, por ej: la casa es entera producto de la actividad de los albañiles, pero no lo es totalmente porque el plano de la casa no es obra de ellos. En cambio, la acción es toda entera y total el efecto de la causa principal, en cuanto esta dirigida y determinada toda la actividad de la causa instrumental. Según eficiencia: se distingue entre causa física y causa moral. La primera produce el efecto por virtud propia, por ej: la acción ordenada del arquitecto de todos los obreros con vista a la construcción de la casa, en causa eficiente física, puesto que ejerce un influjo real. En cambio, la causa moral no produce de suyo el efecto, pero induce o aconseja a otra a producirlo, por ej: un padre respecto de su hijo cuando aconseja el modo de actuar en determinado problema.

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Siguiendo a Santo Tomás: se puede distinguir entre causa creadora y causa productora, cuando se causa sin ningún presupuesto, se “crea”. En cambio, cuando se hace algo sobre la base de una causa existe se“produce”.

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Por ultimo Santo Tomás, hace referencia a cuatro modos de causa eficiente: 1. Completiva: la causa eficiente que causa la ultima perfección de la cosa, como el edificador de una casa . 2. Dispositiva: no introduce la ultima forma, sino que solo prepara la materia para recibir la forma. 3. Coadyuvante: coopera para lograr el efecto principal. A diferencia del agente principal que trabaja para un fin propio, el ayudante trabaja para el fin del otro. 4. Consejera: es la que proporciona el fin y la forma de actuar, como el que disenta una cosa que da el fin y el modo de actuar al que la construye.

La Ley: Concepto Y Causas ( Martín) La ley es una relación que se establece entre las cosas, entendidas estas en sentido lato, incluyendo al hombre. La función de toda ley es hacer posible el cumplimiento de los fines propios de las cosas alcanzadas por tales leyes. Santo Tomás define a la LEY diciendo: “Ordenación de la razón dirigida al Bien Común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. De dicha definición es posible extraer las distintas “Causas” de la Ley: 1. Causa Material: Esta explica “el ser de que se hace”. La Causa Material de la Ley es la Razón. En el transcurso se había planteado si en este sentido, tiene primacía la razón sobre la voluntad o viceversa. Así, los sofistas habían incluido el ingrediente racional de la ley, pero fueron Platón, Aristóteles, Cicerón, entre otros, los que consideraron que la ley era algo esencialmente producido y constituido por la razón práctica. Con San Agustín aparece una revalorización de la voluntad, hasta llegar a pensadores que dan primacía a esta sobre la razón. A partir de la revolución francesa y del positivismo jurídico, la ley aparece como algo enteramente divorciado de la razón, y como producto de la voluntad del legislador. En esta polémica, Santo Tomás había tomado partido por la concepción racionalista de la ley, asignando primacía a la razón sobre la voluntad. Entendía que la ley es una especie de regla y medida de los actos, por cuya virtud uno es inducido a obrar. Como el medir y el regular pertenece a la razón, de ello se sigue que la ley es algo propio de la razón. Siendo el hombre un animal racional, sus actos se especifican y definen en orden al fin, que es su perfección. Ese fin es mostrado por la razón a la voluntad, y por lo tanto, es la razón lo que permite determinar el actuar del hombre.

2. Causa Final: Es el Bien Común. En torno al problema del bien común, se ha desatado una problemática, se pueden señalar distintas posturas:  Corriente Personalista: Expuesta por Martinain, quien distingue entre “personalidad” e “individualidad”. Dice que como “individuo”, cada uno de nosotros es un fragmento de una especie, sujetos al determinismo del mundo físico, y al mismo tiempo, como “personas” cada uno de nosotros dejamos de estar sometidos a dicho determinismo y nuestra alma espiritual nos da independencia y libertad. De allí que Martinain reconoce:  El Bien Particular del individuo subordinado al bien común.  El Bien Particular de la persona por encima del bien común.  El Bien Común de la sociedad.  La segunda posición destaca la primacía del Bien Común sobre el bien propio de las personas. G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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 Lachance señaló los excesos en que habían incurrido ambas corrientes y propicia una solución intermedia. Entiende por “Bien Común” el conjunto organizado de las condiciones sociales, económicas y políticas, de acuerdo con un fin ético, gracias a los cuales, las personas humanas pueden alcanzar su fin o destino natural o espiritual entregándose a la sociedad para alcanzarlo. Es decir, no puede haber bien personal sin bien común, ni bien común sin bien personal. La persona está sujeta a las exigencias que le plantea el Bien Común, y este ha de brindarle las condiciones y medios necesarios para lograr su bien personal. 3. Causa Eficiente: La causa eficiente de la ley, es aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Dice Santo Tomás que la ley se ordena al bien común, y ordena una cosa al Bien Común es tarea de la comunidad o del que hace las veces de esta, es decir, la autoridad pública. Se plantean dos dificultades: a) La intención del legislador es inducir al hombre a la virtud. Pero todo hombre puede inducir a otro a la virtud, de modo que es capaz de legislar la razón de cualquier hombre. A ello Santo Tomás contesta que, una persona privada no puede inducir eficazmente a la virtud, porque si es desobedecida, no tiene la fuerza coactiva que tiene la ley para inducir eficazmente a la virtud. Sin embargo, señala Martín que el requisito de la coactividad si bien es imprescindible, no puede hacerse definitorio del concepto ley. Por dos motivos: Primero, un derecho sigue siendo derecho aunque falte la posibilidad de imponer su realización. Así, nadie duda de que su derecho a la libertad sigue existiendo cuando es privado injustamente de su libertad. Todo derecho encierra la pretensión jurídica de imponer coactivamente una determinada conducta. b) Cuando no hay ley, y las personas hacen naturalmente aquellas cosas que son de ley, ellos mismos son su propia ley. Ante ello, Santo Tomás explica que la ley puede tomarse en dos sentidos: en sentido activo, tal como es producido y reside en el legislador o “regulante”; y en sentido positivo, tal como ella se halla en los sujetos regulados que la participan en cuanto son movidos por ella, y de este modo, cada hombre es para si su propia ley en cuanto participa del orden establecido por aquel a quien incumba regular.

4. Causa Formal: La causa formal de la ley y su primera manifestación es la Promulgación. Sin embargo, se discute si la promulgación es de la “esencia” de la ley.  Hay autores que entienden que la promulgación no es de la esencia de la ley, pero que es necesaria y se funda en un texto de Santo Tomás que dice que “aquellos antes quienes la ley no se promulga, la conocer o pueden conocerla por medio de otros”.  Aquellos que interpretan que la promulgación es causa formal de la ley, entienden, que es de su esencia. Así, dice Martín que hasta tanto se promulgue la ley, queda en la interioridad del sujeto que legisla y que carece de fuerza obligatoria, pero una vez promulgada, obliga aún a aquellos ante quienes la misma no ha sido promulgada. Porque habiendo cumplimentado los requisitos que hacen a la ley, sea el conocimiento que los particulares tengan de ella, no es un problema de promulgación sino de difusión. Clases de Leyes A) LEY ETERNA: es el dictamen imperativo de la sabiduría y la razón divina, promulgada por Dios como príncipe supremo del universo, que dirige los actos y movimientos de todas las criaturas y cosa, hacia el bien común del todo el universo, que es su orden total y en definitiva, Dios mismo. 1. Promulgación: la promulgación es la esencia de la ley, pero la promulgación no puede darse toda la eternidad, porque no ha habido siempre un ser para el que hubiese sido promulgada, de modo que se concluye que ninguna ley puede ser eterna. A ella Santo Tomas responde que considera desde el punto de vista activo (tal como reside en el legislador) l a ley eterna es promulgada, a través del Verbo (Palabra) y del libro de la vida (escrita ). En cambio, desde el punto de vista positivo, no puede ser eterna la promulgación. 2. Cognoscibilidad: dice Santo Tomas que el conocimiento de la ley eterna esta impresa en nosotros, todo conocimiento de la verdad es un efecto o participación de la ley eterna. No podemos conocerla en si misma, si no a través de sus efectos (demostración quia): la verdad. 3. Primacía: la ley eterna tiene primacía sobre las otros tipo de leyes. Santo Tomas explica que en toda serie de principios motores subordinados entre si, es necesario que la fuerza del seguimiento motor se derive de la fuerza del primero, pórquele segundo motor no mueve sino en tanto que es movido por el primero. Del mismo modo, el poder de gobernar deriva del primero gobernante al segundo. Siendo la ley eterna, la razón de gobierno existente en el supremo gobernante (Dios), es necesario que todas las razones de gobierno que existen en los

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gobernantes inferiores deriven de la ley eterna. Por consiguiente, toda ley se deriva de la ley eterna en la medida en que participa de la recta razón. 4. Extensión: la ley eterna se aplica a las cosas naturales contingentes, y a los hombres, no así a las cosas necesarias y eternas. Santo Tomás lo explica diciendo que están sometidas al gobierno del hombre todas las cosas que pueden ser realizadas por este, pero las que pertenecen a la naturaleza misma del hombre, ej. que tenga alma, no están sometidas al gobierno humano. Análogamente, a la ley eterna están sometidas todas las propiedades de las cosas creadas por Dios, pero las que pertenezcan a la naturaleza o esencia divina no están sometidas a la ley eterna, son en realidad, la misma ley eterna. Dice también Santo Tomás, que de dos maneras puede estar sujeta una cosa a la ley eterna; o porque participa de esa ley mediante el conocimiento de ella; o porque participa a modo de acción o de pasión en cuanto la recibe como principio intrínseco motor. De esta segunda manera están sujetos a la ley eterna las criaturas irracionales. En cambio, el hombre, por ser racional, se encuentra sometido a la ley de ambas maneras: tiene en cierto modo conocimiento de esa ley eterna, y además lleva grabado en su misma naturaleza cierta inclinación hacia aquello que la ley eterna ordena (“hemos nacido inclinados a la virtud” – Aristóteles”). La existencia de esta ley eterna fue reconocida ya en la antigüedad y en la edad media, pero sufre el embate a partir del proceso de “secularización del derecho natural”, que se origina con el renacimiento. B) LEY NATURAL: Se distingue de la ley eterna porque ésta, rige todo el universo, tanto a seres racionales como irracionales. En cambio, la ley natural se refiere a los seres racionales exclusivamente. Entonces, la ley natural consiste en la formulación de los mandatos de la ley eterna, cuando el hombre los descubre de una manera natural. Por ello, se dice que la ley natural es la participación de la criatura racional en la ley eterna. Se le llama “natural”, porque ha sido impresa por Dios en la naturaleza humana, de allí que el hombre obtiene un conocimiento evidente e inmediato de sus primeros principios. • Contenido: en el orden del obrar, lo primero que capta la razón práctica es el fin, puesto que todo agente obra por un fin, y ese fin tiene naturaleza de bien. El bien es lo apetecible, el hombre siente inclinación natural hacia lo que capta como bueno. De allí que el primer principio de la razón práctica es el que dice “el bien debe hacerse y el mal evitarse”, que es también el primer precepto de la ley natural. Todos los demás precepto de la ley natural se fundan en éste. Todo ser siente inclinación natural a la operación que le es propia por razón de su forma (ej. el fuego tiende a calentar); siendo la razón la forma propia del hombre, hay en cada hombre una inclinación natural a obrar conforme a la razón, y lo primero que esta capta es el bien, de allí la inclinación natural del hombre hacia el bien, que importa obrar virtuosamente. Es por ello, que todos los actos de virtud pertenecen a la ley natural. Los dictámenes de la ley natural referidos a aquello que es adecuado a otro, según una razón de igualdad fundado en la misma naturaleza de las cosas, constituye la parte de aquella ley, que se denomina “Derecho Natural” normativo. El Derecho Natural no se refiere a todas las virtudes, sino sólo a la justicia. Santo Tomás enseña que el orden de los preceptos de la ley natural es paralelo al orden de las inclinaciones naturales. Así, primero, el hombre tiende a su conservación conforme a su propia naturaleza, inclinación que es común a todos los seres. De esta tendencia surgen los preceptos que contribuyen a conservar la vida. Segundo; la tendencia del hombre hacia bienes particulares conforme a la naturaleza que el tiene en común a los demás animales (comunicación sexual, educación de la prole, etc.). Tercero, inclinación específicamente humana, correspondiente a su naturaleza racional: conocer y vivir en sociedad. • Propiedades: las propiedades de la ley natural son: 1. Unidad: los preceptos de la ley natural son múltiples, pero todos derivan del primer principio del cual reciben su unidad. Además, esta unidad deriva también del fin, la buenaventuranza natural, que es el término especificador de la ley natural. 2. Universalidad: los preceptos primarios de la ley natural son universalmente válidos y conocidos por todos, pero, como la razón práctica se ocupa de cosas contingentes, que son al ámbito de las acciones humanas, cuanto más descendemos a lo particular, más limitada se ve dicha universalidad, y más defectos encontramos. Por ej. es recto y verdadero que los bines depositados en poder de otros deben ser devueltos a su dueño, pero puede suceder que en un caso particular, ello sea perjudicial, por ej. si son reclamados esos bienes para hostilizar a la patria. 3. Inmutabilidad: la ley natural en sí y sus primeros principios son inmutables; pero puede ser que no se apliquen en el caso determinado, porque las circunstancias de tiempo y lugar han cambiado la materia moral. Así, Santo Tomás menciona los casos de dispensa, contenidos en la Sagrada Escritura, entre ellos, cuando Abraham consintió en sacrificar a su hijo,

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no consintió un homicidio, pues era un deber el sacrificarlo en virtud del mandato de Dios, Señor de la vida y de la muerte. 4. Indelebilidad: los principios de la ley natural no pueden ser borrados de los corazones de los hombres, pero se borran – como dice Santo Tomás – en las obras particulares por las pasiones. C) LEY HUMANA: Es la proposición universal de la razón practica, derivada como conclusiones o como determinaciones de la ley natural, enderezada al bien común de la sociedad civil y promulgada por la prudencial gubernativa de la comunidad política o de quien hace sus veces. • Origen: el origen del derecho positivo es la razón y voluntad humana. La ley humana deriva de la ley natural por dos vías: Primero, por “determinación”, así la ley natural orde3na que el que peca sea castigado pero que se deba castigar a tal sujeto o con tal pena, es una determinación de la ley humana. Este es derecho positivo propiamente dicho. Segundo, por “conclusión”, así, la ley natural ordena “no hacer mal a otro”, de donde como conclusión se deriva la ley humana que reza: “no se debe matar”. En este último caso, parecería innecesario que se dicte la ley humana, puesto que deriva por vía de conclusión de la ley natural. Sin embargo, es necesaria porque a la obligatoriedad de la ley natural, se le suma la “vis coactiva” del derecho positivo, además de su valor desde el punto de vida educativo. (Son principios derivados del derecho natural, a los que Santo Tomás llama “Derecho de Gentes”). La ley humana tiene su raíz en la ley natural, de la que recibe su vigor y fuerza de ley a través de la recta razón. Es por ello, que si la ley humana se aparta de la natural, deja de ser ley. Dice Vigo, que admitir que puede prevalecer la ley positiva por sobre la natural, implica alejar el derecho del campo del bien del hombre e identificarlo con el poder y la coactividad. • Necesidad: Dice Santo Tomás que si bien el hombre tiene por naturaleza cierta disposición para la virtud, a ella se llega mediante un trabajo disciplinado, y no todos los hombres tiene la capacidad de adquirir esa disciplina, así, no la tienen los propensos al vicio. Se hace necesaria entonces la ley humana, que impone esa disciplina, obligando con el temor al castigo (coactividad). Pero, la ley humana no prohíbe todos los vicios, sino sólo los más grandes, sin cuya prohibición la sociedad humanan no podría sostenerse (como el robo, el homicidio). Y, a diferencia de la ley natural, no prescribe lo concerniente a todos los actos de cada una de las virtudes, sino sólo aquellos referidos al bien común. • Condiciones: Son las 3 condiciones de la ley humana; primero, que se halle en armonía con la religión, ya que debe ajustarse a la ley natural; segundo, en conformidad con la disciplina, ya que debe ajustarse a la ley natural; y tercero, que promueva el bien común. Santo Tomás señala cuales son los requisitos para que una ley sea justa: primero, por razón del fin, que debe ordenarse al bien común político; segundo, por razón del autor, el que formula la regla debe encontrarse facultado para ello, y tercero, por razón de la forma de imposición de las cargas y deberes que corresponde efectuarlas según una igualdad proporcional. • La Equidad: El legislador no puede tener en cuenta todos los casos particulares, sino que propone la ley de acuerdo con lo que más frecuentemente sucede, poniendo siempre su intención en la utilidad común. Por ello, puede ocurrir que en un caso particular, el cumplimiento de la ley sea perjudicial al bien común, por las circunstancias del caso, en ese supuesto, no ha de cumplirse esa ley. • Mutación de las Leyes: El cambio de la ley humana se deriva de 3 circunstancias diversas: 1. Un bien mayor suficiente: se justifica el cambio legislativo, sólo si de el se deriva una ventaja máxima y evidentísima que supere los inconvenientes que traerá aparejado dicho cambio, o en casos de necesidad imperiosa, para reparar graves injusticias o daños que traía aparejada la ley anterior. 2. La Costumbre: la ley puede cambiar por obra de la costumbre. En el orden práctico, la razón y la voluntad no sólo se manifiesta mediante la palabra, sino que también pueden manifestarse por medio de las obras, ya que los actos exteriores muy G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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repetidos (costumbre), muestran claramente el movimiento interno de la voluntad y los conceptos de la mente. 3. La Dispensa: el que tiene la obligación de regir al pueblo tiene también la facultad de dispensar en las leyes humanas, para que cuando la ley es perjudicial a ciertas personas, o en casos particulares, puede permitir que no se cumpla. Pero si concede los permisos sin este motivo, y solo por mero capricho, será un dispensador infiel – si no pretende favorecer al bien común – o imprudente, - si desconoce la causa por la cual dispensa - . D) LEY DIVINA: Santo Tomás da cuatro argumentos para justificar la existencia de la ley divina: 1. El hombre se ordena a un fin: la bienaventuranza eterna, el cual excede el alcance de sus facultades naturales, por ello, era necesaria, además de la ley natural y de la humana, una ley divina que dirigiera hacia su fin propio. 2. Las acciones humanas son contingentes y dispares, y por ello provoca que los juicios de las diversas personas acerca de dichas acciones sean dispares y que de estos procedan leyes diversas y contrarias. Se hizo necesario, que una norma dada por Dios, que por ende no puede equivocarse, determine lo que le hombre debe hacer y lo que ha de evitar. 3. La ley humana no puede rectificar suficientemente los actos interiores, sino sólo los exteriores. Y para la perfección de la virtud se requiere en el hombre una conducta recta en sus actos externos e internos. Para rectificar estos últimos, se hizo necesaria la institución de la ley divina. 4. La ley humana no puede castigar y prohibir todas las acciones malas, porque al pretender evitar todos los males, se seguirá también la supresión de muchos bienes, con perjuicio del bien común. Por ello, fue necesaria la imposición de la ley divina, por medio de la cual todos los pecados quedasen absolutamente prohibidos. Por otra parte, Santo Tomás distingue entre “ley antigua” y “ley nueva”: a) La ley está ordenada al bien común como su propio fin. La ley antigua se ordena al bien común terreno; en cambio, la nueva ley se ordena al bien común inteligible y celestial. b) La ley antigua “refrena la mano”, la nueva “el alma”, como se advierte, ésta última es superior porque dirige también los actos internos del alma. c) La ley antigua inducía al hombre al cumplimiento de sus mandatos mediante el temor del castigo, la nueva mediante el amor infundido en nuestros corazones por la gracia de Cristo. La nueva ley supera a la antigua, esta es comparada con un niño gobernado por un ayo, la nueva es comparada con un hombre perfecto, que ya no necesita de ayo. De los Efectos de las Leyes Santo Tomás señala dos efectos de las leyes: 1. Hacer buenos a los hombres: Santo Tomás siguiendo a Aristóteles, afirma que la intención del legislador es hacer buenos a los hombres. Esto se logra, porque la virtud de todo súbdito consiste en una sumisión perfecta a su gobernante, al legislador. Y a esto se ordena toda ley: a que los súbditos la obedezcan. Es por ello que toda ley tiene la propiedad de inducir a los súbditos a la propia virtud. Si la intención del legislador se dirige al verdadero bien, que es el bien común regulado conforme a la justicia divina, el efecto de la ley será hacer buenos absolutamente a los hombres. Pero si la intención del legislador se dirige no a aquello que no es absolutamente bueno, sino útil y deseable, entonces la ley sólo hace relativamente buenos a los hombres, buenos en orden a tal régimen. Otro efecto de la ley es la obligación moral cuando el hombre decide alcanzar su fin, la voluntad recurrirá a la inteligencia, que le dirá cual debe ser su conducta, y a la ley, que le obliga a hacerlo. 2. Clasificación de los actos de la ley: los preceptos legales tienen por materia los actos humanos que la ley regula. Hay tres clases de actos humanos: a) Actos buenos por naturaleza: son los actos de las virtudes; en este caso la ley manda o preceptúa. b) Actos malos por naturaleza: como son los pecaminosos. La ley en este caso prohíbe. c) Actos indiferentes por naturaleza: respecto de estos, el acto de la ley es permitir. Además, la ley induce a sumisión mediante el error del castigo; el castigar es un efecto propio de la ley. Causa Ejemplar Aristóteles diseño un sistema de 4 causas, excluyendo la causa ejemplar. Santo Tomás la admite expresamente. La causa ejemplar es la idea en la cual se inspira la causa eficiente a fin de producir algo semejante o igual. Se trata del modelo que obra sobre el ser de manera extrínseca. Así, como todo agente debe obrar por un fin, así también debe obrar de acuerdo con algún ejemplar o modelo que dirige la acción

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que la causa eficiente sin la ejemplar sería por sí mismo la negación de la inteligencia, pues nada puede hacer el hombre a ciegas. La Causa Ejemplar del Derecho es la Ley. Señala Santo Tomás que la ley es “cierta razón del derecho”, lo que significa que la ley es modelo y regla del derecho o lo suyo de cada uno, que exige ser realizado en las conductas interhumanas. Es de la esencia de la ley ser regla y medida de las conductas, por ello es causa formal extrínseca o ejemplar de las mismas, atento a que imprime en la razón humana normas rectas del obrar. La ley se da para dirigir los actos humanos, y dirigirlos para hacerlos buenos, por ello la ley es el principio del bien moral. Causalidad ejemplar de la “Ley Eterna” La ley eterna es el dictamen imperativo de la razón o sabiduría divina, promulgada por Dios como supremo príncipe del universo, que dirige los actos y movimientos de todas las creaturas y cosas hacia el bien común de todo el universo, que es su orden total y, en definitiva, Dios mismo. La ley eterna es la primera de las leyes, y fuente de ellas. Es el ejemplar supremo, dado que toda ley tiene como modelo a la Verdad, Bien y Justicia perfecta, que es la ley eterna. Ella imprime en todo lo creado su inclinación a su bien, orientándolo a él, y en consecuencia, al fin último o bien común de todo el universo: Dios. Causalidad ejemplar de la “Ley Natural” (ver bolilla 12) Es la participación de la criatura racional en la ley eterna. Abarca todo el campo de la moral, por ende, es causa ejemplar de todas las conductas personales y sociales que resultan necesaria para que el hombre alcance su perfección o pleno desarrollo en el orden natural. El derecho natural es la parte de la ley natural que establece lo que es debido a otro, según una razón de igualdad, fundado en la naturaleza de las cosas. Los preceptos del derecho natural son causa ejemplar, pero sólo de las conductas justas. Se puede efectuar la siguiente clasificación de los preceptos de la ley natural y por ende de los del derecho natural: 1. Preceptos Originarios: son los enunciados por la sindéresis. Se trata de los primeros principios de la razón práctica. Se fundan en la naturaleza humana y responden a sus fines fundamentales, y por ello son inmutables y conocidos de un modo inmediato y material, por pura evidencia. Dentro de ellos, están los preceptos originarios del derecho natural, que establecen la adecuación de las conductas a lo “suyo” de otro, según la naturaleza de las cosas. 2. Preceptos Derivados: son aquellos que la razón práctica deduce a partir de los primeros principios, se los llama también preceptos “propiamente humanos” o “racionales”. Dentro de ellos corresponde distinguir: • Preceptos de segundo grado: son los deducidos fácilmente a modo de conclusiones próximas e inmediatas a partir de los primeros principios. Dentro de ellos, encontramos los preceptos de segundo grado del derecho natural, a los que Santo Tomás llama “derecho de gentes”. • Preceptos de tercer grado: son deducidos como conclusiones remotas o mediatas, a partir de los primeros principios. Exigen un esfuerzo racional detenido y atento. Dentro de esta categoría se encuentran los preceptos de tercer grado del derecho natural. Ej. es principio originario del derecho natural, el no privar al otro de lo suyo. De él se deriva fácilmente el principio derivado de segundo grado, que dice que “hay que cumplir lo pactado”. Podemos ir más allá hasta llegar a conclusiones más remotas, encontrando los casos en que la justicia reclama el no cumplimiento de lo convenido. Causalidad ejemplar de la “Ley Humana” Las normas jurídica se constituyen en el ejemplar o modelo más o menos remoto a que deben ajustarse las conductas de los sujetos destinatarios. La ley señala el orden justo y determina para todos los hombres las relaciones de exigencias y deberes. La ley humana cumple una función pedagógica. Así, Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, entiende que la intención del legislador es inducir a los hombres a la virtud. La virtud del súbdito consiste en la sumisión perfecta a su gobernante. Y a ello se ordena toda ley: a que los súbditos la obedezcan. Es por ello que toda ley tiene la propiedad de inducir a los súbditos a la propia virtud. Causalidad ejemplar de los Juicios de la Prudencia Jurídica Las normas jurídicas aparecen como modelos de las conductas jurídicas. Ellas describen y ordenan ciertas conductas justas, buscando que ellas efectivamente se realicen. Para ello, es necesaria la G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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intervención de la prudencia jurídica individual, que es la que determina aquí y ahora lo que el sujeto hace y como debe hacerlo. De esta manera, la justicia prescripta por las normas jurídicas, se transforma en justicia vivida. Se advierte así, que la causa ejemplar próxima o inmediata del derecho es el juicio prudencial.

Bolilla IX Filosofía del Derecho Bolilla IX – La Causa Final del Derecho Causa Final. Concepto. División (Vigo) Aristóteles define a la Causa Final como “aquello para lo cual algo se hace”. La causalidad del fin radica en la atracción que despierta en el agente, ya que éste siempre percibe el fin como “bueno”, y por ello, apetecible. A su vez, el “bien” y el “ser” son coextensivos: da es bueno si no es ser; y todo ser es bueno, en tanto es capaz de ser apetecido. G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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Lo dicho se resume en la fórmula de Darisi: “Todo ser es bueno, todo lo bueno es apetecible, y todo lo apetecible es fin”. Se pone de manifiesto al interrelación existente entre: SER = BIEN = FIN. En el orden de la intención, la causa final es primera, porque primero se visualiza el fin y luego se organizan los medios destinados a alcanzarlo; pero en el orden de la ejecución, la causa final es la última y el efecto de la causa eficiente. El entendimiento presenta el fin a la voluntad, como un bien, y ésta mueve al agente a obrar. En ello consiste el principio de acción, en el deseo que genere el fin en el agente, que opera con el propósito de obtener ese fin. En este sentido, dice Santo Tomás que el fin es “la causa de las causas”, ya que bajo su influencia la causa eficiente opera dando a tal causa material, tal causa formal.

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Distintas Clases de Agentes: El principio de finalidad reza: “Todo agente obra por un fina”, pero hay distintas clases de agentes, en los cuales su obrar depende de su modo de ser: a. Agente Intelectual: es el hombre, el cual obra con conocimiento de causa y se dirige por sí mismo al fina. El hombre comprende que aquello es fin y la razón del fin. b. Agente que sólo tiene Conocimiento Sensible: es el caso del animal que puede conocer aquello que es fin pero no comprende la razón del fin. c. Agentes que Carecen de todo Conocimiento: son aquellos que obran de un modo inconsciente y según el fin inscripto en su propia naturaleza. Es el caso de los minerales y vegetales.

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División de los Fines: el fin es clasificado según distintos criterios: a. Se distingue entre Fin Conciente, es al cual tiende el hombre (orientación activa hacia el fin); y Fin Inconsciente, en los demás supuestos en que hay una orientación pasiva hace el fin: animales, vegetales, etc. b. También, se diferencia entre Fin del Agente y Fin de la Obra. El primero es el subjetivo y consiste en la intención del agente; el segundo es el fin al cual está ordenada la obra por su propia naturaleza. c. Se distingue también entre Fin Principal y Fin Secundario. El primero se pretende antes que ningún otro; los secundarios se subordinan al principal, aunque sin trasformarse en puros medios. d. También se diferencia entre Fin Próximo y Fin Ultimo. Tanto los principales como los secundarios pueden ser próximos y no últimos, y en consecuencia, subordinados al fin último.

A fines de la Edad Media y, durante la Edad Moderna, muchas doctrina rechazan el principio de finalidad. Sin embargo, la evidencia del mismo es tal que negarlo llevaría al absurdo de una actividad sin determinación. Concepto de “Bien Común”. Su Analogía. Al “Bien” no se lo puede definir; de él sólo puede decirse que es lo “apetecible”. “Común” significa que es de todos, de la sociedad (Assaf). Se define al Bien Común, como el “conjunto de necesidades materiales y espirituales que ayuda a que el hombre llegue a la plenitud o al desarrollo integral de su persona”. Caracteres 1. El Hombre está naturalmente inclinado a vivir en sociedad y necesita para el desarrollo de su ser, puesto que para subsistir y crecer corporal y espiritualmente, necesita de distintos bienes que sólo los puede obtener en sociedad. Y es condición esencial para la existencia de ésta, la primacía del bien común. Pero la noción de bien común es analógica, ya que las distintas sociedades de las que el hombre naturalmente forma parte, o que libremente ha constituido, tiene cada una de ellas su propio bien común: familia, sindicato, municipio, Estado, Iglesia, etc. Todas esas realidades, a su vez, participan y encuentran su fundamento último en el bien común trascendente: “Dios”, que es el bien común porque de El depende el bien de todas las cosas. Se lo ha llamado “Comunísimo”, pues ejerce de influencia como causa final a todo el universo. Dios es el primero y supremo análogo de la razón de bien común, porque tanto la razón de bien como la de común o universal le convienen primordialmente, y en toda su plenitud. 2. El bien es perfectivo del hombre y conforme a la misma naturaleza del hombre. El bien común posee una capacidad perfectiva extensiva a varios, por lo que resulta apetecible por ellos. Se trata de un bien participable, todos pueden poseerlo, y no por partes, sino a todo él según la capacidad de cada uno para participar.

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3.

El bien común no es una suma cuantitativa de bienes individuales, sino un todo o universal, que supone la ordenación de los mismos, que comprende dichos bienes, tanto los de los miembros actuales como de los que pasaron y los que vendrán. Es un bien comunicable y comunicativo a cada uno de los mismo componentes, por el mero hecho de ser común e inmanente, porque no está, ni puede esta fuera del hombre, sino en él.

Bien Común Político y Bien Individual El Bien Común Político constituye el fin de la sociedad política, modernamente llamada “Estado”. Las leyes que determinan y mandan lo justo, son las encargadas de ordenar la vida en la sociedad política de manera de promover, conservar y acrecentar el bien de la misma. El bien común político es el bienestar integral de la sociedad como un todo, aumentando y diversificando lo que los individuos pueden hacer por su bien particular. Para Santo Tomás, el bien propio y el común se implican mutuamente. La persona está sujeta a las exigencias del bien común, pues éste ha de brindarle las condiciones y medios necesario para lograr su bien personal. La superioridad del bien común reside en que afecta a mayor numero de personas; prevalencia que supone que los bienes que se comparan son homogéneos. Contenido del Bien Común Político 1. Arquía: es el orden pacífico que debe imperar en toda comunidad para que ella y sus miembros procuren su bien. San Agustín define al orden como “la disposición que asigna a las cosas diferentes y a las iguales, el lugar que le corresponde”. Esa recta disposición es obra principal de la autoridad, la cual dicta normas eficaces a ese fin y ejerce la fuerza justa. La arquía es un presupuesto del bien común, y al mismo tiempo, una consecuencia del mismo. 2. Concordia Política: toda vida en común requiere un acuerdo básico sobre ciertos interese y valores comunes. El logro del bien común político exige un modo de ser, querer y sentir en el que mínimamente coinciden los miembros de dicha sociedad. Cuando las fuerzas individuales se enfrentan y no se coordinan, se frustran los intentos de objetivos comunes. La concordancia política, al igual que la arquía, es presupuesto y a su vez resultado del bien común. 3. Derecho Normativo Positivo: es el encargado de asignar prudencialmente lo suyo a cada uno, y hacerlo efectivo. Para que los bienes sean suficientes en una comunidad, es indispensable que las normas jurídicas determinen los derechos y deberes de los individuos entre sí y en relación a la comunidad. 4. Vida Humana Perfecta Temporal: si se dan los elementos anteriores, se logra el bien común político, que se traduce en la vida humanan perfecta temporal. Esta comprende 3 clases de bienes: • Bienes materiales o exteriores: tales como vivienda, vestido, dinero, etc. Son necesarios para que el hombre desarrolle sus actividades superiores; pero por ello mismo, estos bienes no se constituyen en un fin en sí mismo, sino que son medios para el crecimiento propiamente humano, o sea, de sus potencialidades espirituales. • Bienes del Cuerpo: el hombre es una unidad sustancial, por lo que el cumplimiento de las funciones del alma, depende del estado del cuerpo. El ejercicio de la virtud requiere de un cuerpo sano y fuerte. Es en el trabajo donde se manifiesta el carácter instrumental del cuerpo, y por medio del cual el hombre logra lo que necesita. • Bienes del Alma: el bienestar material y el cuerpo sano y fuerte, se orientan a los bienes propiamente humanos: los espirituales, como la ciencia, el arte, las virtudes morales. Por medio del desarrollo es éstos, el hombre puede alcanzar su plenitud personal. Por otra parte, es posible dividir los diferentes bienes integrativos del Bien Común desde el punto de vista del modo en que el hombre hace uso y los recibe. En este sentido, Casaubón distingue: a. Bienes Comunes Participables: pueden ser disfrutados por cualquier numero de personas sin que los mismo se dividan o aminoren (ej. la belleza del ambiente, la verdad objetiva, etc.). b. Bienes Colectivos: pueden ser disfrutados por todos, pero al ser materiales, puede que el disfrute de algunos afecte al de otros (paseos públicos, hospitales, teatros públicos, etc.). c. Bienes Distribuíbles: son los que se distribuyen conforme a la justicia distributiva, entre los miembros de la sociedad, supliendo cierta insuficiencia de los mismo (subsidios, créditos, alimentos, seguridad social, etc.).

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Bolilla X Filosofía del Derecho Bolilla X – La Prudencia Jurídica Lo Justo Concreto La Justicia es la virtud o hábito moral que consiste en “dar a cada uno lo suyo” (Ulpiano). En ello radica lo “justo” en abstracto. Pero el derecho no es un orden abstracto e impersonal, sino que se manifiesta a través de actos determinados del hombre. Por eso, en su primera acepción, “derecho” se identifica con lo “justo concreto”, es

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decir, la acción, dación u omisión debida a otro en justicia. El problema que se plantea radica en determinar en una cierta circunstancia dada, en qué consiste estrictamente esa dación, acción u omisión. Ese problema se patentiza en la distancia existente entre la generalidad de la norma jurídica y la concreción de los actos regulados por ella. Pues, las normas jurídicas son necesariamente generales y por ella no pueden abarcar todas las notas de las situaciones particulares a las que se aplican. La pregunta es entonces, como aplicar adecuadamente al caso particular esa norma general, de modo que determine correctamente ¿qué es “derecho”?. Se han dado distintas soluciones: 1. Racionalista: entienden que se debe acudir a un silogismo estricto, como el empleado por las ciencias exactas. 2. Voluntaristas: la determinación de la norma concreta es el producto de la pura voluntad del aplicador. 3. Realistas: el “paso” de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la razón en su uso práctico. Es obra de la prudencia (virtud intelectual y moral) Massini. Noción de Prudencia El término prudencia, en el lenguaje vulgar define a alguien que al obrar piensa en las consecuencias posibles, a fin de eludirle peligro o prevenir dificultades. Parecería constituir un defecto moral, próximo a la cobardía o a la simple astucia. Por el contrario, la Prudencia, bien entendida es una virtud. Así fue entendida ya por los griegos. Aristóteles la define como la virtud de la inteligencia, por la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad. En cuanto a su naturaleza, es anfibia: es una virtud intelectual y moral, más precisamente, puede decirse que es “formalmente intelectual y materialmente moral”. Ello, porque el objeto de la prudencia es establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano. a. Establecer lo que es recto en el obrar propiamente humano: la razón se rige por ciertos principios naturalmente conocidos; el primer principio práctico es aquel que ordena “el bien debe hacerse” (sindéresis). La prudencia, como virtud intelectual es la que conoce que es el bien en el caso particular y concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean dicho caso. El juicio que se forma en el intelecto, se convierte en causa ejemplar, conforme a la cual debe estructurarse el acto humano libre para alcanzar la rectitud. b. Prescribir lo que es recto en el obrar humano: se dijo que la prudencia es también virtud moral, porque no se limita a determinar lo que es debido en una circunstancia dada, sino que, como tiene por objeto lo “agible”, ordena a la voluntad para que esta a su vez mueva al hombre a la realización de lo que la razón le presenta como bueno. Se dice que la prudencia es la “primera” de las virtudes morales, porque para realizar el bien en el caso concreto, primero hay que conocerlo, y ese conocimiento nos lo da la prudencia. En conclusión, la prudencia es la que determina la “medida” del obrar en un caso único, inédito.

Intelectuales

Prudencia Sabiduría Inteligencia Arte Ciencia

VIRTUDES

Morales

Prudencia Justicia Fortaleza Templanza

Prudencia en el Campo Jurídico o “Iuris Prudentia” Santo Tomás propone la siguiente clasificación de la Prudencia: Personal PRUDENCIA Social

Familiar o económica Militar Política Gobernativa

Legislativa Política

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Civil Massini dice que la prudencia referida al conocimiento del derecho, se subsume al ámbito de la prudencia política, si se considera al derecho como aquel obrar humano éticamente necesario para el logro y mantenimiento del bien común. El conocimiento prudencial jurídico, es el que tiene por objeto al derecho, entendido éste como conducta humana concreta que consiste en una “dación, acción u omisión debida a otro en justicia”. La función propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese débito, es decir, establecer en que consiste estrictamente esa dación o acción que se debe en cada caso. Esta precisión racional puede ser obra de varios sujetos: 1. Del Legislador: quien debe establecer con carácter general la conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien común. 2. De los Sujetos Jurídicos: quienes a partir de lo normado por las leyes, deben determinarse a sí mismo cual es el obrara debido en justicia en una circunstancia particular. 3. De los Asesores Jurídicos: es decir, los abogados, que deben aconsejar a los sujetos jurídicos aquello en que consiste su derecho. 4. Del Juez: quien debe establecer en forma definitiva, que es el derecho en una situación controvertida. Se trata de la prudencia jurídica por excelencia, porque el dictamen prudencial del juez es el que configura lo justo concreto que habrá de ponerse en la existencia. Los Actos de la Prudencia Jurídica El conocimiento prudencial jurídico no se obtiene en un sólo acto, sino que es preciso tratar todo un proceso intelectual, el cual se compone de 3 actos: Deliberación; Juicio y Mandato. Dichos actos pueden dividirse en dos grupos: • Dimensión Cognoscitiva: formada por los actos propios del conocimiento (deliberación y juicio). Es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca del medio más conveniente para un fin práctico. • Dimensión Imperativa: formada por el acto típicamente perceptivo; el mandato. Este no puede tener existencia sino sobre la base de un juicio práctico anterior. Se advierte como estos actos se encuentran vinculados lógica y psicológicamente, dando lugar a una sucesión ineludible para que la prudencia gobierne las acciones. De los tres, el acto de mayor jerarquía es el mandato, que es el que mueve al sujeto o a los demás a “dar a cada uno su derecho”. Es este imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias judiciales. La Deliberación Es el primero de los actos propios del proceso intelectual que ha de transitarse en el conocimiento prudencial. Se la llama también “consejo” que proviene del latín concidium, expresa la idea de que muchos se sientan para deliberar juntamente. Se trata de un diálogo, un intercambio de pareceres. El modo propio del razonamiento jurídico es el deliberativo, los caracteres de este son: a. Consiste en una investigación, por medio del método analítico o resolutivo, para determinar cuales son los medios más adecuados para alcanzar un fin práctico. El fin del razonamiento jurídico, y en especial el del juez, es el logro de la verdad jurídica, de aquel juicio verdadero que permita hacer justicia en una situación concreta. b. El objeto de la deliberación es lo operable por el hombre, en tanto que operable. En el caso, se trata del derecho, en su máxima concreción, como obra del hombre que se caracteriza por su contingencia, variabilidad e indeterminación. Ya Aristóteles decía, que sobre lo eterno, sobre lo necesario, nadie delibera. Tampoco se delibera sobre los fines, respecto de los cuales, en principio existe certeza; en cambio, se delibera sobre los medios o instrumentos que han de ponerse en obra para el logro del fin.

•

Virtudes Anexas: Se configuran como requisitos de la prudencia, en el sentido de que se trata de una serie de aptitudes que debe tener el prudente, sin las cuales resultará muy difícil que el proceso de razonamiento llegue a un término correcto. Ellas son: a. Experiencia o Memoria: lo primero que debe considerarse en el proceso deliberativo, es aquello que nos enseña el pasado acerca de situaciones como las que debemos resolver. Para ello, los abogados y fundamentalmente el juez, cuentan con el recurso de la “jurisprudencia”, que le permite un diálogo intemporal con otros magistrados que tuvieron que decidir en situaciones semejantes. La importancia del pasado es fundamental, porque su éxitos nos sirven como modelos, y sus fracasos como lecciones. Sin G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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h.

considerar la experiencia se abrirán ante el juez todas las posibilidades que permiten la generalidad y abstracción de la norma jurídica, repitiendo errores que se cometieron en el pasado. Inteligencia de las cosas presentes: es preciso conocer también todas las circunstancias particulares y concretas de la situación jurídica que reclama solución. En el caso del juez o del jurista, este conocimiento es casi siempre mediato, pues se trata de un hecho histórico que no puede ser reiterado en forma experimental. Se recurre para llegar a dicho conocimiento, a los “medios de prueba”, los cuales pueden hacer verosímil o probable el hecho, pero nunca le otorgará plena certeza. Por ello, el juez y los abogados deben debatir acerca de la interpretación que debe darse a cada uno de los hechos probados. Providencia o presión: consiste en considerar las consecuencias futuras de la decisión que es necesario adoptar. En este sentido, muchas veces la prudencia aconseja no actuar, ya que si se advierte que las consecuencias futuras son dañinas, el que actúa comete imprudencia. Esta previsión es de lo más dificultosa, puesto que el futuro no es susceptible de un conocimiento cierto, todo lo que de él pueda saberse será solo probable. Por ello, el juicio con el que culmina el razonamiento práctico implica, como dice Massini, “un salto en el vació”, un riesgo asumido. Aunque una deliberación bien llevada, considerando la mayor cantidad de variables posibles, conducirá probablemente a consecuencias felices. Docilidad: es la aptitud o predisposición a aceptar el consejo o la instrucción de otros. Estos otros, pueden ser jueces que anteriormente fallaron cosas similares, la doctrina, filósofos, etc. De este modo, quien debe decidir (juez) o colaborar a decidir (abogados), enriquecen su deliberación con múltiples puntos de vista u opiniones, incrementando de ese modo su capacidad de acierto en la resolución de los conflictos jurídicos concretos. Sagacidad: es la aptitud de lograr una buena opinión por si mismo, de modo rápido y simple. Tiene como fundamento la mutación de las circunstancias, lo cual exige que jueces y abogados, sean capaces de variar su juicio ante la aparición de un dato nuevo no previsto. Razón o buen razonamiento: se requiere un buen razonamiento para poder aplicar rectamente los principios universales a los casos particulares. Para este adecuado uso de la razón, deberá acudir a la lógica. Circunscripción: se refiere al exacto conocimiento y comprensión de las circunstancias que rodean cada caso, pues la mutación de una sola de ellas puede modificar totalmente el sentido y alcance de la decisión que debe ser adoptada. Cautela o precaución: es la aptitud de discernir los riesgos que para la recta dirección de la conducta, se encierran en al multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situación que exige una solución justa.

•

Interpretación: Una vez que se conocen todas las circunstancias particulares y concretas de la situación jurídica que reclama solución, lo cual va a constituir la “premisa menor” del cuasi-silogismo práctico, se hace necesario determinar cual es la norma jurídica aplicable al caso, que como causa ejemplar del obrar humano, se va a constituir en la “premisa mayor” de dicho silogismo. Para ello se recurre a la interpretación. “Interpretar”, es atribuir un sentido determinado a los signos lingüísticos, implica desentrañar su sentido (se debe interpretar siempre, por cuanto aún el texto más claro requiere que se le atribuya un sentido). Esta es la llamada interpretación “teórica”; pero la que interesa al juez es la interpretación “práctica”, ya que no quiere saber que es lo que el legislador quiso decir, sino fundamentalmente obtener de la ley, la norma jurídica que de mejor manera soluciones el caso controvertido. El art. 16 del C.Civ. se refiere a las reglas de hermenéutica; se trata de criterios generales que pueden servir de guía al juzgador en el proceso interpretativo. Dice: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Las pautas son:

a. Las Palabras: se debe desentrañar su significado. b. Espíritu de la Ley: intenta la reconstrucción del pensamiento y voluntad del legislador, mediante la indagación de los motivos (ratio legis) que la determinaron, o sea, los fines a que tiende, y la ocasión en que se dictó. Ya se dijo que para Massini este es un dato que no debe interesar al juez.

c. Analogía: consiste en acudir a normas previstas para otros casos, pero que por la similitud que el hecho previsto por ella tiene con el hecho que se resuelve, es posible aplicar.

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d. Principios Generales del Derecho: como dice Robert Alexy, son normas que mandan realizar una conducta en la mayor medida posible, en relación a las posibilidades fácticas y jurídicas. Es decir, que admiten diversos grados de cumplimiento. Vigo dice que son de tres tipos: Positivos Sectoriales; Positivos Sistemáticos; y Iusnaturales (ver bol. 3).

e. Equidad: la ley dice que se resolverá por medio de los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Es decir, que formulará un juicio de equidad. El Juicio El silogismo (o juicio) es la principal forma de razonar materialmente, por lo que se aplica en todos los ámbitos del pensamiento humano. En el orden práctico y en especial en el jurídico, tiene lugar el silogismo en el modo “Bárbara”, en que la “premisa mayor” va a estar dada por la norma jurídica aplicable, que se caracteriza por su generalidad, y la “premisa menor” por la situación jurídica concreta que se ha de resolver. La conclusión a que se llegue, será el “justo concreto”, es decir, la mejor solución que resuelve la controversia. Pero este silogismo del que hablamos tiene dos notas que lo caracterizan y distinguen del silogismo puramente lógico: 1. Se tiene en cuenta fundamentalmente el elemento valorativo o axiótico propio de la praxis humana, orden al cual pertenece el derecho. Tanto en el acto de selección de la norma como en el de su interpretación, el juez efectúa una valoración. Lo misma respecto de los hechos, seleccionando los que considera pertinentes, dejando de lado los irrelevantes. El juez también valora la vinculación de estos dos extremos, es decir, si dicha norma es idónea para solucionar adecuadamente el caso. Sólo después de haber efectuado estas estimaciones, que se refieren a ambos extremos del raciocinio jurídico, entra a jugar el silogismo. 2. No se trata de un silogismo teórico, como el de las matemáticas o ciencia físicas. Se trata de un silogismo de concreción jurídica, y por ello, es normativo, deóntico. Para ello, requiere que al menos una de las premisas sea normativa. Por ejemplo, la conclusión “A debe pagar la suma C”, supone una norma por la que todos los que se encuentran en la situación “X”, deben pagar una suma “C”; y se constata de hecho que “A se encuentra en la situación X”. De lo contrario, la conclusión no podría ser nunca un precepto, ya que esta no puede ser nunca más “fuerte” que las premisas. A diferencia de la deliberación, que procede de modo analítico o resolutivo, una vez que se tienen los extremos del raciocinio jurídico, el modo de operar para llegar al juicio prudencial, es el sintético o cognoscitivo; se trata de componer la solución del caso jurídico a partir de los principios, causas y directrices establecidos a través, del análisis deliberativo. Vemos como la prudencia jurídica es entonces, analítica y sintética. De todos los medios posibles para solucionar el caso, que han sido descubiertos por el análisis, el silogismo nos provee del más adecuado para dicho fin: el precepto particular que regula de modo inmediato la situación jurídica concreta. 3. El Mandato La prudencia no es solo una virtud intelectual, sino que es materialmente moral. No se limita a descubrir lo justo concreto, sino que culmina con un mandato, a través del cual se pone en movimiento a la voluntad, para que realice la conducta debida. Sin este último paso, todo el razonamiento anterior quedaría estéril. Por ello, dice Massini, que los tres actos que forman la prudencia, el de mayor jerarquía es el mandato, porque es el que mueve al sujeto o a los demás a dar cada uno su derecho. Es este imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias. Por último, cabe agregar que este imperativo por el cual el juez ordena a realizar aquel obrar que ha descubierto como justo, la típicamente racional, puesto que resulta de una previa deliberación y juicio. Vicios de la Prudencia Resulta indispensable que el prudente transite los tres actos que componen la prudencia (deliberación; juicio y mandato), porque entre ellos existe una vinculación lógica y psicológica que los encadena en una sucesión que resulta indispensable porque la prudencia gobierna las acciones. La ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos, convierte al conocimiento en intrínsecamente vicioso, y por lo tanto erróneo. Santo Tomás señala cuales son esos vicios:

• • •

Precipitación: falta de deliberación Inconsideración: juicio ausente o defectuoso Inconsistencia: (negligencia) ausencia del mandato

Se puede concluir que... 1. Quien no considera el pasado (experiencia o memoria), obra con precipitación. 2. Quien no consulta (deliberación), obra desaconsejadamente o en forma inconsulta. 3. Quien se atiene en exceso al pasado, no actúa. 4. Quien no se atiene al detalle, obra inconsideradamente. 5. Quien no entiende el presente, actúa superficialmente. G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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6.

Quien no deduce conclusiones del pasado y del presente, actúa inflexivamente. i.

Bolilla XII Filosofía del Derecho Bolilla XII – Francisco de Vitoria Escuela Clásica del Derecho Natural G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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Introducción (Urdanoz) Vitoria es uno de los principales representantes de la tradición clásica. De sus obras es posible extraer la configuración esencial del “Derecho Natural Clásico”, que es el Derecho Natural de la antigüedad, el medieval, y el de todos los tiempos; distinto al derecho natural empírico e individualista de los siglos XVII y XVIII, y del derecho natural racionalista o kantiano. Existencia y Fundamentación del Derecho Natural Vitoria fue el primero en exponer la prueba psicológica o de experiencia interna de la existencia del Derecho Natural. Nuestra facultad racional tiene una aptitud innata para conocer la realidad. Sostener lo contrario, sería decir que Dios no ha puesto en nosotros innata rectitud, lo cual es inconcebible. Ahora bien, al actualizarse nuestro entendimiento capta en forma inmediata y evidente, una serie de principios sobre lo lícito e ilícito de las relaciones de convivencia humana. Estos principios prácticos tienen obligatoriedad universal, porque son conocidos por todos los hombres y se imponen a la conciencia de cada uno, como reglas de lo que “debe ser” en la conducta humana. Tal es el innatismo del Derecho Natural que enseña Vitoria, y que había sido expuesto por Santo Tomás: el Derecho Natural no es un producto humano, sino algo inserto en la naturaleza que la razón del hombre revela por el hábito de los primeros principios prácticos, o “sindéresis”. La obligatoriedad del Derecho Natural deriva así de la naturaleza, independientemente de los hombres. Por eso, Vitoria dice que el Derecho Natural es lo que conviene por sí mismo – como lo bueno y lo justo – a la naturaleza. El Derecho Natural es entonces, la “suma de preceptos jurídicos que la razón dicta como constituidos por la misma naturaleza y no por alguna autoridad humana, es decir, obligatorios por estar necesariamente unidos al orden esencial de esta naturaleza”. Su entronque con el orden moral: El derecho Natural, como conjunto de normas objetivas, es la parte de la Ley Natural referente a la Justicia. La Ley Natural es la participación de la creatura racional en la Ley Eterna, es decir, es la misma Ley Eterna que Dios inscribió en la mente del hombre. De allí el carácter innato del Derecho Natural, que el hombre lleva impreso en su propia naturaleza. Vitoria, siguiendo a Santo Tomás, señala las diferencias entre la ley natural moral y el derecho estricto. La fundamental radica en que lo que caracteriza a lo jurídico es la exigibilidad estricta de sus deberes, dando lugar a una igualdad o perfecta equivalencia entre lo dado y lo debido. En cambio, hay leyes morales que dirigen nuestra conducta social – usos y costumbres sociales, la beneficencia social, etc. – que no constituyen ley jurídica por no ser debidas en virtud de derechos estrictos de otros. El Derecho dicta normas de acción exterior, y el justo medio que imponen se mide con un criterio estrictamente objetivo. Además, caracteriza al Derecho su exigencia de coactividad y la pena consecutiva a su incumplimiento. Por último, Vitoria señala que el Derecho Natural está ordenado al fin social, pues tiene por finalidad la paz y la seguridad del orden en la República, y prescribe todo lo necesario para la conservación de este orden en el interior de los pueblos y en la comunidad universal. Función del Derecho Natural como Fundamento de la Sociedad y del Derecho Positivo El hombre tiende naturalmente hacia la sociabilidad. Luego, un imperativo también natural reclama la organización de la comunidad política. El Derecho Natural es el que constituye u fundamenta el poder público, porque ninguna autoridad humanan podría dominar a sus semejantes ni obligarlos con leyes, si esto no les es concedido como una facultad o derecho subjetivo, por una ley anterior: la ley natural. De modo que la potestad pública no surge de un convenio o invención humana, sino que tiene su origen en la fuente de toda autoridad, que es el Derecho Natural, cuyo único autor es Dios. A su vez, la autoridad civil es la fuente de todo el orden jurídico positivo. Es por ello que el derecho positivo recibe su fuerza del Derecho Natural. El Derecho Natural, como derecho preexistente y válido se manifiesta tanto en el campo del derecho privado como público: derechos y libertades inherentes a la persona; derecho a la propiedad, contratos, sucesión, instituciones y asociaciones libres, etc. Todo ello, constituye Derecho Natural, porque su fuerza imperante, es anterior y superior a la constitución del Estado y de cualquier norma positiva. Modos en que el Derecho Privado se deriva del Derecho Natural: Soto, discípulo de Vitoria, enseña que son dos: 1. Como conclusiones deducidas por demostración a partir de los preceptos naturales. Forman el Derecho Positivo Declarativo, de una regla de Derecho Natural. Ej. prohibición del robo, homicidio y toda clase de injusticias; las cuales mediante su promulgación por la ley civil, quedan respaldadas por la fuerza coercitiva estatal. Estas normas son jurídico-naturales, porque son conclusiones que tienen el mismo valor que las premisas.

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2.

Como determinaciones o aplicaciones prácticas de un precepto natural. Ej. la norma que determina la cuantía de la pena; los procedimientos punitivos que deben seguirse, etc. Estas normas reciben su validez de la autoridad humana.

Diferencia entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo: Bañez, discípulo también de Vitoria señalaba las siguientes: 1. El principio creador del Derecho Natural es Dios, el Derecho Privado, la voluntad del gobernante. 2. La fuente o regla del Derecho Natural es la Ley Eterna; la del Derecho Privado, las costumbres y tradiciones del los hombres. 3. La vigencia del Derecho Natural es universal en el tiempo y en el espacio, no así el Derecho Privado. 4. El Derecho Natural es inmutable, el Derecho Privado es variable por esencia como todo lo humano. Contenido del Derecho Natural El Derecho Natural es la parte de la Ley Natural referente a la Justicia. A su vez, la Ley Natural es la participación de la creatura racional en la Ley Eterna, es decir, es la misma Ley Eterna que Dios ha inscripto en la mente del hombre. De ahí el carácter innato del Derecho Natural, que el hombre lleva impreso en su propia naturaleza. Y es por ello que la razón, al actualizarse, capta una serie de preceptos sobre lo lícito o ilícito de las relaciones de convivencia humana, en forma inmediata y evidente. A partir de dichos preceptos, nuestra razón ha de elaborar por lento proceso de deducción, todos los preceptos jurídico-naturales. El numero de estos dependerá del alcance discursivo de nuestra razón. Vitoria, siguiendo a Santo Tomás, divide esta suma de preceptos naturales en tres grados: Primer grado: Los principios comunes, es decir, los principios de la razón práctica, mostrados por la sindéresis. Son máximas supremas de justicia natural que nadie puede negar o desconocer. Se fundan en la naturaleza humana y por ello son conocidas de un modo inmediato y natural, por pura evidencia. Ej. el derecho a la vida. Segundo grado: Principios que se derivan de los anteriores por conclusión inmediata y evidente. Ya no son normas generales de justicia, sino preceptos determinados que imponen actos específicos. Ej. los preceptos del decálogo (no matar, no robar, etc.); el “pacta sunt servanda”, etc. Tercer grado: Conclusiones mediatas que se derivan de los preceptos naturales por una consecuencia más remota, de necesidad moral y no del todo evidente. Ej. la indisolubilidad del matrimonio y sus consecuencias; el derecho de transmitir los bienes por herencia; el derecho de apropiación por el trabajo; los principios generales de interpretación y los procedimientos, como la defensa del acusado antes de su condena, la irretroactividad de las leyes, los principios de la legislación social, etc. Por este tercer grado de preceptos, se ha de verificar el enlace con las normas del Derecho Positivo. La autoridad civil debe incorporar a su código de leyes todas las normas dictadas por la razón natural, que se derivan como consecuencias necesarias de los principios generales de justicia. Las normas resultantes formarán un bloque compacto con las determinaciones positivas que el legislador humana añada para la conveniente puesta en vigor de aquellas.

Bolilla XVI Filosofía del Derecho Bolilla XVI – La Iusfilosofía en la Argentina G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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Carlos Cossio – Teoría Egológica Se recurre al término “Egológico” para destacar que, en el Derecho, algo es lo que es sólo cuando se conoce que es lo que es. La teoría egológica del derecho, fundada por el profesor argentino Carlos Cossio, es una corriente del pensamiento jurídico – especialmente iusfilosófico – que tiene sus bases en la fenomenología del Hussel, y la filosofía existencial de Heidegger y Ortega y Gasset. La fenomenología significa, para Hussel, la fenomenalización del ser de los entes. En forma similar “egología” es la egologización del logos jurídico, es decir, del ser jurídico. El ego del que aquí se habla es el “yo actúo” de toda acción, en vez del “yo pienso” de todo juicio. Por ello, la egología es la “fenomenalización del ser jurídico como conducta”. Las cinco tesis que a continuación se enuncian, contienen las bases de todo el desarrollo sistemático de l a teoría egológica del derecho. Primera Tesis: El Derecho como Objeto es Conducta Humana Cossio indaga cual es el ser del derecho, el objeto el jurista debe conocer (ontología jurídica) rechaza las ideas de que el derecho sea norma, o de que sea voluntad de un legislador; o voluntad de un Dios, o de que sea el precedente, o una transposición de los intereses humanos a un plano de interés colectivo; o que sea una conformidad racional con la naturaleza humana. Para Cossio, todas estas teorías son erróneas porque toman como punto de partida un construccionismo antifenomenológico. La teoría egológica parte del hecho de que sólo el hombre tiene personalidad jurídica, porque es persona el mismo en su realidad última. Así, por ejemplo, un caballo no podrá convertirse nunca en sacerdote, porque no le es ontológicamante posible dicha conversión. En cambio, un niño tiene esa posibilidad personalista de la que carece el animal, porque su presente es anticipación, es decir, esa posibilidad aparece como un proyecto o programa que anticipa el futuro. Por otra parte, jamás ningún legislador crea el derecho ni puede crearlo; solo puede modificarlo, no puede comenzar sobre un vació jurídico. Siempre hay un derecho funcionando, dado con anterioridad. Este derecho está en la conducta de la gente, y desde el punto de vista ontológico, solo allí puede estarlo (necesidad ontológica). De ahí que el derecho ES conducta humana. Segunda Tesis: La Conducta Jurídica es Perceptible Para Cossio, el Derecho es “conducta humana” en su interferencia intersubjetiva o “conducta compartida”. Toma este concepto de Del Vecchio: si se analiza aisladamente la conducta de un sujeto, advertimos que éste es libre de preferir entre varias acciones físicamente posibles, una determinada. De modo que se contrapone a una determinada acción o a hacer del sujeto, la omisión de otras acciones que pudo hacer el mismo sujeto. Como entra en consideración un único sujeto actuante, la única interferencia de acciones posible es subjetiva. La acción considerada de este modo, es objeto del conocimiento Moral. En cambio, si consideramos la acción de un sujeto actuante en relación con otro sujeto actuante, advertimos que la ejecución de la acción de uno está impedida o no impedida por el otro. La conducta percibida queda así definida por su impedibilidad. Se trata de una interferencia intersubjetiva de acciones posibles, y la acción así considerada es el objeto del conocimiento jurídico. El DERECHO aparece entonces, como un fenómeno perceptible por medio de los sentidos, y específicamente se trata de la percepción del ego como alter ego: lo que se nos aparece como “ser jurídico” (sea que el acto esté impedido, sea que no lo este), es una conducta compartida. Por ello, la alteridad jurídica, no es psicológica, sino una alteridad ontológica, porque viene a ser el comportamiento conjunto resultante. La presencia del prójimo es coexistencia en la existencia personal, el Derecho aparece como la manifestación de la coexistencia en la existencia. Solo cuando existe conducta compartida y percibida como tal, la coexistencia puede preguntarse y responder sobre la licitud o ilicitud de lo que ocurre. Tercera Tesis: La Conducta Jurídica es Justificable La vida humana consiste en un tener que decidirse a cada momento sobre lo que vamos a hacer al siguiente, porque aún cuando no se hace nada, ello supone que se ha optado por una de las varias posibilidades que se ofrecían. La vida des, pues, una sucesión ininterrumpida de elecciones, de actos de preferencia que efectuamos con un margen de libertad. Esta libertad sólo tiene una manera de manifestarse: prefiriendo, o sea, valorando. El hombre, para resolverse a hacer esto y no aquello, tiene, quiera o no, que justificar ante sus propios ojos la elección, es decir, tiene que descubrir cuál de sus acciones posibles en aquel instante es la que da mas realidad a su vida. Esa justificación se lleva a cabo por medio de los valores. El Derecho es un objeto cultural, cuyo sustrato específico son las conductas humanas en interferencia intersubjetiva o conducta compartida; ahora bien, hay que determinar en que consiste su sentido espiritual, es decir, los valores propios de la conducta jurídica; aquellos valores aptos para justificar la conducta jurídica. Esos valores jurídicos son todos aquellos que se corresponden con la alteridad de la conducta compartida, G@BU Descargado por diego lahitte ([email protected])

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de modo que todo valor de conducta que tenga estructura bilateral es un valor jurídico. En ningún caso ninguno de los coparticipes queda ajeno a la valoración. Es un error concebir a los valores, en general, como metas que están fuera de la conducta hacia las que ésta se encaminaría teológicamente. Los valores éticos son ingredientes inmanentes a la misma conducta, que aunque proyectados como ideales en su futuro existencial (por eso Cossio los llama “categorías materiales de futuridad”), estructuran y dan sentido al presente ya que en este se anticipa el futuro. Los valores jurídicos (atenta la nota de alteridad o bilateralidad que los caracteriza), se refieren a la coexistencia. Pero esta coexistencia puede asumir tres formas: 1. La coexistencia puede ser circunstancia, en la medida en que los otros con su sola presencia están formando ya mi circunstancia. 2. Personas, en la medida en que los otros se dan siempre con esa claridad espiritual que define a la persona: el prójimo aparece como tú contrapuesto a un yo. 3. O bien, sociedad, en la medida en que los coexistentes no se encuentran meramente yuxtapuestos, sino que le proyecto de cada uno es hacer su vida con los demás. Estas tres formas que puede asumir la coexistencia, da lugar a tres planos axiológicos inseparable. A su vez, dentro de cada uno de ellos cabe distinguir entre el valor autonomía y el valor heteronomía. Así, resulta un plexo de seis valores bilaterales en la justificación del Derecho, a saber: • Primer Plano: seguridad como autonomía, orden como heteronomía. • Segundo Plano: paz como autonomía, poder como heteronomía. • Tercer Plano: solidaridad como autonomía, cooperación como heteronomía. El plexo axiológico se completa con sus desvalores. A cada valor de autonomía corresponde un desvalor que son: la inseguridad, la discordia y la secesión. A cada valor de heteronomía corresponden dos desvalores, que son: el ritualismo y el desorden; la opresión y la impotencia; la masificación y la minoración. En el plexo de valores, la justicia ocupa el centro, determinando la armonía y el equilibrio de los demás. La justicia viene a ser la “mejora” de todos los otros valores. Cuarta Tesis: La Conducta Jurídica es Proyectable Tanto la naturaleza como la conducta son predecibles, pero por diferente razón: la naturaleza es predecible en la medida en que es repetible (enunciamos lo que ocurrirá mañana sobre la base de que eso mismo ha estado ocurriendo hasta hoy). En cambio, la conducta es predecible porque es proyectable. Esto quiere decir que a la conducta la tenemos primero en el pensamiento como proyecto, antes de tenerla como realidad. Sin embargo, esto no quiere decir que primero sea el pensamiento y luego, como algo independiente, la conducta, sino que la conducta ya comienza a ser con dicho pensamiento, es decir, que podemos proyectar la conducta porque ella tiene un pensamiento intrínseco. El proyecto es ese pensamiento. En el caso de la conducta jurídica, como vida humana que es, importa un DEBER SER EXISTENCIAL, que es proyectable; el proyecto es la norma jurídica con que la conducta se integra, y que aparece como un DEBER SER LÓGICO. La teoría egológica acepta en principio, las investigaciones de Kelsen, el que luego de las purificaciones a que somete el derecho, nos da como residuo el deber ser lógico, neutro a toda valoración, que consiste en la mera imputación de un antecedente a un consecuente. Para Cossio, la proposición jurídica completa también está formada por una especie de norma doble: la PERINORMA (a la que Kelsen llama “norma primaria”) que es la que tiene la nota de coacción, y la ENDONORMA (“norma secundaria” para Kelsen), que estatuye el deber jurídico o prestación. Pero, para Kelsen, sólo la norma primaria es norma jurídica, porque tiene la nota de coacción específica del derecho; la norma secundaria es sólo un recurso mental para pensar por su revés lo que la norma ya expresa derechamente. Cossio, en cambio, reivindica el sentido ontológico de la norma secundaria, a la que prefiere llamar “endonorma”, y la considera como el núcleo desde el cual se despliega el principio ontológico de todo ordenamiento jurídico, según el cual la libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido, está permitido. Cossio no está de acuerdo en enunciar la norma como un juicio hipotético, como lo hacía Kelsen, porque así no se refleja adecuadamente los conceptos jurídicos de “licitud” e “ilicitud”; los cuales deben estructurarse forzosamente en forma de disyunción contradictoria. De ahí que la estructura lógica de la norma jurídica sea un juicio disyuntivo, cuyos dos términos – unidos por la conjunción “o” – tiene ambos un innegable valor ontológico: los dos aluden a realidades de conducta humana, que sólo difieren por su sentido jurídico, mientras la endonorma miente la conducta que es lícita, la perinorma considera al entuerto o acto ilícito.

N

“Dada una situación vital temporalmente determinada como hecho antecedente, debe

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endonorma

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ser la prestación por alguien obligado frente a alguien titular” (Dado A, debe ser P) “... o ...” carácter disyuntivo “... dado el entuerto, debe ser la sanción por un funcionario obligado ante la comunidad perinorma pretensora”(dado no p, debe ser s)

Conclusión: La norma es, como cualquier pensamiento, una representación intelectual de la conducta a que se refiere. Pero, para que la representación sea de verdad norma, y no palabra muerta, tiene que ser reencontrada en la conducta a que se refiere como el pensamiento de esta conducta, es decir, como su proyecto (la conducta proyectada debe darse en la realidad, estos errores pasan a unificarse con aquellos intereses y resultan ser un obstáculo social). Quinta Tesis: El error doctrinario como inadecuación a la Conducta Jurídica tiene la naturaleza de un obstáculo social Dentro de una ciencia de la naturaleza, basta la verificación de un error, para que el científico prescinda de él y lo olvide de inmediato. Esta fidelidad a la verdad es posible porque hay libertad para ello, al no existir ningún interés politizado en sentido contrario. Otra cosa ocurre en el ámbito del Derecho, porque mientras haya intereses sociales que resulten favorecidos por un error jurídico, estos errores pasan a unificarse con aquello intereses y resultan ser un obstáculo social. La teoría egológica se propone mostrar la perturbación y deformación que ha ocasionado el capitalismo (en cuanto concepción imperante de la vida) en los últimos siglos, en el esfuerzo para hablar con propiedad de una verdad jurídica. En este sentido, se sucedieron grandes escuelas jurídicas en las cuales coincide plenamente las valoraciones político-económicas de la sociedad capitalista con la teoría jurídica que ellas presentan. Estas escuelas jurídicas de la sociedad capitalista son: 1. La Doctrina del Derecho Natural, con sus ramas: a) La feudal católica: el ser del derecho radica en la voluntad de Dios o en el pensamiento de Dios. En el fondo está el interés de la Iglesia por imponer su supremacía frente al poder laico. b) La capitalista-protestante: el ser del derecho radica en conformidad racional con la naturaleza humana. En el fondo está el interés de la burguesía para que se le reconozca el derecho de propiedad privada sobre sus bienes urbanos, comerciales, crediticios, etc. 2. El Racionalismo Dogmático de los alemanes: el ser del Derecho radica en las normas en dos sentidos: a) Como finalidad de la norma: pero la finalidad es un fenómeno de conciencia psicológica, no hay finalidad de la norma propiamente. En definitiva, esa finalidad le es transferida a la ley por el jurista, por motivos ideológicos. b) Como normatividad (Kelsen): se refiere al verbo “deber ser” como cópula de los juicios con los que el jurista se expresa. Sin embargo, este no es un fenómeno, sino que pertenece al plano de la lógica, no al de la experiencia. 3. El Empirismo Exegético de los franceses: que lleva el ser jurídico al plano del poder político: el Derecho sería la voluntad del legislador entendida como intención psicológica. Si bien, la voluntad del legislador es un fenómeno, es patente que el ser del mismo no aparece en ninguna figura jurídica, salvo en el acto legislativo mismo. Así, si cometo hurto, puedo establecer el ser de dicha conducta, pero no puedo encontrar la voluntad del legislador que no ha actuado en esa conducta. Sólo el discurso puede unir esa figura y esta voluntad. 4. El Historicismo Casuístico de los ingleses: que lleva al ser jurídico al plano del poder social: el Derecho sería el precedente judicial entendido como reconocimiento de las costumbres. También se remite a un fenómeno como hecho para tener una base de sustentación sistemática, pero incurre en el mismo error que la doctrina anterior, ya que existiendo forzosamente diferencias de individualización entre el caso del precedente y el nuevo caso, sólo el discurso puede declararlas irrelevantes para defender la identidad genérica entre aquel y éste. 5. El Silogismo Ecléctico de los norteamericanos: que lleva el ser jurídico al plano técnico del control social; el derecho es la solución al conflicto de interese, solución manifestada a través de la norma jurídica como un instrumento técnico para el control social. Sin embargo, esta idea es incompatible con la idea de que la norma es un proyecto existencial con su relación gnoseológica.

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Esto demuestra que las teorías pre-egológicas resultan ser meras construcciones intelectuales. Ninguna cuenta con base ontológica intuitiva. Y es en virtud del hueco que deja la falta ontología, que penetran las ideologías en la teoría jurídica. En cambio, la teoría egológica lleva el ser del Derecho al plano coexistencial de la vida humana; el Derecho es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, y la norma jurídica, el proyecto que la anticipa e integra como elección de su posibilidad eliminatoria y restante. Es la única doctrina (dice Cossio) que defiende con éxito su pretensión ontológica, ya que cualquier figura jurídica muestra siempre en su base el hecho de la conducta en su interferencia intersubjetiva. De esta manera, la teoría egológica supera toda ideología.

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