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¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨

SUMILLA: Queja autoridad

por

abuso

de

SEÑOR JEFE DE LA OFICINA REGIONAL DE INSPECTORÍA POLICIAL DE LAMBAYEQUE

MANUEL ISIDRO BARBA RIVADENEYRA, identificado con DNI N.º 43358299, con domicilio real y procesal en la calle Santa Clara N.º 812-cercado de Ferreñafe; a Ud., respetuosamente, digo:

I.- PETITORIO. De conformidad, al artículo 2 inciso 20) de la constitución política del Perú; asimismo conforme al artículo 1 del título preliminar, principio de legalidad, principio de imparcialidad, principio de presunción de veracidad de la Ley 27444 (procedimiento administrativo general) y la Ley Orgánica de Policía Nacional del Perú y su Reglamento, denuncio al Comandante Policía Nacional del Perú ROMEL AGUSTÍN DÍAZ PAZ Comisario de la Comisaria de la provincia de Ferreñafe, y los que resulten responsables, POR ABUSO DE AUTORIDAD, exceso en el uso de sus facultades , tipificado como infracción (MG 85)en la LEY N.º 30714, QUE REGULA EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ, que expresa : ¨Actuar o participar directa o indirectamente en abuso del ejercicio de sus funciones, atribuciones y facultades, atentando contra la libertad personal o patrimonio público o privado¨. Notificación: A quienes se les deberá de notificar en las instalaciones de la Comisaría de Ferreñafe, sito en la Av. Tacna N.º 620- distrito de Ferreñafe -provincia de Ferreñafe, departamento de Lambayeque. En base a los argumentos de hecho y derecho que paso a exponer

I.- FUNDAMENTO DE HECHO Y DERECHO:

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1. El suscrito es sub oficial ¨Retirado¨ de la Fuerza Aérea del Perú (FAP). 2. Que, mediante Resolución N.º DOS de fecha 25 de marzo del 2019, el Juzgado de Investigación Preparatoria de Ferreñafe, resolvió dictar Medidas de Protección, por actos de Violencia Familiar en la modalidad de violencia física y psicológica de forma recíproca (…): ¨1. ABSTENCIÓN por parte de don MANUEL ISIDRO BARBA RIVADENEYRA y doña ANGÉLICA MONTAÑO AYALA, de realizar cualquier acto, gesto, humillación, insulto, expresiones subidas de voz, palabras soeces, ofensas, amenazas, golpes u otro acto que pudiera afectar la integridad física o psicológica de AMBOS. Cabe mencionar que no podemos interpretar como configuración de la violencia familiar, ya que, este hecho se encuentra en calidad de investigación, por lo tanto, opera el principio de presunción de inocencia a favor de mi persona. 3. Que, con fecha 12 de abril del 2019, mi co- procesada, doña LUZ ANGELICA MONTAÑO AYALA, se apersonó a la dependencia policial de Ferreñafe (según consta en el Acta de Intervención Policial) e interpuso denuncia por haberla supuestamente ¨amenazado de muerte¨ en circunstancias en que se dirigía a su domicilio sito en la calle Miguel Pasco N.º 398, distrito de Pueblo Nuevo-Ferreñafe, aproximadamente a horas 13: 50 pm. Tal es así, que personal policial (los que firman el Acta de Intervención): SO. 2DA. PNP FLAVIA KATHERINE ROJAS BONILLA, SO.SUP.PNP JUAN CARLOS CHANAMÉ ZAFRA, se hicieron presente en mi domicilio sito en la calle Santa Clara N.º 812-cercado de Ferreñafe, y me invitan a constituirme a la Comisaría de Ferreñafe para el esclarecimiento de los hechos, poniéndome a ¨disposición¨, en calidad de ¨intervenido¨, para los fines de ley, según consta pues en la referida Acta de Intervención Policial. 4. Sr. Inspector, estando en el interior de dicha dependencia policial, se me hace entrega de la NOTIFICACIÓN DE DETENCIÓN, en mi contra, donde se me informa que me encontraba en calidad de ´DETENIDO¨, por haber sido intervenido dentro de los parámetros de la ¨FLAGRANCIA DELICTIVA¨, por el delito de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD JUDICIAL, al HABER TRANSGREDIDO LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN (…), EN AGRAVIO DE LA DENUNCIANTE. CONFIGURACIÓN DEL ABUSO DE AUTORIDAD: DETENCIÓN POLICIAL SIN LA CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ 5. Sr. Inspector, tal como se puede observar del accionar policial, denota un exceso en sus atribuciones, ya que, si bien es cierto, la ley les ha conferido facultades como la detención en caso de flagrancia delictiva, debo manifestarle, que hubo un ¨EXCESO¨ en su facultades, por cuanto NO CONCURRIERON LOS SUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA EN EL PRESENTE CASO, por lo siguiente: 6. La Constitución Política faculta a la Policía Nacional —cuando no obre mandato judicial u otro supuesto constitucional— dos usos de la flagrancia: a) para la detención policial; y, b) para el allanamiento y registro domiciliario. Éstos, en conjunto, configuran lo que la jurisprudencia ha denominado como la necesidad urgente de intervención policial. Como sabemos, la detención policial constituye una medida obligatoria que debe adoptar la policía en su especial misión del descubrimiento de los delitos, consistente en la privación de la libertad personal y que es adoptada sin orden judicial, en los únicos supuestos de flagrancia delictiva, teniendo como presupuesto material a la imputación (1). A diferencia de otras medidas, la detención en flagrante delito constituye una excepción a la aplicación del requisito a la jurisdiccionalidad, que se exige para toda medida cautelar (2). (1) Que regula el ius puniendi del Estado y que, por tanto, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal (Vid. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N° 0019-2005-PI/TC LIMA, Lima: 21 de julio de 2005). Tiene —desde su aspecto adjetivo— la finalidad de reunir la prueba de la realización de un delito para alcanzar la verdad concreta y, de esta forma, establecer la responsabilidad de una persona imputada, la misma que únicamente puede ser declarada así cuando ésta se encuentre plenamente acreditada y fuera de toda duda; o, en su defecto, corresponderá dictar su absolución. (2) Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 448. Muchas disposiciones normativas acuden a la flagrancia delictiva como uno de sus presupuestos a cumplir para generar sus consecuencias jurídicas; no obstante, en nuestro ordenamiento jurídico sólo una disposición ha especificado cuáles son los requisitos o presupuestos para que pueda configurarse, nos referimos al art. 259 del CPP, en el cual el legislador ha estipulado cuatro situaciones, a saber: 

Cuando el agente es descubierto en la realización del hecho punible.

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Cuando el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto (flagrancia clásica o estricta);



Cuando el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible (cuasi flagrancia); o



Cuando el agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso (flagrancia presunta).

MOMENTOS EN QUE SE INICIA LA FLAGRANCIA Y SU CONCLUSIÓN De esta disposición legal se puede concluir, entre otras cosas, que el legislador ha establecido dos momentos en los que puede iniciar la flagrancia y un único momento en que concluye, ambos parten de considerar en qué momento se produjo la percepción directa y efectiva del hecho ilícito por el tercero. Así, el delito flagrante puede iniciar: 

En el momento en que el tercero (víctima, testigo o policía) percibe la etapa de ejecución del delito (art. 259.1 del CPP), o;



En el momento en que éste percibe al delincuente inmediatamente después de haberlo consumado o de haberlo intentado (art. 259.2 del CPP);



Y, concluye en el momento de su detención policial, la cual puede darse sólo en un tiempo máximo de 24 horas de haberse percibido el momento inmediato de la consumación o de su intento (art. 259, incs. 3 y 4 CPP);

Es únicamente, dentro de este marco temporal en que nos encontraremos ante un delito flagrante que autorice a la Policía Nacional detener a una persona y/o ingresar y registrar su domicilio. (3). (3) PARIONA CANALES, Sergio Cesar, “La inexistencia del delito flagrante: Cinco situaciones determinadas por la jurisprudencia y la doctrina que todo policía, fiscal, abogado y juez debe conocer”, en Actualidad Penal. Vol. 39. Lima: setiembre del 2017, p. 249.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En interpretación fundamental, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional se ha encargado de clarificar y enumerar cuáles son los cuatro presupuestos para todos los tipos de flagrancia delictiva, principalmente en el Exp. N° 00354-2011-PHC/TC CUSCO( 4); presupuestos que han sido reproducidos por la Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, en el que convino: “Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. (4) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N° 00354-2011-PHC/TC CUSCO, Lima: 28 de marzo de 2911. Lo más resaltante aquí, es lo señalado por el TC respecto del cuarto presupuesto, del cual ha mencionado que “(…) lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia (…)”. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) —nunca meramente presuntiva o indiciaria— de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (…). Por lo demás, la noción general de ‘delito flagrante’ requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (…).” (5) (5) II PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA, Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116 (Asunto: Proceso penal inmediato reformado. Legitimación y alcances), Lima: 01 de junio de 2016.

Conforme ya lo hemos señalado (supra), aunque estos pronunciamientos jurisprudenciales no lo refieran expresamente, de conformidad con el art. 259 del CPP estos requisitos o presupuestos

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ tienen un marco temporal límite fijado desde los actos de ejecución del delito, su tentativa o inmediatamente después de su consumación, y hasta producida la detención policial dentro de las 24 horas después de dicha consumación o tentativa. Transcurrido este término ya no podrá decirse que se está ante un delito flagrante. Respecto a los requisitos sustantivos (6) de la flagrancia no existe mayor debate en la doctrina; sin embargo, no se puede decir lo mismo de los adjetivos, pese a que -también- son indispensables, por lo que pasamos a precisarlos: a) La percepción directa y efectiva viene a ser el primer conocimiento del delito por medio de las impresiones que comunican los sentidos (visión, audición, tacto, gusto y olfato) que tiene una persona diferente del delincuente, pudiendo ser la propia víctima u otro (civil o policía), no obstante, para que se dé por satisfecha, la percepción debe darse tanto de la acción delictiva como del delincuente en vinculación con aquélla, vinculación que debe percibirse en el mismo momento de la ejecución del delito o inferirse indubitablemente después de haberse consumado; b) La necesidad urgente de intervención policial es el presupuesto que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para limitar los derechos fundamentales de una persona, y viene a traducirse –básicamente- en dos acciones formales: la detención policial y/o el ingreso y registro del domicilio del imputado, los que se reallizan con la finalidad de evitar el peligro en la demora de la intervención estatal; es decir, evitar la fuga del sospechoso, el ocultamiento de bienes, la obstaculización de la averiguación de la verdad y el peligro de reiteración delictiva. Es este peligro el que hace urgente y necesaria la intervención policial, la misma que debe determinarse conforme al art. 253.3 del CPP, por regular los preceptos generales de las medidas de coerción. (6) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo proceso inmediato para delitos en flagrancia, Lima: Jurista Editores, 2016. Por todo lo anterior, debemos concluir que, en nuestra definición, la flagrancia delictiva es un supuesto fáctico temporal por el que se autoriza constitucional y legalmente a la Policía Nacional a vulnerar el derecho fundamental a la libertad de una persona y/o a la inviolabilidad de su domicilio dentro del estricto término de 24 horas de consumado el delito y contados desde el momento en que el tercero percibe la etapa de ejecución del ilícito, su tentativa o inmediatamente a su consumación. Siendo cuatro sus requisitos (7): inmediatez personal; inmediatez temporal; percepción directa y efectiva; y, la necesidad de urgente de intervención policial, los que deben presentarse en el mismo

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ momento, salvo el último que puede extenderse hasta el límite máximo del plazo señalado. Así las cosas, sólo con el cumplimiento de todos éstos podemos asegurar que nos encontraremos ante un hecho que configura flagrancia delictiva. (7) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo proceso inmediato para delitos en flagrancia, ob. cit., p. 83, por su parte prefiere denominarlos “elementos”, siendo estos – desde su opinión- seis: inmediatez personal, inmediatez temporal, percepción sensorial directa, necesidad o urgencia de intervención, hecho punible actual y evidente, y, constatación directa del tercero a efecto de conseguir una vinculación razonable del responsable con el hecho mediante el decomiso de objetos o instrumentos. SITUACIONES EN LAS QUE NO EXISTE FLAGRANCIA DELICTIVA 7. La experiencia jurisprudencial del TC y de la Corte Suprema de Justicia, así como la doctrina, también —y en coherencia con sus postulados— han identificado circunstancias que concurriendo en un hecho real permitieron asegurar que no existió flagrancia delictiva, ello debido a que en estos casos no se cumplieron sus requisitos o presupuestos. A. NO EXISTE FLAGRANCIA EN DELITOS CLANDESTINOS (O SECRETOS) DE EJECUCIÓN PERMANENTE Los delitos son considerados clandestinos cuando su comisión es encubierta, pues se perpetran en ámbitos privados y sin la presencia de testigos (8); y, son de ejecución permanente cuando la acción antijurídica y su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento de su duración debe reputarse como una prórroga del estado de consumación. Es así que la prolongación de la actividad antijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, la intervención de la autoridad policial (9). (8) SALA PENAL PERMANENTE (ponente: Sr. Juez Hugo PRÍNCIPE), Recurso de Nulidad N° 3781-2012 Lima, Lima: 06 de mayo de 2013. (9) Cfr. PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL Acuerdo Plenario 2, Pleno 1998, Data 40 000, G.J.

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ No puede configurarse flagrancia delictiva en un hecho que reúne estas dos características, pues es imposible que cumpla alguno de sus requisitos, debido a que -en el mejor de los casos- el policía contaría únicamente con una sospecha sobre la comisión de un delito al interior de un domicilio (o un lugar cerrado o camuflado). En este caso debe acudirse al juez a efectos de solicitar la detención del sospechoso y el allanamiento de su domicilio, pues el delito y el delincuente son de imposible percepción por parte del tercero que pretenda detener al agente, sólo la presumiría por información de testigos y/o por actividades de vigilancia en investigación de otro efectivo; y, aun siendo él mismo el que realizara la vigilancia no habría una necesidad de urgente intervención al no concurrir el peligro en la demora, pues el agente no se sabría descubierto como para deducir que obstaculizaría la averiguación de la verdad.

Esta situación ha sido determinada por la jurisprudencia de la Corte Suprema en un reciente pronunciamiento recaído en la Casación N° 842-2016 Sullana (Proceso inmediato y flagrancia delictiva), en la que ha sido enfática en señalar que: “(…) el delito flagrante es lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra (evidencia o percepción sensorial del hecho delictivo), y que ante la realización de la infracción penal surja la necesidad urgente de la detención del delincuente para poner coto a la comisión delictiva, cortar o evitar mayores efectos lesivos de la conducta delictiva o impedir la fuga del delincuente” (10) (10) PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA (ponente: Sr. Juez César San Martín), Casación N° 842-2016 Sullana, Lima: 16 de marzo de 2017

Así también, ARAYA VEGA (11)] enseña que “(…) la permanencia del estado antijurídico hace decaer la flagrancia, ya que versa sobre actividades delictivas llevadas a cabo en la clandestinidad –sin ser percibido por terceros-. (…) Por esto, si la acción no fue percibida en el momento de la ejecución, no podríamos hablar de hecho flagrante.” Y, en otro trabajo, complementa que “La flagrancia –como excepción que es- permite prescindir de una orden judicial para lesionar el derecho fundamental; sin embargo, se requiere la existencia de una comisión delictual externa, reconocible por los sentidos. De este modo, es imposible hablar de una flagrancia cuando la comisión del hecho solo puede ser advertida como consecuencia de la requisa. No se está en un caso de flagrancia, si fue necesaria la requisa para descubrir la existencia del delito, es decir, que no era observable desde el exterior – podría aplicar para sustancias psicotrópicas y drogas, por ejemplo-. (…) No es posible sostener como válido un procedimiento policial que

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ culmina en una requisa dónde se obtienen elementos cuya tenencia constituye delito, con el argumento que se está ante un caso de flagrancia, ya que contrario sensu, si la actuación policial es infructuosa, no existiría delito alguno de la persona intervenida y la actuación policial deviene en arbitraria.”(12) (11) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo proceso inmediato para delitos en flagrancia, ob. cit., p. 84. (12) ARAYA VEGA, Alfredo G., “Flagrancia delictiva y actuaciones policiales”, en Actualidad Penal, vol. 33, Lima: marzo del 2017, p. 201.

El TC también ha sido enfático en identificar esta situación en la resolución recaída en el Expediente N° 03691-2009-PHC/HC Cajamarca, al motivar “(…) que la intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida recabar la autorización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia.”

B. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SE DEBE ACUDIR A LA PRUEBA INDICIARIA PARA DETERMINAR LA REALIDAD DEL DELITO Este supuesto está intrínsecamente ligado al anterior, pues si se deben realizar procesos lógicos complejos, como exige la prueba indiciaria, entonces ya no estamos ante un hecho flagrante, dado que tendríamos que demostrar la flagrancia a través del cumplimiento laborioso que demanda la prueba por indicios (Art. 158.2 del CPP), y esto resultaría incompatible con el espíritu de la Constitución Política y de la propia ley. Este supuesto ha sido identificado por la Corte Suprema en el ya citado Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, de la siguiente forma: “En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria (…). Ello refuerza la idea de que si fuese preciso elaborar algún proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia (…). La actualidad e inmediatez del hecho, y la

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ percepción directa y sensorial del mismo, excluyen de por sí la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello (…).”

Conclusión que ha sido reiterada en la Casación N° 842-2016 Sullana – ya citada-, en la que fundamenta: “La inmediatez que ello implica hace patente el hecho delictivo –la flagrancia se ve, no se demuestra- y su comisión por el detenido, de suerte que como existe una percepción directa y sensorial del delito, excluye de por sí toda sospecha, conjetura, intuición o deducción. Se asume, por ello, que todos los elementos del hecho están presentes y que no cabe elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación del detenido (…). Un caso como el aludido requiere de un elaborado análisis deductivo, (…)”

C. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SE REALIZÓ INVESTIGACIÓN POLICIAL (AÚN MÍNIMA) PREVIA A LA INTERVENCIÓN En este caso el requisito que no se cumple es el de la necesidad urgente de la intervención policial, pues aun cumpliéndose los tres requisitos previos, ya no existirá peligro en la demora, debiendo recurrirse a la autorización judicial para la detención preliminar de una persona o el ingreso y registro de su domicilio (allanamiento).

La doctrina es uniforme en este sentido, como VÁSQUEZ RODRÍGUEZ ( 13) , quien precisa: “Si la Policía a partir de una razonable percepción de flagrancia (aun cuando el delito fuese permanente) interviene y detiene a un ciudadano, se habrá producido ésta de manera legítima. Caso contrario, si la intervención surge de ‘actividades previas de inteligencia’ y no hubo un factor desencadenante crucial para la intervención, queda evidenciado que se perdió el peligro en la demora pues el aparato policial pudo haber solicitado oportunamente mandato judicial por intermedio de la fiscalía, con lo que la detención se torna en ilegítima. En líneas generales, de lo que se trata es de privilegiar la libertad y aplicar el principio de interdicción de arbitrariedad.”

Así también, ARAYA VEGA (14) sostiene que en los casos “(…) donde no existe vinculación física necesaria del sujeto con el hecho y el resultado de la detención se da como resultado del planeamiento investigativo o del impulso policial brindado –en el caso de agentes colaboradores o encubiertos-, estaríamos ante un descarte de una detención flagrante.” Y agrega este mismo autor que “(…), en los supuestos de hecho donde no exista una sorpresa policial del evento, sino el resultado de una diligencia investigativa mínima, en esos casos no habría flagrancia, ya que la inmediación del hecho se produce por la percepción sensorial posterior programada y no por la percepción

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ sorpresiva del hecho. De esta forma, en algunos casos, pese a la permanencia del suceso no es posible considerar la existencia de un hecho flagrante. Desde nuestra visión, sostener lo contrario podría implicar actuaciones riesgosas para los bienes jurídicos tutelados como lo son la propiedad privada, las comunicaciones, la intimidad, el derecho de defensa, la posibilidad de no declarar contra sí mismo, etc., ante la posibilidad policial de hacer aparentar un hecho flagrante y de este modo realizar diligencias investigativas obviando los requerimientos constitucionales de previa orden judicial. (…)” (15) (13) VÁSQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Ángel, “Detención policial, detención preliminar judicial y detención judicial en casos de flagrancia. A propósito del D. Leg. N° 1298”, ob. cit., pp. 29-30.

(14) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo proceso inmediato para delitos en flagrancia, ob. cit., pp. 81-82.

(15) Ibid. p. 84.

En ese sentido, podemos concluir que, si la vinculación del agente con el delito acontece posterior a éste, sin ser perseguido y ocurre luego de la ayuda de averiguaciones o diligencias de investigación, la detención debe ser realizada por orden previa judicial, pese a que exista certeza en su participación en el hecho criminal. Ello debido a que en estos casos el presupuesto de excepción constitucionalmente creado ha desaparecido.

D. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO LOS POLICÍAS QUE EFECTÚAN LA INTERVENCIÓN NO PERCIBIERON LA COMISIÓN DEL DELITO No existe delito flagrante, ya que si el efectivo policial —que efectuó la detención o el ingreso y registro domiciliario de una persona— se informó del hecho punible por intermedio de un tercero (víctima o testigo), se ha convertido en un testigo de oídas o de referencia al no haber percibido directa y eficazmente el hecho delictivo, en ese sentido, éste no puede atribuirle indubitablemente el carácter delictuoso a ese hecho que otro le informó. La Corte Suprema ha reconocido esta situación en la ya -tantas vecesaludida Casación N° 842-2016 Sullana, en la que sostuvo:

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ “Ser testigo presencial del delito —verbigracia: víctima, policía, sereno u otra persona— importa que directamente y a través de sus sentidos expone acerca de lo que observó y esta observación está referida, precisamente, a la comisión de un delito. No cumple con este requisito la institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó acerca de un suceso determinado –su información es indirecta, la obtiene a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas (…)-; y, por tanto, en tanto prueba indirecta –al no haber sido percibidos los hechos con sus sentidos-, su información debe ser contrastada por el testigo fuente, que sería el presencial. (…) Que, en el presente caso, los policías captores no presenciaron la comisión del delito. Tampoco lo hizo la madre, ni siquiera la tía de la niña. Ambas se limitaron a expresar lo que la niña, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el imputado se encontraba en la vivienda de aquélla. Con independencia de lo que mencionó la niña agraviada y del valor probatorio que puede otorgársele a su testimonio, lo cierto que el delito subjudice no puede calificarse de flagrante. Nadie, excepto la propia víctima, presenció la violación que ha sido objeto de denuncia, procesamiento, acusación, enjuiciamiento y sentencia. (…) Todo queda circunscripto al relato directo de la víctima, a la versión de oídas de sus familiares —que afronta una problemática en orden a su veracidad y credibilidad—, (…)”

E. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO LA DETENCIÓN POLICIAL SE REALIZÓ DESPUÉS DE LAS 24 HORAS DE PERCIBIDO EL DELITO Esta situación es lógica y —por su logicidad— pareciera ser cumplida en la realidad por todas las autoridades que intervienen en la persecución del delito; no obstante, ello no es así, por lo que la consideramos es esta lista de situaciones no flagrantes. El requisito que en ésta no se cumple es de la temporalidad en que debe producirse la detención policial en flagrancia delictiva, es decir, dentro de las 24 horas de percibido el hecho punible; y ello ocurre, por cuanto la norma procesal penal establece los puntos de inicio y conclusión del delito flagrante. Esto quiere decir que si, a pesar de percibido directa y eficazmente el hecho delictivo y al sindicado como responsable, la detención y/o registro domiciliario de éste se produjo después de transcurridos las 24 horas, la Policía incurriría en actos arbitrarios que lesionarían sus derechos fundamentales, pues ya no se estaría ante un caso de flagrancia delictiva. El TC ha tenido oportunidad de pronunciarse en este sentido en un caso sometido a su decisión y resuelto en el Exp. Nº 1318-2000-

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ HC/TC-El Santa, en el que ha concluido que la detención de una persona, tres días después de producido el hecho, no constituye flagrancia delictiva, al motivar que “(…) si de acuerdo a la sindicación del detenido, don Wilder Jara Vásquez, el favorecido le habría vendido la cantidad de un kilo cuatrocientos gramos de pasta básica de cocaína el día treinta de octubre de dos mil [30/OCT/2000], en horas de la tarde, no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el día tres de noviembre [03/NOV/2000] a las 08 h 00 min”(16)

(16) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. Nº 13182000-HC/TC El Santa, Lima: 19 de enero de 2001.

F. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SÓLO SE PERCIBIÓ LA SIMPLE CERCANÍA DEL DETENIDO AL LUGAR DONDE ACONTECIÓ EL DELITO Sr. Inspector, la detención policial de una persona en flagrancia delictiva únicamente puede darse cuando la percepción efectiva del tercero se produce respecto del delito y del agente, así como de la vinculación de éste con aquél. Siendo así, una detención policial por la simple cercanía del sospechoso al lugar en que se cometió -o se intentó- un delito no puede justificar la detención de esta persona, toda vez que no existe en este caso una percepción efectiva de su vinculación con el ilícito; pues, no puede señalarse indubitablemente que dicha persona es quien lo cometió sólo por su presencia cercana, ello porque la vinculación que se exige del sospechoso respecto al hecho punible es de comisión (o, en su caso, de omisión), no sólo de distancia, es por eso que la jurisprudencia glosada precisa que al delincuente —además— se le encuentre en relación con aspectos de delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. Estando a lo anterior es evidente que, en casos como éstos, el tercer requisito no se da por satisfecho.

Así lo ha sentado el TC en la STC N° 1324-2000-HC/TC-Lima en la que fundamentó que la flagrancia: “(…) se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ objetivo que configura dicha situación, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia” (17) (17) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. N.º 1324-2000-HC/TC Lima, Lima: 29 de enero de 2001.

G. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SÓLO SE ALEGA QUE LA DETENCIÓN POLICIAL SE REALIZÓ CON LA PRESENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO Los dos únicos supuestos constitucionales que justifican la limitación del derecho a la libertad ambulatoria de una persona son la existencia de un mandato judicial o la flagrancia delictiva. A contrario, ninguna otra razón puede justificar tal vulneración.

Por lo cual, si la detención de una persona sin mandato judicial alguno —o, en su caso, el ingreso y registro de su domicilio— se justifican sólo por la presencia del fiscal en la intervención policial, esto es sin la verificación de la concurrencia de los cuatro requisitos de la flagrancia delictiva (inmediatez temporal, inmediatez personal, percepción directa y efectiva del tercero y necesidad urgente de intervención policial), nos encontraremos ante una detención arbitraria.

El TC nuevamente ha sido enfático en apuntalar esta circunstancia en sus pronunciamientos: STC N° 1107-99-HC/TC-Puno, sentando que “(…) el hecho de que haya participado en la investigación policial un representante del Ministerio Público no convierte en legítima la detención producida, pues dicha autoridad no está facultada para convalidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas por la Norma Fundamental” (18); posición que ratificó en la STC N° 13242000-HC/TC-Lima —antes citada— en la que además agregó que “(…) las variables de causalidad a los efectos de ejercer la potestad de detención, esto es, mandato judicial y flagrante delito, constituyen la regla general aplicable a todos los casos de detención, sea cual sea la naturaleza del ilícito cometido, de modo tal que las llamadas detenciones preventivas o detenciones sustentadas en la mera sospecha policial, carecen de toda validez o legitimidad constitucional.” (23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. Nº 110799-HC/TC Puno, Lima: 01 de diciembre de 1999.

Nuestra práctica penal ingratamente nos ha enseñado que en las audiencias en que la defensa cuestiona la legalidad de una detención

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ policial por no haberse producido en flagrancia, las decisiones denegatorias de los jueces frecuentemente están sustentadas en el hecho de que la detención de una persona o el ingreso y registro de su domicilio sin mandato judicial, resultaron legítimas por la sola presencia del fiscal, de la cual infieren que da legitimidad a la intervención por su sola condición de garante de la legalidad; no importándoles la verificación de los presupuestos de la flagrancia establecidos en la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Por tanto, debemos concluir que si la detención y el ingreso y registro domiciliario de una persona se realizó en cualquiera de estas siete situaciones debe descartarse que fue en flagrancia delictiva; siendo así, nos encontraremos ante una actuación policial arbitraria por lesionar los derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del domicilio del intervenido, posibilitando al abogado litigante el uso de algunas instituciones procesales que beneficien a su defendido. Obviamente, esta numeración casuística no está cerrada, las situaciones en las que la policía pudiera intervenir arbitrariamente a una persona en aparente flagrancia son incontables; no obstante, nuestro propósito ha sido evidenciar sólo siete casos que, por su frecuencia en la actividad judicial, facilitará el trabajo de todos los colegas defensores. CONCLUSIONES 8. En el presente caso, la detención en mi contra fue arbitraria e ilegal, ya que, NO EXISTIÓ FLAGRANCIA DELICITIVA DEBIDO A QUE SE EMITIÓ ORDEN DE DETENCIÓN PESE A QUE LOS POLICÍAS QUE EFECTUARON LA INTERVENCIÓN NO PERCIBIERON LA COMISIÓN DEL DELITO. 

Sr. Inspector, los policías captores no presenciaron la comisión del delito (la detención se produjo en la dependencia policial). Tampoco se consiga en el Acta de Intervención y en la notificación de Detención, la presencia de testigos directos con credibilidad y con ausencia de interés propio que corroboren la versión de la supuesta agraviada. Solo existió la versión de la supuesta víctima.

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Con independencia de lo que mencionó la víctima y del valor probatorio que puede otorgársele a su testimonio, lo cierto que el delito de Desobediencia a Mandato Judicial, no puede calificarse de flagrante.

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NADIE, EXCEPTO LA SUPUESTA VÍCTIMA, PRESENCIARON LOS HECHOS QUE HA SIDO OBJETO DE DENUNCIA, TAMPOCO EXISTEN OTROS MEDIOS DE PRUEBA QUE CORROBOREN DÌCESE AUDIO, VIDEO, ETC.

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Todo queda circunscripto al relato directo de la supuesta víctima, —QUE AFRONTA UNA PROBLEMÁTICA EN ORDEN A SU VERACIDAD Y CREDIBILIDAD. Las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo según doctrina reiterada, son las siguientes: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. 2.- Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración. 3.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, lo que significa que la declaración ha de ser concreta, precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En cuanto al primero de ellos, esto es, la Ausencia de incredibilidad subjetiva, ésta conlleva que, de la tramitación de la causa, y de las declaraciones que la víctima realice en el marco de las diligencias (declaración en sede policial, declaración en sede del Juzgado de Instrucción y declaración en el plenario), NO DEBE DESPRENDERSE LA EXISTENCIA DE UN MÓVIL DE ENEMISTAD QUE AFECTE LA SINCERIDAD DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA. EN EL PRESENTE CASO EXISTE UN MOVIL DE ENEMISTAD QUE DESVALORA EL TESTIMONIO DE LA SUPUESTA VÌCTIMA DEBIDO A LA EXISTENCIA DE UN PROCESO DE VIOLENCIA FAMILIAR EN EL QUE EL JUEZ DE LA CAUSA IMPUSO MEDIDAS DE PROTECCIÒNPARA AMBOS

¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨ Y QUE LA SUPUESTA VICTIMA DIO A CONOCER, TAL COMO SE OBSERVA EN EL ACTA DE INTERVENCIÓN. 9. Que, con lo expuesto señor Inspector, sustento todo el hecho que serán materia de investigación y al término del mismo solcito establecer la responsabilidad del oficial y los Sub Oficiales que resulten responsables, se les imponga la sanción correspondiente por este gravísimo acto, contrario a su función policial encomendada por la constitución política del Perú siendo agraviado por dichos actos en primer lugar el recurrente, la institución policial, el estado. IV.- Medios probatorios. 1. ACTA DE INTERVENCIÓN POLICIAL, donde se verifica la no concurrencia de los supuestos de la flagrancia delictiva. 2. NOTIFICACIÓN DE DETENCIÓN, que acredita el abuso de autoridad cometido por el Comisario de Ferreñafe. 3. Resolución N.º DOS, de fecha 25 de marzo del 2019, que acredita la imposición de medidas de protección que implica la abstención de actos que pudieran afectar la integridad física y psicológica. V.- Anexos 1-A Copia simple del ACTA DE INTERVENCIÓN POLICIAL. 1-B Copia legalizada de la Notificación de Detención. 1-C Copia simple de Resolución. 1-D Copia de DNI.

Apersonamiento. Que, invocando mi derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, recurro a su digno despacho con la finalidad de apersonar a la instancia a mi abogado defensor, al Dr. CESAR EDUARDO SOBRINO CLAVO, con Reg. ICAL Nº 4929, con casilla electrónica N.º 41097, con domicilio procesal en la calle San Martín N°319 cercado de Ferreñafe.

POR LO EXPUESTO: A UD. pido iniciar las investigaciones que correspondan. Chiclayo, 15 de abril del 2019

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_____________________________________ MANUEL ISIDRO BARBA RIVADENEYRA