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• Héctor Chirapo

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I.FILOSOFIA Y FILOSOFIA DEL DERECHO

1.-Etimología de la palabra filosofía.La palabra filosofía se origina de dos vocablos griegos: Philos: significa amor y Sophia significa sabiduría, si combinamos ambos vocablos obtendremos: “Amor a La Filosofía”. 2.-Concepto de Filosofía.La filosofía es un conocimiento absoluto que investiga por medio de la razón los principios universales de todas las cosas, las causa primeras y las fundamentaciones últimas, más allá de las cuales no puede remontarse la inteligencia humana. La ciencia investiga a diferencia de la filosofía un sector de la realidad, mientras que la filosofía investiga la totalidad de lo que es. 3.-Concepto de filosofía del derecho.1

La filosofía del derecho es una disciplina cuyo objeto de conocimiento fundamental es el conocimiento de lo jurídico. El conocimiento que se adquiere en base a la filosofía del Derecho es, en sí mismo, conocimiento jurídico, pero no como representación de las instituciones jurídicas, sino como plano problemático sobre como el derecho puede ser entendido. La filosofía del derecho no tanto ordena el derecho vigente, sino que mira los asuntos reflexionando sobre esto, no crea los documentos sino deslinda lo que es derecho de lo que no es. Asimismo la filosofía es el estudio universal, es el ejercicio del pensamiento. La filosofía del derecho como rama del derecho en otras palabras estudia los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del derecho. 4.- Objeto y sentido de la filosofía e importancia.La filosofía del derecho como parte de la filosofía general busca la verdad última, completa y fundamental del derecho que sirva de base y justificación de todas las 2

demás verdades jurídicas, articulando lo jurídico en una visión total del mundo. La filosofía es importante porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial para entender porque lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar determinante a la hora de tomar una decisión de continuar haciéndolo. 5.-El derecho es estudiado por la ciencia como por la filosofía.-La ciencia.- Es el conjunto sistemático de conocimientos sobre objetos obtenidos, mediante métodos científicos. -Derecho.- Es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.

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6.-Diferencias entre ciencia y filosofía.-La ciencia.- La ciencia es un saber con supuestos a los que asumes como verdadero “Los métodos y actos son adecuados para la investigación: que los entes son; que los valores valen”. No interesa a la ciencia cual es el ser del conocimiento, cual es la entidad de los objetos; cual es el ser de los entes, etc. -La filosofía.- La filosofía es un saber sin supuestos, por cuanto a estos los convierte en objeto de estudio. La filosofía está en una actitud de crítica permanente; en su pretensión

de

fundamentación

absoluta,

revisa,

problematiza y analiza permanentemente todos los supuestos de conocimiento. Mientras que la ciencia se desentiende de estos problemas porque entorpecen su trabajo indagatorio. La filosofía es un conocimiento especulativo y la ciencia es un conocimiento experimental. Los conceptos de la ciencia nunca se apartan de la realidad; en cambio, los de la filosofía se fundan directamente en la razón. La ciencia se funda en la realidad de los hechos y la filosofía procede por medio 4

puramente

racionales,

a

la

determinación

de

los

principios más elevado de las cosas y las acciones, las causas primeras y los fundamentos últimos. Las causas inmediatas y próximas constituyen objeto de la ciencia. La filosofía

juzga,

orienta,

defiende

problematiza

los

principios científicos; por eso se dice que la filosofía es la ciencia rectora por excelencia. Se agrega que el conocimiento científico incompleto encuentra su complemento en la filosofía del derecho, que tiene como tarea

explicar los conceptos jurídicos

que

están en la base de la ciencia jurídica e indagar las ideas o valores situados más allá de la ciencia, los mismos que dan explicación y sentido al derecho. Consecuentemente el filósofo del derecho indaga en forma permanente y desinteresada para penetrar en las causas primeras y en los fundamentos últimos: morales, lógicos e históricos del fenómeno jurídico y de la ciencia del derecho; en cambio el científico del derecho estudia el derecho positivo vigente aquí y ahora, o también el derecho vigente en la comunidad mundial; el filosofo del 5

derecho se ocupa sin limitación de tiempo y ni espacio, del sentido absoluto del fenómeno jurídico. La ciencia se ocupa sólo del derecho constituido; en

cambio, la justificación del contenido de ésta, la determinación de sus principios directivos y de su fin último son tarea de la filosofía. A diferencia de la ciencia del

derecho,

la

filosofía

del

derecho

valora

los

ordenamientos jurídicos según un ideal de justicia. La filosofía del derecho carece de supuestos, su objeto es la

ciencia del derecho; proporciona los principios que fundamentan a la ciencia jurídica y los valores que deben orientar a la formación del derecho positivo. 7.-Temas fundamentales de la filosofía del derecho.1) La ontología jurídica, que trata del problema de la esencia del objeto del derecho, de su ser; investiga la noción esencial del Derecho para ubicarlo como un sistema normativo de conducta social y relacionarlo con los demás sistemas sociales.

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2) La gnoseología jurídica, que se ocupa del problema del

conocimiento del Derecho, para determinar si se puede alcanzar una noción cabal de este y la justicia, y si se puede contemplar como objeto solamente al derecho positivo o hay que buscar otro sistema más elevado e ideal (como el derecho natural). 3) La deontología jurídica (o axiología jurídica), se refiere

al problema del fin o ideal del derecho o problema de los valores (axil=valor); de su obligatoriedad. Indaga y descubre los valores que deben orientar la formación del ordenamiento jurídico y los objetivos que este debe pretender. A diferencia de otras disciplinas jurídicas, la filosofía valora a los sistemas jurídicos de acuerdo con ideal de justicia. 4) La metodología jurídica, trata del problema de los medios o el camino que se debe seguir para alcanzar el derecho. 5) La filosofía de la interpretación del derecho, que

estudia los contenidos de las normas jurídicas para 7

establecer su sentido y alcance y su proyección sobre las actividades jurisdiccional y legislativa. Se comprende que no hay una división tajante entre

ciencia y filosofía. Por consiguiente, el conocimiento serio y profundo del derecho requiere de la concurrencia de las ciencias y de la filosofía del derecho. Saber científico y

filosófico se complementan, lo cual exige una permanente comunicación entre científicos y filósofos del derecho. II.ORIGEN HISTORICO DE LA FILOSOFIA Y DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO. La filosofía tiene su origen en la Antigua Grecia y se desarrolló principalmente en Occidente a inicios del siglo VI a d. C y se prolongó hasta la decadencia del Imperio Romano en el siglo V a d.C. El término de filosofía del derecho data de poco más de siglo y medio y aparece por primera vez en 1821 con líneas fundamentales de filosofía del derecho o derecho natural. Esto no quiere decir que este saber jurídico no existiese con 8

anterioridad a dicha fecha; pero sí que adoptaba una diferente denominación. La expresión filosofía del derecho es una expresión nueva para un objeto de estudio muy antiguo que insertó una concepción amplia de filosofía, política y moral. A.-La filosofía del derecho en la edad antigua

1.-Los Presocráticos.-

La filosofía del derecho, como disciplina autónoma, aparece tardíamente, en el siglo XVII, de la mano de pensadores adscritos al pensamiento racionalista, que son los primeros que propiamente pueden llamarse “filósofos del derecho”, esto no quiere decir que no se venga filosofando ya desde hace muchos siglos en torno al derecho. El hombre dio, en un principio a las inquietantes preguntas de por qué suceden las cosas, una respuesta teológica, las mitologías de los pueblos antiguos acallan las

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inquietudes y ofrecen a la mentalidad humana la explicación que requiere. Pero llega un momento en que los hombres intuyen en la posibilidad de buscar la explicación no en una solución sobrenatural, sino natural no apelando al mito, sino al logo, a la razón. Entonces aparece la primera generación de filósofos llamados presocráticos, porque son anteriores a Sócrates. Pero también se les designa como Cosmólogos o fisiólogos porque el objetivo principal de sus preocupaciones es el Kosmos (el mundo) y la Phýsis (la naturaleza). Los presocráticos empiezan a buscar el origen y la causa de la ordenación de la naturaleza y comienza por considerar que todas las cosas tienen un origen común. Otra preocupación que les embarga es la de intentar explicar el cambio de las cosas, siendo estos problemas ontológicos que la naturaleza plantea- el ser de las cosas y la subsistencia en el cambio. 10

Dike es la diosa de la Justicia, pero Dike es también la justicia o equilibrio que debe existir en las relaciones entre los hombres. Así Heráclito atribuye al orden cósmico a la actividad y vigilancia de Dike sobre los movimientos del universo cuando afirma que si el sol se excediera de sus medidas, esto es se saliera de su órbita, las furias, los ministros de justicia, le obligarían a volver. Algo distinta es la consideración pitagórica de la Justicia. Sabido es como los Pitágoras dieron una solución concorde con su devoción por la metafísica: el número y la cantidad constituyen la esencia o principios de las cosas. Esta concepción matematizada del mundo los lleva también a considerar

la

justicia

como

una

estricta

igualdad

aritméticamente dos miembros; así la justicia exige que la pena sea igual al daño causado por el delito y que sean iguales las prestaciones de ambas partes en una relación contractual. En cuanto al tratamiento que recibe la ley en el pensamiento presocrático singularmente en Heráclito, la 11

Polis se rige evidentemente por la ley que dictan los hombres, pero esta norma no es simplemente producto de la voluntad del legislador, sino que debe la justicia que late en el orden del KÒSMOS. Con lo que en Heráclito se muestra un curioso precedente de la idea cristiana de la Ley eterna, en la que a través

del concepto de la Ley

natural, encuentra fundamento

las leyes positivas.

Mencionaremos algunos Presocráticos como: Tales de Mileto, Pitágoras, Heráclito y otros.

2.-Los Sofistas.-

Al periodo cosmológico le sucede el antropológico, en el que la atencion de la filosofía se traslada desde los problemas de constitución de las cosas a la consideración del hombre, razón por la que este periodo se denomina humanista; aunque a decir verdad lo que realmente interesa es, concreto el “hombre político”, es decir el hombre inserto y actuante en el grupo social. Este periodo que ocupa el siglo V a d.C., está cubierto, desde el punto de vista filosófico por los sofistas y por Sócrates. 12

Las victorias atenienses con las que concluyeron las dos guerras Médicas hicieron de Atenas la más importante y poderosa ciudad de Hèlades y, al mismo tiempo, un gran centro cultural cuya atracción provocó la presencia de quienes tenían preocupaciones políticas o intelectuales, entre los que se contaban los SOFISTAS procedentes en su mayoría de la periferia; el cultivo y enseñanza de la filosofía se trasladan desde las colonias a la metrópoli. El apogeo de Atenas coincide en el exterior, pero trae consigo profundas modificaciones en la política exterior. El sistema aristocrático sede el paso a la democracia, se alcanza el ideal democrático no solo de la ISONOMÌA (igualdad de todos ante la Ley), sino también de la ISOGORÌA (derecho de todos a hablar). El sistema procesal griego de la Época, las intervenciones ante el Tribunal eran siempre personales, las partes debían de expresar por sí mismas sus razones, los hechos y fundamentos legales, y lo mismo ocurría en lo que, en terminología actual, llamaríamos jurisdicción penal, pues 13

la acusación corría a cargo de un particular, quien tenía que formularla personalmente, y del mismo modo había de defenderse el acusado. Esto hizo aparecer una profesión nueva, la de LOGRÀFO, que se dedicaba escribir el discurso que el “cliente “había de pronunciar ante el Tribunal lo que explica la destacada importancia que adquirió la retórica: era imprescindible para quien quiera prosperar en política, o se viera implicado en un proceso, dominar con soltura el lenguaje hablado

y

aprender,

además,

la

técnica

de

la

argumentación para hacer prosperar su tesis y derrotar al contrario. Estos factores contribuyeron al auge de los sofistas verdaderos expertos en retórica. No constituyen escuela, sino que son personajes aislados que enseñan aquí y allá y tienen la osadía de hacer algo inconcebible en su tiempo: cobrar por sus enseñanzas. La aparición de la generación sofista tiene también causas filosóficas y que una de las características del pensamiento 14

sofista era: “Nada es verdadero ni falso, sino que la verdad es siempre relativa y adecuada a cada momento y aun a cada hombre”. En fin nadie puede dejar de reconocer a los sofistas sus notables aportaciones a la pedagogía. En el terreno estricto de la filosofía jurídica, la más importante aportación de la sofística es la contraposición entre PHÝSIS (naturaleza) y nómos o ley humana. El nómos o ley humana es algo cambiante, dictado en cada momento por las circunstancias y las conveniencias, por consideraciones del interés de quien ejerce el poder y la facultad de dar leyes. La causa de esta contraposición está, según los sofistas en que el nómos es producto de la voluntad humana, lo cual no tiene posibilidad de actuar sobre la naturaleza. De donde se deduce que lo auténtico es lo natural, siendo en cambio un puro artificio lo que los hombres han dispuesto o acordado. Y como la justicia sólo puede encontrarse en la

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autenticidad, será justo lo que corresponda a la naturaleza e injusto todo lo demás. También ponen en contacto los sofistas la PHÝSIS con el NÓMOS o ley humana para ser ostensible la artificialidad del nómos frente a la autenticidad de la phýsis: a la ley humana

que

no

es

sino

algo

artificial,

variable,

contraponen a naturaleza y sus leyes, que representan lo autentico e inalterable, una justicia objetiva. Así, en el diálogo platónico La República, Trasímico sostiene que “lo justo no es otra cosa que lo que conviene al más fuerte”.

3.-Sócrates.-

Sócrates nació en Atenas en el año 470 en el momento en que se inicia el esplendor de la ciudad. Atenas se vio convulsionada por sus guerras exteriores, por graves acontecimientos internos, al caer en ese año la democracia de Pericles y triunfar la oligarquía de los 16

Cuatrocientos, que desemboca en La sangrienta pero corta dictadura de los Treinta Tiranos. Ante la decadencia de Atenas, Sócrates ve clara su misión: intentar salvar a su ciudad predicando la virtud al tiempo que forma a su alrededor una élite de jóvenes, sus discípulos, sobre los que ejerció un enorme atractivo que pudieran en su día intervenir en La casa Pública enderezando el destino histórico de Atenas. No consiguió esa dedicación a La política de sus discípulos, pero sí logró en cambio, que nada menos que cinco de ellos fueran fundadores de sendas escuelas filosóficas (Platón, Euclides, Arístipo, Antístenes y Fedón). La actividad fundamental de Sócrates fue, la de docente mediante la práctica del diálogo con el que poco a poco iba conduciendo al interlocutor hacia el descubrimiento de La verdad. Sus constantes críticas de la política Ateniense en la última década del siglo V le granjearon la enemistad de los gobernantes, que aprovecharon el proceso suscitado por un 17

tal Meleto al acusar a Sócrates de tres graves delitos: impiedad, introducir divinidades falsas y corromper a la juventud. Tras el discurso del acusador, Sócrates procedió a su defensa con una intervención a la que refutaba las imputaciones de Meleto contada brillantes y elegancia. El proceso en los casos graves como era aquel tenía dos fases. En la primera, después de escuchar la acusación y la defensa el Tribunal determinaba si el reo era o no culpable, en el caso que nos ocupa, Sócrates fue declarado culpable. Resuelto este extremo, se pasaba a la segunda fase en la que el procesado, ya culpable, pedía una pena, como ya antes había hecho el acusador. Meleto había solicitado pena de muerte y Sócrates, haciendo gala de la mayor ironía de su vida, se limitó a proponer la ínfima multa de una mina. Como el Tribunal no podía optar por una pena intermedia, se vio obligado dado la gravedad de los delitos de los que Sócrates había sido declarado culpable, a sentenciar la muerte, que se ejecutó un mes después.

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Sócrates no se sintió tentado por a pluma y murió sin haber escrito obra alguna, por lo que conocemos sus doctrinas a través de sus discípulos, singularmente Platón. Esta circunstancia ha hecho que sea siempre fácil perfilar las teorías Socráticas, pues a veces no se distingue con nitidez en los Diálogos platónicos, lo que es pensamiento del maestro y lo que aporta el discípulo. En cuanto a lo más sobresaliente del pensamiento Socrático en los puntos conexos de la filosofía jurídica, para Sócrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores objetivos y entre ellos el de la justicia. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto al mundo por la divinidad; luego los hombres, si quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre ellos nociones axiológicas y, con ellos, la idea de justicia de las leyes. En la filosofía Socrática el Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular

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hay también como un eco, manifestado en el daimon o voz de la conciencia. Al afirmar Sócrates la existencia de normas de conducta objetivas, avala y garantiza las normas humanas, en lugar de apoyarse en la PHÝSIS para combatirlas, como hicieran los

sofistas,

iusnaturalismo

por es

lo

que

puede

“conservador”,

afirmarse

que

frente

carácter

al

su

revolucionario del iusnaturalismo sofista. Precisamente por la armonía que existe entre al justicia objetiva y las leyes humanas, éstas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia. Pero incluso en presencia de leyes injustas, Sócrates se inclina también por la obediencia; y no era simple teoría, pues, condenado a muerte por una sentencia a todas luces injusta, acataría antes de huir, como sus discípulos le proponían.

4.-Platón.-

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El pensamiento de Platón, en lo que importa para una historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, se articula en torno a tres temas fundamentales: La concepción de la

justicia, la función y valor de las leyes y las formas de gobierno. a) La concepción de la Justicia.-Constituye la justicia una preocupación central en Platón. La justicia ejerce su función en la vida política, esto es, en la vida de convivencia, para llegar a comprender mejor dicha función establece Platón una comparación entre el hombre individual y la ciudad, ya que La polis ideal que describe, debe constituirse siguiendo el modelo natural del hombre correcto. Posee la justicia un alma que se manifiesta impulsando tres diferentes tipos de operaciones. De un lado, la actividad racional, que permite al hombre el conocimiento intelectual de las ideas; esta parte del alma reside en la cabeza y su actividad está presidida por la virtud de la

phronesis o prudencia. De otro lado está la actividad irascible, que gobierna el mundo de los impulsos y de los 21

efectos; la parte del alma que los dirige, reside en el pecho, siendo su virtud característica la andreía o fortaleza, por último, hay, una actividad

que atañe a las actividades

vitales (lo que hoy llamaríamos funciones puramente biológicas). Este cuadro de las virtudes humanas fundamentalmente se completa en Platón con la justicia. La función de la justicia en la vida del hombre estriba en procurar el equilibrio del sujeto; no rige, como las otras tres virtudes, una

actividad

específica,

sino

que

su

objeto

es,

precisamente, dichas virtudes, haciendo que las mismas actúen de modo armonizado y se manifiesten guardando una proporción, sin que ninguna se oponga sobre las demás, de modo que se consiga el hombre cabal, equilibrado. También en la ciudad se hace presente la dikaiosýne o justicia, que tiene por objeto impulsar el desarrollo armónico de La polis, de modo que cada estamento se atenga exclusivamente a su misión propia, sin predominio de alguno de ellos, que acabaría con el equilibrio social. 22

Esta descripción de cómo debe estructurarse la “ciudad ideal” ha planteado el controvertido tema del “comunismo” de Platón. El ateniense, para los dos primeros estamentos preconiza la supresión de la familia y de la propiedad privada, de modo que, liberados de las preocupaciones que una y otra entraña, puedan dedicarse en plenitud al cumplimiento de sus altas responsabilidades. Esto ha hecho que surja un Platón Comunista. b) La función y el valor de las leyes.-Toda la filosofía platónica gira en torno a la doctrina de las ideas. Para Platón, junto al mundo de las realidades que nos acompañan existe otro, el mundo de las ideas; el primero lo conocemos por los sentidos, el segundo mediante la razón. Por eso, para Platón quienes gobiernan la ciudad habrán de ser filósofos, pues estos podrán conocer el Bien, la

Verdad y la Justicia para aplicarlas a la gobernación de la polis.

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Así las cosas, en la ciudad regida por los sabios no harán falta leyes, pues los casos concretos serán resueltos por aquellos por simple aplicación de la idea de justicia que conocen, como sostiene Platón en La República. Sin embargo, el prudente realismo de su pensamiento último, que ha sustituido al ingenio entusiasmo anterior, le lleva en la ansiedad a rectificar aquella tesis, sosteniendo en el Político la necesidad de que existan leyes positivas, sino que expresa la necesidad de que los propios gobernantes se sometan a ellas. c) Las formas de gobierno.-En el libro VIII de La República describe

Platón

magistralmente,

no

sólo

las

cinco

encarnan: La aristocracia, La timocracia, La oligarquía, La democracia y La tiranía. La forma más justa, 1) LA ARISTOCRACIA, es el gobierno de los sabios previsto en La República para la ciudad ideal, un sistema paternalista en que el poder se ejerce providencialmente

por una minoría intelectual, una

especie de aristocracia del espíritu. El tipo humano del

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gobernante en este sistema es el hombre justo entendida la justicia, como un factor equilibrador de la persona. Para Platón, el sistema aristocrático, es el más estable; “pero como todo lo que nace está sujeto a corrupción, tampoco este sistema perdurará eternamente, sino que se destruirá”. La destrucción vendrá por el error padecido por los gobernantes en cuanto a las uniones sexuales, error que traerá consigo un desequilibrio social, en las generaciones sucesivas, y un acceso al gobierno de quienes no sean para ello, produciendo el fin del sistema. A él sucede el gobierno de los guerreros, 2)LA TIMOCRACIA O TIMARQUÍA, caracterizada por el hombre en quien sobresale la ambición y el ansia de honores, así como el afán

de atesorar

riquezas. El tercer sistema es 3) LA OLIGARQUÍA, que es “el gobierno basado en el censo, en el cual mandan los ricos, sin que los pobres tengan acceso al gobierno”. El tránsito de la timocracia a la oligarquía se produce cuando “las

personas ambiciosas pasan a ser amantes del negocio y de la riqueza”, generándose la envidia, “establecen una ley en la que fijan una cantidad de dinero prohibiendo que tenga 25

acceso a los cargos aquél cuya fortuna no llegue al censo establecido”. La cuarta forma de gobierno, 4) LA DEMOCRACIA aparece como una consecuencia inevitable de la oligarquía, pues la acumulación de riquezas por el grupo oligárquico

toma a

este inclinado a la blandura y a los placeres, remiso al trabajo, de modo que llega un momento en que bastara un pequeño esfuerzo combinado de la mayoría sometido para derrocarle,

acabando

con

los

oligarcas.

La

forma

democrática tiene como característica más acusada la libertad de Platón mira con no disimulado recelo, fijándose solo en sus aspectos negativos: con democracia hay

“licencia para hacer lo que a cada uno se le antoje ”. Y otro aspecto subraya Platón igualmente negativo para las concepciones sociológicas de los griegos: La democracia, a través de La libertad, conduce a la absoluta igualdad de todos, de los hijos con los padres, de los metecos y extranjeros con los ciudadanos, de los discípulos con los maestros, de los jóvenes con los ancianos, de las mujeres con los hombres y hasta los esclavos con los libres.

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Naturalmente, un régimen como el que Platón pinta no puede sostenerse, necesariamente se corrompe y cae, y da paso a 5) LA TIRANÍA. Su aparición obedece a los excesos

de la democracia, pues “Todo exceso en el obrar suele producir un gran cambio a su contrario” .El fin de la democracia está marcado, pues por el signo de la licencia y del libertinaje. Platón describe como tipo humano del tirano al audaz, violento, dispuesto a todo para satisfacer sus propios deseos, se rodea de amigos aduladores, elimina a los discrepantes, etc. Al principio disimulará sus intenciones, pero pronto someterá a todos al gobierno más despótico y aborrecible.

La tiranía representa al grado máximo de injusticia en La vida política; más allá no se puede ir, pero Platón no explica cómo termina el tirano ni el régimen que sobrevenga a su caída, platón no cierra el ciclo, lo que después le censurara Aristóteles.

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De las formas de gobierno se habla también en el político, pero no dando, como en La REPUBLICA, una visión dinámica de como se transita de unas a otras en la realidad histórica,

sino

ofreciendo

un

esquema

estático

que

pretende explicar cómo son las diferentes “constituciones políticas”, según las llama Platón para esta descripción maneja el filósofo dos criterios combinados: el del numero de los que gobiernan y el de la sumisión o no a las leyes en el ejercicio del gobierno. Este segundo criterio permite

distinguir las formas “perfectas” (aquellas en que se gobierna de conformidad con las leyes) de las “imperfectas” (en las que los gobernantes violan las leyes) conjugando ambas puntos de vista resulta seis formas de gobierno: tres perfectas, que son: a).-La monarquía.- Cuando gobierna uno solo. b).-La aristocracia.- Si el gobierno es de unos cuantos. c).-La democracia.- Que es el gobierno de la multitud.

Pero en los tres casos cabe que el poder se ejerza con desprecio de las leyes apareciendo entonces las tres formas imperfectas que son, cada una, a modo de corrupción de su paralela forma perfecta: respectivamente, La tiranía, la 28

oligarquía y una tercera (La correspondiente a la democracia) a la que Platón no da nombre, pero que, en la terminología actual, podría denominarse demagogia. Platón considera preferible el gobierno de uno que el de la multitud, por lo que, entre las formas perfectas; es la mejor la monarquía, después la aristocracia y por último la democracia; en las formas corruptas se produce una inversión de orden, allí donde no se respeta las leyes y la justicia, ese gobierno resulta el más aborrecible y perverso, de modo que la forma menos mala es la demagogia, después la oligarquía, como la más repudiable, la tiranía. Pero la predilección platónica por la monarquía no es absoluta, opta el filósofo por una séptima forma. A ella, que no es sino la forma mixta de gobierno, llega a través del símil del tejedor, que sabiamente introduce en la trama hilos diferentes para formar la mejor y la más bella urdimbre. Esta forma mixta ofrecida por Platón, es un sistema de mutuas compensaciones entre las tres formas perfectas y será acogida con preferencia de numerosos autores de todos los siglos. 5.-Aristóteles.29

1.-Esquema de su pensamiento jurídico y político.- Cuatro son los importantes temas de la filosofía jurídica y política de Aristóteles: el problema de la justicia, la equidad, su concepción de la polis y de las formas de gobierno y el valor de las leyes positivas y su función en la vida política. 2.-La justicia y sus clases.- Para Aristóteles la justicia es una virtud, por lo que su estudio lo realiza en los tratados éticos, singularmente en la Ética a Nicomaco, junto con las demás virtudes, estas son de dos clases: intelectuales o dianoeticas y morales o éticas; las primeras se dan en la esfera de la razón

y son susceptibles, por tanto, de

adquirirse por el aprendizaje, mientras que las otras pertenecen al área de la voluntad y se adquiere por la

práctica. Toda virtud la configura Aristóteles como el término medio entre dos excesos contrapuestos, como el valor es intermedio entre la cobardía y la temeridad. Esta concepción de la virtud es, precisamente, la que lleva al

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estagirita al considerar justicia como la virtud por excelencia. En Aristóteles hay también una justicia particular que tiene un claro sentido de alteridad; el objetivo último de la justicia es la igualdad; pero perseguir un tratamiento idéntico en todos los casos podría conducir en algunas condiciones, a resultados injustos, pues la autentica justicia aconseja tratar desigualmente los casos desiguales. Ello da pie a Aristóteles para distinguir da dos clases de justicia: la distributiva y la correctiva o sinalagmática. La

justicia distributiva recibe este nombre porque con arreglo a ella se reparten los honores, los bienes cualquier otro elemento del bien común del que haya de participar los ciudadanos, dando más a quien más meritos ostente y menos a quienes menos meritos tenga. La justicia correctica o sinalgmatica, por el contrario, está presidida

por la razón de la estricta igualdad desentendiéndose de la condición de las personas para atender solo al valor de las cosas; y así será justa una compraventa, por ejemplo cuando el precio pagado sea igual al valor de La cosa vendida; es la justicia que debe darse en las relaciones entre particulares, a diferencia de la anterior, que ordena 31

las relaciones entre comunidad y sus miembros. La justicia correctiva se subdivide a su vez, en conmutativa y judicial. La conmutativa se da cuando a igualdad viene establecida por la voluntad de las partes; pero hay ocasiones en que estas no pueden, no quieren, establecer la igualdad, que es impuesta por el juez, llamándose así justicia judicial. También ofrece Aristóteles una nueva división de la justicia, distinguiendo entre lo justo natural y lo justo legal

o convencional. Es justo natural aquello que en todas partes es reputado por tal con independencia de la voluntad humana, en tanto que es justo legal lo que resulta de justicia así lo establece la ley humana. 3.-La Equidad.-Aristóteles designa a la equidad con el término epieikeia. Las leyes se dictan siempre con carácter general, es decir, previendo las cosas que ordinariamente se presenta en la realidad, por lo que no puede tener en cuenta

el

caso

concreto

que,

por

sus

especiales

circunstancias, pueda resultar singular; cuando así suceda la aplicación al mismo de La ley general, sin adecuación a 32

esas circunstancias, podría producir un resultado injusto. Para evitarlo, el juez debe aplicar La ley con equidad, esto es, teniendo en cuenta las peculiaridades propias del caso. La epieikeia no es pues, en Aristóteles, un elemento corrector de La ley, sino integrador de la misma, completándola en el momento de su aplicación al caso concreto.

En Aristóteles no es la equidad un factor distinto de la justicia, al contrario la epieikeia aristotélica es un elemento integrante de la justicia, de modo que no hay una actuación de la justicia y, después, se hace presente la equidad mitigando el rigor de la misma, sino que realmente no puede haber justicia sin equidad puesto que esta pertenece constitutivamente a aquella. 4.- Concepción Política.- Al problema del estado dedicó Aristóteles no pocos de sus escritos, si bien en el corpus

aristotelicum figura un tratado especialmente centrado en el tema: La política.

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En el análisis del Estado, Aristóteles se interesa por el proceso de su formación, para él, las sociedades no son construcciones artificiales sino instituciones naturales en cuanto que son fruto del instinto de sociabilidad que lleva al hombre a unirse con sus semejantes. La política se abre con una afirmación capital: toda ciudad es una comunidad; pero como la comunidad se constituye para alcanzar un bien, es lógico que la polis, tenga por fin lograr el bien supremo del hombre. Este planteamiento permite al estagirita explicar la génesis de la polis como una

asociación

de

situaciones

de

convivencia

de

complejidad creciente, cada una de las cuales viene a remediar diferente tipos de necesidad. La primera es de perpetuarse mediante la unión sexual .Se constituye así la familia, la sociedad más elemental, integrada por la relación conyugal y la relación señoresclavo. En un segundo momento, las familias, incapaces de subvenir por si misma a las necesidades elementales y 34

cotidianas, se unen varias para constituir la aldea.

Por

último, la comunidad compuesta por varias aldeas es ya una

comunidad

estatal,

caracterizada

por

la

autosuficiencia (autarquía) que le permite ofrecer a los ciudadanos las condiciones para “vivir bien”. La familia y la aldea son fases conducentes al estado; se sitúa aquí Aristóteles en una línea que ya vimos en Platón: La subordinación de las partes al todo, del individuo a los fines e intereses del estado. 5.-Formas de Gobierno.- Aristóteles también se ocupa de los diferentes modos de regir la comunidad política, pero no maneja los mismos criterios de Platón, este atendía el número de los que gobiernan y a la sumisión o no de los gobernantes de las leyes, el estagirita se fija, además de en el número, en la condición económica de los rectores de la cosa pública y, en cuanto al segundo criterio, en que el gobierno se ejercite con vistas al bien común o para el lucro personal.

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Las formas justas o puras las denomina así: Monarquía, cuando se trata del gobierno de uno; Aristocracia, si el gobierno está encomendando a un grupo, y Politeia, en el caso del gobierno atribuido a la masa de ciudadanos. Las formas impuras son sendas desviaciones de las anteriores: respectivamente la tiranía, la oligarquía y la democracia, término que equivale a lo que nosotros denominamos demagogia. Al igual que Platón, se inclina el estagirita por una forma mixta de gobierno, pero esta forma mixta en Aristóteles se basa en un acusado pragmatismo. Los peligros vienen del gobierno de los muy ricos o de los muy pobres, pues los primeros son proclives a la insolencia y los segundos a la maldad .Se pronuncia, pues, Aristóteles claramente por un gobierno de la clase media que, además, “es la menos inclinada a evitar el cargo y a codiciarlo”. Así para Aristóteles, están bien gobernados aquellos estados en que la clase media es numerosa y más fuerte que las otras dos.

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6.-Las Leyes Positivas.- Para Aristóteles serán cuando sean justas, las que guiarán las acciones de gobierno. Todos, y también el gobernante están sometidos al imperio de La ley. Esta soberanía de La ley, por la que opta Aristóteles, la proclama en todos los supuestos, que le lleva a la siguiente afirmación “donde las leyes no gobiernan, no

hay

estado…”. La afirmación de la soberanía de La ley es, en realidad, la proclamación de lo que hoy llamamos “Estado de Derecho”, esto es, un Estado en el que los ciudadanos están a cubierto de acciones incontroladas del poder por la vía de la arbitrariedad y donde queda garantizada la seguridad jurídica de todos. 6.-Escuela estoica.Esta escuela es la denominada pos aristotélica de notable tradición e importancia.

37

Cabe interrogar al respecto ¿de dónde deriva? tiene su precedente en la escuela llamada de los cínicos, la cual estuvo representada principalmente por antístenes que contó con sus elocuentes participes al famoso Diógenes, Antístenes fue en un inicio, discípulo de gorgias y, más adelante, de Sócrates; pero se mantuvo apartado con los otros

discípulos

de

este, especialmente

Platón, por

existencia de singulares antagonismos. Para los cínicos la

virtud consiste únicamente en el bien y estriba en la modestia, en la continencia, en el ponerse contento básicamente en la modestia, en la continencia, en el ponerse contento con lo poco que se tiene. El sabio tiene pocas necesidades, solo las indispensables, y desprecia que el común de los hombres desea. El sabio-para el infortunio de los adinerados y vanidosos- sigue solo la ley de la virtud, no tiene esa preocupación de las demás leyes positivas. Nadie

es

extranjero

en

ningún

lugar

siendo

por

consiguiente cosmopolita, es decir ciudadano del mundo. A tenor de estas claras ideas, el cínico, desprecia todas las leyes y costumbres dominantes, y no solo actúan así, sino también adoptan una actitud negativa frente al Estado, 38

desligan a los ciudadanos de los vínculos que los une a estos, retornando, si fuese necesario, al estado primitivo de la naturaleza en la que se encontraban. Esta situación la proponía,

teniendo

en

consideración

que

las

leyes

dominantes imposibilitan las buenas acciones de los hombres, de la mayoría de estos; solo apuntaba al beneplácito de pocos, de los privilegiados. La escuela estoica tiene una ligazón con la Cínica, viene a constituir por consiguiente, una sublimación de las ideas fundamentales de esta. El estoicismo tuvo como su primer fundador a Zenón de Chipre-que empezó a enseñar en Atenas el año 308 antes de nuestra era-, y tomó el nombre pórtico de Atenas, que era el lugar donde desarrolló y practicó la docencia. Al gran Zenón le suceden otros antiguos estoicos Cleantes y Crisippo, ambos se dedican a las sabias enseñanzas iniciadas por aquel. Entre los estoicos de tiempos posteriores es necesario recordarles a Panecio, y al maestro de Cicerón en Rodas, al recordado y mentado Posidonio; después aparece el beneplácito Seneca; Epicteto, este último es autor del 39

famoso manual- traducido admirablemente por Leopardi-;y Marco Aurelio. Los estoicos concibieron un ideal de hombre sabio al haber vencido todas las pasiones y haberse liberado de las influencias externas. Afirmaban solo así- como esta descrito- se obtiene el acuerdo consigo mismo, esto es, la verdadera libertad aspirada por muchos y lograda por pocos. Este ideal- que los estoicos veían personificado sobre todo en Sócrates- debe ser puesto a la vista por todo hombre, porque le es importante por la recta razón; por eso es saludable razonar como lo hacían los estoicos. Los estoicos sabían y reconocían que existe una ley natural que domina al mundo y que se refleja en la conciencia

individual. El hombre es participe por su naturaleza de una ley que tiene un juicio de valor a nivel universal; por consiguiente, para los estoicos el precepto supremo de la Ética es vivir conforme a las disposiciones de la naturaleza.

40

El hombre que no aprecia este precepto estaría en contra del agudo pensamiento de los estoicos. El concepto de la existencia y reconocimiento de la ley universal es, para los estoicos, la superación de las barreras políticas, y por esa razón el hombre debe ser considerado un cosmopolita o ciudadano del mundo, en un sentido macro respecto a la propuesta realizada por los cínicos. La

escuela

estoica

tiende

a

suprimir

los

Estados

particulares en homenaje al estado universal. Con la filosofía estoica se anuncia y se prepara una Moral vasta y más humana. El estoicismo afirma la existencia de una libertad que jamás podrá destruir ninguna opresión, y esta es aquella que deriva de la superación de las pasiones. ¿Cuando el hombre es libre?, se preguntaban los estoicos.

El hombre es libre si realmente sigue su verdadera naturaleza, esto es, si logra vencer las pasiones, haciéndose independiente de ellas. 41

Esta es la explicación más real, para la no existencia de diferencias entre libres y esclavos. Los estoicos afirman que hay una sociedad del género humano, más allá de los límites señalados por los estados Políticos, fundada precisamente sobre la identidad de la naturaleza humana y de La ley racional que corresponde a esta. Es un hecho significativo encontrar entre los más insignes cultivadores y prácticos de la filosofía estoica un esclavo, como Epicteto, y un emperador, como Marco Aurelio. Precisando bien esta filosofía, es necesario decir que los estoicos, al practicarla, son considerados, a nivel universal, los precursores del cristianismo. 7.-Escuela epicurea.Esta escuela como es de verse, se opone a la estoica, la cual, a su vez, fue precedida por la Cirenaica o Hedonista, fundada por Aristóteles de Cirene. Esta escuela optaba por lo único bueno y maravilloso: el placer, y no existen otras fundamentaciones

de

obligatoriedad 42

que

aquellos

derivados de los fines del placer establecido como es obvio, la escuela que lleva su nombre se fundó en Atenas en el año 306, y continuó hasta el 270 ante s de nuestra era en la que murió. Él partió del mismo concepto fundamental que los cirenaicos, pero lo superó en desarrollo y progreso, e incluso fue más racional a la doctrina hedonista. Para Epicuro la virtud no es el fin supremo - como si lo era para los estoicos-, sino un medio para llegar a la felicidad, este es el principio utilitario hedonístico, adverso a la moral estoica. Cabe agregar, por consiguiente, que sobre estas dos diversas concepciones, vía una lucha constante, se han dividido las escuelas éticas posteriores. Epicuro fue un hombre sabio, prudente predicaba la templanza como una primera virtud orientado a asegurar el placer. Sin embargo, su doctrina no precisa buscar un determinado placer, ni huir de todo dolor, sino conducirse de un modo adecuado donde el resultado final o la suma tienda a constituir la mayor cantidad posible de placer y la menor posible de dolor. Esto, implica sin lugar a dudas, un cierto cálculo o medida de utilidad. La intemperancia 43

abrevia la vida, daña el organismo y disminuya la capacidad de gozar. Esto implica que Epicuro pudo dar preceptos éticos. Además, la escuela de Epicuro muestra una teoría de distinción cualitativa, es decir sobre la grabación de los placeres. Concede una mayor importancia a los placeres y a los dolores del espíritu, que son bastante más durables que aquellos. La amistad es considerada por Epicuro como el más grande de los placeres, de ahí se deduce que su doctrina no es puramente materialista, como alguien equivocadamente lo sostenía. De esta grabación de los placeres, puede arrancar la crítica de utilitarismo*, porque admitiendo placer inferiores y superiores, es preciso referirse al llamado criterio de selección, a una regla cualitativa y no cuantitativa. Con esto supera la llamada simple doctrina hedonista, que 44

propugnaba el placer por el placer, sin hacer ninguna distinción. Cuando Epicuro se refiere al estado, aquí-como en los casos anteriores, también domina la concepción utilitaria. Niega que el hombre sea sociable por naturaleza, porque en sus orígenes debió encontrarse en lucha permanente con los demás hombres: las luchas de clases sociales y castas. Esta lucha como es de verse, era (es y será) fuente de dolor, y ha tenido que ser abolida mediante la formación del Estado. Epicuro, respecto al Derecho, señala que, que este es solo un pacto de utilidad y el Estado es el efecto de un convenio que los hombres podrán romper siempre que no encuentren en tal unión la utilidad que se propusieron al concertarlo. Siendo así, el Estado, según Epicuro, se encuentra en una condición de anarquía potencial. La justicia tiene, para Epicuro, su origen en lo útil. Según él, la justicia no existe por si, sino que nace solo del pacto que establece entre los hombres el compromiso recíproco de no ocasionarse y sufrir daños, y de la variabilidad de las condiciones útiles según los lugares, tiempos o circunstancias, que hace también La 45

variabilidad del contenido de las normas prescritas como justas.

Epicuro señala que el hombre justo es más sereno que cualquier otro, el injusto lleva siempre consigo la mayor turbación. * EL PENSAMIENTO FILÓSOFO ROMANO O ROMA Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Roma no aportó un sistema de filosofía original, lo cual no obsta para que en el mundo romano se produjera una reflexión filosófica. Esta fue llevada a cabo una vez que se introdujeron en Roma las doctrinas filosóficas griegas. Roma absorbió una gran parte de la cultura que se había desarrollado en la vieja Grecia, porque como pueblo joven que era aun no había tenido ocasión de elaborar una propia. Pero, como es frecuente que suceda cuando un producto cultural es asimilado por una cultura distinta, la filosofía griega sufre una transformación al ser adaptada por Roma. 46

Dicha transformación es singularmente manifiesta en lo que se refiere a la reflexión filosófica sobre el derecho. Los romanos, no tenían una tradición filosófica, sin embargo el derecho había despertado en ellos un enorme interés, hasta el punto de llegar a tratarlo, por primera vez en la historia, con una metodología propia.

Los romanos pueden ser muy bien considerados como los creadores de la ciencia jurídica. Cuando los juristas romanos utilizaron ideas iusfilosóficas tomadas de la filosofía griega, lo hicieron siempre con miras de contribuir a un mejor desarrollo de su actividad que era la de la práctica jurídica. Por ello evitaron encorsetarse en ningún sistema filosófico que pudiera entorpecerlo. Otro de los motivos por cuales la filosofía jurídica griega sufre una distorsión al ser utilizada por los juristas romanos es, el hecho de que griegos y romanos hablaran

lenguas diferentes. Los griegos ni siquiera contaban en su 47

vocabulario con una palabra cuyo significado coincidiese con lo que para los romanos entrañaba el término ius. En Grecia se especulaba sobre la ley o la justicia, pero no sobre el Derecho. De modo que, si bien roma no fue original en lo que respecta al pensamiento filosófico sobre el derecho, si fue decisiva para su desarrollo ulterior. Fue el Estoicismo la filosofía griega que más predicamento tuvo en Roma. Si bien el estoicismo producido en la etapa romana verá una versión ecléctica en la que estarán presentes elementos del platonismo y del aristotelismo. Este estoicismo, es conocido como estoicismo medio. Para los estoicos, el cosmos era un conjunto armónico de seres regido por un logos divino, o ley universal. Este logos divino, en tanto afecta al hombre, constituye su “recta razón” o ley moral humana, cuya máxima consiste en obrar, conforme a los dictados de la razón, ya que el hombre es un animal racional. 1. Teoría de Marco Tulio Cicerón.-

48

Cicerón era un jurista práctico, pero su preocupación intelectual no se centró en el desarrollo exclusivo de la práctica forense, sino que se preocupó además de hallar la auténtica naturaleza del derecho, la cual ha de realizarse en el terreno filosófico. Para conocer el Derecho por consiguiente no hay que partir de las leyes positivas, sino de la ley que emana de la razón natural.

El origen de esta ley natural no es, empero, la razón humana, sino la ley cósmica el logo divino ordenador del cosmos. Conforme a esta concepción, la justicia se constituye como justicia objetiva y, por tanto, no ha de ser un producto de la convención humana, hasta el punto de que para Cicerón solo es verdadero Derecho el que es Justo, siendo el único criterio de justicia la Ley de la naturaleza, ya que “para distinguir la Ley buena de la mala no tenemos más norma que la de la naturaleza” Sin

embargo

pese

a

que

Cicerón

establezca

como

fundamento del Derecho la Ley natural, desarrollará un tratamiento de las leyes ocupándose del derecho positivo. Y 49

así se evidencia cuando realiza su distinción del Derecho en ius gentium, ius civile e ius naturale. El ius gentium está constituido por un conjunto de normas (positivas) comunes a los romanos y a los otros pueblos . El ius civile, también positivo, se distingue del ius gentium porque es propio y peculiar del pueblo romano. Y ambos tienen su fundamento en el ius naturale constituido por La lex

naturalis. En lo que se refiere a su pensamiento político, este se halla claramente influenciado por el jurídico. Para Cicerón, el Derecho no solo realiza la justicia, sino también la seguridad. Por eso considera al derecho como un freno a la tiranía, de aquí que para Cicerón el Estado se trata de una sociedad organizada jurídicamente en la que todos gozan de la seguridad de derechos, cuyo vínculo es la ley. La influencia ejercida por el pensamiento ciceroniano, fue importante, dado que sus doctrinas tuvieron una gran difusión y contribuyó a divulgar las doctrinas de las que él se había nutrido, particularmente de las estoicas relativas

50

al derecho natural recogidas de sus obras por La Patrística y los Escolásticos. 2. Teoría de Domínico Ulpiano.Destacado JURISTA ROMANO que da al derecho natural una formulación que no se encuentra en otros escritores. Extiende la palidez del derecho natural e incluso a los animales en general; pero en sustancia se expresa un firme principio para todos; esto quiere decir que el fundamento del derecho se halla en la misma naturaleza de las cosas, desarrolladas más ampliamente en el hombre, y también están en germen, en los animales inferiores. El concepto del ius naturale está en conexión con el de la aequitas. La aequitas significa un proceso de equiparación, esto es, dar un tratamiento igual a las cosas; es un criterio que obliga a reconocer aquello que es idéntico en el sustrato de las cosas. La idea de equidad y de ley natural –para Ulpiano- viene a ser factor de progreso en el derecho. El derecho positivo es una modificación, con elementos de accidentalidad y 51

relatividad del derecho natural. Las condiciones del lugar y tiempo mudan, a utilitis sugiere normas particulares, y esto obviamente lo reconocen ampliamente los juristas ROMANOS; así mismo, se encuentra en ella el estudio permanente para reconducir el derecho a sus razones más profundas, orientando a confrontar la norma de su fundamento natural, suprimiendo o aminorando las desigualdades, equiparando e igualando aquello que sea inicuo o irracional. Hay que tener cuidado en señalar con precisión que el simple reconociendo que el derecho positivo es contrario al natural no es suficiente para pretender abolir aquel, pero si determina una tendencia orientada a la reforma o el perfeccionamiento, aun en el momento de la aplicación judicial por medio de la equidad. El magistrado romano disponía de un poder más amplio que el del magistrado de la sociedad contemporánea; tanto que, al entrar a desempeñar su cargo, el pretor*enunciaba las máximas que habrían en informar su jurisdicción. El derecho natural permanece como el supremo criterio teórico. De él se deduce las máximas más generales; por ejem., la de que 52

por naturaleza todos los hombres (personas) son iguales y libres, que los romanos aprendieron de la filosofía griega estoica. Los juristas romanos reconocen, expresamente, que la esclavitud es contraria al derecho natural, pero buscan su justificación en el derecho de gentes**(ius getium) por ser costumbre establecida en todos los pueblos, a consecuencia, de la guerra. Una situación importante que estriba en torno a las ideas jurídicas de los romanos es, la que concierne al ius gentium, denominación usada en sentidos diversos que hay que distinguir con sumo cuidado. Los romanos entendían por ius gentium, aquel complejo de normas que, en el estado romano, son(o eran) aplicables a los extranjeros (esto es, entre extranjeros y extranjeros, y extranjeros y romanos puesto que aquellos quedaban excluidos del llamado ius civil).Regularmente, para estos tipos de relaciones internacionales, se estableció un derecho simple o sencillo, despojado de aquellas formalidades solemnes de que precisamente esta revestido el derecho del pueblo romano. El ius gentium es el modo simple y suficiente para

53

regular las relaciones a las cuales también son admitidos los extranjeros. El ius gentium también se extendió a través del siguiente proceso. En primer lugar los romanos no concibieron aquel derecho como superior al civil, sino más bien como y derecho tosco y rudimentario; pero a través de los estudios de la filosofía griega, los hizo reconocer la expresión de la naturaleza, el reflejo de La ley natural; en lo cual tuvo que verse un elemento de superioridad. A partir de ese conocimiento, el ius gentium se considerò como expresión de las exigencias primordiales y comunes de todos los pueblos, como revelación más directa de la razón universal. Y por consiguiente, se entendió por “derechos de gentes” el derecho positivo común a todos los pueblos. De este modo un hecho de experiencia asume poco a poco un significado filosófico, llegándose a la tricotomía: Derecho natural (universal,

idéntico,

perpetuo),

derechos

de

gentes

(elementos comunes que se encuentran en los varios derechos

positivos)

y

derecho

civil

(con

sus

particularidades que son determinaciones ulteriores de las especies precedentes). 54

Por estas incomprensiones, con suma frecuencia aparece una confusión entre el ius gentium y el ius naturale .Pero aquel concepto es esencialmente romano, precisamente nacido de la experiencia histórica de estas personas; y este es en en cambio auténticamente genuino al provenir de la filosofía griega. A nadie quepa la menor duda de que los griegos de esa época tuvieron una intuición para la enseñanza y la práctica de la filosofía y, los romanos, al parecer, pudieron asimilar las sabias enseñanzas dejadas por aquellos. Pues bien, los dos conceptos tienden a encontrarse y en ocasiones parecieran coincidir; pero no es confundir, ya que cada concepto posee un significado diverso, incluso llega a contraponerse, por consiguiente no es de aceptarse la tesis de que se refieran a una misma situación. Por ejemplo, los juristas romanos reconocieron que la esclavitud es contraria al derecho natural (según el cual todos los hombres nacen libres), mientras que si pudieron encontrar una justificación de La misma en la práctica común de los pueblos, en el ius gentium. Esto es suficiente para demostrar la diversidad de los dos conceptos. 55

Lo lamentable y penoso, desde el ámbito académico, se sustenta en que los juristas romanos, por más esfuerzos que hicieron, no lograron alcanzar un nivel adecuado en

cuanto a la comprensión de las abstracciones teóricas de las ideas puramente filosóficas; pero, respecto a la llamada transfusión de estas a la práctica del derecho positivo, en la aplicación concreta de las normas, siempre satisficieron con suma genialidad las exigencias lógicas de la realidad. Los juristas romanos siempre tuvieron el mayor respeto por

las

formas

instituciones

e

tradicionales impulsaron,

si

e

históricas fuera

de

necesario,

las la

continuidad de su desarrollo; esto implica que no perdieron de vista la vida y la naturaleza de las cosas, supieron hacer progresar continuamente el derecho según su propia percepción que estuvo adherida al contenido de las nuevas exigencias y orientada por una técnica formal perfecta, que perduró en el tiempo-espacio. B.- La filosofía del derecho en la historia: edad mediacristianismo y filosofía, y la alta edad media

56

1.-Encuentro entre filosofía y cristianismo El cristianismo supuso cambios en la sociedad de su tiempo, y a su vez influirá en el derecho y daría un enfoque distinto a la filosofía existente, amén de la influencia que ejerció sobre otros ámbitos de la cultura. A lo largo del periodo antiguo pagano se va produciendo paulatinamente un proceso ascendente, en orden a la especulación, que va desde los orígenes hasta alcanzar su máximo esplendor con Platón y Aristóteles, a partir de los cuales se inicia un periodo de decadencia, en el cual aparecen una serie de doctrinas, de entre la que deben destacarse el epicureísmo, el pitagorismo, y sobre todo el estoicismo. Hay que destacar que, los últimos tiempos de la edad Antigua se caracterizaron por la búsqueda continua de lo divino, así como por el interés exclusivo por el ultimo destino del alma, por su salvación, es decir, que tiene lugar un

cambio

de

produciéndose

actitud

un

en

abandono

57

el de

interés la

del

hombre,

metafísica,

para

centrarse en temas relativos al comportamientos humano pasando a primer plano los temas éticos.

Ahora bien, el cristianismo surge exclusivamente como una religión, no se trata de una nueva filosofía que oponer a las ya existentes. Por tanto no aparece que en el momento inicial del surgimiento

de

la

religión

cristiana

se

plantearan

problemas de índole filosófica, no pudiéndose hablar aun de una filosofía cristiana; fue más adelante, una vez que se hubo llevado a cabo la implantación del cristianismo, y a medida que este fue creciendo y arraigando en la sociedad de su tiempo, cuando surgieron movimientos hostiles y aparecen suspicacias por parte no solo del pueblo judío sino de intelectuales y escritores paganos.

Es entonces cuando surge la necesidad de emplear argumentaciones filosóficas, fundamentalmente en defensa de la nueva religión, y por tanto, cuando podemos empezar a hablar del encuentro y de la recepción de la filosofía pagana por el cristianismo. 58

El cristianismo trajo consigo profundas modificaciones morales que influyeron directamente en la sociedad de su tiempo. En primer lugar, por influencia del cristianismo se rompe el monismo político, la unidad política y religiosa característica de la polis griega. La vinculación entre los fieles cristianos es una unión espiritual basadas en la fe común a un solo Dios, lo que lleva a la necesidad de una autoridad espiritual distinta de la temporal que había existido hasta entonces. Surge así la dualidad poder temporal/ poder espiritual que desde entonces, va a marcar la vida política de la humanidad occidental.

Como aportación del cristianismo a la filosofía se pueden señalar la idea de fraternidad y, relacionada con ella, el nuevo concepto de persona. Cierto es que la idea de fraternidad aparece ya en el estoicismo, pero su formación es esencialmente distinta de la que aporta el pensamiento cristiano. La fraternidad estoica, está basada en la existencia de una naturaleza común a todos los hombres. 59

La

idea

cristiana

de

fraternidad

tiene

un

origen

sobrenatural, todos, somos hijos del mismo Dios creador, lo que convierte a los hombres en hermanos y hace surgir entre ellos la virtud de la caridad. 2.- San Pablo San Pablo nace en Tarso y se forma en la filosofía griega, fundamentalmente en el estoicismo; San Pablo en la epístola a los romanos se refiere en uno de sus párrafos a los gentiles, es decir a todos los que no son el pueblo judío, haciendo una clara referencia a una ley por naturaleza, escrita en el corazón de los hombres, lo que les lleva a obrar rectamente aun cuando no tienen conocimiento de La ley, es la ley mosaica, es clara influencia estoica en el autor por canto en esta doctrina se contiene la idea de una ley natural y racional que el hombre conoce por sí mismo y que le conduce a obrar rectamente conforme a esa naturaleza racional.

60

Las referencias de San Pablo a la “ley” son a la ley mosaica, al decálogo en definitiva .Según San Pablo, nadie puede justificarse por el solo cumplimiento de los preceptos mosaicos, pues el hombre necesita la gracia proveniente de la redención, sin la que no es posible la salvación. La ley únicamente nos dice lo que es pecado, pero no justifica por sí misma. La doctrina paulina no responde al auténtico concepto de iusnaturalismo, sino que lo que encontramos en ella es la referencia a una ley moral natural; lo que se da en San Pablo es una identificación entre ley natural y Decálogo y este solo nos ofrece una normativa moral, con una finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos que regulen la vida de convivencia, por lo que no tienen carácter jurídico. Sin embargo, esta aceptación de parte de San Pablo de la idea de una ley natural va a favorecer su inclusión en las doctrinas de los Padres de la Iglesia, llegará a culminar en la elaboración de la auténtica teoría ius naturalista.

61

También aparece en las epístolas la referencia a la legitimación del poder político que tiene su justificación y tiene su legitimación en Dios, que es de quien proviene todo poder, y es quien lo delega en los hombres; “ no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por dios han sido establecidas”. Esta idea, que va a perdurar a lo largo de todo el pensamiento cristiano, adquirirá especial importancia en el tema de la diferenciación entre el gobierno legítimo y el ilegítimo según que con dicho poder se busque el bien común de los súbditos o el beneficio particular. 3.-La Patrística.Se denomina patrística al a elaboración doctrinal llevada a cabo por los padres de la iglesia, a partir del momento de la aparición del cristianismo. El periodo que abarca puede cuadrarse en el siglo II hasta aproximadamente el siglo IX. Se puede dividir en tres periodos. Un primer periodo que abarcaría hasta el año 200, y en el que el objetivo 62

fundamental se centro en la defensa del cristianismo contra sus adversarios paganos y gnósticos. Es el periodo que se conoce como apologista. Un segundo periodo que abarca hasta el año 450, dedicado a la elaboración doctrinal de las creencias cristianas. Este periodo es el más importante dentro de la patrística y San Agustín su figura más relevante y con quien llega su culminación .Por último, cabe hablar de un tercer periodo que podemos calificar de decadencia. Este último periodo es de difícil precisión cronológica en cuanto a su final. Hay que hacer una distinción entre los llamados padres orientales y padres occidentales. A los padres orientales, más en contacto con la cultura griega, les lleva a una elaboración doctrinal más especulativa, tratando los problemas fundamentales de la teología; los padres latinos, debido su formación romana, se acerca más a los problemas de orden práctico, fundamentalmente político y sociales. Al filo del siglo II, se producirá la unión entre filosofía y cristianismo,

esta

unión 63

va

a

producirse,

fundamentalmente por dos razones; por un lado, filósofos e intelectuales paganos llevaran a cabo la crítica contra la nueva religión. Por otro, y dentro del cristianismo, surgirán personas formadas a la filosofía pagana y convertida al nuevo credo y que se preparan desde su formación intelectual a la defensa de dogna. Ante esta situación se trata, por tanto, de determinar si es posible conciliar la verdad parcial que se encuentra en las distintas doctrinas paganas con la verdad total del cristianismo. Se producen, en este sentido, dos posturas diametralmente opuestas. Una, La de aquellos autores que intentaron conciliar los presupuestos filosóficos paganos con el dogna cristiano; La otra, por el contrario, prescinde de todo lo que signifique

filosofía

pagana

para

centrarse

única

y

exclusivamente en La fe. La fórmula que prevaleció fue La primera, siendo San Agustín su mayor exponente. Caracteres:

64

a)Concepto de justicia.- El cristianismo aparece única y exclusivamente como una religión, por lo que no se contiene en ella preceptos relativos a una regulación de las relaciones intersubjetivas. Es más, en cierto modo, se da una oposición entre cristianismo y derecho en los primeros momentos, incluso, el derecho suponía el arma en manos del poder para perseguir al pueblo cristiano. Pese a todo esto, nos encontramos con que los escritos de los padres de la iglesia y, anteriormente, en San Pablo aparece con mucha frecuencia la palabra justicia, pero el significado de la justicia en la patrística se aproxima más a la concepción griega de virtud moral, integrante de todas las demás virtudes que ha una concepción jurídica que no aparecerá hasta santo tomas influido por Aristóteles.

b) Filosofía y Teología - Razón y Fe.-Los padres de la iglesia no llevan cabo una diferenciación entre teología y filosofía. Su objetivo fundamental, fue el intento de racionalización de dogna.

Directamente unido a esto nos encontramos con la relación razón – fe. Por la razón podemos llegar al conocimiento de 65

las

cosas

racionales,

pero

hay

muchas

cosas

que

sobrepasan a nuestra razón y a cuyo conocimiento, solo podemos llegar ayudados por la fe y la revelación. Siempre, en todo este periodo, se considera superior esta segunda forma de conocimiento sobre la primera, pero manteniendo las unidas. Esta situación se extenderá hasta Santo Tomas, el cual ya inicia un intento de distinción entre ambas, al afirmar que las verdades de la fe sola se conocen a través de la revelación y que por medio de la razón establecemos los presupuestos para llegar a su conocimiento. Este intento de Santo tomas culminará con Guillermo de Ockham, con el cual ya se produce la separación entre filosofía y teología. Ockham parte de la experiencia como única fuente de conocimiento lo excluya todo lo que excede de los límites de la razón por lo que dios y todo lo que es objeto de la teología es única y exclusivamente objeto de fe y no pertenece al ámbito de la filosofía. De esta forma se consolida la separación entre ambas. 66

c) Identificación entre Ley Natural y Decálogo.-Por influencia de San Pablo, en no pocos autores de la patrística, se establece la identificación de ley natural y decálogo. De esta identificación surge un problema que no todos los padres resuelven del mismo modo, que es el de necesidad del decálogo, estando ya en el hombre desde su creación, la ley natural parece

una duplicación

innecesaria de los

mismos preceptos. Algunos padres distinguen entre un periodo histórico, que se corresponde con el hombre en estado de inocencia, en el que vivió según la ley natural, y un segundo momento en el que

ya

su

naturaleza

corrupta

hace

necesaria, la

promulgación de la ley divino-positiva. Otros autores hablan de un derecho natural primario y un derecho natural secundario, que se corresponden con los dos periodos señalados, y en el que el derecho natural secundario tendrá efectos correctores de las desviaciones

67

producidas, contiendo elementos coactivos para reconducir al hombre a obrar rectamente. Sin embargo, el auténtico problema, con respecto al derecho natural, fue pasado por alto, por la mayoría de los padres de la iglesia, y tan solo fue planteado por San Ambrosio y por San Agustín. Este problema es que el hecho de la existencia de un derecho natural que los hombres poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien, y por tanto para alcanzar la salvación, deja entre dicho la necesidad de la venida de Cristo para redimimos, así como la gracia y, en general, los sacramentos de la iglesia. 4.-San Agustín, alta edad media y la escolástica pretomista 1.-San Agustín.a) Filosofía jurídica.-La filosofía jurídica y política de San Agustín está expuesta de un modo fragmentario y además, un número de sus obras tienen carácter apologético y, por 68

consiguiente,

están

realizadas

al

calor

de

fuertes

polémicas. Uno de los grandes méritos de San Agustín por lo que a su doctrina jurídica se refiere radica en el hecho de haber sido el primer pensador que dentro del ámbito cristiano ofrece una teoría iusnaturalista completa. En el esquema agustiniano hay que distinguir de la ley eterna, la ley natural y la ley humana o temporal. La ley eterna, es la “razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe”. La ley eterna afecta, por tanto, a todos los seres pero mientras que los seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin posibilidad de elección, el hombre en cuanto ser dotado de racionalidad la acepta libremente. La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino según San Agustín la ley natural es, la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo de lo injusto y tiene, en todo caso un carácter objetivo.

69

Por último, están las leyes humanas o temporales. Estas encuentran su fundamento y su razón de ser en la ley natural y por ello no podrán separase de ella si quieren ser autenticas leyes. Obviamente las leyes establecidas por el legislador humano deben cambiar según lo exijan las circunstancias históricas pero, en ningún caso, puede producirse una desvinculación de las leyes positivas respecto de la natural, pues en ese caso la ley promulgada por el legislador carecería de valor y no tendría carácter obligatorio. El esquema que propone San Agustín es excesivamente rígido, pues si se afirma que “no es ley la que no es justa” ello implica negar la existencia de la práctica totalidad de las leyes positivas. De cualquier modo, lo cierto es que la doctrina de San Agustin en torno a la ley y la clasificación de la misma en eterna, natural y temporal tuvo una influencia decisiva en el pensamiento cristiano que se desarrollara durante toda la Edad Media. Entre los intérpretes de la obra de San Agustín se ha suscitado

largas

discusiones 70

sobre

si

actitud

es

voluntarista e intelectualista. El punto de partida de tal discusión se encuentra en la definición de la ley eterna formulada por San Agustín, en la cual la razón y la voluntad

aparecen

conjuntamente

tratándose

de

determinar si prevalece una u otra o si ambas pueden conjugarse armoniacamente. Para San Agustín en cuanto a la Justicia puede decirse que San Agustín utiliza el término justicia con dos sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la que quedan comprendidas el resto de las virtudes. Según esta acepción, la justicia viene representada por el amor de Dios. Pero junto a esta significación aparece otra que ya tiene directa relación con el mundo jurídico. San Agustín recoge la definición que siglos atrás había formulado Cicerón y dice de ella que es “la disposición del espíritu que, respetando la utilidad común atribuye a cada uno su valor”. De este modo la justicia se presenta como una virtud especial cuya

función es dar a cada uno lo suyo. b)

Filosofía

Política.-

Existen

tres

grandes

líneas

interpretativas en torno a la esencia y justificación del 71

Estado en el pensamiento agustiniano. En Primer lugar, la interpretación pesimista que se manifiesta sobre todo en autores del siglo XIX y según la cual el Estado no surge como consecuencia de una tendencia natural en el hombre, sino que es fruto del pecado. Por ello, la valorización que hace el cristiano de la sociedad política es negativa. En segundo lugar la interpretación ecléctica. Los autores que sostienen esta postura consideran que, si bien el Estado es fruto del pecado, aquel aparece como un remedio divino contra el mismo, esto es la sociedad política vendría a mitigar en la medida de lo posible los perniciosos efectos del pecado y, a pesar de su origen debe considerarse como algo valioso. Por último la interpretación optimista en virtud la cual el Estado

no

es

consecuencia

del

pecado

y,

consiguientemente, no sería una institución esencialmente mala. Por el contrario, el Estado surge de un modo espontaneo, su existencia responde a la sociabilidad natural de los hombres.

72

San Agustín distingue dos sociedades diversas: la ciudad de Dios y la ciudad terrena “fundadas, una entre los buenos y otra entre los malos”. Que el único Estado legítimo para San Agustín es el Estado cristiano, aquel en el que se realiza de un modo pleno la justicia y que conduciría a la ciudad de Dios. 2.-La alta edad media.Desde el punto de vista del pensamiento, no desde el punto de vista histórico, puede afirmarse que con la muerte de San Agustín (430) se produce el fin del mundo antiguo. Se inicia un relativo apogeo cultural culminará con la escolástica. Los monasterios se convierten en los centros más

importantes

de

la

cultura

produciéndose

el

florecimiento de La filosofía más significativa de La Edad Media: la Escolástica. 3.-La Escolástica pretomista.-

73

La filosofía que comienza a desarrollarse después del siglo IX recibe el nombre de Escolástica porque su renacimiento se produce en el seno de las escuelas que existían en la Alta Edad Media. En este periodo había tres clases de escuelas: las monacales, establecidas en las abadías, las catedralicias y las palatinas situadas en los palacios de los reyes. Pero más tarde, el término escolástica se utilizó no para designar el lugar sino la materia y el modo de enseñanza. Dentro de la Escolástica se suelen distinguir cuatro fases: a) La fase de formación, que se desarrolla en los siglos IX, X y XI y en la que la discusión fundamental se centra en el problema

de

enfrentamiento

los entre

universales

produciéndose

realistas

nominalistas.

y

el Sus

principales representantes son Juan Escoto, Rabano Mauro, Roscelino y San Anselmo. b) Fase de Desarrollo, que comprende el siglo XII con la famosa escuela catedralicia de Chartres.

74

c) Fase de Apogeo, que tiene lugar durante el siglo octavo cuando

se

funda

las

universidades

y

las

órdenes

mendicantes. Sin duda, es el periodo de máximo esplendor y sus figuras más representativas son Alejandro de Hales, San Buenaventura, San Alberto Magno y Santo Tomas de Aquino. d) Por último la fase de decadencia (siglo XIV) cuyos nombres más destacados son Juan Duns Escoto Guillermo Ockham, con quien termina propiamente la filosofía medieval. Para analizar los problemas fundamentales a los que se enfrentó

la

Escolástica

es

necesario

distinguir

dos

corrientes claramente diferenciadas. En Primer lugar, los que de un modo más o menos fiel siguen a San Agustín y consiguientemente a Platón y, en segundo lugar, aquellos cuya base intelectual viene representada por la doctrina aristotélica.

Prácticamente

hasta

el

siglo

XIII:

los

representantes de la Escolástica se mantienen en una línea platónico-agustiniana, pero con el redescubrimiento de la obra de Aristóteles se produce un giro importante en la 75

evolución de la filosofía escolástica. De cualquier modo, lo cierto es que ambas direcciones se dedicaron al estudio de los mismos problemas. Fundamentalmente fueron dos los temas que la escolástica abordó de un modo completo: 1.-Las relaciones entre razón y fe. Sin ninguna duda, este fue el problema capital en torno al cual se produjeron las vivas

discusiones

dentro

de

la

Escolástica.

Fundamentalmente hubo tres posiciones: aquellos que utilizan exclusivamente la fe, los que utilizan solo la razón y los que emplean conjuntamente razón y fe, tratando de explicar racionalmente, sobre todo a través de las figuras de San Albertto Magno y Santo Tomas. En definitiva, se intentó conseguir cierto equilibrio entre la filosofía y Teología, aunque la segunda ocupó siempre el puesto de honor. 2.-Otro

de

los

temas

que

más

preocupa

a

los

representantes de la Escolástica es el de las relaciones entre la iglesia y el Estado. La Iglesia es una de las pocas instituciones que perdura después de la invasión de los bárbaros. La cuestión fundamental que se va a plantear es 76

si la iglesia es superior al imperio en el orden temporal. Papado e imperio son los dos pilares básicos sobre los que se asentaba la vida política del Medioevo y por ello se hacía necesaria la delimitación de competencias entre ambos. Propiamente, lo que se va a producir es un problema de jurisdicción:

en

el

orden

espiritual

se

reconoce

la

supremacía del papado. En cuanto a si la iglesia tiene alguna autoridad en el orden temporal, unos afirman que el poder civil es independiente de la iglesia, mientras que otros creen que la iglesia tiene una autoridad, al menos directa, en el orden temporal. De las dos corrientes de la Escolástica, la dominica (La que recoge la tradición aristotélica) sería la que finalmente se impondría, no sin haber librado antes una dura batalla doctrinal contra los franciscanos. 4.-Santo Tomás de Aquino: Escolástica Franciscana.a) Autonomía del orden intelectual dentro del orden sobrenatural.- Antes de Santo Tomas de Aquino la sociedad civil era considerada como una parte de la 77

comunidad

cristiana-

la

Cristiandad-por

lo

que

la

ordenación de la vida terrena, capitaneada por el emperador, quedaba supeditada al orden de la vida espiritual, regido por el pontificado; la justicia natural estaba subsumida en la justicia sobrenatural. Tal estado de opinión llevó a una indiferencia por los valores de orden natural, especialmente de la razón, lo cual impulsó una corriente de pensamiento que propugnaba la autonomía racional moral, y si bien no negaba la fuente de la Revelación como fundamento cierto del comportamiento humano, pugnaba por ensalzar las funciones propias de la razón humana. A tal empeño contribuyó en gran manera el conocimiento de las obras de Aristóteles que Santo Tomas de Aquino asimiló personalmente. El orden sobrenatural, la Revelación no destruye ni anula la naturaleza humana ni la razón –decía Santo Tomás de Aquino; al contrario, la perfecciona porque a naturaleza humana , que no quedo corrupta por el pecado original aunque si debilitaba, requiere sus propias exigencias, que pueden ser conocidas y ordenadas por la razón. La 78

Revelación proporciona a la razón un conocimiento no erróneo de las verdades estrictamente teológicas que ésta acepta por medio de la fe, pero no excluye la posibilidad y la necesidad del raciocinio y de la reflexión filosófica para la búsqueda de potras verdades. La razón puede por sí misma descubrir estas verdades filosóficas no reveladas. Es más, la razón está capacitada para establecer los presupuestos de la fe, esclarecer sus verdades y deshacer las objeciones contra ella. Con Santo Tomas de Aquino afirmó, quedó superada la antinomia filosofía-teología, razón y fe, orden natural y orden sobrenatural que hasta entonces, por influencias agustino-platónicas, negaba a la razón la posibilidad de su despliegue autónomo. El universo es un todo ordenado por virtud de la creación divina. La creación es, según Santo Tomas, un acto racional, de la naturaleza racional divina puesto en práctica voluntariamente, porque la voluntad es el medio de que se sirve la razón para realizar sus planes.

79

El hombre, en cuanto creación racional divina, es igualmente un ser ordenado. Y el orden del hombre es el orden moral, propio de su naturaleza racional, orden que tiene sustantividad objetiva y que no es un producto ideal de la conciencia. Dado que la razón del actuar de cada ser es una consecuencia obligada de la propia esencia de cada ser, el comportamiento

humano,

racionalmente

reglado,

necesariamente será consecuente con su propio ser, natural racional, que no es otro sino la concordancia de las cosas con los fines propios del hombre. b) La racionalidad, como esencia de La ley.-Para Santo Tomas de Aquino la capacidad de la ley para motivar la conciencia personal de aquel a quien va dirigida, está directamente en función del contenido de justicia en la norma, esto referido a las cuestiones humanas, significa tener conformidad con la norma de la razón. La razón práctica debe establecer las reglas de todas las acciones que induzcan al hombre a un comportamiento. Y 80

ello es así porque a la razón le compete el ordenar hacia un fin ya que la razón es siempre regla de las acciones. Y esta fundamentación racional es lo que Santo Tomas resalta en su definición cuando dice que la ley humana es “la ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad”. La ley pertenece a la razón. Santo Tomas, al constituir a la razón humana como fundamento directo de toda ley positiva, dignifica la razón misma a su más alto grado de función legitimadora. Tan elevadas funciones de la razón humana, responden no solo a la posesión de una seguridad sobre la certeza de los criterios

con

que

trabaja

esa

razón,

sino

que

es

consecuencia de una concepción de una razón en cuanto poseedora ella misma de la verdad, de un modo natural. Afirma Santo Tomas que “todo el conjunto del universo está sometido al gobierno de la razón divina…esa razón…,

81

existente en Dios como supremo monarca del universo, tiene carácter de ley”. Existe, pues, una ley eterna que gobierna toda la creación, y de un modo individual también a cada uno de los seres que en ella existen. Esta Ley eterna es de esencia racional, ley no puede tener otro contenido distinto del que tiene, puesto que Dios no puede querer sino lo racional. Este principio rector de todos los entes creados, la ley eterna,

se

concreta

casuísticamente

mediante

la

ordenación de cada uno de ellos al fin que es peculiar a su propia naturaleza, fin al que los seres irracionales se orientan de un modo inconsciente, siguiendo su propia ley natural. El hombre también se orienta hacia unos fines peculiares de su naturaleza racional, también está regido por

la

ley

natural,

conscientemente. significar

que

pero

Y

esta

los

actos

el

hombre

concienciación humanos

son

se

orienta

además

de

consentidos

libremente, implica que el hombre pose una facultad para descubrir

la

esencia

natural

de

sus

acciones

y

comportamientos (razón) en orden a la realización del bien 82

y evitación del mal. La ley natural es de este modo, como la define Santo Tomas, la participación de la ley eterna en la criatura racional. La participación racional humana en los contenidos de la ley

eterna,

implica

la

posibilidad

de

descubrir

racionalmente los contenidos de la razón divina. La razón natural es, así, ley natural y, por participación, ley eterna. A través de la razón práctica el hombre participa de la esencia divina y, es poseedora ella misma de la verdad, de un modo puramente natural. Por tanto la razón práctica es la fuente inmediata de la moralidad y la ley eterna, o sea la razón divina, el fundamento remoto de la conducta humana. Y puesto que la ley positiva proviene de la razón práctica, toda ley que se aparte de la ley natural o la contradiga sólo es corrupción de la ley, cuya obediencia no obliga más que cuando atenta contra el bien divino.

83

c) La razón revelada. Ley divina.-De la filosofía tomista, puede sintetizarse que la razón práctica del hombre, puede descubrir progresivamente los contenidos de la ley natural, a

medida

que

cada

momento

histórico-cultural

va

posibilitando la ejercitación racional; ahora bien, Santo Tomas señala la existencia de un fin sobrenatural para el hombre, el de su salvación eterna, para cuya conquista no le basta la razón natural, sino que necesita del concurso directo de Dios. La ley divina, revelada a través de los textos bíblicos, constituye aquellos preceptos necesarios para el hombre en relación a dicho fin sobrenatural. Esta ley divino-positivada, supera y beneficia las posibles deficiencias de la leyes humanas quedando justificados con ella los dos órdenes, espiritual y temporal, que se refieren al hombre en la concepción cristiana de la creación. Pero, debe ser bien diferenciada esta ley divina, de naturaleza teológica, de aquella otra ley eterna, de conformación teológica - filosófica: la ley divina, como parte da la racionalidad de Dios. Revelada directamente y comprensible por la razón humana. 84

C.- La filosofía del derecho en la historia-edad moderna.1.-Nicolás Maquiavelo.- Personaje político y filósofo, fue

uno

de

los

primeros

hombres

que

desarrolló

ampliamente la ciencia política en esta edad, fundándose en la observación psicológica e histórica, hecho que se suscito al margen de toda preocupación dogmática. El personaje señalado era fundamentalmente una persona de acción, de armas tomar, de una toma de decisión inmediata pero segura, y no vacilaba hasta lograr sus anheladas aspiraciones filosófico -políticas. Al retirarse de las actividades del estado italiano en el que prestaba sus servicios profesionales, fue recién cuando se atreve a publicar su obra cumbre el Príncipe, en 1513, y los Discursos de la Primera Década de Tito Livio, después que estos

documentos

fueron

posiblemente

estructurados

durante el tiempo que trabajaba para el Estado. Respecto a la segunda obra, él se preguntaba cuáles eran las causas que tendían a asegurar la estabilidad de un gobierno; procura obtener serias enseñanzas a este propósito de la 85

historia antigua, por supuesto, analizando los criterios de gobierno que no tuvieron los romanos, según la exposición que hiciera precisamente Tito Livio. Sobre este particular es posible encontrar una serie de respuestas comunes, por un lado, y contradictorias en otros casos. Maquiavelo, pese al tiempo en el que salió su obra, se

atrevió a examinar a las personas y como son, sus pasiones, sus vicios, sus virtud-si reales objetivamente se podrían encontrar siquiera en algunas personas de esa memorable época-y sus defectos. Él no tuvo compasión por descubrir la personalidad de cada uno de los politiqueros que se iban turnando en el gobierno y en los cargos del Estado. El observaba el cuadro desolador que pasaba (y había pasado) su país a través de los dominadores, y no tenía otra alternativa sino la de enrumbar por la unidad de la patria, y a esta acción corresponde utilizar el método de la observación y la inducción históricas. La unidad de la Patria se sustentaba en que los ciudadanos adquieran conciencia orientada a la formación de un Estado italiano independiente.

86

Él, dejando de lado su preocupación moral, señala los medios necesarios más eficaces y valederos para conseguir lo que siempre anheló: un Estado independiente sin

ataduras por la insinuación insensata de los príncipes. Es decir no deja de aconsejar, en primera ratio, la traición, acompañada si es necesario de la violencia al príncipe que se atraviesa asegurar el dominio de su amable país Italia. El mérito consiste en el atrevimiento que tuvo para decirlo de manera franca, aconsejando el uso de la violencia; a pesar que él sabía sobre el reproche que iba a recibir de la historia y de las personas débilmente formados en política, el maquiavelismo, que a partir de esa memorable época tiene un triste significado, y queda expresado en la formula: “El fin justifica los medios”. Hoy en día es común

hablar y rememorar esa fórmula. Maquiavelo, en esta época, es juzgado e interpretado desde dos ángulos diferentes: un ángulo a favor y otro ángulo en contra. Este último señala que su obra no resiste el menor análisis;

mientras

que

el

primero

invoca

que

si,

considerando que los dominadores de esa época actuaron 87

de mala fe en las decisiones del Estado. La obra es considerada una sátira contra la tiranía existente en varias épocas de la historia de su añorado país. Quería enseñar cómo se hubiera podido formar en ese entonces un Estado nacional en Italia, obviamente de manera análoga de lo que venía aconteciendo en Francia e Inglaterra; quería exhortar a un príncipe (o a varios de estos) para que tomase una determinada iniciativa ecuánime orientado al bienestar general de los gobernados y administrados. Esta situación se enriquece más aun bajo el aspecto político y práctico pues su contenido es fuerte y quizás grosero, pero no podía ser de otra forma la expresión maquiavélica, ya que el Estado Italiano de este tiempo era calamitoso en todo orden de cosas. Su origen era, precisamente el desorden y el caos que habían impuesto y aceptado los príncipes de todas las épocas y tendencias ideológico políticas existentes. Es cierto, pero también ha de ser comprensible para las personas honestas y amantes de la democracia, que en la exposición de su trabajo Maquiavelo no valoró y no tenía porque hacerlo – de un modo adecuado la eficacia de los 88

factores morales. Su lenguaje contenía una expresión dura cargada de dinamita. La filosofía del Derecho ha de señalar que si el príncipe hizo uso irracional de sus instintos, el autor de esta obra que lleva su nombre- se limitó a describir lo que pudo observar él y cualquier otro ciudadano corriente, porque Italia, en el gobierno de los príncipes, política y económicamente se caía de a pedazos. La mezquindad de los demás príncipes y/o de los otros gobiernos, no tuvo en consideración la obra de Maquiavelo. Al respecto es necesario precisar el siguiente estudio: El arte de Maquiavelo, no siendo honesto es pésimo. “Se puede estudiar los conceptos de aquel profundo Político y filosofo, pero nunca se debería llevar a la práctica sus máximas; sería perder el Estado y la conciencia y más bien hay que guardarse de quien las practica”. Por lo mismo que proviene de un pensador absolutista. 2.-Juan Bodin.- Filósofo, jurista y economista francés autor de la obra de la República, que se publicó en 1577, traducida al latín por él mismo en 1586. Él estudia la organización del Estado a partir del método racional, no 89

dogmático; por esa razón se le considera el precursor de la ciencia política. Su fundamento se basa en la observación de los hechos, proponiéndose fines concretos e inmediatos, y es obviamente de carácter absolutista, similar al pensamiento maquiavélico. Su obra corresponde a la consolidación de la monarquía francesa. Esto implica que la parte más importante de la obra es la que se refiere a la soberanía. Precisamente en la Edad Media no se pudo llegar a definir la soberanía, porque se asociaron a la misma elementos extraños, especialmente

teocráticos,

que

es

casi

de

carácter

consensual en la época. Bodin afirma contradictoriamente, que en todo Estado debe haber un poder supremo, uno e indivisible; no hay pues un Estado sin poder soberano. ¿En

qué consisten los caracteres esenciales de la soberanía? Según Bodin consiste en que sea absoluta y perpetua. La soberanía comprende, en primer lugar, el derecho de hacer las leyes. Aquel o aquellos que hacen las leyes, según Bodin, no puede estar sometido a ellas, sino que permanece como superior a las mismas; el soberano por consiguiente, está sólo sometido a las leyes divinas y naturales.

90

En

el

orden

jurídico

positivo,

la

soberanía

es

necesariamente absoluta; es decir, frente al soberano el pueblo tiene solamente deberes, pero no derechos, estos se recortan. Por consiguiente no existe derecho a la rebelión contra el tirano-como los sostenían algunas escuelas-,y mucho menos derecho del ciudadano respecto del Estado. De este modo, la libertad es sacrificada a la autoridad. La soberanía,

con

todos

sus

caracteres

propios,

puede

pertenecer-según Bodin-lo mismo aun monarca que al pueblo, que aun cuerpo de nobles. Bodin, de este modocontrario a Rousseau, entre otros pensadores-, confunde la soberanía con el gobierno. A continuación, distingue tres formas de soberanía o gobierno: monarquía, aristocracia y democracia. 3.-El racionalismo o escuela del derecho racional.Racionalista es todo intento por despojar los conceptos, las vivencias

y

las

demás

realidades

de

componentes

explicativos extraños a la misma realidad humana que requieran

credibilidad

por

parte

del

hombre.

El

racionalismo, más que una doctrina es un sistema de entender y vivir todas las realidades que nos rodean, entre 91

ellas la más importante, el hombre mismo. Y precisamente porque, en honor a esta razón o intelecto, se ha usado y abusado sobradamente para calificar como racionalismo tantos y tantos otros itsmos que no lo son, es porque hoy se comprende mejor que el racionalismo no sea el mero y simple uso de la razón sino el abuso de ella. En primer lugar, a comienzos del siglo XVII la humanidad culta. (europa), se encuentra inmersa en un proceso de afirmación humanista, iniciado desde la baja escolástica, tras un larguísimo periodo de eclipse del hombre individual en

la

uniformidad

político-religiosa

que

supuso

el

Medioevo. El renacimiento supuso la decidida iniciación de esta concienciación del hombre en el mundo. La reforma significó

el

atrevimiento

humano

por

interpretar

individualizadamente la palabra de Dios. El hombre reclama más insistentemente la explicación racional de su propio entorno y su propia presencia activa en la historia, se

consolida

el

pluralismo

religioso,

aparecen

las

nacionalidades como entidad autónoma unas de otras y en pugna por la conquista de los mares y el comercio. Todo es individualismo en lo personal y en lo social, lo que produce 92

que la humanidad inicie una etapa de afirmación racionalista que, en definitiva es, consecuencia de la prevalencia

de

lo

humano

frente

a

otros

ordenes

anteriores. En segundo lugar, la teología tendrá su propia parcela en el saber, distinta de la filosofía, la fe abarca un campo propio y la razón el suyo, el derecho se identifica con el comportamiento externo del hombre y la moral con la interioridad personal de cada uno, el derecho natural derivado de la propia naturaleza sustituye al derecho natural fundamento en la voluntad divina. Por último se inicia la revolución científica, este será el siglo de Francis Bacon, Kepler, Galileo, Descartes, Pascal, Torricelli, Newton, etc; los sabios se relacionan entre sí con mayor intensidad y, aunque las consecuencias políticas de esta

revolución

científica

no

se

dejen

sentir

inmediatamente, si engendran una exagerada concepción del mundo y sus realidades “more matemático”.

93

a) Hugo Grocio.- Considerado como fundador del moderno derecho natural. Su concepción del derecho natural obedece, más que a una elaboración iusfilósofica, a la preocupación por encontrar algún orden jurídico que, estando por encima de los Estados,

sirviese

como

norma

reguladora

de

sus

actuaciones y, de este modo, lograr la paz en convivencia mutua. Grocio concede a la razón del hombre la cualidad de dictaminar, por un proceso lógico, la adecuación o disconveniencia, en cada caso, de las acciones humanas con la naturaleza, que es la misma en todas las personas. b) Thomas Hobbes.- El hombre no es social por naturaleza sino por necesidad de supervivencia. Mas que asociarse, los

hombres tienden a soportarse mutuamente , porque, al tener la misma igualdad natural, las mismas necesidades y el mismo concepto de libertad como ausencia de obstáculos para satisfacerlas, el hombre se constituye como enemigo

94

del hombre, estableciéndose así la guerra de todos contra todos. Necesariamente se impone poner coto a tal desorden mediante un pacto social que, mediante cesión de las libertades humanas, haga surgir una autoridad con poder bastante sobre los hombres. El Pacto social aludido se celebra entre los mismos hombres, o entre éstos y el Estado que no existe todavía. El Estado es una creación humana, nacida del Pacto Social, por lo que no tiene un origen natural sino artificial. El Estado así concebido es dictador de las leyes, ejecutor y garante de las mismas, con la sola finalidad de asegurar el orden y la justicia estatal derivada del mantenimiento de este orden. El único criterio de legitimidad de lo moral y de lo jurídico es el voluntarismo de Estado. Es la autoridad y no la verdad la que hace ser ley a La ley. Las leyes no son injustas si provienen del Estado; las normas no son inmorales si el Estado las prepara; en ambos casos, con la finalidad de asegurar el orden entre los hombres, por el uso de La fuerza. 95

El iusnaturalismo en Hobbes, el derecho proviene de la autoridad. Así en el estado de naturaleza del hombre, dice Hobbes que no hay justicia ni injusticia porque no existe el Derecho, y la injusticia o la justicia requieren de un sistema legal previo. Por lo tanto “si las leyes no nacen de la verdad sino de la autoridad”, la única autoridad posible en el estado de naturaleza sería la razón de la fuerza, que es la autoridad irracional de todas. c) Baruch Spinoza.-Como Hobbes, el hombre se encuentra inseguro en su primitivo estado natural, pero para Spìnoza, cada individuo posee un derecho supremo a todo lo que pueda alcanzar. El derecho no tiene más limitación que lo imposible y, por supuesto, en esta situación, derecho se identifica con poder, fuerza. La fuerza de cada uno define y la amplitud de sus derechos que le corresponden por naturaleza. Es la situación del pez grande que se come al pez chico, de donde, por imperativo racional, se impone

96

la subordinación, por igual para todos a un máximo poder, mediante un pacto entre los hombres. d) Samuel Punfendorf.- Pufendorf inicia la distinción entre la Moral y el Derecho, considerando que la primera afecta al comportamiento interno del hombre, mientras que el segundo tiene por objeto las acciones externas del ser humano. e) Jhon Locke.- Locke parte de la base de que para comprender bien en qué consiste el poder político y para remontarnos

a

su

verdadera

fuente,

es

necesario

considerar cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, este estado es para Locke aquel en que los hombres gozan de una completa libertad; al mismo tiempo es un estado de igualdad en el que “todo poder y toda jurisdicción son recíprocos”. Pero tal estado no constituye el reino de la pura fuerza, sino que en él el hombre está sujeto a la ley natural por la que todos se gobiernan, ley natural que coincide, según Locke, con la razón.

97

f) Montesquieu.- El

iusnaturalismo

en Montesquieu

consiste en admitir que existe una referencia superior a la norma positiva, que está en la naturaleza de las cosas manifestada históricamente y, sobre todo, en la necesidad de adaptación de la norma positiva a

a las leyes de

relación que dimanan de las cosas mismas. Para Montesquieu, la justicia no aparece como una virtud, ni depende de las convicciones humanas que se tengan, afirma que tendría que haber justicia, aunque Dios no existiese, pues en definitiva, la justicia es la “relación de convivencia que existe realmente entre dos cosas.” Como principio de constitucionalismo moderno y del Estado de Derecho, Montqesquieu resalta que todo Estado, la libertad política no puede consistir en hacer lo que se quiera. Se supone que la ley es justa por haber sido elaborada racionalmente y estar ajustada a la realidad histórica del momento, por ello, esa libertad no puede consistir más que en poder hacer aquello que se debe querer y en no ser obligado a hacer aquello que no se debe querer. 98

III. LA PERSONA 1.-La persona natural.- Las expresiones persona física o persona natural sirve para indicar a los seres humanos en sí mismos considerados. Todos y cada uno de nosotros somos personas naturales o físicas. En otros términos, las personas naturales, o personas físicas, o personas de existencia visible, son todos los seres humanos, cuya existencia comienza con la concepción y termina con la muerte. La palabra persona proviene del latín persona, que era la máscara que usaban los actores en las tragedias y comedias antiguas. Posteriormente se llamó personas a

aquellos hombres de quienes se narraban hechos notables . Después se amplió el concepto para comprender a todo ser humano por su actividad ética como personaje en la escena del mundo.

99

El ser humano es persona por cuanto ocupa una posición o cumple alguna función en la comunidad. En cuanto es capaz

de

derechos

y

deberes,

en

cuanto

puede

transformarse en sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. En el lenguaje común se entiende por personalidad al conjunto de características o cualidades originales que distinguen a un individuo de otro. En derecho, la personalidad significa la posibilidad de ser titular de relaciones y situaciones jurídicas. La personalidad del individuo depende de las distintas relaciones y situaciones en que se halle. Para cada ser humano, otro ser humano se presenta con una específica personalidad por ejemplo: como hijo, socio, cónyuge, cristiano, etc. La vida humana comienza, como sujeto de derechos y deberes, actuales y futuros, se inicia con la concepción y termina con la muerte que puede ocurrir antes o después del nacimiento.

100

2.-La concepción.-Producida la fecundación, tenemos una célula con dos núcleos: el del hombre y el de la mujer, cada uno con 23 cromosomas. Este Estado dura entre 2 y 4 horas y se le denomina ovocito pre nucleado o embrión preimplantatorio. 3.-Capacidad de la persona.-La capacidad (de capacitas) es la aptitud que tienen las personas para el goce y el ejercicio de los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico. Goza de un derecho el que es su titular; lo ejerce el que lo practica mediante los actos jurídicos destinados a producir algunos efectos. Quien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, así como ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Estos dos elementos, el goce y el ejercicio de un derecho, reunidos constituyen la plenitud de la capacidad de un sujeto. Separados dan lugar a dos clases de capacidad: capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

101

La capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. La capacidad de ejercicio es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercer personalmente sus derechos y asumir deberes. IV. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO 1.-Derecho objetivo o positivo.Es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la convivencia, cuya eficacia está garantizada por la posible utilización de la coacción organizada por el Estado, para lograr la realización de la justicia. Es decir el Derecho está respaldado por el uso de la fuerza organizada e institucionalizada del Estado que garantiza su cumplimiento, en caso necesario, mediante el uso efectivo de la fuerza. La coercibilidad consiste en la posibilidad de usar la fuerza, y la coacción es el uso efectivo de esa fuerza cuando la norma ha sido violada. Ejemplo. Al 102

sujeto se le aplica una sanción y si no acta dicha sanción se ejerce contra él la coacción.

2.-Derecho subjetivo.El derecho subjetivo es la facultad, poder atribución, o prerrogativa que confiere el derecho positivo al sujeto. Se habla así de derecho de propiedad, derecho de la autoridad a mandar, del juez a juzgar, del acreedor de exigir una prestación a su deudor. El derecho subjetivo es reconocido o atribuido al sujeto por el Derecho Positivo. No es que haya dos derechos, sino que el objetivo y el subjetivo constituyen dos aspectos de un mismo derecho. Entre ambos existe una relación de reciprocidad, de tal modo que el uno presupone al otro. No existe el uno sin el otro .No hay derecho subjetivo si no está reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, esto es, por el derecho positivo. Por ejemplo el derecho penal positivo (objetivo) 103

tífica los delitos y las penas, y el derecho penal subjetivo es la facultad que tiene el Estado de castigar al que comete un delito. 3.-La norma jurídica.Etimológicamente la palabra norma- del latín norma, la escuadra para trazar ángulos rectos-es una metáfora para indicar los criterios impuestos por la potestad imperativa, mientras que los criterios en general, aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman reglas, esto es, por metáfora del instrumento que sirve para trazar líneas rectas (regula, en latín). La palabra norma aparece en el siglo IV d.C. para designar los reglamentos de los tributos, pero se generalizó y difundió en el siglo pasado, por influencia alemana.

Lo normativo se refiere al deber ser; no es expresión de lo que es o de lo que acontece, o de lo que ha sido o de lo que será, sino de lo que debe ser o acontecer. Las normas son juicios de la lógica del deber ser o juicio imputativos, cuya fórmula es: Si A es, entonces B debe ser. “A” es el 104

antecedente al cual está condicionada la aplicación de la consecuencia “B” En otros términos, “B” está imputada a “A”. La norma o regla jurídica es un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social, en un lugar y momento determinados, mediante la prescripción de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente.

4.-Características de la norma jurídica.Son: a) La heteronomía.- La norma es heterónoma porque nos es impuesta a los destinatarios de ella por terceros: el legislador, los jueces, los usos y costumbres, etc., y debemos acatarlas independientemente de que sus mandatos coincidan o no con nuestras convicciones. b)La exterioridad.-La norma regula la conducta humana social a partir del momento en que ella es exteriorizada. La voluntad que permanece en la mente del sujeto es 105

indiferente para el derecho. Si una persona desea asesinar a otra, ese deseo no es sancionado por el derecho. Pero si lleva a cabo su propósito es sancionado como homicida y al juzgarlo se toma en consideración no solamente su conducta exterior sino La interior, o sea, su intención y voluntad. c)La bilateralidad.- El derecho no regula la conducta humana individual, sino la conducta humana social y no toda conducta social, sino solamente aquella necesaria para la existencia y subsistencia del grupo. El derecho regula la vida de relación de los individuos, imponiendo deberes y las correspondientes facultades. En toda vida de relación de trascendencia social hay un sujeto pasivo que debe cumplir con una prestación y otro sujeto activo facultado para exigir el cumplimiento de esa prestación. d)La imperatividad.- La norma contiene un mandato o imperativo dirigido al sujeto de derecho ordenándole (mandato de hacer) o prohibiéndole (mandato de no hacer) algo (determinado comportamiento).

106

El derecho, al regular la conducta ordena hacer algo (imperativo positivo) o no hacer algo (imperativo negativo). V. DERECHO, MORAL, JUSTICIA, DERECHO ROMANO Y ESTADO 1.- Etimología de la palabra derecho.La palabra derecho proviene de la voz latina ius, iuris (de las

que

provienen

justicia,

jurídico,

jurisprudencia,

juridicidad, etc.) con la que los romanos designaban al derecho, deriva de la voz sánscrita iu, que significa ligar, unir, vincular. -Derecho.- El derecho es un conjunto de reglas de conductas

de

carácter

jurídicas

de

cumplimiento

obligatorio o forzoso y en caso de incumplimiento se llega a una sanción de tipo punitivo o pecuniario y tiene como objetivo regular la conducta del hombre en el grupo social. 2.-Moral.-

107

La moral tiene tres aspectos: 1.-La moral de la conciencia individual.- parte de la idea

del bien que el individuo se forja en su conciencia, de la cual se derivan ciertas normas de conducta. La conciencia es el ámbito genuino de la moral, en ella se originan las normas morales, es la instancia juzgadora sobre el cumplimiento o incumplimiento de esas normas y la instancia sancionadora por medio del remordimiento en caso de violación. 2.-La moral de los sistemas religiosos, es el conjunto de

doctrinas morales cuyo ámbito de validez se extiende a todos

los

creyentes

de

una

fe

religiosa,

y

cuyo

cumplimiento está a cargo de la instancia juzgadora de su conciencia. 3.-La moral social o positiva, es el conjunto de doctrinas

morales vigentes en una sociedad en un determinado momento. Se expresa mediante los usos sociales. Estos estratos de la moral están interrelacionados entre sí. 3.-Justicia.108

Definiciones: -Para Platón.-La justicia es una virtud superior y ordenada

de las demás virtudes, que establece entre ellas una relación armónica. -Para Aristóteles.- Dice que lo justo es lo igual, y puesto

que lo igual es un medio, la justicia será el justo medio. -Para Ulpiano.-La justicia es la constante y perpetua

voluntad de dar a cada uno lo suyo. -Para San Agustín.- Dios es la fuente de toda justicia

expresada en los mandamientos. -Para Santo Tomas de Aquino.- Manifiesta que la justicia

es el ámbito por el cual, con perpetua y constante voluntad, es dado a cada persona su derecho. *Aspectos de la justicia -Subjetivo.-Es la virtud suprema omnicomprensiva, la

expresión del bien absoluto, la santidad, la perfección individual del ser humano.

109

-Objetivo.-Es la cualidad por la cual un acto humano es

justo, aun cuando no sea acompañado de ánimo de justicia con tal que sea conforme al derecho. -Ideal.-La justicia es el sentimiento que cada uno lleva

consigo en cada lugar y en cada época sobre cómo deben ser los actos humanos y el Derecho. 4.-Estado.-

El Estado es la organización jurídico-política de una sociedad asentada en un territorio, dotado de un poder soberano, originario, que emana del pueblo y es ejercido por un conjunto de órganos con las limitaciones y responsabilidades establecidas por la Constitución y las Leyes. Estado y Derecho no pueden concebirse separadamente. No hay Derecho sin Estado ni Estado sin Derecho. De un lado, el Derecho es creado por el Estado directamente (leyes, decretos, etc.) o indirectamente mediante el reconocimiento de normas originadas por otras entidades (costumbres, 110

contratos, etc.). Y, del otro, el Estado es creación del Derecho. Definiciones de Estado: -Para KANT,el Estado es la reunión de una multitud de

hombres, que viven bajo leyes jurídicas. -Para HEGEL, lo define vagamente como la actuación de

La idea ética, o bien la substancia ética consciente de sí misma. -Para DUGUIT, desde una perspectiva materialista, define

al Estado como una agrupación humana, fijada sobre un territorio determinado, donde los más fuertes imponen su voluntad a los más débiles. -Para LENIN, sostiene que el Estado es el producto y

manifestación

del

carácter

irreconciliable

de

las

contradicciones de clase. Dicho en otras palabras el Estado es el resultado de la lucha de clases sociales existentes en una sociedad, por tanto es un aparato que está al servicio del grupo que se encuentra en el poder. -Para KELSEN, el Estado es el ordenamiento jurídico de

una comunidad, cuando ese ordenamiento ha alcanzado 111

cierto grado de centralización en el proceso funcional de producción y ejecución de las normas jurídicas. VI.-DERECHOS

HUMANOS

COMO

VALORES

O

PRINCIPIOS DEL DERECHO ACTUAL En la actualidad se acepta generalmente la doctrina de que los derechos humanos constituyen el núcleo central del contenido de la justicia y que consecuentemente son los principios o valores fundamentales del derecho y de la organización política. Su protagonismo ético es evidente

desde la declaración de los derechos humanos de la O.N.U., que pusieron en movimiento un profundo impulso ético de regeneración, la virtualidad modélica de los derechos humanos sobre la organización de la vida social y política. Estas

manifestaciones

han

venido

a

resaltar

el

protagonismo que corresponde a estos derechos en la tarea de regenerar la conciencia ética de la humanidad. En la actualidad la protección de los derechos fundamentales ha llegado ha convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder y en el criterio de 112

distinción entre dictadura y democracia. Esta eficacia de los juicios y de las actitudes que tienen los derechos humanos

se

proyecta

también

sobre

las

relaciones

internacionales, y en la actual etapa histórica, los derechos humanos son el código básico de una ética universalmente aceptable, la ética del respeto a la dignidad personal de los hombres. Los derechos humanos se sitúan en la edad moderna. Es en ese momento cuando se cuenta con noción de derecho subjetivo

que

faculta

para

pasar

de

los

derechos

estamentales, fragmentarios y dispersos a los derechos del hombre como categoría jurídica susceptible de poseer un destinatario genérico, el homo iuridicus. En la etapa inicial que pone en relación al monarca y a la ciudadanía, coincide en el tiempo con la aparición del estado absoluto y con los primeros intentos orientados a moderarlo. De ahí que los derechos fundamentales reguladores del vínculo entre el individuo y el Estado, pasen a ocupar un lugar capital en la filosofía y en la teoría política al manifestarse como fruto del contractualismo y circunscribir, de ese modo, La discrecionalidad del legislador. De esta época data el 113

primer reconocimiento de derechos civiles y políticos, en la Inglaterra del s. XVII: La ley del hábeas corpus. De otra parte la separación de la conciencia individual y de la política constituye el primer paso para consolidar la libertad religiosa como derecho fundamental. Por su parte, el debate acerca de la condición jurídica de los indios, motivado por la colonización americana, dio lugar a una confrontación doctrinal entre teólogos y juristas en torno al problema de la libertad de los nativos. De las juntas consultivas para las indias emanaron textos con el propósito de conciliar aquella posiciones con las que defendían la servidumbre como requisito de explotación económica, y sin renunciar al aprovechamiento colonial, prohibieron la esclavitud, regularon el régimen de trabajo y concedieron ciertos derechos a los nativos. Las declaraciones de derechos que se suceden durante el siglo XVIII son expresión del reconocimiento sistemático de los derechos naturales propugnados por un iusnaturalismo racionalista de carácter laico y utópico. La sustitución del régimen absolutista por el modelo de estado liberal, cuyas 114

pretensiones de racionalidad y moralidad demandan una legitimidad basada en el reconocimiento de derechos de igualdad civil y política, de propiedad y de libertad individual, precisa de un derecho natural cuyo soporte teórico lo constituyen las nociones de naturaleza razón e individuo. Con la llegada del siglo XIX la relación de derechos se amplía con la inclusión de los económicos y sociales, ligados a la dignidad laboral y a La protección social, al mismo tiempo de que se profundiza en los de la participación política, el logro del sufragio universal, el derecho de asociación sindical, de huelga , etc. Peculiaridad de esta etapa es la conversión de los derechos humanos en derechos públicos subjetivos, es decir en facultades reconocidas al sujeto frente al Estado, garantizadas por los órganos jurisdiccionales En las primeras décadas del siglo XX, la constitución de Méjico de 1917 y la alemán de 1919 culminan el reconocimiento de derechos civiles, políticos sociales y económicos, y perfeccionan sus mecanismos de garantía. A 115

este

periodo

corresponde

también

el

proceso

de

universalización, con la extensión de los derechos de la mujer, excluida hasta entonces. El problema de la fundamentación racional de los derechos humanos, la teoría general de los derechos humanos reconoce que uno de sus problemas centrales es la pregunta por las bases o raíces teóricas que sustentan la afirmación de que el reconocimiento de tales derechos constituye una exigencia ética ineludible. Sin embargo, muchos autores han llegado a la conclusión de que es radicalmente imposible alcanzar ese objetivo. *Principales fuentes de fundamentación.1.-El iusnaturalismo, este tipo de fundamentación de los derechos humanos se caracteriza por señalar la propia naturaleza del ser humano como raíz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos.

116

2.-El Pactismo.-Para esta interpretación, el fundamento definitivo de los derechos humanos está en el contrato que da origen a la sociedad civil y política, puesto que si bien los derechos radican en la naturaleza humana y tienen carácter y valor pre social, solo se constituyen en verdades derechos en tanto en cuanto llegan a ser reconocidos y respetados por la organización política de la sociedad. 3.-El utilitarismo, para los autores utilitaristas, su fundamento está en la capacidad de constituir al bienestar o felicidad general; afirman que es precisamente el grado de bienestar total de todos y cada uno de los miembros de La comunidad el que actúa como agente legitimador y fundamentalmente de los derechos humanos. 4.-El humanismo.-Se caracteriza por proclamar la dignidad de la persona humana como raíz y principio de los derechos fundamentales; esta dignidad proyecta sobre el sistema de las relaciones sociales una amplia gama de exigencias radicales e insobornables que han de ser reconocidas como derechos por la organización estatal, dado que ésta está al servicio de los hombres. 117

VII. IDEAS JURIDICAS CONTEMPORANEAS El problema del fundamento del derecho.1.-El iusnaturalismo.Griegos y romanos concibieron un Derecho anterior y superior al establecido por los hombres o Derecho positivo. Aristóteles coloca en el principio del Derecho a la justicia consistente en tratar igual a los iguales. Cicerón habla de una ley verdadera, de una recta razón, conforme a la naturaleza, impresa en todos los hombres, constante y eterna. El romano Paulo define al ius naturale como aquello que siempre es bueno y equitativo. Ulpiano dice que el derecho natural es lo que La naturaleza ha enseñado a todos los animales. En la escolástica medieval el ius naturale encuentra su más

concreta

establece

una

explicación.

Santo

gradación

perfecta

Tomas entre

de tres

Aquino tipos

fundamentales de ley: la ley eterna, la ley natural y la ley 118

humana. La ley eterna es la razón divina que establece el orden del universo y rige el movimiento de los seres animados e inanimados. La ley natural es el reflejo de la ley eterna que el hombre conoce por medio de la razón. La ley humana es creada por el hombre. Para esta escuela clásica, tradicional o escolástica del derecho natural, la fuente del derecho es la voluntad divina; la ley natural tiene su origen en Dios puesto que es un reflejo de la Ley eterna. El derecho natural es conocido en todo tiempo y en todo lugar por todos los hombres, por lo cual, es licito revelarse contra las leyes humanas que contradigan

el

derecho

natural.

Este

cumple

tres

funciones: a) es el fundamento del derecho positivo o humano; b) debe inspirar el contenido del derecho positivo, y c) debe ser tenido en cuenta en la aplicación de La ley positiva. En contraposición a la Escuela clásica del Derecho natural, a partir del siglo XVII, con la reforma protestante y la ilustración, surge la escuela racionalista del Derecho natural. 119

Para esta escuela el derecho natural no es fruto de la voluntad de Dios, sino un mero fruto de la razón humana. El hombre con la fuerza de su razón, puede descubrir principios y reglas de convivencia que tienen que tienen un carácter absoluto y se hallan por encima de las leyes humanas. El derecho natural es innato al ser humano, inmutable e inalienable. Este derecho, que no es cosa distinta que la razón natural, gobierna a todos los hombres, y es la fuente del derecho humano. Para la teoría del derecho natural, el punto de apoyo y guía de todo el derecho es la justicia. El no es una regulación aséptica o caprichosa de las relaciones sociales, sino una regulación justa de ella. El Derecho humano es acatado no porque pueda imponerse por la fuerza del soberano, sino porque está en armonía con la justicia. El derecho natural es el que califica de justo o injusto al Derecho Humano. 2.-El iuspositivismo.-

120

El positivismo no admite otro derecho que no sea el puesto por el hombre, o sea, el positivo. El Derecho es un producto histórico que se expresa mediante normas vigentes en determinado momento y lugar. Rechaza al derecho natural, porque no acepta que existan normas jurídicas universales e inmutables. La ley jurídica deriva su fuerza obligatoria precisamente por ser ley y no de criterios subjetivos, generales y vagos de justicia. Para el positivismo estatal, solamente el Estado, como organización política suprema, puede producir normas jurídicas, porque no está vinculado a ninguna norma superior o anterior a él, fuera de él solamente hay convicciones religiosas, morales o éticas, pero no hay derecho. El estado es la fuente única del Derecho. Para el positivismo de Kelsen, el derecho es norma o conjunto ordenado

de

normas.

Cada

norma

encuentra

su

fundamento en otra norma jurídica de rango superior, y así hasta llegar a la norma de origen de la que reciben su valor todas las demás. El derecho tiene su origen en el Estado; es más identifica Estado y Derecho, Estado y Ordenamiento

121

jurídico, aunque admite las normas creadas por los particulares.

BIBLIOGRAFIA

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