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• Marisela Coromoto

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Apuntes de Filosofía del Derecho

José Cisternas-Maritza González

Filosofía del Derecho

Historia del Pensamiento Jurídico. Dentro de la Filosofía del Derecho suele haber una discusión entorno al pensamiento Ius Naturalista y el pensamiento Positivista. Ambas corrientes a su vez tienen sub-corrientes.

Clásica o Aristotélica-Tomista Teoría Ius Naturalista Moderna o Racionalista FILOSOFÍA DEL DERECHO

Normativistas Teoría Positivistas Sociológicas

La escuela clásica o Aristotélica-Tomista es la escuela más antigua, debido a que el primero en plantear estas ideas es Aristóteles (S. IV a.C), posteriormente dos juristas romanos Cicerón (S. I a.C) y Séneca (S. I d.C) este último desarrollo su pensamiento en pleno periodo imperial de Roma. Durante la época Medieval encontramos el pensamiento de San Agustín (S. V d.C) el cual cristianiza el pensamiento de Platón. También se destacan en esta época pensadores como San Isidoro de Sevilla (S. VII d.C). Durante el S. XII encontramos a San Alberto Magno y en el S. XIII Santo Tomás de Aquino, este último es el máximo exponente tomando el pensamiento Aristotélico e incorporándole a este último el pensamiento cristiano. Durante el periodo de la Escolástica Española dos son los pensadores destacados don Francisco de Vitoria y don Francisco Suárez (El primero es conocido como el padre del Derecho Internacional, debido a las ideas planteadas de aplicar un derecho a todas las naciones, a su vez de su participación sobre la discusión de la calidad de persona de los aborígenes que se encontraban en el continente americano), durante este periodo reflorece el pensamiento Ius Naturalista. Con posteridad a esta época, los autores seguidores de este pensamiento no destacan con sus ideas sino que recién en el S. XX, con posteridad de la Segunda Guerra Mundial, al ver las secuelas del nazismo, resurge el pensamiento Ius Naturalista con autores como Maritain, E. Gilson, M. Villey, Chesterton y Romen. En la epoca posterior a la decada del 70’ se encuentra los españoles Javier Hervada y Andrés Ollero; y los Anglosajones R.P Gergey y J. Finnis.

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IUS NATURALISMO CLÁSICO

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Aristóteles (IV aC) Cicerón (I aC) Séneca (I dC) San Agustín (V dC) San Isidoro de Sevilla (VII dC) San Alberto Magno (S. XII) Santo Tomás de Aquino (S. XIII) Escolástica Española (S. XV-XVI) S. XX (Maritain, G. Gilson, M. Villey, Chesterton, Romen)

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S. XX (post 70’) (Javier Hervada, Andrés Ollero, R.P Gerge, J. Finnis)

Dentro de los autores hay un argentino Carlos Mossini, que es el principal expositor en America Latina, en Italia también se destacan los autores S. Colta, Franceso D’ Agostino y Francesco Viola. Escuela Moderna. Tiene una existencia breve pero bastante intensa y se encuentra en los siglos XVII y XVIII. Anteriormente a esta época durante los S. XIV y XV se produce una pugna filosófica importantes, la cual es la semilla de la escuela moderna, con filósofos como J. Duns Scoto y Guillermo de Ockham, los cuales se oponen a la filosofía tomista y este choque de ideas produce la corriente llamada voluntarismo. El voluntarismo va a tener importancia en 2 hechos de connotación que son la reforma protestante (S. XVI) y el Racionalismo Moderno (XVII-XVIII); a su vez dentro de este periodo se encuentra la Escolástica española. Dentro de esta época del Ius Naturalismo moderno encontramos pensadores como Hugo Grocio (XVII), B. Spinoza (XVII), Tomas Hobbes (XVII), John Locke (XVII), J.J. Rousseau y para algunos también pertenecen a esta escuela Montesquieu. La escuela del Ius Naturalismo Moderno termina con I. Kant (S. XVIII). Otros autores aunque son menos destacados son Pofendorf, Thomaso, Nolff (XVIII), Leibniz (XVII). El gran problema de este movimiento es si debe ser catalogado con el nombre de escuela, debido a que sus autores tienen pensamientos muy diversos entre ellos. Todos los autores de la escuela clásica aportan elementos nuevos que se complementan, pero a pesar de estas diferencias se les llama escuela porque tienen un origen y base común. Esta escuela posterior a Kant decae profundamente, debido a que cada uno de estos autores defiende un Derecho Natural distinto y a la postre degenera en un desprestigio de la escuela. A raíz de esto se niega la existencia del Derecho Natural, mencionando que el derecho es cambiante a través de los tiempos, por lo cual es maneable y modificable; y no tiene parámetros mínimos, surgiendo el historicismo con Savigny durante el S. XIX. También durante el S. XIX surge el positivismo filosófico dentro del alero del positivismo jurídico, el cual estaba comandado por A. Comte. 2

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Dentro del positivismo jurídico (S. XIX-XX) se producen dos corrientes las cuales son los Normativistas y los Sociológicos; las cuales tendrán la influencia respectiva de la tradición jurídica de donde surgen, la primera viene del sistema continental y la segunda viene del insular británico del Commonlaw. Como dice su nombre el sistema normativista, se basa en lo que dice la norma y las leyes, es decir se basa irrestrictamente en la literalidad de la ley y su contenido. Por su lado, el sistema del Commonlaw, se basa en la opinión del juez que establece precedentes para los futuros casos y que obliga al juez a tenerlos en cuenta. Los dos sistemas derivan del derecho romano pero el Commonlaw es más fiel a la época clásica romana donde el pretor administraba la justicia, por su lado el normativista se basa a la época de escrituración del derecho en Roma. Ambas tendencias se consideran como las verdaderas representantes del positivismo.

Normativistas Positivismo Jurídico Sociológicos Hay diversos factores que produce esta división interna de la corriente positivista jurídica, entre estos el Utilitarismo Inglés dentro del cual se destaca los autores Bentham, Austin y Mill, que influye en ambas corrientes. A su vez existe la llamada escuela de la exégesis (Francia), es una corriente motivada por el surgimiento de los Códigos en especial el CC Frances durante el S. XIX, y esto va generar una forma distinta de interpretar al derecho, ya que este movimiento se basara fundamentalmente en la literalidad y contenido del código, llegando a decir que todo lo que se encuentra dentro de dicho código es el derecho en sí. Esta escuela tuvo mucha influencia en nuestro país. En Alemania esta la escuela de la Jurisprudencia de conceptos, que trata de hacer lo mismo que la escuela de la exégesis en Alemania, durante el S. XIX (ya que el C. Alemán es de 1900 posterior a la unificación), y la idea de esta escuela es que a través de ciertas reglas la jurisprudencia sea la más armónica posible, logrando algo parecido a los precedentes. Dentro de esta escuela se encuentra Savigny, Puchta y Jhering. Posterior a esta escuela viene el movimiento en Alemania llamado la jurisprudencia de intereses, que toma como referente los hechos de que forma se comporta la sociedad, y se acerca un poco a la corriente sociológica. Dentro de los normativistas que va a llevar a la cúspide esta escuela es H. Kelsen, el segundo positivista normativista del S. XX, es H. L. A. Hart, y un tercer expositor es el italiano N. Bobbio. A pesar de que dentro de esta escuela los recién mencionados son los principales expositores estan Dworkin, Nino, Bulygin, Raz. Dentro del positivismo sociológico, se han destacado básicamente dos grandes escuelas: a- El realismo escandinavo. 3

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b- El realismo americano. a- El realismo escandinavo. Se refiere a una serie de autores de la zona escandinava (Suecia, Noruega, Finlandia) dentro de esta escuela se encuentra A. Ross, K. Olivecrona, Lundstedt y Hägerströmm, que se van preocupando de ciertos sucesos de la sociedad. b- El realismo americano. Se refiere a una serie de autores de los Estados Unidos, dentro de este movimiento se encuentra autores como Lewellyn, R. Pound, G. Frank, Holmes. Estas dos escuelas piensan de manera distinta, sin encontrar puntos en común, solo su mutuo rechazo al Derecho Natural, ambas se consideran las herederas del positivismo filosófico. Por último se da un fenómeno muy curioso, debido a que si uno se pone a analizar que lleva de una escuela a otra, la antropología o filosofía en el Ius Naturalismo Clásico es distinta al moderno, motivada por el racionalismo, a pesar de que comparte un mismo nombre, no son tan parecidas, inclusive del Ius Naturalismo Moderno aparecen los movimientos normativistas y sociológicos, a opinión del profesor M. Silva, el positivismo jurídico es un hijo no reconocido de la escuela moderna del Ius Naturalismo. Por lo cual en el voluntarismo existe un quiebre cuya evolución llega a nuestros días. Nosotros, estamos insertos dentro de la cultura occidental la cual comienza a surgir después del S. V, y tiene 3 fuentes de origen: 1- Herencia de la Cultura Greco-Romana. De los griegos heredamos su pensar filosófico y de los romano su derecho. Son los germanos los que destruirán el Imperio Romano (Año 1476), se inicia una situación catastrófica ya que el sistema de vida cambiara radicalmente. 2- El aporte germano. Con el comienzo de las invasiones germanas al Imperio Romano, generando una división en distintos pueblos entre los cuales están los Anglosajones que toman la zona de Inglaterra, los Francos en Francia. Su aporte en especial esta en la política y en la formación del feudalismo. 3- El Cristianismo. Es fundamental en el desarrollo de la cultura occidental ya que permite fusionar las culturas del antiguo imperio romano con los germanos, ya que el cristianismo permite civilizar a los pueblos germanos. El cristianismo empieza a expandirse ya en el S. III, logrando cristianizar el imperio; con posterioridad durante Teodosio (S. IV), establece al cristianismo como la religión oficial del imperio. Cuando el imperio Romano cae, la única institución que se mantiene en pie es la Iglesia, la cual se encargo de mantener la cultura, y de irradiarla, dentro de los monasterios se preservaran las reliquias de la antigüedad. Estas 3 fuentes recién mencionadas, se fusionan y dan a lugar a la cultura occidental, pero siempre con problemas debido a la enorme cantidad de invasiones que azotan a Europa Occidental, con posterioridad al S. V. En el S. VII, surge el Islam, en el año 622 (Año 0 del calendario musulmán), que consiste en una religión de carácter monoteísta, el cual tiene dentro de sus mandatos la guerra santa contra los infieles, debido a esto comienzan su expansión hasta llegar a España e India. 4

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El Islam llega a occidente con una fuerza impresionante en dirección hacia Occidente, quitando la mitad de las tierras al Imperio Bizantino. En el año 711 en la batalla de Guadalete, los musulmanes invaden España (con excepción de Asturias), donde se encontraban los Visigodos, con posterioridad en el año 732 en la batalla de Pothier, intentan invadir a los Francos, pero estos frenan su expansión logrando salvar la cultura occidental. En el S. VIII, occidente logra posesionarse como una cultura distinta del Islam. Durante muchos siglos va a continuar la idea de formar un nuevo imperio, idea que se mantiene hasta el reinado de Carlos V durante el S. XVI. En los siglos IX y X, otros pueblos eslavos realizan nuevas invasiones en el imperio de oriente. Durante el S. X se produce la invasión Vikinga, atacan occidente a través del pillase, estos pueblos se instalan especialmente en la zona francesa de Normandia. Hasta el año 1000 la situación era caótica hasta que florece occidente y comienza a progresar durante la segunda mitad de la edad media. Desde el Siglo XII hacia delante periodo de la baja Edad Media, existe bastante tranquilidad para desarrollar el saber, la enseñanza a la alero de los monasterios se va a hacer cada vez mas común, por eso que a fines del Siglo XI, va a ocurrir uno de los mayores legados que le deja el cristianismo al occidente que son las Universidades, la primera Universidad es la de Bolonia (1088), y van saliendo nuevas como Oxford, Cambridge, París, Salamanca, etc. Derecho y Medicina son entre las primeras carreras impartidas. Las Universidades son el motor de la cultura de la época, los profesores la mayoría religiosos van impartiendo los conocimientos entre las distintas universidades, logrando que el conocimiento y la comunicación llegase a diversas partes. Otra segunda manifestación de cultura será la que manifieste el Arte, en especial el movimiento Gótico, que se manifiesta entre las diversas iglesias que hay en Europa, que es un arte más fino y detallado, a diferencia del arte romano que era mas tosco. Hasta el S. XII, (año 1200), la filosofía que primo fue la de S. Agustín, es uno de los principales representantes de la escuela clásica del derecho natural, junto con el pensamiento platónico que es tomado por S. Agustín. Pese a este trabajo de preservar los escritos por parte de la Iglesia, se perdieron los trabajos de Aristóteles, y Aristóteles será redescubierto en occidente gracias a los Musulmanes, como se encontraban en la parte norte de África, y asechando constantemente el Imperio Bizantino, algunos estudiosos musulmanes conocieron los escritos de Aristóteles, con lo cual se recupera el conocimiento por la cultura aristotélica. (Durante el S. IX-X, la cultura musulmana tuvo un gran florecimiento del arte y cultura islámica, inclusive hubo un momento que la ciudad de Córdoba en España, era más culta que París y Londres). Una vez que es redescubierto Aristóteles gracias al Islam, muchos pensadores cristianos se darán cuenta que los contenidos de la filosofía aristotélica era mucho mas fácil de explicar que la filosofía platónica y agustiniana. Esto genera una pugna intelectual, que con lleva al triunfo de las ideas aristotélicas, por medio de Alberto Magno y su discípulo Tomas de Aquino. Para entender el pensamiento tomista hay que ubicarse en la época, donde estaban más preocupados por la vida eterna que de la vida terrenal, para un medieval de la época de Tomas de Aquino, su preocupación principal era Dios, porque era un sistema Teocentrico, por lo cual no se consideraba a la filosofía sin Dios, los esfuerzos de esa época era tratar de explicar mediante la razón para tratar de entender hasta donde le fuera posible la naturaleza 5

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divina, fe y razón se complementa. Basado en las lecturas bíblicas, al ser imagen y semejanza de Dios, para las personas de esta época somos semejantes a Dios, en la razón. Y si nos une la razón estamos capacitados para entender aunque sea parcialmente la fe, lo comprende solo una parte porque o sino seriamos iguales a Él. Si mi fe no se basa en razones, tendrá como pilares el miedo, la obediencia, etc. Y lo más probable es que deje de creer sino tengo razones para creer. Los primeros intelectuales cristianos también buscan conjugar la fe y la razón. No es de extrañar que la filosofía tomista parta en Dios y termine en Dios, pero a su vez Aristóteles cuatro siglos antes de Cristo, también llega a través de la razón de que existe Dios, mencionando que es único, y que es el motor inmóvil. Platón también sostiene la existencia de Dios como un hacedor de las cosas; por medio de la propia naturaleza van concluyendo estas cosas. El Cristianismo tiene un choque de ideas con el imperio romano, al señalar la existencia de un solo Dios, y que no existen otros dioses, ni el emperador es dios; dentro de la cultura germánica ocurre algo similar. Desde el principio existe la idea de conjugar fe y razón, en el imperio romano habrán varias tergiversaciones de la fe, como el evangelio de judas (cuyo texto termina solo con la muerte de Cristo y no con su resurrección) o evangelios apócrifos, que toman elementos cristianos y lo mezclan con elementos externos (Escritos de los S. II a IV d.C) de carácter gnóstico, las cuales dentro de sus bases sostiene la existencia de dos dioses uno bueno y uno malo con iguales poderes, y el mundo es una mezcla que han hecho ambos dioses, inclusive el hombre también tiene aspectos de ambos dioses, el alma que es su lado bueno, y el cuerpo su lado malo. Por su lado el cristianismo sostiene que el cuerpo en si es bueno porque es creado por Dios. S. Tomás viene del S. XIII (1225-1274), en el apogeo de la E. Media; sus obras principales son la Summa Teológica y la Summa Contra Gentiles, Comentarios a la metafísica de Aristóteles, entre otras. Las Summas eran compendios donde se pretendía resumir todo el conocimiento que se sabía hasta esa época. La Summa Teológica, se divide en 3 partes, desde Dios hasta el hombre. La Summa contra gentiles, busca mostrar los argumentos de la fe, contra los no creyentes. Durante la época en que vive es netamente Teocentrica, en la cual el mundo es creado y regulado por Dios; cuando S. Tomás se refiere a crear, es hacer algo de la nada, por lo cual menciona que Dios crea el mundo a partir de ninguna materia o sustancia, si el mundo crea a Dios a partir de la nada, Dios mantiene el mundo en su existencia, como un soporte que lo sostiene, por lo cual si se quita este soporte el mundo volvería a la nada. Por lo cual si Dios crea el mundo y mantiene su existencia, también regula como funciona. De ahí nace la Ley Eterna que es “La Razón de la divina sabiduría en cuanto rige todos los actos y movimientos”, y se llama eterna porque desde siempre, desde toda la eternidad ha estado en la mente divina, esta ley es eterna en cuanto a Dios y no cuanto al mundo, pues este último es finito. El hombre como parte de este universo también esta regulado por esta ley eterna, pero en su caso la ley eterna se llama Ley Natural, que es la misma ley, pero en el caso particular del hombre se llama ley natura, y como la ley eterna se dirige a seres irracionales y al resto de la naturaleza se impone, y por su lado como la ley natural se dirige a seres racionales se propone. La Ley Natural “Es la participación de la ley eterna en la criatura racional”, por lo cual los seres regidos por la ley eterna se imponen a ello, la siguen sin cuestionarse; por su lado la 6

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ley natural, el hombre puede elegir si la sigue o no, no así los efectos o consecuencias de las decisiones de seguirla o no. La razón de la naturaleza del hombre, lo lleva a limitarlo; es decir que producto de su naturaleza podrá realizar tales cosas y otras no. S. Tomás usa la dos vías por un lado la ley natural esta impresa en el corazón humano que resuena en su conciencia, debido a que es una criatura de Dios, aunque a pesar de ello el hombre tiene la opción de seguirla o no, la conciencia no impide de que obremos mal. A su vez hay que considerar que si constantemente no le hacemos caso o tomamos en consideración a nuestra conciencia, podemos perder esta señal de alerta que es nuestra conciencia, porque se adormece y no actúa en su rol de remordimiento. Dios le manifiesta la ley natural al hombre a través de los 10 mandamientos, que son normas que no solo van a los creyentes sino que a todos los hombres. El hombre tiene la capacidad por si mismo de descubrir la ley natural, pero podría equivocarse. Recordemos a su vez que la conciencia no solo se puede adormecer en una persona sino que también en la de la sociedad. Observando lo que el hombre hace, es posible llegar a la ley natural, requiere eso sí una observación bastante atenta de lo que el hombre hace, con objetividad, y a su vez una mirada de largo plazo no de años sino que de generaciones para darse cuenta; posteriormente de estas observaciones se puede formular la ley natural, por lo cual la ley natural se podría decir que es el resultado de una observación, de una investigación, porque esta estrictamente pegada a los hechos, emana de la propia naturaleza del hombre. Para llegar a descubrir que dice la ley natural, S. Tomás va a realizar algo muy parecido a lo que hizo Aristóteles en esa época, que es observar a las personas y a distintas civilizaciones, se podría decir que hizo una especie de estudio sociológico. Es así como va a llegar a constatar que existen ciertas tendencias o inclinaciones naturales, que son conductas muy comunes a los cuales el hombre esta llamado a realizar o no. A simple vista uno pudiese ver que las diferentes culturas y naciones son bastante diversas, viendo en un principio las diferencias que tenemos, pero si uno observa con atención podrá darse cuenta que hay una serie de conductas que son parecidas o semejantes a las nuestras, debido a que al ser semejantes a las nuestras son difíciles de ser notorias antes nuestros ojos. Tal como dice un dicho filosófico que “El actuar sigue al ser”, solo actitudes humanas pueden ser realizadas por seres humanos, es por esto que algo tienen en común la raza humana, y realiza ciertas actitudes similares. Estas tendencias son hechos que uno puede constatar, y a través de ello puedo formar la ley natural que es un precepto; que consiste en un conjunto de preceptos o normas, los cuales no son arbitrarios sino que son la manera racional de expresar estos hechos que uno observa. La clave para entender la ley natural, no solamente esta en basarse en el realismo sino en una cuota de humildad de aceptar la realidad como es. -La ley natural es a partir de la realidad que se observa. -Santo Tomás: “ El orden de los preceptos de la ley natural es paralelo a la inclinaciones naturales..” -El problema de la ley natural es no querer aceptar la realidad tal cual es.

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-Las tendencias naturales reúnen dos elementos: a) Elemento Cuantitativo: Significa algo que esté en todas partes, sea común y salte a la vista. b) Elemento Cualitativo: En este elemento se ven los efectos. Algunos sostienen que la ley natural es como la “ecología del hombre”, pues se necesita años para ver sus efectos. Se debe apreciar a largo plazo. 

Una verdadera inclinación natural es más numerosa de una que no lo es.

-Existen tres grupos de tendencias naturales: 1.-Tendencia Vegetativa (mantenerse en el ser) Hará lo posible por vivir. El hombre la comparte con las demás formas de vida. 2.- Tendencia Sensitiva (mantener la especie) La compartimos sólo con los animales excluyendo los vegetales. 3.-Tendencia Intelectiva (vivir en sociedad- conocer la verdad) Es una tendencia exclusivamente humana. * Hay que aclarar que al hablar de tendencias sólo se refiere al ser humano; pues para los vegetales y animales es una obligación. La Tendencia Vegetativa apunta a mantenerse en el ser, los hombres de todas las épocas han luchado por seguir viviendo aunque como somos racionales podemos ir en contra de esta tendencia, pudiendo poner fin a nuestras vidas por voluntad propia. De esta tendencia arranca el valor hacia el amor a la vida, castigando en las diversas culturas, los delitos que atentan contra esta como el homicidio. Lo que suele ocurrir en las diversas culturas es que la protección a las personas vayan creciendo, ocurriendo que ciertas personas tengan mayor valor que otras como ocurre como el valor que tienen los foráneos en territorio extranjero, pero la noción de dignidad de la persona ha ido ganando terreno. En lo que si se consideran iguales, es en si al derecho a la vida como un valor a respetar, castigando los delitos contrarios a esta. El Derecho Humano a la Vida es un derecho que este más alto o es de mayor importancia que el resto de los derechos, así ha sido consagrado en la constitución no solamente respetando la vida sino de la integridad física y psíquica. En occidente se produce una expansión del pensamiento de la dignidad humana, al darse cuenta de la universalidad del género humano, pero especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, en el cual después de los horribles crímenes contra la humanidad hay una mayor conciencia respecto al valor de la vida. Es en virtud de esto que se realiza la declaración universal de derechos humanos, que por primera vez se consagra dogmáticamente el derecho a la vida, el cual será imitado por varios tratados internacionales y legislaciones nacionales. Por desgracia en los últimos 30 años el derecho a la vida, ha empezado a ser cuestionado, considerando que no todos los seres humanos tendrían derecho a la vida, haciendo una diferenciación entre la noción de seres humanos y la noción de persona, mencionando que “No todos los Seres Humanos son Personas”, esta división tiene una raíz común de que el ser humano sería persona solo si tiene ciertos atributos, y solamente tenga esos atributos. La característica más común para considerar que ese ser humano es persona es la autoconciencia, es decir que el ser humano sepa 8

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identificarse así mismo, sepa quien es, por mientras que no la adquiera solo es un miembro de la especie humana, en otras palabras plantean que uno es persona o es cosa, o es sujeto de derecho o es objeto de derecho. Y esta es una división muy importante en el sentido de cómo una persona pasa a ser cosa y viceversa, siendo una diferencia tajante, que priva de derechos a las personas. T. Engelhart, menciona que no todos los seres humanos son personas, y no son personas los no nacidos, los niños pequeños, los dementes, los que tienen demencia senil, los que se encuentran en coma, no serían miembros de la especie humana. Pero como vimos en primero la vida no surge por completo sino que es una potencialidad que se va desarrollando a través del tiempo. Tal como mencionamos en 1° año en la llamada parábola de la vida, había una etapa llamada acto 1°, luego una etapa de crecimiento, una de plenitud, una de decadencia hasta la muerte. El ser humano es el mismo, pero sus atributos y características van cambiando. Por lo cual van a pasar varios años antes de que tenga autoconciencia, pero no es persona porque tenga autoconciencia, sino que tiene autoconciencia porque es persona, no es efectocausa, sino causa-efecto. Y eso es lo mismo que pasa con el demente, para poder tener esa enfermedad debo estar primero habilitado para poder adquirir esa enfermedad. Las 5 características a todos los seres vivos lo tiene el embrión, tiene inmanencia, tiene autorrealización, etc. (Véase materia de 1° año). O se es persona desde el primer momento o se comienza a correr la frontera de cuando se es, si no se reconoce desde el primer momento queda a la mera liberalidad de las autoridades respectivas, por lo cual ya al privarle la calidad de persona permite realizar una serie de experimentos hacia seres humanos que siendo personas se les priva de la calidad de tal, por ciertas razones de carácter económico y moral. Las Declaraciones Universales de Derechos Humanos, hacen un llamado de atención hacia una protección a la persona en su esencia y no en sus características. El primer derecho y el más importante es el derecho a la vida, porque todos los demás vienen a continuación de eso. Aunque no se diga detrás del postulado de las declaraciones de Derechos Humanos, hay un postulado Ius Naturalista al mencionar que todos somos iguales y que tenemos derechos. Pero no puede ser un derecho que lo respete cuando no me moleste o me convenga, y que no lo respete cuando no me convenga. Robert Spaemann menciona que el Derecho a la Vida, es tan importante que va más allá de las opiniones de unos o de otros, el cual tiene algo de indisponible, que no puede ser dejado de lado por un grupo o por una decisión; porque si un grupo de personas decide que otro grupo de personas no va a ser titular del derecho a la vida, va a surgir el siguiente problema de terminar con la igualdad del genero humano, entre aquellos privilegiados que si tienen el derecho a la vida y aquellos que no tienen ese derecho. Pero el segundo problema, es terminar con la noción de derechos humanos, porque ya no existiría una igualdad entre unos y otros. O aceptamos los derechos humanos en su totalidad, o bien no tengamos dicha declaración. Si los derechos humanos pueden ser manejados de esa forma pasan a ser en edictos de tolerancia revocables. El derecho vigente de un país es completamente autónomo, incluso el mismo Kelsen menciona que la calidad de persona, es a la quien el ordenamiento jurídico atribuye. Si seguimos esta regla, podríamos asignarle la calidad de personas a animales, vegetales y cosas. Así en varios lugares se habla de los Derechos de los Animales, o la declaración de de derechos de los animales. Pero el derecho es algo netamente humano, porque si tengo 9

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derechos debo ser capaz de obedecer deberes y de ser regulados por normas, es por esto que no se pueden aplicar declaraciones de derechos a los animales, la clave para proteger al animal es limitar al hombre. Sin embargo que por mucho que el ordenamiento establezca la calidad de persona a una cosa, vegetal o animal, este jamás podrá comportarse como persona, por eso que es irrisorio entregarle la calidad de persona. Poniéndose en el caso de que los animales sean personas, puede asimilarse la capacidad de goce de un derecho de una animal a la de una persona, la respuesta es no, porque el único habilitado para ser persona es el hombre y es incapaz porque no esta facultado o en condiciones de asumir sus propias conductas, pero ese ser esta en potencia de adquirirlas, esta en potencia de adquirir esa facultad, es cosa de tiempo; por su lado el animal, jamás estará en potencia de adquirir algo que no posee que es la capacidad. O dicho de otro modo para tener un defecto tengo que tener la capacidad para tenerlo, porque va dentro de la noción de naturaleza del ser en sí; o la adquiere o la pierde, pero para perderla tiene que tenerla. Es por eso que los animales lo normal en ellos es no tener capacidad, no tener racionalidad. Y aunque la ley pretenda forzar las cosas, la naturaleza se impone a la legalidad. Spaemann, también critica en el sentido de que ocurre mucho hoy en día, es que por consenso de un grupo de personas, deciden por el resto de las personas, de que si tienen la calidad de tales, pero acaso el consenso tiene la facultad de privarle la calidad de personas, a otro grupo de personas. Si somos coherentes aplicando el adagio civilista “Quien puede lo más puede lo menos”, perfectamente si son capaces de privarlos de la calidad de personas, o del derecho a la vida, perfectamente podrían considerar la esclavitud a un grupo minoritario de personas. Para que haya consenso previo deben haber personas capaces para tomarlos, pero que debe haber primero un acuerdo producto de personas, o personas producto del acuerdo, pues lo primero es lo correcto, ya que no debe haber un efecto sin causa, es decir no puede haber un acuerdo sin personas previamente, a pesar de que hoy en día se toman decisiones arbitrarias y abusivas, sobre los que no pueden defenderse sin tomar en cuenta que los que las están tomando en estos momentos, fueron en su momento embriones indefensos. La Tendencia Sensitiva, consiste en la tendencia de mantener la especie, para tener en cuenta esta tendencia hay que tener en cuenta la sociedad, tomando en cuenta muchas generaciones distintas las cuales en algún momento dejara de existir por lo cual requiere que haya una generación de reemplazo y así sucesivamente, y uno observando esta tendencia ha existido siempre en todas las épocas y en todas las generaciones siendo nosotros mismos la prueba viviente de esta cadena de generaciones, en todo caso la tendencia a reproducir la especie es común a todos los seres vivos, pero el modo de reproducción humana se asemeja más a la animal que a la vegetal; pero además los nuevos de la especie humana necesitan el cuidado de otros durante mucho tiempo, es decir necesitan ser criados durante años, cosa que no ocurre en los vegetales; esto es debido a la noción de sociedad que tienen los seres humanos, para lo cual necesitan formar a la generación de reemplazo. Todos los proyectos de la sociedad son intrageneracionales, cuentan con que va a ver una generación de reemplazo que tomara el lugar de la anterior, por eso entonces que en cierta medida hay una estrecha relación entre la sociedad y la familia; es por esto que la constitución no se equivoca al decir que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, involucrando a todas las personas que forman la sociedad indiferente de sus capacidades. 10

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En virtud de esto mismo, se vio la necesidad la sociedad de mantener relaciones estables entre las personas de distinto sexo, entre un hombre y una mujer o mujeres, a través del matrimonio monogámico o poligámico, para cumplir con el propósito de traer nuevas generaciones de personas al mundo, con lo cual el matrimonio empieza adquirir relevancia jurídica siendo protegida en general, pero recordando que esto parte de la naturaleza sexual de las personas de unirse entre si, para traer descendencia. En sí el matrimonio a su vez empieza a relacionarse con la religión, asociándose en virtud de darle más solemnidad y legitimidad al matrimonio (pidiendo la bendición de la divinidad para que ayude a seguir manteniendo la sociedad a través de los hijos), es por esto que en todas las sociedades existen niños, aunque el hombre puede ir contra esta tendencia natural. Hoy en día producto de esta misma tendencia, se ha generado un rechazo hacia la familia y la vida, provocando una destrucción de la sociedad, porque la sociedad esta compuesta por familias, y es tan así que todos aquellos que promueven su destrucción no dan soluciones de que otra forma se podría generar la sociedad. Pero para darse cuenta de las secuelas de esta tendencia contra la familia y la vida, tendremos que esperar a la futura generación para darse cuenta de las secuelas, ya que tienen que pasar varios años para ver las consecuencias de estas medidas. Según las estadísticas para que se mantenga la población tiene que haber 2,1 hijos por mujer en edad fértil. Esto trae como secuela que la población se reduzca, y que se permita la inmigración, trayendo como secuela que en algunos países los nativos del país sean minorías en el respectivo país, esto producto de que los inmigrantes aumentan su población en los países a los cuales llegan; extinguiéndose la cultura de los miembros del país. La tendencias actuales de la sociedad, buscan que el matrimonio involucre relaciones en personas del mismo sexo, solo por el fin del placer que genera las relaciones sexuales; a su vez en virtud de esto último y producto de la anticoncepción, las relaciones sexuales solo se ve en su sentido placentero y no de reproducción, por lo cual genera relaciones promiscuas, enfermedades de transmisión sexual, aborto, y disminución de la población, entre otras secuelas. Se ha llegado a tales extremos producto de esta tendencia de tener relaciones sexuales sin involucrar la procreación, que se ha llegado incluso a revertir la situación habiendo procreación sin sexualidad, esto es producto de la experimentación genética al realizar fecundaciones de carácter in vitro o de laboratorio, en las cuales el ser humanos pasa a ser un mero producto que se puede comercializar y como producto que es, se puede realizar mejoras para buscar su perfección, generando que si el producto humano no es del agrado o no sale perfecto desecharlo como una cosa cualquiera. Esto ha generado incluso problemas con el arriendo de útero, cuando una mujer que ha llevado todo el proceso de embarazo después no quiere desprenderse de la criatura que genéticamente no le pertenece. Todos estos procesos de experimentación han generado que ahora es el mismo hombre que se somete a estos experimentos, transformando nuestra condición de objeto de derecho a sujeto de derecho. Uno de los que logro ver los problemas de la anticoncepción fue Paulo VI en su encíclica Humane Vitae. La tercera inclinación natural es la Intelectiva la cual es solamente humana y se divide en dos:

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Vivir en Sociedad. Conocer la Verdad.

Vivir en Sociedad. S. Tomás menciona que es una tendencia exclusivamente humana, porque la organización humana es muy distinta a la sociedad animal, el porque es porque la sociedad humana esta compuesta por seres libres, y somos nosotros los que tenemos que organizar esta convivencia. No solamente se tiene que organizar la convivencia sino que mantener esta convivencia, y como ocurre en cualquier sociedad humana, esta sociedad como grupo y como colectividad, tiene que tomar una serie de decisiones que afectan al grupo en su totalidad. Es en virtud de esto que alguien debe tomar esta serie de decisiones, si bien afecta a todos no todos pueden tomar las decisiones, por lo cual automáticamente se formara una jerarquía en la sociedad, donde estará el grupo de los gobernantes y de los gobernados. Esta situación que deriva del vivir en sociedad (la cual siempre ha existido a través de toda la historia de la humanidad), y como explicamos en primer año, se producirán 3 clases de relaciones: -

Entre Gobernados. Entre Gobernantes. Entre Gobernantes y Gobernados.

El Derecho se va a instalar en la relación entre los gobernados, porque existirán una serie de relaciones entre los sujetos. Entre los propios sujetos existirá una serie de relaciones, y para satisfacer una serie de necesidades que uno necesita, necesitara el apoyo de una serie de personas para poder realizarlo. En sí no somos autosuficientes, pero a su vez se basa estas relaciones en un compromiso de responsabilidad entre los seres humanos. En virtud de esto han existido varios sistemas de solución de conflictos, entre ellos la autotutela, que es la justicia de mano propia, pero los problemas que trae esta solución son: -

Puede producirse una respuesta desproporcionada hacia la ofensa recibida, Solamente podían defenderse aquellos que tengan el poder suficiente para poder defenderse, Nada impediría que los poderosos usen la fuerza para defenderse sino que también para abusar. En un clima así, se produce un espiral de violencia, y venganza.

Un segundo sistema de solución de conflictos o controversias, es le heterotutela, es decir que un tercero sea el que toma la decisión, con este sistema se reduce la autotutela (la cantidad de este medio de solución, permite medir la evolución del derecho, entre más heterotutela, más evolucionado el derecho esta y viceversa), como solución de conflictos, a pesar de ello se sigue manteniendo por ejemplo a través de la legitima defensa. A pesar de que este tercero puede llegar a un veredicto, la parte vencida, pude oponerse a cumplir con la solución emanada del tercero, entonces no solo se necesita un tercero imparcial y competente, sino que se necesita un tercero que este sobre las partes, y que incluso pueda usar la coacción para hacer cumplir su veredicto. Por lo cual ese tercero para poder hacer cumplir su veredicto no esta entre los gobernados sino que esta entre los gobernantes.

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El derecho sirve como telón de fondo entre los gobernados, que de las mínimas garantías, para poder sancionar a quien no cumpla, ya que la sociedad a través del derecho establece una serie de mínimas garantías, y por eso uno puede tener relaciones de carácter contractual con personas que no conozco. De ahí salen principios de Derecho Privado, de poder hacer todo aquello que la ley no prohíbe. Los problemas sociales son de toda índole, ya sean de salud, político, cultural, etc. Uno en un principio podría decir que el grupo tome las decisiones, pero para poder gobernar, hay que estar tiempo completo dedicado a ello, por eso es un grupo reducido que deben gobernar, a lo cual deben tener una serie de decisiones, que le implican tener conocimiento de los temas o dejarse asesorar por un grupo de personas expertas en las áreas de conflicto, y es en virtud de ello, que el gobernante tiene que estar en un lugar superior al resto, por: 1- Porque tiene que tener una visión global de conjunto, lo más objetiva posible. (si quedara en manos de los particulares, cada uno aprovecharía la solución más beneficiosa) 2- Requiere del poder de imponer estas decisiones si fuera necesario, si no tuviera el poder hay muchas personas que no acatarían las decisiones. El poder en su genuino sentido, es un instrumento para gobernar, el cual puede corromperse. El poder se va a manifestar, de dos formas: 1- La capacidad de dictar normas en general (reglamentos, decretos, leyes). 2- Poder imponerla por la fuerza si fuese necesario. Entonces se hace imprescindible la decisión de un grupo de gobernantes, en la cual el derecho al igual que en la relación entre lo gobernados, también hace de telón de fondo, para que el gobernante cumpla con su fusión y no abuse del poder que tiene. El derecho busca amarrar al gobernante para que este no deje de cumplir su función. Es por esto que en este sentido se aplica el principio de Derecho Público de poder realizar aquello que expresamente esta permitido. Al momento de que gobernantes y gobernados estén regulados por el derecho, se llega a un Estado de Derecho, para lograr una armonía mínima. La regulación del Derecho, en sí esta para proteger a los gobernados, ya que la tarea del gobernante es un servicio hacia los gobernados. En el fondo lo que busca el gobernante a través de este servicio es el Bien Común, que es una noción mucho menos teórica y más real de lo que se cree. El Bien Común es una “Situación que permite el desenvolvimiento entre los particulares, y el orden social”, es como el aceite que permite que los engranajes funcionen unos con otros. Para que los particulares en sí puedan desarrollar nuestras actividades más cotidianas, nos apoyamos en una serie de factores que no siempre vemos, que nos permite desarrollar normalmente nuestras actividades, como por ejemplo para poder desarrollar esta clase nos estamos apoyando en una serie de requisitos previos, como que exista una mínima seguridad en el estado, es decir que yo pueda salir entre comillas tranquilamente de mi casa, y poder llegar a la Universidad, los medios de transporte para poder movilizarnos, etc. La realización satisfactoria de estas pequeñas necesidades, para poder ser concretadas debe ser tarea del gobernante el cual debe velar por la seguridad de la nación, por el desarrollo de las 13

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actividades de transporte, luz, control de las unidades de transito, etc. Si bien es cierto puede haber actividades desarrolladas por el particular, la función en si misma es desarrollada por el estado, la cual ordena su realización y gestión. Estos pequeños problemas comunes que podrían desarrollarse, pero que en sí ya estén solucionados por parte del gobernante permiten desarrollar el Bien Común. Es por eso mismo que los particulares son los primeros en darse cuenta el grado de habilidad para solucionar los problemas por parte de gobernante; si este último no lo soluciona lo más probable es que se agrave, y es por ello que el gobernante siempre debe estar velando por la solución del bien común. Si se llega a extremos por parte del gobernante en la ineptitud de su gobierno, ya sea por desatención del bien común, por la falta de soluciones, por malas soluciones, por corrupción, etc; puede derivar a cuestionar la legitimidad del gobernante, llevando a guerras civiles, golpes de estado y revoluciones (Estas últimas se producen por una descomposición social grave que por una gran cantidad de tiempo no ha obtenido una solución). A veces se le pide demasiado al derecho, con respecto a su regulación en materia de estado, porque no solamente basta la regulación legal sino que también importa la división de poderes que Montesquieu establece, lo cual es algo de suma importancia pero también es de suma importancia la calidad moral de los gobernantes o de las personas que asuman cargos de importancia. También importa la regulación entre gobernados y los gobernantes, debido a que los primeros deciden durante cierto tiempo la elección de estos últimos, a su vez deciden a través de plebiscitos y otras consultas de carácter popular que influyen sobre los gobernados. El derecho en la sociedad la sigue como la sombra al cuerpo, debido a que si el hombre es un ser social por naturaleza, y la sociedad necesita ser regulada por el derecho el hombre pasa a ser un ser jurídico. También a su vez se requiere un tipo de regulación de la propiedad en la sociedad, para que de esta forma el hombre pueda tener para sí una propiedad de carácter privado, con la cual puede realizar una serie de actos, según la ley disponga pero en especial lo relativo en materia de herencia, que permite transmitirlos a mis sucesores. También en materia de legislación sancionatoria que regula las infracciones y delitos que puede cometer el hombre. Ahora retomando la tendencia intelectiva, una segunda tendencia es Conocer la Verdad, que significa que el hombre busca el conocimiento en todas las áreas, y en el caso del hombre, tenemos un poderoso aliado que es el lenguaje, que al ser tan rico en vocablos, permite transmitir el conocimiento. Esto permite que el conocimiento no se pierda sino que se vaya ampliando y expandiendo. Como el conocimiento va creciendo, es inabarcable para las personas, a diferencia de antaño en que las personas en sí podían llegar a conocer todo el conocimiento existente en la humanidad. Por lo cual ha llevado al hombre a ultraespecializarse en una determinada área, pero que genera el desconocimiento en otras áreas, lo cual genera una dependencia del conocimiento de otras personas, porque no se tiene el tiempo ni la capacidad de adquirirlos por uno mismo. Si uno menciona hoy en día voy a confiar solo en los conocimientos que yo pueda comprobar, uno terminaría conociendo nada, debido a que la gran cantidad de conocimientos me lleva a realizar actos de fe en sentido humano, de dar por cierto algo que personalmente no puedo comprobar, porque sencillamente la vida no podría sostenerse de 14

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otra manera. Si uno analiza el conocimiento que tenemos el 99% lo hemos adquirido por fe, confiando en el conocimiento de otros. Pero en sí como uno sabe que la persona que me transmite dicho conocimiento como uno sabe que es un experto en la materia, eso también implica un acto de fe, en creer en la veracidad del autor. Es por eso que es importante lo que menciona S. Tomás que uno debe basarse en la verdad, porque si uno transmite una mentira, habrán personas que se basaran en dicha mentira para sostenerse en algo, por eso que es necesario que las personas que llegan al conocimiento sean veraces, porque genera un daño terrible, de que las personas en sí desconfíen de todo lo que se les transmite. Por eso se apunta a la búsqueda del verdadero conocimiento. A su vez estos principios se ven reflejados en la constitución con la libertad de enseñanza, ya que de lo contrario el pensamiento sería dirigido por grupos de personas, que llevarían solo a una clase de conocimiento. La ley natural es parte de un proceso de observación en el tiempo, y las inclinaciones naturales son hechos o datos que puedo observar. Estos hechos son preceptos de la ley natural, que son una formulación racional de las inclinaciones naturales que uno observa. El orden de los preceptos de la ley natural, es paralelo a las inclinaciones o tendencias naturales. A partir de estas tendencias naturales se van formando estos preceptos, que se pueden ir profundizando o retrocediendo en el tiempo. Las clases de preceptos son: a- Los Primarios. b- Los Secundarios. c- Los Terciarios. Uno tiende a pensar que si son 3 inclinaciones naturales, son 3 preceptos de la ley natural, habiendo un paralelismo entre ellos, pero en sí estas inclinaciones solo están contempladas dentro de los preceptos primarios, que son el núcleo duro de la ley natural. Por tanto lo primero que se conocen y se pueden formular son los preceptos primarios, porque son evidentes como el valor de la vida, el descubrimiento de la verdad, etc. Es por eso que también de los preceptos primarios es posible deducir los preceptos secundarios. No siempre las cosas lógicas son fáciles de descubrir, porque hay cosas lógicas pero que solo unos pocos logran descubrir, es por eso que los preceptos terciarios siendo lógicos son de gran complejidad para su descubrimiento. Un precepto primario que hemos visto es la reproducción, y tal como hemos visto el hecho de perpetuar la especie también ha sido regulado por la sociedad, a través del matrimonio monogámico, pero la monogamia es un precepto secundario a diferencia de la poligamia. Los preceptos secundarios requieren esfuerzo para su descubrimiento, pero los terceros son muchos mas complejos para descubrirlos como es el caso de la expropiación de la propiedad privada; como menciona S. Tomás los preceptos terciarios están al alcance de los sabios. La ley natural refiriéndose a los preceptos primarios tiene las siguientes características: 1234-

Unidad. Universalidad. Inmutabilidad. Indelebilidad. 15

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5- Cognoscibilidad. 1- La ley natural es una para todos los hombres, porque si la raza humana es una, la ley natural también. 2- La Universalidad, considera que la ley es igual en todos lados. 3- La ley natural no cambia, si cambiáramos no seriamos seres humanos. 4- Esta en nosotros mismos no la podemos borrar, es parte nuestra. 5- La podemos conocer, podemos descubrirla. La mejor prueba de que la ley natural la conocemos es nuestra propia existencia. A su vez el hecho de que la ley natural según su grado de conocimiento en las distintas épocas no se le puede exigir a las distintas épocas la misma responsabilidad, porque influye su grado de civilización; al igual que no se le puede exigir lo mismo a un adulto que a un niño. Este mismo retroceso que ocurre en ciertas culturas, incluso hoy en día han influido en el valor de la vida, de la familia, etc. Pero si juntamos los 3 preceptos el alcance de la ley natural es muy pequeño, porque solamente me da valores humanos básicos fundamentales, inclusive dentro de los preceptos terciarios se dan valores básicos. Estos valores humanos básicos me dan una senda o camino a seguir, es por esto que habrá que ver como aplicamos este núcleo de preceptos a cada sociedad, en cada época y en cada lugar. Porque hay situaciones distintas y diferentes dependiendo de la sociedad época y lugar; que son temas muy finos para considerarlos dentro de la ley, porque estamos dentro de un punto continente de lo que puede ser una solución u otra, y es aquí donde viene el criterio humano para regular esta situación a través de la Ley Positiva, que debe inspirarse y guiarse por la Ley Natural. La realidad nos ira demostrando, si las tendencias naturales han sido respetadas o no, a veces el tiempo nos dirá cuan cerca o lejos la ley positiva a seguido la ley natural. La ley natural evita en último término que el derecho se transforme en una prostituta o cortesana del poder de turno, debe haber materias claves o principios básicos que no genere en el derecho una espada de doble filo, que transforme el derecho en algo terrorífico o en una maquinaria del poder de turno. Es por eso que mencionamos que la ley natural no tiene ideas que se va a los detalles, es por esto que la escuela moderna del derecho natural, se va hacia los detalles incluso hacia los más mínimos. Alguien dijo que la ley natural es la ley que esta a la altura de lo que el hombre es. Para la escuela moderna el Derecho Natural es un Derecho Desarrollado, a diferencia de la escuela tomista que es un núcleo de valores básicos. En los siglos XIV-XV son sin embargo una etapa muy complicada y compleja, porque se produce la llamada crisis de la edad media, consecuencias que todavía permanecen, en esta época Gilson en su libro “El otoño de la Edad Media” es un libro muy ilustrativo de la época. - En esta época hay varias guerras que van afectar la cultura occidental como la guerra de los 100 años entre Inglaterra y Francia (se llama así porque duro más de un siglo), la razón de esta guerra fue que a través de varios siglos los reyes de Inglaterra fueron adquiriendo territorios franceses ya sea por herencia o matrimonio, y producto de esto dentro del S. XIV más de la mitad del territorio pertenecía a Inglaterra, durante la guerra las tropas inglesas fueron avanzando, hasta que aparece la figura de Juana de Arco, la cual a través del

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nacionalismo lograra la independencia de Francia de Inglaterra, objetivo que no pudo ver porque falleció mucho antes de que se lograra. - Luego de la guerra de los 100 años en Inglaterra tendrá una guerra civil interna, en la guerra de las dos rosas. - En el imperio germánico o Sacro Imperio Romano Germánico era el que quedaba del Imperio Carolingio, el cual producto de su administración interna muy localista, que en si era una confederación de reinos, solo logro su unificación en países como Alemania e Italia, solo en el S. XIX. - A su vez hubo años en que las temperaturas descendieron considerablemente, lo que produjo una reducción de las cosechas, generando el problema de la hambruna en la población. - Otro problema fue la peste negra o bubónica, la cual mato a un cuarto de la población europea de esa época, cuya enfermedad que proviene de oriente producto del comercio marítimo. - La crisis de la I. Católica producto de una fuerte corrupción que va a ocurrir dentro de sus miembros, debido a que la Iglesia va a tener un patrimonio que va a ser un tercio de las tierras de Europa, generando que muchos postulantes al sacerdocio no sean por una vocación de servicio a la Iglesia, sino que para un beneficio personal para beneficiarse con los recursos y el poder que generaba la Iglesia. Esta corrupción llega inclusive al papado a través de familias que tenían gran poder como los Borgia, los cuales a través de Alejandro VI, el cual era un papa corrupto y mafioso (Hay que considerar a su vez que antiguamente existían los Estados Pontificios, que eran vastos territorios los cuales no se comparan con el actual estado del Vaticano, lo que generaba que varias personas querían ser reyes de esos territorios). Habían a su vez gran influencia de los Imperios generando lo que se llama el Cesaro Papisimo (El Cesar esta sobre el Papa), los cuales querían que los papas fueran títeres del imperio. Esto va desencadenando inclusive que uno de los papas tentado por el Rey de Francia, se traslado a Avignon en Francia, donde estuvieron cerca de 80 años (Lo que degenero en el mismo efecto de ser influenciados por el Imperio Germánico, pasaron a ser influenciados por el Reino Francés), producto de esta permanencia hubieron cardenales que no aceptaron la situación y se volvieron a Italia, donde proclamaron a otro papa, habiendo dos papas por un periodo de 30 años (hubieron durante ese periodo descalificaciones mutuas, el papa que estaba en Avignon no reconoció al que proclamaron papa). Producto de esto en Pisa, Italia, cardenales de ambos sectores, proclamaron a un nuevo papa, el cual no fue reconocido por ninguno de los dos papas, lo que genero que hubieran 3 papas en una misma época, luego abdico uno de ellos, el de Avignon al no tener el apoyo de los cardenales se autoexilio y genero de nuevo el orden en la línea sucesoria. Hay que considerar que los papas del renacimiento no tenían intereses espirituales, sino que más bien artísticos. Esto genera una crisis a tal grado que se pensó en la destrucción de la I. Católica, producto de la corrupción, estos hechos degenera en la llamada Reforma Protestante. El Arte de estos siglos es un arte angustiado a diferencia de los S. XII-XIII donde era un arte esperanzador, por ejemplo antes los cuadros reflejaban a la virgen con el Cristo en su infancia, y en esta época salía la virgen con el Cristo fallecido. En esta época salen dos pensadores que son contrarios al pensamiento tomista, que producto de lo anteriormente dicho va a facilitar la tarea de ellos los cuales son Juan Duns 17

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Scoto y Guillermo de Ockham, ambos son franciscanos e ingleses, los cuales durante el S. XIV potencian una corriente filosófica llamada Voluntarismo, que se opone a la que primaba antes que era el Intelectualismo. Esta disputa entre estas dos corrientes, degenera en los S. XVI-XVII-XVIII, en dos hechos de suma importancia: -

La Reforma Protestante durante el S. XVI (La cual es influenciada por el Voluntarismo) ,y el Racionalismo (XVII-XVIII), que no es lo mismo que el intelectualismo.

Toda esta disputa proviene de una discusión de carácter Teológica, al discutir sobre el punto si Dios es un ser racional-lógico, o es un ser Todopoderoso que realiza los actos según su voluntad. Para el Intelectualismo Dios es un ser eminentemente racional y no toma decisiones arbitrarias o caprichosas, eso significa que su Creación, el mundo en que estamos es igualmente racional. Ahora bien las tendencias naturales dependen de la racionalidad interna de la Creación, que es algo inherente a nosotros por el solo hecho de ser persona (Por eso hasta un no cristiano podría descubrir la ley natural de Santo Tomás). En algún momento se plateo si ¿Dios podría hacer cualquier cosa de verdad? Al parecer si, ya que el es Todopoderoso. Pero hay ciertas cosas que él no puede hacer (como suicidarse) ya que por su propia naturaleza serian cosas ilógicas que no puede realizar, como mentir o como hacer un clon igual a él. Santo Tomás dice “No depende de la omnipotencia divina lo que es contradictorio en si mismo”. Esto en lo que en lógica se llama el principio de no contradicción, que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia. La creación no podría en base a su estructura basarse en algunos parámetros. Con posterioridad surge el Intelectualismo Extremo que exagero este pensar y humanizo demasiado a Dios, mencionando que “Somos hechos a imagen y semejanza de Dios”. Pero la verdad es que esa semejanza no es corpórea sino que ambos somos racionales. Esta rama extrema, exagera la semejanza de Dios el hombre cree que prácticamente hay una igualdad (identidad), menciona a su vez que este universo es el único que Dios podría desarrollar. Como reacción a esta exageración de pensamiento, surge lo que se conoce como el voluntarismo. El Voluntarismo dice que Dios no tiene límite alguno, puede hacer cualquier cosa, no tiene ninguna regla o lógica que lo limite. Su primer exponente es Scoto y un segundo exponente de este movimiento es Ockham. El primero inicio el proceso, por su lado el segundo lograra los resultados y sacara todas las conclusiones lógicas. SCOTO Si Dios puede hacer cualquier cosa, el orden de la creación puede haber sido cualquier otro. Tradicionalmente los mandamientos se dividen en dos tablas pero no se dividen en cinco en una tabla y cinco en la otra como podría pensarse. 18

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Scoto las divide por su contenido: -Los tres primeros mandamientos en la primera tabla: Que tratan de la relación del hombre con Dios (relación vertical) -Los otros siete mandamientos en la segunda tabla: Que tratan de la relación del hombre con su prójimo (relación horizontal) Por tanto sostiene que la segunda tabla puede haber sido distinta. Para el voluntarismo los mandamientos pueden haber sido otros. Ej el no matar o no mentir pueden no haber existido. La primera tabla no es modificable pues Dios es amor. Scoto sostiene que debe haber armonía entre las dos tablas, por tanto la segunda no puede variar tanto. OCKHAM Sucesor de Scoto (muy influyente en occidente) Sostiene que tanto la primera tabla como la segunda pueden ser cambiadas y no necesitan de una vinculación. Esta frase resume todo: “Las cosas no son mandadas o prohibidas porque en sí mismas sean buenas o malas, sino que son buenas o malas sólo porque antes han sido mandadas o prohibidas.” Si desaparece la prohibición pasa a ser lícita. Según lo dicho como la primera tabla tampoco es fija, Dios podría haber ordenado que nos odiásemos. Ockham hace que Dios termine siendo un ser incomprensible y comienza a separar la Fe de la razón, afectando a la Fe pues esta necesita de razones. Así tenemos el llamado Fideismo que es aquel en que las personas creen pensando en Dios como un ser incomprensible. Si yo parto del voluntarismo la ley natural pierde sentido y se considerará al orden existente como arbitrario. En el siglo XV esto traerá repercusión en el derecho, ¿Dios es razón o voluntad? Para el voluntarismo Dios puede hacer muchas creaciones distintas en cambio para el intelectualismo si bien Dios puede hacer creaciones distintas cada una tiene un orden implícito. Sin las ideas antes expuestas es muy difícil que se produjeran los fenómenos de la Reforma y el Racionalismo. Aspecto Histórico La reforma ocasionará una verdadera guerra civil por la religión durante un siglo en Europa. En lo político a finales de la Edad Media aparecen los Estados Modernos. Nace el poder central fuertemente en Francia, España e Inglaterra no siendo así en Alemania e Italia que sólo se unificarán en 1871. El poder central se consolida en un territorio y un grupo humano no reconociendo otro poder sobre sí mismo lo cual dará origen a la Teoría del Poder Soberano.

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Este poder que surge en el S. XV posee tres características: es exclusivo (busca no tener rivales), excluyente ( deja fuera la los poderes locales) y expansivo(comienza a crecer) se encuentra en conflicto con los poderes locales, y recién en el S. XIX este poder gana por completo el terreno sobre los poderes locales. Maquiavelo es el que teoriza sobre el poder soberano, en su obra el príncipe. El máximo exponenete al respecto es Tomas Hobbes, esto es lo que marca la historia de occidente y el surgimiento de los estados soberanos. Mientras tanto surge entonces posterior a la edad media, la edad moderna algunos mencionan que surge en 1453 con la caída de Constantinopla la capital del Imperio Bizantino, su caida tiene mucha importancia para Europa, debido a que varios habitantes de la zona se van hacia occidente, y el segundo punto importante es que el imperio Bizantino siempre fue un muro de contención para frenar las invasiones desde Asia. Pero una vez que cae este imperio queda libre esta vía, siendo invadido por los Turcos, los cuales entraron con mucha fuerza en Europa ocupando las zonas de Grecia, la ex Yugoslavia, Rumania, inclusive estuvieron a punto de tomarse Viena, actual capital de Austria que se encuentra en el centro de Europa. Otros mencionan que la edad moderna comienza en 1492 con el descubrimiento de América, que cambia la mentalidad de Europa, al descubrirse un nuevo territorio. A su vez siempre se comenta que este es un cambio del pensamiento teocentrista, a un pensamiento antropocentrista, pero esto recién va a surgir a través de un proceso y que se ve sus cambios más radicales en el S. XVII La Reforma. Algunos de los orígenes de la reforma es producto entre otras cosas, es por el ingreso de muchas personas con poca vocación de servicio espiritual, y en el año 1517 (S. XVI) Martín Lutero, se origina este movimiento cuando protesta contra la Iglesia, pero a su vez se producen otros movimientos que son el Calvinismo, y los Anglicanos con Enrique VIII. Producto de terminar la basílica de San Pedro, se produce la venta de las indulgencias, lo que genera la mecha que prende esta reforma, pero a su vez tiene mucha influencia el voluntarismo de Ockham ya que Lutero y Calvino son profundamente voluntaristas. Lo que plantea Lutero son una serie de criticas y lo que en si plantea es una nueva religión basada en la libre interpretación de las escrituras bíblicas. Pero este argumento utilizado para desconocer la interpretación de la Iglesia, se usara en su contra ya que se degenerara en interpretaciones diversas. Calvino incluso menciona lo que se conoce la predestinación divina, es que Dios ya le tiene predestinado su futuro, sobre si se salvara o no. Lo de Enrique VIII, es distinto ya que funda una nueva Iglesia, debido a que la Iglesia Católica no la dejaba separarse de su esposa. Pero estas reformas nunca surgen solas, también influyen factores económicos y políticos, generando que cada reino escogiera su religión, asumiendo cada rey su poder religioso. Es por eso que en la Iglesia Anglicana el jefe de la iglesia Anglicana es el Rey. Por su parte la Iglesia Católica también reacciono, en lo que se llama la contrarreforma, a través del Concilio de Trento, con lo cual se reordeno y limpio la Iglesia. En esta época a su vez aparecen movimientos católicos como los jesuitas. Las consecuencias que se producen en Europa a través de la caída del imperio romano, y la división en varios reinos, son unidos a través del cristianismo, como es el caso de las Cruzadas en las que luchan contra los musulmanes, a pesar de que entre ellos había divisiones entre los reinos. 20

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Ahora ese cristianismo que los unía, ahora pasa a ser materia interna de disputa, de conflicto entre ellos, pasa a ser un conflicto de identidad, y se producen las “guerras de religión” entre los S. XVI-XVII. Es por eso que recalco que todavía existía una visión muy teocentrista en esta época, dando a entender que la religión era muy importante generando una “guerra civil europea” Guerras de Religión Existen varias, siendo dos las principales: a) Francia en la segunda mitad del siglo XVI b) Alemania en la primera mitad siglo XVII Estas guerras son por así decirlo un preámbulo de las futuras Guerras Mundiales, y pese a ser conflictos nacionales se transforman en guerras europeas. FRANCIA Aquí se enfrentan Hugonotes (Inglaterra y Holanda) contra Católicos (España) Francia era eminentemente protestante pero con un rey católico. “País bien vale una misa” Ya en el siglo XVII Francia será la primera potencia. ALEMANIA Aquí se desarrolla la Guerra de los Treinta Años” 1618-1648. Para aquella época Alemania era tan sólo un conjunto de reinos. Austria es Católica apoyada por España, con los protestantes está Inglaterra y Suecia. La católica Francia apoya a los protestantes para impedir la unificación alemana. En 1648 Se firma la Paz de Westfallia. Pasa a ser una mentalidad antropocentrista porque en definitiva no deseaban saber más de religión. El Racionalismo (Segunda mitad siglo XVII-XVIII) Sus fundadores son: Descartes, de nacionalidad francesa con su obra “ Discurso del Método); y Bacon de nacionalidad inglesa con su obra “Nuevo Organo.” El racionalismo en buena medida se influye por el voluntarismo. No se alude al uso de la razón. Se caracteriza por ser una actitud hacia la realidad, esta actitud se resume en que los racionalistas sólo van a considerar verdadero aquello que pueda ser demostrado por la razón humana a través de los medios que tenga a su alcance. Lo que la razón no pueda explicar, en principio se dejará de lado. La crisis religiosa explica esta actitud, pues se genera un terremoto intelectual pues todo se basaba en el intelectualismo. Para los racionalistas el conocimiento debe ser cierto, definitivo e inobjetable. Se utiliza la duda metódica: todo es puesto en duda y hay que comprobarlo. Giro Copernicano Copérnico hace un aporte importante pasando del geocentrismo al heliocentrismo. Por tanto lo que era centro pasa a ser periferia y lo que era periferia pasa a ser centro.

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Se le llama Giro Copernicano por la similitud de quien lo inventó. En este caso se sostiene de ser el sujeto quien giraba entorno al objeto ( Realismo Gnoseológico), luego es el objeto el que gira entorno al sujeto ( Giro Copernicano). Por tanto el Giro Copernicano es una forma de conocer la realidad. Previo al racionalismo es el sujeto el que gira entorno al objeto. Se distinguen el proceso de conocimiento el sujeto cognoscente (quien conoce) y el objeto conocido (lo conocido). Racionalismo en cambio sostiene que es el objeto(la realidad) que debe girar en torno al sujeto, esto es porque el racionalismo es una forma distinta de ver la realidad, ya lo hemos dicho que para el racionalismo solo existen aquellas cosas que la razón humana puede comprobar, lo que sobrepase la razón humana será considerado como irreal o inexistente. Lo que ocurre en otras palabras es que el sujeto cognoscente le esta poniendo requisitos a la realidad, de solo reconocer solo aquellas cosas que yo pueda comprobar, es decir que solo considero real lo que pasa este test. En virtud de este postulado la realidad termina siendo condicionada, o limitada por la razón humana, siendo los limites de la realidad van a terminar coincidiendo con los limites de la razón. La postura de realismo gnoseológico será complementada por el cristianismo, el cual dirá que es verdad que hay realidades que el hombre no puede conocer, y que el único que conoce en su total la realidad es Dios mismo. Por su lado el racionalismo, toda aquellas realidades que no puedo comprobar serán negadas por este movimiento, por lo cual la realidad solo llegara hasta donde alcance la razón humana, por lo cual la realidad depende de la razón humana, negando realidades sobrehumanas como Dios mismo, debido a que no se puede comprobar o explicar la existencia de Dios, es por eso que los grandes pensadores racionalistas del S. XVIII son ateos; pero como hemos dicho si nosotros pudiéramos comprender por completo a Dios seriamos más que él, por lo cual el único que puede comprender a Dios es el mismo. Lo que va a terminar ocurriendo es que después del S. XVIII y el XIX va a llegar a comprender todos los secretos de la realidad, dicho de otra manera la razón humana es como la llave maestra que me permite abrir todas las puertas, es por eso que el S. XVIII es conocido como el Siglo de las Luces donde esta el apogeo del racionalismo. Esta mentalidad fue producto del desarrollo de las ciencias naturales que han progresado de manera sorprendente, la cual ha tenido un exitoso desarrollo en los últimos tiempos, y puede ir descubriendo el porque de las cosas y los secretos de la naturaleza, inclusive hoy en día hay más científicos trabajando que en toda la historia de la humanidad. Como el hombre empezó avanzar más en las ciencias naturales empezó a conocer más los secretos de la naturaleza para poder dominarla, porque empezare a descubrir porque pasan las cosas, y puedo alterar esas premisas, puedo empezar a manejarlas para poder realizar lo que yo quiero. Es por esto que el racionalismo tendrá un apogeo producto de la realidad que ha ocurrido con las ciencias naturales. Uno de los casos que podemos ver hoy en día es el tema del genoma humano, que al obtener el conocimiento, podemos detectar las causas de las enfermedades y podemos empezar a controlarlas.

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Pero producto de esto va a ocurrir que la realidad no sólo se limita al campo de las ciencias naturales, porque además de estos campos que son interesantes; está el hombre como realidad, y no todo lo del hombre es explicable a través de las ciencias naturales, inclusive explica lo mínimo de esta realidad que es el hombre, y para entender al hombre está lo que se llaman las ciencias sociales o las ciencias humanas, y la realidad no se entenderá a lo que yo pueda ver, tocar o palpar; porque que el objeto del conocimiento científico es a través de una realidad empírica la cual yo puede comprobar, ver u observar, aquello que puedo medir o cuantificar, y esta realidad es sumamente estable. Pero en sí la realidad no se limita solo a los átomos, porque en el hombre existe toda una realidad que no es factica, que no es empírica, por lo cual esta otra realidad es estudiada por las ciencias humanas o sociales, por lo cual en las ciencias naturales si bien el racionalismo avanzara de manera increíble, pero en las ciencias sociales que manejan a una realidad que trasciende a la material, a una realidad espiritual, las cuales avanzara de manera mucho más lenta, debido a su complejidad porque es el hombre el que se estudia a sí mismo, y esto va mucho más allá de un dato fáctico, van a una realidad que es inmaterial. Esto va a producir un complejo de inferioridad de las ciencias sociales, entonces de aquí se va a producir un fenómeno que llega hasta nuestros días, que es utilizar el mismo método de las ciencias naturales en las ciencias sociales, a través de la misma forma de proceder y actuar, sea porque las ciencias sociales lo importen de las naturales, o porque las ciencias naturales impongan su sistema a las ciencias sociales. Las ciencias sociales como el derecho, la política, la filosofía, etc; tienen un desarrollo más pausado porque también involucra un carácter espiritual, pero producto del gran desarrollo de las ciencias naturales, producirán un complejo de inferioridad a fines del S. XIX por parte de las ciencias sociales respecto de las ciencias naturales. Por lo cual las ciencias sociales van a tratar de importar el modelo de las ciencias naturales, y las ciencias naturales van a forzar el desarrollo de las ciencias sociales, y esto trae una serie de consecuencias que llegan hasta el día de hoy. Las ciencias naturales al tener una serie de reglas fijas, van a tratar de verificar los hechos propiamente tal, para descubrir: - ¿Por qué ocurren las cosas? (veo cuales son sus causas). Al yo saber porque ocurren las cosas o conocer como ocurren, yo puedo descubrir o prever lo que va a resultar, adelantándose a los hechos; un tercer paso es controlar la propia naturaleza. Entonces ya no solamente en este caso el hombre trata de combatir los embates de la naturaleza, sino que tratara de controlarla (como diría Bacon en su obra complementaria “Conocer es poder”). El problema central consiste en cuando se trata de exportar este método a las ciencias sociales o humanas, donde solo puedo medir lo medible y lo cuantificable (el cual es el enfoque de las ciencias naturales). Si producto de este complejo de inferioridad de las ciencias sociales, aplico el enfoque de las ciencias naturales a las ciencias sociales, solo terminare viendo hechos, por eso mismo para algún sector de la comunidad científica el hombre es hechos, y que la diferencia del hombre con una mesa, es que sus átomos y moléculas están compuesto de una forma distinta. Producto de la ciencia, hace que solo vea al hombre con una sola mirada, con una mirada material del hombre, no abarcando al hombre en su totalidad, puedo provocar una mutilación del hombre al no mostrar el hombre tal cual es. Las ciencias naturales presionaran a las ciencias sociales para tener una visión distinta de las personas para alcanzar un desarrollo en plenitud. 23

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Al ser el hombre un ser con un desarrollo individual y libre, tiene la facilidad de optar y de valorar las acciones propias o ajenas, es un ser ético por naturaleza, los valores son una realidad que están metida en el hombre, por lo cual no se puede determinar empíricamente una realidad humana. El punto que esta acción de los valores y de optar entre una opción u otra es una realidad completamente espiritual, por lo cual no es medible no es tangible, ya que no es una dimensión material que yo pueda tener un registro. Pero debido a que estos valores siendo imprescindibles para el hombre como no son medibles ni cuantificables, las ciencias naturales al importar su sistema excluyen los valores, debido a no ser medibles o cuantificables por las personas, y al no calzar con lo empírico, se trataran como una realidad que existe pero considerados como irracionales que dependen del estado de animo del ser que se llama “emotivismo”. Por su lado la no explicación racional de los valores se llaman “No Cognitivismo”. Por lo cual si uno quiere explicar al hombre tiene que dejar de lado esta evaluación desde el lado de los valores, excluyendo a los valores, quedándome solo con los hechos, con lo fáctico, con lo medible o cuantficable. Y como veremos después se tratara de ver al derecho como una realidad humana, sin los valores esenciales del derecho como el valor de la justicia. Si dejo la noción de persona del hombre, el hombre pasa a ser u objeto más de la naturaleza, igual que al resto, manipulable igual que al resto, porque uno al defender la vida humana para no ser manipulada, la ciencia dirá a los detractores, que uno se basa en sentimientos o valores de uno, que no necesariamente son compartidos por todos, y al no ser compartido por todos no es algo que se pueda determinar científicamente, dejando de lado lo más importante lo espiritual que se empezara a cuestionar a mediados del S. XX. Existe una universalización del método de las ciencias naturales, pero significa mutilar al hombre. Se da más importancia al método que al objeto, por lo cual los valores quedan fuera, este es el principio del positivismo jurídico. El hombre pasa a ser solo materia, un elemento más de la naturaleza, que puede descubrir, conocer y controlar. El hombre siempre tiene que valorar “No todo uso de la libertad es indiferente”, se puede separar de los valores. En el caso del derecho, se va a analizar sin intentar conocer para qué es el derecho, cual es su contenido, etc. Porque para todo esto es necesario acudir a valores. Se pensó que en algún momento la razón humana llegaría a conocer todos los secretos de la naturaleza, y por tanto el hombre también llegaría a ser conocido en plenitud, pudiendo conocerse todo sobre el. Se intentara analizar al hombre como si fuera un átomo, y descubrir porque el hombre actúa de determinadas formas. En el siglo XIX varios autores pensaron que habían descubierto el “Secreto fundamental de la naturaleza”, llegando incluso a predecir lo que ocurrirá en la historia, y luego cambiar el curso de la historia, para amoldarla a lo que se desee. Se busca llegar a una sociedad ideal, esto recibe el nombre de ideologías, existen muchas como Marx, Heguel, Comte. Comte, considera por ejemplo que habrá un progreso indefinido de las ciencias, y por tanto llevara a un paraíso terrenal, se conocerán las causas de todo, por tanto no habrá enfermedades, hambre, pobreza, etc. El problema de las ideologías, es que se centran en un modelo de hombre incompleto, ya que dejan de lado los valores.

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En el Siglo XX, se intenta llevar a la realidad las ideologías, pero la realidad es infinitamente más amplia que lo que considera el ideólogo. Esto trae muchos problemas, por ejemplo el liberalismo, el cual causa la crisis de 1929, también el nazismo trae muchos problemas al igual que el marxismo, se intenta en ciertos casos incluso imponer la ideología por medio de la fuerza. Escuela Moderna del Derecho Natural. Esta escuela moderna o racionalista nace al alero del movimiento racionalismo general, y dicha escuela tiene una existencia sumamente intensa con autores muy conocidos pero de breve trascendencia, debido a su poca duración. Pero en virtud de esta escuela eclipsa la aristotélica-tomista. Características de la Escuela Moderna o Racionalista del Derecho Natural. 1- La heterogeneidad de los autores. Es decir la diferencia o pluralidad entre los enfoques distintos entre los diversos autores, teniendo un derecho natural diferente para cada uno. A pesar de esta diferencia se suele hablar de una escuela porque tienen una raíz común. En la escuela clásica por su lado ocurre todo lo contrario, acá existía un acervo común, donde cada uno de los autores complementan con sus postulados al postulado central. 2- Los autores por regla muy general consideran que hay dos etapas en la historia del Hombre. Un estado de naturaleza o pre-social, y un estado social o político. Pero este estado pre-social (idea que proviene de Guillermo de Ockham, a través del postulado llamado nominalismo) y político es distinto entre cada uno de los autores. Sobre este punto acá se refleja el postulado de que para ellos la sociedad es algo abstracto, creado por el hombre a través de un contrato social. Por su lado la escuela clásica postula todo lo contrario señalando que el hombre es un ser social por naturaleza, y no cabe su existencia fuera de la sociedad. 3- Los autores de esta escuela elaboran un derecho natural desarrollado. Para estos autores el derecho natural, no se limita solo a unos preceptos fundamentales, sino que es un derecho que va especificándose, regulando cada vez materias más especificas más de detalle desarrollando una regulación de los más mínimos detalles del ámbito jurídico, inclusive llegando a regular otras cosas fuera del ámbito jurídico (como normas de educación, de cómo comer)1. 4- A la postre conciben dos ordenes jurídicos paralelos, un Derecho Natural y un Derecho Positivo. Si uno regula todos los detalles, no queda espacio para el derecho positivo, generando que este derecho natural desarrollado, sea un derecho ideal, como un prototipo del derecho que debiera existir. Por lo cual hay dos clases de derecho el derecho natural o ideal que es un prototipo a desarrollar, y el derecho positivo que es un derecho que actualmente existe y que es imperfecto llena de lagunas. A diferencia de este postulado la escuela clásica menciona que el derecho natural es un núcleo de contenido fundamental, que necesita del auxilio del derecho positivo para poder ser desarrollado, por lo cual existe un tipo de orden jurídico (si bien el derecho positivo se puede alejar del derecho natural, a la postre algo ocurre a corto o largo plazo que los haga inseparables). 1

Hay 3 autores destacados en estos postulados de derecho natural como Pufendorf, Thomasio y Wolff.

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Esta escuela producto de la primera característica se va a desprestigiar muy rápido, ya que cada autor planteara una teoría distinta señalándola como la verdadera, a su vez se le considera como una escuela que no considera las circunstancias históricas al manifestar sus postulados, por lo cual a fines del S. XIX dicha escuela ya había desaparecido. Es por eso que esta escuela producto de sus postulados le abre las puertas al futuro del positivismo jurídico. Se dice a su vez inclusive que esta escuela esta más cercana a la escuela positivista que al naturalismo clásico, producto de que inclusive una de las herencias que dejo dicha escuela fue la codificación de las normas, aunque dicha codificación se produce después de la inexistencia de esta escuela. Porque esta escuela al plantear un derecho ideal, menciona que se debe ordenar el derecho para hacerlo armónico imitando el orden del derecho natural. Hoy día estamos acostumbrados que el derecho esta en códigos, cuando hablamos de codificación no es que el derecho este escrito, sino que es una aspiración de que este todo el derecho regulado en un solo cuerpo de manera estructural. Anterior al S. XIX el derecho tenía una estructura muy distinta que viéndolo desde nuestros tiempos tiene una estructura bastante caótica y desordenada, producto de que tenia muchas fuentes muy distintas, las que muchas veces se oponían o contradecía unas a otras, muchas fuentes de carácter local. Cuando nos referimos a las fuentes, estamos señalando de donde procede o emana algo, pero las fuentes se dividen en dos clases: -

Las fuentes formales, y Las fuentes materiales.

Las fuentes formales son aquellos hechos o actos de los cuales surgen las normas jurídicas escritas o no escritas (como se hace una ley, como se vota una ley, como se redacta una sentencia judicial, como se establece una costumbre, todas estas son fuentes formales porque establecen ciertas normas). Las fuentes materiales se refieren a la inspiración del contenido de las normas, las cuales pueden ser razones morales, religiosas, económicas, etc. Lo que ocurría con anterioridad del S. XIX, era que habían ciertas normas que se aplicaban en el reino, en virtud de que dichas normas emanaban del Rey, pero a su vez habían muchas costumbres de carácter local, y existía jurisprudencia sumamente asentada que tenía un precedente, por lo cual dichas sentencias se regían por esta jurisprudencia histórica, a su vez hay que tener en consideración de que habían ciertos sectores que tenían normas especiales de carácter histórico para ciertas localidades o fueros, y habían fueros que eran de carácter personal, que se le aplicaban estuviere donde estuviere. Es por eso que era muy complicado determinar cual era la norma que se iba aplicar para el caso particular. Pero además de eso como había vacíos se establecía que en caso de ausencia de normas, había otras clases de normas supletorias, las cuales eran: El derecho Canónico, y El derecho romano.

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Por lo cual hasta el S. XIX todavía se aplicaban las normas romanas (de justiniano), y aunque parezca increíble algunas normas de doctrina de ciertos tratadistas podrían llegar a tener carácter de obligatorio. En virtud de lo anterior comenzó a nacer la idea, de unificar las normas en un solo cuerpo legal, de manera ordenada y autosuficiente, a través de un proceso llamado codificación que tenga una sola fuente de donde se origina que es la ley, que pretenda regular todo. Esta codificación no fue producto solamente de la idea de terminar con este desorden de normas, sino que también buscaba una actualización de las mismas, debido a que había varias normas que estaban quedando obsoletas, producto de que la sociedad había tenido una serie de cambios producto de la revolución industrial. A su vez el factor político a través de la consolidación del estado moderno y del establecimiento del poder soberano, recordando que el poder soberano es aquel que no reconoce otro sobre si mismo. Este proceso que nace durante el S. XV va evolucionando en busca de un poder exclusivo (manda solo uno), excluyente (no admite otros poderes), y expansivo (busca aumentar su poder). Ya durante el S. XIX consigue establecer este poder soberano, de gran poder producto del establecimiento de normas jurídicas que tratan de unificar y centralizar un poder central, vera con muy malos ojos las fuentes autónomas o regionales que no controla, que ve como un entorpecimiento del poder central. La codificación como movimiento doctrinal, viene como anillo al dedo a la formación del estado, porque la ley al ser la fuente privilegiada del derecho, excluye a las fuentes regionales, y busca que la ley emane de un solo órgano central. A pesar de ello la ley solo lograra ser la fuente principal, pero no lograra ser la única fuente del derecho que era uno de los principales objetivos de este movimiento codificación. Francia será quien comenzara a llevar el liderazgo de este movimiento, del cual otros estados copiaran como sistema de donde emanan las leyes. En último término el derecho se convertirá en un instrumento del poder, pasando a ser la cortesana del poder de turno. Hay un segundo punto que hay que comentar, que durante los S. XVIII y XIX, sobre esta escuela moderna del derecho natural, producto del desprestigio que sufre en virtud de los múltiples postulados que señalan, se produce una reacción contraria al derecho natural, que da origen a un movimiento que es bastante breve pero que dará origen al positivismo jurídico que es el Historicismo, el cual estará durante la primera mitad del S. XIX, que mencionara que cada derecho es distinto y que será distinto dependiendo de cada época, cuyo principal expositor es Savigny, el cual menciona que el derecho natural no existe, que no existe un derecho común, sino que el derecho emana de las raíces de la cultura misma, haciendo que la costumbre sea la principal fuente del derecho, estableciendo un derecho vivo y real que se ejerce todos los días, donde la costumbre es “el espíritu del pueblo” o “Volksgeist”. Si bien el historicismo no es un movimiento legalista, que puede tener cualquier contenido, sin tener un contenido común, debido a que todo es cultural y cambiante. Savigny no menciona que no existían leyes, sino que se deben establecer solo las indispensables, porque la ley petrifica el derecho, y no permiten que el derecho sea dinámico y cambiante adaptándose a la realidad de la sociedad. Lo que si va a quedar del historicismo, es establecer como postulado la no existencia del derecho natural, a pesar de ello no durara mucho debido a que la tendencia de la época era hacia la legalización y codificación del derecho, pero si genera una ante sala del positivismo jurídico.

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Mientras no ocurra la unificación alemana, el movimiento historicista en Alemania, tendrá mucha influencia generando a su vez un retraso en el establecimiento del proceso de codificador alemán (En el 1900 se establece el código alemán). Savigny se enfrentara a un férreo defensor del proceso codificador alemán que es Thibaut, a pesar de ello Savigny será el vencedor en un principio porque genera un retraso en el proceso de codificación alemán. El Positivismo Jurídico señala que el derecho es una caja vacía que puede ser llenada con una multitud de contenidos, haciendo que el derecho no tenga ningún contenido fijo que puede ser cambiado por la voluntad soberana. El Derecho en Nuestros Días. El origen del derecho en nuestros días se caracteriza por lo siguiente: 1- Que emana de la voluntad soberana, 2- Tiene un orden imperativo (manda), 3- Esta voluntad soberana que manda se apoya en la coacción, lleva implícito el uso de la fuerza, 4- La ley va a ser considerada la fuente privilegiada, es decir es la fuente de las fuentes, cualquier otra fuente debe ser autorizada por la ley. Ley que es imperativa que es apoyada por la coacción, 5- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurídico, el cual tendrá 3 grandes Dogmas o características fundamentales (la unidad, la coherencia y la plenitud). 6- Existe una jurisprudencia mecánica, porque el juez falla según las normas. En si todas estas características no tendrían sentido si no existiere una preeminencia de la voluntad soberana. Por lo cual ocurre un cambio radical porque al ser un poder soberano que no reconoce nada sobre si mismo, el contenido del derecho puede ser cualquiera, porque no existen contenidos obligatorios, ni tampoco contenidos excluidos. ANALISIS 1.-Que emana de la voluntad soberana.Esta voluntad soberana puede adquirir dos grandes formas o maneras de expresarse: - Una forma de Autocracia, o - Una forma de Democracia. Esta clasificación radica en el origen de la voluntad soberana, donde existía una voluntad soberana en un sistema monárquico por medio de un Rey, existirá una voluntad autocrática (que rigen del superior a sus inferiores), donde existe una voluntad soberana emanada del pueblo hacia sus superiores, existe una democracia. En muchos casos la voluntad soberana emanada de una forma democrática, se piensa que no produce daños debido a que si es democrática es uno mismo el que establece las normas para regularse, a su vez al manifestar una voluntad de carácter democrático, por lo general es defendida cuando se esta de la parte mayoritaria, y este sistema trae como consecuencias que los grupos minoritarios pueden ser arrasados por los grupos mayoritarios. Es por eso como dice la frase es el consenso el que emana de las personas, y no las personas que emanan del consenso, por lo cual a pesar de que sea una voluntad soberana por muy democrática que sea, se podría establecer cualquier cosa, porque no existen normas mínimas que el consenso y la voluntad soberana no pueda tocar. En este caso el derecho se 28

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convierte en una espada de doble filo, donde el derecho en algunos casos se transforma en un instrumento del poder, a pesar de establecer normas para regular un buen uso de la voluntad soberana. La voluntad soberana, no espera al otro, no ruega ni suplica, las normas siempre van a ser imperativas, y van a tener siempre modalidades para que se le obedezca a través de: 2.-Tiene un orden imperativo (manda) - Un mandato. Que involucra una obligación de hacer. - Una Prohibición. Que involucra una obligación de no hacer o de omitir. - Un Permiso. Es la facultad de hacer o la facultad de no hacer u omitir. Dichas modalidades buscan el mismo fin, pero se utiliza una forma tal de llegar al mismo objetivo o un mismo mensaje a través de una prohibición o de un mandato. A su vez la norma también podría permitirme hacer tal cosa o no hacerla, en este punto pareciere que no hubiere imperativos, pues en sí lo hay existen mandatos ocultos que consisten en la forma de cómo hacer, a través de ciertos requisitos o condiciones que me obligan para poder optar a esta facultad, por lo cual en el fondo igual se me esta imponiendo algo para poder optar a una facultad. La manera u forma de cómo obtener ese permiso también esta regulado, por lo cual aquí también existen normas imperativas, que involucra también un mandato o una prohibición. A su vez para lo que para una parte es una facultad, para la otra parte pasa a ser una obligación, porque si dicha persona cumple con los requisitos exigidos para acceder a esa facultad, después la autoridad no lo puede desconocer su ejercicio, a pesar de que no este de acuerdo. Estas modalidades de mandato, prohibición o permiso, netamente se basa en una estrategia para que la persona cumpla con lo que se le esta mandando, es decir lo que la voluntad soberana quiere es regir la conducta de los destinatarios. Esto es en sí una prescripción porque “es un mensaje que busca que se realice algo en cierto sentido” y que busca que tenga efecto en la practica. Y existen varias clases de prescripción dependiendo de donde emana el mensaje. Toda norma es una prescripción, pero no toda prescripción es una norma. Porque la norma establece una sanción, debido a que algo va a ocurrir al respecto, a diferencia de las otras formas de prescripción. Dependiendo del lugar en que se encuentre cada sujeto se puede determinar el tipo de prescripción: - Si el sujeto activo se encuentra abajo del sujeto pasivo, es un ruego. - Si el sujeto activo se encuentra en igual situación que el sujeto pasivo, estamos frente a un consejo. - Si el sujeto se activo se encuentra sobre el sujeto pasivo es una orden, y principalmente la norma. Si no se cumple la norma por un sujeto pasivo existe una sanción, que es lo que diferencia la norma de los diferentes tipos de prescripción. La norma tiene siempre la cualidad de seguirlas o no.

Sujeto Activo

Prescripción.

Sujeto Pasivo 29

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3.- Coacción La importancia que se le ha dado a la coacción dentro del derecho ha sido obsesiva, tradicionalmente se ha dicho que una norma tiene dos partes: Un contenido, y Una sanción. El primero es el motivo para que se cumpla, y lo segundo es para motivar e incentivar el cumplimiento de la orden o desincentivar el incumplimiento a través de un castigo. Lo que es más característico de una sanción es una norma, pero a pesar de ello no es lo más importante, porque una sanción solo se comprende a través de su contenido, y la sanción lo que busca es que se cumpla el contenido, aunque no lo asegura porque toda norma tiene la posibilidad de ser incumplida. La sanción viene a ser una realidad coayudante del contenido de una norma, por lo general las normas no tienen su importancia por su sanción sino que por lo razonable de su contenido (como es el caso de las normas del tránsito en que las personas las siguen por la racionabilidad de su contenido, por lo general la mayoría de las normas se cumplen sin necesidad de una sanción de por medio). La sanción entra cuando ocurre el incumplimiento de una condición, y dicha condición es el cumplimiento o incumplimiento de la norma (en el primer caso la norma sigue estando en calma, mientras se siga cumpliendo), pero el solo hecho de la sanción ya es un elemento intimidatorio que lleva al sujeto a su cumplimiento. Por tanto si lo principal es una norma es el contenido y lo accesorio a la sanción, se entendió a través de la nomenclatura jurídica de la siguiente manera. (Norma Primaria) Contenido Norma (Sanción) Norma Secundaria Lo que si se puede hacer es justificar el contenido, realizando un objetivismo moral con las normas, al considerar a los valores al momento de redactar las normas (en relación con la escuela moderna del derecho natural, y de la incorporación de las ciencias naturales a las ciencias sociales), por lo cual implica que los valores quedan desprovistos de cualquier criterio de redacción, generando que la voluntad soberana pueda redactar en cualquier sentido, sin tener ningún otro ente que sopese esta voluntad, por lo cual al no existir contenidos mínimos la voluntad soberana puede darle el contenido que quiera al derecho, y al considerar los valores como irracionales, genera a su vez que no se pueda justificar por medios racionales el contenido de las normas. A su vez esto degenera que cada persona tenga una percepción de sus valores, por lo cual al ser de esta manera tan caprichosa no se puede determinar ni justificar porque un valor es mejor que otro, o porque una postura es mejor que otra. En último término va a ver un choque entre la voluntad soberana y la voluntad del gobernado, pero no siempre va a ocurrir eso. Si no existe una racionalidad mínima en el contenido de la norma, puede ser rellenado con cualquier cosa, por lo cual no me puedo basar en el contenido de la norma como la parte 30

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más fuerte de una norma porque puede ser completamente arbitrario, por lo cual dicha norma se basara solo en la fuerza de su sanción. A tal punto llega esto que en el S. XX habrá una verdadera obsesión por la sanción en el positivismo jurídico, a tal punto llegara la obsesión que Kelsen cambiara la nomenclatura mencionando que: -

El contenido de la norma será la norma secundaria, y Su sanción será la norma primaria de esta.

Por lo cual habrá un verdadero giro copernicano respecto a esto, Kelsen dirá que la norma hay que cumplirla no por el contenido sino para evitar su sanción, o dirá a su vez que el derecho es la regulación del uso de la fuerza (fuerza regulada), también lo menciona Rosss, Oliverona, Bobbio. Por lo cual ahora lo infaltable en una norma es el elemento sancionatorio, porque no puede regular es el uso de la fuerza, desde esta perspectiva la sanción en una norma es una especie de ley natural. Por lo cual como no se puede determinar cual es la norma a seguir, se deberá demostrar por medio de la fuerza, y todas las piezas que estamos viendo (voluntad soberana, imperativa, coacción) no surgen sin la voluntad soberana, generando al derecho como una espada de doble filo porque a través de un mismo postulado se puede establecer dos criterios distintos, siendo el derecho ya no una garantía contra el poder, sino que pasa a ser un servidor del poder. Lo importante es que las normas sean eficaces, dice Kelsen por lo cual la coacción es imprescindible, y a tanto llega esto que el contenido de la sanción de cómo se castigue el incumplimiento de la norma puede ser cualquiera, por lo cual no es necesario una proporcionalidad entre el contenido infringido y la sanción impuesta. 4.-La ley se transforma en una fuente privilegiada, recordemos que la ley veía con malos ojos las normas particulares o fueros de otras regiones, etc. Por lo cual la ley intentara por todos los medios ser la única fuente, pero no lo lograra porque solo podrá imponerse como la fuente privilegiada. La ley en este sentido ha tenido a dos grandes rivales que son la Costumbre y la Jurisprudencia, la primera que es una observación constante y uniforme de una determinada conducta, no siempre estará de acuerdo o seguirá los parámetros de la ley, por lo cual la costumbre tendrá valor solo cuando la ley la señala, muy pocas veces al silencio de la ley y no se aceptara la costumbre contra la ley, pero esto el positivismo jurídico no lo pudo lograr porque la costumbre es una fuente sumamente poderosa, que genera el desuso de las leyes que vaya en contra de las costumbres. En cierto sentido la voluntad soberana le teme a la costumbre porque lo considera un enemigo muy poderoso, hasta tal punto la costumbre pasa a ser indomesticable, que llega influir incluso en el modo de aplicar la ley (la costumbre tiene importancia porque el algo vivo, el algo real, que esta inserto en la sociedad). El punto es que la ley ha disfrazado la existencia de la costumbre, haciendo ver que la costumbre existe porque la ley lo permite, pero en realidad la costumbre es tan poderosa que la ley solo le queda más que nada que reconocerla (lo que no quiere decir que la costumbre lo es todo), aunque en si menciona que la reconoce cuando habla en el mismo sentido o al silencio de la ley, y no contra esta; pero a pesar de ello la costumbre igual

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existe contra la ley generando que la ley no se aplique por desuso, haciendo que la ley no tenga eficacia en la sociedad. Doctrina: Opinión de los tratadistas. No es fuente formal pero tiene influencia en la jurisprudencia. La doctrina no siempre refleja el derecho como es. “La Filosofía del Derecho viene a ser la doctrina de la doctrina, porque la doctrina parte de cortos postulados y eso es filosofía” 5.- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurídico. El Ordenamiento Jurídico, tiene 3 características: a- Unidad. b- Coherencia. c- Plenitud. a-Unidad. Nos da la idea del sistema. Es un conjunto de partes (norma) ordenadas y además está la idea de autosuficiencia; que es la característica fundamental de un sistema porque se basta a sí mismo. El derecho emana de manera completa de la voluntad soberana. Que regula las situaciones habidas y por haber. La autointegración , es un ordenamiento que se completa a sí mismo, no puede en principio buscar la heterointegración. Pareciera ser que en un sistema no pueden haber contradicciones (coherencia) y tampoco vacíos (plenitud) , pero se mencionan porque hay problemas de falta de coherencia y plenitud. Es importante que la voluntad soberana dicte más normas pero ello se delega a órganos inferiores en forma y fondo, porque la voluntad soberana no ve detalles .Pero hay un mismo origen de la norma por ello se llama unidad. Las normas crean poderes, o los poderes crean normas. Vendría a ser la dos caras de una misma moneda. Kelsen señala que en la cúspide del ordenamiento existe una norma llamada “Norma Hipotetica Fundamental”. -Los filósofos políticos señalan que lo que está sobre todo el ordenamiento jº es el poder soberano (Weber, Hobbes). El derecho se transforma en una espada de doble filo, todo depende del contenido que se le de a ese poder -El positivista jº niega el derecho natural, desconocen los valores fundamentales, por ello la norma se sustenta en la coacción. El derecho se trasforma en un instrumento de los más fuertes. El concepto de dignidad o derecho humano no existe. La Racionalidad Etica muchas veces me limita ero otras me protege. Así la voluntad soberana. Tine que ver con un contenido fundamental= ley natural. Del conjunto de normas que forma el ordenamiento jº se distinguen dos clases de normas: a) las que regulan las conductas del ciudadano, b) las que regulan la propia creación de las normas . HART: Reglas secundarias. BOBBIO: Normas de estructura.

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Pero este orden o características dependen de la voluntad soberana, que delega en órganos inferiores la voluntad soberana. Señalábamos también que las normas del ordenamiento, no solamente se limitan a regular el comportamiento de las personas, sino que también se refieren a regular la creación de otras normas de distinta jerarquía, es de decir regula su propia existencia. b- Coherencia. En virtud de aquello, va a ser inevitable en el derecho que hallan antinomias, es decir normas que se oponen entre sí (es decir que sobre una norma, por exceso o por defecto). Ya en sí este ordenamiento jurídico contempla normas para solucionar este problema a través de normas de estructura o normas secundarias, porque no se dedican a regular la conducta de los sujetos sino que la regulación de las normas. Sobre las antinomias, se soluciona a través de que el propio ordenamiento existen los llamados criterios de solución de las antinomias que son normas que se ponen en el caso de que el juez se tope con dos normas contradictorias, este ya sepa los criterios a aplicar, sin considerar su criterio personal para establecer que norma aplicar, ya que se establecen parámetros objetivos (para que el juez aplique la voluntad soberana al decidir). Los criterios de solución se basan en 3 postulados: 1- La Jerarquía, es decir la norma superior se impone ante la norma de inferior jerarquía. 2- La Temporalidad, es decir norma posterior se aplica a norma anterior. 3- La Especialidad, es decir la norma especifica se aplica por sobre la norma general. Pero a su vez podría existir que ante el choque de dos normas puede haber distintos criterios de solución, es decir antinomias entre los criterios de solución para solucionar las antinomias, o antinomia de segundo grado. Por ejemplo si hay un choque entre una norma constitucional, y una norma legal posterior que norma ha de aplicarse, bueno en este caso ha de primar el criterio de jerarquía por sobre el criterio de temporalidad. Pero las antinomias de segundo grado puede ocurrir entre: - Jerarquía con Temporalidad. - Especialidad con Jerarquía. - Especialidad con Temporalidad. Por lo cual el método de solución es establecer un método de prelación de los criterios de solución, encabezándolo por el criterio de Jerarquía, porque este criterio depende directamente del orden sistémico del ordenamiento. En el caso de que choque una norma anterior más especifica, con una norma posterior más general, en dicho caso no hay una única solución. No es el caso que ocurre cuando se enfrenta a la jerarquía porque esta vence siempre. En el caso de que se enfrenten criterios de especialidad y temporalidad donde hay más de una solución interviene el juez, a pesar de que esto era lo que en sí quería evitar la voluntad soberana, de que interviniere un juez por su cuenta, porque podrían haber dos jueces con criterios distintos, por lo cual lo que busca el ordenamiento jurídico es un juez autómata, es como dice Montesquieu el juez “es la boca muerta que repite las palabras de la ley”. 33

Apuntes de Filosofía del Derecho

José Cisternas-Maritza González

Pero esta idea de que el juez no aplique sus criterios es completamente falsa, a pesar de que esto este regulado, el juez igual introduce criterios de valor como es el caso de lo que menciona el Art. 19 del C. Civil al señalar “Cuando el sentido de la ley es claro”, y en dicho caso como el juez sabe que el sentido de la ley es claro; bueno en dicho caso el juez tendrá que realizar juicios de valor para cada caso concreto de que si una norma en cuestión es clara u obscura; por lo cual el juez debe determinar si es clara u obscura respecto al caso concreto que tengo al frente. La norma dicha de otra manera es una hipótesis general, que se aplica a un caso particular, para determinar si la norma general calza para el caso particular, el juez deberá valorar dicha norma, por lo cual la importancia de una norma importara del hecho en cuestión que tenga al frente, por eso que el juez siempre va a estar valorando. Porque acaso ¿Cómo el juez sabe que existe una antinomia? Bueno eso es debido, a que el juez debió previamente analizar, examinar que esas normas son contradictorias. Para los criterios de Jerarquía y Temporalidad, es más fácil determinar cual tiene prelación sobre otra, pero en el caso de dos normas de especialidad, como he de saber cual norma es más específica que otra, bueno en dicho caso, tendrá el juez que valorar las normas para determinar su especialidad. Y para valorizar tomara aspectos de para el cual se aplica más o menos para el caso particular, o cual vale más o cual vale menos para el caso particular. c- Plenitud. Pese a que el ordenamiento es un sistema, este tiene vacíos que se denominan lagunas, a pesar de que se mencione que el derecho no tiene lagunas de derecho (como el ordenamiento jurídico en si), sino que solamente lagunas legales (de una norma específica), y eso es debido a que existan normas de integración, y el principio de la inexcusabilidad del juez (Art. 76 de la Constitución) el cual debe fallar siempre, a pesar de que no exista norma. Si bien señala eso, el juez podría tomar criterios propios yendo en contra de la voluntad soberana, al basarse en derecho comparado, o la equidad. Pero el ordenamiento jurídico establece normas para que el juez tome criterios de solución dentro del ordenamiento jurídico a través de la autointegración, y no a través de la heterointegración (en que busque normas en el ordenamiento jurídico externo). Existen dos mecanismos de autointegración: a- La Analogía, y b- Los Principios Generales del Derecho. Los Ppios. Grales. Derecho Actualmente se están estudiando. Son las grandes máximas del derecho, no sólo colman lagunas es un criterio inspirador para la interpretación de todas las leyes. ¿Se puede vincular a los ppios. Con la unidad? Rspta.: Sí, porque lo inspiran. La analogía existe cuando hay normas que tienen aspectos parecidos y a la vez diferentes. Es un intento por aplicar la norma en lo pertinente. En último término se aplica la Equidad Natural, siendo un mecanismo de heterointegración. Los valores del juez no sólo valoran en último caso sino que valoran en todo momento.

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José Cisternas-Maritza González

Al ver el racionalismo hubo un complejo de inferioridad en donde se trató de aplicar el método de las Cs.Soc. A las Cs. Naturales, en ese caso se dejaron de lado los valores dejándolo en el campo de lo irracional. ¿Cómo se da cuenta el juez de la antinomia? Rspta.: Cuando el juez está valorizando. La antinomia no sólo existe por las normas sino también de a cuerdo al caso particular. El juez al comenzar a ver los antecedentes comienza a valorar , divide aquello que es importante y significativo de aquello que no lo es. Por lo tanto para encontrar una antinomia o una laguna es necesaria la valoración del juez. 6.- Jurisprudencia Mecánica: La ley y los ppios. Viene a ser una hipótesis de la que va a ocurrir primero. Debe se interpretada y luego aplicada. El juez es un mero aplicador de la ley. Es por ello que se establecen reglas de interpretación: -Elemento Gramatical. -Elemento Lógico o teleológico. Armonía con las demás partes de la norma, viene a ser el Espíritu de la norma. -Elemento Histórico. Historia fidedigna de su establecimiento - Elemento Sistemático. Armonía con el ordenamiento, se parece a la analogía “Donde hay una misma razón hay una misma disposición” Para darme cuenta de si una norma es o no clara debo interpretarla. La importancia del juez es fundamental, más que interpretador es un innovador. La norma no es una realidad preconstituida sino que es un resultado. Es necesario descubrir un estatuto fundamental para la ética. BOBBIO “ En la interpretación son tantos los valores que influyen que incluso valora al legislador y lo llega a ver como algo bueno.” Incluso en la noción sanción-coactiva tengo que valorar. Lo que se creía objetivo es una ilusión. Todo esto es fruto de querer aplicar el método de las cs. Naturales. Los valores no son hechos son algo espiritual. El positivismo sólo ve parte de la realidad, excluye los valores porque no los entiende. El Positivismo Legal Indusivo asume que no se pueden excluir los valores. El positivismo es atractivo porque. A.- Si no reconoce un estatuto racional a la ética puedo hacer lo que quiera. Es un tema de actitud, la ética no me obliga. B.- Al simplificar lo que el derecho es, da la sensación de seguridad, de control de dominio de la materia notable. -Se hace imprescindible volver a una Racionalidad Etica.

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