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DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL FUNDADA POR ANDRÉS J. D'ALESSIO Y PEDRO J. BERTOLINO EN 2004

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Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de marzo de 2020, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I., Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina

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Fundada por Andrés J. D’Alessio - Pedro J. Bertolino en 2004

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Justicia Federal de la Nación

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Justicia Federal de la Provincia de Buenos Aires Leonel Gómez Barbella

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Director Editorial

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Yamila Cagliero

Editores

Nicolás R. Acerbi Valderrama Florencia Candia Elia Reátegui Hehn Marlene Slattery

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SUMARIO

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DOCTRINA 3

¿Cuál es el tipo penal básico en el delito de lavado de dinero? La discordancia entre el nuevo título XIII del Código Penal y el art. 303, inc. 4º Pablo L. Emlek

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La intervención de la persona jurídica en el delito Javier Arriola

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Acerca de la ejecutoriedad de la sentencia penal condenatoria Iván Marmer

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JURISPRUDENCIA ANOTADA DOBLE INSTANCIA / Operatividad – Necesidad de salvaguarda directa y sin mayores dilaciones – Revisión horizontal – Primera sentencia condenatoria dictada por la Cámara Federal de Casación Penal – Facultades de los jueces – Límite temporal para la aplicación de la doctrina de la Corte (CS, 26/12/2019)

58

Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”. A propósito de la sentencia de la Corte Suprema sobre la revisión horizontal Nicolás C. Vaccaro - Alberto Sandhagen

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53

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / Hechos que suspenden la prescripción – Comisión de un nuevo delito – Transcurso del plazo – Lesiones agravadas y amenazas – Violencia de género (CNCrim. y Correc., sala VII, 05/09/2019)

75

Prescripción y nuevo delito Martín M. Monedero

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JURISPRUDENCIA

89

HOMICIDIOS CALIFICADOS / Delitos cometidos en la última dictadura militar – Participación del imputado en el traslado de detenidos para ser fusilados – Nulidad de sentencia absolutoria – Error en la valoración de la prueba – Contexto de grave impunidad imperante (CFCasación Penal, sala I, 30/12/2019)

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES / Actuar de los funcionarios policiales – Requisa personal sin orden judicial – Validez – Allanamiento – Estado de sospecha suficiente – Marco probatorio del hecho enrostrado – Conversaciones telefónicas – Incautaciones – Agravante – Intervención de tres o más personas – División de roles y funciones – Proporcionalidad de la pena – Existencia de condenas anteriores – Reincidencia – Art. 50 del Cód. Penal (CFCasación Penal, sala III, 27/12/2019)

132

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE / Vulneración – Delitos cometidos por funcionarios públicos – Prescriptibilidad – Tramitación de un proceso que no excede el plazo de la prescripción – Conducta del procesado – Debido proceso penal – Conducta de las autoridades – Caso de singular complejidad – Disidencia (CFCasación Penal, sala III, 27/12/2019)

162

TRATA DE PERSONAS / Explotación sexual – Rédito económico obtenido por la imputada – Validez de los registros de audio – Expectativa razonable de privacidad – Incorporación por lectura de la declaración de la víctima – Derechos de las víctimas – Moderación de los efectos negativos del delito – Violencia de género (CFCasación Penal, sala I, 23/12/2019)

188

SECUESTRO EXTORSIVO / Acusación del imputado – Ausencia de certeza en la intervención del acusado – Tareas de investigación – Importancia de los testimonios de quienes circunstancialmente estaban en el lugar del hecho – Reticencia del testigo – Ausencia de un cuadro probatorio sólido – Declaración de la víctima – Intervención de Gendarmería Nacional – Absolución (CFCasación Penal, sala I, 20/12/2019)

209

SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA / Hábeas corpus – Desalojo del gimnasio del Complejo Penitenciario – Astreintes (CFCasación Penal, sala II, 20/12/2019)

219

DETERMINACIÓN DE LA PENA / Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización – Portación ilegítima de arma de guerra – Tenencia de arma de fuego de uso civil – Resistencia a la autoridad – Robo con armas – Ponderación de los antecedentes – Método composicional o aritmético – Reducción de la pena única (CNCasCrim. y Correc., sala I, 27/12/2019)

225

DETERMINACIÓN DE LA PENA / Hurto agravado – Escalamiento – Tentativa– Ponderación de los antecedentes – Reducción de la pena – Unificación (CNCasCrim. y Correc., sala I, 27/12/2019)

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DOCTRINA

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¿Cuál es el tipo penal básico en el delito de lavado de dinero?

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La discordancia entre el nuevo título XIII del Código Penal y el art. 303, inc. 4º

Pablo L. Emlek

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Sumario: I. Introducción.– II. La evolución del delito de lavado de dinero en el país.– III. Análisis del tipo penal del art. 303, Cód. Penal actual.– IV. Crítica a la aparente falta de correspondencia entre el art.  303, inc.  4º y el título que lo enmarca.– V. El bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos en otras latitudes.– VI. Buscando la intención del legislador.– VII. Condición objetiva de punibilidad (COP): La discusión inacabada.– VIII. ¿Criterio de oportunidad indirecto?– IX. La equivalencia de la condición objetiva de punibilidad.– X. Conclusiones.

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Aun cuando en el mundo la persecución del blanqueo de capitales se remonta al momento en que el hombre se dio cuenta de que debía arrebatar el botín del delincuente, y su institucionalización se presenta cercana a la década del ochenta del siglo XX, en nuestro país solo tuvo un tibio despertar para fines del siglo pasado (1), aunque la primera ley dedicada concretamente al lavado de activos se encuentra en los albores de nuestro siglo.

por urgencias marcadas a partir de compromisos asumidos y demorados en su cumplimiento. Esas circunstancias han acuñado un nuevo tipo penal contra el blanqueo de dinero que merece algunos reparos.

Ya en otra oportunidad me referí a una cuestión muy puntual, como es la discordancia entre la pena de prisión agravada por la participación de funcionario público o profesional habilitado y la de inhabilitación para el mismo caso (2).

Tanto la ley originaria contra el blanqueo de activos como sus reformas fueron signadas  (1)  Ley  23.737 (BO del 11/10/1989) contra el Narcotráfico.

 (2)  EMLEK, Pablo L., “La discordancia entre la agravante del art. 303, inc. 2º b), y la pena de inhabilitación”, artículo en edición para su publicación por Ed. Erreius.

Doctrina

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I. Introducción

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¿Cuál es el tipo penal básico en el delito de lavado de dinero?

conducta se ejecutara respecto de bienes provenientes de cualquier tipo de delito —aunque en un principio se encontraba focalizada a ciertos delitos graves—, a través de la originaria ley 25.246.

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En su redacción original, el tipo penal se incorporó modificando los arts. 277 y 278 del Cód. Penal, a la vez que la norma también adecuó la denominación del capítulo XIII que los contenía, pasando a ser: “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo”.

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En esta ocasión me centraré en las dudas que presenta el tipo de lavado de activos, según su redacción actual conforme ley 26.683 de 2011, que plantea —en su inc. 1º— un monto mínimo para que una operación —en forma aislada o distribuida— sea considerada incursa en este delito, debiera alcanzar los $300.000, a la vez que uno de los últimos incisos de la norma amplía el encuadre penal a los casos que “... no superare la suma indicada en el inc. 1º...”.

En aquel momento se había pensado a este delito —digamos— “moderno” como una especie del género encubrimiento: un encubrimiento especial o particularmente grave. Ello por cuanto en su redacción primitiva se excluía de la tipicidad expresamente a quien hubiera participado en el delito anterior.

En los contados casos que llegaron a instancias decisivas en el proceso penal, la elevada pena que tenía —lo que era un delito de encubrimiento especial— planteó algunas dudas respecto de su razonabilidad, como lo recoge Luciani al comentar un fallo de la Cámara de Casación Penal (4). Ello por cuanto, conforme su ubicación en el Código de fondo, el bien jurídico tutelado en el tipo penal bajo estudio era “la administración de justicia”.

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II. La evolución del delito de lavado de dinero en el país

Si bien podemos encontrar un antecedente del tipo penal de blanqueo de dinero en el art. 25 de la ley 23.737, él se refería exclusivamente a bienes procedentes del narcotráfico.

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Y esta deficiencia, que plantea un tipo penal tan amplio —que incluso podría criminalizar la utilización del producido de actividades ilegales por montos ínfimos—, adquiere mayor relevancia al contextualizarla con relación al título bajo el cual el legislador decidió incorporar estas normas represivas. Un título que es a la vez fuerte e inconmensurable, pero también claramente vago: “Delitos contra el orden económico y financiero”.

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Desde un inicio se impone un comentario respecto a lo que parece ser una muestra de técnica legislativa deficiente, “dado que hubiera resultado más prudente establecer un delito básico, y —en todo caso, seguidamente— sus agravantes, y no como virtual tipo base, una descripción que incluye una condición objetiva de punibilidad, para más adelante no considerarla, en lo que sería un tipo penal atenuado. Por si fuera poco, tanto uno como otro tipo, se encuentran previstos en incisos de un artículo, que no tiene cuerpo” (3).

No fue sino hasta el año 2000 que tuvimos nuestra primera ley contra el lavado de activos en forma genérica, es decir, cuando tal

 (3)  Ibidem.

Además de ello, y de las casi nulas condenas por este delito en esa primera etapa de vida de este delito, se sumaron las críticas de algunos

 (4)  LUCIANI, Diego S., “Un nuevo tipo penal de lavado de dinero”, LA LEY del 06/04/2011, B. 978. En este caso se trata del fallo en la causa 6754, caratulada “Orentrajch, Pedro y otros/ recurso de casación”, del 21/03/2006, en el que la casación “... interpretó que esta agravante apuntaría a organizaciones de especial envergadura, cuyas estructuras sí se erigen en serios obstáculos para la investigación y comprometen extraordinariamente de esa forma el descubrimiento de la verdad: organizaciones sofisticadas, con distribución fungible de roles o asesoramientos profesionales complejos en las finanzas, o que operan en jurisdicciones diversas”.

Pablo L. Emlek

Todas estas circunstancias llevaron al cambio que operó en la originaria redacción, a través de la ley 26.683. En ella se cambió completamente el criterio del tipo penal, se incluyó la posibilidad de perseguir el autolavado y se creó un nuevo capítulo para recibir a este grupo de delitos: el título XIII, que ahora se denomina “Delitos contra el orden económico y financiero”.

Aquí también Luciani refiere que esa limitación en el tipo penal obedeció especialmente a los argumentos desarrollados por el Dr. Barral respecto de lo que llamó privilegio de autoencubrimiento, en su obra sobre la problemática (5). Por un lado, ya que, tratándose del encubrimiento de un hecho anterior, penarlo en sí mismo, resolvería la cuestión según el principio de consunción entre el hecho antecesor y el de encubrimiento especial, aunque esto para la misma persona vulneraría el principio ne bis in idem. Y, por otro lado, que la conducta de autoencubrirse por parte del autor no podría ser punible, pues no podría serle exigida una conducta distinta, por resultar ello similar a la obligación de declarar contra sí misma —de reconocido carácter inconstitucional—.

Nuestro actual ordenamiento establece el tipo penal de lavado de activos en el art. 303 del Cód. Penal, en los siguientes términos:

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especialistas en la materia —que señalaban que el Congreso se había quedado a mitad de camino con la sanción de esa ley—, pues no habría completado el compromiso del Estado al suscribir la Convención de Viena respecto de reconocer al lavado de activos proveniente del narcotráfico como una actividad autónoma del delito que la origina, que incluso había llevado a las legislaciones de algunos de los países más avanzados en la lucha contra este flagelo a la persecución del autolavado de dinero.

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III. Análisis del tipo penal del art. 303, Cód. Penal actual

“2) La pena prevista en el inc. 1º será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres [3] a diez [10] años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.

 (5)  BARRAL, Jorge E., “Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 205.

“3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las

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Estas críticas, pero más contundentemente, tal vez —según lo que puede verse en los diarios de sesiones del Congreso—, los reclamos de organismos internacionales como GAFI, que ya habían observado a la Argentina por no tener una ley contra el lavado de dinero a finales del siglo  XX, y la inminencia de una misión de autoevaluación por parte de los miembros de GAFI (en 2011), pusieron al país en la incómoda situación de verse “sancionado” con una eventual inclusión en una lista de países poco cooperantes en la lucha contra el lavado de activos.

Doctrina

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“Art. 303: 1) Será reprimido con prisión de tres [3] a diez [10] años y multa de dos [2] a diez [10] veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

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¿Cuál es el tipo penal básico en el delito de lavado de dinero?

“4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inc. 1º, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis [6] meses a tres [3] años.

Y en todo caso, teniendo en cuenta el principio de lesividad, ¿es pertinente el monto vigente —e incluso la falta de él, en uno de los incisos del art. 303— para ponderar la afectación al bien jurídico tutelado, conforme el título del Cód. Penal? Y, asimismo, ¿estábamos obligados como país (conforme los compromisos internacionales asumidos) a establecer un tipo penal como el que hoy tenemos? A estos interrogantes intentaré darles respuesta más adelante.

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“5) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión”.

buscaría aislar al delincuente —y a su familia o entorno— del goce de su botín. He aquí uno de los orígenes de la figura penal. Es aquí donde se impone la pregunta: ¿es este el alcance que el legislador quiso darle?

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previstas en el inc. 1º, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis [6] meses a tres [3] años.

Por otro lado, en cuanto a los ilícitos que pueden ser precedentes del aquí analizado, la norma que crea la Unidad de Información Financiera (UIF) se inclina por hacer un detalle de aquellos que “preferentemente” serán investigados por dicha agencia, entre los cuales menciona: narcotráfico, contrabando de armas, organizaciones ilícitas, fraudes a la Administración Pública y delitos de la ley penal tributaria, entre otros. No parece menor mencionar que la inclusión del delito tributario como originario de blanqueo ha sido muy criticado (6), y no es el criterio seguido por otros países señeros en el combate a este tipo de crímenes: por ejemplo, EE.UU.

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Como puede verse, el referido artículo no tiene cuerpo, sino que se inicia con el inc. 1º, en el cual se amenaza con una pena de prisión de 3 a 10 años a quien realice la conducta allí descripta para una operación —o conjunto de ellas— que supere los $300.000— Lo criticable es que el siguiente inciso describe casos de agravantes del tipo penal con dicha condición objetiva de punibilidad, al tiempo que el inc. 4º borra de un plumazo esa condición, en lo que parece haber querido ser una atenuante. El inc. 3º también prevé una pena reducida, pero describe una conducta distinta a la de los otros incisos.

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En este caso, se prevé como delito de lavado de activos la conducta que efectúa —incluso— quien participó o fue autor del delito que originó esos bienes —aunque textualmente se refiere a ilícito penal, y sobre esto también habría mucho para analizar—. Es decir, se prevé como delito el autolavado de activos.

De esta forma, se vino a transformar radicalmente lo que esencialmente —en el mundo— se considera un delito transnacional por otro más centrado en la distorsión de los factores económicos legales de un sistema político. Ello por cuanto no se estaría persiguiendo solo al que pone en circulación bienes producto de actividades ilícitas, sino también al que los utiliza y administra —aun si es la misma persona— y de esa forma prácticamente se

Finalmente, creo importante mencionar que la inclusión del verbo típico administrar también plantea un abanico de posibilidades interpretativas que van desde la concepción de una administración de negocios, hasta el uso con algún tipo de beneficio —aun el del simple goce de la cosa—.  (6)  D’ALBORA, Francisco J. (h.), “Cuestiones pendientes en la nueva Ley de Lavado de Dinero”, LA LEY, Suplemento Penal, julio de 2011. Considera la incorporación de los delitos tributarios como precedente un grave error conceptual y político, ya que confunde la lucha contra el crimen organizado con otro tipo de persecución.

Pablo L. Emlek

una actividad ilícita, incluso al uso y goce de la cosa, lo que también abre algún interrogante sobre la implicancia de la conducta y el principio de lesividad.

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IV. Crítica a la aparente falta de correspondencia entre el art. 303, inc. 4º y el título que lo enmarca

En este sentido, la punición ampliada por vía del inc. 4º del art. 303 del Cód. Penal —aun pensado como atenuante— podría abarcar incluso pequeños —o hasta exiguos— montos, lo que resultaría, además de desprolijo por la metodología de incorporación en la norma, de alguna forma incongruente con el ampuloso título que enmarca esta parte del Código Penal: “Delitos contra el orden económico y financiero”.

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Algo así se planteó en un caso bastante reciente, en el cual la esposa de un condenado por narcotráfico fue a su vez imputada por lavado de activos, al haber adquirido y administrado un vehículo con dinero proveniente de la actividad ilícita de su marido (7). Tampoco es menor mencionar que en esta causa la imputación era precisamente por el art. 303, inc. 4º, Cód. Penal, dado que el valor del bien se encontraba por debajo de la condición objetiva del inc. 1º), aunque sobre esto no hubo planteo alguno.

“Delitos contra el orden económico y financiero” parece decirlo todo, pero, ¿es así? Como primera aproximación, el orden se referiría a la correcta ubicación de los factores del mercado (8), aunque mi humilde interpretación podría referirlo como la estructura legal de los factores económico-financieros de una sociedad. Y digo legal, porque no tendría sentido proteger a la parte informal o clandestina de ese orden, aun cuando en países como el nuestro pueda tener una porción importante de él.

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Así, la resolución de mérito —confirmada por la Cámara Federal porteña— había considerado como hecho punible el de la compra, como referida al verbo típico “transferir”, mientras que la casación se inclinó por el verbo típico “administrar”, lo que hacía que la conducta se relacionara a un delito continuado. De esta forma, la máxima autoridad judicial revisora en materia penal federal consideró que tal conducta no podía ceñirse a un hecho aislado como el de la incorporación del bien, sino que se extendía a la gestión cotidiana de la cosa, y que ella se había desarrollado hasta el momento en que se vendió el vehículo. Y esto, como lo adelanté, pone también el foco de la actividad de “blanquear”, como la de “volcar al mercado” bienes obtenidos de

 (7)  CFed.  Cas. Penal, sala 4ª, “Garbagnoli, Eleonora s/ recurso de casación”, causa 3650/2011/, resuelta el 10/05/2019.

Como en toda norma punitiva, la aplicación de protección a este tipo de bienes jurídicos supraindividuales o macro —conforme los pilares del derecho penal nuclear— debiera hacerse a la luz de los principios penales de lesividad y de mínima intervención. Así, podría decirse que los tipos represivos estarían dirigidos exclusivamente a aquellas conductas que hayan producido o pongan un grave riesgo sobre los estamentos de la estructura económica legal de la sociedad.

 (8)  Diccionario de la RAE: “orden: 1. m. Colocación de las cosas en el lugar que les corresponde. 2. m. Concierto, buena disposición de las cosas entre sí” (solo las dos primeras acepciones del vocablo).

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Este caso llegó a la Cámara de Casación, porque la querella cuestionó la falta de tratamiento de la cuestión relativa a si la conducta penalmente relevante era la adquisición del bien o su administración —siendo que se le había imputado esta última—, mas en la resolución remisoria se había considerado el hecho de la compra del automotor. En este sentido, dilucidar cuál era la conducta achacable penalmente llevaba a determinar a partir de qué momento correspondía comenzar a contar el plazo de prescripción de la acción penal.

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¿Cuál es el tipo penal básico en el delito de lavado de dinero?

La importancia de definir y reconocer el bien jurídico que la norma penal pretende proteger ayuda a determinar los límites razonables de dicha tutela, máxime si consideramos ese principio de mínima intervención que pone al derecho penal en el último de los recursos para corregir una situación disvaliosa.

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Por ello cabe aquí preguntarse: ¿cuál fue la intención del legislador? ¿La de perseguir la afectación —con cierta significatividad— del orden económico-financiero social, que en general se asigna a lo que se consideran organizaciones criminales, o la de reprimir toda aplicación del producido de cualquier actividad ilegal? En un caso habrá una visión más tradicional del derecho penal, mientras que, en la otra, se acercará a lo que se ha llamado derecho penal del enemigo (9).

en aquellos casos en los que sea estrictamente imprescindible” (10).

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Lo problemático es cuando queremos compatibilizar estos postulados con la amplísima tipología elegida por el legislador para el art. 303 del Cód. Penal que —como dije— podría incluso reprimir la utilización o goce de bienes producidos por el comercio, la industria e incluso la producción primaria ilegales.

Pero ¿cuál se considera el bien a proteger por la sociedad respecto de este delito en otras legislaciones? Los autores Arnel Medina y Felisberto Cauti han investigado este tema, especialmente en los países de habla hispana (11). En este sentido, concluyen que la doctrina mayoritaria en España sostiene que se afecta el orden socioeconómico, entendiendo por tal la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes.

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Como explica el profesor de Salamanca Eduardo Caparrós: “En el marco de un régimen liberal-democrático, el recurso a la criminalización de conductas solo puede ser defendido si tal iniciativa cumple, al menos, con dos requisitos esenciales: uno, la preexistencia de un interés social cuya importancia justifique su tutela a través de la amenaza penal; otro, la demostrada ineficacia del resto de las instancias de control social —jurídicas y no jurídicas— para proteger ese mismo interés. Desde el momento en que el respeto a la dignidad de la persona constituya la base del orden político y de la paz social comunitaria, la agresión que toda condena penal supone para los intereses básicos del individuo solo será legítima si tal ofensa se revela como el único modo —ultima ratio— de tutelar el bien jurídico de que se trate, debiéndose por ello de acudir a la misma única y exclusivamente

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V. El bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos en otras latitudes

Como lo deslicé en el apartado anterior, pareciera que la modificación —o introducción— del nuevo título del Código represivo en nuestro país, su denominación, ubicación y tratamiento sistemático en él estarían revelando cuál es ese bien jurídico que el legislador buscó proteger. En el caso: el orden económico y financiero. Incluso, esto también lo veremos al abordar los debates parlamentarios.

 (9)  FERRAJOLI, Luigi, “El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal”, Nuevo Foro Penal, 69, enero-junio 2009.

Ello a partir del análisis del tipo penal de este delito en el derecho español —art. 301—, que, a

 (10)  CAPARRÓS, Eduardo F., “La fenomenología del lavado de dinero, sus efectos sobre la economía y el bien jurídico protegido”, en Combate al lavado de activos desde el sistema judicial, Organización de Estados Americanos (OEA), Consejo Interamericanos para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) y Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Washington, DC, 2014, 3ª ed., edición especial para el Perú, p. 32, disponible en www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ esp/Documentos/OEA%20CICAD%20LIBRO%20 4%20EDICION.pdf, consultado el 17/01/2020.  (11)  MEDINA CUENCA, Arnel - CAUTI CANHANGA, Felisberto S., “El delito de lavado de activos. Fundamentos, concepto y bien jurídico protegido”, Ed. CIIDPE.

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comportamientos, sin necesidad de incluirlas en el núcleo de tipo básico del delito de blanqueo. Incluso Aránguez tampoco considera constitutiva del delito de blanqueo la reinversión de los fondos de origen ilícito en nuevas actividades ilícitas. Por su parte, los autores Terradillos Basoco y Hava García (14) consideran que el blanqueo de dinero constituye una manifestación prototípica de la criminalidad económica. Y más concreto, de la criminalidad económica organizada: auténtica ingeniería que, en el seno de sofisticadas estructuras paraempresariales, hace rentable el oficio de delincuente a través de una red organizativa que va del delito inicial a la integración en el mercado de sus frutos ilícitos. Por otra parte, en la economía globalizada, la criminalidad económica organizada es, generalmente, transnacional. El blanqueo se sitúa en la cúspide de una delincuencia económica que actúa por encima de las barreras nacionales y exige complejas estructuras, encargadas tanto de la ejecución de las operaciones delictivas como de su rentabilización.

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diferencia de nuestra legislación, no posee montos y se encuentra ubicado en el Código Penal en el “Título XIII: Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, “Capítulo XIV: De la receptación y el blanqueo de capitales” (12). A su vez, esta concepción tiene como uno de sus anclajes argumentales al profesor de la Universidad de Granada Aránguez Sánchez, quien sostiene que el reconocimiento del blanqueo como delito en la totalidad de los ordenamientos jurídicos del entorno español no es fruto de una simple moda, sino que se debe a su enorme lesividad para uno de los pilares de su modelo socioeconómico (13).

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 (12)  Vid. BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO (BOE), “Código Penal y legislación complementaria”, ed.  actualizada, ver www.boe.es/legislacion/codigos/abrir_pdf.php?fich=038_Codigo_Penal_y_ legislacion_complementaria.pdf, consultada 17/01/2020.

 (13)  ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos, “Concepto, tipología y bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales. Lavado de activos”, en ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo (coord.), El lavado de dinero en el siglo XXI. Una visión desde los instrumentos jurídicos internacionales, la doctrina y las leyes en América Latina y España, Ed. Universidad Autónoma de Sinaloa (México) y UNIJURIS (Cuba), México, 2015, p. 112, disponible en www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/02/doctrina42906.pdf.

Tal vez una mejor forma de aproximarse al concepto bien jurídico y justificación de la persecución la haya planteado Caparrós al afirmar que el sentido y alcance del blanqueo de capitales de actividades ilegales ha cambiado en el transcurso de los últimos veinte años, y el derecho lo ha considerado de las siguientes maneras: en primer lugar, como objeto de investigación económica del delito; posteriormente, como un ilícito destinado a reforzar la presión sobre las conductas ilícitas que producían fondos ilegales, con el fin de desincentivarlas; actualmente como un delito de carácter principal, con base en su naturaleza socio-económica.

 (14)  TERRADILLOS BASOCO, Juan M. - HAVA GARCÍA, Esther, “Receptación y blanqueo de capitales”, en TERRADILLOS BASOCO, Juan M. (coord.), Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal, Ed.  Iustel, Madrid, 2016, 2ª  ed.  revisada y actualizada, t.  IV, “Derecho penal parte especial (derecho penal económico)”, p. 181.

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Por otro lado, el profesor Aránguez también explica que —en su criterio— el encubrimiento del origen ilícito de las ganancias sin intención ulterior de incorporarlas a la economía legal no puede ser considerado como un delito de blanqueo, sino, en todo caso, como un delito de encubrimiento y en consecuencia entiende que la redacción del art. 301 del Cód. Penal español sanciona esas acciones como constitutivas de blanqueo, cuando en realidad estas conductas de mero encubrimiento solo deberían considerarse como actos previos a las auténticas operaciones del blanqueo. Con los delitos de receptación, encubrimiento y con la punición de los actos preparatorios de blanqueo se hubieran satisfecho las necesidades político-criminales de reprimir tales

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necesidad de centrar la reacción punitiva, con la utilización del derecho penal, en aquellos comportamientos que, por su relevancia, estarían en capacidad de generar algún menoscabo económico, se trata de reconducir este delito a la criminalidad organizada (16). En su meduloso estudio, Cervini y Adiosola —según refiere Arias Holguín— afirman que “cuantitativamente, el 94% de los delitos conocidos sigue siendo convencional y de poca monta (bagatela y dañosidad media); cualitativamente, el 6% restante de criminalidad estadística representa el 65% del daño general provocado por las conductas definidas como delictivas, evaluado en términos constantes. Un gran fraude a las subvenciones detectado en Francia a fines de 2000, representó un monto equivalente a dos mil delitos convencionales contra la propiedad ocurridos en el mismo año, y/o la megaoperación ‘Casa Blanca’, de lavado de activos representó un monto económico equivalente al de todos los hurtos y atracos contra personas físicas ocurridos en los EE.UU. durante los cuatro años anteriores” (17).

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Por ello el jurista español destaca que existe consenso en la doctrina de que las conductas que hoy se tipifican como lavado de dinero se encuadraban en los delitos de encubrimiento y receptación que existieron tradicionalmente, pero que, sin embargo, a comienzos de la década de los noventa la comunidad internacional adquiere conciencia clara de los problemas que lleva aparejados el blanqueo de capitales, y que no se trata solo de una figura más, sino de conductas que afectan tanto el sistema económico financiero interno de los Estados, como a toda la comunidad y se afirma entonces que existen dos grandes amenazas con la comisión de estos hechos, que son:

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A la vez, también advierte que se debe prestar atención a las voces que alertan sobre la

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— Factor de desestabilización del sistema financiero internacional: el objetivo de todo sistema financiero es canalizar el ahorro hacia la inversión. A partir del binomio riesgo/rentabilidad de los activos, se produce la asignación eficiente de los recursos. Pues bien, el dinero ilícitamente obtenido se asigna o se invierte frecuentemente atendiendo a otro tipo de razones distintas de la rentabilidad/riesgo de los activos. En un contexto cada vez más globalizado, estos flujos no resultan fáciles de prever y su permanencia puede contribuir a generar movimientos desestabilizadores cuyo alcance resulta complicado de evaluar (15).

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— Favorecimiento de la actividad criminal subyacente: por la mayor facilidad para legitimar los beneficios de actividades delictivas que lleva a potenciarlas.

 (15)  CAPARRÓS, Eduardo F., “Relaciones entre blanqueo de capitales y corrupción. Algunas valoraciones a propósito de las previsiones contenidas en la convención de la OCDE sobre soborno de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (1997)”, en FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos (ed.), Blanqueo de dinero y corrupción en el sistema bancario. Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa, Colección Aquilafuente, Ed.  Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, 1ª ed., vol. II, p. 106.

Por todo ello, coincido con el pensamiento —ya traído a cuento aquí— de Terradillos y Hava, en cuanto a que “... si la justificación político-criminal de la criminalización del blanqueo de activos se encuentra en su idoneidad lesiva, en su vinculación con la criminalidad transnacional organizada y en su capacidad de corrupción, tanto del sistema público como del funcionamiento de la empresa privada, esta justificación —expresamente mantenida en las convenciones internacionales— ha de presidir tanto la creación como la aplicación de las normas penales, desechado la

 (16)  Vid. ARIAS HOLGUÍN, Ana P., “Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP)”, prólogo de Juan María Terradillos Basoco, Ed., Iustel, Madrid, 2011, p. 206.  (17)  CERVINI, R. - ADIASOLA, G., “El derecho penal de la empresa. Desde una perspectiva garantista”, Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, ps. 3-4.

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VI. Buscando la intención del legislador

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Tradicionalmente, ante casos de cierta dificultad interpretativa, se intenta buscar el objetivo del legislador al dictar la norma. Para ello recurriré a la discusión parlamentaria del proyecto, del cual resulta muy elocuente lo expresado en la oportunidad por el diputado Albrieu, al explicar el dictamen de mayoría —consensuado con la minoría—, y que ya

 (18)  TERRADILLOS BASOCO, Juan M. - HAVA GARCÍA, Esther, “Receptación...”, ob. cit., p. 183.  (19)  CAPARRÓS, Eduardo F., “La fenomenología...”, ob. cit., p. 54.

Sin embargo, a partir de estas expresiones, no resulta del todo claro cuál fue la alternativa de política criminal que quiso adoptar el legislador: si la de perseguir la afectación del orden económico que puedan realizar grandes organizaciones criminales o la de sancionar toda introducción en el mercado de bienes obtenidos mediante actividades ilícitas, aunque, entre las dos esbozadas, pareciera haberse volcado más hacia la primera, en el sentido de perseguir a los grandes lavadores, dado que los montos que son blanqueados pondrían en riesgo la estabilidad económica de los países.

 (20)  EMLEK, Pablo L., “¿Es punible el autoblanqueo en la Argentina? Lavado de dinero proveniente de la evasión tributaria”, Revista de Derecho Penal Económico - Derecho Penal Tributario, nro.  XI, 2014-1, ps. 237-266.

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Y en palabras del académico de Salamanca antes referido —que utiliza la palabra reciclaje como sinónimo de lavado o blanqueo—: “Con toda probabilidad, las conductas de reciclaje inciden negativamente —si bien en diferente medida— sobre una serie de intereses sociales a los que ahora no vamos a volver a referirnos. Desde este punto de vista, parece correcto secundar la opinión de quienes creen que el lavado de capitales ilegales ostenta los rasgos de una figura pluriofensiva. No obstante, a la hora de determinar cuál es el bien jurídico que —políticocriminalmente— justifica la intervención del derecho penal, y —dogmáticamente— fija la correcta ubicación sistemática del tipo y sirve de pauta para su adecuada interpretación, entendemos que es absolutamente necesario acudir al ámbito socio-económico consagrado en la Constitución. En este sentido, estimamos que la criminalización del reciclaje representa un claro exponente de la actuación de unos poderes públicos que, lejos de abstenerse, intervienen sobre el mercado con objeto de salvaguardar la credibilidad de los agentes que en él participan, a la vez que la iniciativa privada y el régimen de libre competencia” (19).

referí con anterioridad (20): “... la calificación de lavado de dinero como un delito contra la Administración Pública es decir, la calificación de un accionar que tiende a perjudicar, dañar o poner en peligro la administración pública o, más concretamente, la administración de justicia— se muestra a todas luces escasa en su determinación, porque este tipo de actividades daña o pone en peligro todo el orden económico y financiero de un país. Es claro que el lavado de activos produce modificaciones en los mercados económicos y financieros de un país y genera graves riesgos para la estabilidad, habida cuenta de los montos que se manejan. Debemos tener en cuenta que, según las estimaciones de los organismos internacionales, el monto lavado actualmente en todo el mundo asciende a más de un billón y medio de dólares, lo cual produce un desequilibrio muy grande en las finanzas nacionales de los países, poniendo en riesgo su estabilidad. De ahí la importancia de que nuestro país siga las recomendaciones de los organismos internacionales, pero también de que tomemos la decisión de ajustar estas herramientas jurídicas al momento que vivimos, porque así lo requiere nuestra seguridad y el equilibrio económico-financiero del país...” (los destacados son de la pieza referenciada).

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tipicidad de conductas que, por su insignificancia o por su adecuación social, no puedan afectar de manera relevante al bien jurídico que se pretende tutelar” (18) (los destacados no están en el original).

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el mundo y que —sin duda— apunta a criminalizar las grandes organizaciones delictivas.

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Dip. Tunessi: “... En cuanto al monto como condición objetiva de punibilidad del tipo penal, lo hemos llevado al orden de los 300 mil pesos. Está claro que nosotros no entendemos que lo que quede por debajo de los 300 mil pesos no debe ser punible. Después, se incluye otro inciso con una pena menor para el lavado de montos inferiores a ese valor. No queremos generar un espacio de impunidad donde haya una franja de hechos por debajo de determinados montos que no queden perseguidos penalmente o investigados, pudiendo de este modo fomentar el lavado de dinero. Hemos tenido como lógica la idea de que el organismo específico y la política del Estado deben concentrarse en los temas importantes, en los grandes temas, no en el chiquitaje ni en cuestiones menores que pueden hacer distraer de una política eficaz dirigida contra los grandes lavadores, contra las grandes organizaciones mafiosas que tienen mucho profesionalismo y actúan en red en la Argentina. Esta es la política de Estado que nos debe preocupar”.

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Por ello, considerando que de lo expresado por el miembro informante de la Comisión de Diputados —en la que se arribó a un acuerdo que se mantuvo en grandes líneas en Senadores— no surge evidente cuál fue el criterio que se buscó por parte del Congreso al establecer este tipo penal, creo necesario profundizar en la totalidad del debate parlamentario en ambas Cámaras, a fin de intentar “bucear” en busca de la correcta interpretación que le cabría a la norma. Previo a adentrarme en tal minuciosa —y espinosa— misión, debo adelantar que solo traeré a colación las exposiciones de algunos parlamentarios que más directamente se refieren a la cuestión a esclarecer, a fin de analizar el entendimiento que debiera darse al tipo penal que sancionaron los representantes del pueblo y las provincias. En todos los casos que referiré, los destaques son del presente y no se encuentren en los Diarios de Sesiones respectivos.

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Dip. Albrieu (al explicar la razón de la modificación en el nombre del capítulo del Código Penal): “... en nuestra propuesta se titula como ‘delitos contra el orden económico y financiero’. Entendemos que esta es la denominación que mejor refleja la realidad de la afectación de los bienes en juego. Además, es la definición que más receptan las legislaciones de otros países”.

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Más allá de lo mencionado como una parte sustancial de la exposición del Dip. Albrieu, creo pertinente extractar alguna idea más de su exposición, abriendo el debate en la Cámara baja, antes de abordar lo saliente de otras alocuciones.

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VI.1. Cámara de Diputados: Sesión del 04/05/2011

De aquí, y de lo transcripto más arriba, pareciera que el tipo penal está destinado a perseguir afectaciones que impliquen riesgo al orden económico y financiero de la Nación, máxime si se repara en que el diputado apela a lo que sería una definición más extendida en

Pues bien, nos encontramos aquí con un verdadero galimatías exegético. Por un lado, se reconoce al monto del inc. 1º del art. 303 como condición objetiva de punibilidad (COP), a la vez que también se establece la punibilidad de hechos que no alcancen dicha condición. Si bien el concepto de COP presenta algunas discusiones respecto de su naturaleza jurídica —por lo cual lo trataré someramente más adelante—, la propia existencia y exigencia de una COP para que se configure un tipo penal tornaría atípico aquel hecho que no cumple con dicha condición. De esta forma, habría una COP en el tipo penal básico —y perdería virtualidad el inc. 4º)—, o se tendría que entender que el tipo penal básico es el que no posee COP, siendo el inc. 1º) un tipo agravado y el 2) uno agravado del agravado. Ello, más allá de que el legislador reconozca que la idea es que la política de Estado y el organismo específico destinado a su investigación se concentren en los grandes temas. Dip. Vega: “Es sabido que el lavado (...) es la puesta en circulación en el mercado de bienes

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VI.2. Cámara de Senadores: Sesión del 01/06/2011 Sdora. Escudero: “... había que ajustar algunas cuestiones porque dejaban la norma muy abierta. Entonces, íbamos a llegar a una lógica de cambalache donde puede ser lo mismo investigar a quien compró un yate de lujo que hacerlo con quien adquirió un televisor. Por lo tanto, hay que dar algún sentido de magnitud a lo que es esta herramienta para la lucha contra el lavado de dinero.

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“¿Puede hablarse con seriedad de una norma eficaz en materia de lavado de activos si resulta que los delitos determinantes gozan de impunidad?”.

Esta lectura debiera alejar cualquier idea sobre una aprobación o votación —de algún modo— fallida.

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de origen sospechoso. ¿Qué mayores sospechas de dinero mal habido que aquel que proviene de la corrupción, del narcotráfico o de la evasión fiscal? Sin embargo, esos tres delitos —corrupción, narcotráfico y evasión— no tienen sanción en la Argentina.

En este caso, el diputado pareciera tener una visión más extendida de los bienes que pueden ser “lavados” para la ley penal, con lo que se alejaría del criterio de focalizar la persecución en las grandes organizaciones criminales. Dip. Gil Lavedra: “Lo que cambia es el eje de tratar de separar el delito precedente, a fin de castigar la introducción de bienes ilícitos en el mercado, provenientes de un hecho ilícito.

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Aquí un conocedor de la materia penal, si bien parece tener el criterio de persecución de cualquier ingreso al mercado de bienes ilícitos, también plantea —de alguna forma— que no es el tipo penal de lavado de activos uno de los principales cuestionamientos de GAFI a nuestro país.

Para finalizar este apartado, quiero mencionar que cuando se pasó a la votación del proyecto, dados los cambios que se efectuaron y alguna desavenencia en la forma en que se votaría, el secretario (Hidalgo) dio lectura a lo que se votaría, indicando expresamente que “... Asimismo, entre los incs. 3º y 5º se agrega un inciso que sería el 4º, que diría así: “Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inc. 1º, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis meses a tres años”.

“... las modificaciones son de envergadura y van a significar que la Argentina no solo mejore sus estándares legislativos y de control sino que podrá tener herramientas suficientes para luchar contra el crimen organizado... “... Agregamos un último párrafo a este art. 20. Para que, justamente, no sea igual la persecución de un delito grave a la de un delito leve, le estamos dando la facultad a la UIF para que, en cada caso, determine a partir de qué monto tienen que informar las operaciones sospechosas...”. Esta exposición es muy jugosa, aunque, a mi criterio, algo contradictoria. Por un lado, se ejemplifica que la persecución de este delito

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“En realidad, hasta el presente el GAFI ha señalado a la Argentina otras dificultades, vinculadas con cuestiones de gestión. La mayoría del personal de la UIF presenta contratos temporarios y el promedio de los casos resueltos es menor al 19 por ciento...”.

“La otra cuestión importante es que elevamos la escala penal, la escala del monto de este delito. La figura básica del delito de lavado de activos va a ser a partir de los 300.000 pesos y no 50.000 pesos, como es hasta ahora. De hecho, tenemos figuras agravantes. Va a ser agravante cuando la persona se dedique habitualmente a lavar dinero o cuando integre asociaciones dedicadas a este delito; cuando el delito sea cometido por funcionarios públicos o por profesionales que requieran una habilitación especial —por ejemplo, abogados, contadores, etcétera—. Tenemos un delito más leve cuando la cifra está por debajo de los 300 mil pesos o cuando se está recibiendo dinero del delito que cometió otra persona.

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Sdora. Riofrío: “... Todos sabemos que este tipo de delitos ponen en riesgo económico y financiero a los Estados o países y, sin duda, provocan inestabilidad en las sociedades.

“... Creo que esto realmente será un salto cualitativo para la persecución —que, sin duda, es responsabilidad del Estado— de este tipo de delito con características realmente complicadas para su persecución y que, como dije hace un momento, pone en riesgo la estabilidad de la sociedad”. Aquí la legisladora parece inclinarse claramente por la idea del tipo penal focalizado en las grandes organizaciones del crimen que pueden poner en jaque a un país.

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Por otro lado, aunque sobre esto volveré más adelante, esos montos límites que determina la UIF son frecuentemente actualizados —por cuestiones lógicas en un país con inflación como el nuestro—, con lo cual, más temprano que tarde, ese “piso” para informar se encontrará a la par —o incluso— por encima de lo que aquí la senadora llamó el tipo básico.

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Y tampoco parece menor —aunque de dudosa coherencia— la explicación del motivo por el que se dio la facultad a la UIF para que determine a partir de qué monto informar transacciones sospechosas. La razón esgrimida es: “... para que no sea igual la persecución de delito grave a la de un delito leve...” y esto trae el siguiente problema: normativamente no puede ser igual, porque se prevé una pena para uno y otra para el otro, pero si la agencia estatal que tiene la facultad de investigar ese delito también puede decidir a partir de qué monto se le da aviso de una operación sospechosa (21), resulta bastante evidente que habrá una franja de hechos menores que ni siquiera serán reportados como inicio del análisis que lleve adelante la UIF.

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Por otro lado, al referirse a que con esta ley nuestro país tendrá herramientas para luchar contra el crimen organizado, pareciera volcarse hacia que esa es la verdadera intención de la reforma de este tipo penal y, por tanto, alejada de la idea de perseguir toda introducción de bienes de procedencia ilícita al mercado, por menor que sea.

que explica que el tipo básico —ya desactualizado como está— se hubiera promulgado con el “piso” de $300.000, aunque dejando a cargo de la agencia especial en la materia que regule los montos respecto de los cuales se le debe informar.

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no está pensada para hechos menores (compra de yate, no de una TV) y claramente —hasta con las palabras figura básica— plantea que el delito se encontrará por encima del monto de 300 mil pesos, aunque también menciona que habrá un delito más leve por debajo de esa cifra.

En suma, pareciera que su idea del tipo penal está enfocada a las grandes organizaciones, lo  (21)  ROS: Reporte de Operación Sospechosa, como se la conoce en la jerga.

Sdor. Sanz: “... implica la decisión institucional, tanto administrativa como judicial, de perseguir, de investigar y de juzgar al crimen organizado. “Y aquí, precisamente, estamos hablando de eso: de la tipificación autónoma de un delito que tiene por objetivo perseguir, juzgar y condenar al crimen organizado en un aspecto de los tantos que involucran al crimen organizado, como es el lavado de dinero. “... el licenciado Juan Félix Marteau, que vino a la comisión y que —a mi juicio— es una de las personas que más sabe de esta cuestión en la Argentina, hizo hincapié en que esto debería servir para profundizar la lucha contra el crimen organizado y no para otras cosas. “Si bien la denuncia anónima en materia de la investigación en la justicia ordinaria no es un elemento configurativo importante, cuando uno tiene en la vereda de enfrente al crimen organizado, la denuncia anónima es una herramienta que no habría que descartar”.

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“Estas organizaciones criminales, como decía antes, florecen en países con alta corrupción porque financian la política”. Creo que no queda mucho lugar a dudas, respecto a que en este caso la senadora tuvo en miras —al votar esta ley— la persecución de casos relevantes de organizaciones criminales, mas no de toda introducción al mercado de dinero ilegal.

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Sdora. Bongiorno: “... Estamos frente a un delito sumamente complejo y trasnacional. ¿Qué significa trasnacional? Esto es que, a partir de las nuevas economías y operaciones financieras, se han desdibujado las fronteras entre los países y las nuevas tecnologías han permitido que se hagan operaciones dentro de lo económico con muchísima más agilidad y salteando aquellos poderes de control que antiguamente se daban.

en algunas familias, en algunos carteles y en algunas regiones geográficas, pero después de los ‘80 aparecieron organizaciones globales porque la economía se globalizó, el mundo se globalizó.

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En este caso, la reiterada referencia al crimen organizado parece mostrar un claro norte respecto de a qué apuntó la reforma del tipo penal, y máxime al mencionar lo indicado por un especialista en cuanto a que no debía utilizarse “para otras cosas”.

Sdora. Di Perna: “... Esta tarde estamos tratando aquí, en el Senado, una norma que pretende establecer cambios de fondo en un delito complejo que tiene que ver con el crimen organizado y con actividades relacionadas con el narcotráfico, la trata de personas, la corrupción y el terrorismo”. Lo escueto del extracto no impide advertir con facilidad que la intención de la sanción está dirigida a las grandes organizaciones criminales.

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“... El compromiso tiene que asumirse desde los tres poderes. Nosotros debemos seguir con el trabajo, porque creemos y sabemos que esta no es la ley óptima, que se podría llegar a mejorar, pero que hoy estamos aprobando una iniciativa para cumplir con determinados estamentos internacionales y para hacerla efectiva; si no, realmente, no tendría sentido”.

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Sdora. Estenssoro: “... En 2000, Naciones Unidas estableció la Convención contra el Crimen Organizado Trasnacional, conocida como la Convención de Palermo, la cual fue ratificada por 107 países, entre ellos, la Argentina. Esa convención identifica, además del lavado de dinero, a veintidós delitos que se encuentran relacionados con el crimen organizado trasnacional.

“O sea, no estamos solamente en la lista negra del GAFI sino que hoy somos un país que está siendo observado por Naciones Unidas y los organismos internacionales por lo que llaman la parálisis y la involución en una lucha efectiva contra las redes internacionales del crimen organizado. “Hay que resaltar que el crimen organizado hasta los años ‘80 estaba concentrado

Sdor. Fuentes: “... Con la presente norma en consideración no solamente se crea una figura penal autónoma sino, fundamentalmente, se introduce algo de lo que es muy raro ser testigo: un nuevo título en el Código Penal. “... en función de una escala de bienes jurídicos tutelados, se establece una descripción de conductas o tipos penales lesivos de esos bienes y se fija una prelación de sanciones, priorizando los valores más importantes de manera sucesiva en orden de importancia. “... Esto es lo que actualmente se denomina ‘las nuevas amenazas a la seguridad global’, concepto que no fue objeto de cuestionamiento en la reunión de comisión realizada.

“... el presidente de la Comisión de Control y Prevención del Lavado de Dinero y Financiación del Terrorismo del Banco Central de la República

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En este caso, el reconocimiento me exime de otro comentario que no sea el referido a que su idea es la de que la ley debe perseguir el crimen transnacional, no cualquier magnitud de “lavado”.

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¿Cuál es el tipo penal básico en el delito de lavado de dinero?

Sdor. Cimadevilla: “... estamos diagramando nuestro sistema jurídico y nuestro orden administrativo para adecuarlo a un mecanismo de control frente a delitos muy graves, complejos, aberrantes, que se cometen en todo el mundo y no tienen fronteras.

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“Continúa más adelante: ‘Por condiciones estructurales, la Argentina no es un país apto para el lavado de dinero. Contamos con un mercado de capitales estrecho; cualquier movimiento de lavado de dinero involucra cientos de miles de millones de dólares’”.

En este caso, el senador intentó explicar por qué planteaba que los partidos políticos también debían ser incluidos entre los sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas a la UIF. De cualquier forma, sus argumentos apuntan a la interpretación ampliada de la persecución de lavado de activos, no al sentido que parecen tener la mayoría de los legisladores mencionados.

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Argentina, Miguel Pesce. El funcionario expresó lo siguiente: ‘Otro flagelo de distinta dimensión que sufre nuestro país está conformado por las maniobras de lavado de dinero, pero no las que se realizan en nuestro país, sino las que se realizan en el extranjero con la fuga de capitales’.

“Seguidamente vamos a analizar este apuro, motivado por esta inacción de no abordar el tema oportunamente, lo que nos lleva a sancionar una norma que no es precisamente la apropiada para estas situaciones. ¿Por qué? Porque este proyecto, simplemente, ha sido concebido en una carrera por una posible sanción al país por parte del GAFI.

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“No hay por qué pensar que un partido político no pueda ser víctima de estas circunstancias o que un candidato resulte financiado por dinero proveniente del delito. No.

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Sdor. Romero: “... Este delito no surge solamente de operaciones de compra o venta de operaciones comerciales. Tenemos que prevenir la utilización —incluso, hasta en donaciones— de dinero que pueda provenir del delito.

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En esta intervención, el legislador remarca la trascendencia de cambiar el nombre de un título del Cód. Penal, a la vez que se refiere al delito cuyo tipo se reforma, dentro de las amenazas de riesgo a nivel mundial. Por otro lado, trae a colación la opinión de un funcionario especializado, que destaca que el delito de blanqueo de capitales involucra montos más que millonarios en dólares. De ambas referencias no puede sino concluirse que su idea de la reforma que estaban por votar tenía por objetivo hechos de gran magnitud, que no podrían abarcar cualquier incorporación menor al mercado de dinero “sucio”.

“... Me refiero al dinero negro de cualquier tipo: de contratista de obra pública, de beneficiados vía planes con dinero público, o de dinero privado no informado ante la declaración de ganancias. “Aquí estamos equiparando acertadamente tanto el dinero proveniente de delitos comunes como la nueva tipificación que tiene, también, la evasión fiscal, que es un delito”.

“Las modificaciones —lo dijo muy bien el senador Sanz—, en realidad, debieron ser diseñadas en forma prudente, de manera que se correspondieran con nuestra realidad socioeconómica. “Esta norma contiene deficiencias que han llevado al presidente del propio bloque oficialista a pedir a los senadores en la comisión que, cuando expusiéramos los alcances de la iniciativa en este recinto, fuéramos muy claros para que no quedaran dudas a quienes tendrán que interpretarla. Esto marca una falencia. Es más, hoy estamos sancionando una ley correctiva. Es indubitable y evidente el hecho de que, como técnica legislativa, la que estamos utilizando no es, precisamente, la más aconsejable. “Esto marca y confirma, una vez más, que este proyecto, tratado aisladamente de la necesidad que tenemos de abordar las otras cuestiones, significa una relación espasmódica ante una urgencia de un organismo internacional. “... El temor que surge, tal como ha quedado redactado el proyecto de ley, es que la UIF

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Sdora. Negre de Alonso: “... Finalmente, el lavado de dinero facilita la corrupción; traslada lo que tendría que estar en el mercado formal al mercado informal; corrompe el sistema económico; corrompe los sistemas políticos, y trae aparejado los delitos de narcotráfico y de narcolavado, es decir, lo que leemos que sucede todos los días en muchos países de Latinoamérica.

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“... El doctor Marteau fue muy claro en la comisión, y también lo mencionó el senador Sanz aquí. Textualmente dijo que la lucha contra el lavado de dinero de ninguna manera sirve para el control de las circulaciones de bienes de capital ni para servir de soporte a la recaudación tributaria. Y dijo que la prevención del lavado de dinero está destinada desde sus orígenes —en la década del noventa— a combatir el crimen organizado.

a que la UIF termine persiguiendo evasores en lugar de ceñirse a “su propósito central”.

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pueda recibir tantos reportes ajenos a su propósito central que termine ocupando sus recursos en descubrir posibles evasores, tarea que —repito— corresponde a la AFIP.

“Tan importante ha sido la apatía -o quizá la inercia- que hemos tenido para combatir y controlar este tipo de delito en la República Argentina, que en veinte años de vigencia de la primera ley en la materia solo dos casos tuvieron sentencia judicial: ‘Caserta’ y ‘Altamira Vallejo’. Reitero: en veinte años de vigencia de la ley solo hubo dos sentencias judiciales.

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“... más allá de que como se dice en el campo estamos legislando con el cuchillo en la panza, lo que estamos haciendo es cumplir con una obligación de un organismo internacional y, realmente, nos hemos privado de tener un debate que nos permita arribar a una herramienta legislativa que sirva a los objetivos que hoy estamos declamando.

“... ¿cómo no vamos a querer una buena ley contra el lavado de dinero, si ese delito se relaciona con el terrorismo, con el crimen trasnacional organizado y con el tráfico internacional de drogas?

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Dos cuestiones salientes de la “confesional” exposición extractada: por un lado, el reconocimiento de las falencias, reparos y dudas respecto del proyecto, que —afirma— votarán para evitar una sanción internacional al país, incluso llegó a hablar de deficiencia de técnica legislativa. Y por el otro, la idea de que la lucha contra el lavado de activos siempre estuvo dirigida a delitos muy graves, complejos y aberrantes. Por ello remarca el concepto de uno de los especialistas entrevistados, que explicó que este delito siempre estuvo focalizado en el crimen organizado. Por si quedara alguna duda respecto de cuál fue el fin perseguido al sancionar la ley —al menos por este legislador—, me parece esclarecedor que exprese su preocupación respecto

“Este dato es por demás demostrativo de que en la República Argentina no ha existido ningún tipo de control de este tráfico de dinero”. La senadora, por una parte, esboza una idea de persecución integral del lavado de dinero —como de toda traslación de dinero ilegal al circuito formal—, pero seguidamente vincula al delito con el terrorismo, el narcotráfico y el crimen organizado —lo que mostraría que el foco estaría más colocado sobre la represión de las grandes bandas de delincuentes—. Con estas referencias, no podría —en principio— colegir cuál de las dos posturas —digamos la amplia o la restringida— tuvo en miras. Sin embargo, también se expresó sobre la escasísima cantidad de condenas que por este delito hubo en veinte años “de vigencia de la ley”. Al respecto, y solo para contextualizar lo afirmado por la legisladora, debo decir que en ninguno de los dos casos por ella citados fue

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“Por estas consideraciones, dejo sentado que vamos a acompañar la sanción de esta iniciativa únicamente por la urgencia que afronta el país para evitar sanciones de organismos internacionales. En tal sentido, quiero recalcar todos los reparos y dudas que nos genera...”.

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aplicada la ley 25.246 —como dije, la primera que reprimió al lavado de activos en términos genéricos—, sino que los nombrados fueron condenados por infracción a la ley 23.737, ya que en ambos casos se trataba del blanqueo de activos provenientes del narcotráfico y eran anteriores a la primera de las normas indicadas. Me refiero al caso de Mario Caserta en 2003, conocido mediáticamente como el Yomagate (22), y al de la familia Altamira y Vallejo de fin de 2009, juzgado en la provincia de Córdoba.

la persecución del blanqueo de activos de gran magnitud, efectuado por verdaderas organizaciones criminales.

Con esto quiero reflexionar sobre que —más allá de la confusión sobre la ley aplicada en los dos casos que mencionó la senadora— siempre se refirió a este delito como uno que presente la gravedad mínima de tener como precedente al narcotráfico y con ello pareciera inclinarse más por una visión restringida o focalizada en las grandes organizaciones criminales de la persecución penal para este delito que una ampliada (a cualquier introducción al mercado de dinero ilegal).

Esta virtual paridad en la Cámara Baja se ve completamente inclinada hacia un lado en la Cámara de Senadores. De los/as diez legisladores cuyas intervenciones se extractaron, nueve definieron al delito de lavado de activos con una idea claramente focalizada en la persecución de las grandes maniobras de blanqueo efectuadas por organizaciones criminales transnacionales, motivados en crímenes graves y complejos. Solo el senador Romero se expresó más en línea con una teoría amplia del lavado de activos, pero con relación a obligar a los partidos políticos a reportar la recepción de dinero —digamos— ilegal.

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Llegado a este punto, me siento en la necesidad de intentar extraer alguna línea común de las ideas del debate parlamentario en las voces de sus protagonistas, aunque —como ya se advierte— no resulta para nada sencillo, sino más bien lo contrario. Para esbozar esto, asignaré una única idea que entiendo se desprende de lo que cada uno expuso respecto de la amplitud o focalización (teoría amplia o teoría restringida) de la persecución del delito cuyo tipo penal se estaba reformando, considerando por la primera la represión de cualquier introducción al circuito legal de bienes que tengan un origen ilícito, y por la segunda,

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En la Cámara de Diputados, de los cuatro diputados referidos, diría que se dividieron dos y dos respecto de la idea que tuvieron en miras. Albrieu y Tunessi se enrolarían en la teoría de la persecución restringida a las grandes organizaciones, al tiempo que Vega y Gil Lavedra serían de la idea de una represión amplia.

 (22)  Al respecto, se puede buscar frondosa información en la web, pero baste con decir que se trató de un caso de tráfico de cocaína y retorno de dólares que eran invertidos en la Argentina, en el que estuvieron involucrados la secretaria de Audiencias —y excuñada— del presidente Menem: Amira Yoma, su exesposo: Ibrahim al-Ibrahim (asesor de la Aduana de Ezeiza) y el secretario de Recursos Hídricos: Mario Caserta —entre muchos otros—.

Mucho más elocuente es que dos de los/as senadores/as expresamente hablaron de los defectos de la ley, de la deficiente técnica legislativa, tanto que se les pidió que aclararan todo lo que se estaba reformando —por la premura del caso—, y para que fuera considerado al interpretar la norma. Incluso un tercero (Fuentes) llegó a mostrar cierta emoción por ser testigo de algo tan inusual como la creación de un “nuevo título” en el Código Penal, lo que sucede con muy poca frecuencia en la historia de las instituciones. Con esto parece justo que me incline por concluir que —en términos generales— la idea que tuvieron los legisladores al reformar este tipo penal estuvo focalizada en la persecución de las maniobras de blanqueo de activos de cierta magnitud, que son las que realizan las grandes organizaciones criminales —muchas veces transnacionales—. O, en todo caso, que esta intención fue la que se tuvo en miras, mucho más

Pablo L. Emlek

VII. Condición objetiva de punibilidad (COP): La discusión inacabada

El gran catedrático español Jiménez de Asúa (24) recuerda que fue Ernst von Beling el primero que dio tratamiento a este concepto en 1906, aunque debemos a Stratenwerth (25) un mayor desarrollo de él, sosteniendo que los comportamientos culpables jurídico-penalmente captados no justifican por sí solos la imposición de una pena, sino que su fundamentación se encuentra en circunstancias externas. Por su parte, Jescheck las definirá como “las circunstancias que se encuentran en relación inmediata con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad” (26).

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La discusión sobre la naturaleza jurídica de la COP presenta diversas posiciones intelectuales que implican soluciones diversas a los casos concretos. Si bien su abordaje profundo excede con mucho el objetivo del presente, entiendo que no puedo escapar de hacer alguna mención sobre él, dadas las consecuencias que en el dilema planteado desde el inicio tendrá la adopción de una u otra postura al respecto.

visiones de este concepto. Así, se la ha analizado diferenciando la condición de punibilidad de la de procedibilidad, debiendo relacionarse la primera al derecho penal material y la segunda al procesal y siendo ambas ramas de una autonomía académica unánimemente reconocida.

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que aquella otra de perseguir toda introducción al mercado de bienes de procedencia ilícita.

En su desarrollo, el jurista ibérico planteaba que el estar penado es una característica específica del delito, pues aquel no se completa, aunque esté perfecto el tipo si es que no se configura la condición extrínseca a él exigida por la ley en determinados casos. Esos determinados casos serían las COP (27).

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Sin embargo, como veremos seguidamente, esta definición representa solo una de las

 (23)  Ver www.dej.rae.es/lema/.

Es decir, las COP serían restricciones a la punibilidad adoptadas por razones de política criminal por el legislador, como otro de los presupuestos de punibilidad que no precisa ser abarcado por la culpabilidad, siendo su producción indiferente del lugar y tiempo de la acción. Así, Stratenwerth explica que la

 (24)  JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “La ley y el delito”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1976, 7ª ed., p. 417.  (25)  STRATENWERTH, Günter, “Derecho penal. Parte general”, Ed. Edersa, Madrid, 1982, t. I, p. 72.  (26)  JESCHECK, Hans-Heinrich, “Tratado de derecho penal. Parte general”, Ed.  Bosch, Barcelona, 1981, vol. II, p. 763.  (27)  JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “Tratado de derecho penal”, Ed. Losada, Buenos Aires, 1976, t. VII, p. 49.

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El Diccionario Jurídico de la Real Academia Española la define como: “Condición de carácter objetivo que supone la producción de un hecho incierto y, según algunos, futuro, requerida por la ley en algunos delitos además de la conducta típica y que es independiente de la acción del autor. Por ello no pertenece al tipo de injusto, ya que la conducta es típicamente antijurídica, es decir prohibida y desvalorada de modo general, aunque posteriormente no se cumpla la condición objetiva, que no influye en el desvalor del resultado o en el del hecho. La concurrencia o no de la condición escapa al control del autor, cuya acción no puede influir en que se dé o no; y por eso mismo, a diferencia del resultado típico, la condición objetiva de punibilidad (o, según otra denominación condición objetiva de penalidad) no tiene que ser abarcada por el dolo ni tampoco deberse a imprudencia del sujeto, ya que es independiente de su acción y de su voluntad, con lo que tampoco ha de haber relación de causalidad o imputación objetiva entre la acción y la condición. Por último, tales condiciones tienen el efecto de que, o se cumplen y entonces hay punibilidad por el delito consumado, o no se cumplen, en cuyo caso el hecho no es en absoluto punible, sin que se castigue como tentativa” (23).

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¿Cuál es el tipo penal básico en el delito de lavado de dinero?

Si bien la adopción de una postura —cuando menos una de las dos mayoritarias aquí esbozadas— sería central en la definición del dilema planteado desde un comienzo, no quisiera agotar aquí el análisis de la fundamentación, virtualidad y razonabilidad del inc. 4º del art. 303 del Cód. Penal. Ello por cuanto, si sostuviera en este punto que el monto del inc. 1º es una condición objetiva de punibilidad, con la postura más difundida y aceptada en nuestro país, esto conduciría indefectiblemente a la atipicidad de los hechos que se encontraran por debajo de ese límite —como los del inc. 4º—. Y lo contrario explicaría que se trata de distintos hechos típicos, con resultados típicos disímiles, lo que justificaría su existencia y la disparidad de penas en abstracto.

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En cambio, indica que quienes sostienen la existencia de las COP presentan una abrumadora mayoría en nuestro país, conforme

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En un metódico trabajo sobre esta disquisición —aunque apuntado a los delitos tributarios que, por otro lado, es en los que con más frecuencia se presentan—, Fabián Balcarce (29) refiere que esta discusión en el derecho comparado incluso presenta alguna otra alternativa que las dos esbozadas, aunque aquellas serían las de mayor predicamento. A esas dos posturas las reconoce como tesis del injusto y justamente tesis de la condición objetiva de punibilidad. La primera, que entiende al injusto como acción típica y antijurídica, y a la cual adscribe preeminentemente el derecho penal español. Según esta teoría, las COP son elementos del tipo y más precisamente —en los delitos fiscales, claro está— serían el auténtico resultado material del delito.

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En nuestro medio, el profesor Zaffaroni (28) adopta otra postura, al entender que la punibilidad no pertenece a la esfera del delito, que las COP son elementos del tipo objetivo y, como tales, deben ser abarcadas por el conocimiento del sujeto, ya sea cierto —en grado de dolo— o posible —en el de culpa—.

lo analiza García Berro (30), aunque también algunos autores españoles de fuste se enrolan en esta postura, como Muñoz Conde y Terradillos. Así, Héctor Villegas dirá que cuando la evasión se encuentre por debajo de la COP, el hecho resultará atípico, mientras que Carlos Edwards explica que la fijación de estos montos mínimos indica, indudablemente, que por razones de política criminal se procura castigar a evasores de cierta magnitud. Se pretende reservar la persecución penal para este tipo de delincuencia de gran envergadura y concentrar toda la eficacia del sistema judicial en el desbaratamiento de esta.

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punibilidad de un comportamiento depende de las exigencias de la legalidad de la amenaza penal, de la limitación al comportamiento reprochable y del principio que solo es justificable la pena en cuanto aparece político-criminalmente como ineludible. Es en este último punto donde se encuentran las condiciones de punibilidad.

VIII. ¿Criterio de oportunidad indirecto? El título de este apartado tal vez despierte cierta confusión en el lector, ello por cuanto resulta casi una conclusión de este acápite, que iré desarrollando seguidamente.

 (28)  ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982, 3ª ed., ps. 557 y ss.

Más arriba reproduje del Diario de Sesiones (del debate sobre el proyecto de la que sería la ley 26.683), en el que la senadora Escudero mencionó que una de las reformas que se hizo

 (29)  BALCARCE, Fabián  I., “Límite cuantitativo dinerario en los delitos tributarios ¿Elemento del entuerto o condición objetiva de punibilidad? Consecuencias dogmáticas”, Ed. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, www.ciidpe.com.ar.

 (30)  GARCÍA BERRO, Diego, “La naturaleza jurídica de los montos de la ley  24.769”, en Derecho penal tributario. Cuestiones críticas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 171-173.

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actividad —aunque técnicamente las resoluciones dicen “fijar umbrales”— (31). De hecho, las resoluciones posteriores modifican a estas dos primeras y a otras dictadas para cada actividad puntual.

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A modo de ejemplo, referiré que las primeras de esas resoluciones [21/2011 (32) y 28/2011 (33) de UIF]  fijaban montos de $200.000 para escribanos, a fin que exigieran el origen de los fondos, y de $50.000 para el

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a la ley 25.246 de prevención contra el lavado de activos incluyó la de poner en cabeza de la UIF la determinación del monto a partir del cual se le debía informar transacciones que podrían ser sospechosas. Aunque menciona el último párrafo del art. 20, seguramente se refería a la incorporación del art. 20 bis, en cuyo tercer párrafo se establece que “... La Unidad de Información Financiera (UIF) determinará el procedimiento y la oportunidad a partir de la cual los obligados cumplirán ante ella el deber de informar que establece el art. 20”. Por otro lado, el art. 21 de la ley ya establecía —aunque también fue reformado, pero respecto de otro tema— que “Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las siguientes obligaciones:

 (32)  “Art. 7º.— Datos a requerir a personas físicas. Los sujetos obligados, sin perjuicio de observar las reglas generales para la identificación de los requirentes impuestas por el Código Civil y las respectivas leyes orgánicas, deberán recabar de manera fehaciente, como mínimo, en el caso de personas físicas la siguiente información: (...) k)  Declaración jurada sobre licitud y origen de los fondos cuando las transacciones superasen la suma de pesos doscientos mil ($200.000). Si las transacciones superasen la suma de pesos quinientos mil ($500.000), se requerirá adicionalmente a la declaración jurada de licitud y origen de los fondos, la correspondiente documentación respaldatoria”. El art.  8º referido a personas jurídicas tenía los mismos montos.

“Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva...” (en ambos casos, los originales no exhiben destacados).

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Esta facultad de establecer mínimos viene siendo cumplida por la agencia estatal especializada con la emisión de distintas resoluciones que establecen umbrales a partir de los cuales los distintos sujetos obligados de cada rama de actividad deben exigir la justificación de las operaciones realizadas por sus clientes, administrados, asociados, etc. Esta normativa se remonta a las res. 21/2011 (específica para escribanos) y 28/2011 (para todos los sujetos obligados), aunque con posterioridad la UIF fue emitiendo otras, apuntadas a cada una de las actividades o sujetos obligados.

Específicamente, en los casos en que la UIF ha establecido pisos para las operaciones respecto de las cuales se debe exigir información y/o documentación de respaldo, dicha agencia ha venido actualizando los montos de dichas transacciones para cada tipo de sujeto y/o

 (33)  “Art.  12.— Identificación del cliente. Personas físicas. Los sujetos obligados deberán recabar de manera fehaciente, como mínimo, en el caso de personas físicas que efectúen operaciones por un monto superior a los pesos cincuenta mil ($50.000), ya sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí, la siguiente información: (...) k)  Cuando las transacciones superen los pesos doscientos mil ($200.000) se requerirá declaración jurada sobre licitud y origen de los fondos o bienes involucrados en la operación. Si las transacciones superan los pesos quinientos mil ($500.000) adicionalmente se requerirá la correspondiente documentación respaldatoria que permita establecer el origen de los fondos”. El art. 13 planteaba los mismos montos para personas jurídicas.

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“a) Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto.

 (31)  La última de estas resoluciones que abarcan buena parte de las actividades y con gran cercanía temporal es la res. 117/2019, de noviembre de 2019, que fija los nuevos umbrales para requerir declaraciones juradas, o documentación, y en su caso informar a la UIF.

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de organismos públicos por encima de los $140.000 (35).

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Como podrá entenderse, en la práctica estos “umbrales” funcionan de la siguiente forma: los sujetos obligados solicitan a sus clientes, requirentes, etc., la justificación de operaciones por encima del monto establecido en las resoluciones de la UIF, y, en el caso en que tal explicación no resulte convincente, se reportan esas operaciones a la unidad especial. Resulta de toda obviedad que las transacciones que estén por debajo de ese “umbral” —en principio— para los sujetos obligados no se encuentran dentro de lo que sería su responsabilidad como sujeto del art. 20 de la Ley de Prevención de Lavado de Activos.

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resto de los sujetos obligados referido a operaciones que efectuaran personas físicas o jurídicas ligadas a sus actividades, incluso para operaciones de organismos públicos (34). Es decir, un piso autoimpuesto por la UIF de pesos 50 mil para que las empresas y organismos involucrados en la prevención de este delito realizaran averiguaciones sobre el origen de los fondos, todo ello para el mismo año en que se reformó el tipo penal estipulando un mínimo de 300 mil en su inc. 1º) y ningún piso en el inc. 4º.

 (34)  “Art.  14.— Identificación del cliente. Organismos públicos. Los sujetos obligados deberán requerir, como mínimo, en el caso de organismos públicos que efectúen operaciones por un monto superior a los pesos cincuenta mil ($50.000), ya sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí: a) Copia certificada del acto administrativo de designación del funcionario interviniente. b)  Número y tipo de documento de identidad del funcionario que deberá exhibir en original. Se aceptarán como documentos válidos para acreditar la identidad, el documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento, libreta cívica o pasaporte. c)  Domicilio real (calle, número, localidad, provincia y código postal) del funcionario. d)  CUIT (clave única de identificación tributaria), domicilio legal (calle, número, localidad, provincia y código postal) y teléfono de la dependencia en la que el funcionario ejerce funciones”.

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Sin embargo, existe un límite o umbral aún menor al del párrafo anterior. Se trata de la identificación de los antecedentes, funcionario y decisión que impliquen operaciones

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Por su puesto que la normativa antilavado prevé que también deban reportarse transacciones cuando, por sus características, pueda entenderse que son varias operaciones fraccionadas y se considere un riesgo de blanqueo; pero está muy claro que prima facie esas operaciones menores quedarán fuera del radar de la UIF, porque tampoco son focalizadas por los sujetos obligados —siguiendo la normativa mencionada anteriormente—.

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A partir de las actualizaciones dispuestas en numerosas normas, siendo la última, al momento en que escribo el presente, la res. 117/2019 (UIF) —del 13/11/2019—, esos umbrales hoy se encuentran en $280.000 como mínimo, a partir del cual se debe obtener información sobre el cliente, aunque las transacciones para las cuales se exige declaración jurada del origen de los fondos o documentación respaldatoria pasaron de 200 y 500 mil mencionados, a 1,12 y 2,52 millones de pesos, respectivamente.

Desde el vamos, esto plantea una especie de criterio de selección —digamos— administrativo, en el que la UIF se hace cargo de la aquí planteada discordancia del título del Cód. Penal y el art. 303, inc. 4º), o —en todo caso— de la facultad que supuestamente se le asignó, conforme alguna expresión parlamentaria. Del breve racconto efectuado, podemos extraer que el piso establecido por UIF —por cualquier concepto— a fin de identificar al cliente, aportante, etc., pasó de 50 a 140 mil

 (35)  “Art.  14.— Identificación del cliente. Organismos públicos. Los sujetos obligados deberán requerir, como mínimo, en el caso de organismos públicos que efectúen operaciones por un monto superior a los pesos ciento cuarenta mil ($140.000), ya sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí...”.

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de la cuestión planteada, traeré a cuento otro análisis que hace a una evaluación contextual más extendida en el tiempo: buscar el valor relativo del piso mínimo impuesto como condición objetiva de punibilidad al momento de su sanción y al momento de elaborar el presente. Para acometer la determinación del valor relativo de ese “piso punible” recurriré a la comparación de dicho quantum con una moneda fuerte, como es el dólar estadounidense. En junio de 2011, su cotización rondaba los 15 pesos por dólar, es decir que los $300.000 representaban U$D 20.000. A enero de 2020, la divisa estadounidense cotiza en el mercado oficial a $63, lo que lleva aquellos $300.000 a unos 4.762 dólares.

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pesos —aunque este último es solo para operaciones de funcionarios—, o el doble: 280 mil para cualquier otro tipo de transacción, a fin de analizar antecedentes del operador. Y con esto podríamos decir que, fuera de las operaciones realizadas por funcionarios en ejercicio de su actividad laboral, ese umbral mínimo hoy se encuentra apenas por debajo de la que sería una condición objetiva de punibilidad: la del art. 303, inc. 1º, Cód. Penal.

De esta forma, en moneda corriente, constante o fuerte, esa condición objetiva de punibilidad hoy se encuentra por debajo de la cuarta parte (23,81%) de lo que era al momento de promulgación de la norma. Peor aún sería el resultado si se considera el nuevo impuesto referido a la compra de dólares para atesorar o gastar en el extranjero; en ese caso estaríamos ante un dólar turista de $81,90, que llevaría el piso de punibilidad a los 3.663 dólares.

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Dicho en otros términos: en cuanto los “umbrales mínimos” que la UIF establece para que los sujetos obligados identifiquen a sus clientes u operadores —así como eventualmente algún dato más sobre sus transacciones— superen la condición objetiva del inc. 1º del art. 303, en ese momento, el inc. 4º —con todas las contradicciones que encierra— dejará de tener virtualidad. Por todo ello, cabe volver a preguntarse: ¿es esto lo que quiso el legislador como voz representativa de la sociedad que busca proteger bienes jurídicos relevantes de ser custodiados por el sistema penal? IX. La equivalencia de la condición objetiva de punibilidad Por si todo lo hasta aquí desarrollado pudiera dejar lugar a dudas sobre mi posición respecto

Esto, a la inversa, mostraría una ampliación de la persecución —en términos relativos—, que pondría en serios problemas la funcionalidad de la agencia estatal encargada de investigar estos delitos, si no fuera por lo que —obviamente— resulta de la aplicación de la normativa regulatoria mencionada en el apartado anterior, que actúa en los hechos, como un verdadero tamiz de selección. X. Conclusiones

A lo largo del presente he intentado develar cuál es el tipo penal básico del delito de lavado de activos, dada la extraña forma que tiene el art. 303 del Cód. Penal, sin cuerpo principal y con un inc. 1º que plantea lo que sería una condición objetiva de punibilidad respecto al monto de operación efectuada o tentada, a lo que se agrega un inc. 4º que prescinde totalmente de monto.

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La cuestión que aquí quiero plantear es que las frecuentes resoluciones que modifican los umbrales a partir de los cuales los sujetos obligados exigen justificaciones, en los hechos, corren el piso a partir del cual se analizan eventuales operaciones sospechosas. Si bien la normativa es diferenciada para cada tipo de actividad, me parece importante mencionar que para muchas de ellas esos montos mínimos ya se encuentran varias veces por encima de lo que sería el tipo penal básico (art. 303, inc. 1º, Cód. Penal), aunque para otras aún se encuentra por debajo de los $300.000. La pregunta que surge es: ¿cuánto tiempo más? Y en todo caso, ¿no representa esta selectividad de casos un verdadero criterio de oportunidad indirecto respecto de qué se analiza y luego investiga, cuando el inc. 4º del art. 303 no tiene mínimo?

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diría que, en términos generales —aunque no unánimes—, los parlamentarios adscribían a la idea de que este delito debe focalizarse en las grandes maniobras de las organizaciones clandestinas, que generan activos producto de delitos graves y/o aberrantes —frecuentemente transnacionales—. Luego de ello, analicé la facultad que tiene la UIF de reglamentar los montos a partir de los cuales los distintos sujetos obligados a la prevención de lavado de dinero y financiamiento de terrorismo deben identificar a sus clientes, asociados, aportantes, etc., y, en su caso, solicitar información o documentación sobre esas operaciones. Ese monto mínimo, que originariamente confluyó en 50 mil pesos como el más bajo, hoy se encuentra en 140 mil para operaciones de funcionarios y 280 mil para las demás transacciones (aunque hay muchas particulares con pisos mucho más elevados). Con esto quiero representar que el inc. 4º del art. 303 —en los hechos— solo pudo haber sido operativo en los inicios del nuevo tipo penal para operaciones por encima de los $50.000 (37), y actualmente —en términos generales— se encuentra casi en el monto del inc. 1º.

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La evolución del tipo penal, y su ubicación en el nuevo título “Delitos contra el orden económico y financiero” del Código sustantivo —además de las expresiones de algunos legisladores en los debates parlamentarios— me convencen de que el tipo base debió haber sido pensado con una condición objetiva de punibilidad que seleccione los casos relevantes que afectan el bien jurídico tutelado. Con ello debo concluir que el inc. 1º del art. 303 es el tipo básico (36).

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Más adelante procuré dilucidar la intensión del legislador a partir del análisis de los debates parlamentarios. De tal estudio, son varias las observaciones que puedo extraer: por un lado, que la reforma del tipo penal se produjo en un marco de cierta urgencia respecto de una posible sanción internacional a nuestro país; por otro, que los legisladores reconocen las dudas y reparos que genera (o generará) la norma —explicando su debilidad por la razón antes mencionada—. Y, finalmente,

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Seguidamente me aboqué a revisar lo que se entendía por el bien jurídico tutelado por este delito en otros países de habla castellana, y especialmente en España, de lo que surgió que la protección en la “madre patria” es respecto del orden socioeconómico.

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Así, también el inciso siguiente plantea casos agravados del delito básico, por acrecentar la lesividad con relación al bien jurídico que se pretende resguardar, y si bien el inc. 3º prevé una pena atenuada de la del inc. 1º, el hecho punible es diferente. Precisamente por eso resulta mucho más difícil —si no imposible— explicar la existencia del inc. 4º con relación a una razonable protección del bien jurídico tenido en miras —anunciado por el título incorporado al Código—.

 (36)  Otros reconocidos especialistas en la materia, como el destacado Dr. Pérez Barberá, sostienen que la figura básica sería la del inc.  4º, siendo el inc. 1º una agravante por su monto, y las del inc. 2º mayores agravantes por las circunstancias que rodean el hecho.

Finalmente, y a fin de traer otro condimento al análisis de este “intríngulis” que confronta el rimbombante nuevo título del Cód. Penal con una persecución a cualquier operación —ya sea por $1— que incorpore bienes de origen ilícito al mercado, analicé el peso relativo de la condición objetiva de punibilidad, a partir de su comparación en el tiempo en moneda fuerte. El resultado fue que —como sucedía en los delitos fiscales— esas condiciones se ven prontamente desactualizadas, lo que implica perseguir una cantidad de comportamientos que ya no son —o no tienen la gravedad— que previó el legislador originariamente.

 (37)  Que casualmente —o no— coincidía con la condición objetiva de punibilidad que tenía anteriormente el delito de lavado de dinero en su art. 278, reformado por ley 25.246.

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discordancia entre el bien jurídico tutelado según el nuevo título del Código de fondo y el tipo penal del art. 303, inc. 4º, no obedeció a una verdadera imprevisión legislativa —casi confesada en forma genérica por algunos de sus protagonistas—. Por ello, y por la focalización que de hecho se viene dando con base en la reglamentación de la UIF, en operaciones que cada vez están más cerca de lo que concluí como tipo básico, considero que el inc. 4º del art. 303, Cód. Penal —cuya razonabilidad presenta algunas objeciones— pasará a ser letra muerta en poco tiempo, si es que antes no vuelve a reformarse la norma.

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Para los delitos tributarios y previsionales, eso fue —de alguna forma— solucionado por el nuevo régimen penal tributario (art. 279 de la megaley 27.430), que estableció la aplicación de la UVT (Unidad de Valor Tributaria, arts. 302 y ss.) a las condiciones objetivas de punibilidad de cada uno de los tipos penales —específicamente art. 305 de la ley 27.430—. Sin embargo, no ocurre lo mismo en la materia analizada en el presente, en la que —como lo señalé— estaríamos reprimiendo hechos que presentan menos del 25% de la lesividad que se preveía —en términos constantes—.

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Doctrina

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Es aquí donde uno se pregunta si —más allá del criterio de la Corte Suprema— la

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La intervención de la persona jurídica en el delito

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Javier Arriola

Sumario: I. Introducción.– II. La personificación jurídica desde el enfoque sistémico y realista.– III. La relación entre libertad y responsabilidad en el marco de la persona jurídica.– IV. Consideraciones valorativas.– V. La intervención de la persona jurídica en el delito.– VI. Consideraciones finales.– VII. Bibliografía.

herramienta técnica, creada por el hombre, que debería servir para convivir en libertad. En orden a alcanzar tal objetivo, habrá de estar fundada sobre la base de dos presupuestos. Presupuesto 1): la explicación de una parte específica de la realidad a la que es posible acceder por medio del conocimiento científico disponible en un tiempo histórico determinado; presupuesto 2): un juicio de valor que permita distinguir lo bueno y lo malo de la situación de hecho en particular y los medios correctos para alcanzar aquello que se considere como lo bueno. En los Estados constitucionales de derecho, este marco valorativo viene dado, en gran parte, por las normas y principios constitucionales. En alguna medida, esta instancia tiende a fijar o definir los límites de las esferas de libertad individual.

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Desde esta perspectiva, para poder comenzar a esbozar una justificación racional —tanto material como práctica— de la RPPJ, en primer lugar, deberá poder conocerse y explicarse el sustrato real que se encuentra detrás del fenómeno de la personificación jurídica. Luego habrá que realizar una valoración ética sobre el suceso que se pretende regular, que permita vincular lo que es con lo que debería ser. Y, finalmente, identificar en la sistemática de la teoría del delito sus distintas instancias, en tanto condiciones necesarias para la aplicación de la norma penal que atribuye esta clase de responsabilidad.

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En lo que sigue, se parte de asumir como válidas ciertas premisas que son la base de una determinada concepción del mundo y de la posibilidad de conocerlo, del derecho en general y del derecho penal en particular. A partir de aquellas, se intenta fundamentar el uso del instrumento técnico que establece la responsabilidad penal de la persona jurídica —en adelante, “RPPJ”— a través de la sistemática que, con distintas tensiones, aporta la teoría del delito.

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I. Introducción

Esta manera de abordar la cuestión de la RPPJ presupone que toda norma penal es una

Fundamentada en estos dos presupuestos, constatada la situación de hecho (con sentido) que se pretende regular, la norma estará en condiciones de asignar determinadas consecuencias jurídicas con efectos prácticos en el mundo real. Ello dependerá, aún, de la verificación de las distintas instancias de la teoría del delito para afirmar la existencia de un injusto culpable. La racionalidad de una norma penal se evaluará, según esta posición, por su eficacia en la práctica y por su compatibilidad o

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A partir de la propuesta filosófica expuesta por Bunge (Bunge 2012, 289), los citados profesores sostienen que el sustrato real de una sociedad comercial es un sistema social compuesto por personas físicas y cosas (1). Este es un objeto complejo y concreto, distinto de sus miembros individuales, que surge a partir de la libre decisión de personas físicas de vincularse entre sí para cooperar en el logro de ciertos objetivos que individualmente no podrían o no quieren obtener.

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Desde esta perspectiva, es posible identificar una regla de comportamiento contenida en la propia norma penal que se obtiene a través de una inferencia práctica a partir de los dos presupuestos de la norma. Esta se refiere a acciones concretas, que son las portadoras de los valores —que expresan un determinado sentido—, y no a proposiciones vacías que flotan en un mundo de ideas. El alcance del “hecho con sentido” que será objeto de la norma penal no es algo que le venga dado de forma previa a este, aunque, sí está condicionado por los límites del sustrato real que se pretenda regular y que es posible conocer gracias a los resultados de la investigación científica.

factores de cohesión, composición, entorno, estructura y mecanismos del sistema social que queda configurado cuando se constituye una persona jurídica (Botteri & Coste, 2010).

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no con ciertos valores comunes propios de la comunidad en la que se aplica.

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Lo dicho hasta aquí asume ciertos presupuestos filosóficos, éticos, epistémicos y políticos que no es posible explicitar en este espacio ni, menos aún, justificar su validez. Sin embargo, quedarán expuestos implícitamente a medida que se avance en el tema, pues en gran parte explican el resultado al que, finalmente, se llega.

Este sistema social posee ciertas propiedades emergentes que le pertenecen solo al sistema y a ninguno de sus miembros en particular. P. ej., un nombre, un patrimonio, un domicilio, un objeto social, etc. Todas estas son propiedades del conjunto y de ninguno de sus miembros en forma individual. La persona o personalidad jurídica es también una propiedad emergente de este sistema social, que surge como novedad cualitativa a partir de la decisión de los socios de hacer uso de un recurso técnico denominado contrato de sociedad y de la aplicación a él de las normas civiles y comerciales.

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La perspectiva sistémico realista fundamentada en la filosofía de Mario A. Bunge tiene la ventaja de armonizar intereses individuales y colectivos vinculándolos explícitamente en el análisis de la cuestión teórica que se afronta. Este encuadre permite superar la estrategia de priorizar intereses colectivos sobre los individuales (holismo) o su inversa (individualismo), cuyo resultado —en ambos casos— es la colisión mutua y recíproca pero no el avance científico en la disciplina.

En materia de sociedades comerciales, los profesores José D. Botteri (h.) y Diego Coste han aplicado el enfoque sistémico realista para reformular los postulados básicos de la doctrina en la búsqueda de relacionar adecuadamente intereses individuales con intereses colectivos. Para ello han identificado y estudiado los

Las normas jurídicas contenidas en el contrato de sociedad y en la ley civil y comercial atribuyen derechos y obligaciones a varios individuos como si fueran uno solo —proceso normativo de

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II. La personificación jurídica desde el enfoque sistémico y realista

27  (1)  Según Botteri (h.) y Coste, el sistema en particular que constituye el sustrato real de la sociedad comercial pertenece a la categoría de sistemas sociales, por cuanto algunos de sus componentes son personas humanas y otras son cosas. La inclusión de sujetos y cosas deriva del hecho que resulta inconcebible, para una perspectiva realista, un conjunto de sujetos que carezca de toda interacción con su entorno. En una sociedad comercial, el sistema estará compuesto por los socios, el dinero aportado por cada uno, los bienes de capital, los administradores, los empleados, etcétera.

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social que emerge es, precisamente, producto de su libre decisión. El factor de cohesión entre ellos es, en este sentido, la cooperación (4). Pero también los socios compiten en ciertos aspectos, como, p. ej., en la elección de los administradores de la sociedad, la distribución de dividendos, etc. El equilibrio entre la cooperación y la competencia de sus miembros garantiza la estabilidad del sistema social.

La persona jurídica, entonces, es el resultado de la operación normativa a través de la cual se otorga el carácter de persona a aquello que naturalmente no lo es. Mas ello no implica la transferencia de la idea de “personalidad” (2) desde una persona natural individual hacia el conjunto de seres y cosas que conforman el sistema social determinado. Implica, en los hechos, la atribución legal de derechos y obligaciones a un conjunto de individuos y cosas —sistema social— como si fueran una sola persona. Cronológicamente la personificación jurídica del conjunto de socios y cosas —sistema social— ocurre de manera simultánea a la constitución de la sociedad con la firma del contrato social, es decir, al tiempo que emerge el propio sistema social que configura el sustrato real de aquella. Por ello, en este trabajo aparecerá, varias veces, la frase “persona jurídica” para referirse directamente al sistema social, aunque, en rigor, la primera sea una propiedad emergente del segundo.

También son componentes del sistema social los directores, administradores, fiscalizadores y empleados de la sociedad. Sin embargo, estos son componentes secundarios con relación a los socios. En primer lugar, porque el propio sistema social, en tanto objeto concreto distinto de sus miembros, se crea a partir de la vinculación entre estos últimos en la que no intervienen los primeros. En segundo lugar, porque la actuación del sistema en el mundo real, a través de sus mecanismos, está anclada y condicionada, en sus alcances y límites, en decisiones previas o contemporáneas de los socios, sus principales componentes.

La estructura de este sistema social es la colección y características de las relaciones que existen entre sus componentes. Fija los vínculos entre sus miembros, haciéndolo perdurable en el tiempo. Por lo general, sus alcances y efectos estarán determinados en el contrato de sociedad suscripto entre los socios.

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Siguiendo a Bunge, los profesores Botteri (h.) y Coste sostienen que la mejor manera para conocer y explicar el sistema social que queda conformado detrás una sociedad comercial es el estudio de cuatro elementos que son propios de todo sistema: los componentes, la estructura, los mecanismos y el entorno.

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personificación—. Sostienen Botteri (h.) y Coste que las normas jurídicas personifican a un conjunto de individuos cuando les permiten a estos ejercer derechos y contraer obligaciones en una actividad determinada, a través de un único nombre, domicilio y patrimonio, como si fueran una sola persona. Ello con absoluta independencia del grado de responsabilidad, cantidad, condición y calidad de sus miembros.

Sus componentes o elementos principales son los socios (3). Ello se justifica porque el sistema

Los mecanismos del sistema social son aquellos procesos concretos que promueven o impiden cambios, que están sujetos a ciertas regularidades, que son observables para los terceros y que permiten el funcionamiento del sistema social en el mundo concreto.

 (2)  Por aquí personalidad se refiere al conjunto de propiedades cognitivas, conductuales y morales de los seres humanos.

fue a partir del uso de la libertad de estos últimos de donde emerge el sistema que es su sustrato real, sino que ello se produjo solo a partir de la libre decisión de los socios de vincularse entre sí (BOTTERI, J. D. - COSTE, D., “Las sociedades comerciales bajo el enfoque sistémico y realista”, Revista de las Sociedades y Concursos, año 11-2010-4, p. 27).

 (3)  Podría sostenerse también el carácter de componentes del sistema social concreto a los administradores de la sociedad comercial; sin embargo, no

 (4)  La raíz de la cooperación puede ser económica, biológica, política o cultural (BOTTERI, J. D. COSTE, D., “Las sociedades comerciales...”, ob. cit.).

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Si se parte, como se afirma al principio de este trabajo, de considerar a la ley penal como un instrumento técnico, creado por el hombre para convivir en libertad, entonces, este déficit de libertad en la persona jurídica impide, de entrada, la posibilidad de una respuesta penal que se legitime en un uso indebido de esta. Dicho de otro modo, bajo este enfoque, no es posible sostener que el sustrato real que se encuentra detrás de una persona jurídica: sistema social, sea destinatario de la regla de comportamiento que se infiere a partir de los presupuestos sobre los que se fundamenta o debería fundamentarse toda norma penal.

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Sin embargo, también existen mecanismos de hecho que funcionan en el plano real que son distintos de aquellos. P. ej., en las sociedades comerciales cerradas es común que las decisiones sociales se tomen de manera informal por los socios mayoritarios y solo luego se firmen las actas que dan cuenta de asambleas —inexistentes— que preparan los contadores, formalizando las decisiones previamente tomadas. Otro mecanismo fáctico en este tipo de sociedades cerradas suele ser la doble condición en concreto de socio mayoritario y administrador de hecho la sociedad.

sola persona. Las consecuencias de tales actos se atribuyen, en principio, solo al conjunto —personificado jurídicamente— y a ninguno de ellos en particular. Sin embargo, en el plano real, no existe una libertad propia de la persona jurídica que justifique la posterior atribución de una eventual responsabilidad penal por las consecuencias que generan sus actos.

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En la sociedad comercial existen mecanismos normativamente establecidos, como lo es, p. ej., la asamblea de socios. También los sistemas de control de riesgos son mecanismos propios de esta que estructuran su actuación, a través de sus representantes y órganos, a determinadas pautas.

Asumir ello implica reconocer que los actos que realiza la persona jurídica no son —o no pueden ser— atribuibles al ejercicio de su libertad porque es incapaz de ser libre por sí misma. Sin embargo, esto no conduce necesariamente a negar que exista un ejercicio de libertad individual que, en su medida, pueda justificar una eventual responsabilidad por un estado de cosas atribuible solo al sistema social —personificado jurídicamente— y a ninguno de sus miembros en particular.

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Desde esta perspectiva, entonces, el sustrato real de una sociedad comercial es un sistema social concreto (real) que se comporta como un todo, que tiene propiedades globales de las que sus componentes carecen. Entre estas se encuentra la propia “personalidad jurídica”. En definitiva, este sistema social ha sido creado artificialmente por sus socios (principales componentes) como medio idóneo para conseguir determinados fines bajo una idea rectora compartida por todos ellos. III. La relación entre libertad y responsabilidad en el marco de la persona jurídica

Los socios, haciendo un uso vinculado de su libertad individual, han generado un agente social distinto a ellos que actuará en el marco de su actividad específica como si fuera una

El enfoque sistémico permite superar este aparente callejón sin salida al vincular explícitamente, en el análisis teórico de la cuestión, la instancia individual con la colectiva sin imponer la una sobre la otra. Desde esta perspectiva, se debe armonizar el uso vinculado de la libertad individual de cada socio en particular con la emergencia del sistema social, que será tratado en el mundo concreto como si fuese una sola persona, gracias a su personificación jurídica. En este sentido, debe advertirse que el ejercicio de libertad individual de cada socio,

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Finalmente, el entorno del sistema social es el contexto en el cual está inmerso. En efecto, como se trata de un objeto complejo y concreto, no flota en un mundo de ideas abstractas, sino que existe en un determinado ambiente. Por lo general, en el plano real está dado por otros sistemas sociales —otras empresas, sindicatos, etc.—, individuos, cosas y por el Estado.

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reconduce a una libertad etérea de esta, sino que surge como una novedad cualitativa a partir de la vinculación del ejercicio de libertad individual que realiza cada uno de los socios al conformar o ingresar al sistema social que constituye el sustrato real detrás de esta.

Es decir, existe al menos un momento en el cual cada socio —componente individual— hace un uso específico de su libertad que individualmente considerado no podría tener consecuencia alguna. Sin embargo, vinculado con el ejercicio de la libertad del otro, producen un cambio concreto en el mundo, sin que pueda reconducirse tal acontecimiento al ejercicio individual de la libertad de ningún socio en particular, sino únicamente, a la vinculación de todos estos en conjunto. El resultado de ello es la emergencia de un sistema social que conforma el sustrato real detrás de la sociedad comercial, personificado jurídicamente, que posee una estructura determinada y unos mecanismos determinados que circunscriben su actuación en el mundo real a ciertas pautas y características.

Si lo expuesto hasta aquí se comparte, entonces habría que aceptar que, en el caso de la RPPJ, la relación entre libertad y responsabilidad es una relación graduable en la instancia individual que se refleja en la instancia colectiva. Ahora bien, en el marco de un Estado democrático de derecho, por regla general, tal gradualidad debe encontrar su reflejo en el sistema de imputación jurídico-penal. Dicho de otro modo, bajo este enfoque no será posible justificar la imposición de una pena a la persona jurídica que no contemple esta especial característica del ejercicio de libertad que, finalmente, legitima la respuesta penal al sistema social en concreto.

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necesariamente vinculado con el de otro, ha generado, en el plano real, un cambio concreto: la aparición de un sistema social personificado jurídicamente como un objeto complejo y concreto distinto de aquellos. Este, si bien carece de una liberad propia en la instancia colectiva, porque no es una persona con propiedades cognitivas, conductuales y morales, está anclado en la vinculación de cada ejercicio de libertad individual de sus principales componentes: los socios. De esta manera, es posible compensar el déficit de libertad del conjunto aplicando el enfoque sistémico, si se atiende a la instancia individual, que es donde se “aloja” el ejercicio de libertad que fundamenta en la instancia colectiva la actuación del ente en el mundo concreto como si fuese una sola persona.

IV. Consideraciones valorativas

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Desde esta perspectiva, es posible sostener una justificación de la respuesta penal con base en el sintagma: libertad de organización responsabilidad por las consecuencias. Lo distintivo, en el caso de la persona jurídica, para determinar el “suceso con sentido” que será objeto de la norma penal es que la libertad que lo presupone no se encuentra en la instancia colectiva sino siempre en la vinculación de la instancia individual, a partir de la cual aquella emerge. La responsabilidad será propia y exclusiva de la persona jurídica, pero no se

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Conforme lo dicho hasta aquí, la relación entre libertad y responsabilidad bajo la estructura de una persona jurídica presenta características propias. Por ello deben ser valoradas de forma adecuada a sus particularidades, que son distintas estructuralmente al clásico sintagma libertad de organización-responsabilidad por las consecuencias en la persona física o natural.

Es en este punto donde se distancia la respuesta penal que es racional respecto de una persona jurídica que interviene en un hecho típico de la respuesta penal que es racional respecto de la persona física. El déficit de libertad que se manifiesta en el colectivo —compensado en su instancia individual— impide la legitimación de penas que no lo contemplen. De ahí que, a partir del plano real, donde suceden las acciones portadoras de los valores que integran la norma, se deriva una diferencia normativa en la intensidad del reproche a la persona jurídica con respecto al reproche que justifica la responsabilidad de la persona física.

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derechos económicos y políticos de los socios, en la medida de su participación social.

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Incluso también el carácter expresivo de la sanción penal, que perjudica en el mercado la reputación de la sociedad, afecta en primer término a los derechos económicos y políticos de los socios de dicha sociedad. Por lo tanto, son ellos —los socios— quienes deberán organizarse de manera tal que a partir de su vinculación se genere un sistema social concreto con la estructura y mecanismos adecuados para garantizar la intervención del conjunto personificado, en su actuación, dentro de los límites del riesgo permitido.

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En el caso de la persona jurídica, el ejercicio de libertad individual de cada socio solo podrá justificar una responsabilidad penal colectiva, exclusiva del conjunto personificado, en la medida en que esté vinculado al ejercicio de libertad de otro socio. Además, lo hará en un grado acorde a las características de tal ejercicio —reales y normativas— y siempre que existan en el individuo los presupuestos para afirmar su capacidad para organizarse de manera auto responsable en el mundo.

V. La intervención de la persona jurídica en el delito

En la actualidad, los resultados de distintas investigaciones científicas han demostrado que en estructuras de empresa existe una serie de circunstancias que potencian el riesgo de configuración de hechos penalmente relevantes, en el marco de la actuación funcional de sus directores, administradores, fiscalizadores, empleados, etc. (5). En este sentido, la emergencia de un sistema social, que constituye el sustrato real de una sociedad comercial, personificado jurídicamente, está vinculado a un riesgo concreto que debe gestionarse de manera adecuada. Surge en este caso una competencia específica, propia de la persona jurídica y de ninguno de sus miembros en particular.

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Asimismo, en términos reales, la descarga de esta responsabilidad será soportada por los socios en la medida de su participación social, que constituye, además, el límite normativo para el ejercicio de su libertad individual dentro del sistema social concreto. En definitiva, las consecuencias perjudiciales reales de aquella responsabilidad descargan sus efectos entre sus miembros en una medida acorde al ejercicio de libertad individual que en su conjunto la legitiman. El límite de esta descarga está determinado normativamente, en cada caso en particular, por su participación social en el conjunto. Es decir, por la clase y características del vínculo entre ellos. En el plano real, la relación que existe entre el ejercicio de libertad individual de cada socio y la responsabilidad única de la persona jurídica queda expuesta por los efectos que produce la efectiva aplicación de una sanción penal al ente. Ello porque tanto el pago de una multa como la cancelación de la personería (extremos de las sanciones penales contempladas para las PJ) afectan, en primer lugar, a los

A partir de ello, es posible derivar de aquella concreta posición jurídica ciertas prestaciones que conforman el contenido de una incumbencia específica asociada a esta. La aparición de un agente social que va a intervenir en la sociedad como si fuese una sola persona es una posición jurídica que conlleva la asunción de un círculo de prestaciones derivadas de su organización inicial. Son los socios,  (5)  SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Fundamentos del derecho penal de la empresa”, Ed. B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2016, cap. V.

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Bajo este enfoque, el reproche penal a la persona jurídica mantendría, en su base, la responsabilidad por un uso vinculado e indebido de la libertad por parte de sus principales componentes. El resultado de ello, tal como se verá más adelante, es una intervención de la sociedad comercial en la co-configuración de un hecho anti normativo, penalmente desvalorado, que será imputado bajo ciertas condiciones al sistema social en concreto, en tanto sustrato real de aquella, y a ninguno de sus miembros en particular.

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La intervención de la persona jurídica en el delito

Dicho de otro modo, las características y el tipo de estructura y mecanismos que condicionan los actos de la persona jurídica a ciertas reglas que deben cumplirse en el plano real, en tanto propiedades del sistema social concreto, no dependen del actuar individual de sus administradores, fiscalizadores o directores (8). Tampoco de la decisión individual de un solo socio sino exclusivamente, del conjunto de estos personificado.

En plano normativo, no hay inconveniente en sostener que el cumplimiento de esta carga se ejecuta a través del ejercicio vinculado de la libertad individual de cada socio. En el plano real, por otro lado, no se puede atribuir a ninguno de los socios la intervención del sistema social en el hecho típico concreto si no es a partir de su vinculación. El “suceso con sentido” —interpretable— que es objeto de la norma penal, en el caso de la RPPJ, es la aparición —en el plano real— de un sistema social que no gestiona adecuadamente su riesgo. Es decir, una persona jurídica que carece de una estructura y mecanismos idóneos para fijar la actuación de esta, en su actividad específica, dentro del riesgo permitido, neutralizando su conexión con un delito por parte de una persona física.

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En este sentido, el riesgo colectivo que emerge ya con la aparición del sistema social y su interacción en el mundo —como si fuese una sola persona— habrá de gestionarse mediante mecanismos que estructuren su funcionamiento en el plano real y neutralicen la elevación del riesgo propio, vinculado a su específica actividad. Lo relevante, desde este enfoque, es que los mecanismos necesarios para cumplir con su incumbencia no dependen de una decisión individual, sino que son una propiedad emergente del conjunto —como lo es, p. ej., su nombre, domicilio o patrimonio— que le incumbe solo al sistema social y a ninguno de sus miembros

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Lo que se intenta decir aquí es que la conformación de una sociedad comercial, personificada jurídicamente, conlleva una carga cuyo contenido está dado por el control de un tipo específico de riesgo. El cumplimiento de esta incumbencia está necesariamente vinculado a la instancia colectiva. Es decir, solo al conjunto personificado y a ninguno de sus miembros en particular. En efecto, el conocimiento científico disponible hoy en día permite afirmar que el propio funcionamiento de la sociedad comercial es susceptible de co-configurar un hecho típico, en la medida que posibilita o facilita su conexión con la comisión de un delito que la beneficie por parte de una persona física.

en particular. De ahí que la persona jurídica, que es el emergente de aquel, pueda ser destinataria de una norma de comportamiento y, por tanto, capaz de lesionarla.

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personificados jurídicamente, quienes asumen el deber de conformar un sistema social con la estructura y mecanismos adecuados para mantener el funcionamiento de la sociedad comercial, que surge en el mundo a partir de su vinculación, dentro de los límites del riesgo penalmente tolerado, neutralizando (6) su conexión con la comisión de un delito por parte de una persona física que la beneficie (7).

 (6)  El término “neutralizar” se vincula en este caso con mantener el funcionamiento de la sociedad comercial dentro de las denominadas “posiciones neutrales”.  (7)  Para una interpretación del elemento “actuación en beneficio” como presupuesto para la responsabilidad penal, Ragués I Vallès, 2017.

Lo primero que surge de lo dicho hasta aquí es que la persona jurídica siempre intervendrá en el delito con otro sujeto, persona física. Sin

 (8)  En este sentido, existen estudios que ponen en evidencia que la adopción y ejecución de programas de cumplimiento eficaces son percibidos por los administradores, fiscalizadores y consultores externos más como una oportunidad de negocio que como una consecuencia de una determinada incumbencia (WORTMAN Jofre, S., “Corporate Criminal Liability and Compliance Management Systems. A Case Study”, Brill Research Perspective, vol. 2, issue 2.3, 2019).

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Ahora bien, la infracción de esta incumbencia puede manifestarse con distinta intensidad que evidencia un grado distinto de predisposición al cumplimiento de la norma. Lo relevante será la propensión de la persona jurídica, evidenciada en hechos concretos, hacia el cumplimiento de la carga asociada a su específica posición jurídica. En esta línea, es posible medir la intensidad de su infracción, no con base en representaciones psicológicas de sus miembros, sino en función a la vinculación entre el valor expresivo de la actuación concreta del ente con la autorresponsabilidad del tercero que finalmente concreta el peligro penalmente prohibido con un delito en particular (12).

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El sistema social intervendrá en la co-configuración de un hecho típico por la falta de adopción de mecanismos de control y prevención que tiendan a neutralizar la aparición de un estado de cosas que facilite o promueva la concreción de un peligro penalmente relevante por parte de un tercero en su beneficio (10). En idéntico sentido, lo será si, pese a tener idealmente previstos en el contrato de sociedad mecanismos eficaces de control, su actuación en el plano real se realiza al margen de los mecanismos idealmente previstos (11), y tal circunstancia contribuye a configurar un estado de cosas que pueda ser conectado por un tercero hacia la comisión de un delito en su beneficio.

tiene a su cargo el conjunto de socios personificado jurídicamente, precisamente por haber asumido libremente esa específica posición jurídica. Su adopción eficaz marca el límite del riesgo permitido en la intervención de la persona jurídica en un eventual hecho típico.

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una persona física que realice una conducta penalmente prohibida en el contexto de un hecho típico configurado, en parte, por la persona jurídica no es posible pensar en su responsabilidad penal (9).

La imputación de la infracción a la norma penal a la persona jurídica depende aún de un juicio normativo en el que se le reprocha al sistema social no haberse comportado de manera conforme a su incumbencia, pudiendo haberlo hecho. Si se comparte que el ejercicio de libertad vinculado de los socios es la base del reproche penal a la persona jurídica que emerge producto de ello, entonces la posibilidad de haber conformado un sustrato real que actúe cumpliendo con el círculo de prestaciones que se derivan de dicha posición jurídica se relaciona directamente con las características propias de esa vinculación entre los ejercicios de libertad individual de cada socio. Es decir, con la conformación y características de la estructura del sistema social concreto que quedará conformado detrás de la persona jurídica.

 (9)  ROBLES PLANAS, R., “Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales”, Ed. Atelier, Barcelona, 2007, p. 14.

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 (10)  Desde un enfoque distinto, se ha desarrollado la idea de un state of affairs objetivamente antijurídico atribuible solo al ente que justificaría la imposición de una sanción a él, aunque en términos distintos al clásico reproche penal (SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Fundamentos del derecho penal de la empresa”, Ed. B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2016).

 (11)  De hecho, una vez que se produce la personificación jurídica del conjunto de socios, conviven en el funcionamiento de la sociedad la estructura y mecanismos reales del sistema social con la estructura y mecanismos idealmente previstos en las leyes y el contrato de sociedad.

 (12)  Con respecto a la normativización del dolo y la medida de la contrariedad al deber (PAWLIK, M., “Ciudadanía y derecho penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un estado de libertades”, Ed. Atelier, Barcelona, 2016).

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En este sentido, la adopción de programas de compliance como mecanismos propios del sistema social concreto constituye la acción debida por parte de la persona jurídica cuya omisión determina su intervención en el hecho típico. La adopción de estos mecanismos de control es el contenido de la incumbencia que

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La intervención de la persona jurídica en el delito

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Lo dicho supone que en una sociedad “pantalla” en la que los socios sean personas interpuestas que solo pasan a firmar las actas que dan cuenta de los mecanismos sociales en función a decisiones de terceros que en los hechos son los que utilizan tal personificación jurídica, entonces el conjunto de socios personificado no está en condiciones de hacer suya una responsabilidad penal en los términos señalados y, por tanto, no será penalmente culpable. Sin embargo, podrán adoptarse medidas sobre el ente de distinta naturaleza para neutralizar la peligrosidad del uso de este recurso técnico por parte de terceros de forma similar al régimen de tratamiento de la inimputabilidad.

Por otro lado, esta forma de abordar la RPPJ que se concentra en el déficit de las propiedades emergentes del sistema social que compone el sustrato real de la persona jurídica demanda —desde el punto de vista político criminal— que se complemente con la búsqueda de la responsabilidad de las personas físicas que intervinieron en el injusto, como estrategia para combatir de manera eficaz la delincuencia corporativa. En efecto, la intervención de la sociedad comercial en un hecho típico por la ausencia de mecanismos eficaces que mantengan el riesgo propio asociado a su actividad dentro del límite de lo penalmente tolerado es solo una cara de la moneda del mismo problema. Para su abordaje integral es necesario profundizar los esfuerzos para identificar a las personas físicas que terminan conectando aquel riesgo mal gestionado con la comisión de un delito.

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En consecuencia, una persona jurídica estará en condiciones de dirigir su actuación conforme a su incumbencia en la medida en que en el plano real los socios efectivamente hayan podido ejercer sus derechos políticos. Por otro lado, en el plano normativo, el límite del reproche en este sentido estará dado por la medida de su participación social.

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Las ideas expuestas en el presente de manera alguna pretenden agotar el tema tratado. Constituyen una mirada diferente a la cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica desde un enfoque sistémico realista que permite armonizar en el plano real la instancia individual con la colectiva, para luego pensar los distintos problemas que plantea este tipo de responsabilidad con las herramientas propias de la teoría del delito.

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VI. Consideraciones finales

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Dentro de este marco, queda aún mucho margen para continuar el análisis y precisar aún más los alcances de asumir como válidas las ideas aquí propuestas.

En definitiva, a partir de la correcta identificación del sustrato real que queda conformado detrás de la personificación jurídica del conjunto de los socios, creo que es posible sostener un reproche penal que, si bien presenta diferencias estructurales con el clásico reproche dirigido hacia la persona física, permite justificar —asumiendo las tensiones que ello provoca— dicha atribución de responsabilidad en el marco de un sistema penal con base en la libertad.

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Sumario: I. Introducción.– II. La distinción entre firmeza y ejecutoriedad. Evolución jurisprudencial.– III. Las posturas doctrinarias.– IV. Los criterios recientes de la casación.– V. El encarcelamiento en el plazo transcurrido entre el rechazo del recurso extraordinario federal y la resolución de la queja consecuentemente interpuesta ante la CS. ¿Qué tratamiento dispensarle?– VI. El tratamiento de la cuestión en el Nuevo Código Procesal Penal.– VII. A modo de conclusión. I. Introducción

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En esta línea, distintos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales marcaron sus posturas acerca de las circunstancias que habilitan ejecutar una sanción penal, especialmente en el análisis de la vinculación entre los términos firmeza, inmutabilidad y ejecutoriedad de las sentencias, que, como veremos, fueron entendidos como sinónimos, y, desde otras posiciones, como conceptos distintos, aunque inescindibles. Es que no se trata de una cuestión meramente terminológica, sino que, por el contrario,

Entendido en un sentido amplio, este principio determina que toda persona debe ser tratada como inocente mientras no se pruebe su culpabilidad legalmente mediante sentencia condenatoria firme (1): este es el único título  (1)  Cód. Proc. Penal de la Nación, art.  1º: “Nadie podrá ser [...] considerado culpable mientras una

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El interrogante que suscita este trabajo resulta insoslayable para los operadores que intervienen en los distintos ámbitos del sistema penal, pues no solo se pretende descifrar cuál es el momento a partir del cual una sentencia condenatoria puede ejecutarse como tal, sino que, por presentar una vinculación sustancial con este tópico, se buscarán precisar los límites de la operatividad del principio de inocencia del que goza toda persona imputada en un proceso penal, y con ello la instancia en la que se adquiere el estatus de condenado, con las consecuencias jurídico-penales que ese tratamiento conlleva en la práctica.

corresponde destacar entre los efectos prácticos de esta distinción la indagación acerca del momento a partir del que debe computarse el encierro como ejecución de la pena a los efectos de una eventual declaración de reincidencia —en los términos del art. 50 del Cód. Penal—, el cómputo del término transcurrido en el marco de un recurso contra la sentencia condenatoria como plazo de prescripción de la acción penal o de la pena y la determinación de la naturaleza cautelar o ejecutoria del encierro, con el consecuente análisis de la vigencia de los riesgos procesales que podría ameritar la continuación del régimen de prisión preventiva luego del dictado de una condena aún impugnable; en definitiva, el punto en análisis marca el límite de todos los efectos prácticos vinculados al alcance de la garantía o presunción de inocencia.

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Acerca de la ejecutoriedad de la sentencia penal condenatoria

Efectuadas estas aclaraciones, se pretenderá analizar si en el marco de la impugnación de una condena penal el efecto suspensivo que por regla general tienen los recursos en la materia (6) alcanza a la interposición de la queja por denegatoria del recurso extraordinario federal, cuyos efectos no se encuentran expresamente regulados en nuestro ordenamiento procesal penal, o si, hasta la resolución que hace lugar a la queja o la descarta, la condena impugnada puede ser ejecutoriada (7). II. La distinción entre firmeza y ejecutoriedad. Evolución jurisprudencial

La determinación del momento a partir del cual puede sostenerse que una sentencia adquirió autoridad de cosa juzgada, y los efectos que esa consideración conlleva, presentó históricamente numerosos debates en torno a una cuestión fundamental: la confusión entre los conceptos de firmeza y ejecutoriedad.

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sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza [...]”. Código Procesal Penal Federal, art.  3º (conf.  dec. 118/2019 PEN): “Nadie puede ser considerado ni tratado como culpable hasta tanto una sentencia firme, dictada con base en pruebas legítimamente obtenidas, desvirtúe el estado jurídico de inocencia del que goza toda persona [...]”. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8º, inc. 2º: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Ver, en esta línea y con una redacción similar, art. 14, inc. 2º, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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Más allá de la inexistencia de un criterio jurisprudencial de extensión y aplicación uniforme respecto de la firmeza y de la ejecutoriedad de las sentencias condenatorias —en especial a raíz de la discusión suscitada a partir del plenario “Agüero” (2) de la entonces Cámara Nacional de Casación Penal (3) y del fallo “Olariaga” (4) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (5), y de las interpretaciones variadas que se han dado respecto de este último—, lo cierto es que la jurisprudencia más reciente de las Cámaras de casación parece haber zanjado el debate para inclinarse hacia la posición que sostiene la distinción entre ambos conceptos y habilita la ejecución de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de juicio únicamente cuando

hubieren adquirido el carácter inmutable que hace a la cosa juzgada.

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que habilita dispensar al acusado un tratamiento como culpable; consiste, entonces, en el momento preciso en que el encierro cautelar adquiere naturaleza ejecutiva. Como se buscará sostener en este trabajo, la firmeza de la sentencia condenatoria, lo que equivale a su inmutabilidad, es la condición necesaria para la ejecución de la sentencia condenatoria dictada en el marco de un proceso penal.

 (2)  CFed.  Cas. Penal, plenario nro.  8, “Agüero”, del 12/06/2002.  (3)  Actualmente Cámara Federal de Casación Penal; en adelante, “CFed. Cas. Penal”.  (4)  Fallos 330:2826, del 26/06/2007.  (5)  En adelante, “CS”.

Uno de los primeros antecedentes de esta discusión parece encontrarse en el fallo “López” (8) de la CS, que, aunque regido por el entonces vigente Código de Justicia Militar, trató la distinción entre los supuestos analizados. Más allá de que la Corte Suprema analizó esta cuestión en el marco de un recurso de revisión interpuesto ocho años después del dictado de la sentencia condenatoria que López se encontraba cumpliendo, dictada por el Consejo Supremo de las FF.AA., fue recién a partir de esa intervención que la CS advirtió la

 (6)  Art.  442 del Cód. Proc. Penal de la Nación: “La interposición de un recurso ordinario o extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario”.  (7)  El art.  285 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece, en su último párrafo, que “[m]ientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso”.  (8)  Fallos 310:1797, del 14/09/1987.

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El voto del juez Mitchell, que lideró el plenario y al que se adhirió la mayoría de los jueces intervinientes, aplicó al caso la solución que brinda el art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com., al entender que en esa instancia del proceso la sentencia condenatoria no solamente es ejecutable, sino que, además, el rechazo del recurso extraordinario federal por la Cámara de casación torna a la resolución en una disposición firme. Señaló, en estos términos, que “la queja no suspende la firmeza del fallo en crisis, pues así lo establece claramente el art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, que rige la materia”, y que “el trámite de la queja no obsta a la ejecución de lo decidido”.

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existencia de una expresa intención por parte del condenado de recurrir la sentencia que había sido dictada a su respecto, que había tenido lugar al momento de su notificación personal y que había carecido de tratamiento por parte del tribunal que lo había condenado, por considerarse que no se había plasmado expresamente esa intención en la interposición de un recurso “formal” por su abogado defensor.

En esa misma línea, el juez David destacó que las normas del Cód. Proc. Civ. y Com. que regulan las condiciones para la procedencia y el trámite del recurso extraordinario federal y de la queja por su denegación “integran un régimen específico que, por ello, no puede ser alterado por la norma general del art. 442 del Cód. Proc. Penal de la Nación”.

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En estos términos es que se consideró que, más allá del tiempo que había transcurrido, la pretensión impugnatoria del procesado persistía al momento de la intervención revisora de la CS, de lo que se derivaba que la sentencia que se había dictado en su contra no se encontraba firme. Por este motivo es que la Corte invalidó todos los actos llevados a cabo con posterioridad que tuvieron a aquella firmeza como presupuesto esencial, esto es, se declaró la nulidad de los actos de esencia ejecutoria, por carecer de su presupuesto necesario: la condena firme.

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En ese antecedente se estableció como doctrina plenaria que “en el supuesto de un recurso de casación declarado mal concedido por esta Cámara y recurrido por vía extraordinaria, se considera firme la sentencia cuando este tribunal declara inadmisible el recurso extraordinario federal”.

 (9)  Art.  7º: “Transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 1º, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”.

La conclusión que se extrae del plenario citado, entonces, es que para los jueces que sostuvieron la posición mayoritaria firmeza y ejecutoriedad son conceptos análogos, y que esos caracteres rigen a partir del rechazo del recurso extraordinario federal por la instancia de casación, sin perjuicio de la eventual interposición de un recurso de queja —cuya admisión ulterior por la Corte Suprema suspendería la ejecución de la condena—.

Más allá de lo expuesto, el voto minoritario del juez Rodríguez Basavilbaso se apartó de las conclusiones del plenario, al distinguir entre los conceptos de firmeza y ejecutoriedad y, en esta línea, reconocer la naturaleza propiamente recursiva de la queja, puesto que aquella “se halla encaminada a lograr la sustitución de una resolución judicial por otra cuyo contenido satisfaga el interés del recurrente” (10). Por ello, y en función de la

 (10)  Del voto disidente de Rodríguez Basavilbaso en CFed. Cas. Penal, plenario nro. 8 “Agüero”, con cita

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Ahora bien, fue recién en el plenario “Agüero” de la CFed. Cas. Penal que se trató la cuestión central que aquí interesa, en el marco de una intervención casatoria que tuvo como objeto de discusión el límite temporal hasta el que debía considerarse al encierro del imputado como cautelar a los efectos de aplicarse a su respecto el cómputo especial que a tales fines establecía el art.  7º de la ley 24.390 (9), esto es, luego de qué instancia recursiva el encierro era ejecución de pena y ya no prisión preventiva.

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trabajo, se señaló concretamente que los jueces de los tribunales revisores locales habían confundido “la suspensión de los efectos —que hace a la ejecutabilidad de las sentencias— con la inmutabilidad —propia de la cosa juzgada—”, que en el caso había adquirido el fallo condenatorio con la desestimación de la queja por parte de la propia CS. Parece clara, entonces, la distinción entre los conceptos de firmeza y ejecutoriedad, que habían sido tratados como sinónimos en “Agüero”. En efecto, no puede argüirse que se trata de supuestos análogos, puesto que mientras la firmeza hace a la adquisición, por parte de la resolución cuestionada, de su carácter inmutable —propio de la cosa juzgada—, la ejecutoriedad no es sino una consecuencia directa de aquella.

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incidencia que la resolución de la queja podría tener sobre la firmeza del fallo al que está referida, concluyó que “sostener que una resolución sujeta a tales reclamos se encuentra firme es tanto como decir que su posible modificación —eventualmente habilitada por la inspección extraordinaria— habría de avanzar sobre la cosa juzgada; si ello no es así (...) es precisamente porque el pronunciamiento no ha adquirido aquella autoridad”.

Por ello se consideró que la firmeza —entendida como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada— es un presupuesto necesario para la plena ejecución de los efectos de una condena y que antecede en un orden lógico a la ejecutoriedad de la pena allí dispuesta.

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Más allá de las resoluciones que habían sido dictadas en el proceso, la CS fijó como criterio en “Olariaga”, en consonancia con lo que había sido resuelto en el fallo “López” aludido precedentemente, que “la expresa indicación del procesado de recurrir ante el tribunal impide considerar firme el pronunciamiento”.

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Esta posición minoritaria fue la que después retomó el fallo “Olariaga” de la CS, antecedido por las resoluciones de los tribunales revisores provinciales que, en consonancia con la doctrina del plenario “Agüero”, habían interpretado que la sentencia condenatoria, en su caso, había adquirido firmeza una vez agotadas las vías recursivas locales, esto es, al momento del rechazo del recurso de casación, lo que retrotraía la firmeza de la decisión incluso a un momento procesal anterior al descripto en aquel plenario.

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Añadió, en este sentido, que “la mera posibilidad de que existan soluciones ambivalentes sobre el curso de los procedimientos no se compadece con el grado de certeza que habría de conferirse a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”, por lo que correspondería concluir que “no hay sentencia firme hasta que la Corte Suprema no rechace el recurso extraordinario federal si fuere otorgado, o deniegue la queja si por la denegación de aquel se hubiere interpuesto”.

Además, en lo relativo a la distinción conceptual que es materia de análisis en este a PALACIO, Lino, “Los recursos en el proceso penal”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, 3ª ed., p. 167.

Otro antecedente de la CS relativo a la distinción que nos ocupa es el fallo “Chacoma”. En el caso, al momento de interponerse un recurso de queja por denegación del recurso extraordinario federal, la defensa del imputado había alegado que en el transcurso de la etapa impugnatoria, en el lapso comprensivo desde el dictado de la sentencia condenatoria y el rechazo del recurso extraordinario federal por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, había operado la prescripción de la acción penal respecto de algunos de los delitos por los que Chacoma había sido condenado en primera instancia.

Si bien en el caso la mayoría de la CS suspendió el trámite de la queja para que el tribunal de juicio adoptara una decisión definitiva en torno a la posible prescripción de la acción que había sido planteada —lo que parece receptar el criterio según el cual la resolución adquiere firmeza una vez rechazada la queja por parte de la Corte Suprema—, lo sorpresivo del fallo

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III. Las posturas doctrinarias III.1. Firmeza y ejecutoriedad El panorama presentado por la distinción conceptual analizada suscitó también diversas posturas en el ámbito de la doctrina, que estuvo mayoritariamente inclinada a la solución dada por la CS en “Olariaga”.

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En su voto minoritario, la jueza delimitó en el rechazo del recurso extraordinario federal por la casación el momento en el que la sentencia adquiere firmeza y se torna en un título ejecutorio, al considerar que “el legislador ha sido claro en este punto, estableciendo que la interposición de la queja por denegación de recurso extraordinario federal no suspende la continuación del proceso (art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Si se tiene en cuenta que el recurso extraordinario procede contra sentencias definitivas (art. 14 de la ley 48), debe concluirse que cuando el ordenamiento procesal nacional prescribe que las quejas por denegación de recursos no suspenden el proceso, no puede estar significando otra cosa que la ejecución de tales sentencias definitivas”.

y ejecutoriedad de una resolución aun con la posibilidad de que sea revocada.

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fue el voto en disidencia de la jueza Argibay, en cuanto propuso una solución contraria a la que había sido expuesta en “Olariaga”.

Además, critica la postura disidente de Argibay en el fallo “Chacoma” ya analizado, en cuanto “la mera posibilidad —por más nimia que se la considere— de la reversión del fallo desnuda la mutabilidad de la condena”, por lo que concluye que a raíz de la postura que en ese voto se expone se genera “una construcción ficticia —similar a la del plenario ‘Agüero’—, para evitar asumir el costo que importaría aceptar —en desmedro del principio de inocencia— que en el proceso penal se pueda ejecutar una pena fruto de una condena que no está firme”.

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Aquí Argibay pareció equiparar el recurso de queja a una impugnación de naturaleza similar al recurso de revisión (11), lo que no está amparado en ningún precepto legal aplicable a estos casos; con esta postura no hizo sino privarse a ese instituto de su auténtica naturaleza impugnatoria, reconociéndose entones la firmeza

 (11)  Previsto especialmente contra las sentencias firmes, conf. art. 479 del Cód. Proc. Penal de la Nación.

En esta línea, también Palacio —cuyas consideraciones fueron receptadas en el voto en disidencia del juez Rodríguez Basavilbaso en el plenario “Agüero”—, al reconocer a la queja una genuina naturaleza recursiva de una resolución que, por ello, no se encuentra firme, concluye que la sentencia condenatoria “no puede hacerse efectiva durante el plazo para

 (12)  D’ALBORA, Nicolás, “La ejecutoriedad de la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad no firme”, en XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

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En concordancia con lo señalado, señaló que el recurso de queja “constituye, por sus efectos, una verdadera acción impugnativa de una sentencia firme”, por lo que, en el contexto de la distinción práctica que había suscitado la intervención del Máximo Tribunal, concluyó que “una sentencia habrá adquirido firmeza cuando el tribunal de segunda instancia (tribunal superior provincial o Cámara Nacional de Casación Penal, según sea el caso) dicta la resolución por la que se declara que no es admisible el recurso extraordinario deducido por la parte. A partir de ese momento, entonces ya comienza a contarse el plazo de prescripción de la pena (art. 66 del Cód. Penal)”.

En ese sentido, a partir de la idea de que en “Agüero” no se hizo sino confundir los supuestos de firmeza y ejecutoriedad, Nicolás D’Albora sostiene que “es contradictorio predicar la firmeza de un fallo —inmutabilidad— cuando todavía existe la posibilidad de que sea revertido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación —mutabilidad—” (12).

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Es entonces que la queja por denegatoria del recurso extraordinario federal reviste una verdadera naturaleza impugnativa que rige a raíz de la interposición de ese recurso, y no recién cuando la Corte Suprema admite el planteo: no puede sostenerse que la sentencia está firme mientras subsiste una posibilidad de que se vea alterada por el tribunal de mayor jerarquía que puede entender en la controversia.

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Por otra parte, Díaz señala que la firmeza, como presupuesto necesario de la ejecutoriedad de la sentencia —solución que puede extraerse del fallo “Olariaga”—, se erige definitivamente en una garantía para el imputado, puesto que la posibilidad de modificar o anular el resultado condenatorio del proceso penal “representa una circunstancia que protege al inculpado contra el riesgo de que su caso sea definitivamente decidido sin remedio de una manera ilegítima. Por ende, mientras existiera aquel riesgo, y fuera evitable, la ejecución de la condena sería inválida e ilegítima” (14).

ejecutorio cuando puede ser modificada por un tribunal superior, puesto que carece del requisito que así lo habilitaría: la firmeza y su consecuente inmutabilidad.

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recurrir, y frente al caso de haberse deducido el recurso, hasta la resolución de este” (13).

Estas consideraciones no parten de una distinción meramente normativa o interpretativa de preceptos procesales que a primera vista lucen contradictorios, en esta discusión juega un rol preponderante la extensión que corresponde asignarle el principio de inocencia, consagrado expresamente en nuestro ordenamiento procesal y en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional. Su lugar en el debate que nos compete será analizado a continuación.

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La firmeza de la sentencia es la condición de su ejecutoriedad, conceptos distintos, aunque inescindibles, puesto que esta tiene a aquella como presupuesto necesario.

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En concordancia con las posturas reseñadas, para hablar de sentencia firme debemos estar ante una resolución inmutable, pasada en autoridad de cosa juzgada, y no puede entenderse aquella sino como la decisión que no admite recurso alguno —más allá del de revisión—, sea porque fueron agotadas todas las instancias procesales para su revisión o por haber transcurrido el plazo para su interposición sin que se hubiera recurrido la sentencia.

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En definitiva, en esta cuestión parecen verse involucrados numerosos puntos que suscitan controversias en el ámbito procesal, y cuya concatenación lógica —esto es, la firmeza como presupuesto previo y necesario de la ejecutoriedad— habilitaría arribar a una conclusión para los distintos casos que se plantean en la práctica en torno a esta disputa.

Por estos motivos deviene improcedente la aplicación de una sanción penal a título  (13)  PALACIO, Lino, ob. cit., p. 25.  (14)  DÍAZ, Matías, “Condiciones para la ejecución de la condena. La firmeza como garantía del imputado”, RDP 12-2015.

III.2. Un análisis a la luz de la operatividad de la presunción de inocencia

Tal como fuera expuesto con anterioridad, la consideración del inculpado como inocente a los fines procesales prevalece hasta tanto pese a su respecto una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada. Ahora bien, según el criterio adoptado en el precedente “Agüero”, y, en la misma línea, conforme la posición que sostiene Argibay en su disidencia en el caso “Chacoma”, podría disponerse el cumplimiento de una sanción penal a título ejecutorio más allá de que subsista ante la CS el recurso de queja interpuesto por el acusado tras denegársele el recurso extraordinario federal por el tribunal inmediatamente inferior a la Corte. Ello en virtud de que en esos precedentes jurisprudenciales se definió a la firmeza y a la ejecutoriedad como sinónimos y se entendió que el momento en que una sentencia

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Dicho esto, la adopción de una solución contraria permitiría sostener que esto no constituye sino un mero adelantamiento de una pena mutable y, por ende, no firme: ¿en qué medida la adopción del criterio expuesto lesiona al principio de inocencia?

En esta línea, además, destaca Díaz que “ejecutar la pena implica la previa eliminación del principio de inocencia. Por ello, para proceder de esta forma, previamente tiene que en principio haberse determinado en la sentencia definitiva del proceso penal, y con certeza, la existencia de la culpabilidad del imputado (...). [N]o es difícil entender que la ejecución de la sentencia resulta imposible en la etapa de revisión integral, toda vez que antes de ello el proceso penal previo que la Constitución de la Nación prevé como condición imprescindible para la aplicación de la sanción punitiva estatal no finalizó (...) [L]os efectos de la cosa juzgada material en el ámbito penal tienen una indisoluble relación con la extensión de la operatividad del principio de inocencia, la adquisición del estatus de culpable de la persona sometida a proceso y la legitimidad de la ejecución de la pena estatal” (17).

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adquiere esa condición, por aplicación del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com., es al denegarse el recurso extraordinario federal.

Corresponde aclarar, en palabras de Bovino, que este principio revela que toda persona debe gozar del estado jurídico de inocente hasta que pese a su respecto una sentencia condenatoria firme en torno a su responsabilidad en el hecho penal que se le imputa, ello más allá de que el imputado sea, en verdad, inocente respecto de ese hecho cuya comisión se le atribuye (15).

Por ello corresponde entrelazar de forma consecuente los conceptos de firmeza —entendida como inmutabilidad, como cosa juzgada— y ejecutoriedad de la sentencia penal; solamente una resolución no susceptible de modificaciones puede ejecutarse, a fin de no vulnerar el estatus de inocencia consagrado convencionalmente en favor de toda persona sometida a proceso.

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Por ello se sostiene que “lo que define ante todo a la cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal es que a partir del preciso momento en que ella sobreviene el imputado pierde su status de inocente para pasar a revestir el de culpable” (16).

 (15)  BOVINO, Alberto, “Contra la inocencia”, Pensamiento Penal, 2005, disponible en http://www. pensamientopenal.com.ar/doctrina/30205-contrainocencia.  (16)  D’ALBORA, Nicolás, ob. cit.

Este límite lo marca la oportunidad en que la Corte Suprema ejerce su facultad jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario federal concedido o en un recurso de queja por la denegación de la impugnación extraordinaria federal. La revisión del caso por la Corte Suprema cuando así es requerida es lo que habilita entender que se está ante una sentencia firme, pues ello satisface la necesidad del agotamiento de los medios impugnatorios previstos para habilitar la competencia del Máximo Tribunal, condición necesaria para hablar de cosa juzgada. Esta solución es la única que puede conciliarse con el principio de inocencia y con

 (17)  DÍAZ, Matías, ob. cit.

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La inocencia es un estatus jurídico que limita el tratamiento de la persona sometida a proceso y que se extiende desde su iniciación hasta su culminación con una condena inmutable pasada en autoridad de cosa juzgada. Es, además, un precepto de alcance absoluto: no puede verse afectado en lo más mínimo por actos distintos a la sentencia firme. Ni un auto de procesamiento, ni una acusación fiscal, ni una sentencia condenatoria recurrible alteran la inocencia como estado jurídico del que goza quien es sometido a proceso. En consecuencia, cesan las derivaciones que surjan de la vigencia de ese principio una vez finalizada la etapa de revisión integral de la sentencia.

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En efecto, la primera de las normas aludidas establece que “Las resoluciones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas”. De la lectura de este precepto es dable concluir, según el autor, que firmeza y ejecutoriedad no son sinónimos —puesto que, si no, la redacción del artículo sería tautológica— y que la primera antecede como condición lógica a la segunda.

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Por lo descripto en torno a la operatividad del estatus de inocente es que debe considerarse sin más que la aplicación del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. a los supuestos bajo análisis resulta cuando menos improcedente, puesto que su texto es inconciliable con el principio de inocencia en virtud de habilitar, en los hechos, un eventual anticipo de pena cuando la sentencia es susceptible de ser alterada. La aplicación del ordenamiento procesal civil y comercial implica una remoción anticipada de ese estatus especial y la consecuente disposición de una pena de prisión a título ejecutorio mientras subsiste la posibilidad de que la sentencia sea revertida.

Con la intención de esclarecer la voluntad del legislador, D’Albora interpreta, además, que una valoración conjunta de las disposiciones de los arts. 128, 492 y 501 del Cód. Proc. Penal de la Nación permitiría arribar a la misma conclusión.

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la revisión integral de la sentencia como garantía del acusado: de otra manera se brindaría al condenado en primera o segunda instancia —aún inocente para nuestro ordenamiento— un tratamiento como culpable cuando no lo es.

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“[L]a demora de la Corte en resolver la queja no puede erigirse como fundamento válido para ordenar el cumplimiento de una pena de encierro efectivo cuando todavía está pendiente una vía de impugnación tendiente a neutralizarla (...). Se ha optado por la seguridad de la sanción justa antes que la imprudente espectacularidad de la represión inmediata” (18).

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“El perjuicio que puede generar la ejecución de una sentencia no firme de contenido patrimonial que luego es revertida por la CS —por haber prosperado la queja por denegatoria del recurso extraordinario federal— puede ser reparado mediante la restitución del patrimonio al estado anterior a la ejecución. Pero no ocurre lo mismo en el proceso penal, donde el perjuicio que genera la ejecución anticipada de una pena privativa de la libertad es irreversible.

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Por estos motivos sostiene D’Albora que “el proceso penal debe ser la circunstancia excepcional por antonomasia a la ejecutoriedad autorizada por el art. 285.

Mientras tanto, el art. 492 dispone que la sentencia absolutoria debe ser ejecutada “inmediatamente, aunque recurrida”, por lo que su lectura a contrario sensu habilitaría concluir que la ejecución de una condena se ve impedida por la pendencia de un recurso contra la sentencia.

 (18)  D’ALBORA, Nicolás, ob. cit.

El último elemento que propone se basa en una interpretación extensiva del art. 501, que estipula que las multas impuestas deben abonarse “dentro de los diez días desde que la sentencia quedó firme”. Teniendo presente ese precepto normativo es que el autor concluye que, si corresponde ejecutar una pena pecuniaria luego de que esta hubiera adquirido firmeza, mucho más deberá seguirse esta secuencia lógica en caso del dictado de una pena privativa de la libertad. La idea mayormente aceptada, entonces, parece ser que el estado jurídico de inocente que caracteriza a todo acusado en un proceso penal perdura hasta tanto una sentencia condenatoria firme —entendido esto como inimpugnable, pasada en autoridad de cosa juzgada— desvirtúe esa presunción, lo que recién ocurre cuando la CS, en caso de requerirse su intervención, dicta una resolución que, sea mediante el rechazo de un recurso de hecho denegado, sea en virtud de su intervención en el marco de un recurso extraordinario

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IV. Los criterios recientes de la casación

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IV.1. El precedente “Medrano”, de la Cámara Federal de Casación Penal (08/05/2014)

sentencia debe remitir a un estado de certeza de su contenido, lo cual no se obtiene por el solo adelantamiento de sus efectos, sino que es consecuencia necesaria del agotamiento de todos los medios de impugnación, lo que a su turno determinará su inmutabilidad”, y que “[t]al asimilación se logra gracias a la extensión del principio de inocencia hasta la última posibilidad concreta que brinda el derecho interno para modificar una sentencia, que no es otra que la vía de la presentación directa ante el Alto Tribunal”.

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federal concedido, habilita la culminación de la operatividad de ese estatus especial. El agotamiento de toda posible impugnación es lo que permite ingresar en la etapa ejecutoria de la condena penal: esta es la única solución que se concilia con la garantía de inocencia.

En este caso, pesaba sobre el acusado una pena de doce años de prisión, que había sido confirmada parcialmente por la casación, ello al haberse considerado prescripta la acción penal respecto de algunas de las figuras por las que había sido condenado en primera instancia. Contra la sentencia casatoria, la defensa interpuso recurso extraordinario federal, que, denegado, motivó la presentación de una queja ante la CS.

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La casación intervino nuevamente en el caso, a efectos de resolver la excarcelación que había sido planteada por Medrano luego de materializarse su detención. En efecto, el tribunal oral la había rechazado, justamente aplicando una interpretación algo particular del precedente “Olariaga” ya analizado: el argumento era que la condena resultaba ejecutable con el rechazo del recurso extraordinario, independientemente de lo que luego pudiera resolverse en el marco del recurso de hecho vigente en ese momento ante la Corte Suprema.

El voto mayoritario de la casación federal fue encabezado por la jueza Ángela Ledesma, que enlazó los términos ejecución y firmeza como presupuestos inescindibles que deben ser tratados a la luz de la vigencia del estatus de inocente del que goza el acusado. Sostuvo en esta línea que “el carácter firme de una

Su conclusión, en definitiva, fue que la pendencia de un recurso de hecho ante la Corte Suprema torna inejecutable la sanción penal impuesta, ya que carece de firmeza, que es el presupuesto necesario para la ejecución de la pena dictada. Esta es la única solución que se concilia con el principio de inocencia, que impide, por su operatividad consagrada convencionalmente, el traslado al ámbito penal de la cláusula excepcional del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. IV.2. El fallo “Ivanov”, de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (30/10/2015) En este caso se había condenado a Ivanov en instancia de juicio a la pena de siete años de

Doctrina

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Durante el trámite de este planteo ante la Corte, Medrano solicitó la exención de prisión hasta tanto se resolviera el recurso que se había interpuesto, planteo que fue denegado por el tribunal oral, que ordenó su detención.

A estas consideraciones añadió que resulta una práctica confusa la aplicación de cláusulas propias del ordenamiento civil al ámbito penal. En este punto, señaló que la aplicación del criterio del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. al tratamiento de cuestiones suscitadas en materia penal resulta “incompatible con el principio de inocencia, cuya fractura solo se produce cuando la sentencia condenatoria pasa en autoridad de cosa juzgada”. Así, mientras en el ámbito civil se prevé la reparación mediante la restitución del patrimonio al estado anterior a la ejecución que había tenido lugar con motivo de la sentencia no firme, ello no podría ocurrir en un proceso penal, “justamente porque el perjuicio que genera la ejecución anticipada de una pena privativa de la libertad es irreversible”.

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Acerca de la ejecutoriedad de la sentencia penal condenatoria

Cabe señalar que el criterio expuesto en este precedente de la sala 1ª parece haberse reforzado con posterioridad luego del dictado de otras resoluciones en el ámbito de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en las que se había suscitado el mismo conflicto interpretativo, en virtud de haberse reproducido sus fundamentos en los casos “Zugarramurdy” (sala 2ª, reg. 48/2016, resuelto el día 03/02/2016) y “Toledo” (sala 2ª, reg. 202/2016, resuelto el día 23/03/2016). IV.3. El precedente “Acosta”, de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (07/03/2015)

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En esta línea, sostuvo que resultaba errónea la aplicación del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. al caso, toda vez que con ello se vulneraba el alcance otorgado al art. 128 del Cód. Proc. Penal de la Nación y porque se trataba de una disposición que regula la ejecutoriedad de decisiones no firmes suscitadas en materias ajenas a las del ámbito penal, en las que no corre riesgo alguno el estado de inocencia.

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En este precedente, el juez García —a cuyo voto se adhirieron los jueces Bruzzone y Días— entendió que por aplicación del art. 18 de la CN la única sentencia de condena susceptible de destruir el principio de inocencia es aquella que no puede ser impugnada. En estos términos, señaló que “la regla impide escindir firmeza y ejecutoriedad (...). Cuando se trata de la sentencia de condena, la ley no ha previsto excepción al principio general del art. 128, y tampoco podría hacerlo por imperio del principio de inocencia, porque, aunque hubiese habido más de un pronunciamiento en el mismo sentido de la condena, a diferencia de lo que se permite en otras materias, ello no habilita a la ejecución de la pena, mientras queden recursos disponibles y pendientes”.

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Mientras se suscitaba la queja interpuesta en la Corte Suprema luego de que la Cámara de casación rechazara el recurso extraordinario federal interpuesto, el tribunal oral rechazó la excarcelación que había solicitado la defensa de Ivanov, por aplicación del criterio normado en el art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com., en virtud de considerarse que la situación de encierro que atravesaba el imputado en ese momento era de naturaleza ejecutiva y no cautelar. Esto motivó la interposición del recurso de casación, que, concedido, suscitó el dictado del fallo en análisis.

Corte Suprema puede hablarse de sentencia firme, ello ante la posibilidad latente —dada justamente por la pendencia ante el Máximo Tribunal de la impugnación de hecho deducida— de que esa sanción penal cuya ejecución se pretende sea revocada o reformada. Así, aplicar sin más la regla del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. implicaría un tratamiento afectado por la inobservancia de los principios consagrados por el art. 128 del Cód. Proc. Penal de la Nación y el art. 18 de la CN.

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prisión. Contra la condena, la defensa interpuso un recurso de casación, que fue rechazado por el tribunal revisor, mientras que la misma suerte corrió la impugnación extraordinaria posteriormente presentada.

Por ello es que concluyó que solamente con la resolución del recurso pendiente ante la

En este caso, y al igual que en los citados en los puntos que anteceden, la defensa de los imputados había deducido un recurso de hecho ante la CS luego de que la CNCrim. y Correc. rechazara el recurso extraordinario federal que había sido interpuesto con motivo de haberse confirmado la condena dictada en su contra.

En la inteligencia de que la sentencia, en esas condiciones, había adquirido ejecutoriedad, el tribunal oral que los había condenado en primera instancia dispuso la detención de los imputados a fin de hacer cumplir las condenas impuestas, criterio cuya nulidad fue planteada por la defensa al considerar que vulneraba el art. 128 del Cód. Proc. Penal de la Nación. El planteo fue rechazado por el tribunal oral: los jueces invocaron la aplicación del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. por sobre

Iván Marmer

Sostuvo, en esta línea, que considerar persistente la pretensión recursiva del acusado —lo que ocurre con la vigencia de un recurso de queja ante la CS— impide concluir que se está ante una sentencia firme e inmutable. La subsistencia de una queja, entonces, impide considerar firme la declaración de culpabilidad, por lo que permanece vigente el estatus jurídico de inocente del acusado y, en definitiva, esto implica que no puede alterarse el tratamiento propio de esa situación jurídica hasta tanto la sentencia adquiera carácter de cosa juzgada.

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Esta resolución fue recurrida por la defensa de los imputados, lo que habilitó la intervención de la casación por medio del fallo que se analiza.

Destacó que, en el ámbito penal, a diferencia de los procesos civiles, no existe la posibilidad de disponer una ejecutabilidad provisional de la sentencia, lo que lesionaría el estatus de inocencia. Entonces, la ejecución de la sentencia presupone necesariamente su firmeza formal.

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los arts. 128 —que, a su criterio, no abarca la vía de hecho ante la CS— y 442 —que, según esa resolución, no es más que la regla general para la que el art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. constituye una de las excepciones admitidas por la misma norma— del Cód. Proc. Penal de la Nación. En efecto, consideraron a esta solución como anclada en la doctrina sentada en el fallo “Olariaga” de la CS.

V. El encarcelamiento en el plazo transcurrido entre el rechazo del recurso extraordinario federal y la resolución de la queja consecuentemente interpuesta ante la CS. ¿Qué tratamiento dispensarle?

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Por ese motivo criticó la aplicación del criterio del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. —”pensada para situaciones principalmente patrimoniales”—, al entender que no se trata de una solución coherente que surja de la normativa aplicable al caso. Solo a través de una sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, sostuvo, puede destruirse el estatus de inocente y así justificarse el encarcelamiento del sujeto en los términos del art. 1º del Cód. Proc. Penal de la Nación.

En la misma línea se expidió el juez Magariños, quien destacó que únicamente una sentencia firme reúne la condición normativa que se exige para modificar el estado jurídico de inocencia consagrado constitucionalmente y, en consecuencia, para habilitar un tratamiento distinto de aquel consecuente a la condición de inocencia.

En los puntos que anteceden fueron comentados en esencia los criterios más actuales que, en el marco de la distinción trazada inicialmente, parecen sustentar la posición que aquí se sostiene: recién con la resolución del recurso de hecho por la Corte Suprema es que puede considerarse firme —y, en consecuencia, ejecutable— una sentencia condenatoria. Hasta entonces, por tratarse de una condena mutable, el imputado goza de la presunción de inocencia consagrada como garantía en su favor y, por ende, su tratamiento como tal en el proceso no puede verse alterado. De esto se deriva directamente la naturaleza cautelar del encierro —en caso de imponérselo— hasta tanto la condena adquiera firmeza y, con ello, se torne en título ejecutorio. Es impensable la ejecución de una condena como tal mientras ella se encuentre en etapa de revisión: implicaría alterar el estatus de inocente antes de lo permitido, cuando la sanción aún puede ser modificada o, en su caso, revocada.

Doctrina

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En el primero de los votos, la jueza Garrigós de Rébori rechazó la interpretación que había hecho el tribunal oral del fallo “Olariaga” y sostuvo que en ese precedente se había instaurado la doctrina de que la firmeza de la decisión es la que determina su ejecutoriedad. Destacó como regla que emana del art. 128 del Cód. Proc. Penal de la Nación que todo recurso tiene carácter suspensivo y que en el ordenamiento penal no existe norma específica que habilite sustentar lo que se había resuelto en la instancia anterior, ya que no existe distinción, a estos efectos, entre las sentencias de condena y las demás.

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Acerca de la ejecutoriedad de la sentencia penal condenatoria

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firmeza justificado en criterios diferentes a los descriptos podría implicar la imposición innecesaria de una medida cautelar de suma severidad, desnaturalizándose así su carácter excepcional y convirtiéndola en esencia en un anticipo de pena. V.1. La sentencia condenatoria como indicio autónomo de riesgo procesal. El fallo “Loyo Fraire”, de la Corte Suprema (06/03/2014)

En este punto corresponde analizar en qué medida el dictado —o, en su caso, la confirmación— de una sentencia condenatoria contribuye a la subsistencia o persistencia de riesgos procesales que ameritarían la interposición del encarcelamiento cautelar, en concreto, para prevenir un eventual peligro de fuga del imputado.

En efecto, como fuera señalado anteriormente, si se contempla la vigencia del principio de inocencia en su carácter absoluto, no puede sostenerse que aquel se vea lesionado por condenas no firmes. La inocencia como garantía no se vulnera con el dictado de una sentencia impugnable, ni tampoco puede admitirse en abstracto una lesión a ese principio por el mero ingreso a la etapa recursiva.

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Por ello deviene improcedente fundamentar el encarcelamiento del imputado en razones distintas a las señaladas mientras subsista el estatus de inocente. El encierro previo a la

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El encarcelamiento en esta instancia, entonces, debe obedecer a los mismos criterios que en las etapas anteriores del proceso: debe ser excepcional, proporcional, basado en un mérito sustantivo suficiente, provisional y sometido a control judicial de oficio en todo momento. Deberá, asimismo, respetar el límite temporal impuesto por la ley sin que la prolongación indebida de la etapa recursiva —en la que, corresponde recordar, el imputado no hace sino ejercer su derecho amplio al recurso para cuestionar una sanción penal no firme— se torne en un perjuicio para el recurrente. Y, en definitiva, su imposición deberá justificarse exclusivamente teniendo en miras el objetivo de neutralizar los peligros procesales de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

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Por eso se sostiene que hasta la revisión definitiva que eventualmente haga la Corte Suprema el imputado no puede verse sometido al cumplimiento de la pena privativa de la libertad a título ejecutorio, sino que su prisionización “encontrará excepcional legitimación en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea imprescindible (máxima taxatividad) —y por tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa—, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y probable) de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar algún acto de la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso, o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer” (19).

 (19)  CAFFERATA NORES, José, “Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, CELS, 2007, p. 89.

Una de las soluciones que se proponen para estos casos se baraja en el fallo “Acosta” ya analizado. Allí el juez Morin entendió posible el tratamiento de la situación de libertad ambulatoria del imputado a la luz de lo dispuesto por el art. 333 del Cód. Proc. Penal de la Nación (20), en concreto, la consideración de la condena, aunque recurrible, como una eventual circunstancia sobreviniente que

 (20)  Art.  333, Cód. Proc. Penal de la Nación: “El auto de exención de prisión o de excarcelación será revocable de oficio o a petición del ministerio fiscal. Deberá revocarse cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas o no comparezca al llamado del juez sin excusa bastante o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan su detención”.

Iván Marmer

VI. El tratamiento de la cuestión en el Nuevo Código Procesal Penal

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Por ello la cuestión esencial a tratarse a esta altura es si la sentencia condenatoria no firme puede ser considerada autónomamente como una circunstancia nueva que, en su caso, podría constituir un indicio de fuga a los fines de motivar en forma exclusiva el eventual encerramiento cautelar del imputado.

medida cautelar y deben considerarse en cada caso concreto. El rechazo del recurso extraordinario federal luego de confirmarse una sentencia condenatoria en la instancia de casación no puede implicar, per se, la existencia de un riesgo procesal que autónomamente resulte susceptible de motivar el encerramiento cautelar.

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tornaría exigible la detención del imputado, lo que deberá analizarse en cada caso concreto.

La cuestión, en estos términos, parece haberse resuelto decididamente en el fallo “Loyo Fraire”, en el que la Corte Suprema hizo propios los argumentos del procurador general, que había considerado que “si bien el dictado de una sentencia condenatoria incide negativamente sobre el riesgo de fuga, en el caso deberá fundamentarse la necesidad y proporcionalidad de la medida”.

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En efecto, conforme la doctrina sentada en este fallo, deberá demostrarse en cada caso cuáles son las circunstancias concretas que fundan el peligro de fuga a fin de determinar los elementos que permitirían vulnerar la excepcionalidad que corresponde asignar al régimen de la prisión preventiva. Nunca el dictado de una condena recurrible, por sí solo, constituye riesgo procesal suficiente como para ameritar esa disposición cautelar.

El nuevo Código Procesal, sancionado mediante la ley 27.063 y que ya entró en vigencia en algunos sectores del país, recepta en su art. 347 la regla general consagrada también en el art. 128 del Cód. Proc. Penal de la Nación en cuanto dispone que “[l]as decisiones judiciales no serán ejecutadas durante el plazo para impugnar y mientras tramite la instancia de control, salvo disposición en contrario. Tampoco serán ejecutadas si se hubiera ordenado la libertad del imputado o condiciones menos gravosas”.

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Los peligros que ameritan el dictado de una prisión preventiva, entonces, deben subsistir mientras se extienda la vigencia de esa  (21)  CRIVELLI, Ezequiel, “Principio de inocencia encarcelamiento preventivo y sentencia condenatoria ‘no firme’”, LLGran Cuyo, abril de 2019.

Si bien implica un avance importante en comparación con la redacción del Cód. Proc. Penal de la Nación, ya que se establece una indudable distinción entre los conceptos de firmeza y ejecutoriedad, lo cierto es que no refleja los avances jurisprudenciales sentados en la materia y, en definitiva, podría dar lugar al dictado de nuevas resoluciones pasibles de conculcar la garantía de presunción de inocencia en los términos ya expuestos con anterioridad.

En efecto, no se establece en la nueva redacción un momento puntual a partir del cual pueda considerarse indudablemente “firme” una sentencia, de lo que se derivaría la latente posibilidad de que resurjan interpretaciones en el sentido del plenario “Agüero” y del voto disidente de la jueza Argibay en “Chacoma” —que, como ya fuera analizado, no escasearon

Doctrina

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En esta línea, se sostuvo que “si bien la severidad de la pena conminada en abstracto resulta un indicador de ineludible valoración, debe ir acompañado de indicios concretos de peligrosidad procesal. Las condiciones y demás características personales del imputado deben ser analizadas con específica referencia al caso y en proyección concreta a los riesgos procesales” (21).

Ahora bien, en la cuestión central que aquí se trata, el art. 375 del nuevo cuerpo legal dispone que “[s]olo podrán ser ejecutadas las sentencias firmes (...)”.

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Acerca de la ejecutoriedad de la sentencia penal condenatoria

La operatividad que hasta entonces tiene el estatus de inocencia impide privar de efecto suspensivo al recurso de hecho interpuesto en esas condiciones, por lo que la pendencia de esta impugnación ante el tribunal superior extiende hasta su resolución el estatus de inocente del que goza todo acusado, con todas las consecuencias prácticas que ello trae aparejado. Esto implica que el único título por medio del que una pena puede ejecutarse sea la sentencia condenatoria firme y por ello inmutable y con autoridad de cosa juzgada. La caracterización del encierro como ejecutivo antes de que adquiera esta condición constituye un adelantamiento ilegítimo de la pena a una instancia en la que esa sanción todavía se encuentra sometida a revisión. En caso de que el acusado permanezca privado de la libertad en esta instancia, esa medida será decididamente cautelar y jamás podrá justificarse en virtud de la existencia de una pena ya impuesta, ya que la ejecutoriedad requiere a la firmeza como presupuesto necesario. La naturaleza cautelar del encierro en esos términos implica que su dictado deberá sustentarse en la neutralización de los riesgos procesales a la que esté orientado, sin que la existencia de una condena penal sometida a revisión pueda justificar exclusivamente su imposición.

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VII. A modo de conclusión

La posibilidad de ejecutar una sanción penal se encuentra vedada hasta tanto esa condena adquiera firmeza, lo que ocurre una

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Por ello la ausencia en el CPPF de normas que regulen expresamente los efectos de la interposición del recurso de hecho ante la CS por denegatoria del recurso extraordinario federal y que reconozcan expresamente la naturaleza recursiva de la queja habilitaría nuevamente la existencia de interpretaciones tendientes a importar, en desmedro de la operatividad de la presunción de inocencia, la solución del art. 285 del Cód. Proc. Civ. y Com. En el caso, sería adecuada la inclusión de una redacción expresamente contraria a la de esa disposición de la ley procesal civil.

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Piénsese sin más que las soluciones que aquí se critican fueron interpretaciones sesgadas de la doctrina sentada en el fallo “Olariaga”, que, como vemos, parece consagrarse semánticamente en el art. 375 del CPPF. Pero la extensión dada a ese precedente por la jurisprudencia casatoria posterior no fue alcanzada por la reforma, que se limitó a la escisión conceptual tratada, sin brindar soluciones a casos concretos que podrían plantearse en idénticos términos que los analizados en este trabajo.

vez agotadas todas las instancias recursivas que nuestro ordenamiento habilita incluida la queja ante la Corte Suprema por denegación del recurso extraordinario federal.

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en los últimos años en las instancias de juicio oral—, con la pretensión de adelantar la firmeza a una etapa anterior a aquella a partir de la cual el fallo adquiere inmutabilidad y, consecuentemente, calidad de cosa juzgada.

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JURISPRUDENCIA ANOTADA

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DOBLE INSTANCIA

4. — La omisión en la adopción de disposi-

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Operatividad – Necesidad de salvaguarda directa y sin mayores dilaciones – Revisión horizontal – Primera sentencia condenatoria dictada por la Cámara Federal de Casación Penal – Facultades de los jueces – Límite temporal para la aplicación de la doctrina de la Corte

indebidas de un derecho de jerarquía, constitucional como el debido proceso penal, y, específicamente, el derecho al doble conforme de los que cabe predicar operatividad. ciones legislativas necesarias para operativizar mandatos constitucionales con­ cretos constituye un incumplimiento de la Constitución Nacional con el consiguiente debilitamiento de la fuerza normativa de su texto, pues esto no puede conllevar la frustración de los derechos o prerrogativas consagrados por la Norma Fundamental.

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Con nota de Nicolás C. Vaccaro y Alberto Sandhagen 1. — Ante el dictado de una sentencia conde-

5. — Es necesario fijar la línea divisoria de apli-

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2. — La intervención de la Corte Suprema al

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determinar que ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, se garantice la garantía de la doble instancia en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese tribunal, sin necesidad de recurrir al Tribunal Federal, no entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes, u otro principio de raigambre constitucional. Se trata del debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que les impone la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica con voluntad de eficacia.

3. — La ausencia en la previsión legislativa de

normas procesales que permitan garantizar la revisión horizontal —por otra sala de la Cámara Federal de Casación Penal— conllevaría la negación de brindar una tutela oportuna, eficaz y sin dilaciones

cación de esta nueva jurisprudencia respecto al recaudo de superior tribunal de la causa —cuando la primera sentencia condenatoria es dictada por la Cámara Federal de Casación Penal— y precisar que esta no regirá en las causas en que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal casatorio haya sido notificada con anterioridad al presente pronunciamiento.

CS, 26/12/2019 - P., S. M. y otro s/ homicidio simple

Jurisprudencia Anotada

natoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguardada directamente y sin mayores dilaciones en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión.

Suprema Corte:

En virtud de los fundamentos que surgen del dictamen emitido, en el día de la fecha, en el expediente CS.J. 611/2014 (50-P/CS 1).-, “Puliafito, Santiago Manuel s/ recurso extraordinario”, resulta inoficioso que me pronuncie en la presente queja. Buenos Aires, 30 de junio de 2016. — Eduardo E. Casal. Buenos Aires, diciembre 26 de 2019. Considerando: 1. Que la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, al hacer lugar al recurso de los acusadores, revocó la absolución dictada por el tribunal oral de menores respecto de S. M. P. y lo condenó como autor penalmente responsable del delito de homicidio a la pena de seis años de prisión (arts. 79 del CP y 4º de la ley 22.278).

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DOBLE INSTANCIA

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3. Que dicho recurso, por mayoría, fue declarado inadmisible con fundamento en que, sin perjuicio de lo decidido por este Tribunal en Fallos: 337:901 (“Duarte”), lo resuelto en dicho precedente no podía aplicarse directamente al presente caso dada la ausencia de una norma legal que expresamente habilitara la vía recursiva intentada.

de la inocencia presumida, aún con la primer sentencia adversa, pues la propia Corte Interamericana excepciona la intervención de un tribunal superior —cuando no existe otro en el organigrama de competencias— aunque exige como único requisito que sean magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan con la revisión amplia (cfr. parágrafo 90 del caso —de competencia originaria local— ‘Barreto Leiva c. Venezuela’, Corte Interamericana de Derechos Humanos)... Que en ese orden de ideas, el escaso margen revisor que tiene esta Corte mediante el recurso extraordinario federal, dejaría afuera una cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser abordados sin poner en crisis el propio alcance de la excepcional vía de competencia del máximo tribunal constitucional; por el contrario, el nuevo examen del caso —primera condena mediante— en la mecánica de funcionamiento de la Cámara de Casación —máxime luego de la adecuación al recurso a partir del citado precedente ‘Casal’— no haría mella en su cotidianeidad desde lo eminentemente práctico”.

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2. Que contra dicha resolución, la defensa oficial de S. M. P. interpuso un recurso de casación por el cual procuró que otra Sala de la mencionada Cámara Federal revisara dicha sentencia condenatoria.

Por tal motivo, en dicho precedente se resolvió que, a fin de garantizar el acceso a la doble instancia de la recurrente, se debía dar intervención a otra Sala de la Cámara Federal de Casación Penal para que actuara como tribunal revisor de la condena dictada en sede casatoria.

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Sin embargo, también ha sostenido que cabe hacer excepción a dicha regla, con base en la doctrina de la arbitrariedad, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, cuando el pronunciamiento impugnado conduce sin fundamentos adecuados a una restricción sustancial de la vía utilizada por el justiciable, y afecta irremediablemente el derecho de defensa en juicio sobre la base de un injustificado ritualismo (Fallos: 311:148; 330:1072, entre otros).

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5. Que este Tribunal tiene establecido que las decisiones relativas a la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales de la causa no justifican, en principio, el otorgamiento de la apelación extraordinaria, ya que por la índole exclusivamente procesal y de derecho común de las cuestiones que suscitan, no exceden el marco de las facultades que le son propias (Fallos: 311:357 y 519; 313:77 y 317:1679, entre otros).

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4. Que contra tal decisión la defensa oficial del imputado interpuso recurso extraordinario federal, alegando que arbitrariamente el a quo se negó a hacer operativa la garantía de la doble instancia tutelada en el art. 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art.  14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante CADH y PIDCP). Dicho recurso fue denegado, lo que dio origen a la presente queja.

6. Que en el citado precedente “Duarte” el Tribunal sostuvo que el derecho “que prioriza la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art.  8.2.h. es el doble conforme en resguardo

7. Que, sumado a ello, y a este respecto, resulta pertinente recordar las consideraciones vertidas en Fallos: 328:11.08 (“Di Nunzio”) en donde se enfatizó la importancia de evitar una interpretación del código procesal penal en lo relativo a la admisibilidad del recurso de casación que conlleve un “excesivo formalismo del que podría resultar un serio menoscabo de los derechos constitucionales en que se funda el recurso” y que “en supuestos como el presente en los que se encuentra en juego la interpretación de una norma procesal, es aplicable el principio con arreglo al cual las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que la informan, de la manera que mejor se compadezcan y armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías constitucionales, en tanto con ello no se fuerce indebidamente la letra o el espíritu del precepto que rige el caso (Fallos: 256:24; 261:36; 307:843; 310:933 y

Nicolás C. Vaccaro - Alberto Sandhagen

establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento” (Fallos: 315:1492 cit., considerando 16).

8. Que, en consecuencia, en mérito de lo antes expuesto, se colige que el temperamento adoptado por el a quo no se ajusta fielmente a la doctrina sentada en los citados precedentes.

Ello encuentra su fundamento en que, como ha enfatizado este Tribunal, la Constitución Nacional “asume el carácter de una norma jurídica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando [...] se encuentra en debate un derecho humano” (Fallos.: 327:3677, considerando 8º). En consecuencia, “la Constitución obliga y vincula porque tiene vigor normativo” (Bidart Campos, Germán, “Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales”, Bazán, Víctor (Coord.): “Inconstitucionalidad por omisión”, Editorial Temis SA, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, p. 3, vr. Hesse, Konrad, “Escritos de derecho constitucional”, traducido por Pedro Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 61). En ese entendimiento, la omisión en la adopción de disposiciones legislativas necesarias para operativizar mandatos constitucionales concretos constituye un incumplimiento de la Constitución Nacional con el consiguiente debilitamiento de la fuerza normativa de su texto.

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Esto por cuanto, con base en una posición meramente formal y ritualista, obligó al imputado condenado en sede casatoria a incoar la vía extraordinaria que habilita la jurisdicción de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación al solo efecto de procurar el dictado de una decisión que ordene que tenga lugar la revisión que precisamente propugnó obtener mediante el remedio procesal diseñado específicamente para obtener el doble conforme. De este modo, se impidió, sin fundamento válido, hacer inmediatamente operativo el acceso a la etapa revisora de la sentencia condenatoria dictada en instancia casatoria, en desmedro del derecho del imputado a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188).

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9. Que corresponde analizar el argumento sostenido por el a quo conforme al cual la improcedencia del recurso de casación contra la sentencia condenatoria —a fin de que otra Sala de la mencionada Cámara Federal la revisara— se derivaría de “la ausencia de una norma legal que expresamente habilite la vía recursiva intentada”.

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En ese cometido, cabe recordar que este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad en el sentido de que la omisión del Poder Legislativo en la adopción de las previsiones legales necesarias para operativizar mandatos concretos de jerarquía constitucional no puede conllevar la frustración de los derechos o prerrogativas consagrados por la Norma Fundamental (“Ekmekdjian, Miguel Á.”, Fallos: 315:1492; “Badaro, Adolfo V.”, Fallos: 329:3089). Específicamente, se ha sostenido que la violación de un derecho “puede acaecer tanto por el

De ello se colige necesariamente la exigencia de control de tales omisiones legislativas, y su subsanación: Así, “para que la constitución no pierda, en desmedro de su carácter de norma jurídica suprema, la exigibilidad, la obligatoriedad, y la efectividad que la identifican en un estado democrático, se hace necesario que las normas programáticas que no se cumplen, que no se desarrollan, o que se atrofian, puedan surtir el efecto normativo (la vinculatoriedad, la exigibilidad, y la efectividad) de toda la Constitución, mediante alguna forma de control que recaiga sobre su paralización. O sea, debe existir un órgano y unas vías de acceso a él para que quien sufre un perjuicio por la falta de implementación ineludible de la norma programática, se halle en condiciones de requerir su cumplimiento o, subsidiariamente, la reparación de aquel perjuicio” (Bidart Campos, Germán, “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1995, p. 21).

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sus citas).” incluso, que en casos no expresamente contemplados, ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas” (considerando 12).

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DOBLE INSTANCIA

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1417; 338:1575 y 330:4134), se encuentra obligado a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en el bloque de constitucionalidad argentino, aun ante omisiones de las normas legislativas necesarias para su operatividad. 12. Que, por las razones antedichas, esta Corte entiende que, ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguardada directamente y sin mayores dilaciones en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a esta Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión. La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos no entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes, u otro principio de raigambre constitucional. Se trata del debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que les impone la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica con voluntad de eficacia.

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11. Que a la luz de los principios reseñados en los considerandos anteriores, cabe concluir que la ausencia en la previsión legislativa de normas procesales que permitan garantizar la revisión horizontal intentada conllevaría la negación de brindar una tutela oportuna, eficaz y sin dilaciones indebidas (arts.  7.5 y 8.1, CADH, art.  14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) de un derecho de jerarquía, constitucional como el debido proceso penal y, específicamente, el derecho al doble conforme (arts. 18, Constitución Nacional, 8.2.h CADH y 14.5 PIDCP, ambos cfr.  art.  75, inciso  22, de la Constitución Nacional) de los que cabe predicar operatividad.

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Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos. Humanos (Corte IDH), ha sido clara en indicar que en el marco de tales medidas “legislativas o de otro carácter” que debe adoptar el Estado, se encuentran no solo las legislativas y administrativas, sino también las decisiones y prácticas jurisdiccionales. Así, por ejemplo, ha señalado que “en cumplimiento del referido art. 2 el Estado debe garantizar [...] la aplicación de las normas existentes en el ordenamiento y, en caso de que estas sean insuficientes, adoptar las medidas legislativas, administrativas, judiciales u otras que sean eficaces para garantizar la protección contra dicha violación” (Corte IDH, Caso González Medina y familiares c. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C Nº 240, párr. 244, vr. arg. Caso Fernández Ortega y otros c. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 215, párr. 235).

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10. Que contribuye con lo reseñado en el considerando anterior el art. 2º de la CADH, vigente con jerarquía constitucional por el reenvío del art. 75, inciso 22 de la Norma Fundamental, que expresamente establece que “los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

En ese entendimiento, este Tribunal, guardián último de las garantías constitucionales, máximo intérprete de la Constitución y cabeza de un departamento del Estado (Fallos: 342:509, 584,

13. Que no escapa al juicio del Tribunal que el presente caso constituye la primera oportunidad en que se determina expresamente la solución expuesta en el considerando anterior. Por este motivo, la aplicación en el tiempo del nuevo criterio asentado ha de ser precedida por una especial prudencia, con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance (Fallos: 308:552; 318:1089; 328:1108, entre muchos otros). En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria de aplicación de esta nueva jurisprudencia respecto al recaudo de superior tribunal de la causa y precisar que esta no regirá en las causas en que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal casatorio haya sido notificada con anterioridad al presente pronunciamiento. Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la

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Considerando:

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Voto de los doctores Rosenkrantz y Highton de Nolasco

9. Que, sin perjuicio de lo enunciado, no escapa al juicio del Tribunal que el presente caso constituye la primera oportunidad en que se determina expresamente que, ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguardada directamente en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a esta Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión.

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queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se resuelva conforme a lo aquí dispuesto. Hágase saber a la Cámara Federal de Casación Penal y a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. — Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena  I. Highton de Nolasco (por su voto). — Juan C. Maqueda. — Horacio Rosatti.

Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 1º a 7º del voto que encabeza este pronunciamiento.

8. Que, en consecuencia, en mérito de lo antes expuesto, se colige que el temperamento adoptado por el a quo no se ajusta fielmente a la doctrina sentada en los citados precedentes.

En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria de aplicación de esta nueva jurisprudencia respecto al recaudo de superior tribunal de la causa y precisar que esta no regirá en las causas en que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal casatorio haya sido notificada con anterioridad al presente pronunciamiento.

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Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal ante esta Corte, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que; por quien corresponda, se resuelva conforme a lo aquí dispuesto. Hágase saber a la Cámara Federal de Casación Penal y a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. — Carlos F. Rosenkrantz. — Elena I. Highton de Nolasco.

Jurisprudencia Anotada

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Esto por cuanto obligó al imputado condenado en sede casatoria a incoar la vía extraordinaria que habilita la jurisdicción de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación al solo efecto de procurar el dictado de una decisión que ordene que tenga lugar la revisión que precisamente propugnó obtener mediante el remedio procesal diseñado específicamente para obtener el doble conforme. De este modo, se impidió, sin fundamento válido, hacer inmediatamente operativo el acceso a la etapa revisora de la sentencia condenatoria dictada en instancia casatoria, en desmedro del derecho del imputado a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188).

Por este motivo, la aplicación en el tiempo del nuevo criterio asentado, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance (Fallos: 308:552; 318:1089; 328:1108, entre muchos otros).

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Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”

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A propósito de la sentencia de la Corte Suprema sobre la revisión horizontal

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Sumario: I. Objeto.– II. Antecedentes del caso.– III. Cuestiones preliminares.– IV. Sobre la idoneidad del recurso ante la casación positiva.– V. Con relación a la garantía del juez o tribunal superior.– VI. Conclusión. I. Objeto

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Para el comentario que vamos a realizar, interesa describir la secuencia procesal que tuvo esos actuados y, en definitiva, qué fue lo que resolvió la Corte Suprema.

En tal sentido, en las actuaciones de referencia, un joven fue imputado por el delito de homicidio y llevado a juicio, el tribunal oral lo absolvió. Contra esa decisión, la fiscalía interpuso un recurso de casación, ante lo cual, la sala 4ª de la Cámara Federal de Casación Penal revocó la sentencia y lo condenó a la pena de seis años de prisión. La defensa oficial interpuso un recurso de casación con el fin de que, en los términos del precedente “Duarte” (1) de la Corte Suprema de

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II. Antecedentes del caso

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El objeto del presente trabajo es efectuar un comentario sobre el precedente emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, CSJ 5207/2014/RH1, en los autos caratulados: “P., S. M. y otro s/ homicidio simple”, del pasado 26 de diciembre de 2019.

Justicia de la Nación, la condena fuera revisada por otra sala de la Cámara. Así las cosas, la sala 4ª de la Cámara de Casación declaró inadmisible el recurso interpuesto. Para decidir de esa manera, sostuvo que no existía una norma legal que de manera expresa habilitara la vía recursiva intentada. Entonces la defensa interpuso un recurso extraordinario federal que, denegado, motivó la interposición de un recurso de queja. En particular, consideró que se había violado la garantía constitucional al doble conforme.

 (1)  Fallos 337:901, causa D. 429. XLVIII, en los autos caratulados: “Duarte, Felicia s/ recurso de casación”, sentencia del 05/08/2014.

Sentado ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado. En efecto, con relación al doble conforme, con cita de “Duarte”, sostuvo que “... a fin de garantizar el acceso a la doble instancia de la recurrente, se debía dar intervención a otra sala de la Cámara Federal de Casación Penal para que actuara como tribunal revisor de la condena dictada en sede casatoria” (2).

Asimismo, dijo que “... con base en una posición meramente formal y ritualista, obligó

 (2)  Ver consid. 6º.

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sido notificada con anterioridad al presente pronunciamiento” (5).

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También afirmó que esa Corte se ha pronunciado con anterioridad en el sentido de que la omisión del Poder Legislativo en la adopción de las previsiones legales necesarias para operativizar mandatos concretos de jerarquía constitucional no puede conllevar la frustración de los derechos o prerrogativas consagrados por la Norma Fundamental. Específicamente, se ha sostenido que la violación de un derecho “puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento”. En ese contexto, la omisión en la adopción de disposiciones legislativas necesarias para operativizar mandatos constitucionales concretos constituye un incumplimiento de la Constitución Nacional, con el consiguiente debilitamiento de la fuerza normativa de su texto. De ello se colige necesariamente la exigencia de control de tales omisiones legislativas y su subsanación, para finalizar en que la ausencia en la previsión legislativa de normas procesales que permitan garantizar la revisión horizontal intentada conllevaría la negación de brindar una tutela oportuna, eficaz y sin dilaciones indebidas de un derecho de jerarquía constitucional como el debido proceso penal y, específicamente, el derecho al doble conforme (6).

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Además, expresó que “Ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguardada directamente y sin mayores dilaciones en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a esta Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión” (4).

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Nótese que el Tribunal Cimero sustentó que el presente caso constituye la primera oportunidad en que se determina expresamente la solución expuesta: “... Por este motivo, la aplicación en el tiempo del nuevo criterio asentado ha de ser precedida por una especial prudencia, con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance... En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria de aplicación de esta nueva jurisprudencia respecto al recaudo de superior tribunal de la causa y precisar que esta no regirá en las causas en que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal casatorio haya

III. Cuestiones preliminares En virtud de lo expuesto, si bien consideramos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación arribó a un resultado correcto, no lo es menos que consideramos que había cuestiones importantes que fueron tratadas y que merecían algún tipo de explicación, debido a que fueron arduamente discutidas en doctrina, como lo concerniente a lo relativo a las garantías establecidas en el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 (3)  Ver consid. 8º.

 (5)  Ver consid. 13.

 (4)  Ver consid. 12.

 (6)  Ver consid. 9º.

Jurisprudencia Anotada

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al imputado condenado en sede casatoria a incoar la vía extraordinaria que habilita la jurisdicción de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación al solo efecto de procurar el dictado de una decisión que ordene que tenga lugar la revisión que precisamente propugnó obtener mediante el remedio procesal diseñado específicamente para obtener el doble conforme. De este modo, se impidió, sin fundamento válido, hacer inmediatamente operativo el acceso a la etapa revisora de la sentencia condenatoria dictada en instancia casatoria, en desmedro del derecho del imputado a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” (3).

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Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”

Sentado lo expuesto, en el presente caso, el único recurso —estatuido legalmente— con que contaba la defensa —aun cuando en un primer momento planteó un recurso de casación— ante la condena recaída en la Cámara de Casación (11) era el recurso extraordinario federal, con cumplimiento estricto de los requisitos del art. 14 de la ley 48.

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Puede ser que existan más cuestiones omitidas y que también requerían de un esclarecimiento, como, verbigracia, la relativa a la ausencia de inmediación al momento de condenar en casación (como así también al momento revisar esa condena, sea que confirme o absuelva), pero por el momento nos abocaremos a esas dos indicadas. En definitiva, esas cuestiones soslayadas —a nuestro entender— por parte de la Corte Suprema van a ser motivo de crítica en el presente.

sada —conforme las disposiciones del Código de forma— por la vía del recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (10).

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En tal sentido, en un primer término se podría mencionar la cuestión referente al recurso idóneo para alzarse contra la sentencia condenatoria dictada in extremis por la Cámara Federal de Casación Penal. Y, en segundo sitio, la situación de quién debe ser el juez o tribunal superior al momento de resolver el recurso contra la casación positiva.

primera condena solo deviene de un juicio previo, de hecho, se reconoce que se cambia el sustrato fáctico y jurídico o todo ello sin juicio previo, antes sí estábamos en la existencia de una condena dictada por el primer juzgador quien —previo a un juicio— dictó una sentencia (art. 18 de la CN)” (ver BELTRAMONE, Javier F., “La apelación horizontal según la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe”, LLL 2018 [agosto], 27/08/2018, p.  10, cita online: AR/ DOC/1503/2018).

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Sin embargo, la utilización de esa manda procesal por parte de la Cámara Federal de Casación Penal conllevó un importante inconveniente. Ello, en tanto dicha resolución —si bien es la segunda del caso— fue la primera condena que se dictó en contra del imputado (9), que solo es posible de ser revi-

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1) Según se desprende de la secuencia fáctica relatada, el caso “P., S. M.” planteó un supuesto en el que el tribunal revisor ejerció su competencia, revocó la absolución y condenó al nombrado (7). Esta hipótesis, denominada como casación positiva, autorizó a los jueces de casación a resolver directamente el fondo de la cuestión y sortear el juicio de reenvío (8).

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IV. Sobre la idoneidad del recurso ante la casación positiva

El recurso extraordinario federal, como su mismo nombre lo indica, como verdad de Perogrullo, es extraordinario, puesto que, por medio de ese instrumento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es una tercera instancia que se encarga de subsanar errores de las instancias anteriores (12). En tal sentido, es

 (7)  Conforme el art.  470, Cód. Proc. Penal de la Nación.

 (8)  Conforme el art.  471, Cód. Proc. Penal de la Nación.  (9)  Al contrario de ello, se dijo que “... no es correcto señalar que este fallo pueda ser considerado como primera condena como ya lo refiriera,

 (10)  En similar sentido, FIORI, Carolina - DIAS, Leandro A., “Derecho al recurso y casación positiva: Análisis del caso ‘Duarte’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, RDP 2015-2-249, cita online: AR/DOC/5964/2014.  (11)  O, en su caso, también podría ser ante un agravamiento de la condena en esa instancia.  (12)  Para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican esa conclusión, lo que no importa convertir a la Corte Suprema en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputan tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento

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Además, es un recurso muy reducido de las cuestiones que se pueden impugnar (13). A saber, un remedio limitado en sus alcances que abarca cuestiones jurídicas, pero ello no es suficiente para que sea la llave de acceso al Alto Tribunal debido a que, dentro de los agravios jurídicos, debe existir cuestión federal (14). Tampoco, en principio, se pueden ventilar situaciones de hecho y prueba (15) y menos cuestiones de derecho común.

resultado de la aplicación razonada del derecho vigente a los hechos de la causa. Si no lo es, cae en la doctrina de la arbitrariedad y así acceder a la instancia extraordinaria, pero una sentencia es arbitraria cuando la Corte quiere que lo sea. No es razonada según el derecho vigente la opinión de la Corte y sin perjuicio que menos es recurrible, debido a que no son una tercera instancia. Lo que restringe, aún más la instancia del Supremo Tribunal.

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de carácter excepcional y no tiende a sustituir a los jueces de la causa en cuestiones que les son privativas, ni a corregir en tercera instancia fallos equivocados o que se reputen tales, ya que solo admite los supuestos de desaciertos y omisiones de gravedad extrema, a causa de los cuales los pronunciamientos no pueden adquirir validez jurisdiccional.

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Por otro lado, dicho sea de paso, se nos puede decir que, la sentencia debe ser el

Ni qué hablar de la aplicación del art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación (16), cuando la cuestión federal no tiene entidad y/o la cuestión a tratar no posee demasiada relevancia o trascendencia. Aclaro: puede ser que exista cuestión federal y se rechace el recurso (17). En definitiva, el certiorari negativo habilitado por el art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación torna absolutamente incierto e imprevisible el acceso al recurso, ante la facultad de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de rechazarlo inmotivadamente con la sola cita de dicha norma legal (18).

 (13)  No resulta ocioso destacar que contiene las mismas notas de extraordinario el recurso de queja por recurso extraordinario rechazado.

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 (14)  También la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Mohamed vs. Argentina”, sentencia del 23 de noviembre de 2012, sostuvo que “104... es posible constatar que el referido recurso extraordinario federal no constituye un medio de impugnación procesal penal, sino que se trata de un recurso extraordinario regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual tiene sus propios fines en el ordenamiento argentino. Asimismo, las causales que condicionan la procedencia de dicho recurso están limitadas a la revisión de cuestiones referidas a la validez de una ley, tratado, norma constitucional o a la arbitrariedad de una sentencia, y excluye las cuestiones fácticas y probatorias, así como de derecho de naturaleza jurídica no constitucional”.

 (15)  Sin perjuicio de ello, como, p.  ej., surge el precedente registrado en Fallos 341:207 (“Fredes”), consids. 5º y 6º.

Asimismo, como la hermana melliza del art. 280, existe la acordada 4/2007 de la Corte Suprema, que por aplicación de ella el recurso se hace inadmisible por requisitos legales y

 (16)  Si bien cuando se lee un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que desestima la presentación con aplicación del citado artículo, no lo es menos que internamente, juntamente con ese proyecto de resolución (a veces pueden circular varios: p. ej., desestimar por el art. 280 y otro por aplicación de la acordada), circula un memo con los hechos de la causa y una explicación sobre el porqué se resuelve desestimar la presentación.  (17)  No hace falta poner ejemplos.  (18)  LANGEVIN, Julián H., “El derecho al recurso en los procesos penales”, DPyC 2013 (diciembre), 02/12/2013, p.  60, cita online: AR/DOC/4052/2013. También, en similar sentido, confrontar GRISETTI, Ricardo A. (h.) - GRISETTI, Ricardo, “Recurso de casación. La inescindibilidad de los hechos y el derecho”, LLNOA 2016 (marzo), p.  143, cita online: AR/ DOC/177/2016.

Jurisprudencia Anotada

normativo impidan considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la sentencia fundada en ley a que se refieren los arts. 17 y 18 de la CN.

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Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”

En consecuencia, resulta claro que, así dadas las cosas, el recurso extraordinario federal no cumple con la manda del art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos relativa a un recurso sencillo, rápido y efectivo.

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En resumidas cuentas, ni el recurso extraordinario ni el de queja por su denegación cumplen los estándares marcados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del derecho al recurso previsto por el art. 8.2.h, Convención Americana de Derechos Humanos, y el art. 14.5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que sus conocidas limitaciones formales y materiales impiden considerarlos como recursos ordinarios que habiliten un examen integral, amplio y eficaz de las sentencias recurridas.

lo es menos que dicho instrumento no cumple con la manda contenida en el Pacto de Derechos Humanos relativas a contener un recurso fácil, accesible y eficaz.

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extralegales (19), si se quiere de índole administrativa, que la Corte ha impuesto en forma unilateral.

Roxin remarcó que, desde la dogmática procesal penal alemana, el recurso de casación fue concebido como un medio recursivo estrictamente limitado, el cual debe servir para el examen de iure, es decir: la sentencia que subyace se trata como determinante y se investiga aun si el tribunal inferior se ha hecho culpable de la violación de un derecho procesal (“errores procesales”) o del derecho material por la falsa subsunción. La casación, a diferencia de la apelación, que ha sido consignada como un “segundo procedimiento de segunda instancia”, configura la aplicación jurídica del juez que controla en un procedimiento de segunda instancia recortado, que ahorra la determinación de los hechos (21).

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 (19)  Con el argumento, p. ej., que “... el apelante no ha dado cumplimiento a los recaudos establecidos en el art. 4º del reglamento aprobado por la acordada 4/2007, por lo que corresponde declarar inadmisible esta presentación directa”.

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No obstante lo expuesto, más allá de un voto aislado, sin que se haya replicado en otras sentencias, que proponía que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por medio de recurso extraordinario federal, revise ampliamente una sentencia condenatoria o la que agrava la pena en casación a fin de cumplir con la manda del 8.2.h de la Convención Americana (20), no

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En definitiva, en el ámbito nacional, si nos atenemos a la letra del Código de Procedimientos, una persona condenada en la instancia de la Cámara Federal de Casación Penal no tiene otra escapatoria que interponer el recurso inaccesible, ineficaz, extraordinario y federal.

2) Lo expuesto nos lleva a analizar si el recurso de casación cumple con el requisito de ser un recurso accesible, fácil y sencillo. Sin temor a equivocarnos, la respuesta es negativa.

 (20)  En tal sentido, se señaló que “8) Que esta Corte reconoce que la doctrina de la arbitrariedad no la habilita a actuar como tribunal ordinario de alzada para el análisis y tratamiento de cuestiones no federales. No obstante, en esta oportunidad, deberá avocarse excepcionalmente a actuar como tribunal revisor, ya que, de no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria dictada por la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal no tendría instancia de revisión alguna y se conculcaría la

garantía contemplada en el art.  8º, inc.  2º h, de la Convención Americana de Derechos Humanos, la que goza de jerarquía constitucional”. Voto en disidencia del juez Raúl Eugenio Zaffaroni en A. 984. XLI. Recurso de Hecho, “Argul, Nicolás M. s/ robo doblemente calificado —causa 1604—”, sentencia del 18/12/2007. Más allá de ese novedoso voto, la mayoría de los ministros de la Corte Suprema desestimaron el recurso en virtud del art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, lo que invita a pensar que el imputado Argul se quedó sin recurso contra una sentencia que agravó su situación procesal en la Cámara Federal de Casación Penal.  (21)  ROXIN, Claus - SCHÜNEMANN, Bernd, “Derecho procesal penal”, Ed.  Didot, Buenos Aires, 2019,

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esfuerzo por revisar todo aquello que resulte motivo de agravio queda enmarcado dentro de exigencias formales que resultan insoslayables, no está previsto que la casación deba revisar en forma ilimitada todo fallo recurrido, sino el dar tratamiento a los agravios que le son traídos, sea que se trate de cuestiones de hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y modo (24). Sin temor a equivocarnos, dos cuestiones menos que revisar.

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La instancia casatoria tiene un ámbito restrictivo en cuanto a la posibilidad de revisión de pronunciamientos de mérito, ya que la valoración probatoria y la apreciación de los hechos escapan al control de la vía recursiva intentada, por ser cuestiones privativas de los jueces de la causa, salvo que se invoque y demuestre absurdo o arbitrariedad. Quedan de ese modo en el ámbito de la casación solo las impugnaciones de orden jurídico o las que denuncien, expongan y acrediten de modo acabado que la resolución recurrida ha incurrido en evidente arbitrariedad, esto es, en quebrantamiento palmario de las leyes de la lógica, apartamiento de las constancias de autos y/o grosera desinterpretación material de alguna prueba, con la consecuente denuncia de infracción a las normas que la rigen (22).

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Pero si a ello se le suma que, tal como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que, si bien el derecho de toda persona a obtener una revisión de su sentencia por un tribunal superior es innegable, el deber de la Cámara de casación de agotar el traducida por Darío Rolón y Mario Amoretti, 1ª ed., p. 661.

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 (22)  GRISETTI, Ricardo A. (h.) - GRISETTI, Ricardo, ob. cit.  Asimismo, los autores sostuvieron que, “[a] l respecto, vale remarcar —aún bajo el riesgo de ser repetitivos— que la instancia casatoria tiene un ámbito restrictivo en cuanto a la posibilidad de revisión de pronunciamientos de mérito, ya que la valoración probatoria y la apreciación de los hechos escapan al control de la vía recursiva intentada por ser cuestiones privativas de los jueces de la causa, salvo que se invoque y demuestre absurdo o arbitrariedad, lo cual ya fue descartado en el caso que nos ocupa”.  (23)  Fallos 328:339 (“Casal”), consid. 24.

En relación con todo lo expuesto, resulta claro que ayuda a la interpretación que se ha efectuado del derecho al recurso en el campo interno la actual redacción del art. 459 del Código de Procedimientos, que en definitiva no suma. Además, si a ello se le adiciona que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho, en reiteradas oportunidades, que con el precedente de Fallos 328:3399 (“Casal”) es

 (24)  Confrontar CFP 7458/2000/26/CS7, en los autos caratulados: “Dapero, Fernando s/ delito de acción pública”, del pasado 8 de octubre de 2019, en especial consid. 4º, in fine. Cotejar análisis crítico de ese precedente: SANDHAGEN, Alberto, “El derecho a la no revisión de todo lo revisable. A la par de hacer responsable al imputado de la ausencia de fundamentación del recurso”, RDP 2019-12-2333, cita online: AR/DOC/3454/2019.  (25)  Fallos 317:2043; 325:2019 y 330:1066, entre otros.

Jurisprudencia Anotada

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En este orden de ideas, la Corte federal sostuvo que mediante el recurso de casación “... lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación” (23). O sea, lo producido por la inmediación quedó afuera del escrutinio del recurso de casación. Una cuestión menos que revisar.

Aquí, la Corte, parece ser que, por ejemplo, si un defensor no se agravió por la nulidad de un allanamiento, la casación no podría revisarlo. Y si no lo pudo revisar, como órgano intermedio, menos lo podría examinar la Corte, porque sería un agravio que no se mantuvo en las instancias anteriores. Lo que echa por la borda su propia doctrina en cuanto a que, como regla general, los agravios a los cuales debe atenerse la Corte son aquellos definidos en el texto de los recursos interpuestos por las partes, pero lo cierto es que ese tribunal ha hecho excepción con base en el carácter de orden público de los problemas involucrados (y no planteados oportunamente) en el contexto de su competencia apelada extraordinaria (25).

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Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”

3) Por otro lado, más allá de la apreciación de la Corte en el consid. 6º, en cuanto a que la casación no cumplió con el precedente de Fallos 337:901 (“Duarte”), no lo es menos que, en dicho precedente, la Corte estableció el control horizontal de una sentencia condenatoria dictada in extremis, pero no zanjó la cuestión de cómo se debía articular ello.

En la experticia, como ejemplo, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional dictó la regla práctica 18.10, que estableció que cuando una sala de la Cámara hace lugar a un recurso contra una sentencia absolutoria y, sin reenvío, la revoque, el condenado podrá promover la revisión de esta sentencia por otra sala de la Cámara. Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal federal, en su art. 364, contempla el doble conforme cuando la impugnación del fiscal o querellante triunfa en casación, el imputado podrá solicitar su revisión.

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 (26)  Confrontar, sentencia del “Caso Mendoza y otros vs. Argentina”, sentencia del 14/05/2013, párr.  302, y del “Caso Gorigoitía vs. Argentina”, sentencia del 02/09/2019, párr.  56. En esta línea argumental, confrontar: MOLINAS, Juan, “’Casal’ no basta”, LA LEY del 06/11/2019, p.  4, cita online: AR/DOC/3383/2019. Asimismo, se sostuvo que “... corresponde a la Argentina modificar la legislación vigente sobre el recurso de casación, tanto en su ordenamiento nacional como en los ordenamientos provinciales, por cuanto la forma en la que se encuentra regulada resulta inconvencional, ya que sus límites legales atentan contra el derecho a un recurso eficaz, sencillo, ordinario e idóneo para excitar la íntegra revisión de la sentencia. En definitiva, el fallo ‘Gorigoitía’ resulta una nueva rememoración del precedente ‘Mendoza’, donde la Corte IDH ha efectuado una crítica contundente a la legislación procesal local, ello por cuanto de la literalidad y letra expresa de la regulación de los motivos de casación se deducen los criterios propios de la dogmática adjetiva penal tradicional que vedaban el medio de impugnación a cuestiones fácticas y, en definitiva, ha sellado la discusión sobre lo loable pero insuficiente del esfuerzo de nuestra Corte en el precedente ‘Casal’” (ver CAFFARO, Fabián, “La inconvencionalidad de la regulación legal del recurso de casación. A propósito del caso ‘Gorigoitía vs. Argentina’”, RDP 2020-2-27, cita online: AR/DOC/4141/2019).

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¿Cuál sería la solución ante una primera condena dictada en sede de casación penal?

Con el límite de nuestra falta de imaginación, podríamos mencionar que a) se elimine la bilateralidad de los recursos (28) o b) se permita que un tribunal distinto al que resolvió pueda revisar la sentencia en forma amplia (29), mediante la interposición de un recurso que sea fácil, accesible y eficaz.

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insuficiente para dar cumplimiento a la manda del art. 8.2.h de la Convención (26), estamos en un camino sin salida. No existe un recurso sencillo previsto en la legislación ante una condena in extremis y a ello se le suma que, si lo hubiera, a todo evento el recurso de casación, no todo es objeto de revisión ante el tribunal intermedio (27).

 (27)  Ni qué hablar que la condena que originó la revisión horizontal se llevó a cabo sin inmediación, presupuesto de la garantía del juicio previo. En esa línea argumental: ROVATTI, Pablo, “Casación positiva ‘contra reo’. El paradójico derecho de recurrir ‘condenas sin juicios”’, en LEDESMA, Ángela (dir.) - LOPARDO, Mauro (coord.), El debido proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, vol. 2, 1ª ed., 1ª reimp.

Pero nada de ello quedó zanjado con el precedente “Duarte” y, además, la experticia de los defensores llevó en la práctica forense a que se interpongan simultáneamente un recurso de casación y un recurso extraordinario federal.

 (28)  Confrontar: a favor de dicha situación: MAIER, Julio, “Derecho procesal penal”, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2012, 2ª  ed., t.  I, “Fundamentos”, p.  639, entre muchos otros. En contra de dicha situación: DE LUCA, Javier A., “Recurso fiscal contra absoluciones y nuevo debate” (comentario al fallo “Kang” de la CS), en PITLEVNIK, Leonardo (dir.), Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 186.  (29)  Confrontar FERRER BELTRÁN, Jordi, “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia. Inmediación e inferencias probatorias”, Ed. Revus, diciembre de 2017.

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pregunta: el juez, ¿puede crear en forma pretoriana una vía recursiva?

Aclaramos que, si bien el recurso extraordinario no es la llave para que un tribunal efectúe una revisión amplia de la sentencia, no lo es menos que ello no implica a que se aplique directamente el recurso de casación, debido a que no existe en la normativa aplicable un recurso ante una sentencia dictada in extremis por la Cámara Federal de Casación Penal.

Depende. Según el precedente “A., C. J.” no se puede crear, pero según “P., S. M.” parece que sí. Lo resuelto (32), a nuestro entender, solo se sustenta por el poder que tiene la Corte Suprema como intérprete final e irrevisable de una cuestión federal debatida en autos.

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La doble interposición se debe a que no se declare extemporánea la vía recursiva.

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4) Más allá de todo lo expuesto y a todo evento, consideramos que existía otra vía para llegar al mismo resultado al que arriba la Corte Suprema en el fallo que se comenta.

En efecto, el nuevo Código Procesal Penal federal se aprobó por ley sancionada el 4 de diciembre de 2014, se promulgó el 9 de diciembre del mismo año y se publicó en el Boletín Oficial al día siguiente (ley 27.063) que supuestamente comenzará a regir en los próximos meses, contempla en su art. 364 el doble conforme, cuando la impugnación del fiscal o querellante triunfa en casación, el imputado podrá solicitar su revisión.

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La Corte Suprema sostuvo que, en el caso, se debió hacer lugar al recurso de casación interpuesto. Ello debido a que afirmó que el órgano inferior “... con base en una posición meramente formal obligó al imputado condenado en sede casatoria a incoar la vía extraordinaria que habilita la jurisdicción de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación al solo efecto de procurar el dictado de una decisión que ordene que tenga lugar la revisión que precisamente propugnó obtener mediante el remedio procesal diseñado específicamente para obtener el doble conforme” (30).

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Sin embargo, anteriormente esa Corte dijo que los jueces no pueden aplicar una vía de revisión que no estaba establecida en la ley. En efecto, traemos a colación el precedente registrado en Fallos 340:1450 (“A., C. J.”), en cuanto a que “... la fuerte tensión señalada no puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278... Tal como reiteró esta Corte no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art. 116 de la CN dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar” (31). Lo que queremos poner de resalto es lo cambiante que es la respuesta a la siguiente

En este sentido, debe destacarse que, aun cuando la implementación del nuevo Código fue diferida por diversas cuestiones, se aplica —por ahora— en las provincias del norte, no hay controversia acerca de su condición de ley sancionada y promulgada por el Congreso Nacional.

Hace tiempo, esa Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse sobre la relevancia de las normas del Código Civil ya sancionado y pendiente de entrar en vigencia. En efecto, sostuvo en el precedente registrado en Fallos 9:373 (33), con referencia a cuestiones de vecindad, que “... aun antes de la época de su vigencia, debe mirarse como una autoridad decisiva, después que ha recibido la sanción del Congreso Legislativo Nacional” (34).

 (32)  Si se quiere en ambos fallos.  (33)  Sentencia del 20/09/1870.

 (30)  Ver consid. 8º.  (31)  Ibidem.

 (34)  Criterio que también fue reafirmado en el precedente de Fallos 9:577 (sentencia del 03/12/1870). Sin perjuicio de ello, más contemporáneo en el tiempo,

Jurisprudencia Anotada

Lo expuesto nos lleva a inferir la siguiente supuesta contradicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”

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de interpretación de la ley es su letra y cuando esta no exige esfuerzo de comprensión, debe ser aplicada directamente, sin que sea admisible efectuar consideraciones ajenas al caso que aquella contempla (36). En este sentido, si sigue esa línea interpretativa, debe repararse que el art. 8.2.h de la Convención Americana estableció el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior y, al parecer, su simple lectura no ofrece mayor dificultad hermenéutica (37), pues establece que quien deberá ejercer la revisión del fallo es —si se nos permite— un juez que se encuentra por encima jerárquicamente (38) del que emitió la sentencia condenatoria o agravó la pena.

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En este sentido, los mecanismos contenidos en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación relacionados con el derecho al recurso no pueden menos que resultar pautas orientadoras de la actividad estatal de los distintos poderes, en el sentido de que, pese a la pendiente entrada en vigencia en la Capital Federal, marcaron la dirección hacia la que se dirige el nuevo esquema instrumental para la aplicación de la ley penal. A su vez, dichos mecanismos, en la medida en que se tradujeron en el reconocimiento y aplicación del derecho al recurso más amplio que los hasta ahora previstos en la ley vigente, no permiten advertir razones que impidan su puesta en práctica.

1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que la primera fuente (35)

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V. Con relación a la garantía del juez o tribunal superior

el Alto Tribunal también se expidió por la aplicación, antes de la entrada en vigencia, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en los precedentes: CIV 34570/2012/1/RHl “L. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo” (sentencia del 06/08/2015) y en competencia CIV 70164/1983/CS1, “G., A. S. y otro s/ insania” (sentencia del 08/09/2015).

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- Jurisprudencia Argentina, 2007, vol.  II (también cita online: 0003/013150).

 (36)  Confrontar Fallos 313:1007; 314:458; 315:1256; 318:950; 324:2780, entre muchos otros.

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Por todo lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación podría haber resuelto el caso con estricta aplicación del precedente de mención (juntamente con los de su nota al pie de página) y llegar al mismo resultado al que arribó. De más está decir que reafirmaría el precedente “Duarte”.

Ahora bien, la situación en el organigrama federal actual conlleva a su incumplimiento debido a que no existe un juez o tribunal superior

 (35)  Que sea la primera no quiere decir que sea la única. Pero si con ella alcanza, no se debe acudir a otras. En este orden de ideas, existen diversas interpretaciones —a veces antagónicas— que mantuvo durante toda su historia la Corte Suprema, sintéticamente, expresadas por Roberto GARGARELLA en “De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretación del derecho en manos de la Corte Suprema argentina”, Ed.  LexisNexis

 (37)  En consonancia con ello, los tratados internacionales sobre derechos humanos deben interpretarse según las reglas generales de interpretación establecidas por la Convención de Viena, por lo que aquellos han de interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente de sus términos, teniendo en cuenta su contexto, su objeto y fin (según el art. 31, “Regla general de interpretación”).

 (38)  Del Diccionario de la Real Academia Española, el término “superior” es: “1. adj. Dicho de una cosa: Que está más alta y en lugar preeminente respecto de otra. 2. adj. Que es más que algo o alguien en cualidad o cantidad. 3. adj. Excelente, muy bueno. 4. adj. Biol. Dicho de un ser vivo: Que tiene una organización más compleja y que se supone más evolucionado que otros. Los mamíferos son animales superiores. 5. adj. Geogr. Dicho de un lugar o de un país: Que está en la parte alta de la cuenca de un río, a diferencia de los que están situados en la parte baja de esa cuenca. Alemania superior. 6. m. Persona que tiene a otras a su cargo o bajo su dirección. 7. m. y f. Persona que manda, gobierna o dirige una congregación o comunidad, principalmente religiosa”. Extraído el día 31/01/2020 del sitio web: www.dle.rae.es/superior.

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Al respecto, la procuradora general, en el dictamen de la causa “Duarte”, sostuvo que una interpretación razonable de la cláusula convencional (39), entonces, conduce a la conclusión de que la referencia a que el derecho a recurrir el fallo condenatorio se ejerce ante un juez o tribunal superior debe entenderse como la exigencia de que el órgano revisor pueda brindar garantías de independencia e imparcialidad suficientes para asegurar la satisfacción del fin al que apunta la regla del art. 8.2.h de la Convención y no como una obligación de asegurar la existencia de una estructura de tribunales organizados jerárquicamente (40). En virtud de ello, la Corte Suprema entendió que quien debería revisar la condena es otra sala de la Cámara Federal de Casación Penal.

mayo de 1999, se dijo que “[e]l derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto” (41).

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por encima de la Cámara de Casación para hacer una revisión integra de la condena, conforme a la doctrina de la teoría de la Leistungsfähigkeit (máxima capacidad de rendimiento), por lo tanto, se genera una controversia para dar operatividad a la garantía del recurso a favor del imputado.

En el caso, existía un tribunal superior jerárquicamente y a la víctima —en el sistema interamericano— se le negó el acceso (42).

 (41)  Ver párr. 161.

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2) Esta posición que se adoptó en el precedente “Duarte” en relación con la revisión horizontal, no surge con nitidez de los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como así tampoco existe una opinión unánime en la doctrina nacional al respecto. Veamos los estándares internacionales. En primer lugar, en el “Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, sentencia de 30 de

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 (39)  Sin ánimo de ser beligerantes, “una interpretación razonable” para la procuradora general (obviamente también para la Corte Suprema). Sin perjuicio de mencionar que el Ministerio Público Fiscal sostuvo la interpretación que abre este acápite en los dictámenes de los días: 12/12/2019, causa CSJ 249/2017/RH1, caratulada: “M., R. S. s/ lesiones gravísimas (art.  91)” y 02/12/2019, causa FRO 31000755/7/TO1/1/1/1/RH1, caratulada: “S., V. A. s/ recurso extraordinario”, entre muchos otros.

 (40)  Dictamen del 04/09/2013, causa S.C. D. 429; L. XLVIIL, caratulada: “D., F. s/ recurso de casación”.

Jurisprudencia Anotada

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 (42)  En tal sentido: “160. La Corte observa que, de conformidad con la legislación aplicable a los delitos de traición a la patria, se ha establecido la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y recurso de nulidad contra la de segunda instancia. Aparte de estos recursos, existe el extraordinario de revisión de sentencia ejecutoriada, fundado en la presentación de prueba superviniente, siempre y cuando no se trate de una persona condenada por traición a la patria en calidad de líder, cabecilla o jefe, o como parte del grupo dirigencial de una organización armada. En el caso en estudio, los recursos de apelación y nulidad fueron ejercidos por los abogados de los señores Castillo Petruzzi, Mellado Saavedra y Pincheira Sáez, mientras que el recurso extraordinario de revisión de sentencia ejecutoriada fue interpuesto por la abogada del señor Astorga Valdez. Finalmente, existía un recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia contra las resoluciones de la jurisdicción militar relativas a civiles. Este recurso, consagrado en la Constitución Política de 1979, vigente al momento de la detención y aplicable en el procesamiento de las víctimas, fue modificada por la Constitución Política promulgada el 29 de diciembre de 1993, que señalaba que el mencionado recurso solo cabía en los casos de traición a la patria cuando se impusiera la pena de muerte. Al presentar los abogados de los señores Castillo Petruzzi y Astorga Valdez los recursos de casación, estos fueron rechazados en aplicación de la norma constitucional vigente”.

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 (43)  Ver párr. 159.

 (44)  Nótese que si transportamos esa solución a nivel nacional, en cuanto a que el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, en el caso, sería el pleno de la Cámara de Casación. Ahora bien, dicha Cámara posee trece jueces, si descartamos a los tres que fallaron, nos quedarían diez para resolver sobre la impugnación, lo que podría dar un empate en cinco votos.

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Es de hacer notar aquí que la sentencia condenatoria de Barreto Leiva provino de la Corte Suprema, el órgano de mayor jerarquía, en instancia única (45).

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En tercera instancia, el “Caso Barreto Leiva vs. Venezuela”, sentencia de 17 de noviembre de 2009. En el referenciado caso, sostuvo que “90. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. El Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento de altos funcionarios públicos, y esos fueros son compatibles, en principio, con la Convención Americana. Sin embargo, aun en estos supuestos el Estado debe permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio. Así sucedería, p. ej., si se dispusiera que el juzgamiento en primera instancia estará a cargo del presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, con exclusión de quienes ya se pronunciaron sobre el caso” (44).

En cuarto lugar, el “Caso Mohamed vs. Argentina”, sentencia de 23 de noviembre de 2012. En tal sentido, dijo que “90. La Corte hace notar que este caso presenta la particularidad de que al imputado se le siguió un proceso penal de dos instancias, y fue condenado en segunda instancia por un tribunal que revocó la decisión absolutoria del juzgado de primera instancia. Para determinar si al señor Mohamed le asistía el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, corresponde determinar si la protección consagrada en el art. 8.2.h de la Convención Americana permite una excepción, tal como alega Argentina, cuando el imputado haya sido declarado condenado por un tribunal que resuelva un recurso contra su absolución”. Asimismo, resolvió que “95. Con base en las anteriores consideraciones, la Corte concluye que, en los términos de la protección que otorga el art. 8.2.h de la Convención Americana, el señor Mohamed tenía derecho a recurrir del fallo proferido por la sala primera de la Cámara Nacional de Apelaciones el 22 de febrero de 1995, toda vez que en este se le condenó como autor del delito de homicidio culposo”.

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En segundo sitio, el “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia de 02/07/2004. En dicho precedente se expidió en un sentido análogo que el anterior fallo reseñado (43).

 (45)  En este orden de ideas: “91. En razón de lo expuesto, el tribunal declara que Venezuela violó el derecho del señor Barreto Leiva reconocido en el art. 8.2.h de la Convención, en relación con el art. 1.1 y 2 de la misma, puesto que la condena provino de un tribunal que conoció el caso en única instancia

A nuestro entender, la Corte Interamericana resolvió que se vulneró el art. 8.2.h de la Convención Americana, pero no se expidió sobre cuál era el Tribunal Superior que debía intervenir (46).

y el sentenciado no dispuso, en consecuencia, de la posibilidad de impugnar el fallo. Cabe observar, por otra parte, que el señor Barreto Leiva habría podido impugnar la sentencia condenatoria emitida por el juzgador que habría conocido su causa si no hubiera operado la conexidad que acumuló el enjuiciamiento de varias personas en manos de un mismo tribunal. En este caso la aplicación de la regla de conexidad, admisible en sí misma, trajo consigo la inadmisible consecuencia de privar al sentenciado del recurso al que alude el art. 8.2.h de la Convención”.  (46)  Sin perjuicio de que dijo que el recurso extraordinario federal no cumplía la misión de revisar íntegramente la sentencia ante un tribunal superior,

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Para finalizar, el “Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname”, sentencia de 30 de enero de 2014. En efecto, se expresó que “105. Ahora bien, el art. 8.2(h) de la Convención Americana establece el ‘derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’. El señor Liakat Alibux fue juzgado por el máximo órgano de justicia de Suriname, por lo que no existía un tribunal o juez superior quien pudiera hacer una revisión íntegra del fallo condenatorio. Al respecto, en supuestos como estos, la Corte interpreta que, al no existir un tribunal de mayor jerarquía, la superioridad del tribunal que revisa el fallo condenatorio se entiende cumplida cuando el pleno, una sala o cámara, dentro del mismo órgano colegiado superior, pero de distinta composición al que conoció la causa originalmente, resuelve el recurso interpuesto con facultades de revocar o modificar la sentencia condenatoria dictada, si así lo considera pertinente. En este sentido, la Corte ha señalado que puede establecerse, ‘(...), p. ej. (...) que el juzgamiento en primera instancia estará a cargo del presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de

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pero no dijo cuál debe ser el tribunal superior. En tal sentido: “100. Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que este sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria”. También: “112. Por las razones expuestas, la Corte concluye que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al señor Mohamed no garantizó normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un examen de la sentencia condenatoria contra el señor Mohamed, en los términos del art. 8.2.h de la Convención Americana, y también ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja, en tanto salvaguarda de acceso al primero, no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho derecho”.

 (47)  En efecto, sostuvo que “65. La Comisión sostuvo que la garantía establecida por el art. 8.2.h de la Convención no consiste en ‘un derecho a “dos instancias”, sino a una revisión, por parte de un tribunal superior, del fallo condenatorio (...) independientemente de la etapa en que (este) se produzca’, conclusión que apoya ‘no solo (en el) texto del art. 8.2.h) (...)’ que no distingue entre etapas procesales, sino de los trabajos preparatorios de la Convención Americana en los cuales se refleja la modificación de un borrador inicial que se limitaba a la revisión del fallo

en ‘primera instancia’. Asimismo, se refirió al ‘criterio del Comité de Derechos Humanos que ha interpretado el art. 14.5 del Pacto’. Resaltó también que ‘toda persona condenada, aun en segunda instancia tras la absolución en primera instancia, tiene derecho a solicitar una revisión de cuestiones de diverso orden y a que las mismas sean analizadas efectivamente por el tribunal jerárquico que ejerce la revisión, precisamente con el objeto de corregir posibles errores de interpretación, de valoración de pruebas o de análisis, tal y como lo alegó la defensa del (señor) Mohamed en cada una de las instancias a las que recurrió’. Por otra parte, interesa destacar también que ‘77. Los representantes sostuvieron que se violó el derecho del señor Mohamed a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho como consecuencia de haberse revocado la sentencia absolutoria de primera instancia’. Afirmaron que ‘la posibilidad de recurrir a otra instancia superior para revisar el criterio (...) que juzgó el caso (...) solo ha sido establecida como un derecho individual del imputado’”.

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Sin embargo, interesa destacar la posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que le indicó a la Corte Interamericana, para que sea efectivo el art. 8.2.h, que toda persona tiene derecho a solicitar una revisión de cuestiones de diverso orden y que ellas sean analizadas efectivamente por el tribunal jerárquico que ejerce la revisión (47).

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Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”

Aquí cabe efectuar las mismas consideraciones que el caso “Barreto Leiva”, la condena provino del órgano de mayor jerarquía en instancia única.

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En definitiva, con estas líneas lo que queremos poner de resalto, más allá del acierto o desacierto en cuanto a que se adopte el sistema de escrutinio horizontal de una sentencia condenatoria, es que no surgió en forma prístina dicha revisión de los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este mismo orden de ideas, Favarotto sostuvo que la revisión de la condena debe ser hecha por un tribunal superior, y no por un tribunal diferente, siendo inaplicable al caso la doctrina continental (“Barreto Leiva vs. Venezuela”) y nacional (“Duarte”), que flexibilizó la normativa convencional solo en los supuestos en que no existe otro órgano jurisdiccional superior en el organigrama de competencias del país. En suma: una excepción —forzada por las circunstancias, ante la inexistencia de otra posible alternativa— no hace más que confirmar la existencia de la regla general; pero muchas excepciones le hacen perder su genuina razón de ser a la estipulación convencional y constitucional. Parece bastante razonable el planteo, desde que otra integración de la propia sala y del propio tribunal —a pesar del cambio de jueces— no es lo mismo que el tribunal superior al que se refiere la Convención Americana y, como es lógico, tratándose de una situación excepcional, no cabe hacer aplicaciones analógicas o extensivas de salvedad (49).

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dicho órgano, con exclusión de quienes ya se pronunciaron sobre el caso’”.

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En tal sentido, Gómez afirmó que, como consecuencia de lo establecido por los arts. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la revisión de la condena tiene que ser efectuada indefectiblemente por un tribunal distinto y de una jerarquía superior al que la emitió. Así las cosas, va de suyo que la asignación de un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica para la tarea de revisar resoluciones en contra del imputado no fue un descuido o capricho del legislador convencional y pactista, sino que fue concebida como un cabal requisito en aras de salvaguardar el derecho de defensa. En este sentido, la intervención del órgano superior, teniendo en cuenta su mayor potestad jurisdiccional en la resolución de controversias, naturalmente dota de más calidad al respeto de aquellos principios, los que tienen una importancia suprema para la vigencia del Estado de derecho (48).

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3) Por otra parte, vamos a reseñar las opiniones discordantes de la doctrina nacional al tratar el tema. En tal sentido, señalaremos, en una primera instancia, a los autores que sostienen que “juez o tribunal superior” es el tribunal superior jerárquico (vertical) y no un juez par (horizontal).

 (48)  GÓMEZ, Andrés G., “El órgano revisor ante casos de ‘casación positiva’. La utilización de las

Sin perjuicio de lo expuesto, opinó con pesimismo, en teoría parece un razonamiento válido, pero en la faz práctica temo que el recurso no sea sustancialmente eficaz y efectivo a la luz del art. 8.2.h de la Convención. Quizás la desconfianza sea exagerada, pero no estoy tan seguro de que el derecho al recurso vaya a estar suficientemente garantizado por la intervención de jueces, si bien distintos, jerárquicamente iguales a los que decidieron la condena. Pares que se erigen en superiores —y viceversa— dentro de un mismo órgano de por sí conflictivo para evaluar la corrección jurídica de sus fallos, no pareciera representar un escenario atrayente para el justiciable condenado que busca recuperar la absolución

piezas de la IPP para emitir una sentencia en el proceso penal bonaerense”, LLBA 2017 (febrero), p.  3, cita online: AR/DOC/235/2017.  (49)  FAVAROTTO, Ricardo S., “Las asimetrías del derecho al recurso”, LA LEY del 16/02/2017, p. 6; LA LEY 2017-A-361; DPyC 2017 (marzo), 07/03/2017, p. 89, cita online: AR/DOC/307/2017.

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En otro orden de pensamientos se encuentran los que adscriben a la casación horizontal.

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En tal sentido, resaltamos que Maier explicó que la implementación del recurso contra la condena de quien va a sufrirla sería bastante más sencilla con una organización judicial horizontal, en la cual los jueces, sin distinción —o con la única distinción de la competencia territorial del tribunal en el cual cumplen funciones, por razones de distancia espacial—, fueran todos jueces del Estado que los instituye y desarrollaran, en cada caso, la función que se les asigna, por algún método que proscribiera la arbitrariedad en la atribución particular del caso. Tampoco resulta necesaria la formación rígida de un tribunal, integrado siempre con el mismo número de jueces que son necesarios para cumplir la misión encomendada dentro de la administración de justicia, y con los mismos jueces, a variar solo por integración ante el apartamiento de uno de los titulares (recusación o excusación), solución escasamente imaginativa, sino que es recomendable que todos los jueces que tienen una misma competencia territorial y material conformen un tribunal integrado con múltiples jueces como organización, tantos como sea necesario según la cantidad y clase de los asuntos a decidir y el número de jueces que tiene que decidirlos. De este modo —afirma—, no es necesario concebir al tribunal revisor como un tribunal “superior”, en sentido jerárquico, sino, antes bien, superior en sentido material para el caso (52).

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perdida. Quizás peque de pragmatista, pero habría que preguntarse si la Cámara que hará las veces de “revisora” porque llega después verdaderamente va a querer y poder, verbigracia, revisar los fallos de sus propios pares. Está claro que en este contexto la sala revisora propiamente dicha podrá revocar la condena y absolver al imputado. Pero además, de esa posibilidad, la revisión podrá anular por vicios de fundamentación el fallo de la sala que condenó por primera vez y en ese caso enviarla a otra sala para que dicte nueva sentencia (50).

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 (50)  FREYTES, José A. O., “La casación positiva y el derecho de recurrir el fallo condenatorio. Reseña al fallo ‘Duarte’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, DJ del 31/12/2014, p. 1, cita online: AR/ DOC/4016/2014.  (51)  BELTRAMONE, Javier F., ob. cit. El autor dijo: “Y debo preguntarme, ¿es razonablemente posible obtener un éxito en términos de seguridad jurídica que la auditoría la realicen amigos de amigos? Porque debemos ser claros, la ‘apelación horizontal’ comporta revisar y auditar cuestiones jurídicas, donde invariablemente se entremezclan la amistad —y bienvenida que sea— con el clima de cordialidad en algunos casos, o en otros de profunda

Dicha opinión es compartida por Solimine, en cuanto a que la idea de organización horizontal del Poder Judicial es la que, en definitiva, permitirá conferir una mejor dinámica y optimizar la utilización de los

hermandad producto de años de trabajo conjunto compartiendo puntos vacacionales o cátedras en universidades, hasta incluso apatías”.  (52)  MAIER, Julio, “¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones judiciales?”, Revista Cuadernos de la Escuela del Servicio de Justicia, 2, año I, Ed. Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica, p. 12.

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Por otro lado, Beltramone criticó la revisión de pares en el marco de una casación horizontal. En efecto, se sostuvo que pareciera ser que no se alcanza a dimensionar la razón de la división funcional de tareas. Preguntándose: ¿Puede auditar un amigo a su amigo? Porque una apelación es en esencia una auditoría. El término auditoría es de origen latino, del verbo “audire” que significa “oír”, esto se debe a la función de los primeros auditores, que consistía en escuchar y juzgar la verdad o falsedad de los hechos que le eran sometidos. Puede ser interna o externa, en el caso, dentro de la esfera provincial o llevada a la Corte Nacional en el otro. Ahora bien, ningún auditor será nombrado de forma permanente (tribunal ordinario en el caso) o ad hoc bajo la impronta de amistad manifiesta, directa, diáfana y clara de quien debe ser auditado. Cuando menos es un deber moral hacerlo saber, si no se plantea por las partes (51).

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Los puntos oscuros del precedente “P., S. M.”

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 (54)  LAPORTA, Mario H., “La casación positiva ante el recurso del acusador. Reseña de la doctrina del fallo ‘Barreto Leiva’”, Supl. Penal 2011 (julio), 20/07/2011, p.  1, LA LEY 2011-D-910, cita online: AR/DOC/1697/2011. Además, dijo que “Quizás nuestra casación pueda emular este sistema y sin forzar la ley y la competencia (porque no hay ninguna previsión en contrario) hacer una interpretación analógica procesal in bonam partem del art.  459.2, Cód. Proc. Penal y frente a casos de condena o agravamiento, admitir un nuevo recurso de casación volviendo a sortear el caso para que otra sala del tribunal realice la revisión correspondiente bajo el trámite normal del recurso. La única regla que podría desentonar en este pretoriano trámite es el art. 464, Cód. Proc. Penal, pero solo por cuestiones

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 (53)  SOLIMINE, Marcelo A., “Tribunal revisor de la condena por absolución revocada. Jerarquía vs. horizontalidad”, Suplemento Penal 2015 (julio), LA LEY 2015-D-18, p.  15, cita online: AR/ DOC/4465/2014. Asimismo, sostuvo que “Claro que es imperativo destacar que, en aquella contribución doctrinaria, Maier postulaba que el ‘tribunal revisor esté integrado por más jueces que aquel que dictó la sentencia de mérito, necesariamente, y, además, integrado por otros jueces distintos a aquellos que intervinieron previamente’. Atendiendo a estas consideraciones de Maier, es obvio que la sentencia de la CS en ‘Duarte’, de manera ponderable, suscribe la idea de tribunal superior ‘en sentido material para el caso’ y manda a que la revisión la hagan mediante un ‘control horizontal’ jueces de otra sala del mismo tribunal que sentenció —no interviniendo ya los mismos magistrados que antes resolvieron—; mas no satisface el otro recaudo que postula por Maier: que ese tribunal se integre con más jueces que aquel que dictó la sentencia”.

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En este mismo orden de ideas, Laporta expuso que no es necesario, entonces, que haya una diferencia de jerarquía entre ambos tribunales y, de hecho, pareciera ser que la revisión tampoco en esencia debería depender de ello. La casación sustantiva triunfa, simplemente, porque el revisor llega después (54).

Por su parte, Langevin sostiene que, si bien existe un vacío legal, podría ser morigerado mediante la intervención judicial. La solución es aquella que preconiza el control horizontal de la sentencia de modo de asegurar el derecho al recurso del acusado respecto de una sentencia de contenido condenatorio dictada por primera vez en segunda instancia. Esta solución es la que mejor garantiza el derecho al recurso del acusado, por cuanto le permitiría recurrir ante la sala que le sigue en turno y esta podría reexaminar, renovar la discusión del caso y tendría competencia para confirmar o revocar la decisión recurrida. Asimismo, sostuvo que no resulta óbice la circunstancia de que los nuevos jueces revisores pertenezcan al mismo tribunal que la dictó, ya que dicho requerimiento implica el reexamen, repetición o renovación de la discusión del caso por un cuerpo judicial distinto, o integrado por personas distintas, de aquel que tomó la decisión de acoger total o parcialmente la acusación. Este cuerpo es superior al de primer grado solo en el sentido de su competencia para confirmar la decisión recurrida o eliminarla y reemplazarla por la definitiva. Por ello, el recurso idóneo y amplio contra la sentencia puede ser resuelto también satisfactoriamente en el marco de una organización judicial horizontal (55).

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recursos humanos, sin acudir a estructuras rígidas, con prestaciones operativas limitadas y estancas (53).

En este mismo orden de ideas, Grisetti y Grisetti afirmaron que el requisito de “tribunal superior” no significa “superior jerarquía” y que la organización horizontal sería una forma sencilla de implementar el recurso, teniendo como límites únicamente la competencia territorial y la necesidad de desarrollar un sistema para evitar la arbitrariedad en la atribución particular del caso. Es por eso que afirman que el sentido de “superioridad” es en el sentido material para el caso (56).

gramaticales, pues puede considerarse que el ‘tribunal superior’ es la casación y que la ‘alzada’ es la siguiente sala sorteada”.  (55)  LANGEVIN, Julián H., “El derecho...”, ob. cit.  (56)  GRISETTI, Ricardo A. (h.) - GRISETTI, Ricardo, ob. cit.

Nicolás C. Vaccaro - Alberto Sandhagen

VI. Conclusión Como corolario de todo lo expuesto, consideramos que la solución a la que llegó la CS —en el caso “P., S. M.”— fue la correcta, pero hubiera sido deseable que se expidieran con mayor profundidad, si se quiere, ampliando la doctrina emanada del precedente “Duarte”, en relación con las garantías emanadas del art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y así generar un producto mejor elaborado.

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4) Por último, más allá de todo lo expuesto, no se nos escapa que la cuestión se resolvió legislativamente y se hizo eco de lo expuesto en la doctrina, en cuanto a que se solicitó una reforma legislativa mediante la cual una ley determine con claridad cuál es el órgano judicial que posee la competencia necesaria para revisar el fallo condenatorio emitido por primera vez en segunda instancia. De todas las alternativas que se presentan, quizá sea esta la más acertada, en tanto no solo ofrece seguridad jurídica para todos aquellos sobre los que ha recaído una sentencia condenatoria, sino que también legitima democráticamente el procedimiento (57). Sin embargo, esa posición

legislativa no acalla las voces de los que sostienen que el juez o tribunal superior es el tribunal superior jerárquico (revisión vertical).

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En definitiva, con todo lo expuesto, queda claro que en la doctrina no surge una opinión unánime sobre qué se debe entender por juez o tribunal superior, lo que ameritaba, a nuestro entender, algún tipo de consideración por parte de la Corte Suprema.

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Jurisprudencia Anotada

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 (57)  FIORI, Carolina - DÍAS, Leandro A., “Derecho al recurso...”, ob. cit.  Asimismo, los autores dijeron que “... no resulta descabellado entender que la respuesta de la Corte respecto del trámite procesal que se debe seguir en estos casos —siempre velando

por el cumplimiento de las normas de jerarquía constitucional que protegen la garantía del doble conforme— no resulta suficiente para satisfacer la seguridad jurídica que debe imperar en los procedimientos penales. Es decir, si bien es adecuada, razonada y se ajusta a los estándares que establecen los organismos internacionales en materia de derechos humanos, lo cierto es que ello queda sujeto a factores discrecionales frente a los cuales no existen herramientas suficientes que le garanticen al imputado el goce íntegro de sus derechos”.

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Hechos que suspenden la prescripción – Comisión de un nuevo delito – Transcurso del plazo – Lesiones agravadas y amenazas – Violencia de género

Los doctores Scotto y Divito dijeron: La decisión recurrida acogió el planteo de la asistencia técnica respecto del hecho individualizado como “I”, en cuanto sostuvo que la acción penal se encuentra extinguida por prescripción, ya que desde el primer llamado a brindar declaración indagatoria, acaecido el 3 de mayo de 2016, ha transcurrido el máximo de la pena prevista para el delito de lesiones agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género, en concurso ideal con amenazas con arma (arts. 45, 54, 89 y 92, en función del 80, incisos 1º y 11º, y 149 bis, primer párrafo, segunda parte del Código Penal), por el que se decretó el procesamiento de L. (fs. 175/181 de la causa principal).

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Con nota de Martín M. Monedero

2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 5 de 2019.

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PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

1. — Teniendo en cuenta que el hecho “I”

penal no resulta acertada, ya que las circunstancias verificadas en estas actuaciones impiden desatender el dato cierto de una eventual causal de interrupción, como es la comisión de otro delito. El hecho II, por el que se dictó el procesamiento, puede operar como obstáculo para decidir la extinción de la acción penal por prescripción respecto del hecho I —lesiones agravadas y amenazas—, pues estos sucesos junto al identificado como  III, constituyen el objeto procesal de la causa y no el de un proceso totalmente ajeno; y, están siendo investigados de manera conjunta ante un mismo tribunal, por lo que no es dable sostener que la paralización del trámite importe un avasallamiento de la garantía de la defensa en juicio, en la medida en que no se impone evaluar la incertidumbre que ofrecería un proceso ajeno. (Del voto en disidencia del Dr. Cicciaro).

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2. — La decisión que declaró prescripta la acción

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Al respecto, no se comparte la posición adversa del Ministerio Público Fiscal que, con apego a la doctrina emergente del plenario “P.”, postula que el hecho “II”, por el que está procesado el causante —acaecido el 15 de diciembre de 2018—, operaría como virtual interrupción del plazo de prescripción de la acción penal.

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—lesiones agravadas y amenazas— concurre materialmente con los demás atribuidos al imputado, y no se vislumbra que pudiera merecer una calificación legal de mayor entidad, como la que tardíamente se ha invocado ante la Cámara, es dable concluir en que la acción penal se encuentra prescripta, puesto que desde la fecha de la primera convocatoria a prestar declaración indagatoria ha transcurrido el plazo de tres años que resulta aplicable en función del máximo de la pena prevista para el delito en cuestión [arts.  62, inc.  2), 67, párrafo cuarto, inc. b), y quinto del CP].

CNCrim. y Correc., sala VII, 05/09/2019 - L., L. E. s/ prescripción

Ello se entiende así, pues la postura de la parte recurrente, además de ser difícil de compatibilizar con el principio de inocencia y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, ha sido rechazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 322:717, considerando 5º, tercer párrafo; y de esta Sala, causas números 5093/11/1, “D., M.”, del 23 de agosto de 2017; y 29.121/16, “P., E.”, del 8 de noviembre de 2017; entre otras). Por ese motivo, teniendo en cuenta que el hecho “I” concurre materialmente con los demás atribuidos y no se vislumbra que pudiera merecer una calificación legal de mayor entidad, como la que tardíamente se ha invocado ante esta Alzada -por fuera del límite del recurso— (ver auto de procesamiento de fs.  175/181 de la causa y el dictamen fiscal obrante a fs.  23/24 de este incidente), es dable concluir en que la acción penal se encuentra prescripta, puesto que desde el 3 de mayo de 2016, fecha de la primera convocatoria a prestar declaración indagatoria, ha transcurrido el plazo de tres años que resulta aplicable en función del máximo de la pena prevista para el delito

Martín M. Monedero

En consecuencia, dado que de los informes sobre los antecedentes de L. (fs. 19/20) no surge la comisión, en ese lapso, de delito alguno, votamos por confirmar la decisión apelada. El doctor Cicciaro dijo:

En esa dirección, ya que los sucesos que se le atribuyen al causante están siendo investigados de manera conjunta ante un mismo tribunal, no es dable sostener que la paralización del trámite de la prescripción importe un avasallamiento de la garantía de la defensa en juicio (art.  18 de la Constitución Nacional), en la medida en que no se impone evaluar la incertidumbre que ofrecería un proceso ajeno, situación esta que no es la que se verifica en el caso (de esta Sala, causas números 550072171/12, “M., E.”, del 28 de abril de 2015 y 58.771/2013, “C., C.”, del 24 de octubre de 2016; entre otras).

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El Ministerio Público Fiscal ha bregado por la aplicación, en el caso, de la doctrina plenaria emergente del fallo dictado por esta Cámara en “P.” (Fallos: Plenarios, tomo VII p. 468). Al respecto, entiendo que debe seguirse un criterio de razonabilidad que atienda a cada situación en particular y en este supuesto la decisión adoptada en la instancia anterior no resulta acertada, ya que las circunstancias verificadas en estas actuaciones impiden desatender el dato cierto de una eventual causal de interrupción del curso de la prescripción, como es la comisión de otro delito.

11 de marzo de 2016 (hecho “I”), pues estos sucesos junto al identificado como “III”, constituyen el objeto procesal de esta causa y no el de un proceso totalmente ajeno al aquí sustanciado.

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en cuestión (arts. 62, inciso 2º, 67, párrafo cuarto, inciso “b”, y quinto del CP).

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Prescripción y nuevo delito

(*)

Martín M. Monedero

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Sumario: I. Introducción.– II. El fallo plenario “Prinzo”.– III. Los precedentes de la Corte.– IV. Las particulares características del caso.– V. La jurisprudencia sobre la materia.– VI. Conclusiones.

I. Introducción I.1. El caso

De la lectura del fallo en comentario se desprende que en la causa CCC 18556/2016

(*)  Nota al fallo CNCrim. y Correc., sala 7ª, C/ nro. 18.556/16, 05/09/2019, “L., L. E. s/ prescripción. Lesiones agravadas y amenazas”.

Jurisprudencia Anotada

En mérito al acuerdo que antecede, esta Sala resuelve: Confirmar el auto extendido a fs.  26, en cuanto fuera materia de recurso. Notifíquese, devuélvase y sirva lo proveído de respetuosa nota de envío. — Mariano A. Scotto. — Juan E. Cicciaro (en disidencia). — Mauro A. Divito.

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Particularmente, estimo que el hecho “II”, acaecido el 18 de diciembre de 2018, por el que se dictó el procesamiento de L. E. L. (fs.  175/181), puede operar como obstáculo para decidir la extinción de la acción penal por prescripción respecto del episodio presuntamente cometido el

Por ello, voto por revocar la decisión puesta en crisis.

se atribuyeron al imputado tres hechos: el hecho I, presuntamente cometido el 11 de marzo de 2016 y calificado como lesiones agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género, en concurso ideal con amenazas con armas; el hecho II, presuntamente ocurrido el 15 de diciembre de 2018, del cual no se cuenta con la calificación legal, dado que no era materia del recurso; y el hecho III, mencionado en el fallo, pero sin mayores precisiones, dado

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Prescripción y nuevo delito

A partir de dichas premisas, concluyeron que el imputado fue llamado a indagatoria el 3 de mayo de 2016, que desde entonces habían transcurrido más de tres años (máximo de la pena de prisión atribuible al hecho I, por el cual se solicitó la prescripción) y que de los informes de antecedentes no surgía la comisión de delito alguno en ese lapso, razón por la cual correspondía homologar la decisión apelada.

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En ese proceso, el 3 de mayo de 2016 el imputado habría sido convocado a prestar indagatoria por el hecho I, y con posterioridad el juez de primera instancia decretó su procesamiento, tanto en orden a dicho evento como con relación al hecho II, aclarando que concurren entre sí de modo real.

razonable, ha sido rechazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS, Fallos: 322:717, consid. 5º, tercer párrafo; y de esta sala, causas 5093/11/1, “D., M.”, del 23/08/2017; y 29.121/16, “P., E.”, del 08/11/2017; entre otras)”.

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que tampoco se vinculaba con la impugnación deducida.

Los jueces Mariano Scotto y Mauro Divito confirmaron la resolución recurrida (2) y rechazaron la validez de la doctrina emergente del plenario “Prinzo”, negando así la posibilidad de que la probable comisión del hecho II, por el cual “L., L. E.” también fue procesado, pueda incidir en el planteo de la prescripción de la acción penal por el hecho I.

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I.2. El voto de la mayoría

Sobre el apego del Ministerio Público al plenario “Prinzo”, expresaron: “la postura de la parte recurrente, además de ser difícil de compatibilizar con el principio de inocencia y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo

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I.3. El voto de Cicciaro

En su disidencia, el juez Juan Esteban Cicciaro sostuvo que en la aplicación de la doctrina del plenario “Prinzo” debía “seguirse un criterio de razonabilidad que atienda a cada situación en particular y en este supuesto la decisión adoptada en la instancia anterior no resulta acertada, ya que las circunstancias verificadas en estas actuaciones impiden desatender el dato cierto de una eventual causal de interrupción del curso de la prescripción, como lo es la comisión de otro delito”.

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En función de la fecha del llamado a indagatoria y de la pena máxima en expectativa por el hecho I (tres años de prisión), el señor juez decretó luego —a pedido de la defensa— la extinción de la acción penal por prescripción con relación a dicho evento, resolución que motivó la apelación por parte del Ministerio Público Fiscal, que en la Cámara fundó sus agravios, solicitando la aplicación de la doctrina del plenario “Prinzo” (1), en pos de diferir la decisión sobre la prescripción del hecho I por la eventual interrupción del plazo de la prescripción que podría existir en función de la probable comisión del hecho II.

 (1)  “Fallos plenarios”, t. VII, p. 468.

 (2)  También rechazaron el encuadre del hecho  I en la figura de coacción agravada —como solicitó tardíamente el Ministerio Público Fiscal—, por no vislumbrarse procedente, tema que no se analizará por no ser objeto del análisis de este comentario.

En esa línea, consideró que el hecho II, ocurrido en diciembre de 2018, podía operar como obstáculo para decidir la extinción de la acción penal por prescripción respecto del hecho I, porque ambos sucesos —junto al hecho III— eran el objeto procesal de la misma causa, que es investigada ante el mismo tribunal y, por lo tanto, “no es dable sostener que la paralización del trámite de la prescripción importe un avasallamiento de la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la CN), en la medida en que no se impone evaluar la incertidumbre que ofrecería un proceso ajeno, situación esta que no es la que se verifica en el caso”, todo lo cual lo condujo a votar por revocar la decisión recurrida. I.4. Esquema por seguir La lectura de los votos señalados nos permite detectar que, en la decisión jurisprudencial de

Martín M. Monedero

a prestar declaración indagatoria en el hecho presuntamente interruptor si se tratare de causas que se inician en instrucción, o que haya recaído sentencia condenatoria de 1ª instancia si se tratara de procesos que se inician directamente en plenario” (CNCrim. y Correc., en pleno, “Prinzo, E. F.”, AR/JUR/21/1949).

A su vez, se advierte también que, en el voto de mayoría, la decisión de rechazar dicha interpretación jurisprudencial fue adoptada, principalmente, por su alegada incompatibilidad con la posición doctrinal de la Corte Suprema, lo que motivará el comentario a sus precedentes vinculados al asunto (III).

Para comprender correctamente el alcance de esta resolución, debe recordarse que el Código de Procedimientos en Materia Penal vigente en ese momento (por ley 2372) preveía el llamado a indagatoria en su art. 236 y consideraba “procesado” al convocado en esos términos, sin que existiera luego un auto de mérito como el instituido en el Cód. Proc. Penal de la ley 23.984. Además, todos los procesos se iniciaban en etapa de instrucción y, si existía mérito suficiente, luego de oír en indagatoria al procesado, pasaban al plenario a través del auto de clausura, salvo aquellos por delitos de acción privada, que se iniciaban en plenario directamente.

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los tres magistrados, la confirmación o revocación de la resolución dependió del rechazo o la aceptación (respectivamente) de la doctrina emergente del plenario “Prinzo”, razón por la cual el presente comentario tratará de recordar —escuetamente— lo resuelto en dicho histórico precedente (II).

Por otra parte, dado que el voto de minoría sostuvo que existían particulares características del caso que permitían la aplicación de “Prinzo” porque no importaba un avasallamiento de la garantía de defensa en juicio, se intentará reflexionar sobre dichas cuestiones y su incidencia en la resolución del caso (IV).

De lo expuesto se deduce que los jueces de la Cámara consideraron que, ante la posibilidad de un segundo hecho interruptor de la prescripción de un primer hecho, correspondía suspender el trámite de la prescripción del primero, si existía alguna resolución de un juez que se expidiese favorablemente sobre la probabilidad del hecho interruptor, lo cual se cumplía con el llamado a indagatoria en la mayoría de los hechos, y con la condena en los delitos de acción privada.

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Finalmente, concluiremos este comentario tratando de sintetizar los puntos más ilustrativos de la discusión y reconociendo las dificultades de la solución que, a nuestro modo de ver, resulta más ajustada a derecho (VI). II. El fallo plenario “Prinzo”

Este precedente jurisprudencial fue dictado el 7 de junio de 1949 por los jueces Pessagno, Beruti, Vera Ocampo, Oderigo, Medina, Ure, Speroni, Santa Coloma, Malbrán y Soldani, quienes aprobaron la doctrina plenaria en los siguientes términos: “procede la suspensión del pronunciamiento en el caso planteado cuando el imputado haya sido llamado

En cuanto a los fundamentos, los jueces han reconocido la dificultad que ofrece la interpretación del asunto y la tensión existente entre los derechos individuales y los del resto de la sociedad; en palabras de Beruti: “el tribunal (...) procura dirimir el conflicto que, sin solución expresa en la ley, se suscita entre el interés individual en obtener la cesación de la persecución penal y el interés social para que se haga efectiva la represión”. Los magistrados coincidieron en que no era suficiente la mera interposición de una denuncia o querella por un hecho con aptitud para

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Además, para contextualizar el fallo comentado, se efectuará una breve reseña de cómo se han expedido sobre este asunto los jueces de la Cámara Federal de Casación, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional y cuál es la postura del Ministerio Público Fiscal de la Nación (V).

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Prescripción y nuevo delito

de “Prinzo”, es preciso tener presente que —tal como destacó el ex procurador general de la nación Esteban Righi en la res. PGN 104/2011, que se analizará en detalle en V— la solución propiciada por este plenario supone una interpretación amplia del principio constitucional de inocencia, toda vez que considera que solo puede tenerse por cometido un nuevo delito —y, por tanto, por interrumpido el plazo de prescripción de otro anterior— cuando una condena firme así lo disponga.

Por tal motivo, propiciaron una solución intermedia, que el juez Beruti explicó de esta manera: “En cambio, pienso que, cuando la causa respectiva ha llegado a una situación procesal en la que, mediante las comprobaciones del caso, realizadas por el órgano correspondiente de la justicia, se ha establecido con suficiente grado de convicción la materialidad de un nuevo delito y la posible responsabilidad del imputado, se justifica la demora de la declaratoria de prescripción hasta la oportunidad de dictarse un solo pronunciamiento que involucre todos los hechos componentes, en realidad, de una sola unidad procesal” (el destacado nos pertenece).

Ello es así porque no debe confundirse la suspensión del procedimiento de prescripción —que propone “Prinzo” como solución intermedia a la tensión entre derechos— hasta que se determine si su curso se ha interrumpido o no, con la decisión de tener por interrumpido el plazo de prescripción del primer delito —lo que solo se produciría en caso de condena firme—. III. Los precedentes de la Corte

En el voto de mayoría del caso bajo análisis se ha invocado la autoridad doctrinal de Reggi (CS, Fallos: 322:717, del 10/05/1999), lo que motivará una breve reseña de su contenido. Asimismo, resulta de interés para la materia repasar la doctrina que emana de un fallo cercano en el tiempo a aquel: “Soares” (CS, Fallos: 320:2957, del 23/12/1997). Finalmente, y aunque refiere a un tema vinculado solo tangencialmente, se considera de interés la reseña del fallo “Demaría” (CS, Fallos: 337:354, del 08/04/2014).

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En la visión de los jueces, la suspensión del procedimiento de prescripción era necesaria para sentenciar sobre la existencia o inexistencia de la causal interruptiva del art. 67, Cód. Penal: “el aludido pronunciamiento (sobre la vigencia de la acción penal) debe suspenderse hasta tanto se verifique la realidad de esta hipótesis o ella sea descartada mediante la sentencia definitiva correspondiente. Cierto es que no existe disposición legal alguna que resuelva expresamente el asunto, pero no lo es menos que tal procedimiento es el que corresponde porque constituye la única forma posible de dar cumplimiento a la norma contenida en el mencionado art. 67 del Cód. Penal, cuya actualización, en caso contrario, quedaría supeditada a la celeridad con que se hubieren cumplido los trámites dentro de uno y otro proceso” (del voto del doctor Oderigo, el destacado nos pertenece).

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suspender el trámite de la prescripción de otro anterior —como propiciaba una tesis más amplia, según reseñaron—, porque si así se admitiera, se “pone en manos de los acusadores el medio cómodo de lograr, mediante la interposición de sucesivas denuncias o querellas infundadas, la vida indefinida de su acción por un delito anterior, manteniendo al acusado en un estado de interminable procesamiento contrario a todos nuestros principios de libertad y de respeto individual” (del voto del Dr. Beruti).

Más allá de la opinión que puede abrigarse respecto del acierto o desacierto de la doctrina

En el precedente “Reggi”, la sala 2ª de la Cámara Nacional en lo Penal Económico había revocado la sentencia de primera instancia y condenado a Reggi, pronunciamiento contra el cual la defensa interpuso recurso extraordinario por arbitrariedad, dado que dicho tribunal había omitido examinar de oficio si la acción penal se hallaba o no prescripta y la defensa invocó —por primera vez en ese recurso extraordinario— que la prescripción había operado (consids. 1º y 2º). A su vez, la Corte señaló que, efectivamente, el a quo había concedido el recurso

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extraer de la decisión de la Corte Suprema en este caso, e inclusive cabe preguntarse si en este fallo existe verdaderamente una doctrina que tome una postura sobre ese asunto, ello en virtud de tres circunstancias que se desarrollarán a continuación. En primer lugar, es llamativo que la propia Corte, al mismo tiempo que afirma que la prescripción “tiene carácter de orden público”, se produce “de pleno derecho” y debe “ser declarada de oficio”, no declara que ha operado en este caso y tampoco revoca la condena apelada en el recurso extraordinario. Cierto es que, en el considerando 6, el tribunal invoca su condición de intérprete final y recuerda los límites que la ley le impone para el tratamiento del recurso extraordinario. Pero —en rigurosa lógica— de ello solo puede deducirse que los jueces de la Corte han preferido que primero los jueces inferiores se expidan sobre el asunto, mas no puede concluirse que la Corte ha adelantado su opinión sobre tal aspecto y que su postura es favorable a la defensa.

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extraordinario contra la condena a fin de garantizar la doble instancia, y, por otra parte, había formado incidente de prescripción por el planteo articulado, ordenando la suspensión del pronunciamiento final sobre esa incidencia hasta tanto se dictara sentencia contra el imputado en otra causa que se encontraba en curso ante el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 8, y a su vez dicha sentencia adquiriera firmeza (consid. 4º). Ante dicho panorama, el Supremo Tribunal —con el voto unánime de Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Bossert y Vázquez— resolvió suspender el trámite del recurso extraordinario contra la condena “a resultas de la decisión que con relación a la prescripción de la acción dicte el juez de la causa, a quien a ese efecto le será remitida, pues de admitir el a quo la defensa articulada, se tornaría abstracto un pronunciamiento de esta Corte” (consid. 6º).

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Aunque a primera vista pueda parecer sencilla la cuestión planteada y el fallo de la Corte, lo cierto es que no resulta del todo claro —al menos a nuestro leal entender— cuál es la doctrina jurisprudencial que —sobre el problema abordado en “Prinzo”— corresponde

Por otra parte, aunque en el párrafo transcripto se sostienen diversas reglas o principios jurídicos sobre la prescripción —que reconocen honda raigambre jurisprudencial—, lo cierto es que la única idea que se relaciona con la cuestión planteada es la última frase, la cual tiene su origen —textual— en “Sexton” (CS, Fallos: 312:1351, del 15/08/1989). En dicho fallo, a su vez, se atribuyeron al general de brigada José Luis Sexton una gran cantidad de delitos contra la libertad, presuntamente acontecidos entre 1976 y 1977, por los cuales había sido detenido y llamado a indagatoria en 1987, y la Corte decretó el sobreseimiento por prescripción, alegando que entre los hechos y la convocatoria había transcurrido el máximo de pena de prisión previsto. Cabe destacar que, en “Sexton”, el tribunal no abordó en ningún momento el estudio de la eventual interrupción del plazo por la comisión de otros delitos, porque no había sido una cuestión invocada por ninguna de las partes.

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En los considerandos anteriores, la Corte sostuvo que la prescripción “tiene carácter de orden público, motivo por el cual debe ser declarada de oficio (CS, Fallos: 275:241), pues se produce de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente (CS, Fallos: 305:1236), corre y se opera con relación a cada delito aun cuando exista concurso de ellos (CS, Fallos: 186:281; 201:63; 202:168; 212:324 y 305:990). De ahí se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cómputo del plazo pertinente y que este sea independiente para cada hecho criminal, en tanto también lo sean ellos. Asimismo, entre sí no tienen carácter interruptivo, de no mediar una sentencia judicial firme que declare su realización y atribuya responsabilidad al mismo encausado (CS, Fallos: 312:1351, consid. 16)” (consid. 5º; la frase resaltada es la citada por el voto de mayoría en el fallo “L., L. E.”).

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hechos acaecidos los días 23 y 24 de enero de 1989, cuya investigación aún se halla en trámite, hacía procedente la suspensión respecto de la resolución del incidente hasta tanto recayera sentencia en esa causa, tal como lo había solicitado el Ministerio Público”. Adviértase que los mismos jueces que afirmaron en “Reggi” que los diversos hechos delictivos atribuidos a una misma persona “entre sí no tienen carácter interruptivo, de no mediar una sentencia judicial firme”, también sostuvieron en “Soares” que no podía considerarse prescripta la acción por un delito sin valorar si la comisión de otro posterior “cuya investigación aún se halla en trámite” podía hacer procedente la “suspensión” del incidente de prescripción.

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Por todo lo dicho, cabe preguntarse si la frase “entre sí no tienen carácter interruptivo, de no mediar una sentencia judicial firme” —acuñada en “Sexton” y retomada en “Reggi”— puede o no ser tomada como un rechazo a la doctrina del plenario “Prinzo” y la solución allí propiciada. Es que los propios jueces que suscribieron el plenario de 1949 aseguraban —al igual que la Corte— que el segundo hecho adquiere carácter interruptivo de la prescripción del primero solo cuando se decretare una condena firme, así que no existiría contradicción entre “Sexton”-”Reggi” y “Prinzo”.

Si verdaderamente en “Reggi” los jueces hubiesen querido rechazar la doctrina de “Prinzo” y no aceptar la solución de suspender el trámite de la prescripción en estos casos, no se entiende por qué los mismos jueces en “Soares” revocaron la sentencia de la Cámara Federal de Mar del Plata y mandaron al tribunal a valorar si la “comisión de los hechos acaecidos los días 23 y 24 de enero de 1989, cuya investigación aún se halla en trámite” hacía procedente la suspensión de la prescripción de los hechos presuntamente cometidos en 1976.

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En ese caso, la queja del procurador general de la nación se basó en que la Cámara Federal de Mar del Plata, al dictar el sobreseimiento de Enrique Gorriarán Merlo, no había tenido en cuenta la incidencia que podían tener, en el cómputo de la prescripción, los hechos posteriores presuntamente cometidos por el imputado —el ataque al cuartel de La Tablada en 1989—, tal como lo había planteado el Ministerio Público Fiscal.

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Amén de ello, el tercer elemento que permite preguntarse si la Corte, en su considerando 5 del fallo “Reggi”, ha rechazado o no “Prinzo” reside en la postura adoptada por el tribunal, con menos de dos años de diferencia a dicha resolución, en “Soares” (CS, Fallos: 320:2957), en el que el voto mayoritario proviene de los mismos jueces que en “Reggi” —Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Bossert y Vázquez—, a los que se suma Boggiano.

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La cuestión de “Prinzo” no era esa, sino —como se ha comentado en II— la pregunta acerca de cuál es el temperamento que deben adoptar los jueces entretanto, es decir, mientras existen serios indicios para suponer que un segundo delito se ha cometido, pero aún no se cuenta con sentencia firme sobre él.

En esa línea, la Corte aseguró: “la Cámara fijó el comienzo del término de prescripción el 26/07/1976, el plazo aplicable al caso en 15 años, y no obstante ello consideró cumplido ese lapso, sin valorar si la comisión de los

Por el contrario, si se adopta una hermenéutica que asigne a la frase de “Reggi” una significación acotada y compatible con “Prinzo”, podemos afirmar que la Corte Suprema, en “Soares”, admitió la hipotética idoneidad de un hecho B para suspender el trámite de la prescripción de un hecho A cuyo proceso penal se encuentra en curso —concordante con “Prinzo”— y luego en “Reggi” sostuvo que, antes de expedirse confirmando la condena apelada, debían los jueces inferiores resolver el planteo de prescripción —en una posición ni afín ni contraria a “Prinzo”—. Finalmente, aunque no alude estrictamente al asunto, entendemos que las consideraciones del precedente “Demaría” (CS, Fallos: 337:354,

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la prescripción distinta a la aquí estudiada, su análisis resulta de indudable pauta útil de interpretación, por cuanto negarle al hecho B la aptitud de influir —siquiera provisoriamente— en el planteo de prescripción del hecho A hasta tanto tenga condena firme, también podría ser considerado una “drástica reducción de la vigencia de la norma” —en este caso, del inc. a del art. 67, Cód. Penal— y una alteración de la armonía entre el derecho de la sociedad y el del individuo.

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del 08/04/2014) pueden ser de utilidad para una mejor interpretación de las normas y principios en juego. En ese caso, la Cámara Federal de Casación Penal, en la tarea de interpretar los alcances del concepto de “secuela de juicio” (3), había sostenido que solo podía considerarse como tal a la sentencia de condena y, ante ello, el Máximo Tribunal decidió hacer lugar a la queja interpuesta y mantenida por el Ministerio Público Fiscal, en la inteligencia de que, si bien era un tema de hecho, prueba y derecho común, cabía hacer una excepción, por cuanto “el alcance asignado por el tribunal apelado al art. 67 del Código Penal (en su versión anterior a la entrada en vigencia de la ley 25.990) excede el límite de interpretación posible que la torna irrazonable en términos de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias” (considerando 9).

En el voto de minoría, el juez Cicciaro señaló que los restantes hechos atribuidos al imputado —hechos II y III— eran objeto de investigación del mismo sumario y en el mismo tribunal, que por lo tanto no se imponía “evaluar la incertidumbre que ofrecería un proceso ajeno” y que, como consecuencia de ello, no era “dable sostener que la paralización del trámite de la prescripción importe un avasallamiento de la garantía de defensa en juicio”.

Como puede advertirse, aunque en “Demaría” se aborde una causal de interrupción de

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 (3)  Debe tenerse presente que, desde la ley  13.569 y tras varias modificaciones y reinserciones, el art. 67 del Cód. Penal sostenía como únicas causales de interrupción de prescripción de la acción penal la comisión de otro delito y la secuela de juicio. Este último concepto, fuertemente criticado por su vaguedad, motivó numerosas y acaloradas discusiones orientadas a delimitar sus fronteras, hasta que en el año 2005 la ley 25.990 derogó esa causal y la sustituyó por una enumeración taxativa de los supuestos de interrupción de la prescripción que hoy subsisten en nuestro ordenamiento.

Tras este razonamiento subyacen, con claridad, dos premisas: por un lado, que la concurrencia en un mismo proceso y ante un mismo tribunal de la imputación por el hecho A y el hecho B presuntamente interruptor, reducen notablemente la incertidumbre sobre la resolución del segundo; y, por otra parte, que supeditar el trámite de una excepción como la prescripción a un evento incierto podría importar un avasallamiento de la garantía de defensa en juicio. Sobre el primer aspecto, a simple vista resulta notoriamente acertada la afirmación, ya que lo corriente es que existan más certezas con relación a las diversas imputaciones que pueden ser objeto de un mismo proceso ante un solo juez, que si dichos reproches penales fuesen articulados en diferentes expedientes y judicaturas. Ello sin perjuicio de que pueden existir excepciones, v.gr., la noticia de que el imputado por el hecho I ante el juez A ha sido detenido en otra provincia, en la flagrante comisión de un hecho II de rápido juzgamiento,

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Tras repasar los inconvenientes y discusiones originadas por el concepto de “secuela de juicio”, como así también los motivos que condujeron al legislador federal a la adopción de ese término, la Corte señaló: “cabe descalificar por arbitrariedad el auto apelado pues la interpretación a la que se sujetó la extinción de la acción penal genera una drástica reducción de la vigencia de la norma, alterando la armonía con que el legislador combinó el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito y el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro” (considerando 16).

IV. Las particulares características del caso

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Prescripción y nuevo delito

V. La jurisprudencia sobre la materia

En este comentario jurisprudencial es conveniente señalar que, en los últimos quince años, los tribunales penales en el plano nacional y federal han emitido fallos en la línea del voto de mayoría de “L, L. E.”, es decir, apartándose de la doctrina del plenario “Prinzo”. Ello puede advertirse en la jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal (sala 1ª, “Marchant”, 4094, reg. 5095, rta. 10/06/2002; sala 2ª, “Robledo”, 5200, reg. 6938, rta. 20/09/2004; sala 3ª, “Antón”, 5992, reg. 811, rta. 04/10/2005, y sala 4ª, “Barlett”, 3202, reg. 4627, rta. 16/09/2002), la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (sala 1ª, “Fernández”, 40273/13, reg. 386/18, rta. 19/04/2018; sala 2ª, 9812/13, reg. 503/16, y sala 3ª, “Athanassopoulos”, 37736/11, reg. 767/18, rta. 26/06/2018), la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (sala 1ª, “Pérez”, 41.184, reg. 539, rta. 19/05/2008, y sala 2ª, “L. M. C.”, CFP 8349/06/CA2, rta. 23/05/2016), como así también la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional (sala 1ª, CCC 34132, “Bertarelli”, rta. 18/07/2008; sala 4ª, CCC 17478/18, “M. C. J. s/ prescripción”, rta. 08/02/2019; sala 5ª, “J. N. H. G.”, CCC 810037074/2012/CA1, rta. 04/03/2016; sala 6ª, CCC 12762/2014, “G. V. H. s/ prescr”., rta. 19/06/2014, y sala 7ª, CCC 29121/16, “P., E”, rta. 08/11/2017).

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 (4)  También resulta interesante —en línea con la comparación esbozada— que el legislador ha previsto, en el art. 11, la forma de evitar el abuso de la cuestión prejudicial y otorgarle al juez penal un margen de apreciación: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los tribunales podrán apreciar si la cuestión prejudicial invocada es seria, fundada y verosímil, y en caso de que aparezca opuesta con el exclusivo propósito de dilatar el proceso, ordenarán que este continúe”. Se trata de un margen de apreciación similar al que se otorga para la adopción de medidas cautelares y, en definitiva, no dista mucho del criterio que los jueces trazaron en “Prinzo”.

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Si bien en los ejemplos citados lo que se suspende es el procedimiento mismo, mientras que en el fallo “Prinzo” lo que se propone suspender es el incidente por una excepción articulada por la defensa —la prescripción—, lo cierto es que la analogía puede ser de utilidad en la medida en que los tres casos aluden a mantener vigente un proceso penal a la espera de la definición de un evento de incierta ocurrencia, sin que ello haya sido considerado, en sí mismo, un avasallamiento a la defensa en juicio.

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Con relación a la segunda premisa, corresponde recordar que el Código Procesal Penal de la Nación ya contempla la suspensión de un procedimiento ante una cuestión incierta sin considerarla un atropello a la defensa en juicio: ello ocurre en las cuestiones prejudiciales, en tanto estipula que “[c]uando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en la otra jurisdicción recaiga sobre ella sentencia firme” [art.  10 (4)]. Algo similar puede predicarse con relación a la suspensión del trámite de un proceso o el diferimiento de su decisión, como facultad que el art. 20, Cód. Proc. Penal, pone en cabeza del juez con jurisdicción nacional, ante la existencia de otros procesos en jurisdicciones provinciales.

Para concluir en este punto, según el voto del juez Cicciaro, las particulares características del caso “L., L. E.” —en el que tanto el hecho “interruptor” como el “interrumpido” tramitan en un mismo legajo y ante un mismo juez— revelarían el desacierto de la resolución del juez que decretó el sobreseimiento por prescripción, por cuanto la solución propuesta por el plenario “Prinzo” no afectaría de ningún modo la garantía de defensa en juicio y luce razonable para no “desatender el dato cierto de una eventual causal de interrupción del curso de la prescripción, como es la comisión de otro delito”.

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cuya probable condena podría tornar operativo el inc. a del art. 67, Cód. Penal, y así interrumpir la prescripción del hecho A.

No es posible en esta breve reseña comentar las aristas y particularidades de cada uno de los fallos citados, análisis que excedería

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Sin embargo, los jueces Pinto y López González confirmaron el sobreseimiento por prescripción decretado por el juez de primera instancia, en la inteligencia de que la fecha en que corresponde tener por interrumpido el plazo de prescripción no es el día de la comisión del nuevo delito sobre el que recayó condena firme, sino la fecha en que dicha sentencia adquirió firmeza. Dado que esto último había ocurrido después de transcurrido el plazo de prescripción que regía para el primer delito, consideraron extinguida la acción penal.

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En primer lugar, puede destacarse la importancia que ha tenido el fallo “Marchant”, de la sala 1ª de la Cámara de Casación Penal, de junio de 2002, dado que fue una resolución que tuvo eco en la mayoría de los fallos posteriores. En dicha oportunidad, los jueces Bisordi, Rodríguez Basavilbaso y Catucci concluyeron que el plenario “Prinzo” había dejado de ser jurisprudencia de aplicación obligatoria desde la sanción de la ley 24.050 (art. 52) y que, atento a las particularidades de ese caso —en el que el imputado se encontraba ya mucho tiempo detenido preventivamente por el hecho presuntamente interruptor sin que se dictara su procesamiento—, no era posible hacer prevalecer el interés de la sociedad por sobre el derecho del individuo.

una condena firme por un hecho posterior y el Ministerio Público Fiscal demandaba considerar interrumpido el plazo de prescripción del primer hecho, en virtud del inc. a del art. 67, Cód Penal.

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ampliamente el objeto del presente aporte. A pesar de ello, se destacarán tres precedentes cuyo escueto comentario puede iluminar esta reflexión.

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También es interesante resaltar cómo en este fallo la Cámara de Casación sortea el asunto declarando que las decenas de fallos plenarios emitidos por la Cámara Criminal durante décadas, hasta la constitución de la Cámara de Casación, ya no son de aplicación obligatoria, afirmación que es repetida luego por la jurisprudencia de los demás tribunales para justificar el apartamiento de la doctrina de “Prinzo”. Otro precedente que puede comentarse es el fallo “J. N. H. G.” (CCC 810037074/2012/CA1), en el que la sala 5ª de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional sostiene —en línea con “Marchant”— que “Prinzo” ya no es de aplicación obligatoria. Amén de ello, el caso resulta de interés porque había recaído

Finalmente, es útil reseñar el fallo “M. C. J.” (CCC 17478/18, rta. el 08/02/2019), porque el voto de minoría recrea con originalidad la postura favorable a “Prinzo”, dando respuesta a los cuestionamientos que dicha solución recibió en las últimas dos décadas. En su voto, el juez Rodríguez Varela asienta su postura en que todos los supuestos de sobreseimiento requieren certeza de que se encuentran cumplidos los presupuestos y que, en el caso concreto, al existir procesos en etapa de juicio oral por hechos posteriores, no existía certeza en cuanto a la inexistencia del supuesto de “comisión de otro delito” como evento interruptor. También cuestiona la noción de que “en cada ocasión en la que el Código Penal alude al delito en general o algún delito en particular, debe entenderse siempre que se trata de una ‘acción típica, antijurídica y culpable’ declarada tal en una sentencia pasada en

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Resulta llamativa la alusión de los jueces a las circunstancias particulares del caso y la demora en obtenerse el pronunciamiento por el hecho presuntamente interruptor, dado que tales apreciaciones parecen indicar un desacuerdo con la solución de “Prinzo”en este caso concreto, por sus particulares características, pero de ello no se sigue necesariamente un rechazo generalizado a la propuesta de “Prinzo”.

Nótese que, en este fallo, en vez de interpretarse que la sentencia de condena tiene efectos declarativos sobre la efectiva ejecución del delito y la fecha en que ocurrió, implícitamente se asignan efectos constitutivos a ella, como si la comisión de un nuevo delito hubiese ocurrido el día en que la condena adquirió firmeza.

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Prescripción y nuevo delito

un proceso seguido por la comisión de un delito posterior a otro será dictada con posterioridad a la sentencia del proceso seguido por el delito anterior”.

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Afirmó, finalmente, que el principio de inocencia no impide la adopción de “medidas restrictivas de derechos con anterioridad a la sentencia de condena firme y sobre la base de un estándar probatorio menos exigente que el requerido para la condena. (...) La probabilidad alta de que se arribe a una decisión de condena por la comisión del presunto delito interruptor —de acuerdo con la doctrina ‘Prinzo’, no menos que una decisión judicial de procesamiento— autoriza a trasladar provisionalmente al acusado el riesgo de una extensión indebida del plazo de prescripción, quien, en el caso de que finalmente se descarte la comisión del nuevo delito, tiene derecho a una declaración de prescripción retroactiva al momento del planteo original de la excepción”.

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autoridad de cosa juzgada, cualquiera sea el expediente, etapa y contingencia procesal en la que se encuentre el que emite el juicio”, y desde esa posición exhibe cómo no se aplica dicho estándar para otros supuestos análogos, como las condenas por encubrimiento —que no exigen condena por el delito anterior— o la doctrina del fallo “F. A. L.” la Corte Suprema, que no exige la condena por violación para la habilitación del aborto no punible del art. 86, inc. 2º, del Cód Penal.

VI. Conclusiones

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Entre los considerandos de la resolución —suscripta por el ex procurador general Esteban Righi— se aduce que no solo la prescripción opera de pleno derecho, sino también las causales de su interrupción y que, por lo tanto, “si el imputado por la comisión de un primer delito comete un segundo delito antes del vencimiento del plazo de prescripción correspondiente al primero, el hecho de la comisión del segundo delito interrumpe la prescripción del primero. La eventual sentencia que afirma con certeza que ese segundo delito del mismo imputado efectivamente existió solo tiene un efecto declarativo”.

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Para concluir este apartado, aunque no se trate de jurisprudencia, resulta de interés comentar la postura del Ministerio Público Fiscal de la Nación, cuyo titular, a través de la res. PGN 104/2011, instruyó a todos los fiscales nacionales y federales a solicitar la “suspensión de la decisión sobre la prescripción del primer delito a la espera de que recaiga una sentencia firme en el proceso por el segundo delito, y continuar condicionalmente el proceso por el primero, si en el proceso en marcha por el segundo delito se ha dictado un auto de procesamiento o una resolución equivalente respecto del imputado”.

También sostuvo que si se habilita a declarar la prescripción de la acción penal por un hecho cuando existen serios elementos para suponer que hubo un segundo hecho interruptor, ello importaría “la virtual derogación de la regla de interrupción del plazo de prescripción por la comisión de otro delito. Pues, en efecto, como regla general, la sentencia de

No ha sido posible abordar, en este breve comentario, todos los asuntos que se relacionan, de manera directa o indirecta, con la discusión que subyace tras el fallo “L., L. E.”. Quedan pendientes para otra ocasión las reflexiones sobre la tensión entre el principio de inocencia y la solución propuesta por “Prinzo” —asunto que solo fue mencionado, mas no analizado—, como así también la eventual violación a la garantía de plazo razonable que dicha alternativa podría ocasionar. Ante todo, queremos señalar que existe una importante cuestión semántica: de un lado se afirma que no pueden crearse judicialmente supuestos de suspensión o interrupción del plazo de prescripción, mientras que de la otra parte se afirma que no pretende ni lo uno ni lo otro. La postura favorable a “Prinzo”, en efecto, postula la suspensión del incidente de prescripción, o sea diferir la decisión del juez sobre el asunto, que no es lo mismo que considerar suspendido o interrumpido el plazo de prescripción.

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puede demorar unos días o semanas, obtener sentencia firme sobre el hecho interruptor no. Es lógico que, si se adoptara de modo absoluto una solución como esa, podrían darse situaciones excesivas. Es por eso que —de aceptarse esta solución— deben establecerse criterios objetivos que impidan la arbitrariedad y permitan resolver las diversas situaciones que se puedan plantear.

No solo fue expresado así por el juez Cicciaro, sino también por el propio Rodríguez Varela, que fundamentó con claridad: “la decisión de suspender el pronunciamiento en el incidente —como muchos proponen— o de rechazar el planteo de sobreseimiento por falta de certeza —que considero lo más adecuado a nuestra ley procesal— solo será contraria a la Constitución e improcedente cuando resulte arbitraria y carente de razonabilidad. Cerca de estas implicancias negativas se encontrará la invocación de hechos sobrevinientes cuya declaración de existencia y de responsabilidad por los tribunales aparezca como remota, incierta o improbable. Más próximo de lo razonable y justo se encontrarán los casos en los que se supedita la resolución definitiva a hechos ventilados en procesos más avanzados; como en el presente caso en el que media la evidencia de la comisión de nuevos delitos, que se hallan próximos a ser debatidos en un juicio”.

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Amén de ello, entendemos que la llave para responder correctamente al asunto pasa por reflexionar sobre los efectos de una condena: si verdaderamente son declarativos de la existencia del delito y no constitutivos de ella —creemos que no puede ser de otra manera—, es cierto que, en estos casos, el juez del primer hecho, cuando no tiene sentencia sobre el segundo, se encuentra ante la duda de si un evento interruptor —la comisión de otro delito— existió o no. Y también es cierto que la única manera de responder ello con certeza —exigida por el ordenamiento procesal para el sobreseimiento— es a través de la sentencia que, más tarde o más temprano, habrá de dictarse por el hecho posterior.

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En definitiva, en ese caso, el juez se encuentra en una situación similar a la de aquel que debe resolver sobre la prescripción y no cuenta con los informes de antecedentes del imputado. ¿Resuelve el planteo sin ellos? No: realiza las diligencias necesarias para conseguirlos, y si ello supone esperar o diferir —a veces incluso se requiere la identificación fehaciente del imputado, hasta entonces no obtenida—, el juez normalmente espera y difiere.

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Ahora bien, también somos conscientes de que, mientras que obtener los antecedentes

A pesar de las mencionadas limitaciones del presente comentario, esperamos que las reflexiones que anteceden puedan constituir un aporte objetivo y razonado y que así puedan contribuir a la ciencia jurídica y a la tarea de la jurisdicción, esto es, a decir el derecho aplicable a cada caso.

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Lo sintetizó con claridad el juez Vera Ocampo en el fallo “Prinzo”: “Obedece a una necesidad lógica incuestionable el criterio que aconseja diferir el pronunciamiento judicial acerca de la prescripción de la acción penal, si media la existencia de otro proceso motivado por la imputación de un nuevo delito que impide determinar, hasta que este sea juzgado, si el término de la prescripción ha sido o no interrumpido” (el resaltado nos pertenece).

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Delitos cometidos en la última dictadura militar – Participación del imputado en el traslado de detenidos para ser fusilados – Nulidad de sentencia absolutoria – Error en la valoración de la prueba – Contexto de grave impunidad imperante

II. Contra el punto dispositivo señalado de la mencionada sentencia interpusieron recursos de casación la querella de R. A. de V. N. y E. D. B. a fs. 18.289/18.322 y el representante del Ministerio Público Fiscal Maximiliano Hairabedian a fs.  17.672/17.679, los que fueron concedidos a fs. 18.354/18.366 y mantenidos en esta instancia a fs. 18.456 y 18.496 respectivamente.

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1. — La sentencia absolutoria respecto de quien

N., G. A. D. B. y A. H. T. (tres hechos) que le fueran atribuidos en la acusación, ordenándose su inmediata libertad, sin perjuicio de que permanezca detenido a disposición de otro Tribunal (art. 3 del CPPN)...”.

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2. — La sentencia que absolvió al imputado

Tal temperamento fue adoptado por los argumentos vertidos en el decisorio obrante a fs.  18.708/18.917 vta. (reg. Nº 19.679), especialmente en el considerando VI.11 en el que se trató la situación procesal de O. C. Q.

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por homicidios calificados cometidos en la última dictadura militar es nula, pues el examen completo e integral de los hechos imputados exige tener en cuenta las expresiones proferidas a las víctimas y la información que circulaba en la Unidad Penitenciaria sobre el destino final que aquellas iban a tener, como asimismo el contexto de grave impunidad que entonces imperaba, circunstancia que debilita el argumento absolutorio basado en que el traslado fue efectuado en condiciones normales de trabajo. (Del voto de la Dra. Figueroa).

III. En su anterior intervención, esta Sala con distinta integración, el 22 de junio de 2012, resolvió: “[...] II) Por mayoría, rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Maximiliano Hairabedián, sin costas (arts. 530 y 532 del CPPN). III) Por mayoría, rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte querellante, sin costas (arts. 530 y 531 del CPPN)...”

CFCasación Penal, sala  I, 30/12/2019 - Videla, Jorge Rafael y otros s/ recurso extraordinario 2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 30 de 2019. Resulta: I. El Tribunal oral en lo Criminal Federal Nº 1 de la ciudad de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa: “[...] 41) Absolver a O. C. Q... por los homicidios calificados de la víctimas M. H. V.

IV. La decisión de esta Sala en cuanto confirmó la absolución de O. C. Q. respecto de los homicidios calificados de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T. provocó la interposición de sendos recursos extraordinarios por parte del Fiscal General (fs.  18.978/18.996) y la parte querellante (fs.  18.940/18.958) los que fueron concedidos a fs. 19.372/19.379. V. La Corte Suprema de Justicia de la Nación el pasado 10 de abril de 2018 resolvió, en cuanto aquí importa: “1) Declarar procedentes los recursos extraordinarios interpuestos por el señor Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal y por la querella, y dejar sin efecto la sentencia en cuanto confirmó las absoluciones de V. P. C. y O. C. Q. en relación con los homicidios de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T., para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí decidido [...]. Notifíquese y remítanse los autos al tribunal de origen, a fin de

Jurisprudencia

participó en el traslado de detenidos para ser fusilados en la última dictadura militar es nula, pues se advierte que la hilación de la prueba que llevó a la duda insuperable sobre la responsabilidad del imputado en los homicidios soslayó ciertos elementos de prueba útiles para completar el cuadro probatorio del caso y, por otra parte, incurrió en contradicciones lógicas con el método racional de valoración utilizado respecto de otros hechos de la misma causa.

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VI. Devueltas las actuaciones a esta Cámara, fueron puestas en Secretaría a los efectos dispuestos por los arts.  465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN.

Luego de analizar cada uno de los elementos que la Corte Suprema de Justicia ordenó evaluar, concluyó que la existencia de un plan sistemático de represión ilegal no implicaba que la concreta acción desplegada por Q. haya estado subjetivamente orientada a ese fin y en ese sentido destacó que su defendido no fue reconocido por persona alguna en ningún tipo de procedimiento ilegal o anómalo. También aseveró que las constancias de la causa solo permitían afirmar la participación de Q. en el traslado de las víctimas, en un primer tramo, habiendo documentado el traslado en forma regular. A ello adunó que en su legajo militar tampoco se consignó un reconocimiento por su participación en algún enfrentamiento o en la “lucha contra la subversión”, lo que evidencia su desempeño en tareas militares (paracaidista) por completo ajenas a los hechos investigados en esta causa.

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Remarcó que el último párrafo del artículo 371 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación —cfr. ley 27.063— establece que “si en el nuevo juicio se obtuviere una segunda absolución, esta decisión no será susceptible de impugnación alguna”. En ese sentido, destacó que si bien la implementación del nuevo código ha sido diferida, no hay controversia acerca de su condición de ley sancionada y promulgada por el Congreso nacional y que los límites contenidos a la facultad recursiva de la parte acusadora no pueden menos que ser resultar pautas orientadoras de la actividad estatal de los distintos poderes.

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El defensor Público Oficial ante esta instancia Enrique María Comellas —ejerciendo la defensa de O. Q.—, se presentó en el término de oficina a fs.  19.534/19.536 vta. y expresó en primer término su preocupación ante el reenvío efectuado por la Corte Suprema en un caso en el que se dictó una absolución que luego contó con un doble conforme en etapa casatoria, lo que evidencia el absurdo de otorgarle al Estado múltiples posibilidades de persecución penal mediante un número ilimitado de recursos contra las resoluciones que le resultan adversas.

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A su turno el Fiscal General Raúl Pleé se remitió a las consideraciones ya efectuadas por ese Ministerio en cuanto a la arbitrariedad de las absoluciones dictadas y, con sujeción al desarrollo y los fundamentos expuestos en el dictamen del Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solicitó que se haga lugar a los recursos de casación oportunamente presentados por esa parte y las querellas y en consecuencia se revoque la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba y se condene a Q. por los homicidios de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T. (cfr. fs. 19.528 y vta.).

el Alto Tribunal indicó que debían ser valoradas, conduce necesariamente a la confirmación de la absolución de su asistido dictada por el tribunal de juicio.

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que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente”. (cfr. fs. 19797/19513 vta.)

Sobre el fondo de la cuestión, entendió que el análisis de las cuestiones de hecho y prueba que

En definitiva entendió que corresponde confirmar el pronunciamiento absolutorio en tanto no puede afirmarse con el grado de certeza necesario para una condena, que la participación de O. Q. haya estado acompañada del elemento subjetivo relativo a la futura muerte de las víctimas, por lo que solicitó sean rechazados los recursos interpuestos por el Fiscal y la querella. Hizo reserva del caso federal. Por su parte, los querellantes R. T., R. A. y E. A. D. B. designaron todos como letrada patrocinante a la abogada Adriana Gentile, quien mantuvo los fundamentos y motivos del recurso interpuesto en su oportunidad (ver fs. 19.538/19.539 y 19.542). VII. El 27 de agosto próximo pasado, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba resolvió “suspender la tramitación del proceso con relación al imputado V. P. C. por incapacidad sobreviniente y disponer su separación en la presente causa...”, y en función de ello, el 30 de septiembre próximo pasado esta Sala resolvió “I. Suspender el trámite del recurso de casación

HOMICIDIOS CALIFICADOS

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Diego G. Barroetaveña, Daniel Antonio Petrone y Ana María Figueroa. El doctor Barroetaveña dijo:

Por otro lado, el mencionado Tribunal destacó la relevancia del Regimiento de Infantería Aerotransportada II dentro del Tercer Cuerpo de Ejército en Córdoba como arma característica del régimen represivo para analizar la atribución de responsabilidad respecto de Q. Sobre el punto señaló que “(E)l tribunal de juicio, avalado en este extremo por el a quo, aseveró que dentro del Tercer Cuerpo de Ejército en Córdoba, el arma característica del régimen represivo durante el último gobierno militar fue la Infantería Aerotransportada representada por el Regimiento de Infantería Aerotransportada II a cargo de P. C., que constituyó una unidad de relevancia dentro del sistema represivo imperante a cargo de la IV Brigada de Infantería Aerotransportada. En este esquema, se señaló que la Unidad Penitenciaria Nº 1 de Córdoba constituyó uno de los objetivos propuestos por el Ejército. Esta constatación resulta relevante al analizar la atribución de responsabilidad penal respecto de P. C. y Q. Ello así, toda vez que las víctimas del hecho estuvieron alojadas —justamente— en el referido penal, hasta que P. C. ordenó su traslado a la sede del comando, tarea que fue cumplida por Q., como Jefe de la Compañía A del Regimiento II, dependiente del Centro de Operaciones Tácticas (COT).”

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VIII. Fijada audiencia de informes, tanto la querella como la defensa pública oficial de O. C. Q. presentaros breves notas (ver fs.  19.575/19.586 y 19.587/19.588, respectivamente) y se cumplieron con las previsiones del art. 468 del CPPN —de lo que se dejó constancia a fs. 19.590—, por lo que el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

en la Unidad Penitenciaria Nº 1 sobre el destino final que iba a tener el grupo de personas que P. C. le había ordenado a Q. que retirara de allí y trasladara al comando, en particular, los testimonios que refieren que este destino era conocido por el propio M. H. V. N. y también por personal del penal que presenció el retiro de los internos” (cfr. fs. 19.503 vta.).

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interpuesto respecto de V. P. C. (art. 77 del CPPN)” y que continúen los autos según su estado, motivo por el cual solo emitiremos pronunciamiento respeto de los agravios traídos a inspección jurisdiccional en relación a O. C. Q.

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Al respecto, resulta necesario recordar que el Máximo Tribunal dio razón a los acusadores en cuanto se agraviaron por la exclusión de diversos argumentos y/o elementos probatorios pasibles de incidir en el análisis de la participación criminal que O. C. Q. pudiera haber tenido sobre el destino fatal de las víctimas.

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En esa línea, el Cimero Tribunal resaltó en primer lugar que la decisión de esta Cámara omitió “(t)odo análisis sobre las expresiones proferidas a las víctimas en repetidas oportunidades por uno de los integrantes de la compañía a cargo de Q., responsable por el traslado de los detenidos. No alcanza, como sentenció el a quo, con no tener por probado que Q. haya sido responsable de dichas expresiones, sino que corresponde también analizar adecuadamente las implicancias de esa frase en boca de uno de sus subordinados” (cfr. fs. 19.503). También señaló que “(n)unca se valoró la prueba que señala la información que circulaba

De otra parte, señaló que no obstante haber sido descripta con precisión por los sentenciantes la amplia protección procurada por la estructura organizada de poder a la que pertenecían los encausados, “(a)l momento de analizar aspectos puntuales del hecho atribuido a P. C. y a Q., tanto el tribunal de juicio como el a quo omitieron incorporar a su valoración el contexto de grave impunidad que entonces imperaba, un factor relevante en la interpretación de las acciones estudiadas” (cfr. fs. 19.504). II. En función de las consideraciones reseñadas, y abocado a examinar los recursos interpuestos

Jurisprudencia

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I. En virtud del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esta Sala  I toma conocimiento nuevamente de los recursos de casación interpuestos por el fiscal general y la querella contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba.

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HOMICIDIOS CALIFICADOS

En esa directriz, corresponde recordar los recursos oportunamente presentados:

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a) Recurso del señor Fiscal General Maximiliano Hairabedián (fs. 17.672/17.679):

- “(c)uando el Tribunal sostiene que el hecho undécimo atribuido a Q., se diferenció de los otros que tuvieron similar modus operandi, en que en todos los restantes medió ocultamiento o falseamiento de la identidad del personal que retiraba a las víctimas de la cárcel. Pero resulta que también afirmó que hubo otro hecho en el cual el personal que retiró a las víctimas expuso su identidad. En efecto, en el hecho nominado cuarto, los finalmente asesinados fueron retirados de la cárcel por un suboficial de la Policía de Córdoba que sí se identificó —V.— (fs. 393 y 456 de la sentencia)...”.

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en relación a O. C. Q. —atento la suspensión dispuesta respecto de P. C.—, se impone incluir la valoración de lo señalado por el Máximo Tribunal en el análisis de los hechos y las responsabilidades que al aludido imputado le corresponden.

El representante del Ministerio Público Fiscal, en lo que aquí interesa, interpuso recurso de casación —en los términos de los incisos 1º y 2º del art. 456 del CPPN—, contra el punto dispositivo 41 por el cual se dispuso a absolver a O. C. Q. en orden a los homicidios calificados de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T.

- al señalar que hubo una notable planificación que implicó la toma de fotografías y el levantar los cuerpos del lugar, y que “en el resto de los casos no procuraron mínimos esfuerzos ni recaudos”, cuando de la lectura de la sentencia se observa que se tuvieron por probados otros hechos en los que hubo planificación, se levantaron los cuerpos del lugar, fueron llevados a la morgue e intervino Criminalística (hecho segundo, sexto y decimotercero, fs.  263, 192, 234, 275, 277 y 230). “...Para rematar este cuadro de contradicciones repárese que mientras el Tribunal afirmó que el hecho undécimo se diferenció de los otros en que tuvo una ‘notable planificación’, en la misma sentencia afirma que en todos los hechos de asesinatos luego de traslados, pudo ‘advertirse detrás de ello una prolija y dedicada planificación’ (fs. 222)...”.

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En lo concerniente a las particularidades distintas que habría presentado el hecho undécimo expresó que el tribunal incurrió en contradicción:

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Discrepó respecto de los argumentos vertidos por el Tribunal Oral en torno a la imposibilidad de identificar a Q. por la suscripción de las actas de traslado de los detenidos y entendió que la acreditación no resulta irrazonable y absurda —tal como lo sostuvo el tribunal— toda vez que no debe olvidarse que en la sentencia ahora impugnada, se han considerado culpables a otros acusados bajo las mismas circunstancias. En este sentido dijo “...lo que para Q. fue garantía de inocencia (firmar), para otros fue sinónimo de responsabilidad...”.

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Consideró que los motivos dados por el sentenciante no conforman un fundamento acorde a la sana crítica racional, encontrando en aquellos serios vicios lógicos y contradicciones que tornan nula la sentencia y que violan el principio de tercero excluido.

- al aseverar que todos los presos asesinados en otros hechos eran fusilados en un mismo y único trayecto, pero al mismo tiempo se concluye en otro hecho que el homicidio no fue cometido en un mismo y único trayecto (hecho que tuvo como víctima a B. fs. 193).

- al afirmar que cuando Q. se llevó a los presos de la cárcel no hubo condiciones irregulares, y aseverar luego que fueron sacados en condiciones irregulares (fs. 256). - al decir que el hecho que se le reprocha a Q. se diferencia de los demás por el falso motivo invocado y admitir al mismo tiempo que el motivo invocado fue “fingido” (fs. 257).

Puso de resalto además que “(p)ara el tribunal resulta evidente que toda la maniobra pensada para asesinar a las tres víctimas del hecho undécimo en cuestión, fue ejecutada en dos actos y tiempos distintos y con la participación de actores también diferentes, ya que ‘seguramente’ las personas que fueron a la cárcel a retirar a los detenidos no se trataban de las mismas que cometieron los múltiples homicidios en el segundo tramo (fs.  415 de la sentencia). Ahora bien, el mismo tribunal concluye en la misma

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testigos dan conocer el clima de tensión que se vivía en los momentos anteriores a este tipo de sucesos; y que según surge de la prueba documental, los detenidos fueron entregados a Q. del R12 y que el destino no era el Consejo de Guerra, sino el Comando de la 4ª Brigada de Infantería, por lo que no puede alegar el desconocimiento del destino final.

Bajo estas consideraciones manifestó que las contradicciones apuntadas son numerosas y recaen sobre todos los aspectos esenciales, principales y dirimentes de la argumentación que hizo el tribunal de mérito.

Por lo que, tomando en cuenta lo descripto previamente, solicitó la declaración de nulidad parcial de la sentencia en orden al punto 41 de la parte dispositiva y también de los actos que de ella dependen; el reenvío al tribunal que corresponda para una nueva sustanciación del debate y dictado de sentencia en legal forma.

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sentencia, que este mismo hecho undécimo ‘fue perpetrado por un grupo militar del Ejército (más de dos personas), quienes los retiraron de la UP1, los trasladaron y procedieron luego a fusilarlos, simulando luego una fuga’ (fs. 604). En suma, o fue un grupo o actuaron dos grupos, pero no se pueden asegurar simultáneamente ambas hipótesis como coexistentes”.

b) Recurso interpuesto por la doctora María Elba Martínez, en su carácter de apoderada de los señores querellantes E. D. B., L. A. U. y de la señora R. A. de V. N. (fs. 18.289/18.322): Interpuso recurso de casación contra los puntos dispositivos 9, 24, 41 y 42 y contra la rectificación de fecha 11 de marzo de 2011 del punto dispositivo 46.

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Concluyó que la absolución de Q. es arbitraria por cuanto se ha parcializado la prueba, omitiéndose la valoración de prueba dirimente, sin perder de vista que se ha obviado refutar todos y cada uno de los elementos propuestos por la acusación en relación a que aun cuando se considerara que Q. solo intervino en el primer tramo del hecho (sacando a los detenidos de la cárcel y llevándolos maniatados y vendados hasta un sector de la  IV Brigada de Infantería), no hay dudas de que sabía el motivo real y fatal que tenía ese traslado.

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Remarcó que no se tomaron en cuenta las contradicciones respecto de los dichos del propio Q. en torno al supuesto “Capitán” al cual se dirigía el personal actuante durante la comisión del hecho; que no resulta factible que Q. desconociera quienes eran los trasladados siendo de público conocimiento el apellido V. N. y que su hermano estaba detenido; que resulta ilusorio que el único que no tenía idea de lo que iba a pasar fuera quien se llevó a los detenidos del establecimiento penitenciario, cuando todos los

En ese marco, la querella objetó la absolución de O. C. Q., toda vez que arguyó que el tribunal ha efectuado un razonamiento subjetivo no explicado, carente de fundamento y arbitrario, habiendo omitido además el tratamiento de prueba dirimente. Adujo la existencia de prueba testimonial, documental y normativa que da cuenta de que a los fines del retiro de los detenidos existía un acuerdo de la Cámara Federal que exigía dos oficios (de la autoridad militar y del Poder Judicial), dictándose luego una ley por la que los hechos posteriores al 24/03/1976 caían bajo la órbita de la Justicia Militar (Ley Nº 21.313). Por lo que estimó que ni La Perla, La Rivera, Malagueño, D2, ni la Unidad Penitenciaria Nº 1 han sido jamás centros clandestinos de detención para el Poder Judicial.

Jurisprudencia

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En ese sentido, recordó que el tribunal tuvo por acreditado que la persona que iba a cargo de la comitiva les decía a los trasladados “mal día hoy, mal día hoy... mal día para ustedes...” (fs. 258 de la sentencia), por lo que teniendo en cuenta que la sentencia estableció que el acusado Q. fue quien retiró a los detenidos, y que él inclusive reconoce que iba a cargo de la comitiva, no queda otra alternativa que sostener que los dichos provenían del absuelto o, como mínimo, de alguien que estaba con él.

En atención a los límites del reenvío efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la suspensión del trámite del recurso dispuesto respecto de P. C., solo se reseñarán los agravios vinculados al punto Nº 41 de la sentencia impugnada.

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En este sentido, sostuvo que Q. mismo admite que integraba un grupo de personas que tenía funciones en la ejecución del plan sistemático, recibiendo órdenes de la superioridad (Videla, Menéndez y P. C.).

Respecto de O. C. Q. sostuvo que el tribunal sentenciante obvió lo manifestado por D. B. en torno a los dichos de Q. “mal día hoy, mal día para ustedes”, con lo cual la evidencia del destino final era obvio.

A lo que añadió que es falso que aquel desconociera la identidad de las víctimas, puesto que firmó el retiro de las mismas (legajo de M. H. V. N.), no pudiendo soslayarse la trascendencia pública de su hermano Fernando. En ese sentido sostuvo que “(a)bsolutamente sorprendente resulta el razonamiento de considerar absurdo el hecho de firmar el traslado, a sabiendas de que iban a asesinar a esas personas. Contradice el razonamiento anterior del mismo tribunal cuando menciona la absoluta impunidad con que actuaban los integrantes de las fuerzas armadas...”.

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En virtud de ello exclamó “(n)o se puede ignorar (...) que la mayoría de las ‘detenciones’ realizadas por el D2 de Informaciones, eran verdaderos secuestros...” no habiendo los tribunales federales llevado a cabo ninguna investigación.

Conjeturó que el traslado estaba premeditado para realizar un fusilamiento, encontrándose “el Capitán” en todo momento, no siendo razonable la conclusión del tribunal de juicio en torno a que al llegar al Comando del Tercer Cuerpo cambió toda la tripulación y vehículos, sin prueba alguna y destrozando las presunciones que llevan a una conclusión distinta.

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Se refirió a las firmas con nombres falsos, sosteniendo la ilogicidad del tribunal al considerar en algunas actas que las suscripciones eran falsas y en otras verdaderas. “...Al hablar de planificación minuciosa el Tribunal señala acertadamente los pasos que se habrían seguido en esto, pero al evaluar estos tramos que, reitero, de acuerdo al mismo tribunal serían parte de planificación minuciosa, extraen de la responsabilidad penal al identificarlo en el primer tramo, sin fundar por qué ese tramo no está unido en forma directa y con la responsabilidad de participación necesaria del primero con respecto al segundo tramo, la pregunta en todo caso podría plantearse de la siguiente forma: ¿era factible matar a D. B., T. y V. N. sin extraerlos de la cárcel? Es decir, el retiro de la cárcel es un hecho absolutamente necesario para el posterior fusilamiento, como correctamente lo manifiesta el Tribunal al describir el sistema represivo que se monta desde el 2 de abril del 76 (...) Que el segundo tramo sea la parte más cruenta no implica necesariamente que a nivel de inteligencia sea la más importante. La identificación de las víctimas y su traslado para ser fusilados son absolutamente relevantes en la sucesión de estos hechos, que se cometían con total impunidad, no había ningún tipo de riesgo para los ejecutores...”.

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A ello agregó que se omitió considerar que Q. no solo era parte de la estructura que retiraba a los detenidos, sino que además avaló y acompañó todas las circunstancias, incluido el hostigamiento de V. N., logrando su ascenso en diciembre de 1976 al grado de capitán.

Observó que el decisorio se encuentra viciado desde el punto de vista lógico, porque violenta el principio de no contradicción.

III. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba tuvo por probada la materialidad del hecho nominado décimo primero de la siguiente manera: “(E)n el contexto fáctico de la tipología de detenidos especiales sacados de la UP1, en condiciones irregulares para ser fusilados, la prueba del debate acredita, conforme lo analizaremos seguidamente, que con fecha 12 de agosto de 1976 los detenidos especiales M. H. V. N., G. A. D. B., E. A. D. B. y A. H. T. fueron trasladados por personal militar, amordazados, atados en dos camionetas militares, G. A. D. B. junto a T. en una, y en otra, V. N. junto a E. A. D. B., a una dependencia del Tercer Cuerpo de Ejército ubicada en Camino a La Calera, donde se los encerró en una habitación, boca abajo en el piso, por un lapso aproximado de media hora. Luego, personal militar tras quitarle las esposas a los detenidos, atarles sus manos con trapos y amordazarlos, E. A. D. B. fue ubicado en un vehículo, mientras que los tres restantes en otro automóvil, siendo trasladados a otro lugar donde tras hacer descender a los tres detenidos que venían

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lo diferencian del resto de los hechos de la presente, pues sistemáticamente al retirar detenidos para ser fusilados simulando efectuar trámites administrativos, se producían en condiciones sumamente irregulares en orden al motivo falso invocado, esto es en horarios nocturnos y ocultando o falseando la identidad del militar que los retiraba frente a las autoridades penitenciarias, siendo exterminadas las víctimas en un mismo y único trayecto, en la vía pública, y en ocasiones, en zonas cercanas al penal o a dos cuadras de una comisaría céntrica, pudiendo escuchar los compañeros o los policías de turno las ráfagas de disparos. Ahora bien, en esta ocasión los detenidos fueron bajados de los automóviles en la sede del Comando y colocados en una habitación acostados boca abajo en el suelo, donde permanecieron al menos durante un lapso aproximado de media hora, para luego ser acondicionados de modo distinto al primer tramo y de forma adecuada para facilitar la ejecución conforme lo habían planificado, lo cual por lo demás corroboró el propio testigo D. B. en el debate. Inmediatamente de producidas las ejecuciones en un despliegue de notable planificación, arribaron una serie de vehículos, se tomaron fotografías y se llevaron los tres cadáveres, pudiendo advertirse en ello un planificado trabajo, frente a estas valiosas víctimas para el Ejército, en orden a la organización de sus muertes, mientras que en el resto de los casos no procuraron mínimos esfuerzos ni recaudos, siendo eliminadas por ello las víctimas en condiciones grotescas. La prolijidad puesta en evidencia en este caso se corresponde con la intención del Ejército de colocar la muerte de las víctimas en el traslado suscripto y efectuado —en su primer tramo— por quien registra filiación efectiva en el Ejército como es el Teniente Primero Q., quien además no ha sido vinculado con ningún otro hecho de esta naturaleza durante todo el debate, cumpliendo estrictamente el motivo de la orden formal que se le dio, conduciendo a los detenidos a la zona de los juzgados de instrucción militar en la sede del Comando. Frente a esta actuación del Ejército, resulta entonces irrazonable y hasta absurdo sostener que el imputado, sabiendo que los detenidos serían asesinados, haya suscripto el recibo consignando sus datos personales, más aún cuando se trataba de un día y hora hábiles

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Una vez probada la ocurrencia de los homicidios de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T., como así también la participación responsable en aquellos delitos de los máximos conductores de la represión en Córdoba, a saber: Jorge Rafel Videla, Luciano Benjamín Menéndez, Vicente Meli, Mauricio Carlos Poncet, Raúl Eduardo Fierro y Jorge González Navarro, el Tribunal analizó la situación procesal de O. C. Q. y concluyó que la prueba del debate no permitía arribar al estado de certeza requerido en la instancia en orden al hecho que se imputa al nombrado, ni desvirtuar su posición exculpatoria.

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En tal sentido sostuvieron que “(h)ubo dos tramos en el traslado que culminó con la muerte de estas cuatro víctimas. Efectivamente, del recibo de estos detenidos obrante en la causa surge que fue suscripto por el imputado con aclaración de su nombre, grado y regimiento al que pertenecía, tal como él mismo lo confirmó, siendo a continuación colocados los detenidos de a dos por vehículos vendados y atados en el suelo de la parte trasera para ser conducidos a la sede del Comando de la Brigada con lo que se dio por concluido el primer tramo”.

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Luego, los sentenciantes reafirman la materialidad del hecho dividida en dos tramos, de la manera ya descripta y señalan circunstancias que consideran particulares y que diferencian este suceso de los restantes juzgados en la causa. De este modo indican que “(A)l respecto, no debe olvidarse que el único testigo presencial del hecho, E. A. D. B., corrobora lo manifestado por el imputado acerca de la existencia de dos tramos durante el traslado y las circunstancias en que se produjo el primer segmento. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el hecho que nos ocupa presenta ciertas particularidades que

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en el mismo vehículo, los asesinaron con armas de fuego. Tras ello, quitaron las vendas a E. A. D. B. obligándolo a descender del vehículo y observar los cuerpos sin vida de V. N., T. y su hermano G., difundiéndose del Comando del Tercer Cuerpo de Ejército la falsa noticia de que los nombrados resultaron abatidos como consecuencia de un intento de fuga producido durante un fingido traslado al Consejo de Guerra para ser interrogados” (cfr. fs. 17.403 y ss.).

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En cuanto a la imputación de Q. en los homicidios, los jueces de mérito sostuvieron que solo podían afirmar su intervención en el primer tramo del traslado, no así en el segundo que culminó con la muerte violenta de las víctimas.

Concluyeron que se encontraban en un estado de duda insuperable acerca de la participación del imputado O. C. Q. en los homicidios por lo que decidieron su absolución en los términos del art. 3º del CPPP. IV. A fin de evaluar la fundamentación de la sentencia puesta en crisis, particularmente la valoración de la prueba efectuada por los sentenciantes, es menester recordar liminarmente que la sana crítica —sistema adoptado por nuestro ordenamiento procesal nacional en el art.  398, inc.  2— encierra una valoración crítica y razonada de la prueba acumulada durante el proceso. Conforme indica el profesor Julio B. J. Maier, se le llama al método “sana” crítica o crítica “racional” precisamente por sus exigencias. En primer término “(e)xige la fundamentación o motivación de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera y, con ello, la mención de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración crítica (exigencia externa). Ella exige también que la valoración crítica de los elementos de prueba sea racional, aspecto que implica demandar que respete las leyes del pensamiento (lógicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural), y que sea completa, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporados, exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisión se baste a sí misma, como explicación de las conclusiones del tribunal (exigencia interna). Precisamente, esas exigencias están íntimamente ligadas al control

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En ese sentido, aseveraron que “(E)n este punto, podemos afirmar que hasta aquí llega la certeza que nos es requerida en esta instancia: Q. retiró a las víctimas del penal y los condujo hasta una dependencia del Tercer Cuerpo de Ejército, pero a partir de ese momento, las constancias de su participación en el hecho en que se produce el asesinato de V. N., T. y D. B. entran en crisis y se constituyen en una duda que no puede superarse con los elementos probatorios con que contamos. Veamos: nos dijo el único testigo E. A. D. B., que la voz del llamado “capitán” que efectuó el traslado de ellos desde el penal hasta el lugar del crimen, era la misma. Pero al respecto surgen interrogantes que no se pueden responder: en primer término, la sola identificación de un timbre o tenor de voz, por parte de una sola persona que está vendada y por lo tanto no puede ver quien habla, no parece suficiente para determinar con certeza la participación del inculpado en tan grave delito. Pero aun admitiendo que la voz fuera la misma, ¿Puede decirse con certeza que esa voz reconocida por D. B. era la del imputado Q.? ¿Pudo ser Q. el firmante del recibo de los detenidos, pero no necesariamente el emisor de la voz que D. B. creyó era la misma en ambas etapas del trayecto?(.) Son preguntas que no tenemos elementos para responder y que determinan, en consecuencia, una duda razonable e insuperable. Lo que sí podemos sostener con firmeza conforme a las reglas de la lógica y la experiencia común, es que nadie puede ser tan tonto de autoincriminarse estampando su firma y su aclaración de nombre y grado en el documento que deja constancia del retiro de unas personas, sabiendo que las mismas van a ser asesinadas ya sea por él mismo o por otras personas, lo cual lo constituiría en un partícipe necesario, con igual pena que el ejecutor material. Resulta evidente que toda la maniobra pensada para asesinar a las víctimas en cuestión, fue ejecutada en dos actos

y tiempos distintos y es razonable pensar que con la participación de actores también diferentes: el primero, o sea el retiro de la UP1 de las víctimas de la manera más legal, con identificación y firma del responsable. Después de ello, el otro episodio, el asesinato brutal y clandestino, ejecutado con tanta impunidad que hasta descubren los autores los ojos del sobreviviente E. A. D. B. para que mire los cuerpos asesinados, incluso el de su hermano, con absoluta indiferencia de que viera también los rostros de los asesinos, seguramente porque no se trataba de los mismos a los que había visto en el momento de su retiro del penal[...]” (ver fs. 17.481 vta./17.482).

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que permitían suponer la regularidad del traslado respecto al motivo invocado [...]” (videre fs. 17.481).

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No cabe soslayar que el sistema de la sana crítica es también el que impera en los tribunales internacionales y particularmente en lo que atañe a las reglas que debe adoptar, el máximo tribunal regional ha sostenido que “(e)s conveniente recordar que el acervo probatorio de un caso es único e inescindible” y por tal motivo la valoración debe realizarse sobre los particulares elementos de prueba incorporados al caso (cfr. Corte IDH, Caso “Bulacio c. Argentina”, sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie C Nº 100, parág. 42; Caso “Myrna Mack Chang c. Guatemala”, sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie C Nº 101, parágrafo 120; Caso “Maritza Urrutia Vs. Guatemala”, sentencia del 27 de noviembre de 2003, Serie C Nº 103, parág. 48 y Caso “Herrera Ulloa c. Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C Nº 107, parág. 57).

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Sentado lo expuesto precedentemente, puntualmente corresponde destacar la importancia de la valoración integral y contextualizada de todos y cada uno de los elementos de prueba a los fines de la reconstrucción histórica conforme a una adecuada aplicación de la sana crítica, ya que lo contrario deriva en una causal de arbitrariedad. En ese sentido, en numerosas ocasiones la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que es arbitraria la sentencia en la cual la interpretación de la prueba se limita a un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, pero que no los integra y armoniza debidamente en su conjunto, lo que desvirtúa la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios (Fallos: 311:948, 304:1510, 303:2080 y 311:621, entre muchos otros). También el Cimero Tribunal ha puntualizado que si se verifica que se han ponderado testimonios, prueba de presunciones e indicios en forma fragmentada y aislada, incurriéndose en

V. Reseñado sucintamente el marco teórico de valoración probatoria al que debe ceñirse el juzgador, aparece imprescindible para efectuar la reconstrucción histórica del hecho juzgado comprender el contexto en el que aquel se inserta y la relevancia del Regimiento de Infantería Aerotransportada  II en el sentido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que ello permitirá delinear el marco en el que ocurrieron los hechos y la eventual participación de Q. en los homicidios de las víctimas. Sobre el punto el Tribunal Oral Federal Nº 1 de Córdoba, al tratar la responsabilidad de P. C. en relación a los tormentos padecidos por los detenidos de la UP1 de Córdoba puntualizó la importancia del Regimiento de Infantería Aerotransportada II en la denominada lucha antisubversiva y en el quehacer represivo desplegado, e indicó que “(e)l Reglamento RC-9-1 ‘Operaciones contra elementos subversivos’, establecía que a los fines de la lucha contra la subversión, si bien se requería una dirección centralizada

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha otorgado a la Cámara de Casación el rol de tribunal “(c)ustodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto” (cnfr. Fallos: 328:3399 “Casal”, consid. 32). Tal método consta, según el Máximo Tribunal, de cuatro pasos: la heurística —conocimiento general de las fuentes—, la crítica externa —autenticidad de la prueba—, la crítica interna —credibilidad de la prueba— y la síntesis —conclusión—. No obstante “(p)uede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores” (Fallos: 328:3399, considerandos 26 y 31).

ciertas omisiones en cuanto a la verificación de hechos que conducen a la solución del litigio, sin haberse efectuado una visión de conjunto ni una adecuada correlación de los testimonios y de los elementos indiciarios, ello se manifiesta como causal de arbitrariedad con afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y el debido proceso (Fallos: 311:621 entre otros).

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de la sentencia, por la vía de la casación, y a los límites de ese control” (cfr. Maier, Julio B. J. (1999). Derecho Procesal Penal, Tomo  I, Fundamentos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2ª edición, 1ª reimpresión, P.871).

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Ejército en Córdoba, en donde el Arma característica era precisamente la Infantería Aerotransportada representada por el Regimiento de Infantería Aerotransportada  II a cargo del imputado V. P. C., constituyendo por lo tanto una unidad de relevancia dentro del sistema represivo imperante a cargo a su vez de la IV Brigada de Infantería Aerotransportada, siendo uno de los objetivo propuestos por el Ejército la Unidad Penitenciaria Nº 1 de Córdoba” (cfr.  fs.  17.476 y s.s.).

A esta descripción, que da cuenta precisamente de la trascendencia del cuerpo donde revestía funciones Q. como Jefe de la Compañía “A”, con jerarquía de teniente primero al momento de los hechos, debe sumarse el contexto de grave impunidad que entonces imperaba, circunstancia que fue minuciosamente detallada por el tribunal de mérito al evaluar la mendacidad del comunicado oficial del ejército para justificar las muertes y sobre todo el hecho de que hayan colocado adrede a un testigo en la escena de los homicidios —E. A. D. B.—, agravado por ser el hermano de una de las víctimas.

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que planifique, oriente y gradúe los esfuerzos que permitan anular los factores de perturbación que favorecen la subversión, también era necesaria una ejecución descentralizada para obtener la máxima eficacia en los niveles de conducción de acuerdo a las prioridades, para lo cual se establece que los elementos de la fuerza Ejército actuarán sobre la base de su organización normal: Gran unidad de combate, Unidad y Subunidad. En dicho marco, la acción contrasubversiva exigía obtener o mantener el control jurisdiccional como paso previo necesario para la realización de otras operaciones, imponiendo el dominio de lugares críticos (bases) de donde partirá la operación ofensiva, siendo el regimiento de infantería la Unidad más apta para ejecutar este tipo de operaciones, al tiempo que la Subunidad de infantería servía de base para la constitución de equipos de combate, recomendándose para el tipo de combate antisubversivo una subunidad. Así, si bien cada jurisdicción territorial debía estar a cargo de una autoridad militar, ya sea jefatura de unidad, subunidad independiente, comando, etc., en todos los casos las fuerzas debían permanecer reunidas y en actitud de operar en cualquier dirección en la zona de responsabilidad y en todo momento, a los fines de llevar a cabo la misión encomendada consistente en el ataque sorpresivo y violento con el propósito de lograr la captura de personas estimadas subversivas, secuestro de materiales, obtener informaciones, hostigar al oponente, perturbarlo o mantenerlo sometido para facilitar el desarrollo de las ulteriores operaciones; siendo dable destacar que dentro (de) este programa de operaciones, a diferencia del regimiento de infantería, los grupos técnicos de artillería, ingenieros y comunicaciones constituían meramente fuerzas de apoyo de las operaciones de Infantería (Capítulo IV, Sección I). Así las cosas, sin dejar de remarcar el carácter complementario de las órdenes verbales y secretas inherentes al régimen represivo ilegal que reviste el reglamento analizado, pues no debemos perder de vista que a la época de los hechos el plan sistemático de represión ilegal ya se encontraba en pleno desarrollo, siendo el año 1976 el momento álgido de proliferación de actividad represiva, pudiendo verse reflejados tales principios normativos en la conformación orgánica del Tercer Cuerpo de

En ese sentido, al tratar la materialidad del hecho en el segundo tramo del traslado, cuando fueron ejecutados V. N., T. y G. A. D. B., el Tribunal resaltó y explicó la falta de veracidad de la versión oficial difundida en un comunicado en cuanto a que aquellos fueron abatidos como consecuencia de un intento de fuga producido durante un traslado al Consejo de Guerra para ser interrogados y puso especialmente de relieve la enorme impunidad de que gozaban “(a)l haberse atrevido a colocar un testigo en la escena de tan aberrantes homicidios, agravada por la filiación con una de las víctimas, en el afán de incrementar aún más que en el resto de los hechos de esta naturaleza aquí analizado, el estado de terror e inseguridad de los detenidos estimados subversivos en el marco de(l) plan sistemático de destrucción pergeñado para tales detenidos, siendo ilustrativo de ello la falta de mínimos recaudos en la construcción de la parodia informativa al no haber siquiera procurado la correspondencia entre los registros del libro de entradas y salidas de la UP1 (fs. 7482/vta. y 7477) y los términos de la versión militar emitida, en cuanto a que en el primer documento aludido se

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En ese íter de la argumentación coligieron que “(r)esulta evidente que toda la maniobra pensada para asesinar a las víctimas en cuestión, fue ejecutada en dos actos y tiempos distintos y es razonable pensar que con la participación de actores también diferentes: el primero, o sea el retiro de la UP1 de las víctimas de la manera más legal, con identificación y firma del responsable. Después de ello, el otro episodio, el asesinato brutal y clandestino, ejecutado con tanta impunidad que hasta descubren los autores los ojos del sobreviviente E. A. D. B. para que mire los cuerpos asesinados, incluso el de su hermano, con absoluta indiferencia de que viera también los rostros de los asesinos, seguramente porque no se trataba de los mismos a los que había visto en el momento de su retiro del penal” (ver fs. 17.482).

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El razonamiento que explicó la duda como estado intelectual del juzgador frente a la verdad, se basó en la falta de respuesta a los interrogantes sobre la participación del imputado O. C. Q. frente a la escasa prueba directa recolectada. Concretamente el Tribunal analizó que hubo un único testigo del hecho, E. A. D. B. quien sostuvo que la voz del llamado “capitán” que efectuó el traslado de ellos desde el penal hasta el lugar del crimen era la misma. No obstante razonaron que “(l)a sola identificación de un timbre o tenor de voz, por parte de una sola persona que está vendada y por lo tanto no puede ver quien habla, no parece suficiente para determinar con certeza la participación del inculpado en tan grave delito. Pero aun admitiendo que la voz fuera la misma, ¿Puede decirse con certeza que esa voz reconocida por D. B. era la del imputado Q.? ¿Pudo ser Q. el firmante del recibo de los detenidos, pero no necesariamente el emisor de la voz que D. B. creyó era la misma en ambas etapas del trayecto?(.) Son preguntas que no tenemos elementos para responder y que determinan, en consecuencia, una duda razonable e insuperable. Lo que sí podemos sostener con firmeza conforme a las reglas de la lógica y la experiencia común, es que nadie puede ser tan tonto de autoincriminarse estampando su firma y su

Los sentenciantes también resaltaron ciertas particularidades que diferenciarían el presente caso de los restantes hechos juzgados en la causa, en tanto sistemáticamente al retirar detenidos para ser fusilados simulando efectuar trámites administrativos, se producían en condiciones sumamente irregulares en orden al motivo falso invocado, esto es, en horarios nocturnos y ocultando o falseando la identidad del militar que los retiraba frente a las autoridades penitenciarias, siendo exterminadas las víctimas en un mismo y único trayecto, en la vía pública, y en ocasiones, en zonas cercanas al penal o a dos cuadras de una comisaría céntrica, pudiendo escuchar los compañeros o los policías de turno las ráfagas de disparos. Distinguieron que en este hecho, contrariamente, los “(d)etenidos fueron bajados de los automóviles en la sede del Comando y colocados en una habitación acostados boca abajo en el suelo, donde permanecieron al menos durante un lapso aproximado de media hora, para luego ser acondicionados de modo distinto al primer tramo y de forma adecuada para

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VI. Ahora bien, introduciéndome en los agravios particulares del Fiscal General, cabe decir que, en torno a su específica intervención en el hecho, no existió controversia en cuanto a que Q. fue quien retiró a las víctimas del penal y los condujo hasta una dependencia del Tercer Cuerpo de Ejército. La discusión se centra esencialmente en determinar su concreta actuación en el segundo tramo del traslado y/o su conocimiento del destino fatal de las víctimas. Es en este punto que el Tribunal de mérito entendió que las constancias agregadas a la causa entraban en crisis y generaban una duda insuperable que imponía la absolución.

aclaración de nombre y grado en el documento que deja constancia del retiro de unas personas, sabiendo que las mismas van a ser asesinadas ya sea por él mismo o por otras personas, lo cual lo constituiría en un partícipe necesario, con igual pena que el ejecutor material” (cfr. fs. 17.482).

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consigna el retiro de cuatro detenidos para ser llevados a consejo de guerra mientras que en la descripción del supuesto intento de fuga que se habría producido en dicho traslado el mentado comunicado solamente menciona la presencia de tres supuestos delincuentes subversivos” (ver fs. 17.406).

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de la unidad penitenciaria Nº 1 de Córdoba —no obstante que fueron consideradas para probar la materialidad del hecho—, las que podrían resultar útiles para coadyuvar a la inferencia lógica sobre la comprobación del conocimiento —o su falta— por parte de Q. en cuanto al destino fatal de las víctimas.

Repárese en que el Tribunal de juicio explicó que “(l)a fuerza probatoria de los elementos de juicio expuestos no permiten en el presente caso establecer una relación directa entre el hecho conocido (homicidios) con el que se pretende demostrar (participación de O. C. Q. y V. P. C.). En el caso de marras la relación entre el hecho indiciario-indicado presenta fisuras a la luz del principio lógico de razón suficiente. Aquí la relación y la solución en orden a la comprobación y reconstrucción del hecho como objeto del proceso, aparece equívoco desde que admite arribar a juicios diversos sobre una misma hipótesis delictiva. Así, se advierte la posibilidad de pensar que los hechos pudieron también haber transcurrido de un modo distinto al indicado, es decir, Q. y su superior inmediato V. P. C. pudieron no haber participado en su comisión”.

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A partir de lo hasta aquí referido, se advierte que la hilación de la prueba que llevó a la duda insuperable sobre la responsabilidad de Q. en los homicidios, por un lado soslayó ciertos elementos de prueba útiles para completar el cuadro probatorio del caso y, por otra parte, incurrió en contradicciones lógicas con el método racional de valoración utilizado respecto de otros hechos de la misma causa.

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facilitar la ejecución conforme lo habían planificado, lo cual por lo demás corroboró el propio testigo D. B. en el debate. Inmediatamente de producidas las ejecuciones en un despliegue de notable planificación, arribaron una serie de vehículos, se tomaron fotografías y se llevaron los tres cadáveres, pudiendo advertirse en ello un planificado trabajo, frente a estas valiosas víctimas para el Ejército, en orden a la organización de sus muertes, mientras que en el resto de los casos no procuraron mínimos esfuerzos ni recaudos, siendo eliminadas por ello las víctimas en condiciones grotescas. La prolijidad puesta en evidencia en este caso se corresponde con la intención del Ejército de colocar la muerte de las víctimas en el traslado suscripto y efectuado —en su primer tramo— por quien registra filiación efectiva en el Ejército como es el Teniente Primero Q., quien además no ha sido vinculado con ningún otro hecho de esta naturaleza durante todo el debate, cumpliendo estrictamente el motivo de la orden formal que se le dio, conduciendo a los detenidos a la zona de los juzgados de instrucción militar en la sede del Comando. Frente a esta actuación del Ejército, resulta entonces irrazonable y hasta absurdo sostener que el imputado, sabiendo que los detenidos serían asesinados, haya suscripto el recibo consignando sus datos personales, más aún cuando se trataba de un día y hora hábiles que permitían suponer la regularidad del traslado respecto al motivo invocado”.

En efecto, se omitió valorar en forma integral la prueba del caso constituida primordialmente por la declaración testifical de E. D. B. en el contexto histórico en que sucedieron los hechos, concretamente en el esquema represivo instaurado y la impunidad manifiesta y comprobada que imperaba. Por otra parte, se soslayaron las declaraciones prestadas por los otros detenidos

Ahora bien, el error en la valoración de la prueba encuentra su razón de ser en el cotejo aislado del testimonio de E. D. B. con la versión exculpatoria del imputado Q., equivocidad que hubiera podido ser superada con un análisis que contuviera la totalidad de los elementos contextuales e indiciarios disponibles. En esta línea de pensamiento, corresponde destacar dos cuestiones: el valor de los testimonios de las víctimas y de la prueba de indicios. Sobre la primera resulta atinado recordar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa 13/84 de su registro (Fallos: 309:5) afirmó que “(e)l valor de la prueba testimonial adquiere un valor singular; la naturaleza de los hechos así lo determina”. Agregó que “(l)a declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de ejecución en los que deliberadamente se borran huellas, o bien se trata de delitos que no dejen rastros de su perpetración, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama

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En similar sentido, en la sentencia de la causa 44/85 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, respondiendo a planteos de las defensas, se dijo que se trataba “(d)el cuestionamiento genérico de testigos sobre la base de que, en muchas ocasiones declaran de oídas, o a veces, aseverando haber estado con los ojos vendados o en condiciones de cautiverio que impedían la comunicación con terceros, luego testifican sobre hechos que, en esas condiciones no podrían haber caído bajo la apreciación de sus sentidos [y que]  esos testimonios, sin perjuicio de los casos individuales que puedan caer por la efectiva comprobación de una falsedad, mendacidad o sustancial contradicción, son válidos”, señalando que ello se debía a la naturaleza de los hechos investigados por la clandestinidad con que se llevaron a cabo, por la destrucción de la prueba que pudiera haberse mantenido, por la notoriedad de los episodios sobre los que se declara, en fin, por el conjunto de probanzas de otra naturaleza que los corrobora.

Por su parte, la doctrina nacional ha sostenido que la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá, en primer lugar, de que el hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente acreditado; en segundo término, del grado de veracidad, objetivamente comprobable, en la enunciación general con la cual se lo relaciona con aquel; y por último, de la corrección lógica del enlace entre ambos términos (cfr.  Cafferata Nores, José  I. (2001). La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a la ley  23.984. Buenos Aires, Ed. Depalma, 4ª Edición, p. 190).

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necesarios. En la especie, la manera clandestina en que se encaró la represión, la deliberada destrucción de documentos y huellas, el anonimato en que procuraron escudarse sus autores, avala el aserto. No debe extrañar, entonces, que la mayoría de quienes actuaron como órganos de prueba revistan la calidad de parientes o de víctimas. Son testigos necesarios.”

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En la última pieza mencionada E. D. B. expresó “(q)ue una vez en el pasillo el que aparentemente se trataba del que comandaba al personal militar, ya que los demás lo llamaban el Capitán, y era a su vez quien daba las órdenes, repitió en varias oportunidades ‘mal día hoy’; luego dirigiéndose a V. N. el capitán le dijo: ‘Que si recordaba que en una oportunidad, había ido con unos villeros para ocupar una casa en la zona de arg(ü)ello’, diciéndole que él los había sacado a balazos [...] luego le (preguntó) qué había pasado con su padre a lo que contestó ‘que ellos lo habían secuestrado’, y que era él quien estaba en condiciones de darle noticias de su padre. Luego el capitán le dijo: ‘que su padre era un ladrón, que cuando había estado en el gobierno había robado a manos llenas’, a lo que V. N. contestó: ‘que su padre no era ningún ladrón y que en la función pública había tenido una conducta irreprochable’. En ese momento personal penitenciario lo llama al capitán para que firme el recibo de entrega de los detenidos”. Continuó manifestando: “(l)uego el capitán llama a unos soldados y les ordena que los bajen, llevándolos a una habitación con pisos de mosaicos o similar y nos coloca boca abajo en el piso(.) (—)en ese lugar siente gente que va y viene, el capitán les dice que preparen todo y transcurrido aproximadamente media hora en ese lugar(.)— luego vienen preguntan quién es

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En cuanto al valor de la prueba indiciaria es menester rememorar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “(l)a práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos, en particular cuando ha sido demostrada una práctica gubernamental de violaciones a los derechos humanos” (Corte IDH, Caso “Velásquez Rodríguez c. Honduras”, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C Nº 4, parág. 130 y “Godínez Cruz c. Honduras”, sentencia del 20 de enero de 1989, parág. 136, entre otras).

Jurisprudencia

En el caso en estudio, para la reconstrucción del hecho y la eventual participación de Q. se cuenta con el testimonio de E. D. B., quien depuso en la audiencia de debate (ver fs. 17.152 vta./17.154 vta.) y cuya declaración prestada en instrucción a fs.  825/828 también fue incorporada por lectura.

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describir esto, conté lo sustancial, lo amplié después, estaba muy mal para contarlo en detalle...” (ver fs. 17.752 vta./17.154 vta.)

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Debe apreciarse que de la lectura íntegra de la declaración testifical prestada el 7 de septiembre de 1984 y de su testimonio en el debate rendido el 20 de julio de 2010, surge la espontaneidad, estabilidad, persistencia y verosimilitud de las manifestaciones realizadas, características de relevancia para estimar su valor probatorio.

Se aúna al valor intrínseco de la declaración —por su coherencia interna—, el reconocimiento por parte de Q. de haber firmado el recibo de entrega de los cuatro detenidos obrante en el legajo penitenciario de V. N. Sobre esta cuestión se agraviaron los recurrentes en cuanto a que el Tribunal infirió de la aludida firma que “(r)esulta entonces irrazonable y hasta absurdo sostener que el imputado, sabiendo que los detenidos serían asesinados, haya suscripto el recibo consignando sus datos personales, más aún cuando se trataba de un día y hora hábiles que permitían suponer la regularidad del traslado respecto al motivo invocado [y que] lo que sí podemos sostener con firmeza conforme a las reglas de la lógica y la experiencia común, es que nadie puede ser tan tonto de autoincriminarse estampando su firma y su aclaración de nombre y grado en el documento que deja constancia del retiro de unas personas, sabiendo que las mismas van a ser asesinadas ya sea por él mismo o por otras personas, lo cual lo constituiría en un partícipe necesario, con igual pena que el ejecutor material” (cfr.  fs.  17.481 vta./17.482).

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Al momento de prestar declaración en el debate, se dejó consignado en el acta que el testigo expuso que “(e)l que le decían el capitán tres veces me dice mal día hoy, esa persona está en todo el operativo...la persona que me sacó de la celda era robusta, castaña, arrogante, de estatura mediana, es la persona a la que le decían Capitán, creo que me costaría reconocerlo... no se si el capitán firmó el recibo del retiro... el capitán me dijo que el próximo iba a ser yo... En un instante lo vi al capitán, tenía miedo de mirar..., tenía más frescos los recuerdos en la declaración del año 84... siempre fue la misma comisión [...] un estado de tensión extrema, es muy difícil

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E. D. B. a lo que el compareciente responde que ‘él’, le sacan las esposas y les atan las manos a la espalda con trapos y les colocan mordazas en la boca. Allí el capitán vuelve a repetir ‘que para nosotros era un mal día’. Lo alzan y lo colocan en el piso de una camioneta en la parte trasera, mejor en el asiento de atrás, allí sube el conductor, a su lado se sienta el capitán, tratándose siempre del mismo”. Continuando con su relato, el testigo explica los movimientos de los vehículos durante un trayecto y el camino recorrido hasta que detienen la marcha y que “(e) l capitán ordena a los demás que se bajen les dice: ‘que se fijen si no hay moros en la costa’, y a continuación les dice: ‘bájenlos’. Que ‘preparen las armas’, les pregunta ‘si ya están listos’, a lo que responden que sí, pasan unos segundos y les dice ‘que tiren’. Escuchó gran cantidad de detonaciones de armas de fuego [...] Sucedido esto el capitán les dice: ‘que los desaten y que recojan todas las vainas, fijándose bien que no quedara ninguna’. Luego de hacerle observar los cuerpos de V. N., T. y de su hermano y en el momento en que vuelven a colocarlo en el piso de la camioneta en la que lo habían trasladado “escucha que el capitán hablaba por radio diciendo que el operativo estaba cumplido, llamándolo al operativo por un nombre que no recuerda, creyendo que con el nombre de un animal y que envíen el vehículo convenido”. Finalmente, a preguntas del juez instructor, responde “(q)ue está seguro que el capitán que menciona a lo largo de su declaración es el mismo que firmó el recibo de salida de la cárcel, como así también el que lo acompañó en todo el operativo de muertes” (cfr. fs. 825/828).

El razonamiento de los sentenciantes, si bien podría aparecer plausible bajo otras circunstancias, no contempla, como ya expresé en párrafos precedentes, el contexto en el que se enmarca la acción reprochada, por lo que la lógica y la experiencia común como método racional para la reconstrucción histórica de la participación de Q. en el hecho deben ser consideradas a la luz de las circunstancias vigentes en agosto de 1976 en nuestro país donde el aparato de poder estatal al servicio de la represión ilegal garantizaba la impunidad para las acciones que los ejecutores desarrollen.

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Bajo este orden de ideas, y en similar sentido al que se viene realizando, cabe precisar que la versión exculpatoria de Q. debe valorarse en forma armónica con las restantes pruebas reunidas en el debate, y en esa línea, se advierte que el Tribunal soslayó el análisis de las expresiones proferidas a las víctimas en repetidas oportunidades en cuanto a que era un mal día para ellos (en clara alusión a su destino fatal).

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Por otra parte, el análisis de las particularidades del hecho no puede sino leerse en el contexto del procedimiento criminal denominado “ley de fuga” que el tribunal inclusive minuciosamente desarrolló en su sentencia al explicar que la modalidad de tal plan en Córdoba se llevó a cabo por medio del asesinato de presos legales, a disposición de la Justicia —en su mayoría—, del tercer cuerpo del Ejército, o bien del PEN, alojados en la UP1, por medio de la simulación de una fuga y enfrentamiento con efectivos policiales y/o militares (cfr.  17.450 y ss., y en el desarrollo de cada uno de los casos tratados en la sentencia).

entrega de los detenidos —como sí sucedió en muchos de los restantes hechos— no resultarían por sí solas, circunstancias determinantes para resolver del modo en que lo hizo el tribunal de mérito. (cfr. v.g. similitudes con hechos nominados cuarto y séptimo).

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Por tanto, se desvanecen los fundamentos dados por el tribunal de mérito en tanto que el hecho de que Q. haya suscripto las actas lo exonera de responsabilidad penal.

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Tal aserto no permite otorgarle a las particularidades del hecho reseñado en la sentencia —que lo diferenciarían de tantos otros que también culminaron con la muerte de los “detenidos especiales” trasladados— una entidad que lleve a excluirlo de la matriz global de la denominada “ley de fuga” ya mencionada, desarrollada en forma sistemática y que especialmente tenía al personal del Ejército como protagonista. En esa directriz, que el traslado se haya efectuado en dos tramos, en día y horario hábil; o que los fusilamientos no se hayan producido en la vía pública cerca del establecimiento carcelario; o que se hubiesen suscripto las actas de

En ese sentido, cabe reiterar que E. D. B. al prestar declaración en el debate recordó que “(e) l que le decían el capitán tres veces me dice mal día hoy, esa persona está en todo el operativo...” y en su declaración en sede instructoria relató que “(e)l que comandaba al personal militar, ya que los demás lo llamaban el Capitán, y era a su vez quien daba las órdenes, repitió en varias oportunidades ‘mal día hoy’...”, expresión que repitió ya en el segundo tramo del hecho, cuando los habían bajado a una habitación con pisos de mosaico o similar. Esas expresiones —hayan sido proferidas por Q. o por algún subordinado que participó en el traslado— deben enmarcarse en la generalizada y extendida idea que se tenía para la época de los

Jurisprudencia

Asimismo, se prescindió de la valoración de la prueba que señala la información que circulaba en la Unidad Penitenciaria Nº 1 sobre el destino final que iba a tener el grupo de personas trasladada por Q. al Comando, en particular, los testimonios que refieren que este destino era conocido por el propio M. H. V. N. y también por personal del penal que presenció el retiro de los internos.

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En ese sentido, sin perjuicio de que en algunos casos las “parodias” de los intentos de fuga o las supuestas tentativas de rescate de los detenidos en los traslados eran más elaboradas y en otras ocasiones más burdas —circunstancia esta última que favorecía el descubrimiento de la mendacidad de los comunicados oficiales—, lo cierto es que respondían a un mismo patrón de eliminación de personas identificadas como “subversivas” con la característica esencial de la impunidad que les aseguraba el poder absoluto que detentaban, lo que otorgaba un margen de discrecionalidad o libertad a los mandos inferiores para la concreción del aludido plan en cada caso.

Tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no alcanza, como sentenció el Tribunal, con no tener por probado que Q. haya sido responsable de dichas expresiones, sino que corresponde también analizar adecuadamente las implicancias de esa frase en boca de sus subordinados.

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En definitiva, para el adecuado análisis de los hechos y la atribución de responsabilidad del imputado Q. el tribunal debió considerar no solo el estudio del testimonio de D. B. de manera aislada, sino que se debieron contemplar su verosimilitud en el contexto de impunidad ya señalado, la jerarquía y responsabilidad de O. C. Q. en la estructura represiva y su aporte concreto a los hechos.

En el sentido señalado la doctrina explica que la deposición del testigo es verosímil cuando su contenido esté en conformidad con las leyes naturales, siendo preciso que los pormenores del hecho tengan entre sí una correlación lógica. “(P)ero la más fuerte garantía de la estabilidad del testimonio es su perfecta concordancia con los resultados que las demás pruebas suministran. Si el testigo es convencido de mentira o error acerca de un punto de hecho, el juez no puede dejar de concebir desconfianza y dudas sobre su buena voluntad o sobre sus facultades de observación; pero, al contrario, su convicción se aumenta cuando ve confirmado y corroborado el testimonio por todas las demás pruebas descubiertas en la causa” (Mittermaier, Karl Joseph Anton (2006). Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos Aires, Hammurabi, 1º edición. Págs. 310/311).

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La sentencia a fs. 17.404 vta. resume que “(E)fectivamente tiempo después el testigo pudo ver desde la celda del Pabellón Nº 6 cuando los militares vinieron a buscar a H. V. N. quien, sabiendo que lo matarían, se despidió con un gesto antes de traspasar la reja manifestando “hasta la victoria siempre compañeros, viva Perón”, llegándoles la versión de que efectivamente eso ocurrió a través del sistema de comunicación que a esa altura tenían absolutamente perfeccionado y el relato de D. B. al regresar. En igual sentido declararon en el debate por L. M. B., E. R. D., G. O., H. G. L., J. M. N. y E. H. V...”

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En similar sentido, cobra preponderancia la valoración del testimonio de quien compartía la celda con H. V. N., E. M. A., quien refirió en el juicio que aquel, por su apellido, era golpeado con particular saña en las palizas generalizadas y que tal era la convicción de que lo iban a buscar para matarlo esa noche que le solicitó que si sobrevivía le diga algunas cosas a su familia.

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Puntualmente sobre el conocimiento de la suerte que correrían las víctimas, puede leerse en la sentencia la trascripción de la declaración de un empleado de la UP1, J. P. C., quien “(m)anifestó que alrededor del mediodía debió buscar a un detenido que los militares estaban pidiendo, encontrando en la puerta de ingreso del pabellón al chico V. N. a quien le ordenó se preparara para salir, momento en que llorando le manifestó que lo matarían, respondiendo el empleado que nada podía hacer. Horas después, convocado del primer centro para que retire los presos que habían traído de vuelta, D. B. le dice llorando que los habían hecho bajar de los autos y los habían matado” (cfr. fs. 17.378).

de la Compañía “A” del Regimiento de Infantería Aerotransportada  II, formación que adquiría particular relevancia en la denominada lucha antisubversiva.

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hechos sobre el destino de los “detenidos especiales” que eran trasladados y que no volvían a la Unidad Penitenciaria (videre v.g. la declaración de la empleada penitenciaria A. R. S. de G. reseñada a fs. 17.378 vta.).

En ese contexto, el desconocimiento sobre el destino de las víctimas alegado por Q. adquiere otra entidad y debe ser examinado en su justa dimensión, máxime si se repara en que el nombrado revestía la calidad de teniente primero y al momento de los hechos se encontraba a cargo

Del mismo modo, la valoración de los descargos de los imputados y su credibilidad corresponde que sea ponderada en el contexto histórico reseñado. Acerca de la importancia de la valoración integral de la prueba como único medio para llegar a la verdad, la doctrina ha sostenido que “(e) n el proceso mental de valoración integral del material probatorio es importante no soslayar dos extremos de análisis que frecuentemente son motivo de error. En primer lugar debe adoptarse la cautela de no omitir la ponderación de ninguna circunstancia que contraste con los elementos de cargo, como tampoco dejar de examinar a fondo los hechos que entrañan más de una

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Por último, cabe aclarar que lo expresado en los acápites anteriores en modo alguno implica abrir un juicio sobre la resolución que, en definitiva, deba adoptarse sobre el fondo del asunto.

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VII. Por ello habremos de propiciar que se haga lugar a los recursos interpuestos por el Fiscal General y los querellantes y se anule el punto dispositivo 41 de la sentencia recurrida en cuanto dispuso la absolución de O. C. Q. en relación a los homicidios de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T. (art. 471 del CPPN).

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interpretación, analizándolos con bases lógicas a fin de desentrañar si en verdad neutralizan la acusación o, por el contrario, debe concluirse sobre su inverosimilitud. En segundo término, la conclusión a la que aborde debe ser la que se sustenta satisfactoriamente con la mejor explicación. Pues si frente a esa conclusión existe otra hipótesis más exacta, aquella no puede ser sostenida; solo es valedera aquella conclusión que se mantiene incólume y fortificada luego de haber excluido las otras alternativas posibles. Pero como en virtud del principio non liquet se requiere una síntesis final, determinativa de la convicción del juez, para lograr este resultado de selección y eliminación debe operarse rigurosamente con apoyo en la lógica, la observación y la experiencia, y así recoger, entre las varias alternativas, la más admisible y natural” (Jauchen, Eduardo M., Tratado de la prueba en material penal. Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2002, p. 659).

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En efecto, el Más Alto Tribunal entendió la existencia de arbitrariedad en los casos de apartamiento de las constancias probadas de la causa o de la inclinación a favor de una prueba valorada en forma parcial, fuera de contexto y en forma desvinculada con el resto de ellas (Fallos: 341:1010, 339:1727 y 329:445, entre muchos otros).

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También se pronunció en forma concreta sobre la arbitrariedad de una sentencia absolutoria que valoró la prueba en forma fragmentada y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, en especial cuando por falta de adecuación al objeto constitutivo del cuerpo del delito prescindió de una visión de conjunto y de la necesaria correlación entre los peritajes, la prueba informativa y la testifical, y de todos ellos con otros elementos indiciarios (Fallos: 319:1878).

A fin de resolver, el Tribunal deberá adoptar el mecanismo que mejor concilie el contradictorio con los derechos de las víctimas, para lo cual resulta pertinente recordar la importancia de la Acordada Nº 1/12 de la Cámara Federal de Casación Penal (reglas prácticas), particularmente su regla quinta (tratamiento de testigos) que en lo que aquí interesa “(r)ecomienda a los jueces que deban resolver sobre la comparecencia a audiencia oral y pública de víctimas-testigos, sus familiares o testigos menores de edad, que tengan en cuenta los casos en que su presencia pueda poner en peligro su integridad personal, su salud mental o afectar seriamente sus emociones, o ser pasibles de intimidación o represalias, especialmente en los juicios que involucran agentes del Estado, organizaciones criminales complejas, crímenes aberrantes, crímenes contra la humanidad, abusos sexuales, o hechos humillantes, a fin de evitar su innecesaria o reiterada exposición y

Jurisprudencia

Sobre el tópico corresponde puntualizar que es el Tribunal Oral el que debe expedirse, habida cuenta los términos del reenvío dispuesto (art. 471 CPPN) y también a fin de garantizar ampliamente el derecho constitucional del imputado al recurso (art. 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos).

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Por ello, cabe colegir que asiste razón a los recurrentes, en cuanto a que, sobre el particular, el tribunal de juicio efectuó un análisis parcial de la prueba, lo que descalifica el pronunciamiento a la luz de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Consecuentemente, se deberán devolver las actuaciones al Tribunal de origen para que, por quien corresponda, y con la celeridad que el caso impone, se dicte un nuevo pronunciamiento, previa sustanciación, con arreglo a los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y esta sentencia, ello con especial atención a evitar la revictimización de quienes resultan testigos/víctimas.

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Es mi voto. El doctor Petrone dijo:

Tal es mi voto.

Es mi voto.

En mérito al Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Hacer lugar a los recursos interpuestos por el Fiscal General y los querellantes; anular el punto dispositivo 41 de la sentencia recurrida en cuanto dispuso la absolución de O. C. Q. en relación a los homicidios de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T. y devolver las actuaciones al Tribunal de origen para que, por quien corresponda, y con la celeridad que el caso impone, se dicte un nuevo pronunciamiento, previa sustanciación, con arreglo a los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y esta sentencia. Sin costas en la instancia (arts. 471, 530 y s.s. del CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordadas CSJN) y remítanse las actuaciones al tribunal de origen. Sirva la presente de atenta nota de envío. — Diego G. Barroetaveña. — Ana María Figueroa. — Daniel A. Petrone.

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Coincido con el voto del doctor Barroetaveña —que cuenta con la adhesión del doctor Petrone—, pues sus argumentos son reflejo adecuado del estándar de análisis probatorio que estableciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su sentencia del 10/04/2018 (fs. 19497/19514), en cuanto a que el examen completo e integral de los hechos imputados a O. C. Q. en estos autos exige tener en cuenta “las expresiones proferidas a las víctimas en repetidas oportunidades por uno de los integrantes de la compañía a cargo de Q., responsable por el traslado de los detenidos”, así como “la información que circulaba en la Unidad Penitenciaria Nº 1 sobre el destino final que iba a tener el grupo de personas que P. C. le había ordenado a Q. que retirara de allí y trasladara al comando, en particular, los testimonios que refieren que este destino era conocido por el propio M. H. V. N. y también por personal del penal que presenció el retiro de los internos” (considerando 15º del fallo del Alto Tribunal); asimismo, que las acciones con relevancia penal atribuidas al nombrado deben ser valoradas teniendo en cuenta “el contexto de grave impunidad que entonces imperaba” (Considerando 16º), circunstancia que debilita notablemente el argumento absolutorio basado en que el traslado fue efectuado “en condiciones normales de trabajo”, “en un día y horario hábil”, con identificación y firma del responsable, esto es, el propio Q., quien además reconoció que fue él quien firmó el recibo de entrega de los cuatro detenidos.

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La doctora Figueroa dijo:

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Por ello, corresponde: Hacer lugar a los recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la querella; anular la sentencia impugnada en cuanto dispuso la absolución de O. C. Q. con respecto a los homicidios de M. H. V. N., G. A. D. B. y A. H. T.; y devolver los autos al tribunal a quo para que dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la presente sentencia.

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Que en razón de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las presentes actuaciones a fs. 19.497/19.513, a cuyas consideraciones habré de remitirme por coincidir con sus fundamentos y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, adhiero a la solución propuesta en su voto por el distinguido colega que encabeza el presente Acuerdo, doctor Barroetaveña, emitiendo el mío en igual sentido.

Tales criterios rectores —como dije— han sido debidamente tenidos en cuenta y aplicados en el voto que lidera el Acuerdo, a cuyos fundamentos y solución adhiero.

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revictimización, privilegiando el resguardo de su seguridad personal”.

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Actuar de los funcionarios policiales – Requisa personal sin orden judicial – Validez – Allanamiento – Estado de sospecha suficiente – Marco probatorio del hecho enrostrado – Conversaciones telefónicas – Incautaciones – Agravante – Intervención de tres o más personas – División de roles y funciones – Proporcionalidad de la pena – Existencia de condenas anteriores – Reincidencia – Art. 50 del Cód. Penal

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1. — La secuencia de hechos, en la que los

ley de estupefacientes, la que responde a un plan con división de roles y funciones.

6. — No se advierte que se haya impuesto al

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imputado una pena cruel o que consista en mortificaciones mayores que aquellas que su propia naturaleza impone; o que exprese una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquel, que resulte repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana.

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preventores arribaron al lugar frente al anoticiamiento de la posible comisión de un delito que se estaría perpetrando, aunada a la particular situación de haber advertido inesperadamente la existencia de droga en poder del acusado, justificadamente ameritó la presencia de una sospecha razonable y objetiva, según lo establecido por el art.  230 bis del Cód. Proc. Penal, que sustentó la legalidad de la requisa personal practicada sobre el imputado, la que se manifestó como proporcional en términos de urgencia, modo, finalidad y necesidad.

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en su afán de descalificar el allanamiento realizado, la señora magistrada oportunamente interviniente, contó con motivos más que suficientes para justificarlo, debido a la existencia de dos personas previamente detenidas en cuyo poder se encontraron estupefacientes y teléfonos celulares con datos que permitían sospechar que en la finca en la que se supo que eventualmente pernoctaban, se encontraban personas o cosas vinculadas al delito.

7. — La existencia de anteriores condenas en

3. — En el ámbito del derecho penal, es la exis-

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tencia de un estado de “sospecha suficiente” lo que viabiliza el avance del poder represivo del Estado —en el caso, el allanamiento de una finca— sobre garantías individuales constitucionalmente consagradas, en aras del bien común.

4. — La contundencia de las conversaciones de

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WhatsApp descartan cualquier duda razonable, respecto de la intervención de los acusados, como así también a partir de las incautaciones realizadas durante los allanamientos, en donde se sustentó la finalidad de comercialización de las acreditadas tenencias de estupefacientes.

5. — La agravación de pena corresponde

cuando se da una actuación coordinada de tres o más personas destinadas a cometer específicamente los delitos indicados en la

cabeza del nombrado revela su desprecio por el orden jurídico y resulta demostrativa de la necesidad de un mayor refuerzo del mensaje preventivo especial, y por ende de la pena, para que el encausado adapte su comportamiento a lo que las normas para una convivencia social pacífica exigen, ello así desde que la renovada elección de un obrar opuesto a derecho puesta de manifiesto al cometer un nuevo delito, demuestra que el fin de prevención especial antes perseguido fracasó y que consecuentemente, si lo que se pretende es la reforma y la readaptación social de los penados, ahora debe reforzarse ese objetivo constitucional de la pena.

8. — Existe

reincidencia siempre que el imputado hubiera cumplido total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país; extremo que se comprobó en el caso respecto de los imputados, pues no se encuentra controvertido que con anterioridad a la comisión de los delitos que dan lugar a las presentes condenas, estos acusados habían cumplido parte de penas anteriores en calidad de condenados.

9. — El imputado debe ser declarado reinci-

dente, es que el nuevo hecho con implicancia penal a este atribuido fue ejecutado dentro del plazo abstención delictiva previsto por el último párrafo del art.  50 del Cód. Penal, sin que la sentencia que así lo

Jurisprudencia

2. — Pese a las críticas que la defensa formula

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CFCasación Penal, sala III, 27/12/2019 - L., N. y otros s/ recurso de casación

El doctor Riggi dijo:

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1.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz de los recursos de casación interpuestos: a fs. 1583/1603 por el Defensor Público Coadyuvante de la Defensoría ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de San Martín, doctor Fernando E. Vásquez Pereda, en relación al condenado L. E. G.; a fs. 1604/1611 por el doctor Roberto Alejandro Bois, respecto del condenado N. L.; a fs. 1612/1638 por el Defensor Público Coadyuvante, doctor Adrián Uriz, respecto de sus pupilos procesales S. E. Z., A. N. V. y G. E. G. y a fs. 1639/1645 vta. por el doctor Ebert Sergio L. Manzon, en relación al condenado M. N. C.; todos ellos, en lo pertinente, contra la resolución dictada por el Tribunal Oral en lo Federal de San Martín 3, el 9 de abril de 2019, en cuanto resolvió: “1º.- No hacer lugar a los planteos de nulidad formulados por las defensas. 2º.- No hacer lugar a los planteos de inconstitucionalidad efectuado[s]  por la defensa. 3º.- Condenar a N. L. a las penas de 6 años de prisión y multa de $6.000 pesos, con accesorias legales y costas; por resultar coautor del delito de tráfico de estupefacientes en sus modalidades de comercio y tenencia con fines de comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para ello (arts. 45 del CP y 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737). 4º.- Condenar a M. N. C. a las penas de 6 años de prisión y multa de $6.000 pesos, con accesorias legales y costas; por resultar coautor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en sus modalidades de comercio y tenencia con fines de comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para ello (arts. 45 del CP y 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737). 5º.- Condenar a L. E. G. a la pena de 8 años de prisión y multa de $10.000

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Primero:

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2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 24 de 2019.

pesos, con accesorias legales y costas; por resultar coautor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en sus modalidades de comercio y tenencia con fines de comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para ello (arts. 45 del CP y 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737). 6º.- Declarar reincidente a L. E. G. (art.  50 del CP)...- 8º.- Condenar a G. E. G. a la pena de 6 años de prisión y multa de $6.000 pesos, con accesorias legales y costas; por resultar coautor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en sus modalidades de comercio y tenencia con fines de comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para ello (arts. 45 del CP y 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737). 9º.- Condenar a A. N. V. a la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de $5.000 pesos, con accesorias legales y costas; por resultar autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 45 del CP y 5 inc. “c” de la ley 23.737). 10º.- Declarar reincidente a A. N. V. (art. 50 del CP). 11º.- Condenar a S. E. Z. a la pena de 4 años de prisión y multa de $4.000 pesos, con accesorias legales y costas; por resultar autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts.  45 del CP y 5 inc. “c” de la ley 23.737)...”. (fs. 1524/26).

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tiene por acreditado haya recaído antes de que expire dicho término. (Del voto del Dr. Gemignani).

2.- El Tribunal de mérito concedió a fs.  1646/1648 los remedios impetrados, los que fueron mantenidos en esta instancia a fs.  1651, 1653, 1654 y 1655. 3.- a. La asistencia letrada de L. E. G., invocando las dos causales del inciso 456 del CPPN se agravia de: 1) La nulidad de la detención y requisa de M. N. C., en tanto sostiene que en el caso, dicho procedimiento, no cumple con los requisitos establecidos en el art. 230 bis del CPPN. 2) Alega arbitrariedad y en esa línea afirma la carencia de elementos probatorios que justifiquen el resultado condenatorio arribado respecto de su asistido. 3) Subsidiariamente, argumenta errónea aplicación de la ley penal sustantiva debiendo aplicarse al caso las previsiones del art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737 que alude a la tenencia de estupefacientes para consumo personal.

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4) También aduce la existencia de una errónea aplicación de la agravante contenida en el art. 11 inciso “c” de la ley 23.737.

6) De modo alternativo postula la perforación del mínimo legalmente previsto y la imposición de una pena utilizando la escala de la tentativa, imponiendo el mínimo posible teniendo en cuenta las condiciones personales de G. y su grado de culpabilidad.

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7) Plantea arbitrariedad en la mensuración de la pena y en vinculación con ello afirma que el Tribunal no argumentó por qué se apartó del mínimo legal dejando una pena de ocho años pese al escaso material estupefaciente secuestrado.

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8) Se agravia de la declaración de reincidencia de G. en tanto afirma que “...hasta el día de la fecha no se ha cumplido el plazo establecido en el art. 50 del CP, debido a que la pena impuesta..., ocurrió luego de que transcurrieran 5 años de vencida la pena anterior.”.

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Al respecto sostiene que los cinco años no deben ser contados al momento de la comisión del hecho, sino al de la existencia de la sentencia que así lo declara y que desde el 31 de octubre de 2012, fecha en la que venció la pena de un año y diez meses de prisión dictada por el Juzgado en lo Correccional Nº 1 del Departamento Judicial de San Martín, hasta el momento del dictado de la sentencia recurrida, ya había transcurrido el plazo de 5 años al que alude el art. 50 del CP, motivo por el cual G. no debe ser considerado reincidente. 9) Finalmente, plantea la inconstitucionalidad del art. 50 del CP. Solicita en definitiva que esta sede nulifique la sentencia por ser nula la requisa y detención del Sr. C. y en consecuencia declare la nulidad del resto del proceso, absolviendo a G. y concediéndole la

Hace reserva del caso federal. b. El recurso presentado por la defensa de N. L. plantea: 1) agravios que se vinculan con la existencia de vicios de fundamentación respecto a la participación que en los hechos se asigna a este acusado, quién según sostiene la parte, debió ser absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo. 2) Asimismo aduce que el Tribunal no pudo demostrar que L. haya participado en forma organizada en la empresa delictiva. 3) Finalmente se agravia del monto de la pena impuesta solicitando que se le asigne una inferior al mínimo legal establecido.

Jurisprudencia

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5) Invoca la inconstitucionalidad de la pena mínima prevista para el art.  5º inciso “c” y 11 inciso “c” de la ley 23.737, en tanto a su ver resulta contrario a los fines de resocialización de la pena establecidos por nuestra Constitución Nacional.

inmediata libertad; subsidiariamente, case la sentencia por falta de fundamentación y por resultar arbitraria; como segundo planteo subsidiario, nulifique parcialmente la sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva al aplicar la figura legal establecida en el art. 5 “c” de la ley 23.737 y no la figura de tenencia para consumo personal del art. 14 segundo párrafo de la ley Nº 23.737 y su posterior inaplicabilidad por resultar inconstitucional en el caso en concreto; como tercer planteo subsidiario, se nulifique parcialmente la sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva al aplicar la agravante establecida en el art. 11 “c” de la ley 23.737; como cuarto planteo subsidiario, anule parcialmente el fallo por inobservancia de las normas adjetivas en relación al monto de pena impuesta a G. y en consecuencia se le imponga una menor, inclusive al mínimo legal establecido; como quinto planteo subsidiario, que la Cámara Federal de Casación Penal declare la inconstitucionalidad de la pena mínima establecida en el art. 11 “c” en función del art. 5to “c” de la ley 23.737; como sexto planteo subsidiario, anule parcialmente el fallo por inobservancia de las normas objetivas en relación al monto de pena impuesta a su defendido; como séptimo planteo subsidiario nulifique parcialmente la sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva, en cuanto a la declaración de reincidencia; como octavo planteo subsidiario, el recurso se dirige a que la Cámara Federal de Casación Penal anule parcialmente el fallo en cuanto no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la figura de la reincidencia del art. 50 del CP.

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Consecuentemente propone que se declare su posterior inaplicabilidad por resultar inconstitucional debiendo disponerse la inmediata absolución de G..

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1) En primer término coincide con la asistencia letrada de G. en la nulidad del procedimiento de detención, requisa y secuestro efectuados respecto del acusado C.

En lo que respecta a Z., entiende que la admitida tenencia de estupefacientes en su domicilio no podía sobrepasar el marco normativo previsto en el delito de tenencia de estupefacientes para uso personal (art.  14, segundo párrafo de la ley citada), resultando de aplicación el precedente del la CSJN in re “Arriola” y subsidiariamente, el delito de simple tenencia de estupefacientes previsto en el art. 14, primera parte de la ley 23.737.

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2) En segundo lugar alude a la nulidad del allanamiento documentado a fs.  953/4 respecto de A. N. V., por cuanto según su postura, se vulneró el art. 224 del CPPN al no verificarse un estado de sospecha razonable o motivación suficiente para llevarlo a cabo.

ese material prohibido.”, resultando de aplicación la figura contenida en el art. 10 de la ley 23.737.

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c. Por su parte el Defensor Público Coadyuvante Adrián Uriz, en representación de los acusados S. E. Z., A. N. V. y G. E. G., con invocación de las dos causales previstas en el art. 456 del CPPN, realiza los siguientes cuestionamientos:

3) Asimismo postula la nulidad del allanamiento documentado a fs.  902/05 en relación con la imputada S. E. Z. en tanto a su ver, la medida intrusiva ordenada resultó inmotivada.

9) De otra banda señala que en cuanto a la declaración de reincidencia, el a quo no explica fundadamente de qué manera se encuentran acreditados los supuestos de hecho y de derecho que justificarían su aplicación en el caso concreto, habiéndose limitado el Tribunal de la anterior instancia a enumerar los supuestos antecedentes y sin más proceder a declararla. En tales condiciones, considera que también en este tramo la sentencia debe ser anulada.

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6) Puntualmente en lo concerniente a la significación jurídica escogida respecto de los nombrados V. y Z., afirma que “...en el presente caso no pudo acreditarse el dolo de tráfico respecto de las tenencias achacadas y menos aún el elemento subjetivo distinto del dolo reclamado por la figura en trato (ultraintención), toda vez que el destino mercantil postulado no surge de manera unívoca del plexo cargoso reunido, sino meramente presumido por el a quo.”.

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5) Plantea la arbitrariedad de la sentencia respecto a la participación y consecuente responsabilidad penal atribuida a A. N. V. y S. E. Z. en orden al delito previsto y reprimido por el art. 5 inc. ‘c’ de la ley 23.737.

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4) Por otra parte se agravia de la arbitrariedad del decisorio en orden a la aplicación de la agravante prevista en el art. 11, inciso “c” de la ley 23.737, respecto del acusado G. E. G.

8) Se agravia además de la mensuración de la pena impuesta a A. N. V.

7) Considera que ha existido arbitrariedad por parte del a quo en cuanto descartó la aplicación de las figuras alternativamente propuestas. En relación a V. especifica que “...hallándose acreditado que...no ejercía el señorío de la sustancia hallada en su domicilio, la interpretación más gravosa de las probanzas existentes solo puede involucrar una facilitación de su casa para la guarda de

10) Postula la perforación del mínimo legal previsto para el delito por el que resultara condenada Z. y al respecto afirma que frente a esta propuesta el Tribunal a quo incurrió en arbitrariedad al limitarse a invocar un antecedente jurisprudencial, sin explicar su ligazón con las argumentaciones formuladas por esa parte que aluden al respeto en las particularidades del caso de los principios de proporcionalidad, reforma y readaptación social como finalidad de la pena y humanidad, constitucionalmente reconocidos y de superior jerarquía a la ley 23.737. 11) Por último, de modo subsidiario, plantea que la reincidencia resulta incompatible con los principios de culpabilidad y derecho penal de acto, non bis in ídem, igualdad ante la ley, legalidad, humanidad y proporcionalidad mínima y de readaptación social del condenado que persigue la pena, todo por lo que postula que se deje sin efecto su declaración respecto del condenado N. V. Solicita en definitiva que esta sede “...anule lo actuado y por aplicación de la doctrina de los autos ‘Mattei’ de la CSJN y en atención al importante

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Promueve que en caso de reenvío se disponga la intervención de otro Tribunal y en el caso de la inobservancia de principios constitucionales consagrados normativamente, se case la sentencia y se proceda conforme la doctrina que se fije. Hace reserva del caso federal.

y fs.  1691/94 vta., respectivamente—, la causa quedó en condiciones de ser resuelta. Segundo:

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Corresponde memorar que el Tribunal a quo tuvo por cierto que “...desde fechas inciertas y hasta el momento de sus respectivas detenciones, N. L., M. N. C., L. E. G., G. E. G. y J. A. P. traficaron estupefacientes de modo organizado, tanto teniéndolos con fines de comercialización como comerciándolos; así como que S. E. Z. y A. N. V. tuvieron individualmente tal tipo de sustancia con fines de comercialización.” (cfr. fs. 1534).

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lapso de trámite del proceso y el hecho de que [los] representados resultaron ajenos a los vicios..., disponga,..., su libre absolución en orden al hecho enrostrado por la afectación de garantías constitucionales sancionadas con... nulidad y/o ausencia de responsabilidad y su inmediata libertad, o, subsidiariamente, establezca la... reducción de la penalidad decidida en la sentencia recurrida de acuerdo con los planteos alternativos introducidos... vinculados a la calificación legal escogida y al déficit de motivación de la sanción impuesta.”.

1. Liminarmente, debemos ingresar al tratamiento de las nulidades planteadas. A modo introductorio, debemos memorar que el instituto de las nulidades procesales tiene por objeto resguardar el debido proceso y la defensa en juicio, de modo que solo cuando la actividad procesal perjudique la función de tutela de los intereses comprometidos en el proceso —por haberse configurado una irregularidad que afecte el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes resultante del principio de igualdad y del contradictorio—, debe ser invalidada, privándosela de eficacia (conf.  causa Nº 7210 “Reina, Carlos R. y otro s/ recurso de casación”, reg. Nº 109/07, rta. el 14/02/2007; y causa Nº 11.684 “Chabán, Omar E. y otros s/ recurso de casación”, reg. Nº 473/11 del 20/04/2011).

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Consecuentemente, propicia que se case la sentencia y se resuelva de conformidad con lo previsto en el art. 5 inciso “c” de la ley 23.737, art. 463 y 472 del CPPN. Hace reserva del caso federal.

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4.- Durante el término de oficina previsto por los arts. 465 y 466 del CPPN, mediante la presentación de fs. 1665/1676 vta., el señor Representante del Ministerio Público Fiscal, postuló el rechazo de los recursos de casación deducidos. A su turno, la defensa pública a cargo de la asistencia letrada de Z., V. y G., tras compartir los señalamientos efectuados por su colega de la anterior instancia, amplió los mismos. (cfr. fs. 1682/84 vta.) 5.- Superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ritual —oportunidad en que las asistencias técnicas de los acusados L. y C. presentaron breves notas que fueron agregadas a fs. 1690

Señala Maier que “la nulidad, comprendida como última ratio de la reacción procesal frente al defecto, es, tan solo, una excepción, algo así como una decisión rara en el procedimiento, para cuando no haya forma de reparar el daño causado con el incumplimiento formal” (“El incumplimiento de las formas procesales” en NDP, 2000-B, del Puerto, Buenos Aires, p. 813). Por ello, sostuvimos que “Las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que quien la pida tenga interés jurídico en la nulidad y además que no la haya consentido expresa o tácitamente. De esta forma resulta indiferente para una eventual declaración de nulidad la naturaleza de esta,

Jurisprudencia

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d. Finalmente, la asistencia técnica de M. N. C., con invocación de los dos incisos del art. 456 del CPPN, objeta la significación jurídica seleccionada y en esa dirección señala que “...las pruebas en las que se basa la decisión en crisis para afirmar que mi defendido integró una organización dedicada a la comercialización de estupefacientes, parte de suposiciones y conjeturas, y no de datos fehacientes ciertos y absolutos, pues, sencillamente no los hay.”.

Tercero:

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seguridad, secuestrándose del bolsillo delantero derecho de su pantalón mil doscientos pesos y del bolso tipo morral que portaba, una bolsa de color blanco de la cadena de Supermercados Día % con tres envoltorios de nylon transparentes con una sustancia compactada color verde pardusca de olor nauseabundo y, entre otras cosas, en lo que aquí interesa, dos teléfonos celulares. Durante ese procedimiento, se solicitó la asistencia de un móvil y de un testigo, motivando ello el arribo de la oficial M. A. y del agente municipal M. C., y la convocatoria del ciudadano M. J. V., en cuya presencia se identificó a M. N. C. En sede de la seccional se procedió al pesaje de la sustancia vegetal, determinándose que se trataban de 71,4 gramos de lo que finalmente se estableció, era marihuana.

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expresa, genérica, virtual o desde otro análisis absoluta o relativa, ya que los principios de conservación y trascendencia, plasmado este último en la antigua máxima ‘pas de nullité sans grief’, impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado” (cfr. causa nº 8107, “Serafini, Ricardo A. s/ recurso de casación”, reg. Nº 1289/07, rta. el 02/08/2007; nº 2242 “Themba, Cecil O. s/ rec. de casación”, reg. Nº 209/2000, rta. el 26/04/2000; nº 2471 “Antolín, Miguel Á. s/ rec. de casación”, reg. Nº 765/00, rta. el 30/11/2000; nº 3561 “Alincastro, Jorge R. s/ rec. de casación”, reg. Nº 137/02, rta. el 09/04/2002; nº 3743 “Encinas Encinas, Edwin s/ rec. de casación”, reg. Nº 314/04, rta. el 11/06/2002; nº 4586 “Muñoz, Jorge L. s/ rec. de casación”, reg. Nº 762/03 rta. el 15/12/2003; nº 9320 “Burgos, Miguel O. y otros s/ rec. de casación”, reg. Nº 1120/08 rta. el 03/09/2008, de esta Sala III).

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a. En primer término, en vinculación con la nulidad de detención y requisa de M. N. C. en la que coinciden la defensas de G. y la de Z., V. y G. (cfr.  considerando primero 3.- a. 1)  y 3.- c. 1)), la secuencia de los hechos que determinaron la realización de ese procedimiento surge del acta glosada a fs. 762/63 vta. En esa ocasión, los integrantes de la policía local de San Martín (creada conforme a la resolución 835/2014 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, y que según el art. 8 d) de la referida resolución, tiene entre sus funciones “Hacer cesar la comisión de delitos y contravenciones e impedir sus consecuencias”), recorrían el ámbito jurisdiccional en prevención de ilícitos y de faltas contravencionales y fueron desplazados vía nextel por el Centro de Operaciones Municipales para constituirse en la intersección de las calles Onahine y José C. Paz, dado que según lo observado mediante las cámaras de seguridad existentes en el lugar, había una persona intentando cometer un ilícito en relación a una motocicleta. En ese marco, arribados al lugar, se da la voz de “Alto Policía”, orden acatada por el sujeto a quien se le realizó un palpado de

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2. Sentado lo expuesto, advertimos que en términos generales los planteos efectuados constituyen una reedición de las cuestiones esbozadas y resueltas en la instancia anterior, no obstante ello, daremos una respuesta a los agravios de esta índole traídos por las partes a esta instancia.

En concordancia con ello, obra una constancia a fs. 785, suscripta por el Agente Fiscal Diego Marcelo Guida, en la que se da cuenta que, de la observación de la filmación del CD secuestrado, se advierte la existencia de una motocicleta estacionada sobre la vereda y un muchacho manipulando con herramientas su rueda trasera; que a los pocos minutos arriba al lugar un móvil policial del que descienden dos efectivos que proceden a la identificación y requisa del sujeto, notando que dentro de un bolso llevaba una bolsa de nylon, que ante ello lo hacen colocar contra la pared, y tras la llegada de refuerzos y en presencia de testigos, comienzan a realizar una exhaustiva requisa, extraen fotografías de las cosas encontradas y luego de hacer entrega de lo secuestrado al testigo, se retiran todos del lugar, conforme se indica en el acta referida —glosada a fs.  762/63 vta.— hacia la sede de la seccional donde se efectuó el pesaje y test de orientación. Estos elementos fueron ponderados en la sentencia en vinculación con el referido procedimiento, respecto al que se destacó que este segmento de los hechos, resultó corroborado por las declaraciones brindadas durante el debate por los policías Y. O. y J. S. y por el testigo V., quien observó la droga en el piso. Al respecto se puntualizó que el policía S. especificó en la audiencia de debate que mientras identificaba al imputado se cayó del morral uno de los envoltorios allí contenidos, y teniendo en consideración todo lo precedentemente referido,

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Al respecto llevamos dicho que “Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que las actas labradas por los funcionarios policiales, son consideradas instrumentos públicos en los términos del art. 979 inciso 1º y 4º del Cód. Civil. En consecuencia, la eficacia probatoria de estos instrumentos dependerá de su autenticidad y de la veracidad de las manifestaciones en ellos contenidas y harán plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público exprese que él mismo ha cumplido o que se han realizado en su presencia, hasta tanto que sean redargüidos de falsos por acción civil o criminal —art.  993 Cód. Civil—” (conf. esta Sala, causa Nº 1527 caratulada “González Notario, Adolfo s/ recurso de casación”, reg. 399/00, del 13/07/2000; Sala I, causa Nº 2101 caratulada “Duzac, Fabián A. y otros s/ recurso de casación”, reg. 2643, del 05/03/1999; Sala II, causa Nº 2262 caratulada “Guerra, Jorge L. s/ recurso de casación”, reg. 2873, del 06/10/1999; Sala IV, causa Nº 2931 caratulada “Lara, Alberto E. s/ recurso de casación”, reg. 3921, del 22/03/2002 y mucho más cerca en el tiempo, también nuestros votos en las causas Nº 16.767, “Ponce, Rodrigo R. s/ recurso de casación”, reg. Nº 565/14 del 21/04/2014 y Nº FTU 50521/2013/TO1/CFC1 “Jalil, Abraham E. y otro s/ recurso de casación”, reg. 1415/17 del 17/11/2017, ambas de esta Sala III).

Sentado ello, conceptuamos que el rechazo del planteo de nulidad fue debidamente fundado y acorde a las constancias de la causa.

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Ello así, pues en las circunstancia expuestas el personal preventor actuó con arreglo a las previsiones del art. 230 bis del CPPN, que establece que “los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieren ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo, siempre que sean realizadas: a)  con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y b) en la vía pública o en lugares de acceso público (...) Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos”.

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Así pues, la secuencia de hechos descripta, en la que los preventores arribaron al lugar frente al anoticiamiento de la posible comisión de un delito que se estaría perpetrando, aunada a la particular situación de haber advertido inesperadamente la existencia de droga en poder del acusado, justificadamente ameritó la presencia de una sospecha razonable y objetiva, según lo establecido por el art. 230 bis del CPPN, que sustentó la legalidad de la requisa personal practicada sobre el imputado, la que se manifestó como proporcional en términos de urgencia, modo, finalidad y necesidad. Por lo demás, apreciamos oportuno señalar que el defecto del acta en cuanto no se puntualizó

Lo expuesto conduce a considerar que “siendo el acta de detención y secuestro un elemento que consiste en una probanza más y no un elemento de carácter sacramental, los jueces deben apreciarla en consonancia con los restantes medios adquisitivos, lo que determina el carácter relativo de su nulidad, y posibilita su subsanación durante la sustanciación del juicio mediante la incorporación de nuevas probanzas, tratándose en definitiva (...) de una cuestión de aptitud probatoria” (conf.  Sala  IV, causa Nº 1318 caratulada “Pereyra, José N. s/ recurso de casación”, reg. 1927, del 02/07/1999). En definitiva, en base a todo lo precedentemente indicado, postulamos el rechazo de los recursos interpuestos por las defensas de L. E. G. y de S. E. Z., A. N. V. y G. E. G., en lo que a este agravio se refiere.

Jurisprudencia

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En efecto, conforme surge de todo lo expuesto, los preventores arribaron al lugar ante el anoticiamiento de un posible accionar delictivo vinculado con la motocicleta y mientras se procedía a la identificación del sujeto que había sido observado manipulando la misma, ocurrió la fortuita circunstancia relatada por el testigo S. que determinó el proceder subsiguiente.

en la misma la fortuita circunstancia develada durante el debate por el testigo S., no obsta a la validez del acto practicado.

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acertadamente se concluyó en la inexistencia de ilegitimidad en el accionar policial.

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perdió de vista al ingresar a los pasillos de ese barrio de emergencia”.

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Más adelante se precisó que “...la prevención informó que la noche que pudieron individualizar a T.  y lo siguieron hasta la “Villa Zavaleta 21-24”, aquel pernoctó en la casa de un ‘amigo’, quien sería conocido como “K.” o “E. G.” y aquel habita en la propiedad que solo reza en la pared número ... pintado con aerosol negro y se encuentra situada donde finaliza el pasillo que se ubica la casa ... de la manzana ... hacia la derecha, e inmediatamente al lado derecho (mirando de frente) de la casa ... de la manzana ... que posee un cartel de manicura y pedicura, cuyas coordenadas aproximadas son ..., como así también hicieron saber que T. es conocido en la zona, lo que permite deducir que concurre con habitualidad a ese barrio de emergencia...”.

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b. En segundo lugar, en vinculación con el allanamiento documentado a fs.  953/54, que objeta la defensa del imputado V. por considerar que en el caso no se daban los extremos previstos en el art.  224 del CPPN (cfr.  considerando primero 3.c. 2)), lo cierto es que a partir de la información obtenida de los teléfonos celulares incautados en poder de los acusados N. L. y M. N. C., como correctamente se señala en la sentencia, se ordenaron una serie de medidas (tareas de campo e investigativas), y a partir del resultado de las mismas, las detenciones y allanamientos dispuestos mediante la resolución de fs. 710/15 vta.

De todo ello, se concluyó en aquel decisorio, entre otras cosas, que la secuencia ocurrida y observada el 6 de abril de 2017 en el domicilio de la calle ... de Santos Lugares fue determinante, que “...ese día se pudo observar a L. E. G. realizar varios ‘pasamanos’ y que en definitiva, el nombrado no seria otro que ‘T.’, ‘O.’ y ‘Z’, quien le impartía las directivas tanto a L. como C., ambos procesados con prisión preventiva por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.”; que “...se encuentra recreado un panorama que demuestra la existencia de peligros procesales latentes y por ello se justifica la detención de G., G. y P.” y que “...con dicho fin... deviene proporcional, necesario e idóneo allanar los domicilios mencionados a lo largo de este resolutorio, los cuales guardan estrecha vinculación con la investigación cursada en estos actuados..., puesto que no solo podría hallarse a los encartados cuya detención se ordenó, sino que también son fundamentales para sumar elementos de juicio acerca de la efectiva, participación de otras personas en las conductas delictivas que se investigan y cumplir con una serie de finalidades de la instrucción, puntualmente, con aquella que impone hacer cesar el delito.”.

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En aquella resolución se detalló que a raíz de las tareas de campo que se encomendaron a la Unidad Operacional de Control del Narcotráfico y el Delito Complejo, Central de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, se determinó que “...en el domicilio de la calle ... de Santos Lugares —señalado como la vivienda de L. E. G., alias ‘T.’—, residirían por lo menos tres familias, una de ellas de apellido G., y precisamente podría tratarse de la madre de L. E., la pareja de aquella y su hijo (hermano de L.), sin embargo al investigado no se lo pudo ubicar en aquel entonces.” y que el 6 de abril de 2017,luego de ser observado en maniobras compatibles con los denominados “pasamanos” que allí fueron detalladas, “..., alrededor de las 22, L. G. —T.—, en la puerta del domicilio de la calle ... se despidió de quien sería su madre y se dirigió hacia la denominada Villa Zavaleta 21-24 de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero la fuerza de seguridad lo

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Al respecto se puntualizó en el decisorio de fs. 710/15 vta. que “Al tener en cuenta el estado de detención de los nombrados y que existían integrantes de la organización que... no habían sido individualizados, se decidió extraer testimonios para... profundizar la pesquisa en torno de “O.”, “Z”, “T.”, “5”, “39”, “42”, “48”, “90” y la novia de “Z”.”.”.

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Concretamente cuando los mencionados L. y C. ya se encontraban procesados con prisión preventiva por haber sido considerados coautores penalmente responsables del delito de tenencia de estupefacientes para su comercialización, agravada por integrar una organización de tres o más personas destinadas a ese fin, se dispuso la extracción de testimonios para ahondar la investigación.

En definitiva, en base a todo ello, se dispuso recibirle declaración indagatoria, entre otros, al sindicado G., se ordenó su detención y, a ese fin y con miras a recabar elementos vinculados con el hecho y hacer cesar el delito, el allanamiento del domicilio de la calle ... y simultáneamente, además

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En tales condiciones, toda vez que no advertimos conculcado ningún derecho o garantía para la parte, el planteo nulificante en este sentido intentado, tampoco podrá prosperar.

c. Una situación similar es la que acontece respecto del allanamiento realizado en el domicilio de la calle ... de la localidad de San Andrés, Provincia de Buenos Aires, documentado a fs.  902/905, cuestionado por la misma asistencia técnica (cfr. considerando primero 3.- c. 3)).

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Al respecto, corresponde recordar lo sostenido en numerosos precedentes de este Tribunal, entre los que cabe destacar la causa Nº 1317 caratulada “Llanos, Luis y otro s/ recurso de casación” (Reg. Nº 273/98, rta. el 06/07/1998), en la que establecimos que los motivos, razones o fundamentos exigidos a un decisorio que disponga una medida como la que nos convoca podrán surgir: “a) del propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentación sobre la cual reposa la medida; b) de otra pieza procesal a la cual el auto se remita en forma inequívoca, y de la cual surjan con claridad los fundamentos que lo avalan. (...) y c)  de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que de las mismas surja de forma indubitable la necesidad de proceder, o en otras palabras, que esta última sea una derivación lógica de lo actuado hasta el momento; una consecuencia categórica de probanzas colectadas con antelación, en lo que constituya un ejercicio racional y mesurado de poder que no afecte expresas disposiciones de rango constitucional que protegen el ámbito privado, que cuando se trata de la investigación de un ilícito penal están sujetas a ciertas limitaciones legales en función del interés común de un efectivo y oportuno servicio de justicia”.

personas o cosas vinculadas al delito, tal como finalmente sucedió respecto de V. y el material estupefaciente allí incautado.

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de otros, el de la propiedad sita en el asentamiento denominado “Villa Zavaleta”, identificada con el Nº ... pintado en aerosol, en el que fue habido A. N. V. y donde se resguardaban 705,8 gramos de cocaína y cuya validez viene siendo cuestionada.

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Así, en lo que aquí interesa se señaló que “... el abonado ..., ID ..., a nombre de S. E. Z., registró varias comunicaciones con el abonado empleado por ‘Z’ —que resultó ser el acusado G.—...además realizó llamadas al número ... —el cual era utilizado por C.—,...”; fue en razón de ello que se dispuso “... también la interceptación de las comunicaciones de V. y Z., con la finalidad de realizar el monitoreo de aquellos abonados y así lograr identificar a los integrantes de la organización investigada en autos, como así también los domicilios utilizados para llevar a cabo su accionar y la dinámica que emplean... —fs. 667/670—”, que “...en función del último informe aportado por la fuerza policial actuante se constataron los domicilios de la mayoría de los integrantes de esta estructura que se dedica a la comercialización de estupefacientes.” y que “...S. E. Z. vive en la fina ubicada en la calle ... de San Andrés, Provincia de Buenos Aires y... posee una agencia de remisería y mensajería denominada “A.”, emplazada sobre la Av. ... de San Andrés, provincia de Buenos Aires.”.

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En la presente, todo lo hasta aquí relevado demuestra que, pese a las críticas que la defensa formula en su afán de descalificar el allanamiento realizado, la señora magistrada oportunamente interviniente, contó con motivos más que suficientes para justificar el temperamento que estaba adoptando, en tanto el resultado de las diligencias detalladas, sumado a la existencia de dos personas previamente detenidas en cuyo poder se encontraron estupefacientes y teléfonos celulares con datos que permitían sospechar de las personas observadas, sugerían de modo categórico la vinculación, en este caso de G., con la conducta por la que venía siendo investigado y la posibilidad que en la finca en la que se supo que eventualmente pernoctaba, sita en el barrio de emergencia que este acusado frecuentaba, se encontraran

Es decir que en el caso Z., conforme lo precedentemente transcripto, mantenía contacto con los números telefónicos atribuidos a C. y a la persona sindicada como “Z”, a la que, C. se había dirigido durante las comunicaciones cómo su superior. Conforme a la exposición que venimos realizando, es claro que la señora Juez instructora no requería para adoptar la medida cuestionada que

Jurisprudencia

También en este caso la señora Juez interviniente detalló en el decisorio de fs. 710/15 vta. los distintos elementos que sustentaron la habilitación de la medida dispuesta.

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Así, en relación a la cuestión vinculada al requisito de motivación que deben contener los autos y sentencias, hemos de remitirnos, en honor a la brevedad, a cuanto expusiéramos en el precedente in re “Armentano, Stella Maris s/ recurso de casación” (reg. Nº 199/06, del 22/03/2006), y sus citas, cuya lectura respetuosamente nos permitimos sugerir. Analizado el caso a la luz de la doctrina reseñada, conceptuamos que el a quo ha satisfecho suficientemente el mandato de motivación contenido en el art. 398 del CPPN, cuya inobservancia se conmina con nulidad, conforme lo establecen los arts. 123 y 404 inciso 2º del mismo cuerpo legal.

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Es sabido que en el ámbito del derecho penal es la existencia de un estado de “sospecha suficiente” lo que viabiliza el avance del poder represivo del Estado sobre garantías individuales constitucionalmente consagradas, en aras del bien común. Por ello, el derecho a la privacidad consagrado por el art.  19 de nuestra Carta Magna, puede legalmente ser restringido de conformidad con el art. 224 del código adjetivo, tal como ha sucedido en el caso de autos.

los hechos y las pruebas que efectúa el Tribunal de mérito.

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se confirmara siquiera la materialidad del ilícito, sino tan solo la existencia de evidencias o indicios suficientes a su juicio que permitieran avanzar sobre la sospecha instalada.

En tal sentido, de la lectura de la sentencia impugnada es posible tomar conocimiento de los hechos y razones que llevaron al Tribunal a resolver del modo en que lo hizo, de forma tal que las críticas que se formulan, no pasan de ser una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de grado. Así, se precisó que conforme lo que surge del acta de procedimiento de fs. 1/2 vta. de la causa 3530, el test de orientación preliminar obrante a fs. 3, y lo que surge de las declaraciones testimoniales brindadas por los policías O. M. O. (fs. 18 y 36), J. G. P. (fs. 19 y 63/4), R. V. (fs. 20) y por el testigo de actuación H. J. S. (fs. 17 y 48), incorporadas por lectura al debate, “...las actuaciones tuvieron origen el 22 de junio de 2016, a las 21.30 horas, cuando personal de la Comisaría 1º de San Martín de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, que se encontraba realizando tareas de inteligencia en las inmediaciones del barrio de emergencia “Villa Tropezón” de San Martín en el marco de la IPP ... de la UFI Nº 16 de ese Departamento Judicial, observó el arribo al lugar de una persona en motocicleta por la calle Falucho, la que ingresó a un pasillo de ese barrio. A su egreso las fuerzas policiales decidieron interceptarlo, lo que ocurrió en las inmediaciones de la calle Belgrano y Bianchi de esa localidad, resultando ser N. L., oportunidad en que se halló en la caja trasera del moto vehículo 42 envoltorios de nailon en forma de esfera que contenían 658,8 grs. de marihuana, los que fueron secuestrados al igual que, en lo que aquí interesa, dos celulares.”.

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En definitiva, tampoco este planteo invalidante podrá tener favorable recepción. 3. En cuanto a los cuestionamientos efectuados por la asistencia letrada de L. E. G. (cfr.  considerando primero, apartado 3.- a.2), a.3) y a.4)); por la defensa de N. L. (cfr. considerando primero, apartado 3.-b.1 y b.2); por el letrado de S. E. Z., A. N. V. y G. E. G. (cfr.  considerando primero, apartado 3.- c.4), c.5), c.6) y c.7) y por la asistencia técnica de M. N. C. (cfr.  considerando primero, apartado 3.- d.); advertimos que más allá de las argumentaciones utilizadas, lo cierto es que las objeciones que se efectúan —vinculadas con la materialidad delictual, la participación de los imputados y la asignación jurídica en cada caso escogida—, se relacionan con sus disensos en la valoración de

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En razón de ello, apreciamos que el a quo ha dado respuesta al planteo con que ahora insiste el recurrente al enunciar los elementos de juicio que precedieron la medida y concluir que “...el decisorio de fs. 710/15 vta., daba razones suficientes para legitimar la intromisión en los domicilios en cuestión cumpliendo acabadamente con las exigencias de los arts. 224 y 123 del CPPN.”.

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En esa dirección, es dable recordar que conforme se indica en la sentencia “...luego de la detención de L. y C., y dado que no habían sido individualizados todos los integrantes de la organización que los mismos integraban, se encomendó la realización de tareas investigativas...”, resultando las mismas las ya referenciadas, a las que se aludió concretamente en el fallo al momento de descartar la nulidad invocada.

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cédula de notificación emitida por la comisaría 3 de Santos Lugares a nombre L. G. DNI ...,...”

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Por otra parte, de acuerdo a lo consignado el acta glosada a fs.  953/4 vta., el test de orientación preliminar de fs.  955 y las fotografías de fs. 957/961., se valoró que “En la misma fecha, a las 06.00 hrs., en el domicilio de A. N. V., en la denominada Villa Zabaleta de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, individualizado como aquel que se encontraba al final del pasillo donde se ubica la casa ..., de la Manzana ... hacia la derecha con el número ... escrito en la pared en aerosol negro,..., se secuestraron 705,08 grs. de cocaína contenidos en una mochila ubicada en la habitación 1, identificada como tal en el acta de procedimientos, una balanza de precisión y 5 teléfonos celulares, procediéndose a la detención del nombrado.”.

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Se explicó que tras la apertura de los celulares incautados en las dos investigaciones, se determinó la existencia de una relación entre ambos hechos, y, en virtud de la información obtenida de aquellos aparatos se ordenaron una serie de medidas cuyo resultado derivó en las órdenes de detención y allanamiento consignadas en la ya aludida resolución de fs. 710/715 vta.

De acuerdo al acta de procedimiento de fs. 902/5, las fotografías de fs. 919/929 y el test de orientación preliminar, se ponderó que “También ese día, a las 07.20 hrs., en el domicilio de S. E. Z., calle ... de la localidad de San Andrés, partido de San Martín, y en presencia de testigos, se incautaron 48,84 grs. de marihuana y 128,62 grs. de cocaína distribuidos en una bolsa dentro de un mueble modular, otra bolsa, un pequeño bulto y un monedero sobre una mesa ratona, una bolsa más y una caja sobre otra mesa ratona. También se incautaron 4 teléfonos celulares que se encontraban dentro de un bolso matero; procediéndose a la detención de la nombrada.”.

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Conforme se precisa en la sentencia, en ese marco y tal como surge de las actas de procedimiento de fs.  762/4 y 768/0 y lo ilustrado en las fotografías de fs. 773/781 “El 19 de abril de 2017, siendo las 17.20 horas, en la vía pública,...se detuvo a L. E. G. y a G. E. G., secuestrándose sus teléfonos celulares y 13,71 grs. de marihuana entre las ropas del primero y 122,58 grs. de la misma sustancia entre las del segundo.”. A su vez, de conformidad con lo que emerge del acta de procedimiento obrante a fs.  887/9 y que tiene correlato en las fotografías de fs. 892/7 se indicó que “En el domicilio de G., calle ... de Villa Maipú, San Martín, a las 6.10 hrs. del día siguiente y en presencia de testigos se incautaron 26,33 grs. de marihuana, siete teléfonos celulares, una balanza de precisión, una picadora metálica y una

Los referidos elementos de prueba se conjugaron con la circunstancia de que la previa tenencia de los estupefacientes detallados en los referidos hallazgos, “...había sido admitida por los imputados, esto es L., C. y G. en la audiencia de debate y V. y Z. en sus declaraciones indagatorias efectuadas en primera instancia a fs. 1007/8, 1084/5 y 1014/5, 1082/3...”. Se destacó que “...las pericias de fs. 410/2, 725/6 (causa 3530) y 1187/93 (causa 3647) daban cuenta de la naturaleza, calidad y cantidad de las sustancias incautadas, lo que permitía calificarlas como estupefacientes según el art. 77 del CP”. Específicamente en lo concerniente a la existencia del tráfico de estupefacientes conjunto y organizado realizado por los acusados G., L., C. y

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A su vez indicó que posteriormente a ese suceso y conforme lo documentado en el acta de procedimiento de fs.  419/420 vta. de la causa 3530, lo corroborado por las declaraciones testimoniales realizadas durante el debate por los policías Y. O. y J. S. y el testigo convocado en la ocasión, M. J. V. y las imágenes que se observan en el CD referido al domo municipal existente en el lugar de los hechos “...el 7 de agosto de 2016, siendo aproximadamente las 23.30 horas, efectivos de la Unidad de Prevención local de San Martín de la policía de la Provincia de Buenos Aires y del Centro de Operaciones Municipales de dicho municipio, se constituyeron en la intercepción de las calles Onahine y José C. Paz de la misma localidad, dado que según lo que se observaba por las cámaras de seguridad del municipio una persona estaría intentando robar una motocicleta...” y que en ese sitio “...se identificó a[]... M. N. C., constatándose... que en el interior de un bolso tipo morral que portaba poseía tres envoltorios con un peso total de [71,4] grs. de marihuana. Se procedió al secuestro de los mismos y de dos celulares...”.

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al momento de su detención”, que “G. E. G. utilizaba el abonado ... que impactaba en el dispositivo marca Samsung, incautado al momento de su detención” y “...también registraba a su nombre las líneas ... (ver fs. 182/vta. y 332/4); y J. A. P. utilizaba la línea ..., la cual impactaba en el aparato celular marca “Sony”, modelo “Xperia”, incautado al momento de su detención, junto con otro celular marca Motorola (abonado ... a nombre de G.).”. Respecto de Z. se indicó que “...utilizaba la línea ..., el que impactaba en el celular marca Samsumg, modelo SM-G900H, incautado al momento de su detención”.

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G., junto con el condenado P., los magistrados de la anterior instancia explicaron que encontraban un respaldo categórico en el análisis de los teléfonos celulares que resultaron incautados y que en base al referido estudio se determinó que “...actuando organizadamente, los nombrados y otras personas no identificadas, realizaban entregas de estupefacientes a terceros en el domicilio de estos, es decir una especie de “delivery”.”, que “...G., apodado “T.”, daba instrucciones de tipo general sobre la actividad, asimilándolas en sus términos a una operación militar, proveía del estupefaciente a los restantes imputados y dirigía y coordinaba la entrega, como regla mediante el sistema de mensajería ‘WhatsApp’, la que era efectuada por estos mediante moto vehículos, identificándose al efecto con números.”, que “...C. era ‘55’, G. el ‘48’ y P. era el ‘90’”.

Se concluyó en la existencia de un tráfico organizado tras valorar que C., además de tener agendado a G. como “Z” “...también tenía agendado en su celular el contacto “48” [G.] (abonado ... y ... (radio ... de la empresa Nextel), con quien también mantenía diálogos (fs.  181/2 y 205 bis —causa 3647—); las que se determinó que se encontraban registradas a nombre de G. E. G. (fs. 329/330, causa 3647)).” y que “El listado de llamadas agregado a fs. 305/323 ilustra que C. y “...”, G., hablaban por teléfono, al menos el 4 de agosto de 2016 y el de fs. 285 (causa 3647) que lo hacían por radio en muchas otras oportunidades.”.

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Se puntualizó que “...sin dudas... el abonado ... le pertenecía dado que al momento de su detención tenía consigo el aparato celular en el cual impactaba ese número telefónico (fs.  762/3).” y que “... del informe efectuado sobre el mismo obrante a fs. 1255/1286 se desprende que en muchos de los audios de mensajes allí señalados se llama a G. como “Z”.”.

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Se explicó que en razón de esa particular modalidad de dar las instrucciones se estableció que G., además “...figuraba en los teléfonos de P. y G. bajo el apodo de ‘...’, ‘L.’ y ‘nuevo Z.’; y en el celular de L. como ‘O.’.” y que “Esta utilización simultánea de G. de la identificación “O.” y “Z” surge de los informes de fs.  210/11, 217/8, 303/4, 492/500, 507/550, 629/38 y 657, causa 3647), pudiendo afirmarse que utilizaba indistinta o sucesivamente las líneas ... (radio ..., Nextel) y ...”.

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En esa línea se tuvo en consideración que “... durante el debate C. identificó a G. como aquel que le daba las instrucciones de distribución de la droga, mencionando incluso su apodo “T.”.”, y que el señalado G. “...estaba agendado en el teléfono de aquel [es decir C.] como “Z” con el abonado ...”.

Por último que a “...A. N. V. al momento de ser detenido le fueron secuestrados, en lo que aquí interesa, los celulares marca Nokia, modelo 3555C; un Motorola, modelo i418 (Nextel ID ...), Motorola, modelo i418 (Nextel ID ...)”.

En cuanto a otros acusados se señaló que “L. utilizaba la línea ... que impactaba en el celular... incautado al momento de su detención”, que “C. poseía los teléfonos marca Samsung, modelo G350L (abonado ...) y otro Marca Motorola, modelo I418 —Nextel— (abonado ...), ambos incautados

Se adunó en la sentencia que del análisis de los elementos de prueba incorporados, se pudo advertir que “...tanto L. como C. repartieron la sustancia ilícita en domicilios comunes, como ser el de la calle ...; como también que ambos recibieron el mismo mensaje de protocolo de actuación”, habiéndose transcripto este particular “protocolo”. Se señaló que “...el listado de llamadas entrantes y salientes del abonado ... correspondiente a “O.”, es decir G., (agendado por L.)... confirma que era una persona conocida también por C., dado que los días 24 y 25 de julio de 2016 se observan llamadas entrantes y salientes con la línea ..., utilizada por [C.] (fs. 339/345 - causa 3530).”. De las referidas conversaciones, se extrajo además que C., quien como ya se indicara operaba

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Por su parte L., tenía agendadas las líneas ... como “J.” (fs. 627), correspondiente a P. conforme el aparato secuestrado a este acusado al momento de su detención en el que impactaba esa línea, y el abonado ... como “G.”, es decir G.

dado a que en 365 días es probable que suceda. 9- Los tiempos varían según la distancia en relación a la ubicación del transportador con la suya y al número de personas en espera. 10- Respeto mutuo. 11- Solamente trabajamos con la totalidad del efectivo, no insista. 12- No sujetos menores de edad. 13- El consumo de ‘estas cosas’ es perjudicial para la salud y un gasto excesivo de dinero si no se sabe controlar. 14- Cada punto de este contenido será cumplido estrictamente. 15- El servicio incluye dos mensajes diarios en lista de difusión que contiene una imagen con su respectiva descripción como temática de maniobras militares y ejercicios de adiestramiento de los ejércitos de todo el mundo, información de la escena militar mundial. También se utiliza la lista, para informar el estado de las operaciones diarias.-...”.

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individualizado como “55”, por orden de G. (que operaba cómo O., o Z, o T., o Z., o L. o nuevo Z.), el día 3 de agosto concurrió a retirar una balanza al domicilio que correspondía al taller mecánico, propiedad de quien, luego se supo, era el ahora condenado J. A. P. que se desempeñaba como “... transportador ‘90’... (fs. 103, causa 3647).”.

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Se transcribió el particular protocolo de actuación enviado por G., bajo la individualización de “O.” y “Z”, a L. y C. respectivamente, que rezaba “Importante 1-Tener preparado el dinero justo para evitar mayor maniobrabilidad en el momento de la operación. 2- Mantener en funcionamiento whatsapp (único medio) para coordinar con mayor precisión la o[p]eración —Como cooperación, vigilar el perímetro instantes antes del arribo del transportador para cerciorarse de que no haya presencia enemiga en la zona para que concluya con éxito la operación. 4- Al brindar el número de operaciones a un conocido, reportar la acción para evitar que el enemigo se infiltre, y el invitado debe reportarse con la contraseña E. 5- Las operaciones tienen una franja horaria de 16 a 23 hs. los 365 días del año (salvo por causa de fuerza mayor) con modificaciones los días 24 y 31 de Diciembre y no trabajamos con reserva. 6- No pedirle el número personal al transportador para intentar agilizar su pedido, no lo comprometa. 7- Informar direcciones existentes como ser domicilio o lugar de trabajo no así esquinas, plazas o lugares públicos. 8- La calidad del producto puede variar

Entre muchas otras, se aludió a la del 15/07/2016, entre G. y L., que reza “15/07/2016 - 14:58 - O. E.: Hoy no opera faso. 15/07/2016 - 14:59 - n.: No salgo con faso tonces... 15/07/2016 - 15:34 - O. E.: Nieve si... 15/7/16 - 13:51 - O. E.: esperando un poco de faso...”; o la del 21/07/2016 en la que se expresa” 21/07/2016 - 22:00 - O. E.: ..., entre Campos y José C Paz. Una cuadra de la estación San Andrés. 6 pepas. 21/07/2106 - 22:02 - n.: No tengo pepas. 21/07/2016 - 22:02 - n.: Las ultimas se las di a 90 [quién conforme todo lo que se viene aludiendo sería el condenado P.].”. También a los intercambios mantenidos entre C. y G., entre los que resultan elocuentes por los concretos términos en los que se expresan, en particular, las siguientes: “7/29/16 - 11:22 PM - n.: Me cago en esa moto. Te lo juro no puede ser que se me cague así 7/29/16 - 11:23 PM - Z: Te voy a ayudar... Donde estás? 7/29/16 - 11:24 PM - Z: así pasa mi novia 7/29/16 - 11:26 PM - n.: volví a casa estoy haciendo la cuenta 7/29/16 - 11:28 PM - Z: Donde es tu casa? 7/29/16 - 11:29 PM - n.: Tropezón... Posadas 2367 7/29/16 - 11:30 PM - Z: En 5... Espera afuera... 7/29/16 - 11:33 PM - Z: El celular

Jurisprudencia

Seguidamente, se transcribieron en la sentencia criticada conversaciones recabadas a partir de los teléfonos secuestrados, entre L. y “O.” G., entre C. y el contacto “Z”, es decir G., otras que ilustran sobre la relación de G. y el condenado P. con G. y aquellas que ilustran sobre los contactos entre el mencionado G. y “Z.”, es decir, nuevamente G.

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El vínculo entre G. y G. fue respaldado en tanto “...los registros obrantes en el CD aportado por la empresa Nextel —fs. 285—, surge que “...”, es decir G., y “Z”, G.,...se comunicaron telefónicamente el 9 y 23 septiembre de 2016 y por radio innumerables veces, por lo menos desde el 7 de agosto al 22 de noviembre de 2016.” y “...el informe producido por la Policía de Seguridad Aeroportuaria sobre el teléfono secuestrado a G., abonado ... (fs. 1478/81), del cual se desprenden varios mensajes por Whatsapp con el abonado de G. (...) agendado por G. como ‘nuevo Z.’.”.

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- Z: No digas que tenés droga en tu casa 7/31/16 01:43 PM - n.: Si si no hay drama 7/31/16 - 05:15 PM - Z: Marco polo 4143. Pasa a buscarlas ahí 7/31/16 - 05:16 PM - n.: Que barrio?.. 7/31/16 - 05:16 PM - Z: Santos lugares...” y al siguiente día “8/1/16 - 08:28 AM - n.: Buen día. 8/1/16 - 12:23 PM - Z: Buen día comando. 8/1/16 - 12:32 PM - n.: Hoy trabajo?. 8/1/16 - 12:39 PM - Z: Cuantas nieves te quedan 8/1/16 - 12:39 PM - n.: 6 bro... 8/1/16 - 12:42 PM - n.: Vendí 8 ayer... 8/1/16 - 01:58 PM - n.: Entiendo yo mientras tenga lo necesario, voy a hacerte caso en todo jefe... 8/1/16 - 02:00 PM - Z: Se que con una moto podes ser como los mejores antiguos C-32 y J-41 8/1/16 - 02:01 PM - n.: Yo voy a ser B-55 jaja... 8/1/16 - 03:38 PM - Z: Anda a av San martín al 1100 que está mi novia 8/1/16 - 03:39 PM - Z: Te va a dar un paquete con 50 bolsas de cocaína de máxima pureza... 8/1/16 - 04:03 PM - Z: Bueno ahí va el 39 a buscar 20 8/1/16 - 04:03 PM - n.: Oki ya le preparó... 8/1/16 - 04:19 PM - Z: Ahora vamos a juntar la plata para tu moto... 8/1/16 - 04:21 PM - Z: Con lo que vende el 39... 8/1/16 - 04:49 PM - Z: Tenías 8 de ayer y 30 te quedaron ahora... 8/1/16 - 04:51 PM - Z: Si querés vende por tu lado. 8/1/16 - 04:51 PM - Z: Pero que no te robe... 8/1/16 - 05:34 PM - n.: Seguro bro ? Sino voy caminando. 8/1/16 - 05:35 PM - Z: Va el 39... 8/2/16 - 01:16 PM - n.: Para no hacer que solo 39 trabaje sino que yo también vaya ayudando... 8/2/16 - 01:17 PM - Z: Lo que sucede es que los pedidos de nieve abarcan un transportador. 8/2/16 - 01:18 PM - n.: Solo 1?. 8/2/16 - 01:18 PM - n.: Los de fa son los grandes no?...”; más adelante, la del día 3 de agosto de 2016 ilustra aquella conversación en la que G. le indica a C. que debía retirar una balanza del domicilio donde se encontraba el taller de P. “8/3/16 - 04:28 PM - Z: Anda a diagonal sa[l]ta 5786 que es a 20 metros de almeira y 3 de febrero en taller mecánico y te van a dar una balanza. 8/3/16 - 04:28 PM - Z: Esa se la das a mi novia. 8/3/16 - 04:28 PM - Z: Cuenta como un viaje. 8/3/16 - 04:29 PM - n.: Muy grande la balanza jaja en bici. 8/3/16 - 04:29 PM - n.: Voy 8/3/16 - 04:29 PM - Z: No chica... 8/3/16 - 04:29 PM - Z: Si te hace preguntas no respondas... 8/3/16 04:47 PM - n.: Me dio una balanza no mas...”; también la del mismo día unas horas más tarde en la que se refiere “8/3/16 - 08:17 PM - n.: Z hoy llega el Faso?. 8/3/16 - 08:19 PM - n.: Por que el del auto quiere un 25. 8/3/16 - 08:19 PM - n.: Yo se lo dejo a 160. 8/3/16 - 08:22 PM - Z: Dale. 8/3/16 - 08:22

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es un regalo... Agarra tu plata 7/29/16 - 11:34 PM - Z: Puerta 7/29/16 - 11:36 PM - n.: Posadas 2367 7/29/16 - 11:38 PM - n.: Listo... 7/29/16 - 11:41 PM - n.: Cómo voy a hacer mañana lpm jaj alto quilombo moto de mrda... 7/29/16 - 11:52 PM - Z: Te vamos a comprar una 7/29/16 - 11:54 PM - n.: Una que, una moto??. 7/29/16 - 11:56 PM - n.: Pero bro te agradezco mucho el celular... pero que me prestes una moto... No es mucho?...”, luego, “7/30/16 02:23 PM - n.: Acá 55 todo bien por ahí?. 7/30/16 - 03:09 PM - n.: Z alguna anomalía que no te conectas??. 7/30/16 - 03:20 PM - n.: Z me preocupas que ocurre??. 7/30/16 - 03:34 PM - Z: Te la compro y la pagas trabajando. 7/30/16 - 03:40 PM - n.: Acepto así entonces. 7/30/16 - 03:41 PM - Z: Hay fallas en el transporte. 7/30/16 - 03:42 PM - Z: Te vamos a comprar una moto porque nos caes bien a mi novia y a mi 7/30/16 - 03:43 PM - Z: Cuantas nieves te quedan?... 7/30/16 - 03:45 PM - n.: 39... 7/30/16 - 03:46 PM - Z: Dale 25 al 39 que va a trabajar el 7/30/16 - 03:46 PM - Z: Por donde pasa? 7/30/16 - 03:46 PM - n.: Mi casa?. 7/30/16 - 03:47 PM - n.: Posadas 2367... 7/30/16 - 03:55 PM - n.: 25 viene hacia acá?. 7/30/16 - 03:55 PM - Z: Si. 7/30/16 - 03:56 PM - n.: Que es 25 auto moto?. 7/30/16 - 03:58 PM - Z: 55... 7/30/16 - 03:58 PM - Z: El 39... Moto. 7/30/16 - 03:58 PM - n.: Ok le doy todas. 7/30/16 - 03:59 PM - n.: Oka le doy 25 digo... 7/30/16-04:13 PM - Z: Trabajamos con tantos transportadores que ya sabemos cuál es cuál... 7/30/16 - 04:23 PM - Z: Quédate en la puerta... 7/30/16 - 04:38 PM - Z: Pasó 39?. 7/30/16 04:38 PM - n.: Si si ya hicimos contacto hace rato... 7/30/16 - 04:42 PM - Z: Vas a trabajar 7/30/16 04:42 PM - n.: Cómo vos quieras... jaja. 7/30/16 - 04:43 PM - Z: Daleee. 7/30/16 - 04:44 PM - n.: Ya sabes. Si laburo va a ser en bici...”, al día siguiente “7/31/16 - 11:00 AM - n.: Hoy trabajo z?. 7/31/16 - 11:07 AM - Z: Si. En la semana te compramos la moto 7/31/16 - 11:08 AM - n.: Con la bici trabajo?. 7/31/16 - 11:49 AM - Z: Dedpues te digo bieb... 7/31/16 - 12:10 PM - Z: Te quedar 14 bolsas.7/31/16 - 12:10 PM - Z: El 39 las necesita. 7/31/16 - 12:13 PM - n.: 0ka.7/31/16 - 12:13 PM - Z: Tenias 39-25=14. 7/31/16 - 12:15 PM - Z: Después mi novia te lleva mas. 7/31/16 - 12:17 PM - Z: Yendo el 39... 7/31/16 - 12:21 PM - Z: Espera afuera... 7/31/16 - 12:30 PM - Z: Vende vos por tu cuenta mientras tanto 7/31/16 - 12:31 PM - Z: Las bolsas que tenés vendelas si alguien te pide... 7/31/16 - 01:43 PM - Z: En la semana te compro la moto 7/31/16 - 01:43 PM

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Del teléfono incautado a G. al momento de su detención, se obtuvieron mensajes con el contacto “Z. N.”, es decir G., que también fueron ponderados y de cuyo contenido se evidencia la modalidad mediante la cual G. indicaba las direcciones a las que debían realizar el “delivery” de drogas otros integrantes de la organización, como en este caso G. Así surge de esos intercambios que dicen: “Fecha 19/4/17. Z. N.: 48. Z. N.: ... entre diego pombo y Guiraldes. A dos cuadras del Lasalle 1. Z. N.: ... entre Lincoln y moreno San Martín. g: llegando cast[r]o. Z. N.: ... Z. N.: ... entre estrada y lincol villa maipu. g: ahí paso...”.

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Estas conversaciones también ilustran sobre el contacto de C. con G., así surge de las siguientes: “8/4/16 - 09:55 AM - Z: 55. 8/4/16 - 11:42 AM - n.: Si. 8/4/16 - 11:42 - AM - n.: Tenía el cel apagado jefe. Decime. 8/4/16 - 11:43 AM - Z: Rea[b]astecer al 48 [es decir Garriga]. 8/4/16 - 11:43 AM - Z: Donde te ve. 8/4/16 - 11:44 AM - n.: Casa?. 8/4/16 - 11:44 AM - n.: Puede venir ?. 8/4/16 - 11:44 AM - Z: Dale 30 cuadrados y 20 nieves... 8/4/16 - 11:44 AM - Z: Te va dar 2 chip Nextel.” y las del 6/8/2016 que versan “8/6/16 - 11:02 AM - n.: Además de darle a 48 la fafa. 8/6/16 - 11:02 AM - Z: Si. 8/6/16 - 11:02 AM - Z: Te llevaremos 3 kilos. 8/6/16 - 11:02 AM - n.: Apa me voy a divertir... 8/6/16 - 11:03 AM - Z: En cualquier momento te toca armar 20 kilos... 8/6/16 - 11:03 AM - Z: Nieve mucha... 8/6/16 - 11:05 AM - n.: Jefe. 8/6/16 - 11:05 AM - n.: Me salieron 56 a mi chica en total. 8/6/16 - 11:05 AM - n.: 57 digo. 8/6/16 11:06 AM - Z:... 8/6/16 - 11:06 AM - n.: Le di 16 a 48 y Vendí 14... 8/6/16 - 12:59 PM - n.: Listo jefe ya compre 3 paquetes de bolitas... 8/6/16 - 01:00 PM - n.: Y estoy listo para producir todo lo que desee... 8/6/16 - 03:52 PM - Z: Ahí va el 48. 8/6/16 - 03:52 PM - Z: Dale los 27. 8/6/16 - 03:52 PM - Z: Te va a dar $2.010... 8/6/16 - 03:54 PM - Z: Yendo el 48... 8/6/16 - 09:41 PM - Z: Ahora tenés que ver al 48 son $50 mas... 8/6/16 - 10:00 PM - Z: 48 en posición...”.

con los detalles. a: dasela a soña. c: dale, decile que agarré 1.000 pesos porque tengo que pagar una cosa y tengo que arreglar la moto mañana temprano decile dale?– a: dale, listo...

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PM - Z: Hoy llega... 8/3/16 - 08:41 PM - Z: Va a llegar tarde el faso...”.

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A su vez se transcribió, entre otras, una conversación que revela la relación de G. y P. con G., identificado dentro de la organización como transportador 48.

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Concretamente, se trata de la siguiente: “CD. 42. Abonado ... Fecha 10/04/2017.a (P.): si. b: aca esta el 48 dice que se le mojo el teléfono. a: que qué?. b: que se le mojo el teléfono para que lo llames a tim. a: y ay estamos acá, a dos cuadras. a:(hablando con un tercero) l. se le mojo el teléfono, si ahí le digo. y que querés que haga decile que se vaya a magaldi d (G.): (voz en off) y lambere. b: aguanta que te paso eh, aguanta que te paso. c: hola. b: hola. c: que haces. a: ahí te paso con... dice cuanto te queda. c: 27. a: 27. d (G.): (voz en off) magaldi... a: ahí te digo. d (G.): (voz en off) magaldi 57 al 71. a: dice que lo dejes en magaldi 57. c: 71. a: 71. c: si ya, donde fui el otro dia, escuchame, yo acá tengo la plata que, que hice, se la dejo anotada en un papel

En efecto, de la atenta lectura del profuso material probatorio colectado, se colige a simple vista que L., C., G. y P. (por quien no viene siendo recurrida la sentencia), no solo mantenían contacto con G., que centralizaba la información de los sitios a los que debía transportarse la droga, sino que en esa tarea, además colaboraban y se relacionaban entre sí. Tanto C. cómo L., conforme surge de la prueba, se contactaron además de G., con los transportadores, G. y P. y estos dos últimos a su vez, en la ilícita empresa desarrollada, tuvieron contacto con G., pero también entre sí. Sentado ello, la atribución de mensajes de Whatsapp a G., además de los señalamientos de otros imputados, se encuentra respaldada por ejemplo por la concreta existencia en el celular de C. del abonado ..., correspondiente al mencionado G., y agendado bajo el apodo “Z”, este mismo apodo, es como se lo señala en los audios del abonado terminado en 0216, que impactaba en el aparato de telefonía celular secuestrado en poder de G. al

Jurisprudencia

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En base a los referidos elementos de prueba que resultan por demás elocuentes y demostrativos de la modalidad delictiva adoptada en infracción a la ley 23.737 por los mencionados G., L., C. y G. fundadamente desechó el a quo “...tanto... la [invocada] inexistencia de un actuar organizado como... [el]  desconocimiento de... la existencia de un grupo conformado por los restantes imputados.”.

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Junto a ello se ponderaron las ya aludidas tareas de inteligencia y seguimiento de que dan cuenta los informes de fs.  664/5 y 703 (expte. FSM 64835/2016) y de las que surge que “...el 6 de abril de 2017 G. pernoctó en la casa de “K.” o “G.”, es decir V., situada en el barrio de emergencia 21-24 conocido como Villa Zavaleta, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, casa luego allanada y donde se encontraron elementos incriminantes a su respecto.”.

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La inexistencia de observaciones de actos de comercio por parte de este acusado, en nada obsta la conclusión arribada, por cuanto tal como surge de las conversaciones largamente transcriptas, los mismos se efectuaban a través de un sistema de delivery que se organizaba, principalmente por medio de mensajes que el acusado G. enviaba a los otros intervinientes en los hechos.

necesito la guita acá... G.: Bueno necesito fácil uno de donde sea del norte, del sur, del este, necesito alguien que me de uno.”.

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momento de su detención, dato que aporta una lógica presunción de que era de su propiedad.

La contundencia de esas conversaciones, descartan cualquier duda razonable, respecto de la intervención tanto de L. como de los restantes acusados.

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Asimismo se transcribió el diálogo del 9 de febrero de 2017, mantenido entre G. y V., (cfr.  fs.  1361 expte. FSM64835/2016): “G.: Che gordo ¿los cien gramos de nieve cuánto está? V.: De una buena si no queres renegar, déjame que lo camine, una buena debe estar mil ochocientos pesos, pero aguanta que te averiguo ¿para cuándo la querés vos? G.: Sí gordo, así tengo más ingresos y es mejor. V.: ¿Cuándo lo querés vos Z.? G.: Y para hoy tres, confírmame para hoy si o si porque me quede sin nada, solamente las flores, ah pero ¿vos decís de nieve? V.: Y yo te había dicho por la nieve (...), lo que sí es que no se el precio y cuando escasea sube el precio... G.: O fíjate si no podes rescatar a siete y medio porque yo tengo quince lucas justas... así llego justo tengo para dos... V.: Mira Z. lo que estuve averiguando acá ayer y está todo ocho mil pesos y no conseguía... aguanta que camine Z. y veo lo que te consigo, seguro hay pero

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En tal sentido, se explicó que “...el informe producido respecto de los aparatos celulares incautados a V. al momento de su detención señala que en el teléfono identificado como TEL_21 se registra como contacto “Z” abonado ..., entre otros; en el identificado como TEL_22 el contacto “Z” corresponde al abonado ... y el “Z.” al ... (fs. 1343/1368).”.

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Fue también a partir de las incautaciones realizadas durante los allanamientos y de las comunicaciones mantenidas por G., en este caso, con V. y Z., que se sustentó la finalidad de comercialización de las acreditadas tenencias de estupefacientes por parte de los dos últimos nombrados.

Se tuvo en consideración además que este acusado, conforme el informe de fs. 1348/51 “...viajó a la Ciudad de Mar de Ajo el 29 de enero de 2017 donde vendió sustancias estupefacientes a un sujeto de nombre J.” y que respecto de ese evento se recabó un audio correspondiente a una conversación entre V. y un masculino N.N. sobre la disconformidad del tal J. porque “...dice que son cogollos muy chicos...”, sugiriéndole el N.N. “...escribe decile que ya te fuiste así no le devolvemos la plata...”, a lo que V. respondió “Dale dale, dale boludo, a mí no me escribió nada boludo, aparte le dije que como venía me iba a sacar boleto...”. En ese marco, razonadamente se descartó la invocación con la que ahora insiste la defensa respecto a que la droga incautada en el domicilio de este imputado pertenecía a G. y que el solo la conservaba por temor al mismo. Al respecto, resulta de fundamental relevancia destacar la secuencia de hechos que invoca la esforzada defensa al precisar que “...el 06/04/217 G. habría ido a casa de mi pupilo [V.], el 10/04/2017 envía ese audio diciendo ‘tengo las cosas ahí’ y el 20/04/2017 allanan y secuestran esa droga.”, es decir que de estarse a la versión de la esmerada defensa —referida a que la droga encontrada en el domicilio de V. en realidad pertenecía a G. y que en un contexto de intimidación no le quedó otra opción que recibirla—, debería admitirse que la “mercadería” con la que se comercializaba, habría permanecido inexplicablemente inmovilizada por lo menos durante diez días en el domicilio de V., quien pese a la disposición y temeridad para ejecutar las ilícitas maniobras que revelan las conversaciones transcriptas, accedía a resguardar en su

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES

Los mensajes relevados en los que se habla en lenguaje encriptado de cantidades (ej. 5 unidades de verde), de gramos, de montos en dinero, de nevadito, de que se borre el mensaje, de que por teléfono no se pasa dato, sumados al contacto con G. que sugiere querer contarla entre los “transportadores” de la organización, evidencian la finalidad mercantil con la que esta acusada detentaba la droga, sin que obste a ello la eventual circunstancia de ser consumidora de estupefacientes, por lo que tampoco habrá de tener aceptación la pretensión de la defensa de que la droga incautada en el domicilio de Z. estuviese vinculada a su calidad de consumidora.

Concretamente se aludió a que “...el 19 de agosto de 2016 se intercambiaron el siguiente mensaje: G.: S. S: ??. G.: Soy Z. G.: T. G.: Porque los 10 metros de cable no me alcanzaron. G.: Dale S. G.: Si necesitas la plata primero avisa S. G.: fíjate que sean gruesos. G.: Por favor. S: 10. S: ??.” y que al día siguiente, esto es, el 20 de agosto de 2016, se intercambiaron los mensajes que dicen “...G. ... mensaje: “S. mi estimada, para mi es un placer trabajar con vos, solo necesito que la moto ande bien siempre y hacemos un contrato real”.”.

En base a todo lo expuesto fundadamente se concluyó que “...el accionar de G., L., C., G. y P. constituía el delito de tráfico de estupefacientes en sus modalidades de tenencia con fines de comercialización y comercio, agravado por la intervención de más de tres personas organizadas para ello; conductas reprimidas por los arts.  5º inc. C y 11 inc. C de la ley 23.737 y por el que debía responder cada uno de ellos en calidad de coautor según la regla del art. 45 del CP.”.

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En lo concerniente a la comercialización de estupefacientes que realizaba esta acusada se atendió a los mensajes obrantes en el informe de fs. 1425/1444: “Fecha 12/04/2017. S.: K. que paso. K.: Hola Madre hoy voy sin falta me baño y salgo necesito tres de 5g y una de 500 S.: Dale: Fecha 16/04/2017. A.: S. sabras quien puede querer 10 para Mañana me piden 8000 si sacamos a 9000 la ganancia mitad para vos y para mi_ borra este mensaje. Fecha 06/10/2016. E. P.: Hola su pregunta necesito 5 unidades de verde el precio. S.: X tel noooooo. Fecha 13/04/2017. S. T.: 5g???. S. T.: 300$/ 500 $$$o 5g x 2400$. D. J.: Es la mejor amiga que no entiendo cuanto precio de cinco... S. T.: 2400$los 5.Fecha 12/04/2017. O.: Y rescatame para un nevadito. O.: un poco. S: bueno pero a mi me lo cobran quinientos pesos así que rescátate vos aunque sea con 100 pesos de rebaja. Fecha 29/03/2017. Cb Nl: Si si dijeron que tenes mala calidad 1500 los 10 metros o 1650 como mucho mañana me confirman. S.: Paso. PTT-20170329-WA0072: Habla S. dice que no trabaja jamás con malas calidades, que el que le dijo eso le mintió que encima trabaja con más barata. Fecha 23/03/2017. R.: kiero media tarjeta o un cuarto ahora desime ka asemos. Audio PTT-20170323-WA0241: S. dice que ahora no tiene nada, que va a averigua, pero ella no labura más

Asimismo que “En el caso de V. y Z. ... su obrar constituía el delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de tenencia con fines de comercialización reprimido por el citado art.  5º d la ley 23.737 y por el que cada uno de ellos debía responder como autor conforme el también ya citado art. 45 del CP.”. Consistentemente con los elementos de prueba analizados se afirmó que “...el actuar organizado atribuido a G., L., [C.], G. y P. surgía claro de la prueba ya analizada, la que da cuenta de la relación existente entre los nombrados en torno al tráfico de estupefacientes, los roles desempeñados por cada uno,..., y la permanencia en el tiempo de dicho accionar”, razón por la cual acertadamente se consideró satisfechos los extremos requeridos por el art. 11, inc. “c” de la Ley 23.737.

Jurisprudencia

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Finalmente respecto a Z., a los fines de la acreditación de su aprovisionamiento a partir de G. y la finalidad mercantil con la que obtenía el mismo, se valoró que “...la línea ..., que la nombrada reconoció como propia al momento de prestar declaración indagatoria en la etapa de instrucción (fs. 1082/3), tenía comunicaciones vía WhatsApp con el abonado ... perteneciente a G. (fs. 1428/1445).”.

con esa empresa. Dice que esta carísimo, como 14 pesos, que ella le hacia un favor a D. pero que le va a averiguar... Audio PTT-20170323-WA0269: R. le dice a S. que estaba juntando plata para comprarle uno entero. Que el donde rescata una astilla se acomoda, y si rescata uno mejor. Que él está por todos lados”.

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domicilio por un extenso período la ilegal mercancía, solo por temor.

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exige la sola concurrencia de cuanto menos tres sujetos, siéndole ajenos tanto los requisitos de asociación ilícita, como la exclusiva comisión por parte de coautores. (conf. causa Nº 607 caratulada “Romero, Ramón A. s/ recurso de casación”, reg. 71, del 14/03/1996). En los términos expuestos nos expedimos al pronunciarnos en la causa FBB 28/2014/TO2/CFC1 “Bareiro Haag, Guido G. y otros s/ recurso de casación”, Reg.1050, del 11/08/2016 y tal es el caso que se presenta en el marco de las presentes actuaciones, en el que como se dijo, desde fechas inciertas y hasta el momento de sus respectivas detenciones, los acusados N. L., M. N. C., L. E. G., G. E. G. y J. A. P., conforme a un plan común, en el que los intervinientes tenían roles bien definidos, traficaron con la ilegal mercancía. L. E. G., como proveedor abastecía de estupefacientes a los restantes nombrados y aportaba los datos para contactar a los compradores, y aquellos, procedían a la venta del ilícito material en las direcciones que G. iba especificando.

En tales condiciones, las críticas que en este aspecto se formulan no serán de recibo, debiendo en consecuencia rechazarse los cuestionamientos en este sentido efectuados por las defensas de los mencionados G., L., G. y C.

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De esta manera, “para que se configure la agravante no se exige la acreditación de una estructura delictiva con características de permanencia y organicidad, importa la demostración de la reunión de individuos con una actuación coordinada, con división de roles y funciones, que responden a un plan común” (conf. esta Sala, causa Nº 4965 caratulada “Bravo, Carlos A. y otros s/ recurso de casación”, reg. 263, del 13/04/2005).

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Se ha sostenido que además del requisito numérico la ley exige que las personas intervinientes lleven a cabo la conducta de tráfico de estupefaciente en forma organizada. Ello implica que para la realización del acto de narcotráfico, los participantes deben actuar según un plan determinado, a través del cual se asignó a cada uno de ellos un rol específico que deberá cumplir para llevar a cabo aquel, para que su proyecto pueda funcionar (Mahiques, Carlos A, Leyes Penales Especiales, Tomo I, Fabián di Placido Editor, 2004, p. 184).

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Al respecto, atendiendo a los cuestionamientos que en vinculación con la aplicación de la agravante realizan las defensas de G., L., G. y C., resulta de aplicación lo sostenido en la causa Nº 1269 “Quiroga, Honorio y otro s/ recurso de casación”, Reg. nro. 2204, Sala IV CFCP, del 11/11/1999 en la que se señaló que “...lo que justamente requiere la norma al señalar que se configura dicha agravante ‘si en los hechos intervinieren 3 o más personas organizadas para cometerlos’, es que aquella actividad organizada perfectamente pueda efectivizarse a través de una división de roles y funciones entre las personas que intervienen, aun cuando el aporte realizado por cada uno de los integrantes encuentre adecuación en un tipo penal —contenido en la ley de estupefacientes— diverso al de las funciones desarrolladas por los demás, circunstancia que efectivamente acaeció.”.

De ahí que la agravación de pena corresponde cuando se da una actuación coordinada de tres o más personas destinadas a cometer específicamente los delitos indicados en la ley de estupefacientes, la que responde a un plan con división de roles y funciones (conf. causa “Bravo, Carlos A. y otros s/ recurso de casación”, ya citada). En idéntico sentido, expresó también esta Sala III que la naturaleza de esta figura agravante

Sentado ello, de acuerdo con la acreditada materialidad de los hechos y las calificaciones asignadas a los mismos, se descartó la aplicación de las figuras legales alternativamente propuestas. Al respecto, tan solo habremos de recordar que tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los jueces no están obligados a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (301: 970 y 311: 1191). Lo expuesto nos exime de profundizar en las argumentaciones vinculadas con las asignaciones jurídicas con que ahora insisten las esmeradas defensas. En definitiva, teniendo en cuenta entonces todo lo precedentemente analizado, apreciamos que el a quo no ha considerado en forma fragmentaria y aislada los elementos de juicio arrimados al proceso, no ha incurrido en omisiones y falencias respecto de la verificación de los

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Además se tuvo en cuenta las condiciones personales de cada uno de los imputados “...L. E. G. [de], 31 años,...cuenta con un grupo familiar estable conformado por su madre, padrastro y hermano,...con estudios secundarios completos.”

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Atendiendo a todo ello, se impuso al nombrado la pena de ocho años de prisión por el delito de tráfico de estupefacientes en sus modalidades de comercio y tenencia con fines de comercialización agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para ello (arts. 45 del CP y 5º inciso “c” y 11 inciso “c” de la ley 23.737).

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hechos conducentes para la solución del litigio, ni ha prescindido de su visión en conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de ellos con otras pruebas. Advertimos en definitiva, que el pronunciamiento impugnado se apoya en una selección y valoración de la prueba ajustada a las reglas de la sana crítica racional. Por lo tanto, consideramos que el fallo se encuentra exento de vicios o defectos en sus fundamentos capaces de provocar una errónea aplicación de la ley sustantiva, los que además no han resultado demostrados por las esmeradas defensas, ni tampoco advertidos en nuestro estudio del caso, después de realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa Nº 1757, “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, del 20 de septiembre de 2005).

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Al respecto, apreciamos que las críticas que exponen los recurrentes responden a una disconformidad con los montos impuestos, y en tal sentido cabe recordar que su graduación solo compete al tribunal de mérito en la medida en que importa la ponderación de situaciones de hecho cuya apreciación le está reservada.

Lo indicado exime de mayores consideraciones respecto a los planteos efectuados por esta parte referidos a la inconstitucionalidad de la pena mínima prevista para el art. 5º inciso “c” y 11 inciso “c” de la ley 23.737 y la posibilidad de perforar el mínimo legal previsto para la especie, cuestiones que no obstante serán tratadas más adelante en atención a las postulaciones de esta índole efectuadas por otros acusados.

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En el sub examine, advertimos que las expresiones utilizadas por los magistrados de la anterior instancia para sustentar la cuantificación de las condenas asignadas a los imputados satisfacen suficientemente el requisito de motivación que exige la decisión atacada, fundando las razones que se tuvieron en consideración para graduar las penas impuestas. Al respecto se valoró “...como atenuante respecto de L., C., G., P. y Z. la ausencia de antecedentes penales y como agravante respecto de G. y V. las condenas que registran...”. Específicamente respecto de G. se ponderó “... su rol preponderante en el accionar conjunto reprochado.”. Como agravantes en los casos de estos acusados se computó “...la intensidad del tráfico ilegal desplegado.”.

Respecto de N. L., más allá del aludido agravante referido a la intensidad del tráfico, se consideró como atenuante la inexistencia de antecedentes penales y se valoraron sus circunstancias personales, “...edad, 28 años, que cuenta con un grupo familiar estable conformado por madre y padre, que tiene estudios secundarios completos concluidos en detención, que desde los 26 años de edad es consumidor cotidiano de marihuana y no realizó ningún tratamiento psiquiátrico o psicológico al respecto.”. Atendiendo a todo ello se impuso a este acusado, por el mismo delito asignado a G., la pena privativa de libertad de seis años de prisión, es decir que la sanción escogida no superó el mínimo legal previsto para la especie. La esforzada defensa postuló la perforación de ese piso legal.

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4. Superados los anteriores cuestionamientos, corresponde referirnos ahora a aquellos ligados con las penas finalmente impuestas.

Surge de lo expuesto que en este caso la pena finalmente escogida para los hechos que motivaron esta causa, se apartó escasamente del mínimo de seis (6) años previsto para el delito por el que fue aquí condenado, habiendo mediado las razones indicadas que justificaron el referido apartamiento.

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Sobre las propuestas en este sentido efectuadas por las partes durante el debate el a quo señaló que no correspondía hacer lugar ni a la denominada “perforación” de los mínimos legales en juego ni a la declaración de inconstitucionalidad del mínimo establecido en los arts.  5 y 11 de la ley  23.737 planteados por la defensa de G., con adhesión de la defensa de G., Z. y V.

También que la Corte Suprema expresó que “este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de

Al respecto, cabe señalar que no se advierte en autos que se haya impuesto a L. una pena cruel

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En el referido precedente sostuvimos que conforme lo señala el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “en virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional [actual art. 75 inciso 12], resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos:11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente; de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)”.

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La posición sostenida por los magistrados de la anterior instancia en vinculación con las referidas cuestiones, en lo sustancial coincide con nuestra doctrina en la causa 461/2013 del registro de esta Sala, caratulada “Mariño, Vanina Alejandra y otro s/ recurso de casación”, del 20/12/2013, reg. 2522/ 2013, a cuyas constancias nos remitimos y cuya lectura nos permitimos respetuosamente sugerir.

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Asimismo recordamos que ha señalado el Alto Tribunal, que “solo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada (...). Desde el punto de vista formal, la organización del poder establecida por la Constitución ha puesto exclusivamente en cabeza del Poder Legislativo el ejercicio de esas facultades” (conf. Fallos: 314:424).

introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad (doctrina de la causa: S.40.XXI. ‘Senseve Aguilera, Freddy’, resuelta el 12 de marzo de 1987); sin embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete solo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema indisoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto”; y que “la única interpretación posible es la que enjuicia la razonabilidad de la ley penal confrontándola con las normas de jerarquía constitucional que la fundan y limitan. De la confrontación de la norma legal con sus correspondientes de la Ley Fundamental surge, pues, como criterio que permite precisar los límites a considerar ante la invocación de falta de proporcionalidad entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de la proporcionalidad de la pena, que opera únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresores a las leyes, y que determina que la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que solo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho. En ese sentido, son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (art.  18 de la Constitución Nacional), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquel, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional” (Fallos: 314:424).

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Sentado lo anterior, corresponde asimismo recordar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes impide que los jueces puedan prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso con sustento en su posible injusticia o desacierto (Fallos: 249:425; 250:17; 263:460), exceso en el que sin duda incurriríamos de imponerse sanciones por debajo de la escala prevista por el Código Penal para los delitos por el que fueran encontrados responsables cada uno de los condenados.

En cuanto a la existencia de antecedentes penales computables, hemos de señalar que a nuestro juicio la existencia de anteriores condenas en cabeza del nombrado revela su desprecio por el orden jurídico y resulta demostrativa de la necesidad de un mayor refuerzo del mensaje preventivo especial, y por ende de la pena, para que el encausado adapte su comportamiento a lo que las normas para una convivencia social pacífica exigen, ello así desde que la renovada elección de un obrar opuesto a derecho puesta de manifiesto al cometer un nuevo delito, demuestra que el fin de prevención especial antes perseguido fracasó y que consecuentemente, si lo que se pretende es la reforma y la readaptación social de los penados, ahora debe reforzarse ese objetivo constitucional de la pena.

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o que consista en mortificaciones mayores que aquellas que su propia naturaleza impone; o que exprese una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquel, que resulte repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana.

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Por último respecto a A. N. V., valoró el a quo, su edad, 38 años, que no posee un grupo familiar estable y cuenta con estudios secundarios incompletos.

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En torno a este acusado, como, otra agravante, además de la citada existencia de antecedentes penales a su respecto, se valoró la cantidad y el tipo de estupefaciente secuestrado en su poder (705.08 grs. de cocaína). Por tal razón, se consideró apropiada la imposición de la pena de cinco años y seis meses de prisión por el mismo delito por el que resultara condenada S. E. Z. Es decir que también en este caso, las circunstancias agravantes señaladas justificaron razonablemente el apartamiento del mínimo de pena.

Por lo demás, debe recordarse que la ley 23.737 establece “...delitos de peligro indeterminado que afectan principalmente la salud pública, concepto comprometido dentro del más amplio de seguridad común, y que se refiere en sentido lato al estado sanitario de una población, caracterizándose aquella por la indeterminación del peligro que la amenaza, ya que la salud pública es uno de los elementos integrantes del concepto objetivo de ‘seguridad’ (...) La circunstancia de que estos delitos lleven consigo también un daño privado no es lo determinante como que lesionan la salud pública, idea que... se encuentra estrechamente ligada a la de seguridad común y a la de peligro común indeterminado para las personas y los bienes. En síntesis, las acciones reglamentadas en la ley que comentamos, entrañan un gran peligro que se pone de manifiesto en la afectación comunitaria que genera la perturbación mental y física que el consumo de estupefacientes produce en

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Las referidas consideraciones resultan extensivas a la situación de Z., respecto de quien también postuló su asistencia técnica la perforación de la pena mínima de cuatro años de prisión que le fuera impuesta a esta acusada en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 45 del CP y 5º inciso “c” de la ley 23.737).

En tal sentido, llevamos dicho que “...el propio art.  41 del CP alude concretamente a ‘las reincidencias que hubiera incurrido y los demás antecedentes...’, como uno de los parámetros que el juez debe tener en cuenta a los fines de individualizar la sanción, aludiendo al comportamiento del incuso antes de la comisión del hecho en aras de pronosticar su conducta futura, según su mayor o menor peligrosidad, y su propensión a repetir comportamientos antisociales.” (causa Nº 6677 “Bell, Héctor M. s/ rec. de casación”, Reg. 511/06 del 26/05/2006).

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A la luz de lo expuesto, entendemos que también en este caso la decisión del judicante cumple en grado suficiente con las exigencias legales sobre el particular y se encuentra ajustada a derecho.

Sentado ello debemos recordar que existe reincidencia siempre que el imputado hubiera cumplido total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país; in re “Esponda, José R. s/ rec. de casación”, rta. el 23 de septiembre de 1994, Registro Nº 118 bis/ 94., extremo que se comprobó en el caso tanto respecto de G. como de V.; pues no se encuentra controvertido que con anterioridad a la comisión de los delitos que dan lugar a las presentes condenas, estos acusados habían cumplido parte de penas anteriores en calidad de condenados.

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los individuos, por las serias y nefastas incidencias familiares y sociales, y por su gran poder criminológico...” (ver causas Nº 927 “Soliz Medrano, Pedro C. y otros s/ rec. de casación”, Reg. Nº 142/97, del 23/04/1997; Nº 1152 “Penna, Salvador s/ rec. de casación”, Reg. Nº 288/97 del 15/07/1997; y Nº 1299 “Zubieta, Juana y otros s/ rec. de casación”, Reg. Nº 305/98 del 17/07/1998).

Por todo lo ello, tampoco tendrán favorable recepción los agravios esgrimidos por la asistencia letrada de L. E. G. (cfr.  considerando primero, apartado 3.- a.5), a.6) y a.7)); por la defensa de N. L. (cfr. considerando primero, apartado 3.- b.3) y por el letrado de S. E. Z. y A. N. V. (cfr. considerando primero, apartado 3.- c.8) y c.10)).

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Así, en lo tocante al ajuste constitucional de dicho instituto, corresponde recordar que invariablemente hemos sostenido y afirmado la validez constitucional de los arts. 14 y 50 del CP, concretamente, en las causas Nº 189 “Pajón, Armando s/ rec. de casación”, rta. el 13 de octubre de 1994, Registro Nº 136/94; Nº 206 “Esponda, José R. s/ rec. de casación”, rta. el 23 de septiembre de 1994, Registro Nº 118 bis/ 94; y en especial en la causa Nº 1066 “Grimaldi, Oscar s/ recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 26 de junio de 1997, Registro Nº 262/97, entre muchísimas otras —a cuyas consideraciones corresponde remitirse a fin de evitar repeticiones inútiles—.

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5. Finalmente, corresponde adentrarnos en los planteos vinculados con la aplicación del instituto de la reincidencia que cuestionan las defensas de G. y V. (cfr. considerando primero, apartado 3.- a.8) y a.9) y 3.- b.9) y b.11 respectivamente).

En esa línea recordamos que conforme se indica en la sentencia y surge de la certificación de fs. 1509/1510, G. fue condenado el 13 de septiembre de 2010 a la pena única de un año y diez meses de prisión en la causa Nº 1562/2007 del Juzgado en lo Correccional Nº 1 del Departamento Judicial de San Martín en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes y, según el cómputo de pena practicado, dicha pena venció el día 31 de octubre de 2012, habiendo recuperado su libertad G. respecto de aquellas actuaciones, en los términos de la libertad condicional, el 01/11/2011.

A mayor abundamiento, corresponde hacer notar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha confirmado la constitucionalidad del régimen de la reincidencia in re “Arévalo, Martín S. s/ causa Nº 11.835”, Recurso de Hecho A. 558 XLVI, del 27 de mayo de 2014, por lo que cualquier cuestionamiento introducido en sentido adverso, resulta insustancial.

Por su parte V. fue condenado el 3 de noviembre de 2011 a la pena 4 años de prisión en la causa Nº 3983 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de la Capital Federal en orden al delito de portación ilegítima de arma de uso prohibido, declarándolo reincidente y, según el cómputo de pena practicado dicha pena venció el día 7 de junio de 2015, habiendo quedando el nombrado incorporado al régimen de libertad asistida, el 9 de octubre del 2014. (cfr. certificación de fs. 1509/1510). Por otro lado, notamos que el hecho objeto de la presente causa fue cometido por parte de G. y V. desde fechas inciertas hasta el momento de su detención, esto es, el 19 de abril de 2017 y el día posterior respectivamente, es decir, indudablemente de manera anterior al vencimiento del plazo mínimo de 5 años desde el cumplimiento de la anterior condena que establece cómo límite el último párrafo del art.  50 del CP, para que no pueda ser considerada esa primigenia condena a los fines de las reincidencia. En esa línea, llevamos dicho que “La eventual declaración de reincidencia en la condena por el nuevo delito, exige que el transcurso de tiempo

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del mismo ordenamiento legal), han sido interpuestos por la parte procesalmente legitimada para hacerlo (art.  459 del digesto adjetivo), fueron incoados dentro del plazo legal estipulado y han cumplido sobradamente con el requisito de fundamentación suficiente (art.  463 del código instrumental).

c) Superado el juicio de admisibilidad, me interesa aclarar dos cuestiones, a saber: la primera, que en lo relativo a los agravios y a las circunstancias concretas de la causa he de remitirme al pormenorizado relato efectuado en el voto anterior y, la segunda y última, que solo desarrollaré juicios respecto de aquellas materias sometidas a consideración de la Sala en orden a las cuales mi enfoque dogmático difiere del prohijado por la doctrina tradicional doméstica y que ha sido aplicado en la ponencia precedente; todo ello, claro está, a fin de no incurrir en innecesarias y tediosas reiteraciones.

Lo expuesto descarta la interpretación que pretende hacer valer la defensa de G. respecto al referido plazo de cinco años, en cuanto pretende que a ese efecto no hay que estar a la fecha de comisión del nuevo hecho sino a la sentencia que así lo declara.

En conclusión, tampoco los cuestionamientos vinculados con las declaraciones de reincidencia de G. y V. podrán prosperar.

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En definitiva, por todo lo precedentemente analizado, propiciamos al acuerdo y votamos por rechazar los recursos de casación interpuestos, con costas (arts. 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del CPPN).

c)1. En línea con lo recién apuntado, he de referir que coincido con la conclusión del juez que me precede en el orden de votación acerca de que los planteos nulificantes introducidos por los letrados defensores (nulidad del procedimiento de detención y requisa practicado sobre el imputado M. N. C. y de los allanamientos de las fincas sitas en el asentamiento denominado “Villa Zavaleta 21-24”, identificada con el Nº ... pintado con aerosol de color negro y en la calle ... de la Localidad bonaerense de San Andrés, partido de San Martín), deben ser rechazados. Y ello es así, sencillamente, porque los actos procesales cuestionados —como acertadamente se dijo en la primera ponencia— no conllevan vicios que justifiquen la sanción extrema de nulidad propugnada.

Tal es nuestro voto.

El doctor Gemignani dijo:

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a) Con el objeto de evitar falsas expectativas en la persona de los recurrentes, inicialmente he de adelantar que comparto —en lo sustancial— muchos de los argumentos —y todas las conclusiones— exteriorizados por el distinguido colega que abrió el presente Acuerdo, doctor Riggi. De allí que habré de sumarme a la propuesta del aludido magistrado de rechazar los recursos de casación articulados por las asistencias técnicas de los imputados. b) De lo anticipado, obviamente se desprende que las vías recursivas impetradas son formalmente procedentes. Ello es así, en la medida en que los planteos exteriorizados en los recursos casatorios examinados encuadran en ambas hipótesis de casación (art. 456, incs. 1º y 2º, del CPPN), dichos remedios se dirigen contra una sentencia definitiva (art. 457

En efecto, se advierte de las constancias del expediente que la ejecución de las diligencias procesales atacadas fueron precedidas por la concurrencia de los extremos requeridos por los arts. 230 bis y 224 del CPPN, respectivamente —sospecha suficiente de que se estaba perpetrando un delito—, escenario que autorizaba su práctica. c)2. También concuerdo con el doctor Riggi en cuanto sostuvo que la materialidad de los hechos y la intervención en ellos de los acusados descansa en la ponderación razonada y mancomunada del plexo probatorio por parte del órgano sentenciante, y no en la valoración antojadiza y

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entre el momento que dejara de cumplirse la primera condena y la comisión del nuevo delito no supere el ‘quantum’ impuesto en la condena precedente, lapso temporal que —sin perjuicio del efectivo monto de la condena— nunca excederá de 10 ni será inferior a 5 años. Con esto último se establece un término mínimo (5 años) y uno máximo (10 años) desde el cumplimiento, dentro del cual tendrá que haberse cometido el nuevo delito para que proceda la declaración.” (cfr. causa Nº 2542, Registro Nº 255.1.3. “Chaile, Hugo O. s/ recurso de casación” del 15/05/2000).

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Ello en contraposición a la exigencia finalista que responde a una vieja fragmentación dicotómica y vetusta que encuentra su origen en las ideas de la ilustración, que entiende que la concurrencia del riesgo generador de un resultado atribuible al agente debe deducirse dentro de los límites de su psiquis, terreno este último lógicamente inaccesible para el juzgador (en esa dirección, mutatis mutandi, ver mi voto en las causas de la Sala IV de este Cuerpo Nº 16.740 de esta Sala IV, “Aldana Estrada, Eduardo y otro s/ recurso de casación”, reg. Nº 2035.13.4., rta. el 21 de octubre de 2013 y mi sufragio en el expediente Nº 15.384 “Amarales, José A. y otros s/ recurso de casación”, Reg. Nº 317.14.4, del 19 de marzo 2014; causa CCC 66.138/1996/TO1/CFC1, Reg. Nº 1656/2015.4, “Storni, Gustavo A. y otros s/ recurso de casación”, rta. 3 de septiembre de 2015, entre muchísimas otras).

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Acerca de los requisitos cuya presencia resultan necesarios para imponer la agravante de mentas resistida por las Defensas —los cuales desde ya convergieron en el despliegue delictivo llevado a cabo por los referidos G., L., C., G. y P.—, confr. mi sufragio en la causa FSA 7691/2014/TO1/CFC2 del registro de la Sala  IV de esta Cámara Federal de Casación Penal, Reg. Nº 1493/18.4, “Alba, Juan Carlos s/ rec. de casación”, rta. el 23 de octubre de 2018, al cual me remito brevitatis causae).

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De allí que, también considere, en consonancia con lo afirmado en el primer voto, ajustada a derecho la subsunción típica dada a los sucesos que el tribunal de mérito tuvo por comprobados, esto es a los primeros cinco de los nombrados coautores penalmente responsables del delito de tráfico de estupefacientes en sus modalidades de comercio y tenencia con fines de comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para ello (arts. 45 del CP y 5º, inc. “c”, 11, inc. “c”, de la ley  23.737) y, a los últimos dos, autores penalmente responsables del delito tenencia de estupefacientes con fines de comercialización 45 del CP y 5º, inc. “c”, de la ley 23.737).

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Es que, la lectura de la sentencia puesta en crisis, realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal en el precedente “Casal”, pone en evidencia que la responsabilidad penal puesta en cabeza de los encartados se sustentó en los profusos elementos probatorios allegados a estas actuaciones —pormenorizadamente estudiados en el voto anterior—. Efectivamente, de los elementos de convicción allegados a la causa surge el rol que cada uno de los implicados, conforme a un plan común, tuvieron en la empresa delictiva desbaratada; a saber: L. E. G. era quien oficiaba de proveedor del estupefaciente de sus consortes de causa N. L., M. N. C., G. E. G. y J. A. P. y, además, era el encargado de identificar los domicilios a los cuales estos últimos debían dirigirse para proceder a su comercialización. A su vez, A. N. V. y S. E. Z., tuvieron individualmente droga prohibida con fines de comercializarlos.

doctor Riggi, solo he de recordar que en orden a la concurrencia del elemento del aspecto subjetivo requerido por el tipo penal del art. 5º, inc. “c”, de la ley  23.737 en el cual se subsumió la conducta socialmente anómala desplegada por los acusados, llevo dicho que la prueba de la presencia del denominado “dolo de comercialización”, surge indefectiblemente del relevamiento de las circunstancias objetivas de la causa.

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fragmentada del tribunal de la prueba como lo afirmaron las asistencias técnicas.

Sin perjuicio de lo referido, respecto a la subsunción típica otorgada a los hechos ventilados, a las puntuales consideraciones efectuadas por el

De tal suerte, los agravios relativos a la forma en que el tribunal de mérito ponderó el plexo probatorio y calificó legalmente las conductas desviadas enrostradas a los imputados, deben ser rechazados. c)3. De otro costal, coincido con lo expuesto en el voto que antecede en cuanto se afirmó que en el caso no se presenta un supuesto de arbitrariedad en la ponderación de los agravantes previstos para cuantificar la pena —a modo de ejemplo, el caso de antecedentes penales computables—, las penas seleccionadas no pecan de falta de fundamentación, ni nos hallamos frente al escenario de aplicación de quantum punitivo excesivo. Asimismo, concuerdo con el doctor Riggi en cuanto propugna rechazar el agravio defensista que pretende la perforación del piso de la pena de prisión prevista en los tipos penales en juego o que instan la declaración de inconstitucionalidad de los mínimos previstos en esos preceptos de fondo.

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES

la suerte del imputado a las resultas ser declarado reincidente es que el nuevo hecho con implicancia penal a este atribuido haya sido ejecutado dentro del plazo abstención delictiva previsto por el último párrafo del aludido art.  50 del CP, y, de ninguna manera, que la sentencia que así lo tiene por acreditado recaiga antes de que expire dicho término.

Sin perjuicio de lo dicho, me interesa dejar aquí sentado que la magnitud de las penas privativas de la libertad seleccionadas por el tribunal de mérito, cumplirán la función que, según mi parecer, tiene en miras su imposición, cuál es, conservar la incolumidad del sistema represivo y la confianza de los individuos en el buen funcionamiento de dicho conjunto normativo —bien jurídico-penal— (en ese sentido, confr. Günther Jakobs, “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas SA, Madrid, 1995, ps. 9, 14 y 44/45 y mi voto en el expediente Nº 561/2013 —siempre de la Sala IV de esta Cámara—, Reg. Nº 2413, “Hernández, Elías N. s/ rec. de casación”, rta. el 11 de diciembre de 2013, entre muchos otros).

c)5. Efectuadas dichas consideraciones, emito mi voto en el mismo sentido que lo ha hecho el doctor Riggi, con la única salvedad de no imponer las costas causídicas a las Defensas (arts. (arts. 470 y 471 —a contrario sensu—, 530, 531, in fine y 532 —en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149—, del CPPN). Téngase presentes las respectivas reservas del caso federal formuladas por las partes.

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Respecto a la imposibilidad legal de franquear el mínimo de la pena prevista en el tipo de que se trate, me remito a los fundamentos y conclusiones expuestos por quien suscribe en la oportunidad de decidir en la causa CPE 990000189/2012/TO1/ CFC1 del registro de la Sala IV de esta Cámara, Reg. Nº 345/17.4, “Provisiero, Teresa s/ rec. de casación”, del 12 de abril de 2017).

Así sufrago.

La doctora Catucci dijo:

Así las cosas, los agravios de las Defensas vinculados con el quantum punitivo impuesto deben correr la misma suerte que los ut supra examinados, es decir, deben ser rechazados.

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c)4. Por último, también coincido con el magistrado que ha votado en primer término en cuanto descartó los agravios de las asistencias técnicas encaminados a cuestionar la declaración de reincidencia, propugnando, por añadidura, su rechazo.

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Y ello es así, en primer lugar, porque en consonancia con su postura, ya he descartado que el art. 50 del digesto sustantivo, en cuanto establece y sistematiza la aplicación del instituto de mención, resulte repugnante a nuestro bloque de constitucionalidad federal (en ese sentido, confr. mi sufragio en la causa CCC 31724/2011/TO1/CFC1 de la Sala  IV de este Cuerpo, Reg. Nº 1868/14.4, “González, Maximiliano J. s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”, rta. el 15 de septiembre de 2014, a cuyos fundamentos y conclusiones también cabe remitirme brevitatis causae). Además, y en segundo lugar, en virtud de que entiendo acertada la postura del aludido distinguido colega en cuanto considera que lo que sella

II. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 3 de San Martín, provincia de Buenos Aires, condenó a N. L., M. N. C. y G. E. G. a la pena de seis (6) años de prisión y multa de seis mil pesos ($6.000) por el delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de comercio y tenencia con fines de comercialización agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para ello (arts. 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737), a L. E. G. a la pena de ocho (8) años de prisión y multa de diez mil pesos ($10.000) por el mismo delito y lo declaró reincidente, a A. N. V. a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y multa de cinco mil pesos ($5.000) por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. “c” de la ley 23.737) y lo declaró reincidente, y a S. E. Z. a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de cuatro mil pesos ($4.000) por el mismo delito. Decisión que se encuentra a cubierto de la tacha de arbitrariedad y demuestra sin dudas la responsabilidad de los nombrados en los hechos investigados. La ponderación del material probatorio efectuada en la sentencia conforme a las reglas de la

Jurisprudencia

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I. Que por compartir las consideraciones realizadas en el voto que lidera el Acuerdo, adhiero al rechazo de las nulidades que las defensas reeditan en esta instancia.

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DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

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III. Respecto al cuestionamiento de los montos de las penas establecidas, una vez más ha de recordarse que la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41 del CP en la individualización punitiva es una facultad propia de los jueces de mérito, que no puede ser atacadas por la vía intentada salvo en caso de arbitrariedad, lo que aquí no se advierte.

de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. — Eduardo R. Riggi. — Liliana E. Catucci. — Juan C. Gemignani.

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sana crítica (art. 398 segundo párrafo del CPPN) y examinada de en el primer voto, permite descartar los cuestionamientos efectuados por las defensas, a la vez que revela el acierto de las calificaciones legales escogidas y los roles asignados.

En efecto, las pautas de mensuración señaladas por el a quo, y verificadas en el voto que encabeza la encuesta, demuestran que las sanciones impuestas dan plena satisfacción a las exigencias de fundamentación previstas en el Código Penal.

1. — Se ha visto vulnerado el derecho de los

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IV. En cuanto a los agravios vinculados con el instituto de la reincidencia, conforme lo señalado en el voto preopinante, su declaración respecto de L. E. G. y A. N. V. se ajusta a las pautas establecidas en el art. 50 del CP, resultando inatendibles las objeciones sobre la constitucionalidad del mencionado instituto, cuando ni siquiera se refutó el criterio sostenido por el Superior in re: “Arévalo, Martín S. s/ causa 11.835” (A. 558. XLVI del 27 de mayo de 2014).

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Asimismo, una vez más he de señalar la improcedencia de pretender aplicar una pena inferior al mínimo legal previsto para los delitos que se dieron por probados, tal como pretenden las defensas, pues su determinación resulta una cuestión propia de otro poder del Estado, basada en razones de política criminal (cfr. in re: “Lirian, Sergio D. s/ recurso de casación”, cNº 16.688, reg. Nº 218/13 del 12/03/2013, entre muchos otros precedentes de esta Sala).

Vulneración – Delitos cometidos por funcionarios públicos – Prescriptibilidad – Tramitación de un proceso que no excede el plazo de la prescripción – Conducta del procesado – Debido proceso penal – Conducta de las autoridades – Caso de singular complejidad – Disidencia

Por lo expuesto, y por compartir las demás consideraciones realizadas en el voto del doctor Riggi, adhiero a su propuesta. Por todo ello, el Tribunal resuelve: Rechazar los recursos de casación interpuestos, por mayoría, con costas (arts. 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN Nº 5/2019) y remítase al tribunal

imputados a ser juzgados dentro de un plazo razonable, ello porque han transcurrido más de 19 años desde el inicio de la causa y 28 años desde la fecha en que se habrían cometido los hechos, sin que las autoridades estatales hayan emitido un pronunciamiento definitivo sobre el asunto sometido a su conocimiento; máxime teniendo en cuenta que, en definitiva, la maniobra que se atribuye a los imputados ha sido plasmada en registros documentales, lo que vislumbra, una vez más, que la demora obedeció a la desidia de parte de las autoridades estatales que debían investigar y juzgar y no a la complejidad de la maniobra en sí misma.

2. — Los delitos cometidos por funcionarios

públicos en ejercicio de sus funciones no resultan imprescriptibles, es que más allá del reproche moral que puede predicarse para hechos de esa naturaleza, lo cierto es que no existe en todo el ordenamiento jurídico argentino una ley o norma que declare la imprescriptibilidad de tales comportamientos; a lo que se suma, si el legislador estableció en el art. 67 del Cód. Penal para los funcionarios públicos una causa específica de suspensión de la prescripción, es porque consideró que este instituto sí puede operar para esta clase de imputados y cualquiera sea el delito que hayan cometido.

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

3. — En principio, cuando el tiempo de tramita-

singular complejidad y alejado de la finalidad del proceso, cual es la realización de la justicia penal. (Del voto de la Dra. Catucci).

7. — La imprescriptibilidad de la acción penal

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no es tratamiento jurídico para la atención excluyente de los hechos de “lesa humanidad“, sino que algunos hechos de grave afectación a los “derechos humanos“, han sido también, a pesar de la limitación temporal legal, sindicados como imprescriptibles, ello es así, puesto que sus autores evidencian una tan ostensible y pertinaz determinación a la falta de respeto a las normas de la convivencia, que reclaman para sí mediante esa determinación, la aplicación de la ley penal de manera correlativa a su propia decisión. (Del voto en disidencia del Dr. Gemignani).

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ción de un proceso no exceda el lapso previsto en el art. 62 del Cód. Penal para que opere la prescripción, no podrá considerarse vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; no obstante ello, es dable concebir casos en los que la acción penal se encuentre vigente —según los parámetros legales que rigen el instituto de la prescripción—, pero que aun siendo ello así, la violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable sea evidente, y en consecuencia surja la necesidad de poner fin a la persecución penal.

4. — La articulación por parte del procesado

CFCasación Penal, sala III, 27/12/2019 - Menem, Carlos Saúl y otros s/ recurso de casación 2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 27 de 2019.

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5. — Son los órganos estatales quienes tienen

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a su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y sin dilaciones indebidas; hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la infracción a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la actividad imprudente del letrado que asume a su cargo la defensa técnica, produce una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18 de la CN.

6. — Los imputados han visto vulnerado su

derecho a ser juzgados en un plazo razonable, debido a la inexplicable demora que sufrió el expediente en un trámite disperso durante más de un cuarto de siglo desde la comisión de hechos que no revestían una

El doctor Riggi dijo: Primero:

1º) Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz de los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por Tribunal Oral Criminal Federal Nº 2 de esta ciudad obrante a fs. 5497/5781. a) La Fiscal General, doctora Gabriela B. Baigún, recurrió los puntos  IX y  XIX de la sentencia en cuanto allí se resolvió “IX.- Absolver a Eduardo Agustín Carlos De Zavalía en relación al hecho por el que mediara acusación a su respecto, sin costas (art. 530 del CPPN). [...] XIX.- En cuanto al pedido de restitución del Predio Ferial de Palermo efectuado por la Fiscalía de Juicio Nº 3 y la querella de la Agencia de Administración de Bienes del Estado (art. 29 inciso 2 CP según ley 11.179 y 403 del CPPN), en atención a que en el Fuero Civil y Comercial Federal tramita el expediente Nº 4573/12 antes citado, en el que se discuten los alcances del decreto Nº 2552/2012, estese a lo dispuesto en el punto dispositivo anterior”. En este último el tribunal de juicio dispuso que, firme que sea la decisión, se

Jurisprudencia

de defensas, excepciones, recursos y otros planteos procesales, no es necesariamente un parámetro para concluir sin más que las demoras en la tramitación de un proceso se deben a su actividad; el derecho a ser juzgado en un plazo razonable no debe ser interpretado como una negación a otros derechos y garantías iguales o más importantes que también son resguardados por nuestra Constitución Nacional y por el ordenamiento internacional sobre derechos humanos, entre ellos el derecho de defensa en juicio y la garantía al debido proceso legal.

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e) Los doctores Pedro Ricardo Baldi y Omar Luis Daer, abogados defensores de Carlos Saúl Menem, recurrieron el punto III de la sentencia en cuanto allí se resolvió “III.- Condenar a Carlos Saúl Menem a la pena de tres (3) años y nueve (9) meses de prisión, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y las costas del proceso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 12, 19, 29 —inc. 3º—, 40, 41, 45 y 261 —primer párrafo— del CP; y 530 y 531 del CPPN). 2º) Los recursos interpuestos fueron concedidos a fs. 6021/3 vta. y mantenidos en esta instancia a fs. 6028, 6029, 6030, 6031 y 6032.

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c) El doctor Eduardo R. Oderigo, abogado defensor de Domingo Felipe Cavallo, recurrió los puntos I y IV de la sentencia en cuanto allí se resolvió “I.- No hacer lugar al planteo de insubsistencia de la acción penal por violación a la garantía de ser juzgados en un plazo razonable (...). [...] IV.- Condenar a Domingo Felipe Cavallo a la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y las costas del proceso, por considerarlo partícipe necesario del delito de peculado (arts. 12, 19, 29 —inc. 3º—, 40, 41, 45 y 261 —primer párrafo— del CP; y 530 y 531 del CPPN).

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b) Los doctores Mauricio de Núñez y Eduardo Mertehikian, abogados defensores de Matías Lucas Ordoñez, recurrieron los puntos II, V y VI de la sentencia en cuanto allí se resolvió “II.- Rechazar los planteos de nulidad introducidos en la discusión final por las defensas de los imputados Matías Lucas Ordoñez, Gastón Ramón Figueroa Alcorta y Juan Alberto Ravagnan. [...] V.- Condenar a Matías Lucas Ordóñez a la pena de tres (3) años de prisión de ejecución condicional, inhabilitación absoluta perpetua y las costas del proceso, por considerarlo partícipe necesario del delito de peculado (arts. 26, 29 —inc. 3º—, 40, 41, 45 y 261 —primer párrafo— del CP; y 530 y 531 del CPPN). VI.- Imponer a Matías Lucas Ordóñez el cumplimiento, por el término de TRES (3) AÑOS, de la regla de conducta establecida en el inc. 1º del art. 27 bis del CP, esto es, fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato”.

puntos VII y VIII en tanto se dispuso “VII.- Condenar a Gastón Ramón Figueroa Alcorta a la pena de tres (3) años de prisión de ejecución condicional, inhabilitación absoluta perpetua y las costas del proceso, por considerarlo partícipe necesario del delito de peculado (arts. 26, 29 —inc. 3º—, 40, 41, 45 y 261 —primer párrafo— del CP; y 530 y 531 del CPPN). VI.- Imponer a Gastón Ramón Figueroa Alcorta el cumplimiento, por el término de tres (3) años, de la regla de conducta establecida en el inc. 1º del art. 27 bis del CP, esto es, fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato”.

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remita copia de ella al Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 15, donde tramita la causa 4573/12 “Sociedad Rural Argentina c. Estado Nacional Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa”.

d) El doctor Jorge Guillermo Oyuela, abogado defensor de Gastón Figueroa Alcorta, recurrió los puntos I y II de la sentencia en cuanto allí se resolvió “I.- No hacer lugar al planteo de insubsistencia de la acción penal por violación a la garantía de ser juzgados en un plazo razonable (...). II.- Rechazar los planteos de nulidad introducidos en la discusión final por las defensas de los imputados Matías Lucas Ordoñez, Gastón Ramón Figueroa Alcorta y Juan Alberto Ravagnan”. Asimismo, impugnó, en general, las condenas dictadas y, en particular, los

3º) A continuación haremos un somero repaso de las principales cuestiones planteadas por las partes en sus impugnaciones. Veamos. a) Recurso de casación del Ministerio Público Fiscal En su presentación la recurrente encauzó sus agravios respecto de la absolución de Eduardo Agustín Carlos De Zavalía y la no restitución del predio en los incisos 1º y 2º del art. 456 del CPPN. Con relación a la absolución de Eduardo Agustín Carlos De Zavalía, si bien reconoció que no supera el límite objetivo de tres años previsto por el art. 458, inciso 1º, del CPPN —ya que pidió pena de dos años y diez meses de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y costas, por considerarlo partícipe necesario del delito de peculado—, invocó la arbitrariedad de la sentencia. Señaló, en sustento, que el análisis del tribunal “no se compadece con una debida aplicación de las reglas de la sana crítica racional” y que ese vicio se encuentra “indisolublemente ligado” a una cuestión federal existente, cual es que al convalidarse la venta del predio ferial de forma directa a

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Recalcó que se utilizó normativa no aplicable al caso para sostener una inexistente ilegitimidad y que “los Magistrados, a veintiocho años de los hechos investigados, se arrogan la facultad de evaluar cuestiones de mérito y conveniencia, ajenas al ámbito judicial”.

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Sostuvo que el pronunciamiento en este punto es autocontradictorio pues “los sentenciantes llegan a una conclusión, en relación a la intervención de Zavalía, que se contrapone diametralmente con los postulados de la sentencia” y ello se debe a que, a su criterio, realizaron una valoración fragmentada de la prueba producida en el debate. Detalló las constancias que considera que avalan su postura y las contradicciones en las que habría incurrido el tribunal vinculadas al conocimiento que tendría De Zavalía del régimen jurídico aplicable, de las irregularidades en el procedimiento de venta y de la subvaluación del predio, entre las circunstancias más relevantes.

debate, que “otorga un protagonismo a nuestro asistido, a todas luces inexistente y carente de sustento probatorio”. Asimismo, vinculado a este agravio, señaló que “el Tribunal omitió considerar prueba que entendemos de toda trascendencia (...) y que, de haber sido considerada, hubiera arrojado un resultado diametralmente opuesto al de la sentencia”.

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la Sociedad Rural Argentina por medio del decreto Nº 2699, de fecha 20 de diciembre de 1991, se violaron normas federales de superior jerarquía —leyes 658 y 23.333—.

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Solicitó se resuelva de conformidad con su pretensión e hizo reserva del caso federal.

b) Recurso de casación de la defensa de Matías Lucas Ordóñez.

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La parte encauzó sus agravios en los motivos previstos en los incisos 1º y 2º del art. 456 del CPPN. Indicó que partir de una errónea interpretación de la normativa legal, reglamentaria y administrativa, aplicable a la venta cuestionada, se arribó a una equivocada comprensión de los hechos y, en consecuencia, a una incorrecta aplicación del tipo penal de peculado. Advirtió que la sentencia es arbitraria por carecer de una debida fundamentación. Constituye una construcción formal y forzadamente armada, con escasa referencia a lo acontecido durante el

Repasó el trámite de la causa distinguiendo la actividad defensiva y la de las autoridades. Reconoció que si bien la causa presenta un cierto grado de complejidad tampoco es “superlativa ni distinta respecto de cualquier otra causa del fuero”. Desarrolló consideraciones vinculadas a la calidad del bien, el trámite administrativo que condujo a la venta y el precio, todo ello con el objeto

Jurisprudencia

Destacó, sobre este aspecto, que “[l]a sentencia aborda la cuestión de un modo fragmentario, dividiéndola en dos etapas temporales, cuyo punto de separación sería la intervención que, en febrero de 2014, tuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el marco del incidente Nº 12.469, en el cual se dejó sin efecto la prescripción que, en aplicación del instituto solicitado, decretara la Cámara de Casación Penal respecto del coimputado Menem” y explicó que dicha separación en etapas impide una comprensión cabal del tema con la “evidente intención de minimizar el impacto que provoca el inocultable hecho de que las presentes actuaciones han tramitado por más de 19 años, en una investigación que juzga hechos que tuvieron lugar hace casi 28 años”.

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Por otra parte, alegó una errónea aplicación del art. 29, inciso 2º, del CP, pues dicha norma faculta al magistrado a restituir la cosa obtenida por el delito como medida accesoria y en el particular, frente al pedido concreto de restitución, el tribunal solo se limitó a disponer que una vez que la sentencia adquiera firmeza se remita copia de ella al Juzgado Nacional en lo Civil y comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 15, en donde tramita el expediente 4573/12 “Sociedad Rural Argentina c. Estado Nacional Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa”.

Respecto al planteo referido a la vulneración del plazo razonable de juzgamiento expuso que es evidente el excesivo tiempo transcurrido desde el inicio del proceso y las demoras injustificadas acaecidas en el trámite imputables a la actividad de las autoridades, lo que determina que el Estado haya perdido la potestad de perseguir penalmente a su defendido.

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DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

Hizo reserva del caso federal.

c) Recurso de casación de la defensa de Felipe Domingo Cavallo. Fundó su impugnación en el art. 456, inciso 1º, del CPPN.

Hizo hincapié en que su asistido no ha violado uno solo de los deberes emanados de las responsabilidades y que “la actuación del entonces ministro de ajustó a la totalidad de dichos preceptos” por lo que la conclusión no puede ser otra que la falta de encuadre típico de la conducta. Sin perjuicio de considerar que su defendido carece de responsabilidad, se agravió por la mensuración de la pena por resultar arbitraria en el análisis de los motivos de agravamiento y atenuación. Solicitó se revoque la sentencia recurrida e hizo reserva del caso federal. d) Recurso de casación de la defensa de Figueroa Alcorta.

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En ese sentido, señaló que “[l]a división de la presente causa en dos etapas, efectuada en la resolución aquí impugnada, es írritamente arbitraria” pues “[e]l proceso penal constituye una unidad (...) entendiendo ese recorrido al que se ha vinculado a un justiciable, como único e indivisible”.

Se refirió a la condición jurídica del predio ferial de Palermo y señaló que quedó demostrado en el debate que aún hoy es un tema polémico respecto del que no puede sostenerse “una afirmación categórica sobre el régimen de dominio público”.

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Se agravió por haber sido la condena de su asistido “la consecuencia de un proceso en el que groseramente se ha violado la garantía de ser juzgado en un plazo razonable”.

Detalló una serie de probanzas en sustento de su postura y concluyó que el tribunal de juicio “ha dejado sin considerar distintas circunstancias (...) que hubieran llevado al Tribunal a la adopción de una solución completamente distinta de la concebida”.

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Postuló que los magistrados de juicio desconocieron que los extremos de la ley 23.333 dejaron de tener vigencia cuando se dictaron las leyes 23.697 y 23.697 y que los jueces no pueden entrometerse en un asunto exclusivamente político.

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En definitiva, solicitó se haga lugar al recurso, se anule la resolución y se dicte una nueva en la que se disponga la insubsistencia de la acción penal por violación al plazo razonable de juzgamiento o, subsidiariamente, la absolución de su defendido.

finales partiendo de un preconcepto, consistente en que el precio de la operación fue irrisorio, pero esa hipótesis —uno de los pilares de debate— fue destruida.

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de demostrar que el tribunal habría efectuado una “construcción que no atiende a la profusa evidencia colectada, ni tampoco a la dogmática jurídica construida respecto de los bienes estatales que integran la categoría jurídica del ‘domino público’” y que, por esa razón, “la sentencia se ha apartado, incluso y sin justificación, de los precedentes judiciales de nuestro Alto Tribunal” sobre el tema.

Argumentó que el precio fijado al inmueble no fue vil sino que “[c]onsistió, exactamente, en la contraprestación fijada por los expertos, a requerimiento del organismo encargado de hacerlo, conforme a la legislación vigente”; sin embargo, cuestionó que el tribunal llegó a otros valores

El letrado encarriló sus agravios en los supuestos previstos por los incisos 1º y 2º del CPPN. Cuestionó el rechazo de la excepción de prescripción de la acción penal por violación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, para lo cual efectuó un repaso del trámite de la causa y concluyó, sobre este aspecto, que “no puede vislumbrarse como un acto de justicia, una sentencia dictada 27 años después de sucedidos los hechos cuando dicha demora es responsabilidad exclusiva del Estado”. Se agravió de la sentencia condenatoria de su asistido y, como sustento de sus cuestionamientos —en consonancia con las restantes defensas—, efectuó consideraciones acerca del carácter del predio ferial de Palermo y la situación de emergencia vivida en el país en el año 1991, lo que a su criterio legitima la venta. Asimismo, se explayó en punto a la validez de las tasaciones efectuadas. Sostuvo que, por no haber formado parte del Parque Tres de Febrero, el predio ferial de Palermo

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

Destacó la validez de las leyes de emergencia económica 23.696 y 23.697 que sirvieron de marco legal para la venta, normativa según la cual no era obligatoria la intervención del Tribunal de Tasaciones de la Nación sino que podía recurrirse a tasaciones realizadas por entidades bancarias oficiales especializadas.

Indicaron que el decreto dictado “se inserta en el marco de la competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional, tratándose por tanto de una acto de gobierno que no es judiciable”; no obstante, destacaron que “se guardaron todas las formalidades estatuidas en la ley. Se cumplió acabada y puntualmente el itinerario administrativo del decreto observado”, todo lo cual conduce a sostener que “ninguna duda podría haber albergado al Dr. Menem sobre la regularidad del decreto que firmaba”.

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Postuló la falta de adecuación típica de la conducta en la figura del art. 261 del CP y estimó que el tribunal se valió de ella “por cuanto es la única que mantendría vigente el proceso a pesar del tiempo transcurrido”.

Refirieron, en esa dirección, que la decisión “se basa en la mera subjetividad del juzgador infringiendo la sana crítica judicial mediante afirmaciones dogmáticas y genéricas” y “prescinde de valorar elementos conducentes para la resolución del caso”.

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no puede ser considerado un bien de dominio público.

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Calificó de arbitraria la decisión del tribunal por evidenciar “marcada selectividad en la selección y valoración de las pruebas” ya que “se valoró [u] n conjunto de pruebas, desechando otras y omitiendo otras circunstancias de manera visiblemente arbitraria y sin fundamento”.

Se expresaron en punto a la insubsistencia de la acción penal por violación al plazo razonable y, en ese sentido, afirmaron que no existen en autos razones suficientes para justificar el tiempo que irrogó la tramitación de la causa —tiempo superior al máximo de la pena prevista para el delito que se reprocha— y que, de todos modos, “cualquier explicación al respecto, no puede ser válida ni pesar sobre el justiciable, quien tiene el derecho receptado en el principio de celeridad, y la garantía de obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable”.

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Indicó que todo lo expuesto demuestra que el fallo no se encuentra motivado tal como exige el art. 123 del CPPN. Solicitó se revoque el pronunciamiento recurrido, se declare vulnerada la garantía a ser juzgado en un plazo razonable y, consecuentemente, se absuelva a los condenados.

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Hizo reserva del caso federal.

e) Recurso de casación de la defensa de Carlos Saúl Menem. Los defensores encauzaron los agravios en los supuestos previstos por los incisos 1º y 2º del art. 456 del CPPN. Plantearon la arbitrariedad de la sentencia “en razón de haberse empleado en la resolución un incorrecto método para encarar el estudio y la decisión del caso” lo que conlleva a que no se encuentre debidamente fundada.

Por ello, entendieron que corresponde hacer lugar al planteo y declarar extinguida la acción penal por violación a la garantía del plazo razonable y absolver, en consecuencia, a Carlos Saúl Menem. Sin perjuicio de lo dicho sostuvieron que ha operado el plazo de prescripción pues entienden que aquel no se encuentra suspendido en los términos del art. 67 del CP, ello puesto que la asunción de su asistido como senador nacional se trata de un cargo distinto al que diera origen a la imputación. En cuanto a la naturaleza jurídica del predio ferial expresaron que durante la tramitación del juicio oral se demostró que era de dominio privado del estado, empero no hay mención alguna de todo lo allí expuesto en los argumentos de la sentencia condenatoria. Se preguntaron, a modo de reflexión, “[c]omo es posible pretender que el Presidente de la Nación

Jurisprudencia

Reseñó pruebas que, a su entender, dan cuenta de que su asistido “cumplió acabadamente con las funciones tanto de Administrador de Inmuebles fiscales, como de director de la Comisión de Venta de Inmuebles Estatales, sin que pueda ser por lo tanto considerado autor del delito de peculado”.

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DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

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En cuanto al valor del inmueble refirieron que “pese a lo sostenido por el Tribunal respecto a la Tasación (...) se había cumplido con la ley ya que existían dos tasaciones de Bancos Oficiales con experticia en temas inmobiliarios”. Afirmaron que no se configuró el delito de peculado; no obstante, destacó que, en el caso de que existiera, su asistido habría actuado con error de prohibición —inciso 1º del art. 34 del CP—.

En definitiva, concluyó que la sentencia resulta arbitraria por no hallarse debidamente fundada y, por ello, solicitó se haga lugar al recurso de casación y se absuelva a su asistido. Hizo reserva del caso federal.

[...]

“...en virtud de dicha venta directa, se transmitió en forma ilícita a particulares la titularidad del bien de dominio público identificado catastralmente como Circunscripción 18, sección 21, manzana 16 A, Fracción C —parcela 2— ubicado sito entre las avenidas Santa Fe 4215/4299/4363/4387 esquina Avenida Sarmiento 2690/2698/2700/2704/2710/2802 y las calles Cerviño s/n, entre Fray Justo Santa María de Oro y Avenida Sarmiento de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por un precio total y definitivo de treinta millones de dólares estadounidenses (30.000.000 U$S) - en momentos de equivalencia paritaria entre el dólar estadounidense y la moneda nacional—, cuando dicho inmueble valía como mínimo 131.800.000 U$S”.

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Asimismo, se presentaron los abogados defensores de Eduardo Agustín Carlos De Zavalía —fs.  6035/76—, quienes solicitaron se declare inadmisible el recurso de la Fiscal General por no alcanzar el límite objetivo fijado por el inciso 1º del art.  458 del CPPN y efectuaron consideraciones vinculadas a la legitimidad de la venta, el precio del bien y la ausencia de los requisitos típicos de la figura de peculado, entre las cuestiones más relevantes que mencionaron.

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4º) Durante el término de oficina previsto por los artículos 465, primera parte, y 466 del CPPN, se presentaron el Fiscal General —fs. 6085/96 vta.- y las defensas particulares de Matías Lucas Ordoñez y de Domingo Felipe Cavallo —fs. 6081 y 6082/3 vta., respectivamente— reiterando los argumentos plasmados en sus impugnaciones.

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Economía de la Nación, respectivamente, junto a Matías L. Ordoñez —a cargo de la Comisión de Venta Inmuebles Estatales del Ministerio de Economía— y a Gastón R. Figueroa Alcorta —entonces Director de la Comisión de Venta Inmuebles Estatales y titular de la Administración General de Inmuebles Fiscales del Ministerio de Economía—; sustrajeron de la esfera de la administración pública del Estado Nacional el bien inmueble conocido como Predio Ferial de Palermo, instrumentándose dicha maniobra en el expediente 25.587/88 donde se autorizó la venta directa por decreto presidencial número 2699, del 20 de diciembre de 1991 y se perfeccionó la traslación de dominio por el Boleto de Compraventa celebrado entre Cavallo y los representantes de la Sociedad Rural Argentina —coimputados De Zavalía y Ravagnan— y por la escritura pública número 84 de la Escribanía General de Gobierno de la Nación celebrada en la ciudad de Buenos Aires el 27 de mayo de 1992.”.

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deba avocarse al estudio de la cuestión del dominio del bien en trato, cuando han tomado intervención las áreas del estado con competencia específica en la materia a través de los diversos informes técnicos y jurídicos agregados”.

5º) Superada la etapa prevista por el art. 468 del ritual —conf. constancia actuarial de fs. 6147—, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto. Segundo:

En lo que aquí interesa, el objeto procesal conforme el requerimiento de elevación a juicio de la causa se circunscribe al siguiente: “...Carlos Saúl Menem y Domingo Felipe Cavallo, por entonces Presidente y Ministro de

[...] “...Eduardo Agustín Carlos De Zavalía, entonces presidente de la Sociedad Rural Argentina SA, y Juan Alberto Ravagnan como secretario de dicha sociedad, coadyuvaron en la sustracción del bien de dominio público del Estado Nacional conocido como Predio Ferial de Palermo a que los imputados Menem, Cavallo, Ordoñez y Figueroa Alcorta sustrajeran dicho bien del dominio público del Estado Nacional, habiendo participado de las maniobras

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

Es que más allá del reproche moral que puede predicarse para hechos de esa naturaleza, lo cierto es que no existe en todo el ordenamiento jurídico argentino una ley o norma que declare la imprescriptibilidad de tales comportamientos.

Muy por el contrario, cuando el Código Penal de la Nación en su art. 67 establece que la prescripción se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública mientras cualquiera de los partícipes se encuentre desempeñando un cargo público, se evidencia claramente que la extinción de la acción penal sí es posible para esta clase de imputados; es que de otra forma no se habría establecido la causal de suspensión que se comenta.

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Tercero:

funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones resulten ‘imprescriptibles’.

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que conllevaron aquel acto ilegal sin cuya colaboración no habría podido consumarse tal ilícita maniobra, en el marco del expediente 25.587/88 donde suscribieron el Boleto de Compraventa firmado en esta ciudad el día 21 de diciembre de 1991, y la Escritura traslativa de dominio Nº 84 de Venta e Hipoteca del 27 de mayo de 1992 ya referida en párrafos anteriores”.1

En otras palabras, si el legislador estableció para los funcionarios públicos una causa específica de suspensión de la prescripción es porque consideró que este instituto sí puede operar para esta clase de imputados y cualquiera sea el delito que hayan cometido.

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Ahora bien, resulta primordial y prioritario expedirnos —previo a realizar cualquier consideración respecto del fondo del asunto sometido a conocimiento de esta Sala— sobre dos cuestiones fundamentales como consecuencia de los planteos introducidos: 1) la primera de ellas vinculada a la vigencia de la acción y la incidencia del paso del tiempo en casos en que, como el presente, guardan relación con delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; y 2) la segunda, relacionada con la afectación del derecho de los justiciables a ser juzgados dentro de un plazo razonable. Ello puesto que si se considerara que la acción penal no se encuentra vigente se tornaría inoficioso expedirnos sobre la existencia de los hechos y la significación jurídico penal asignada en el fallo que se revisa.

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1.- Relacionado con la primera de las cuestiones mencionadas habremos de señalar que hace ya varios años hemos efectuado nuestra disidencia a la conocida postura que sobre este particular fuera pionero el doctor Gemignani que postula la supuesta imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos y de corrupción; ello en ocasión de votar en la causa CCC 66138/1996/ TO1/CFC1 caratulada “Storni, Gustavo A. y otros s/ recurso de casación”, resuelta el 03/09/2015, reg. Nº 1656/2015.4 de la Sala IV de este Cuerpo. En aquella oportunidad sostuvimos claramente que “...no compartimos la postura esgrimida por nuestro distinguido colega doctor Gemignani en cuanto a que los delitos cometidos por

Aquí debe recordarse que ‘...la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley,... pautas que no deben ser sustituidas por el criterio propio de los jueces so color de hermenéutica, y menos aun cuando la ley no exige esfuerzo para su inteligencia...’ (conf. CFCP Sala II, causa Nº 5553 ‘G., L. E. s/ recurso de casación’, Reg. 7614 del 12/05/2005).”. Vale recordar, asimismo, que este criterio lo hemos reiterado al votar en las causas Nº FLP 3290/2005/3/1/CFC1 “Mazzochini, Daniel M. s/ recurso de casación”, reg. Nº 439/18 de esta Sala III, rta. el 08/05/2018 y Nº CPE 33008830/1997/8/1/ CFC2 “Menem, Carlos Saúl y otros s/ recurso de casación”, reg. Nº 1030/18 de la Sala  I de esta Cámara, rta. el 04/10/2018. En consecuencia, conforme a lo expresado, es posible que opere la extinción de la acción penal por prescripción en delitos como el investigado en autos. 2.- Superada esa cuestión, y resultando esta última postura la triunfante conforme al resultado

Jurisprudencia

Varias son las críticas efectuadas por las partes a la sentencia, las que se refieren sucintamente a agravios vinculados a la insubsistencia de la acción penal, a la arbitrariedad de la sentencia por defectos de fundamentación y a la incorrecta aplicación e interpretación de la ley.

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DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

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A poco de analizar el caso, estamos en condiciones de afirmar que asiste razón a las defensas ya que en el marco de las presentes actuaciones se ha visto vulnerado tal derecho. Ello de conformidad con la doctrina que desde hace años hemos seguido como integrantes de la Sala  III de esta Cámara Federal de Casación Penal en consonancia con los precedentes que en la materia ha fijado el Alto Tribunal.

procesales concretos para evitar la duración indeterminada de los procesos, indicándose que los mismos ‘obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal.’. Se agregó, en esa misma oportunidad, que debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener —luego de un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamiento que, definiendo su situación frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (conf. Fallos: 272:188).

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de la deliberación, resta que nos pronunciemos acerca de la afectación del derecho de los justiciables a ser juzgados dentro de un plazo razonable.

Veamos a continuación.

Ciertamente, hace varios años, ya en la causa nº 9405 del registro de la Sala  III, caratulada “Peón Hoyuela, Jesús y otro s/ recurso de casación” (reg. 496, del 27/04/2009) y posteriormente causa nº 15.173 caratulada “Cavasín, Jorge Rogelio s/ recurso de casación” (1reg. Nº 492/12, del 19/04/2012), sentamos los principios que deben guiar el estudio de la referida máxima, la cual, por cierto, se encuentra estrechamente vinculada y forma parte de la garantía de defensa en juicio y debido proceso legal y por ende no puede ser dejada de lado ni en los casos en que se encuentre comprometido el accionar de funcionarios públicos.

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1.- Comencemos entonces por el repaso de los alcances que le hemos dado a dicha garantía de ser juzgado dentro de un plazo razonable.

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Cuarto:

Ese mismo criterio se reiteró en el precedente ‘Mozzatti, Camilo’ (Fallos: 300:1102), ocasión en la que —frente a un proceso que se había prolongado durante veinticinco años— se resolvió declarar la insubsistencia de todo lo actuado y la prescripción de la acción penal, sin perjuicio de los derechos de las partes, de naturaleza patrimonial. Para así decidir se señaló que habían sido ‘agraviados hasta su práctica aniquilación, el enfático propósito de afianzar la justicia, expuesto en el preámbulo, y los mandatos explícitos e implícitos, que aseguran a todos los habitantes de la Nación la presunción de su inocencia y la de su defensa en juicio y debido proceso legal. Ello así, toda vez que dichas garantías constitucionales se integran por una rápida y eficaz decisión judicial’. Sostuvo que las personas sometidas a proceso ‘además de haber estado detenidas por distintos lapsos, durante todo el resto de la substanciación vieron indiscutiblemente restringida su libertad con las condiciones impuestas por la excarcelación. Y eso durante un término de prolongación insólita y desmesurada’, y que semejante situación era ‘equiparable, sin duda, a una verdadera pena que no dimana de una sentencia condenatoria firme, y se sustenta solo en una prueba semiplena de autoría y culpabilidad. Con ella se hace padecer física y moralmente al individuo, no porque haya delinquido, sino para saber si ha delinquido o no’.

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El desarrollo de las razones que sustentan nuestro criterio tendrá como guía el voto que realizamos —en el mismo sentido que la distinguida colega doctora Liliana Elena Catucci— en la causa de la Sala  I de esta Cámara Federal de Casación Penal CPE 33008830/1997/8/1/CFC2 caratulada “Menem, Carlos Saúl y otros s/ recurso de casación” (rta. el 04/10/2018, reg. Nº 1030/18), oportunidad en la que concluimos con la insubsistencia de la acción penal respecto de los imputados por vulneración a la duración razonable del proceso.

Debemos recordar, efectivamente que el Alto Tribunal ya desde la conocida causa “Mattei, Ángelo” sostuvo que los principios de progresividad y preclusión constituían instrumentos

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

Por último, cabe recordar también el pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos E. 387. XXXVIII. ‘Egea, Miguel Ángel s/ prescripción de la acción —causa nº 18.316—.’ (rta. 9/11/04), en los que en un caso también vinculado a la interpretación que del término ‘secuela de juicio’ debía realizarse en el marco de una causa sustanciada durante aproximadamente diecisiete años, se declaró que ‘cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de la llamada ‘secuela del juicio’, en el caso, la duración del proceso por casi dos décadas, viola ostensiblemente las garantías de plazo razonable del proceso y del derecho de defensa. Por ende, cabe seguir el criterio propiciado por el Procurador General’, resolviéndose —en definitiva— la revocación de la sentencia impugnada que rechazaba la excepción de falta de acción por prescripción (conf. Fallos: 327:4815).

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La cita del referido precedente recaído in re ‘Kipperband’ reviste singular interés, pues a partir del pronunciamiento dictado en la causa B. 898. XXXVI ‘Barra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta’ —causa

2.- En este estado del desarrollo de la cuestión, es necesario abrir un paréntesis, para recordar que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ‘...la ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’ (art.  75, inc.  22, párr.  2º) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2º de la ley 23.054.’ (conf.  doctrina de la causa B. 851. XXXI ‘Bramajo, Hernán J. s/ incidente de excarcelación’, sentencia del 12/09/1996, —considerando 8—). Es decir, las opiniones que en el legítimo ejercicio de su jurisdicción emita la Comisión Interamericana de

Jurisprudencia

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En el caso ‘Kipperband, Benjamín’ (Fallos: 322:360, del 16/3/99), el Alto Tribunal tuvo oportunidad de expedirse en una causa en la que si bien no había transcurrido el término máximo de la prescripción de la acción penal —por verificarse en la causa diversos actos procesales constitutivos de secuela de juicio, y como tales con aptitud interruptiva del curso de la prescripción— se invocaba el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. En esa coyuntura, el Superior rechazó —por estricta mayoría— el recurso extraordinario de la defensa, por considerar que el resolutorio recurrido no revestía el carácter de sentencia definitiva. Sin embargo, los cuatro Ministros que se pronunciaron en disidencia, concluyeron que ‘el tiempo empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados en el ‘sub lite’, resulta incompatible con el derecho a un juicio sin demoras indebidas amparado por el art. 18 de la ley fundamental y por tratados internacionales de jerarquía constitucional. Esta transgresión constitucional conlleva como único remedio posible, a declarar la insubsistencia de la acción penal’ (del voto de los doctores Fayt y Bossert), y que ‘la duración del presente proceso desde comienzos de 1985 hasta hoy resulta, en sí, violatoria del derecho del imputado a ser oído judicialmente en un plazo razonable (art. 8º, inc. 1, CADH). A ello se agrega que se vislumbra que tal situación habrá de prolongarse, con la consiguiente continuación de la restricción de la libertad que produce el sometimiento a juicio y a las condiciones de la excarcelación, lo cual lesiona, asimismo, la garantía establecida por el art.  7º, inc.  5, CADH’ (del voto de los doctores Petracchi y Boggiano).

nº 2053— W-31 (del 09/03/2004), el Alto Tribunal transformó en doctrina mayoritaria los fundamentos contenidos en el voto de los doctores Petracchi y Boggiano en la citada causa ‘Kipperband’ (conf. Fallos: 327:327).

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Otros precedentes en los que —con diversos matices— también se tuvo en consideración y se aplicó la doctrina sentada a partir del fallo recaído in re ‘Mattei’, fueron los adoptados en las causas ‘Aguilar S.A.’ (Fallos: 298:50), ‘Casiraghi’ (Fallos: 306:1705), ‘Bartrá Rojas’ (Fallos 305:913), ‘YPF’ (Fallos: 306:1688), y ‘Sudamericana de Intercambio SA c. Administración General de Puertos’ (Fallos: 312:2075).

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otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad.’ (conf. Informe 12/96 del 1º de marzo de 1996, referido al caso 11.245).

Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ‘La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.’ (caso ‘Almonacid Arellano y otros c. Chile’, sentencia del 26/09/2006); aún cuando en la actualidad una sentencia de dicho Tribunal no tenga entidad para revocar un fallo de nuestra Corte Suprema, conf.  in re “Fonteveccia” del 14/02/2017 CSJ 368/98(34-M)/CS1, el carácter de pauta hermenéutica no ha sido desechado.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana en la materia, al referirse al concepto de ‘plazo razonable’, remitiéndose al criterio elaborado por la Corte Europea de Derechos Humanos, sostuvo que ‘es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a)  la complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales’ (conf. casos ‘Hilaire, Constantine y Benjamín y otros c. Trinidad y Tobago’, sentencia del 21 de junio de 2002; ‘Suárez Rosero’, sentencia del 12 de noviembre de 1997; y ‘Genie Lacayo’, sentencia del 29 de enero de 1997; entre otros). 3.- La remisión realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la doctrina de su par europea, impone efectuar un relevamiento del criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión bajo análisis.

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La aclaración efectuada, se dirige a poner en evidencia la necesidad de que este Tribunal atienda la interpretación que de los diversos tratados internacionales de derechos humanos han realizado los organismos internacionales de aplicación, como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Derechos Humanos deben ser tenidas como un parámetro hermenéutico válido y de necesaria consideración al momento de resolver cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de las disposiciones de la citada Convención.

Precisamente, la Comisión ha tenido oportunidad de expedirse en la cuestión que ahora convoca la atención de este Tribunal, señalando que la circunstancia que ‘el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De

El citado Tribunal Europeo, mantiene que no existen plazos automáticos o absolutos, y que, además, la inobservancia de los plazos de derecho interno no configura, por sí, una violación al art. 6º, inc. 1º, de la Convención Europea de Derechos Humanos (C.E.D.H.), sino solo un indicio de morosidad. Sin embargo, se fijan claras pautas acerca de cómo debe ser ponderada esta cuestión (conf.  Frowein/ Peukert, ‘Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK Kommentar’, 2ª ed., Engel Verlag, Kehl, Estrasburgo, Arlington, 1996, ps. 268 y ss., y casos allí citados). El Tribunal de Estrasburgo ha resuelto también que el carácter razonable de la duración del proceso debe ser determinado según las circunstancias de cada caso, pero especialmente tomando en cuenta la complejidad del asunto, la conducta del recurrente y de las autoridades competentes (in re: ‘Katte Klitsche de la Grange c. Italy’, caso nº 21/1993/416/495, sentencia del 27 de octubre de 1994, párr. 51; ‘X c. France’, caso nº 81/1991/333/406, sentencia del 31 de marzo de 1992, párr.  32; ‘Kemmache c. France’, casos nº 41/1990/232/298 y 53/1990/244/315, sentencia

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Respecto de la ‘complejidad del asunto’, se ha señalado que puede provenir tanto de los hechos como del derecho aplicable al caso (caso ‘Katte Klitsche de la Grange c. Italy’, ya citado, párr.  52 y 55); y que pueden existir complicaciones que hagan más lento el proceso en los casos en que se requiere la opinión de expertos y existan varios demandados (conf.  caso ‘Billi c. Italy’, nº 13/1992/358/432, sentencia del 26 de febrero de 1993, párr. 19); o que la complejidad del caso puede surgir de la cantidad de acusados (caso ‘Angelucci c. Italy’, nº 13/1990/204/264, sentencia del 19 de febrero de 1991, párr. 15); o que la multiplicidad de incidentes planteados por las partes pueden convertir un caso simple en uno complejo (‘Monnet c. France’, nº 35/1992/380/454, del 27 de octubre de 1993, párr. 28).

(conf. caso ‘Eckle c. Germany’, sentencia del 15 de julio de 1982, párr.  82). Así ha resuelto que son actitudes dilatorias, no imputables al Estado, las demoras indebidas ocasionadas por el causante que solicita aplazamientos injustificados de audiencias o cuando no se presenta a aquellas a las que estaba debidamente citado (conf.  casos ‘Adiletta c. Italy’, c. nº 20/1990/211/271-273, del 19 Febrero 1991, párr.  17; y ‘Kemmache c. France’, c. nº 41/1990/232/298 y 53/1990/244/315; del 27 de noviembre de 1991, párr. 64).

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del 27 de noviembre 1991, párr.  60; ‘Moreira de Azevedo c. Portugal’, caso nº 22/1989/182/240, sentencia del 23 de octubre de 1990, párr. 71).

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Otro parámetro que debe tenerse en cuenta es la propia actividad procesal del interesado, ya que si bien no pueden considerarse los recursos que válidamente puede interponer todo imputado, su comportamiento es un elemento objetivo que no puede ser atribuido al Estado y debe tomarse en cuenta al momento de determinar si se ha afectado la garantía del plazo razonable prevista en el art. 6.1 de la Convención Europea (caso ‘Wiesinger v. Austria’, nº 38/1990/229/295, del 30 de octubre de 1991, párr. 57). También deben valorarse las iniciativas implementadas que respondan manifiestamente a una actitud obstruccionista u objetivamente dilatoria

También cabe citar, en el mismo sentido, las consideraciones realizadas en el antes citado caso ‘Eckle’. Se le atribuían al nombrado Eckle numerosos delitos cometidos en el ejercicio de su actividad económica, y la quiebra a la que había llegado, la que —según se sospechaba— había sido fraudulenta. Ello dio origen a tres procesos diferentes en tres jurisdicciones distintas, dos de los cuales tramitaron por más de diecisiete y diez años, incluyendo la etapa recursiva. En esa coyuntura, y sin perjuicio de la notoria complejidad del caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró

Jurisprudencia

Pero de todas maneras, con relación a aquellos tiempos que ya no admiten relativización alguna —por ser ellos, por sí mismos, excesivos— es ilustrativo comparar con los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con su concepto flexible de ‘duración razonable’, consideró violatorios del art.  6º, inciso  1, CEDH (conf.  EMRK - Kommentar, supra cit., ps. 274 y ss., con lista de casos, sus características particulares y su duración). Por ejemplo, se dijo —al resolver el caso ‘Neumeister’— que ‘siete años largos transcurridos desde la inculpación sin que se haya resuelto sobre el fundamento de la acusación, condenando o absolviendo, suponen ciertamente, una duración excepcional que en la mayoría de los casos, deberá considerarse que supera el plazo razonable previsto en el art.  6.1’ (sentencias en el caso ‘König’ del 28 de junio de 1978 y del caso ‘Neumeister’ del 27 de junio de 1968, publicadas en ‘Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jurisprudencia 1959-1983’, B.J.C, Madrid, ps. 450/466, párrafo 99, y 68/87, párr. 20, respectivamente).

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En esta dirección Enrique García Pons, al analizar la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, señala que la complejidad puede provenir tanto de la materia, como de la propia naturaleza del litigio; y que por complejidad jurídica procedimental puede darse tanto por el mayor número de partes o implicados en el proceso, así como también en la necesidad de practicar trámites complejos como las comisiones rogatorias o determinados dictámenes periciales, y en la sustanciación de cuestiones difíciles y novedosas (conf.  Enrique García Pons, ‘Responsabilidad del Estado: La justicia y sus límites temporales’, Barcelona, 1997, ps. 138/140).

Sobre esto igualmente volveremos más adelante y en atención a un relativamente reciente fallo de nuestro Alto Tribunal.

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En ese mismo precedente dictado en la causa ‘Barker c. Wingo’, se apuntó que si bien ‘no hay base constitucional para sostener que un juicio rápido puede ser cuantificado en un número específico de días o meses, los Estados, por supuesto, son libres de prescribir un período razonable, compatible con el estándar constitucional’; y que ‘La duración que puede ser tolerada en un crimen callejero ordinario es considerablemente menor que para una imputación seria y compleja de conspiración’.

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La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, al definir el alcance del derecho a obtener un juicio rápido, también recordó que ‘es uno de los derechos más básicos conservados por la Constitución’ (ver ‘Klopfer c. North Carolina’ 386 U.S. 213 —1963—) y puntualizó el carácter ‘resbaladizo’ y ‘amorfo’ de ese derecho por la imposibilidad de identificar un punto preciso a partir del cual se lo puede tener por conculcado. No obstante ello, ese Tribunal estableció un estándar de circunstancias relevantes a tener en cuenta, al expresar que ‘aunque algunos podrán expresarlo de manera diferente, nosotros identificamos cuatro factores: la duración del retraso, las razones de la demora, la aserción del imputado de

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4.- Complementando y ampliando todo lo hasta aquí desarrollado, cabe traer a colación la interpretación que en similar sentido exhibe la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica. El derecho al speedy trial, consagrado por la Sexta Enmienda de la Constitución norteamericana (que establece que ‘En toda persecución penal, el acusado gozará del derecho a un juicio rápido y público, por un jurado imparcial del Estado y del distrito en que el delito haya sido cometido...’), es considerado ‘una importante salvaguarda para prevenir el encarcelamiento indebido y opresivo con anterioridad al juicio, para reducir al mínimo la ansiedad y preocupación que acompaña a una acusación pública y para limitar la posibilidad de que el retraso perjudique las posibilidades de defensa del acusado’ [conf.  ‘United States v. Ewell’, 383 U.S. 116, 120 (1966)], con la particularidad de que, a diferencia de otras garantías, compromete un interés social que puede llegar a operar con independencia de los intereses del acusado, o incluso, en contra de ellos (conf. ‘The Constitution of the United States of America. Analysis and Interpretation’, publicación del Congressional Research Service, Washington, 1987, p. 1333).

su derecho y el perjuicio ocasionado al acusado’ (ver ‘Barker c. Wingo’ 407 U.S. 514 —1972—). Allí también se dijo que ‘cuando el derecho a un juicio rápido ha sido privado, ello lleva al remedio severo de rechazar la acusación... Esta es una consecuencia seria porque significa que un imputado que puede ser culpable de un crimen quedará libre. Semejante remedio es aún más grave que la regla de exclusión o una orden para realizar un nuevo juicio, pero es el único remedio posible’. Agregó en la misma oportunidad el juez Powell que ‘No podemos decir en forma definitiva cuánto tiempo es demasiado tiempo en un sistema en que la justicia se supone que ha de ser ágil pero reflexiva’. Sin embargo, también en ese contexto la referencia a las particularidades del caso aparece como ineludible.

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que habían sobrepasado el plazo razonable, y que el país demandado (la República Federal de Alemania) había lesionado el art.  6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos. La decisión concluyó que ‘las dificultades de la instrucción y el comportamiento de los demandantes no explican por sí solos la duración del procedimiento, uno de cuyos principales motivos reside en la manera en que las autoridades condujeron el asunto’.

Cabe destacar que los factores del caso ‘Barker c. Wingo’ fueron luego reemplazados —en el ordenamiento federal— por el Congreso, a través de la ‘Speedy Trial Act’ de 1974, que fijó estrictos parámetros temporales. Entonces, en la visión que plasmara la Corte norteamericana en los precedentes referenciados, y análogamente a lo señalado respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ningún lapso puede ser considerado per se como violatorio de la garantía [‘Pollard c. United States’, 352 U.S. 354 (1957)], aunque —como contrapartida— no se requiere que el imputado demuestre el perjuicio concreto que la demora le ha ocasionado [‘United States c. Marion’, 404 U.S. 307, 320 (1971)]. 5.- También es útil tener en cuenta la doctrina que sobre el particular ha sentado el Tribunal Constitucional Español, al definir el alcance del art. 24.2 de la Constitución que establece el derecho ‘a un proceso público sin dilaciones indebidas’. Al respecto, se ha señalado que dicha norma debe

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sentencias n 58/1999, del 12/04/1999, y 3/1996 del 12/11/1996; en ‘Investigaciones. Secretaría de Investigaciones de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación’, T.  2 del año 2000, ps.  326/327; y año 1997, ps.  521/522; respectivamente). 6.- En cuanto a los precedentes emanados de esta Cámara Federal de Casación Penal vinculados a la temática que nos ocupa, cabe en primer término referir que esta Sala III en numerosas oportunidades —y por mayoría de votos, en la cual no participamos— ha declarado la extinción de la acción penal como consecuencia de la constatación que en el caso, se había violado el derecho del inculpado a ser juzgado en un plazo razonable.

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Es también doctrina del citado órgano jurisdiccional ibérico que ‘el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre todo si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación de las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que se han ido precisando a lo largo de la jurisprudencia del Tribunal, es decir, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los conflictos del mismo tipo, el interés que en el pleito arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades, y, por último, a los efectos tan solo de cuál haya de ser el alcance por pronunciamiento, el hecho de que haya cesado o no la dilación denunciada al tiempo de resolver el recurso de amparo interpuesto con tal motivo’; y que ‘toda infracción a los plazos de procedimiento no constituye una violación al mencionado derecho. En efecto, la noción de retardo indebido es una noción indeterminada y abierta que debe ser dotada de un contenido preciso en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos en forma coherente con su enunciado genérico, tales como la complejidad del litigio, los tiempos ordinarios de los litigios del género en juego, el interés que toque a las partes, y la conducta de estas últimas y de las autoridades del proceso’ (Tribunal Constitucional de España,

Así, sucedió en las causas nº 5301 caratulada ‘Kahn, Rodolfo s/ recurso de casación’ (reg. 1168, del 17/10/2006), n 7182 caratulada ‘Ronco, Alfredo s/ recurso de casación’ (reg. 84, del 13/02/2007, nº 7899 caratulada ‘Veltri, Christian Ariel s/ rec. de casación’ (reg. 1615, del 22/11/2007), nº 8102 caratulada ‘Dajnowski, Fabio M. s/ recurso de casación’ (reg. 45, del 08/02/2008), nº 8948 caratulada ‘Alderete Cañete, Luis A. s/ recurso de casación’ (reg. 765, del 17/06/2008), nº 8852 caratulada ‘Briguera, María J. s/ recurso de casación’ (reg. 1046, del 14/08/2008), nº 9132 caratulada ‘Couzo, Enrique A. y otros s/ recurso de casación’ (reg. 1251, del 23/09/2008), Nº 7660 caratulada ‘Da Corte, Carlos M. y otros s/ recurso de casación’ (reg. 1376, del 14/10/2008). En dichos precedentes, invariablemente se reconoció el derecho individual a obtener un pronunciamiento que defina la imputación sin dilaciones indebidas, y se consideró que en cada uno de esos casos se había violado ese derecho, disponiéndose en consecuencia la extinción de la acción penal en relación a los acusados (o rechazándose el recurso que contra un temperamento en ese sentido dictado por un tribunal inferior, hubiera deducido la acusación). Ello, valga la aclaración, aun cuando en esas causas no había vencido el término de la prescripción por existir actos interruptivos de su curso, en algunos casos, o por no haber transcurrido el correspondiente lapso desde la comisión del hecho, en otros. También la Sala  I (conf.  causas nº 7790 caratulada ‘Miguel, Néstor R. s/ recurso de casación’,

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ser entendida ‘a la luz de los criterios generales enunciados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el concepto de plazo razonable contenido en el art. 6.1 del CEDH’ (auto 219/ 1993 del 1º de julio de 1993 en ‘Jurisprudencia Constitucional’, T. XXXVI BOE, p. 1446, Madrid, 1994). Expresó en similar sentido, que la violación al derecho a tener un proceso sin dilaciones indebidas ‘no consiste en el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que se trata de un concepto indeterminado, que debe ser concretado en cada caso, atendiendo, entre otros extremos, a las circunstancias del proceso, su complejidad objetiva, la duración normal de procesos similares, la actuación procesal del órgano judicial en el supuesto concreto y la conducta del recurrente, al que le es exigible una actitud diligente’ (sentencia 313/1993 del 25 de octubre de 1993, en ‘Jurisprudencia Constitucional’, T. XXXVII, BOE, p. 471/478; ver también sentencia 24/1981, del 14 de julio de 1981, en ‘Jurisprudencia Constitucional’, T.  II, p. 113/121).

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Quinto:

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Resulta particularmente relevante en la materia que se estudia, tener en cuenta y dimensionar adecuadamente que a partir de la reforma producida en el art. 67 del CP por la ley 25.990, las causales de interrupción del curso de la prescripción de la acción se encuentran acotadas a la comisión de otro delito, el primer llamado a prestar declaración indagatoria, el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, el auto de citación a juicio y la sentencia condenatoria no firme. Es decir, el actual régimen legal contrasta diametralmente con el anterior, en el cual la interpretación que del concepto ‘secuela de juicio’ correspondía realizarse —al menos, según nuestro criterio— daba lugar a que se le acordara aptitud interruptiva del curso de la prescripción a otros actos procesales, situación que naturalmente restringía la posibilidad de que operase la extinción de la acción penal por esta causal. Es decir, de un régimen de interrupción del curso de la prescripción amplio, hemos pasado a uno restringido y limitado a unos pocos supuestos.

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“1.- A tenor de todo cuanto se expusiera precedentemente, puede arribarse a la conclusión que el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas contemplado en el art.  8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14.1.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se encuentra razonablemente reglamentado —en nuestro derecho positivo interno— mediante el instituto de la prescripción de la acción penal, contemplado en los artículos 62 y siguientes del CP; pero que no obstante ello en ciertos casos (en los que las normas legales no resulten suficientes para resguardar debidamente el derecho en cuestión) resultará necesario tornar directamente operativo el derecho constitucionalmente reconocido.

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Añadimos en el pronunciamiento “Peón Hoyuela” y que reiteramos en el precedente “Cavasín” —ambos ya citados—:

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Ha sostenido al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ‘el derecho del imputado a que se ponga fin a la situación de indefinición que supone el enjuiciamiento penal puede encontrar tutela en la prescripción de la acción. Como se destacó en Fallos: 312:2075: el ‘pronunciamiento garantizador del art. 18 de la Constitución Nacional (...) puede consistir naturalmente en la declaración de prescripción de la acción penal’.’ (conf. causa ‘Barra’, ya citada).

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reg. 10.454, del 09/05/2007, nº 8428 caratulada ‘Barros, Orlando R. s/ recurso de casación’, reg. 10.829, 13/08/2007, y nº 7201 caratulada ‘Chacón, Francisco E. y otro s/ recurso de casación’, reg. 9546, 05/10/2006); la Sala II (causas nº 5361 caratulada ‘Robledo, Guillermo T.  s/ recurso de casación’, reg. 7766, del 20/12/2004, y Nº 6477 caratulada ‘With, Guillermo E. y otros s/ recurso de casación’, reg. 10.264, del 13/07/2007); y la Sala  IV (causas nº 7291 caratulada ‘Mitar, Raúl s/ recurso de casación’, reg. 10.593, del 24/06/2008) se han expedido en un sentido análogo al que surge de los antes mencionados precedentes de esta Sala III, asumiendo el criterio de reconocer y tornar operativo el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas que surge de los instrumentos internacionales de derechos humanos que antes memoráramos.”.

En ese orden, somos de la opinión que —en principio— cuando el tiempo de tramitación de un proceso no exceda el lapso previsto en el art. 62 del CP para que opere la prescripción, no podrá considerarse vulnerado el derecho en cuestión. Tampoco ello ocurrirá cuando por alguna de las circunstancias contempladas en el art.  67 del mismo texto legal (o por otra causa legal), el término de la prescripción se vea suspendido o interrumpido.

No obstante ello, es dable concebir casos en los que la acción penal se encuentre vigente —según los parámetros legales que rigen el instituto de la prescripción, indicados precedentemente—, pero que aun siendo ello así, la violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable sea evidente, y en consecuencia surja la necesidad de poner fin a la persecución penal, por constituir ella misma una violación a los derechos individuales reconocidos. Como ya se dijo, este criterio surge prístino del pronunciamiento del Alto Tribual in re ‘Egea, Miguel Ángel’, en el que se afirmó que ‘cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de la llamada ‘secuela del juicio’, en el caso, la duración del proceso por casi dos décadas, viola ostensiblemente las garantías de plazo razonable del proceso y del derecho de defensa. Por ende, cabe seguir el

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Lógicamente, casos como los descriptos son excepcionales, no resultando a nuestro juicio adecuado que la valoración judicial termine supliendo —en todos los casos— el criterio que surge de la ley. Mas, de adverso, cuando el criterio legal se muestra manifiestamente insuficiente, por lo lesivo, para resguardar en toda su dimensión los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos, será función de los jueces asegurar la plena vigencia de estos.

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Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (Fallos: 315:1492). Esta conclusión armoniza con la antigua doctrina del Alto Tribunal conforme con la cual ‘las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias’ (Fallos: 239:459). Mutatis mutandi, puede sostenerse que en aquellos casos en los que la reglamentación legal de garantías constitucionales no ampare satisfactoriamente el objeto de tutela de las mismas, deberá hacerse prevalecer el derecho conculcado por sobre el dispositivo legal insuficientemente diseñado para proteger en su totalidad y en el supuesto concreto el derecho o garantía de que se trate. 2.- Sin lugar a dudas, la facultad que en el acápite anterior se reconoce a los órganos jurisdiccionales de apartarse del criterio legal en beneficio del supra legal no puede ser confundido con una ilegítima actividad creadora de derecho, reservada —en nuestra materia— al Poder Legislativo. Recordemos en tal sentido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del

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En otro caso —también vinculado a un primigenio planteo de extinción de la acción penal por prescripción, al que no se había hecho lugar por existir actos interruptivos de su curso, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “de la compulsa del expediente principal se advierte sin esfuerzo que la ‘razonabilidad’ en la duración del trámite de este proceso no puede afirmarse bajo ningún punto de vista. En este sentido, basta con indicar que la causa tuvo inicio en el mes de abril del año 1989, por hechos acaecidos a partir del mes de febrero de aquel mismo año, los cuales fueron tipificados como administración fraudulenta reiterada —28 hechos— (art. 173, inc. 7º, del CP), formulándose la acusación por parte del Ministerio Público Fiscal en el mes de febrero del año 1997, con un pedido de pena de seis años de prisión (ver fs. 1753/1765). En consecuencia, el proceso se ha originado mediante denuncias presentadas hace más de diecisiete años sin que hasta la fecha se haya llegado a un pronunciamiento que defina la situación del procesado Santángelo frente a la ley penal” (conf. causa S. 2491. XLI. ‘Santángelo, José María s/ defraudación por administración fraudulenta’, del 08/05/2007). Más recientemente, en un caso que había llegado a su conocimiento en virtud de un recurso extraordinario dirigido a cuestionar esencialmente la mutación dispuesta por el tribunal de la anterior instancia de la calificación jurídica que era asignable a un suceso que dio lugar a una condena —robo simple en la opinión de la defensa, o robo con armas en la del tribunal cuyo fallo se cuestionaba—, la Corte Suprema indicó en consonancia con la doctrina que venimos reseñando, que ‘la duración indebidamente prolongada de esta causa por casi quince años (que no puede ser atribuida al imputado ni a la complejidad del caso, toda vez que se trata de un hecho sencillo de robo con un arma ocurrido el 15 de noviembre de 1993) viola ostensiblemente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable

(art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)’ (conf.  S. 1205. XLII. ‘Santander, Moira y otro s/ robo calificado’, del 28/10/2008).

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criterio propiciado por el Procurador General’. Es decir, consideró en el caso el Superior que el prolongado lapso de tiempo durante el cual se había sustanciado la causa, tornaba inoficioso incluso analizar si se verificaba la existencia de actos interruptivos del curso de la prescripción, pues cualquiera que fuere el resultado de ese análisis la solución del caso se encontraba predeterminada por la evidente violación a la citada garantía.

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Claramente, una solución de ese calibre sería totalmente inaceptable en un estado democrático de derecho respetuoso de las garantías individuales, aseveración que refuerza la antes citada conclusión en punto a que en ciertos supuestos cabe apartarse de aquel principio general que antes enunciáramos vinculado a la aplicación de las reglas de la prescripción como modo de resguardar el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. 3.- Ya hemos dicho, también, que no será un único y exclusivo parámetro el que habrá de regir el análisis de la cuestión; no lo será la sola consideración del tiempo transcurrido desde la supuesta comisión del delito, o desde el inicio de las actuaciones. Muy por el contrario, ese elemento de juicio deberá ser evaluado en conjunción con aquellos otros que expliquen —si es que ello es posible— las razones de las demoras.

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Téngase presente que en nuestro sistema jurídico el régimen de la prescripción de la acción se basa en la consideración del máximo de la sanción punitiva con la que se conmina el delito, término que a su vez puede ser interrumpido por alguno o algunos de los actos procesales previstos en el art.  67 del CP. Entonces, a modo de ejemplo, podríamos pensar en el caso extremo que una persona imputada por la presunta comisión de un delito conminado con una pena de diez años de prisión, en la que la prescripción de la acción fuera sucesivamente interrumpida al límite de su término, por la citación a prestar declaración indagatoria, luego por la requisitoria de elevación a juicio, y finalmente por la citación de las partes a

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Como se aprecia de lo expuesto, acordar un carácter extensivo al régimen de la prescripción de la acción penal resultará solo procedente, cuando la necesidad de armonizar el régimen legal con los derechos y garantías constitucionales sea evidente, por la irresuelta afectación que a estos últimos se produciría en caso de no acudirse a tal proceder.

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Sin embargo, lo expuesto no debe conducir a olvidar que es también doctrina del Alto Tribunal que ‘la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con valor y efecto’ (Fallos: 300:1080; 315:727; 320:1090). Asimismo, debe tenerse en cuenta que ‘es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional’ (Fallos: 310:937); y que ‘la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan’, comprendiendo ello ‘no solo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico’ (Fallos: 287:79).

juicio. En ese caso hipotético y extremo, insistimos, tendríamos que el individuo hubiera estado sometido a proceso penal por más de treinta años, sin que ese exorbitante período de tiempo de lugar a la declaración de prescripción de la acción penal, en los términos de los artículos 62 y 67 del CP.

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caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos: 249:425; 250:17; 263:460).

a) En esa labor, y en primer lugar, se debe prestar atención a la complejidad del caso, elemento que será relevante en tanto y en cuanto las dificultades probatorias o de otra índole que se presentan en un determinado supuesto, son generadoras de demoras en la tramitación del proceso. Es decir, no basta la simple constatación que un determinado caso reviste una inusual complejidad, si no es precisamente por dicho factor que la resolución del caso se ha dilatado más de lo razonable. Puede pensarse, por ejemplo, en una investigación sobre un delito que entrañe complejas maniobras de lavado de dinero, en las que se deben obtener precisiones —y luego analizar— sobre un sinnúmero de operaciones bancarias y de transferencias de activos realizadas en diversos países, y para lo cual necesariamente se debe contar con el auxilio de peritos que coadyuven a desentrañar la maraña de transacciones, pero que pese a esas dificultades, la pruebas necesarias para avanzar sean obtenidas en las primeras etapas de la investigación, y luego sobrevenga un largo período de virtual parálisis procesal. En un

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en el proceso penal presentaciones o defensas que irroguen un determinado tiempo en ser tramitadas, evaluadas y resueltas. Es claro, en este sentido, el art. 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto establece que ‘Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de (...) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno’.

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supuesto semejante, el análisis sobre la complejidad del caso seguramente indicará que —efectivamente— el mismo resulta de difícil tramitación, mas en la medida en que no es en tal circunstancia en donde se asientan las demoras, no podrá ser tenida en cuenta para justificar la violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable. En sentido inverso, un sencillo suceso relativo a un accidente de tránsito, puede presentar dificultades si, por ejemplo, los testigos del hecho eran un grupo de turistas de diversas naciones, cuyas declaraciones deben obtenerse mediante exhortos internacionales cursados en diferentes idiomas.

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b) En segundo lugar, y en lo tocante a la conducta del procesado, es en principio necesario advertir que la articulación de defensas, excepciones, recursos y otros planteos procesales que pudiera hacer el acusado no es necesariamente un parámetro para concluir sin más que las demoras en la tramitación de un proceso se deben a su actividad.

De adverso, deberá prestarse especial atención a aquellos planteos que a primera vista y con toda evidencia se presenten como manifiestamente inconducentes, improcedentes o carentes de apoyatura jurídica suficiente, y que en mérito de ello pueda sostenerse fundadamente que la intención al ser deducidos no era otra que la de oponer una resistencia ilegítima al avance del proceso. De la misma manera, encuadran dentro de la categoría de actos que obstarán a la consideración que se ha violado el derecho a un juicio rápido, aquellos planteos que sean reiteración de otros ya resueltos, los que pretendan o supongan el aplazamiento injustificado de audiencias o la no presentación del acusado cuando es requerido para la realización de actos en los que su presencia es ineludible.

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El derecho a ser juzgado en un plazo razonable no debe ser interpretado como una negación a otros derechos y garantías iguales o más importantes que también son resguardados por nuestra Constitución Nacional y por el ordenamiento internacional sobre derechos humanos, entre ellos el derecho de defensa en juicio y la garantía al debido proceso legal. Entonces, cuando los tratados internacionales de derechos humanos consagran el mencionado derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, da por sentado que ese juzgamiento —además— ha de ser respetuoso del derecho del imputado a ejercer plena y libremente su defensa. Lógicamente, de nada valdría asegurar el consabido derecho al plazo razonable condicionando su vigencia y operatividad a que el acusado no realice

Tales supuestos citados a título meramente ilustrativo así como todos aquellos otros que evidencien que ha sido la conducta del acusado a lo largo del proceso la que explique la dilación del mismo, impedirán —con las limitaciones que seguidamente veremos— concluir que se ha violentado el derecho que venimos estudiando, pues en todo caso la demora que lo agravia habrá sido generada por su propia conducta, de forma tal que no podrá en las condiciones apuntadas concluirse que el Estado hubiera vulnerado el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

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Otros factores que pueden conducir a la consideración de un caso como complejo, se refieren al elevado número de partes que en él intervienen, a la necesidad de contar con opiniones de expertos en temas científicos cuando las pericias deben asentarse en complejas operaciones técnicas, a la cantidad de incidentes planteados por las partes y a la complejidad resultante del derecho aplicable al caso.

Entonces, la ponderación de la incidencia de la actitud del procesado en cuanto a la violación del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, deberá siempre encontrarse presidida por la alta consideración que amerita también el derecho de defensa en juicio y la garantía al debido proceso legal, y de esta forma prescindirse de toda consideración negativa que pudiera pretenderse hacer de aquellos actos que solo constituyen la materialización del citado derecho a la defensa en juicio.

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De ello se sigue que no solo será exigible a sus representantes que realicen sus mejores esfuerzos para llevar adelante el proceso en forma ágil, sino que también lo hagan para remover todos los obstáculos que pudieran impedir alcanzar ese objetivo. De allí que no alcance la simple constatación —en los términos antes señalados— de que una causa reviste una inusual complejidad o que el acusado ha realizado evidentes articulaciones dilatorias, si ante esas circunstancias las autoridades a cargo de llevar adelante el proceso no han utilizado las herramientas legales correspondientes para procurar en la medida de lo posible superar esas alternativas.

Tiene dicho al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ‘tal como ya se señaló en este mismo expediente (conf.  Fallos: 324:4135, voto de los jueces Petracchi y Bossert), son los órganos estatales quienes tienen a su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente, y sin dilaciones indebidas. Hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la infracción a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la actividad imprudente del letrado que asume a su cargo la defensa técnica, produce una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18 de la Constitución Nacional. La circunstancia de que sea el defensor del imputado quien haya generado tales dilaciones en nada modifica la situación, pues la defensa solo es inviolable cuando puede ser ejercida en forma amplia. En todo caso, cuando el defensor la ejerza indebidamente, es al Estado a quien le corresponderá encauzar el procedimiento en debida forma, pero en cualquier caso, no es el imputado quien debe velar por la celeridad del proceso ni sufrir las consecuencias de incumplimientos ajenos (conf. en este sentido Fallos: 322:360, disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano, considerando 19, in fine).’ (conf E.224. XXXIX ‘Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por la defensa’, rta. 23/12/2004).

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Sobre el particular, ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Velázquez Rodríguez’ (sentencia del 28 de julio de 1988), que ‘165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de ‘respetar los derechos y libertades’ reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión, (...) la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. (...) 166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de ‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (...) 167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a

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Recuérdese que según lo establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las obligaciones de los Estados signatarios no se agotan con no ser ellos mismos quienes vulneren los derechos individuales (obligaciones de respeto), sino conforme lo establece el art.  2, las partes también se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos (obligaciones de garantía).

hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.’.

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c) Por último, y en cuanto a la conducta de las autoridades, cabe inicialmente destacar que este parámetro guarda una estrecha vinculación con los dos anteriores. Esto es así, pues es justamente el Estado sobre quien pesa la carga de llevar adelante el juicio dentro de plazos razonables.

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sin dilaciones indebidas, cuando las autoridades —reposando en la tranquilidad que otorgan los prolongados lapsos de prescripción de la acción penal que se presentan en los delitos conminados con penas elevadas— no realizan diligentemente todo lo necesario para arribar a una resolución definitiva sobre la cuestión materia de proceso.”.

Por lo demás, cabe destacar que el criterio que surge del precedente evocado es también el que se aplicara en las causas nº 9525 caratulada “Cañete, José Roberto s/ recurso de casación” (reg. 325, del 31/03/2009); nº 10.455 caratulada “Romero Pucciarello, Juan s/ recurso de casación” (reg. 808, del 18/06/2009); nº 9749 caratulada “Acosta, Justo Germán s/ recurso de casación” (reg. 806, del 18/06/2009); nº 10.843 caratulada “Santa Cruz Rojas, Santiago s/ recurso de casación” (reg. 1170, del 26/08/2009); nº 10.825 caratulada “Cabañas Escobar, Daniel s/ recurso de casación” (reg. 1196, del 27/08/2009); y n 10.944 caratulada “Gómez, Alfredo Hugo s/ recurso de casación” (reg. 1798, del 23/11/2009), entre muchas otras.

Pero además, la necesidad de lograr una administración de justicia dentro de lo razonable, resulta un derecho fundamental del imputado, que es manifestación de las garantías de la defensa en juicio y debido proceso legal, y así ha sido reconocido por el Alto Tribunal, esta Cámara Federal de Casación Penal, como asimismo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CSJN “Mozzatti, Camilo” Fallos: 300:1102, causa B. 898. XXXVI “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta” —causa Nº 2053— W-31, autos E. 387. XXXVIII. “Egea, Miguel Ángel s/ prescripción de la acción —causa nº 18.316—.”; CFCP Sala  III causas Nº 9525 caratulada “Cañete, José Roberto s/ recurso de casación” reg. 325, del 31/03/2009, Nº 10.455 caratulada “Romero Pucciarello, Juan y otros s/ recurso de casación” reg. 808, del 18/06/2009, Nº 10.020 caratulada “González Barrios, Celso s/ rec. de casación” reg. 541, del 30/04/2009, y Nº 10.270 “Mora Sanabria, Hugo César s/ recurso de casación” reg. 1601, del 10/11/2009; CIDH casos “Hilaire, Constantine y Benjamín y otros c. Trinidad y Tobago”, sentencia del 21 de junio de 2002; “Suárez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1997; y “Genie Lacayo”, sentencia del 29 de enero de 1997). Recordemos tan solo en este punto, que desde antaño la Corte

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Por lo demás, no puede obviarse que en el precedente del Alto Tribunal recaído in re ‘Barra’ se sostuvo (al remitirse al voto de los doctores Petracchi y Boggiano en la causa ‘Kipperband’) que ‘es inaceptable el criterio que se infiere de tal afirmación, en cuanto considera en contra del imputado sus ‘peticiones’, pues ello provoca una restricción de la libertad de defensa contraria a la comprensión que de este derecho debe hacerse a la luz del art. 18 de la Constitución Nacional. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos utiliza ciertamente como criterio de valoración de la demora cuál haya sido la conducta del recurrente (op. cit., p. 268); pero, a diferencia de lo que ocurre en los procesos civiles, el imputado no está obligado a colaborar activamente con lo que se refiere a la celeridad del proceso en su contra (conf. doctrina sentada en el caso ‘Eckle’ supra cit.). Y aun en aquellos, en los cuales, en principio, es deber de las partes asegurar la rapidez del proceso, esta máxima no libera a los Estados parte de la obligación de que el juicio finalice en un plazo razonable (op. cit., p. 267, con cita de los casos ‘Neves e Silva’; ‘Capuano’ y ‘Buchholz’).’. Entonces, la evaluación de cuál ha sido el proceder de los órganos encargados de hacer cumplir la ley debe ser realizada tanto en lo que hace a la diligencia con la que se llevó adelante las pesquisas, así como también la referente al empeño puesto en aras de remover los obstáculos no imputables al Estado que se fueran presentando.

Y en ese orden, es innegable que no puede tenerse por satisfecho el derecho a ser juzgado

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Se agregó en esa misma oportunidad, en referencia a la conducta del acusado, que ‘este Tribunal ha afirmado (Fallos: 323:982, considerando 10 del voto de la mayoría) que ella es irrelevante para interrumpir la prescripción, y que no obsta a la extinción de la acción penal y al reconocimiento de su derecho a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, ‘la negligencia que podría haber tenido la encausada en comparecer en la causa provocando su consecuente dilación, pues, como es obvio, no está en aquella instar la prosecución del proceso instruido en su contra, ni su conducta —sujeta a las normas de procedimiento— puede incidir en la objetiva aplicación del instituto de la prescripción’.’.

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DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

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Se remarcó también que ya desde el precedente “Barra” (Fallos: 327:327) la Corte reputó inaceptable justificar la demora en el proceso considerando en contra del imputado sus peticiones, pues se entendió que provocaba una restricción de defensa que resultaba contraria a la comprensión que de este derecho debe hacerse a la luz del art. 18 de la Constitución Nacional. Recordó que este criterio fue seguido en posteriores pronunciamientos tales como CSJ 960/2006 (42-M) /CS1 “Montes, Alejandro Daniel y otros s/ infracción al art.  166, inc. 2 del CP” sentencia del 15 de julio de 2008 y CSJ 1008/2007 (43-R)/CS1 “Richards, Juan Miguel y otros s/ defraudación - causa Nº 46022/97”, sentencia del 31 de agosto del 2010, entre muchos otros.

A su vez, en la misma línea citó el Alto Tribunal el precedente “Acerbo” (fallos 330:3640), en el que se puso de resalto que a fines de determinar la afectación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, no puede atribuirse a la actividad de la defensa un papel decisivo en la demora cuando no medió una especial vocación de dilatar el proceso y que, por el contrario, si el principal responsable de la dilación ha sido el desempeño de los diversos órganos de la administración de justicia, no pueden hacerse caer sobre el imputado los costos de lo sucedido.

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Ahora bien, llegado este punto, no podemos pasar por alto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubo de revocar un fallo de la Sala III de esta Cámara, donde se investigaba una defraudación al Estado cuya investigación se había iniciado en el año 2002 y donde la sentencia condenatoria había sido confirmada en febrero de 2016 (Conf.  FGR 81000599/2017/17/RH9 “Recurso de hecho deducido por Walter Enrique Cortes y Víctor Ricardo Carcar en la causa Goye, Omar y otros s/ administración pública”, del 26/12/2017). En este reciente fallo se dejó por demás en claro que la obligación de velar por la celeridad del proceso recae sobre el Estado y que solo excepcionalmente cabe atribuir a la conducta del imputado las dilaciones porque precisamente sus peticiones hacen al derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la CN.

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Sexto:

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a un juicio razonablemente rápido si se admitiera retrotraer el proceso a etapas válidamente precluidas”.

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Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que evitar la prolongación indefinida de los procesos “...es esencial atento a los valores que entran en juego en el juicio penal, [pues] obedece al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal”; agregándose que “...en suma, debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la CN, el derecho de todo imputado a obtener (...) un pronunciamiento que (...) ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad individual que comporta el enjuiciamiento penal” (CSJN Fallos: 272: 188).

Sobre el punto, y en lo que aquí interesa, nuestro más Alto Tribunal, comenzó recordando con cita del leading case Mattei que “...como la garantía de defensa en juicio ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del imputado, el avance del proceso queda a cargo de los órganos específicamente instituidos al efecto y sus deficiencias no pueden serles endilgadas al imputado, por lo que se concluyó que se frustraría el derecho

Por último, siempre vinculado a este tópico y con cita de los fallos CSJ 294/2011 (47/CS1 “Funes, Javier Gustavo y otro s/ encubrimiento, etc. —incidente de excepción de extinción de la acción penal-recurso extraordinario”, sentencia del 14 de octubre de 2014), del precedente “Amadeo de Roth” (Fallos: 323:982) y de la sentencia “Albán Cornejo y otros vs Ecuador” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia del 22 de noviembre de 2007, parágrafos 111 y 112), nuestro más Alto Tribunal agregó que “...el imputado no es el responsable de velar por la celeridad y diligencia de la actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, razón por la cual no se le puede exigir que soporte la carga del retardo en la administración de justicia pues ello traería como resultado el menoscabo de los derechos que le confiere la ley”.

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

No debemos olvidar que ya vimos cómo el Alto tribunal ha relativizado el peso que debe otorgársele a la actividad de los imputados, pues sus peticiones se encuentran amparadas por el derecho de defensa, salvo la existencia de notorias o absurdas dilaciones que en el caso no se aprecian, de modo que las explicaciones brindadas por el tribunal de juicio en la sentencia para sustentar el rechazo del planteo de insubsistencia de la acción penal formulado por las defensas no pueden ser validado.

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Es que en este último sentido, no puede dejar de observarse que el Alto Tribunal ha puesto claramente en cabeza del Estado la obligación de juzgar a las personas dentro de un plazo razonable, destacándose por lo demás que solo excepcionalmente la actitud de los acusados puede ser tenida en cuenta para rechazar la aplicación de esta doctrina.

juzgar y no a la complejidad de la maniobra en sí misma.

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Cabe destacar que este precedente se dictó en el marco de una causa donde incluso alguno de los involucrados asumió con posterioridad la función pública, por lo que esa calidad especial del autor no puede resultar un óbice para declarar la extinción de la acción por plazo razonable cuando este ha sido efectivamente vulnerado y esta lesión obedece a las demoras del Estado.

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1.- Sentados estos principios nos queda claro —tal como adelantamos— que en las presentes actuaciones se ha visto vulnerado el derecho de los imputados a ser juzgados dentro de un plazo razonable, ello por la simple razón de que los hechos juzgados consisten en una maniobra que habría sido cometida en el año 1991 y llegado casi el final del año 2019 aún no ha recaído sentencia firme.

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Esto significa, a poco que analicemos, que han transcurrido más de 19 años desde el inicio de la causa y 28 años si contamos desde la fecha en que se habrían cometido los hechos, sin que las autoridades estatales hayan emitido un pronunciamiento definitivo sobre el asunto sometido a su conocimiento.

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No podemos desconocer que si bien es cierto que los sucesos investigados en estas actuaciones pueden denotar cierta complejidad, dicha circunstancia no nos impide constatar una efectiva lesión al derecho de los imputados a ser juzgados en un plazo razonable, pues resulta inadmisible y desproporcionado que desde la fecha de comisión de los sucesos aún no se haya resuelto de manera final la situación de los acusados. Máxime teniendo en cuenta que, en definitiva, la maniobra que se atribuye a los imputados ha sido plasmada en registros documentales, lo que vislumbra, una vez más, que la demora obedeció a la desidia de parte de las autoridades estatales que debían investigar y

En este punto, se ha sostenido que “...si bien hay derechos a los que los particulares y los funcionarios públicos pueden renunciar, el derecho a la defensa en juicio y el principio del debido proceso no son renunciables por ninguno de ellos”; es por ello que aun cuando en el caso de los funcionarios se admitan ciertas restricciones al derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable “...ello no significa que pueda ser suprimido por completo por la aplicación de criterios diferentes a los previstos en la ley” (Conf. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 21 ED, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, ps. 165 y 167, comentario al fallo de la CSJN, “Ramos, Sergio O. s/ causa Nº 36298/13, del 15/12/2015). Y precisamente, de forma acabada ha quedado demostrado que, de acuerdo a las particularidades del caso, el derecho aludido ha sido claramente vulnerado respecto de los acusados. Octavo: 1.- Debemos puntualizar aquí, pues no queremos pasarlo por alto, que hace varios años ya llegamos a la misma conclusión. En esa oportunidad,

Jurisprudencia

Séptimo:

2.- Arribados a este punto queremos destacar que como vimos al desarrollar la garantía del plazo razonable esta forma parte del debido proceso y del derecho de defensa en juicio y, como tal, no obsta a su configuración que existan funcionarios públicos involucrados. Es que al ser parte del debido proceso legal, excluirla para los funcionarios es como si estos también debieran renunciar a otras máximas de igual jerarquía como el principio de inocencia, el ne bis in idem o el juez natural, lo que resulta constitucionalmente inadmisible.

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DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

Lo expuesto revela, que más allá de lo resuelto por el Alto Tribunal en una incidencia de esta causa en el año 2014, hoy, en la última parte del año 2019, nos encontramos ante el panorama que describimos y que no fue provocado por actitudes dilatorias de las defensas. 2.- Tampoco resulta óbice para lo que venimos sosteniendo, la circunstancia de que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de esta ciudad haya dictado sentencia condenatoria, pues tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como esta Cámara Federal de Casación Penal han avalado el análisis de la cuestión relativa a la razonabilidad de la duración del proceso penal, aún en casos donde ya se había dispuesto la condena de los imputados.

Ciertamente, cabe destacar que el precedente “Goye” de la CSJN antes citado, se dictó en el marco de una causa donde también existían hechos cometidos en perjuicio de la administración pública, cuya investigación —reiteramos— se había iniciado en el año 2002 y la sentencia condenatoria había sido confirmada en febrero de 2016. En similar sentido, causa Nº 11.838 caratulada “Yedlin, Mario y otros s/ recurso de casación” de la Sala III de esta CFCP (registro Nº 378/12 del 04/04/2012, voto de la doctora Ángela Ester Ledesma).

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No podemos dejar de observar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Espíndola, Juan Gabriel s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (CSJ 1381/2018/RH1), del día 9 de abril de 2019, receptando criterios adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y pautas establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado que “...la razonabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento —incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse—, hasta que se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción”; agregándose al respecto también que “... el imputado no es responsable de velar por la celeridad de la actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, ni por la falta de la debida diligencia de las autoridades estatales” pues “...[n]o se puede atribuir al imputado en un proceso penal que soporte

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Ahora bien, ello no resulta óbice para que ahora, vuelto a formular el planteo de violación al plazo razonable por todas las defensas durante el juicio, analicemos nuevamente la cuestión y tomemos la posición que adelantamos en cuanto a la cuestión. Ello puesto que advertimos que desde que la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervino en aquel momento —año 2014— han transcurrido hasta la actualidad otros casi 6 años más sin que se haya resuelto definitivamente la situación de los encartados frente a la ley penal y, asimismo, que esa demora resulta a todas luces injustificada, sin que se advierta una actitud dilatoria de parte de las defensas, sino más bien, otra demora atribuible a los órganos jurisdiccionales.

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Dicha decisión arribó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con motivo del recurso deducido por el Fiscal General; ocasión en que el Alto Tribunal, con remisión a los fundamentos del Procurador General, revocó la decisión en ese sentido.

la carga del retardo en la administración de justicia, lo cual traería como resultado el menoscabo de los derechos que le confiere la ley”.

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entendimos que efectivamente en el marco de la presente causa se había vulnerado el derecho de los imputados a ser juzgados en un plazo razonable —véase causa nº 12469 caratulada “Menem, Carlos Saúl s/ rec. de casación”, del registro de esta Sala, rta. el 02/06/2011, reg. nº 717/11—, pronunciamiento a cuyos fundamentos nos remitimos por razones de brevedad.

En esa línea, tenemos particularmente en cuenta que - tal como en el caso “Goye”— la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha reconocido expresamente también la posibilidad de declarar el quebrantamiento de la garantía de ser juzgado en un plazo razonable aun cuando exista sentencia condenatoria. Efectivamente, en los fallos “Podesta, Arturo Jorge y López de Belva, Carlos A. y otros s/ defraudación en grado de tentativa y prevaricato”, P.762.XXXVII, del 07/03/2006; “Oliva Gerli, Carlos A. y otro s/ infracción ley  22.415 y art.  174 inciso  5º CP - causa Nº 1227” O.114.XLII, del 19 de octubre de 2010; “Vilche, José L. s/ causa Nº 93.249” V.161.XLVIII, del 11/12/2012; “Barroso, Enrique G. s/ robo calificado s/ uso de arma” B.627. XLIV, del 31/08/2010; “Ibañez, Ángel C. s/ robo calificado por el uso de armas” I.159.XLIV.REX, del

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En razón del sobreseimiento dispuesto no corresponde emitir pronunciamiento alguno respecto del agravio del acusador público contra el punto XIX del fallo de fs. 5497/5781. En la misma inteligencia, corresponde rechazar la impugnación del Ministerio Público Fiscal dirigida contra la absolución de Eduardo Carlos Agustín De Zavalía, sin costas (arts. 530 y 532 del CPPN).

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Más aún, refuerza lo dicho el fallo dictado en el día de ayer por nuestro Máximo Tribunal en la causa CSJ 2148/2015/RH “Farina, Haydée S. s/ homicidio culposo”, pues allí se reafirma la posibilidad de declarar extinguida la acción penal por afectación al plazo razonable aún en casos en los que se haya dictado sentencia condenatoria incluso confirmada en distintas etapas impugnativas.

lo Criminal Federal Nº 2 y, en consecuencia sobreseer a Matías Lucas Ordoñez, Domingo Felipe Cavallo, Gastón Ramón Figueroa Alcorta y Carlos Saúl Menem (arts. 59 inc. 3º del CP y 530 y 531 del CPPN).

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11/08/2009 y “Santander, Moira y otro s/ robo calificado”, S.1205.XLII, del 28/10/2008; el Alto Tribunal declaró la extinción de la acción, disponiendo el sobreseimiento de los imputados, al haberse constatado en dichas causas dilaciones indebidas que conculcaron la garantía en cuestión y cuando en ellas ya se había arribado a pronunciamientos condenatorios.

I. En cuanto a la primera cuestión planteada, las plurales consideraciones efectuadas por el magistrado que lidera al Acuerdo resultan compatibles con el criterio sustentado en la causa Nº FLP 3290/2005/3/1/CFC1 “Mazzochini, Daniel M. s/ recurso de casación”, reg. 439/18 del 8 de mayo de 2018.

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En este marco, atendiendo a las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que el hecho investigado data del año 1991, que a la fecha han transcurrido casi 28 años, y valorando especialmente que desde el año 2014 —oportunidad en la que intervino el Alto Tribunal— a la actualidad han transcurrido otros casi 6 años más —que se acumulan a cuanto señaláramos en nuestro primigenio análisis sobre el particular y que tenemos aquí por reproducido por razones de brevedad—, es que conceptuamos que la violación al plazo razonable reeditada en sus postulaciones por las defensas tanto durante el juicio como en las impugnaciones, en la especial coyuntura que se presenta, debe receptarse favorablemente, lo que importaría la insubsistencia de la acción penal respecto de los incusos. Como consecuencia de todo lo expuesto a lo largo de estos párrafos, proponemos al Acuerdo:

Hacer lugar a los planteos de los defensores relacionados con la violación a la garantía constitucional de ser juzgados en un plazo razonable, sin costas; Declarar la extinción de la acción penal; Casar la sentencia dictada por el Tribunal Oral en

Allí sostuve que “De lege data las únicas causales de interrupción y de suspensión de la acción penal se encuentran previstas en el art. 67 del CP, sin que quepa, sin incurrir en una analogía in malam partem, extenderla a casos no previstos en la legislación vigente...”. En esa línea, en relación a la incidencia del paso del tiempo en delitos como el investigado en autos, me pronuncio afirmativamente. Por ende, las causas por corrupción son susceptibles de prescribir. II. En orden a la segunda cuestión, sin entrar a considerar la licitud o ilicitud de la maniobra investigada, es claro que el caso se ajusta a los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró susceptibles de haber excedido todo parámetro de razonabilidad de duración del proceso penal, doctrina reproducida recientemente en Fallos: CSJ 1381/2018/RH1 Espíndola, Juan Gabriel s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, del 9 de abril del corriente año. En ese pronunciamiento el Superior recordó que la garantía del justiciable a ser juzgado en un plazo

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Noveno:

La doctora Catucci dijo:

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Además, debemos destacar que se desprende de tal pronunciamiento que el Alto Tribunal comprobada la afectación del derecho de los justiciables a ser juzgados en plazo razonable dispuso, sin reenvío, declarar la extinción de la acción penal ordenando el sobreseimiento de la imputada.

Tal es nuestro voto.

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II. En este sentido, la estricta referencia a los hechos del caso tornan operativa la doctrina sostenida inveteradamente por el suscripto in re “Alsogaray, María Julia s/ recurso de casación”, causas Nº 1253/2013 y 783/2013, Registro Nº 667/2014.4, del 24 de abril de 2014; “De Barrio, Félix y otro s/ recurso de casación”, causa Nº 1329/2013, Registro Nº 1137/14.4, del 13 de junio de 2014; “Cattáneo, Juan Carlos s/ rec. de casación”, causa Nº 1884/2013, Registro Nº 1479/14.4, del 11 de julio de 2014; “Storni, Gustavo A. y otros s/ recurso de casación”, causa Nº CCC 66138/1996/TO1/CFC1, Registro Nº 1656/2015.4, del 3 septiembre de 2015, entre tantísimas otras, todas en oportunidad de integrar la sala IV de este tribunal casatorio referida a la imposibilidad de extinción de la acción penal en los delitos cometidos por funcionarios públicos. Ello así dado que la extinción de la acción penal por prescripción supone una limitación temporal al Estado para la investigación y, eventual castigo de un delito.

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Consecuentemente y teniendo presente el deber que tienen los organismos jurisdiccionales de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, memorado en el Fallo de cita, me adhiero a la prescripción de la acción penal por violación a la garantía del justiciable a ser juzgado en un plazo razonable propuesta por el doctor Riggi y emito el mío en igual sentido.

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En esa línea, precisamente las circunstancias particulares del caso detalladas por el magistrado que lleva la voz en este Acuerdo, ponen de relieve la inexplicable demora que sufrió el expediente en un trámite disperso durante más de un cuarto de siglo desde la comisión de hechos que no revestían una singular complejidad y alejado de la finalidad del proceso, cual es la realización de la justicia penal.

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Aclaró particularmente, en su Considerando 25 que “...a los fines de establecer la razonabilidad del plazo y los elementos que deben tomarse en cuenta para ello, la Corte IDH ha acudido y hecho suyas las pautas establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y así, siguiendo a aquel en el Caso Guincho vs. Portugal, ha señalado que la razonabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento —incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse—, hasta que se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción...”.

caso se encontraría violentada la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, solo habré de dejar asentada mi posición contraria a lo sostenido por el voto mayoritario.

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razonable es un corolario del derecho de defensa en juicio y se encuentra prevista expresamente en los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a justicia (art. 8.1 de la CADH y art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

El doctor Gemignani dijo: I. Vencido que me encuentro en el presente acuerdo por la posición coincidente de mis colegas, en cuanto consideran que los delitos de funcionarios públicos pueden prescribir y que en el

Si se ubica pertinentemente la función del derecho penal, en la ratificación de la juridicidad mediante la aplicación de la pena, esto es, la supresión a través de la sanción del modelo social expresado por el autor en el delito, y su sustitución por el modelo social expresado en la ley (por ejemplo que está prohibido a los funcionarios públicos efectuar negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública); y el transcurso del tiempo impide al derecho penal ejercer esa función, la prescripción no puede interpretarse sino como un fracaso. Ese fracaso tiene vencedores y vencidos evidentes, puesto que las víctimas, o sus deudos, no podrán obtener del Estado la satisfacción de su acreencia de justicia, y los victimarios no deberán soportar en sus bienes jurídicos, ninguna consecuencia penosa. Pero más trascendente es el fracaso para la vigencia social efectiva del modelo de conducta desautorizado por el hecho del autor. Solo mediante la

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En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “...la obligación de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos se encuentra dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convención, de conformidad con el artículo

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Recurriendo a la siempre didáctica ejemplificación, si en una determinada sociedad, todos los funcionarios públicos aumentan su patrimonio de manera injustificada a partir del ingreso a la función, y en ningún caso la justicia establece mediante la aplicación de la pena que esa es una conducta prohibida, entonces en esa sociedad efectivamente no está prohibido para los funcionarios públicos aumentar sus patrimonios de manera injustificada durante el ejercicio de la función, a pesar de que esa conducta esté prohibida en una ley penal.

los hechos de “lesa humanidad”, sino que algunos hechos de grave afectación a los “derechos humanos”, han sido también, a pesar de la limitación temporal legal, sindicados como imprescriptibles.

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aplicación de la pena se establece, como pauta social de conducta, que matar está prohibido, pero no solo porque esa conducta esté sindicada como prohibida en un código. Resulta en el mejor de los casos una inadmisible ingenuidad decimonónica, pretender que conforma una pauta social vigente, esto es, que un determinado modelo de conducta efectivamente gobierna la vida social, solo porque está incorporado en el texto de una ley.

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Ello impone ya considerar el instituto de la extinción de la acción por prescripción como razonable en todo caso, solo para circunstancias excepcionalísimas, porque el transcurrir del tiempo es una circunstancia de connotaciones claramente culturales, en relación a la cual seguramente existirían tantas concepciones como personas en el mundo, pero ellas no interesan para el derecho penal, y el entendimiento que corresponde otorgarle al mismo dependerá exclusivamente de su trascendencia para la cuestión penal, sobre lo cual, como es conocido, no hay uniformidad. Efectivamente, para los hechos penales definidos como de “lesa humanidad”, esto es, para hechos que por sus características repugnan las elementales condiciones de coexistencia universal, sin considerar limitaciones jurisdiccionales nacionales, el tiempo de la persecución y la condena es siempre. Pero esa imprescriptibilidad de la acción, no es tratamiento jurídico para la atención excluyente de

Debe resaltarse que esta obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los culpables de violaciones de derechos humanos ya había sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bulacio c. Argentina (sentencia del 18/09/2003) en donde se destacó que “El derecho a la tutela judicial efectiva exige [...] a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos”. Más aún cuando sostuvo que “En cuanto a la invocada prescripción de la causa a nivel de derecho interno

Jurisprudencia

En el mismo sentido, he votado en los autos relacionados “Torres Millacura, Iván E. s/ recurso de casación”, causa 15.925, reg. 1703/12 de la Sala IV de la CFCP, resuelta el 21/09/2012, ocasión en la que sostuve el carácter imprescriptible de los delitos allí investigados, razón por la cual correspondía al Poder Ejecutivo Nacional el despliegue de toda actividad investigativa conducente al esclarecimiento de los mismos, removiendo todo obstáculo, administrativo o judicial, que impidiera una acabada y efectiva reconstrucción histórica de los hechos y permitiera una pertinente sanción de los responsables.

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Inclusive resultaría socialmente consentido que muchos ciudadanos de esa sociedad, desarrollen una profunda vocación por ofrecer sus servicios al bien común estatal, como medio legítimo de incrementar sus patrimonios.

1.1 de la misma. Este deber es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios (Caso Torres Millacura y otros c. Argentina, sentencia del 26/08/2011, párrafo 112).

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es que la seguridad es el fin por el cual los hombres se someten a otros; y si de esta forma no se puede obtener esa seguridad, se anula el sometimiento, y el derecho a la legítima defensa —según su propio juicio— retoma vigencia plena. No se puede suponer que alguien vaya a obligarse a renunciar a todos sus derechos mientras no se garantice su seguridad... La seguridad y la libertad... están inseparablemente relacionadas. Son las dos caras de la misma moneda, diferentes aspectos jurídicos estatales de la misma cuestión: de la vida, de la libertad, de la propiedad de la personas, así como de los demás bienes jurídicos-privados. La seguridad y la libertad designan la integridad de los bienes jurídicos, la primera en relación a los particulares, y la segunda en relación a los poderes públicos. Bajo el primer aspecto, el Estado tiene que evitar agresiones de los ciudadanos entre sí y, bajo el segundo, el Estado debe abstenerse él mismo de agredir a los ciudadanos... Pero para proporcionar una seguridad efectiva, en caso de conflicto debe realizar aportes positivos que garanticen la defensa frente a los peligros y para la protección jurídica. El Estado no cumple con su tarea de seguridad solamente mediante la promulgación de las leyes, sino mediante la ejecución eficaz de las mismas. Ello compete fundamentalmente a la administración y a la justicia. La protección estatal constituye el “status positivus” de los ciudadanos y la preservación del derecho, el “status negativus”. Ambos status forman una unidad integral. No hay ninguna antinomia entre los valores jurídicos seguridad y libertad... La seguridad se convierte en tarea estatal en caso de que los particulares recurran a la violencia, esto es, toda vez que incumplan con su obligación de comportarse pacíficamente. Esta misma obligación que tiene validez tanto para los ciudadanos entre sí como entre ellos y las instituciones estatales, significa para cada uno que hay que renunciar a hacer justicia por mano propia, buscar la satisfacción del propio derecho en el discurso libre o en el marco de un proceso estatal y someterse a las decisiones jurídicas del Estado, a quien se asigna la última palabra, aunque esas decisiones a los ciudadanos les resulten molestas, tontas o injustas. La obligación de los ciudadanos de comportarse pacíficamente y el monopolio estatal del ejercicio de la fuerza conforman el fundamento de la seguridad... La obligación del estado se redescubre en su doble dimensión; la

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[...] este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos”. Y, que “De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos”.

Ello es así, puesto que sus autores evidencian una tan ostensible y pertinaz determinación a la falta de respeto a las normas de la conviviencia, que reclaman para sí mediante esa determinación, la aplicación de la ley penal de manera correlativa a su propia decisión.

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Efectivamente, es la Constitución Nacional la que impone el entendimiento que propicio, mediante el elemental derecho humano a la seguridad-legalidad. Es que tal y como enseña la mejor dogmática constitucional “Al principio de todas las bases de legitimación del Estado se encuentra la seguridad. La seguridad justifica al Estado frente a su alternativa fundamental, la anarquía... (pero) la renuncia (de los ciudadanos) a la violencia personal no es incondicional. Este sometimiento solamente es válido siempre y cuando el Estado esté dispuesto y tenga el poder de garantizar la seguridad y el sentido de la existencia del ciudadano. Un Estado que no posee el poder para proteger al ciudadano, tampoco tiene el derecho de exigir obediencia... Y

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En consideración a la características específicas de los hechos en los que se encuentran involucrados funcionarios públicos, y el marco normativo que se corresponde con el especial tratamiento de esos hechos, constituye una grave afectación al derecho constitucional a la seguridad-legalidad, la normativa que impone disponer la prescripción de los hechos en los que se encuentran involucrados, como se dijo, funcionarios públicos.

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Sin embargo, hay dos circunstancias de la cuestión, sobre las que considero indispensable poner el acento, para fundamentar la postulación de mi temperamento sobre la resolución.

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tolerada por las autoridades); que la confianza general en la seguridad pública se destruya y que al poder solo le suceda el miedo, miedo fundado. No es necesario un gran esfuerzo de especulación filosófica para hacerse una idea de cuál es el status naturalis en el que pueden perderse las grandes ciudades...” (Isensee, op. cit., p. 94).

Además de la clara fundamentación en la positiva obligación del Estado a la tutela efectiva de los derechos, como positiva prestación a la Paz, compensatoria de la obligación exigida a los ciudadanos de comportarse pacíficamente, también se ha ofrecido como fundamentación a la pretensión de legalidad, la fundamentación de la pena de Immanuel Kant, en la Metafísica de las costumbres, en términos que merecen reiterarse: “...cuando una sociedad con todos sus miembros acordara disolverse (por ejemplo, un pueblo que viviera en una isla conviniera dispersarse por el mundo), debería ser ejecutada la pena hasta del último asesino que se encontrare encarcelado, para que todos puedan observar el disvalor del hecho, y si el autor no responde por el homicidio ante el pueblo, que ha exigido ese castigo: el mismo pueblo puede ser observado como partícipe de la lesión a la justicia”. Cuando “la justicia se desmorona, ya no tiene más ningún valor, que la gente viva en la tierra”, toda vez que “... la pena no es hipotética, sino categóricamente necesaria, puesto que la ley penal no constituye un imperativo hipotético, sino un imperativo categórico” (Cfr. Kant, Immanuel, Metaphisik der Sitten, Ed.  A cargo de Weischedel, Frankfurt, 1993).

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La expresión de la obligación estatal de garantizar la efectiva vigencia de la tutela de los derechos ciudadanos, para el ámbito del derecho penal, está constituida por el principio de legalidad, que con vigencia constitucional y legal expresa —art. 18 de la Constitución Nacional y 71 del CP— impone a los representantes del Estado investigar y sancionar todo hecho punible, y a todos los que eventualmente les pudiera corresponder responsabilidad.

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“...La situación jurídica cambia esencialmente cuando los órganos del Estado, abusando del principio de oportunidad o quebrantando el principio de legalidad, de forma calculada y duradera permanecen inactivos y privan de protección al agredido: proxenetismo político que se deja llevar por las corrientes de opinión pública o mala conciencia a la vista de las situaciones de las que dimanan los abusos, cobardía o permisividad jurídicas, simpatía abierta o encubierta para con la violación a la ley. Las posibles consecuencias son que la agresión antijurídica actual que activa el derecho de defensa desemboque en una lesión jurídica permanente (por ejemplo, la ocupación de viviendas

Refuerza la argumentación, el especial status de los delitos en los que participan funcionarios públicos en nuestro país, consecuencia de la aprobación mediante la ley  24.759, sancionada el día 04/12/1996, e ingresada en vigencia el día 07/11/1997, de la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de Estados Americanos el día 29 de marzo de 1996 y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la ley 26.097. Las mejores palabras para valorar los hechos aquí considerados, en atención a la alta envestidura del cargo ostentado al momento de realizar estas afirmaciones, han sido vertidos por el Dr. Néstor Kirchner, en el mensaje Nº 760, fechado

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obligación no solo (negativa) de respetar los derechos fundamentales, sino el deber (positivo) de protegerlos. Se trata de los aspectos distintos del deber, que corresponden al mismo derecho fundamental. Ambos aspectos tienen el mismo rango constitucional... Sin duda alguna se dirige al Estado el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial de sus derechos privados. La pretensión de que la justicia garantice los derechos es un derecho fundamental del status positivus libertatis. A diferencia de lo que sucede con el derecho fundamental a la tutela jurídica frente a la coacción estatal, el derecho fundamental a la tutela jurídica frente a particulares no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución. Pero tampoco es necesario, puesto que la garantía de justicia es algo que se sobreentiende. Es la compensación del Estado a cambio de la obligación de comportarse pacíficamente, que le exige a los ciudadanos. Forma parte de los pilares de la paz estatal” (Cfr. Isensee, Josef, “El derecho constitucional a la seguridad. Sobre los deberes de protección del estado constitucional liberal”, Traducido por Juan Carlos Gemignani y Teresa Manso Porto, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2014, p. 17 y ss.).

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los recursos destinados a satisfacer las necesidades de la colectividad, vulnerando de este modo no solo el esquema más elemental de derechos humanos, sino también la construcción jurídica que sirve de base a nuestra coexistencia como Nación, eso es, el sistema Republicano” Con aún mayor elocuencia sobre la situación argentina se ha expedido la Organización de Estados Americanos, en el “informe final de seguimiento del cumplimiento con las condiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción”, elaborado por el Comité de expertos en el mecanismos de seguimiento de implementación de la Convención en la República Argentina, y que fuera aprobado por la Organización de Estados Americanos en la sesión plenaria del día 21 de Marzo de 2013.

En dicho informe se efectuaron las siguientes observaciones y recomendaciones: “revisada la información pertinente [...] que en relación con los Delitos contra la Administración Pública, entre los que se encuentran los delitos tipificados en el Código Penal de la Nación (CPN) relacionados con los actos a los que se refiere la Convención Interamericana contra la Corrupción, en el año 2007 prescribieron 18; en el 2008 prescribieron 15; en el 2009 prescribieron 12; y en el 2010 prescribieron 18, para un total de 63 casos de prescripción en esos 4 años. Se observó también que en el año 2007 no se profirió ninguna sentencia absolutoria o condenatoria, para un total de 1 sentencia en esos 4 años”.

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... La corrupción afecta directamente a los derechos humanos, dado que la corrupción, en tanto distorsiona la distribución de bienes y la regulación de derechos, implica avances ilegítimos del Estado sobre los derechos ciudadanos. La corrupción afecta la universalidad, legalidad y previsibilidad de la acción estatal, que constituyen la primer garantía de todo derecho humano; se trata del ‘derecho a tener derechos’, que en el decir de Hannah Arendt, es ‘el primer derecho’”. Expresaba más adelante, en su afán de convencer a los legisladores, el ex-Presidente: “Esta iniciativa significa avanzar en orden a brindar nuevos instrumentos tendientes a constituir una sociedad más democrática en el sentido sustancial del término, tratando de remover todo obstáculo a la igualdad como derecho básico esencial en el que se asienta el estado de derecho. Precisamente, la corrupción materializada en acciones de los sectores de poder, sean ellos del Estado o de la sociedad no estatal, afecta la igualdad y, como enseña Ferrajoli, los derechos fundamentales son básicamente derechos a la igualdad. El interés de la República en tanto resguardo de la “cosa pública”, se ve directamente afectado por la corrupción, pues mediante el acto de corrupción, el funcionario, que debe velar por el interés público, satisface un interés privado en detrimento de aquel. En efecto, cuando hay prácticas corruptas el Estado se degenera: ya no está al servicio de los intereses de la comunidad, de la búsqueda de mayor libertad e inclusión para el pueblo en su conjunto, sino que por el contrario, se orienta a servir a los intereses de cierto grupo de personas, que usan en beneficio propio

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el día 18 de Junio de 2004, mediante el que en su condición de Presidente de la República Argentina, reclamara —lamentablemente de manera infructuosa— al parlamento argentino, el otorgamiento de rango Constitucional a la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, junto a los demás Tratados y Convenciones de derechos humanos. Parafraseando el preámbulo del proyecto de ley afirmaba el Dr. Kirchner: “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”, afirmando luego con palabras propias que “... ningún derecho humano puede ser efectivamente garantizado cuando el Estado se convierte en un instrumento de corrupción

Entonces, el Comité remarcó que “teniendo en cuenta que de la información estadística antes aludida se desprende que el número de casos relativos a los que se refiere la misma que terminaron por prescripción (63 en total) es proporcionalmente muy superior al número de casos que terminaron por sentencia (1 en total), le formulará una recomendación al Estado analizado (República Argentina) a fin de que considere efectuar un análisis de las posibles causas de esta, en orden a adoptar las medidas correctivas pertinentes”. Por lo demás recomendó “Efectuar un análisis de las causas que podrían estar incidiendo en que los Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal [...] el número de casos relativos a los Delitos contra la Administración Pública que

DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE

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Afirma el informe que “...teniendo en cuenta que de lo anotado en el ‘Informe Anual de Gestión 2011’ de la Oficina Anticorrupción y de la información recabada en la visita in situ, se desprende la necesidad de que el Estado analizado considere la posibilidad de efectuar un análisis de los artículos del CP que se refieren a la prescripción, a los fines de introducir las adecuaciones pertinentes para evitar su frecuente aplicación como causa de extinción de la acción penal en los casos de corrupción...”.

(instituto receptado en los artículos 62, 63, 64 y 67 del CP) se ha generado un importante número de planteos defensistas tendientes a hacer cesar la acción penal en una gran cantidad de causas. En la actualidad, ante diversas interpretaciones jurisprudenciales dadas por ese cambio de legislación, continúa verificándose un elevado número de presentaciones tendientes a lograr la extinción de la acción penal por prescripción.’ - ‘Por otra parte, preocupa a esta Oficina un posible escenario adverso para la continuación de las causas en fuero federal de la Capital Federal, ya que se han ido suscitado algunos pronunciamientos de gran repercusión, en los que se ha declarado la prescripción de la acción penal de ciertos procesos en los que se ha invocado el agotamiento del plazo razonable para arribar a una sentencia firme”.

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terminaron por prescripción sea proporcionalmente muy superior al número de casos que terminaron por sentencia, en orden a adoptar las medidas correctivas pertinentes”.

En función de todo lo expuesto, el Comité formuló las siguientes recomendaciones:

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Una prestación concreta para la paz de parte del Poder Ejecutivo Nacional, en consonancia con la recomendación de la Organización de Estados Americanos en el informe final de seguimiento del cumplimiento con las condiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, contributivo a la vigencia efectiva, y no meramente declamatoria, del derecho humano a la legalidad, estaría constituido, por una parte, por la remisión al Poder Legislativo de una ley que disponga la imprescriptibilidad de los delitos en lo que hubiere participado un funcionario público, y por la otra, mediante la designación inmediata en todos los juzgados y tribunales vacantes, de jueces elegidos mediante el procedimiento constitucional, esto es, no subrogantes. Por otro lado, y en relación con lo anterior, cabe tener presente que en el ‘Informe Anual de Gestión 2011’ de la Oficina Anticorrupción se anota lo siguiente: “...luego de la última reforma legal en materia de prescripción de la acción penal

Sentado cuanto precede, entiendo que las razones que fundamentan la extinción de la acción penal por prescripción de los delitos en los que el Estado no ha podido investigar y sancionar eficazmente a sus eventuales responsables en un tiempo prudencial, resultan incompatibles —al menos— con aquellos casos en que los delitos fueron cometidos por quienes justamente pertenecen a ese sistema que fracasó en su persecución, esto es, a los funcionarios públicos. Entonces, en definitiva, los supuestos como los de autos, en los que la pesquisa versa sobre hechos cometidos por agentes estatales en el ejercicio de la función pública, los institutos de la insubsistencia o prescripción de la acción penal resultan inoponibles tanto para los agentes públicos involucrados (los aquí recurrentes a través de sus defensas particulares, señores Carlos Saúl Menem quien desempeñó el cargo de Presiente de la Nación, Domingo Felipe Cavallo quien fuera titular del Ministerio de Economía de la Nación, Matías L. Ordoñez en ese momento a cargo de

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“5.4.2: Considerar la posibilidad de efectuar un análisis de los artículos del CP que se refieren a la prescripción, a los fines de introducir las adecuaciones pertinentes para evitar su frecuente aplicación como causa de extinción de la acción penal en casos de corrupción”.

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Ahora bien, el Estado Argentino se ha hecho eco, en algunas oportunidades, de las recomendaciones de la Organización de Estados Americanos, y recientemente, a partir del fallo “Eduardo Kimel c. Argentina”, ha procedido a la modificación, por aprobación legislativa de un proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, de los artículos que regulan los delitos contra el honor —arts. 109 y siguientes del CP, reformados mediante ley 26.551, publicada en el BO el 27/11/2009— en el sentido de las recomendaciones realizadas por la Corte Interamericana en el fallo de referencia.

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Explotación sexual – Rédito económico obtenido por la imputada – Validez de los registros de audio – Expectativa razonable de privacidad – Incorporación por lectura de la declaración de la víctima – Derechos de las víctimas – Moderación de los efectos negativos del delito – Violencia de género

1. — De la sentencia surge que el tribunal no

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la Comisión de Venta Inmuebles Estatales del Ministerio de Economía y Gastón R. Figueroa Alcorta entonces director de la Comisión de Venta Inmuebles Estatales y titular de la Administración General de Inmuebles Fiscales del Ministerio de Economía) cuanto para el resto de los imputados que al momento del suceso no participaban del empleo estatal (señor Eduardo Agustín Carlos de Zavalía en su carácter de ex presidente de la Sociedad Rural Argentina en virtud del recurso de casación del Ministerio Público Fiscal).

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En mérito del Acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve: I. Rechazar el recurso de casación deducido por la representante del Ministerio Público Fiscal contra la absolución de Eduardo Carlos Agustín De Zavalía, sin costas (arts. 530 y 532 del CPPN). II. Hacer lugar a los planteos de los defensores relacionados con la violación a la garantía constitucional de ser juzgados en un plazo razonable, sin costas; Declarar la extinción de la acción penal; Casar la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 y, en consecuencia sobreseer a Matías Lucas Ordoñez, Domingo Felipe Cavallo, Gastón Ramón Figueroa Alcorta y Carlos Saúl Menem (arts.  59 inc.  3º CP y 336 inc. 1º, 530 y 531 CPPN). III. En razón del sobreseimiento dispuesto no corresponde emitir pronunciamiento alguno respecto del agravio del acusador público contra el punto XIX del fallo de fs.  5497/5781. Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de Información Judicial —CIJ— de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. — Liliana E. Catucci. — Eduardo R. Riggi. — Juan C. Gemignani.

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Así lo voto.

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III. En virtud de lo expuesto, propicio al acuerdo rechazar los recursos de casación de las defensas particulares, en cuanto al agravio relativo a la subsistencia de la acción penal; sin costas en la instancia (art. 531 del CPPN). En cuanto al resto de los agravios introducidos por las defensas particulares y por el Ministerio Público Fiscal, habiendo quedado sellada la suerte de los recursos, resulta inoficioso el tratamiento particularizado de ellos, sin costas en la instancia (art. 531 del CPPN). Tener presente la reserva de caso federal.

ha dado razones para excluir la aplicación de la figura prevista en el art. 127 del Cód. Penal, esto es la explotación económica de la prostitución, es que, los sentenciantes han hecho caso omiso al rédito económico obtenido a raíz de la prostitución llevada a cabo por las víctimas en la supuesta “casa de masajes”, en la que la imputada imponía las condiciones laborales y se quedaba con el 50% de las ganancias; a su vez, han descartado sin dar una debida fundamentación la existencia de abuso por parte de la encartada de la situación de vulnerabilidad que presentaban las damnificadas, la minoridad de una de una de ellas, y el parentesco —madre e hija— habido entre esta y una de las víctimas.

2. — La incorporación como prueba de los lla-

mados telefónicos realizados por la prevención es válida, dado que fueron hechos en el marco de las tareas encubiertas y consistieron en comunicaciones hechas al número de teléfono del local de masajes publicado en una red social.

3. — No puede aludir la defensa una expectativa razonable de privacidad, en tanto la información fue publicada voluntariamente por la imputada en una plataforma digital que, al no contar con restricciones para su acceso, es accesible por cualquier persona.

4. — Los sentenciantes, al incorporar por lectura

los testimonios recibidos en instrucción, tuvieron como fin evitar la revictimización de las personas que sufrieron algún tipo de explotación, es decir, preservar a la víctima de los efectos nocivos que pudieran ser causados por su exposición en el debate.

TRATA DE PERSONAS

ración de la víctima es válida, a fin de evitar un sometimiento innecesario de ser expuesta nuevamente los hechos que sufrió, cuando su declaración prestada con anterioridad tuvo un efectivo control por parte de la defensa. (Del voto de la Dra. Figueroa).

6. — En el marco del delito de trata de perso-

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nas con fines de explotación sexual endilgado a la imputada es posible advertir un conjunto de cuestiones que están íntimamente vinculadas con la violencia de género y el estado de vulnerabilidad de las víctimas. (Del voto de la Dra. Figueroa).

Adujo que el tribunal no dio adecuado tratamiento y puntual respuesta en el fallo a una serie de cuestiones esenciales y dirimentes planteadas por esa parte durante el juicio, para la correcta solución del caso, tanto de corte procesal constitucional (intercepción ilegal de comunicaciones telefónicas), como de valoración probatoria (sana crítica), y de allí, el vicio de arbitrariedad por omisión de tratamiento, lo que determina la nulidad de la sentencia (art. 123 CPPN).

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5. — La incorporación por lectura de la decla-

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 23 de 2019. Resulta:

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1º) Que con fecha 14 de marzo de 2019, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca, en lo que aquí interesa, resolvió: “1º) Rechazar las nulidades planteadas por el señor Defensor Oficial (art. 236 CPPN); 2º) Condenar a F. T. S. a la pena de cuatro [4] años de prisión por considerarla autora penalmente responsable del delito de facilitación de la prostitución en los términos del art. 125 bis del CP, con más las accesorias legales de inhabilitación absoluta por el término de la condena. Con costas. (arts. 12, 29 inc. 3º, 40 y 41, 125 bis del CP y arts. 398, 399 y concs. y 403 del CPPN); 3º) Decomisando los efectos secuestrados relativos del delito a lo que, oportunamente se les dará el destino que por ley corresponda (arts. 23 del CP); 4º) No hacer lugar al pedido de indemnización a las víctimas solicitado por el Fiscal General, Dr. Gabriel González Da Silva (art. 29 del CP)...” (fs. 3234/33294). Contra esa decisión, interpusieron recursos de casación la defensa oficial de F. T. S. (fs. 24/29 del legajo de casación) y el Fiscal General (fs. 30/42 vta. del legajo de casación), los que fueron concedidos a fs. 43/45, y mantenidos en esta instancia a fs. 54 y 55 —respectivamente—. 2º) a) La defensa oficial de F. T. S. fundó su recurso en ambos incisos del art. 456 del CPPN.

La invocada falta de oposición a la incorporación de dicha prueba en el debate (preclusión), constituye un argumento aparente y dogmático de corte meramente procesal que desatiende la entidad del derecho a la privacidad de las comunicaciones telefónicas, como derivación del principio de reserva y asociados (arts. 19, 33 y 75.22 de la CN). Señaló que “...la fiscalía de instrucción, únicamente autorizó a la prevención a la toma de fotografías y filmaciones y otras diligencias de rutina (confr. fs. 7), en el marco de las observaciones de campo que le delegara, pero no habilitó la medida invasiva que se embate, y en todo caso, la identificación del número de teléfono de la encartada, debió haber sido una instancia previa a su intervención judicial, siendo de advertir que, la interceptación de comunicaciones telefónicas, e incluso la obtención de registros de comunicaciones de particulares, son potestades privativamente jurisdiccionales, que resultan vedadas, incluso a los representantes del Ministerio Público Fiscal (confr. art. 236 citado, texto según ley 25.760), de donde menos aún cabe que las ejecuten, motu propio, las fuerzas policiales, como sucediera en autos...”.

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CFCasación Penal, sala I, 23/12/2019 - T. S., F. s/ recurso de casación

Así, indicó que “...la exclusión probatoria de la grabación y registro de conversaciones telefónicas de la imputada, realizadas por iniciativa propia de la autoridad de prevención, de cara a la falta de intervención judicial previa (adquisición de prueba de cargo en transgresión de garantías constitucionales), es observable que, tal punto decisivo no ha sido debidamente respondido por el tribunal de mérito, irrogando una seria afectación a derechos de orden superior de [su] asistida, toda vez que dicha medida invasiva debió haber sido necesariamente, autorizada por el juez de la causa...”.

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de facilitación a la prostitución (art. 125 bis del CP), dejando de lado —sin una debida fundamentación— la calificación propuesta en la acusación, es decir, la de trata de personas con fines de explotación sexual, agravada por la situación de vulnerabilidad de las víctimas; por haber sido perpetrada respecto de más de tres personas; por el vínculo entre la acusada y una de las víctimas; por la consumación de la finalidad de la explotación de las víctimas y por la edad de una de las damnificadas (arts. 145 bis y ter, incisos 1º, 4º, 6º y segundo y tercer párrafo del CP).

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Por otro lado, manifestó que la sentencia tampoco ha explicado, racionalmente y de acuerdo con dichas reglas, porqué se apartó de la prueba producida en el debate, concretamente, de los calificados testimonios rendidos por personas muy cercanas al ámbito donde sucedieron los hechos, estos son R. A., P. G. y O. C. (testigos ofrecidos por la defensa), el primero masajista, y los dos restantes, pacientes de mi asistida, quienes fueron contestes en el tipo de actividades lícitas que se desarrollaban en el lugar (masajes convencionales y otras prácticas de salud asociadas, como por ejemplo podología y rehabilitación de accidentes cardiovasculares). Señaló que el secuestro de juguetes sexuales, preservativos y otros elementos asociados, en dicho ámbito espacial, no son indicios inequívocos de la hipótesis escogida en la sentencia, en la medida que falta un elemento objetivo del tipo —la prostitución—.

Sostuvo que los jueces nada expresaron respecto a la agravante de la vulnerabilidad de las víctimas, lo que quedó debidamente acreditado en el debate teniendo en cuenta que las cuatro mujeres fueron madres jóvenes, provenían de hogares o de situaciones personales que inmediatamente antes, o al momento de los hechos, eran trascendentalmente disfuncionales. Indicó que todo ello era conocido por T. S. quien se valió de tal circunstancia para someterlas (trata) y explotar económicamente su prostitución pues era el único modo de subsistencia de todas ellas.

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Además, solicitó que se declare la inconstitucionalidad del art. 12 del CP en la medida en que la aplicación de esa norma importa una incapacidad civil, emparentada con criterios retributivos y no resocializadores, conspiran contra la adecuada reinserción social del penado, a la par que implican un efecto estigmatizante que le imprime el sello de pena degradante, contraria a los tratados de derechos humanos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la CN.

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Así, expresó que no se ha demostrado la configuración del tipo penal aplicado en el fallo, y por haberse omitido el adecuado tratamiento al encuadre normativo subsidiariamente promovido por esta defensa, procurando el desplazamiento de la conducta imputada supletoriamente hacia la figura prevista en el art. 17 de la ley 12.331.

Señaló que en el caso hubo: captación, dada por el modo en que F. T. S. tomó contacto, se acercó y atrajo a las víctimas engañándolas a que realizaran una tarea que no demandaba que se prostituyeran; recepción y acogimiento, ya que la imputada les dio facilidades (habitación, comida, ropa, etc.) para ejercer la prostitución; utilización de las víctimas como mercancías; y falta de libertad, que es más amplia que la mera libertad ambulatoria y está íntimamente vinculado con el concepto de vulnerabilidad.

En definitiva solicitó que se haga lugar al recurso de casación, se revoque la sentencia condenatoria y se dicte la absolución de F. T. S. Hizo reserva del caso federal.

b) Por su parte, el Fiscal General interpuso recurso de casación con fundamento en los incisos 1º y 2º del art. 456 del CPPN. En primer lugar, criticó la resolución del tribunal oral en cuanto condenó a T. S. en orden al delito

Además, adujo que los magistrados omitieron referir al agravante por el vínculo de ascendencia parental entre F. T. S. y su hija que era explotada sexualmente por esta en su “casa de masajes”. Por otro lado, se quejó por haber rechazado el a quo la agravante prevista en el art. 145 ter, tercer párrafo del CP, ya que existe sobrada prueba que permite dar por sentado que T. S. conocía que la víctima “A” era menor de edad. Sumado a ello, esgrimió que la imposición de la pena de 4 años de prisión no guarda proporcionalidad con la gravedad de los hechos acreditados.

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al debido proceso legal, ya que no se garantizó la posibilidad de gozar de una oportunidad efectiva y útil de interrogar o hacer interrogar a los testigos (arts. 14, inc. 3, ap. E) del PIDCyP y 8, ap. 2, inc. f) de la CADH). En apoyo a su postura, citó el fallo “Benítez” de la CSJN Por último, solicitó que se rechace el recurso interpuesto por el fiscal y se haga lugar al deducido por la defensa.

Por último, indicó que el tribunal incurrió en una errónea interpretación de lo prescripto en el art. 29 del CP ya que, al rechazar el pedido de indemnización de las víctimas, introdujo una versión de ese artículo infundada y contraria a la exégesis doctrinaria que sostiene la legitimación que se ha negado.

5º) Que superada la etapa prevista en el artículo  468 del CPPN (fs.  92), el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del mismo cuerpo legal).

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Señaló que “En el caso quedó probado con el grado de certeza requerido al dictar una condena, que entre las víctimas había una menor de edad (...); que se consumó la explotación sexual de las víctimas; que eran más de tres (de hecho fueron cuatro víctimas: A.; P.A.B.; H.G.M.; V.) pese a [que], los jueces sostuvieron que no había agravantes que computar”.

El doctor Petrone dijo:

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4º) Que en la oportunidad prevista por el art. 466 del CPPN, se presentó a fs. 60/81 vta. el Fiscal General de esta instancia, doctor Mario A. Villar, quien solicitó que se case parcialmente la sentencia en lo concerniente al recurso presentado por el Fiscal que intervino en el debate y se rechace el recurso de casación interpuesto por la defensa de T. S. Por su parte, se presentó el Defensor Público Oficial de la nombrada, Enrique M. Comellas, quien introdujo como nuevo agravio que la incorporación por lectura del testimonio de P.A.B. implicó una afectación al derecho de defensa y

2.- Sentado ello, corresponde atender en primer término al agravio esgrimido sobre la falta de fundamentación de la sentencia respecto al planteo efectuado por la defensa en el debate acerca de la nulidad de la grabación y registro de las conversaciones telefónicas de la imputada, al haber sido realizadas sin orden judicial. Conviene, previamente, señalar que el principio general que rige en materia de nulidades es el de legalidad o taxatividad, el cual impone que los actos procesales serán nulos únicamente cuando no se hubieren observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo dicha pena, tal como establece el art. 166 del código ritual. Tal como ha sido tradicionalmente sostenido, existen dos categorías fundamentales: “(...) la primera, dependiente de la forma de determinación legal de los supuestos de nulidad, de su específica tipificación en hipótesis circunscriptas a concretos actos o de una tipificación genérica abarcativa de una pluralidad de ellos; la segunda, subordinada

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1.- Liminarmente, es menester señalar que los recursos de casación interpuestos por la defensa y el fiscal son formalmente admisibles, toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que los recurrentes invocaron la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal. Además, el pronunciamiento mencionado es cuestionable por la vía intentada en virtud de lo dispuesto por el artículo 457 del CPPN.

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En definitiva, solicitó que se revoque el decisorio impugnado y —sin disponer el reenvío al tribunal originario— se condene a F. T. S. en orden al delito de trata de personas con fines de explotación sexual, agravada por la situación de vulnerabilidad de las víctimas; por haber sido perpetrada respecto de más de tres personas; por el vínculo entre la acusada y una de las víctimas; por la consumación de la finalidad de la explotación de las víctimas y por la edad de una de ellas, en calidad de autora penalmente responsables (arts. 45, 145 bis y 145 ter, incisos 1º, 4º, 6º, y segundo y tercer párrafo, todos del Cód. Penal de la Nación) y se le imponga la pena de 12 años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 del CP y 530 del CPPN). Por último, en aplicación de lo normado por los arts. 23 y 29 inc. 1º y 2º, 30 y 31 del CP, que se le imponga a la acusada, en concepto de indemnización a las víctimas A.B., P.A.B., H.G.M. y V.T., la suma de setecientos veinte mil pesos ($720.000) divididos en partes iguales entre ellas.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden de votación: Daniel A. Petrone, Diego G. Barroetaveña y Ana María Figueroa.

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En esa directriz, el Superior Tribunal sostuvo que la procedencia de aquellas “(...)  exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío —que va en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas— en lo que también está interesado el orden público”. (B. 66 XXXIV, “Bianchi, Guillermo O. s/ defraudación”, 27/06/2002; en idéntico sentido y con anterioridad, se pronunció en “Acosta, Leonardo y otros s/ robo calificado en grado de tentativa”, A. 63 XXXIV, 04/05/2000).

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Conforme este criterio, la legislación procesal nacional diferencia las nulidades expresas de las genéricas; las primeras se encuentran específicamente enunciadas en una serie de normas, en las que al regularse un acto en particular se imponen las condiciones de forma, cuyo incumplimiento se sanciona con el remedio procesal bajo análisis; mientras que las segundas se suscitan cuando se advierte una falencia que afecta la regularidad de un acto, pese a no hallarse expresamente contemplada.

existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal”.

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al distinto régimen de oposición y declaración o, en otras palabras, a los límites de la posibilidad de manifestar la nulidad para que ella produzca sus efectos típicos (...)” (Creus, Carlos “Invalidez de los actos procesales penales”, Editorial Astrea, 2ª edición, 1995, p. 26/27).

De lo expuesto, se desprende que toda declaración de aquella índole exige, como condición indispensable, la demostración de un agravio concreto y la específica indicación de las defensas que ella ha impedido.

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En esas condiciones, solo procede su declaración cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que las invoca, mas no en los casos en que estas se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial.

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Por otra parte, cabe recordar que el postulado rector en lo que atañe al sistema de nulidades es el de la conservación de los actos, razón por la cual la interpretación de la existencia de aquellas debe ser restrictiva. Dicha exégesis ha sido impuesta por el artículo  2 del código de rito, el cual prescribe que “Toda disposición legal que (...) establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente”.

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El ordenamiento procesal distingue asimismo las nulidades absolutas de las relativas; mientras que las primeras importan la violación de una norma constitucional o se hallan expresamente establecidas (art. 168 CPPN) y no son subsanables dentro del proceso, las segundas operan en función del interés de alguna de las partes y son pasibles de saneamiento.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que, en materia de nulidades, “(...) prima un criterio de interpretación restrictiva y solo cabe anular las actuaciones cuando un vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no

En efecto, “la demostración del perjuicio por la parte que solicita la nulidad es requisito insalvable, aun cuando se aduzcan supuestas nulidades de carácter absoluto. Quien invoca la violación de garantías constitucionales debe demostrar el concreto detrimento que podría generar a su parte el presunto vicio, toda vez que una declaración de tal gravedad no puede permitirse sea hecha en puro interés de la ley, cuando no ha causado efectos perniciosos para los interesados” (CFCP, Sala IV, Causa Nº 544, “Corrao, Raquel M. s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1158.4, 05/03/1998). Sobre esa base, adelanto que el planteo efectuado por el recurrente no tendrá acogida favorable en esta instancia. Es que en el particular, la defensa no ha demostrado ni ofrecido elemento alguno que permita sospechar ni mucho menos corroborar la existencia de una irregularidad de las características que plantea, que haya afectado el derecho de defensa de la imputada. Obsérvese que para resolver como lo hizo el tribunal a quo entendió que “...la oposición a la incorporación de las probanzas en cuestión debió

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Es dable recordar la noción de “expectativa razonable de privacidad” dada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso “Katz c. United States” (389 U.S. 347, 351, 1967), según la cual solo existe una zona de privacidad garantizada por la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos si la persona ha actuado conforme a una real expectativa de privacidad y si la sociedad está preparada para reconocerla como razonable. Allí, se estableció que lo que una persona conscientemente expone al público, incluso en su propia casa y oficina, no es un asunto de protección de la Cuarta Enmienda, salvo lo que trata de preservar como privado, incluso en una zona accesible al público.

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Agregó que “Por otra parte, el registro de audio adoptado por la autoridad policial en su tarea investigativa y de prevención de delitos, no atentó contra el derecho a la privacidad de las personas o la alegada garantía de protección constitucional prevista en el artículo 18 de la CN. No se trató de ninguna interceptación de comunicación telefónica entre terceros o de llamadas escuchas sino que el agente de policía en el marco de sus atribuciones y deberes de investigación llamó al número de teléfono ofrecido al público en general y solicitó la información del servicio de masajes, registrando esa conversación. En oportunidad de la audiencia pudimos escuchar el registro completa de esas conversaciones y tampoco observamos un comportamiento policial que hubiese instigado o provocado las respuestas del interlocutor”.

se estaba llevando a cabo en el local de masajes ubicado en la calle ...; habiendo llevado a conocimiento judicial la existencia de los datos recabados y la vinculación de tal información con los presuntos sujetos involucrados —identificados con nombre y apellido—.

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realizarlas la defensas en el momento en que se produjo, o inmediatamente antes. Es decir, que la parte debió expresar su disconformidad en el debate, al tomar conocimiento de la decisión del presidente del tribunal de ordenar su escucha, esto es, de que se produzca la prueba. Al no hacerlo en su oportunidad, ha perdido, por preclusión, la atribución de cuestionar la incorporación al debate”.

De lo expuesto, se desprende que no puede prosperar el planteo de la defensa, en tanto no ha demostrado ni ofrecido elemento alguno que permita desvirtuar lo resuelto por el tribunal oral.

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Entiendo que, conforme las circunstancias particulares de la causa, los llamados realizados por la prevención fueron hechos en el marco de las tareas encubiertas dispuestas a fs.  7 y consistieron en comunicaciones hechas al número de teléfono del local de masajes publicado en la red social “Facebook”, y mediante dichos llamados se solicitaron turnos por los servicios prestados, ofreciéndose en distintas ocasiones los masajes con contenido sexual.

Así, se advierte que los preventores lograron acceder a los números de teléfonos a los que realizaron las llamadas que cuestiona la defensa, en virtud de tratarse de una información que la imputada había publicado de forma gratuita en internet. A más, fue realizado dentro del marco de las tareas investigativas de la fuerza de seguridad que tenía a cargo la realización de tareas encubiertas en virtud de la posible prostitución que

En definitiva, esa parte no realiza una crítica suficientemente fundada de la utilización de un dato que obtuviera la prevención mediante la investigación en fuentes abiertas (“Open-source intelligence” —OSINT—), práctica esta que conlleva el uso de un conjunto de técnicas que facilitan la recolección de información accesible en internet. En efecto, entiendo que la defensa de T.  S. no logra rebatir lo resuelto por el tribunal a quo, y no logra demostrar el perjuicio real y concreto ocasionado al derecho de defensa, requisito insalvable conforme la doctrina expuesta ut supra. Por lo tanto, el agravio resulta insuficiente para acreditar el desacierto de la decisión del a quo, por lo que corresponde desecharlo sin más. 3.- En primer lugar, y para una mejor claridad expositiva, corresponde señalar que el Ministerio Público Fiscal formuló su alegato en el debate en

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Dicho ello, se advierte que en el caso particular de autos no puede aludir la defensa una expectativa razonable de privacidad, en tanto la información fue publicada voluntariamente por la imputada en una plataforma digital que, al no contar con restricciones para su acceso (como un usuario o contraseña), es accesible por cualquier persona.

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En consecuencia, condenó a T.  S. a la pena de cuatro años de prisión por considerarla autora penalmente responsable del delito de facilitación a la prostitución (art. 125 bis del CP).

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4.- En primer lugar, corresponde dar tratamiento al planteo efectuado por la defensa de T.  S. respecto a la arbitrariedad de la sentencia condenatoria, en cuanto sostuvo que ninguno de los elementos probatorios permitió afirmar que en la calle ... y luego en la calle ... se ejercía la prostitución, ni la participación de la nombrada en los hechos.

En base a tales consideraciones, sostengo que lo resuelto en este punto por los jueces del tribunal de mérito resiste la tacha de arbitrariedad, pues en la sentencia se detalló de forma razonada y concreta cuáles fueron los distintos elementos de prueba que llevaron a la confirmación de que en el inmueble ubicado primero en la calle ... y después en la calle ... funcionaba un local donde se ofrecían masajes y se llevaba a cabo la prostitución, el que era propiedad y manejado por F. T. S. (alias “F.”).

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Por su parte, a la hora de resolver el tribunal de mérito tuvo por probado que “...en la ciudad de Bahía Blanca, con anterioridad al mes de febrero de 2017 y hasta el 29 de junio del mismo año, la enjuiciada F. T. S. organizó, en el ámbito de su negocio dedicado a la aplicación de masajes, la prestación de servicios sexuales, mediando el pago de una determinada cantidad de dinero, que fueron prestados por diferentes personas del sexo femenino, poniendo a disposición de tales actividades el lugar en el que se realizaban, como así también los elementos necesarios para tal fin. Ayudó, por otra parte, a la concertación de los encuentros entre las partes, sirviendo de intermediaria entre ellas”.

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Así, calificó la conducta en el delito de trata de personas con fines de explotación sexual agravada por la situación de vulnerabilidad de las víctimas, por haber sido perpetrada respecto de más de tres personas, por el vínculo de la acusada con una de las víctimas, por la consumación de la finalidad de la explotación de las damnificadas y por la edad de una de ellas (arts. 45, 145 bis, 145 ter, inc. 1º, 4º y 6º y segundo y tercer párrafos, del CP).

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orden al hecho ocurrido “en un período que tuvo lugar antes del mes de febrero de 2017 y hasta el 29 de junio del mismo año, la imputada F. T. S., alias F. o F., captó, recibió y acogió a las víctimas A.B., menor de edad en ese entonces, H.G.M, P.A.B. y V.T., hija de la imputada y que ello fue llevado a cabo con fines de explotación sexual, haciendo de ello una actividad habitual mediante el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad en que se encontraban las víctimas. Agregó que la modalidad empleada era la oferta de servicios sexuales que se promocionaba al público con la frase ‘masajes con final feliz’, que consistía en una sesión de masajes tradicionales que culminaba con una masturbación manual y en ocasión con un acto de acceso carnal, comúnmente conocido como pase, cuyos valores oscilaban entre los $600 y $800, dependiendo de la prestación que el cliente exigía. Que todo ello tenía lugar en principio en el inmueble ubicado en calle ..., y luego en una vivienda ubicada en ..., ambos de la ciudad de Bahía Blanca, donde funcionaba la casa de masajes administrada por la imputada, de lunes a sábados, entre las 8 y las 20 horas”.

Ello, se desprende de la prueba testimonial y las tareas de inteligencia realizadas por los funcionarios policiales M., F. y A. G. de la Delegación local de la Policía Federal Argentina; por lo dicho por la Acompañante terapéutica G. L. O.; lo declarado por el Psicólogo V. M. A.; lo expresado por N. V. F.; los dichos introducidos por lectura de una de las víctimas —P.A.B—; y lo declarado por la Licenciada en Psicología, M. N. L. Por su parte, los preventores dieron cuenta de que mediante las tareas de inteligencia realizadas surgió que en la calle ... funcionaba un local comercial, donde iban hombres que permanecían entre 20 y 30 minutos, los que contrataban “masajes con final feliz” (sic), que consistía en que luego de recibidos los masajes los clientes eran masturbados y a veces tenían relaciones sexuales con las víctimas. Ello, se desprende de los testimonios brindados por los funcionarios policiales en el debate; de la entrevista realizada a uno de los clientes cuando se retiraba del lugar; de las fotografías y videos obtenidos de las tareas de investigación; y de las conversaciones mantenidas —en virtud de las tareas encubiertas— con la imputada y con una de las damnificadas.

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Por otro lado, es importante destacar lo esgrimido por dicho testigo en cuanto a que el día del allanamiento se contactó con P.A.B. la que le indicó que T. S. la había contactado mediante la red social “Facebook” para que trabaje de masajista en el inmueble ubicado en la calle ... pero que como después de un tiempo no le alcanzaba el dinero la nombrada le ofreció hacer los masajes con prácticas sexuales ya indicados.

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Por otro lado, es importante destacar los dichos de G. O., acompañante terapéutica de la víctima “A.B.” luego de que naciera su hijo producto de una violación, en cuanto expresó que esta era una persona muy aniñada, que se vestía de una manera normal sin ser provocativa y que ese fue el cambio que más le llamó la atención después de que esta arrancara a trabajar en la casa de masajes, ya que empezó a usar vestimentas con escotes, ajustadas y maquillaje. Mencionó que la menor consiguió el trabajo a través de la red social Facebook, el que constaba en hacer masajes. Esgrimió que en un momento la imputada le dijo a “A.B.” que podría hacer más dinero atendiendo a hombres y haciendo masajes que culminaban con una masturbación, a lo que ella se negó porque no le gustaba hacer eso, mencionándole que la hija de “F.” —F. T. S.— si lo hacía.

a partir de ese momento en que la niña comenzó a cambiar la forma de vestir aniñada por una más provocativa, llevando mucho dinero a la casa.

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A su vez, los miembros de la fuerza de seguridad indicaron que participaron del allanamiento en el que se secuestraron varios elementos sexuales —ajenos a la actividad de masajes y propios de prácticas sexuales— como envoltorios de preservativos, gels íntimos y consoladores, todo lo cual, resulta concordante con lo que surge del acta de allanamiento.

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Además, cabe destacar el testimonio del Director a cargo de la Dirección de Políticas de Género de la Municipalidad de Bahía Blanca, V. M. A., en cuanto fue quien tomó conocimiento a través de la Guardia de Niñez que dos niñas menores indicaron haber sido víctimas de violencia por parte de su madre (H.G.M.) en un departamento en la calle ... donde esta última hacía masajes varias horas mientras que ellas eran encerradas en la cocina. Señaló que a partir de eso se aplicó la medida de abrigo para las menores y fue T.  S. quien se presentó en el Servicio Local junto con H.G.M. para reclamar por la medida tomada, lo que resulta demostrativo del vínculo que tenían la imputada y una de las víctimas.

A su vez, A. indicó que tomó conocimiento de otra situación que relacionaron por coincidir los domicilios, de donde surgía que la menor “A.B.” consiguió trabajo por medio de la red social Facebook en la casa de masajes manejada por T.  S. y que, conforme fuera manifestado por su madre al realizar la denuncia y por el Servicio Local, fue

No puede soslayarse, asimismo, la declaración prestada por la damnificada “P.A.B.” en la sede de la fiscalía —incorporada por lectura al debate— en cuanto manifestó que “F.” —quien luego se determinó que era T. S.— era la que manejaba el lugar, en tanto les explicaba las condiciones de trabajo proponiéndoles realizar “masajes corporales con final feliz”, cobrando el 50% del valor que iba entre $600 y $800 pesos. Ello, resultó coincidente con lo expresado por la Licenciada en Psicología integrante del Programa de Rescate y Acompañamiento de Víctimas Damnificadas por el Delito de Trata de Personas, M. N. L., quien por pedido de la Fiscalía Federal se entrevistó con P.A.B. la que le relató que “sabía que en este lugar había otras dos chicas que tenían otras prácticas”, refiriéndose a uno como “masaje feliz” consistente en “un masaje con una masturbación”

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Por su parte, N. V. F., madre de la víctima “A.B.”, dio cuenta que esta quería trabajar para colaborar con la economía familiar, en orden al hijo que tiene producto de una violación. Así, consiguió trabajo por la red social “Facebook” el que según le habría manifestado, consistía en cuidar a dos niñas en el barrio Universitario. Que con el paso del tiempo esta se empezó a mostrarse rebelde; llegaba tarde a la casa; le pegaba a sus hermanos; y que cambió su forma de vestirse por una más provocativa. Señaló que una noche fue junto a otra de sus hijas al local en la calle ... a buscar a “A.” porque no había vuelto a la casa y se encontró con T.  S. quien le reconoció que sabía que la víctima era menor de edad y que tenía un hijo. Por último, manifestó que “A.B.” nunca contaba nada del trabajo y que una vez la niña llegó a su casa con ropa interior nueva y le dijo que se la había regalado un señor.

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Así, el amplio marco probatorio descripto determinó, con acierto, que en el inmueble ubicado en la calle ... de la ciudad de Bahía Blanca funcionaba una casa de masajes donde se ejercía la prostitución, el que era conocido y promovido por F. T. S. quien, como dueña del lugar, quien atendía las diversas consultas telefónicas, organizaba los turnos y recibía a los clientes.

considero que el art. 463 del CPPN es claro al establecer que la oportunidad para invocar los motivos por los cuales se recurre en casación es en la interposición del recurso, mientras que durante el término de oficina las partes podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los agravios planteados en sus vías recursivas (art. 466 del CPPN). Por lo tanto, entiendo que los agravios nuevos introducidos en el término de oficina resultan improcedentes, salvo que configuren motivos excepcionales que autoricen a apartarse de lo expresamente dispuesto en la normativa citada.

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o “pases” que es “contacto genital con los clientes”. Le señaló que los masajes comunes salían $500 y los masajes sexuales entre $600 y $800.

En efecto, de los elementos descriptos se desprende que los magistrados intervinientes realizaron un análisis racional de la prueba, sin que se adviertan vicios de logicidad, fisuras ni contradicciones en el razonamiento efectuado para tener por probada la materialidad de los hechos y la participación de T. S. en ellos.

Adelanto mi opinión respecto a que dicho planteo no tendrá acogida favorable. Es que los sentenciantes al incorporar por lectura los testimonios recibidos en instrucción, y de conformodidad con lo indicado por el Ministerio Público Fiscal, tuvieron como fin evitar la revictimización de las personas que sufrieron algún tipo de explotación, es decir, preservar a la víctima de los efectos nocivos que pudieran ser causados por su exposición en el debate.

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Incluso se advierte que, contrariamente a lo manifestado por la defensa y como bien señala el fiscal ante esta instancia, el a quo tuvo en consideración los testimonios ofrecidos por esa parte (A., G. y C.) los que, analizados a la luz del resto de las probanzas incorporadas al debate, los llevó a la conclusión de que si bien se pudo determinar que en el lugar se ofrecían y pactaban diferentes prácticas sexuales, “Ello no implica que en dicho lugar no se llevaran adelante —esporádicamente y como una forma de ingreso más— masajes sin tal componente prostituyente, tal como algunos de los testigos arrimados por la defensa expresaran, pero entiendo que constituía parte de la apariencia necesaria para evitar suspicacias y dotar de cierta regularidad a dicho local ubicado en un barrio de neto perfil familiar y universitario de la ciudad”.

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Los cuestionamientos analizados en detalle solo evidencian el repetido intento de la defensa de restar valor a los elementos de cargo que sostienen la participación de T. S. en los eventos reprochados.

En este caso, estimo necesario dar respuesta al planteo respecto a la incorporación por lectura del testimonio de P.A.B., ya que tiene íntima vinculación con las garantías previstas en la Constitución Nacional y en los pactos internacionales a ella incorporados.

Por ello, a mi entender la defensa limita la expresión de sus agravios a una divergencia con la interpretación dada por los sentenciantes a los sucesos y, por tanto, son meros juicios discrepantes del decisorio cuya impugnación postula. 5.- En cuanto al planteo introducido por la defensa oficial durante el término de oficina,

Tal como sostuvo la jueza Elena Highton de Nolasco “se encuentra en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Se destacan, entre otras víctimas, las menores de edad y las que padecieron delitos sexuales (...) Que los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la

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Adujo que “T. S. al poner a disposición un lugar adecuado y los elementos necesarios, facilitó la prostitución de terceras personas”.

Señaló que “Descartamos la aplicación de la figura agravada por la minoridad de A.B. por entender que no ha quedado debidamente acreditado que la acusada conociera esta circunstancia. Aún más, según probanzas, la relación laboral entre ambas cesó luego de la intervención de la madre de la menor, quien le había hecho saber acerca de la minoridad de la hija. La acusada habría obrado bajo la influencia de un error de tipo que excluye el delito”.

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A ello cabe agregar que, a diferencia de lo expresado por la defensa, el caso en estudio no resulta análogo al resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Benítez, Aníbal Leonel” (B. 1147. XL. rta. el 12/12/2006), en tanto en estas actuaciones, más allá del testimonio cuya incorporación por lectura se cuestiona, los sentenciantes integraron la compulsa con un amplio espectro probatorio que permitió comprobar la materialidad de los hechos y la intervención responsable de la imputada, conforme será desarrollado en los puntos siguientes.

cercana a la esclavitud, o acatamiento de órdenes o instrucciones por parte de la acusada que hayan implicado una lesión a su libertad, a su capacidad de autodeterminación”.

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víctima” (cfr. considerandos 5º y 6º en “Gallo López, Javier s/ causa 2222, del 07/06/2011 publicado en Fallos: 334:725).

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En efecto, no habiendo aportado la parte recurrente nuevos fundamentos que logren conmover la doctrina del Máximo Tribunal citada, corresponde el leal acatamiento y la aplicación de tales criterios al caso de autos, en atención a la autoridad institucional que revisten sus fallos, dado su carácter de último intérprete y salvaguarda de la Constitución Nacional (cfr.  doctrina de Fallos: 307:1094 y 312:2007, entre muchos otros).

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7.- Corresponde dar tratamiento al agravio planteado por el Fiscal General respecto a la falta de fundamentación en la sentencia para condenar a T. S. en orden al delito de facilitación a la prostitución previsto en el art. 125 bis del CP. Obsérvese que para resolver de la manera en que lo hicieron los magistrados intervinientes indicaron que “...el acusador no ha logrado acreditar una acción de la acusada que lesionara la libertad de las víctimas, toda vez que tal valor es el bien jurídico protegido en la figura penal [trata de personas]. Una de ellas retornaba a su casa diariamente, salía con amigas, asistía a sus encuentros con su acompañante terapéutica, lo que nos indica que existía no una situación de sumisión,

Ello, en tanto se advierte que los magistrados han efectuado un sesgado análisis de las pruebas arrimadas y han brindado argumentos que adolecen de contradicciones y omisiones a la hora de escoger la calificación penal. Es que tal como refiere el representante del Ministerio Público Fiscal, de la sentencia surge que el tribunal no ha dado razones para excluir la aplicación de la figura prevista en el art. 127 del CP, esto es la explotación económica de la prostitución, y no ha realizado un análisis de los elementos normativos del tipo. Es que, los sentenciantes han hecho caso omiso al rédito económico obtenido a raíz de la prostitución llevada a cabo por las víctimas en la supuesta “casa de masajes”, en la que T. S. imponía las condiciones laborales y se quedaba con el 50% de las ganancias. A su vez, han descartado sin dar una debida fundamentación la existencia de abuso por parte de T. S. de la situación de vulnerabilidad que presentaban las damnificadas; la minoridad de una

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Ahora bien, llegado el momento de resolver, entiendo que asiste razón al Fiscal General en cuanto señala la existencia de defectos de logicidad en la fundamentación desarrollada por el tribunal de juicio para justificar su decisión de condenar a F. T. S. por el delito de facilitación a la prostitución previsto en el art. 125 bis del CP.

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6.- Por otra parte, respecto al planteo de inconstitucionalidad del art. 12 del CP pretendido por la defensa, advierto que la cuestión ha sido objeto de tratamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Nº CSJ 3341/2015/ RH1 “González Castillo, Cristián M. y otro s/ robo con arma de fuego”, el 11 de mayo de 2017, donde se reafirmó su validez constitucional.

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Así, de las pruebas recolectadas surge el alto grado de vulnerabilidad en que se encontraban las mujeres.

Así, analizada la resolución impugnada, en el mismo sentido que el indicado por el Fiscal General, no se advierte que los jueces a quo hayan valorado los parámetros definidos precedentemente, toda vez que no consideraron la situación de vulnerabilidad de las diversas mujeres y el conocimiento y abuso por parte de T.  S. de esa condición que surge de los elementos probatorios descriptos en la propia sentencia condenatoria.

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Por su parte, “H.M.G.” era de nacionalidad paraguaya, tenía problemas con el alcohol y tenía dos hijas a cargo con las que era violenta y a las que llevaba al local donde ejercía la prostitución.

victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”. Se aclaró que “La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”.

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de una de ellas; y el parentesco —madre e hija— habido entre T. S. y una de las víctimas.

En cuanto a “A.B.”, se desprende que vivía en la misma casa humilde con siete hermanos, los que estaban a cargo de la madre que era viuda y el único sustento familiar era un subsidio. Además, del relato de N. V. F. y de la Licenciada O. surge que la niña quiso empezar a trabajar para poder ayudar económicamente ya que tenía un hijo producto de una violación; que era aniñada y fácilmente influenciable. La víctima “V.T.” era la hija de la T.  S. y estaba también sometida a la actividad ejercida en el local de masajes por su propia madre.

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Así las cosas, debo recordar que la condición de vulnerabilidad en que se hallaban ha sido definida en las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, aprobada por la “Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana”, a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Acordada 5/2009, del 24/02/2009. En el Capítulo  I, Sección 2ª, se sostuvo que “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.

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Por último, “P.A.B.” manifestó haber sido víctima de trata; estar a cargo de su hija de 16 años y de su marido enfermo; tenía el deber de mantener a estos y a los que vivían en la casa de su hermana; e indicó haber tenido un ACV de joven.

Además, se advierte que asiste razón al fiscal en cuanto señaló que los magistrados al afirmar que no ha quedado debidamente acreditado que la imputada conociera la minoridad de “A.B.”, han soslayado sin dar debidas razones, lo dicho por N. V. F. —madre de la menor— respecto a que en la conversación que tuvo con T.  S. esta dijo que sabía que era menor de edad. Así también lo manifestó la misma condenada en su descargo al indicar que “la contrató como niñera y al poco tiempo le dijo que quería ganar más dinero para ayudar a su familia. Fue por ello por lo que comenzó a enseñarle a hacer masajes hasta que terminara el colegio y luego podría estudiar para obtener un título y carné para seguir trabajando” (fs. 11 vta./12 del legajo de casación).

Allí también se estableció que “podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes; la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la

Un dato no menor, resulta la descripción de la niña dada por la madre de “A.B.” como por los profesionales que intervinieron en el caso, en cuanto que esta era una persona aniñada; que por su actitud parecía que era incluso menor; que usaba prendas y actuaba como tal; y que luego de ingresar al local de T. S. cambió su actitud y su forma de vestirse pasando a ser más “provocativa”. Por último, considero que los jueces omitieron dar tratamiento a la agravante referida al vínculo parental habido entre T.  S. y la víctima “V.T.”, en cuanto se trataba de su hija. Así, coincido con el Fiscal General en cuanto sostuvo que no valoraron “los dichos de la testigo P.A.B.; lo dicho por los testigos C. y A. y lo que surgió del cuaderno contable de la imputada donde registraba todos

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1º) En primer lugar, respecto al inadecuado tratamiento que el Tribunal de juicio habría brindado al planteo de exclusión probatoria formulado por la defensa de T.  S., habré de adherir al punto 2º del voto del juez que preside la votación toda vez que de la lectura del pronunciamiento recurrido se advierte que el tribunal a quo ha efectuado un análisis pormenorizado del planteo de nulidad deducido durante el debate oral, y ha descartado fundadamente la existencia de vicio alguno que invalide los actos impugnados por la defensa, como así también que se verifique una concreta afectación a los derechos y garantías constitucionales de la imputada.

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Lo hasta aquí reseñado evidencia que, conforme lo postulado por el Fiscal General, el tribunal de juicio sustentó el encuadre jurídico escogido en una valoración parcializada del total del material probatorio, omitiendo llevar a cabo un análisis conglobado de las declaraciones aportadas y del resto de los elementos probatorios descriptos.

La doctora Figueroa dijo:

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los ingresos por la prostitución de las víctimas, lo que importa para esta parte —conforme los restantes elementos probatorios adunados a esta causa— que V. era explotada sexualmente por T. S. —su propia madre— en su ‘casa de masajes’”.

8.- En virtud de la solución arrimada al caso, no corresponde dar tratamiento al pedido de indemnización de las víctimas en los términos del art. 29 del CP solicitado por el Ministerio Público Fiscal.

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9.- Por todo lo expuesto, proponemos al acuerdo: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal, anular el pronunciamiento impugnado y reenviar al Tribunal de origen para que tome nota de lo aquí resuelto y solicite una nueva integración para realizar un nuevo juicio oral y público (arts.  123, 173, 404 inc.  2º, 456 inciso segundo, 471, 530 y 532 del CPPN); II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de T. S., con costas (arts. 530 y 531 del CPPN). Tal es mi voto. El doctor Barroetaveña dijo:

Comparto, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas en el voto del doctor Petrone, que lidera el Acuerdo, por lo que adhiero a la solución propuesta y expido mi sufragio en igual sentido. Es mi voto.

Los principios de conservación y trascendencia, plasmado este último en la antigua máxima “pas de nullité sans grief”, impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su finalidad y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado (cfr.  causas Nº FSM 37/2010/TO1/3/CFC1 “Farfán, Maximiliano y otros s/ recurso de casación”, reg. Nº 1757/16 rta. el 27/09/2016; Nº FCB 25058/2013/ TO1/8/CFC4 “Pizarro, Diego E. s/ recurso de casación”, reg. Nº 438/17, rta. el 28/04/2017; causa Nº FSM 31016423/2013/TO1/CFC4 caratulada: “Alvarez Alsogaray, Ariel F. y otros s/ recurso de casación” reg. Nº 35/18, rta. el 23/02/2018, Sala I CFCP, entre muchas otras). Asimismo cabe dejar sentado que la razonabilidad de la medida aquí sometida a inspección jurisdiccional, no puede ni debe meritarse por el resultado que dicha medida eventualmente arrojó. Ello implicaría convalidar cualquier intromisión del poder punitivo en la esfera privada de las personas bajo falsos pretextos de eficacia, contrariando garantías fundamentales que gozan de especial protección constitucional.

Jurisprudencia

Cabe señalar que al respecto lleva dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que “la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.” (in re “Castro Roberts, Óscar A. s/ robo de automotor en concurso real con tentativa de Robo —causa Nº 8786— rta. el 15/11/1988, fallos 311:2337).

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En las condiciones expuestas, cabe concluir que la sentencia recurrida evidencia graves defectos en su fundamentación, razonamiento y en la valoración de la prueba, con relevancia decisiva para dirimir la controversia planteada, que llevó al apartamiento de la solución legal prevista para el caso, lo que la invalida como acto jurisdiccional e impone su descalificación conforme la doctrina de la CSJN en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:1438; 312:1150, entre otros).

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2º) En lo atinente a la acreditación del hecho investigado y a la participación de T.  S. en el mismo, concuerdo con el juez que inaugura el Acuerdo —punto 4 de su voto— toda vez que en este punto la sentencia del a quo se encuentra debidamente fundada y razonada, y es producto de un análisis de los elementos de prueba colectados que permitieron confirmar que en el inmueble ubicado primero en la calle ... y posteriormente en la calle ... funcionaba un local donde se ofrecían masajes y se ejercía la prostitución, y que dicho inmueble era administrado por su dueña F. T.  S., ello de acuerdo con las reglas de la lógica y por medio de una operación de derivación razonada que se encuentra debidamente expuesta en el decisorio impugnado.

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Es que el derecho a la intimidad se encuentra debidamente resguardado en los artículos 1, 18, 19, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y su custodia por parte del Poder Judicial de la Nación deviene imprescindible para no vulnerar una de las garantías básicas del Estado Moderno frente a la pretensión represiva estatal. Fijado cuanto precede, de las circunstancias de las presentes actuaciones se advierte que las llamadas realizadas por el personal preventor se encontraron dentro del marco de las tareas de inteligencia y de investigación oportunamente ordenadas.

En virtud de ello, toda vez que en este punto la sentencia cuestionada presenta fundamentos jurídicos suficientes que impiden su descalificación como un acto jurisdiccionalmente válido (Fallos: 301:449; 303:888, entre muchos otros), corresponde rechazar el planteo de arbitrariedad probatoria formulado por la defensa. 3º) Respecto al cuestionamiento efectuado por la defensa durante el término de oficina, respecto de la incorporación por lectura de la declaración de la víctima P.A.B. —menor de edad al momento de hecho— al debate oral, comparto las consideraciones efectuadas por el juez que lidera el Acuerdo en su voto ya que la decisión del Tribunal de juicio se ha dirigido en primer término a evitar la revictimización de la damnificada, ya que de lo contrario se la estaría sometiendo al riesgo de reexponer en el debate las graves vivencias a las que fue sometida.

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Asimismo el Tribunal de juicio descartó fundadamente que el contenido de esos llamados telefónicos hubiese instigado o provocado las respuestas del interlocutor.

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De esta manera luce correcto lo afirmado por el Tribunal de juicio en cuanto a que el registro de audio adoptado por la autoridad policial en su tarea investigativa y de prevención de delitos no atentó contra el derecho a la privacidad de T.  S., ni se trató de una interceptación de comunicación telefónica entre terceros, sino que el agente preventor en el marco de sus atribuciones y deberes de investigación llamó al número de teléfono ofrecido al público en general y solicitó información sobre el servicio de masajes, registrando esa conversación.

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Cabe destacar que las fuerzas de prevención tuvieron acceso al número telefónico del local comercial de T. S. en virtud de encontrarse publicado —sin restricciones para su obtención— en la red social Facebook, lo que evidencia que la expectativa de privacidad de la imputada T. S. se encontraba considerablemente disminuida.

De esta manera, el procedimiento llevado a cabo por los agentes de prevención se encontró dentro de las atribuciones y prerrogativas que la ley les confiere de investigar la posible comisión de delitos de acción pública, sin que haya existido algún tipo de vulneración a los derechos y garantías constitucionales de la imputada, por lo que el agravio debe ser rechazado.

La decisión del a quo acata la obligación del Estado Argentino de “Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”, como así también de “Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación” (incisos c y d, art. 2º de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”).

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se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos” (inc. I).

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En el marco constitucional y convencional antes referido, se torna exigencia lo efectuado por el a quo de evitar un sometimiento innecesario de la víctima a que exponga nuevamente los hechos que sufrió, cuando su declaración prestada con anterioridad tuvo un efectivo control por parte de la defensa.

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En consonancia con dicha normativa, la “Convención Interamericana para sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, denominada “Convención de Belém Do Pará”, establece distintas obligaciones en el art. 7, entre ellas: inciso b: “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; inciso e: “tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer”, e inciso e: “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

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En tal sentido, la ley citada exige en su art. 16 de parte de los organismos estatales que se garanticen a las mujeres, no solo “todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten”, sino también, y particularmente aplicable al caso, los siguientes derechos y garantías: “A obtener una respuesta oportuna y efectiva” (inciso B); “A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente” (inciso C); “A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte” (inciso D); “A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley” (inciso E), y “A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que

En dicho precedente se resaltó la importancia de que los Tribunales atiendan a “mecanismos especiales de protección de los derechos de quienes ya se encuentran en situación de vulnerabilidad” (Considerando 6º) condición que reviste, conforme las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad, “aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta”. Asimismo “los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (víctimización primaria) y también deben procurar que

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En este sentido, la decisión del Tribunal ha tutelado los derechos de la víctima en virtud de los hechos por los que T.  S. fue condenada en esta causa, en coincidencia con los lineamientos marcados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Gallo López” (Fallos: 334:725).

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Finalmente, nuestro país ha sancionado el 11 de marzo de 2009 —promulgación del 01/04/2009—, la ley 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”. En ella se han establecido las obligaciones del Estado Argentino frente a casos como el que nos ocupa, donde se ha ejercido violencia física y psicológica sobre una mujer, en los términos elaborados en su art. 5º, acorde a lo dispuesto en el art. 2 punto b) de la Convención de Belém do Pará antes citada.

Frente a lo dicho, la “amplitud probatoria” prevista en el art. 16 inc. I) de ley 26.485, debe regir la actividad jurisdiccional en sucesos que involucran violencia contra la mujer, bajo riesgo en caso de cercenarse su ejercicio, en la impunidad de conductas como las aquí examinadas, fundamentos por los cuales coincido con el rechazo del planteo efectuado por la defensa.

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La República Argentina es reconocida como pionera en la legislación sobre la materia. El 23 de septiembre de 1913 se sancionó la norma que penalizaba a los proxenetas, imponiéndoseles penas de hasta 15 años. Se la conoce como la “ley Palacios” en tanto impulsada por el diputado socialista Alfredo Palacios.

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A lo dicho debe agregarse que de la lectura de la sentencia impugnada surge que existe en el caso un cuadro probatorio amplio y variado, que de ningún modo se encuentra limitado a la declaración testimonial producida en la etapa instructoria cuya incorporación critica la defensa, y que acreditan los elementos de la base fáctica de la acusación que pesa sobre la imputada y la participación que a esta le correspondió.

efectuar algunas consideraciones respecto del tipo penal en cuya inobservancia funda su impugnación la parte acusadora. De modo preliminar, es útil recordar el desarrollo normativo de la materia en nuestro país.

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el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la víctima” (considerando 6º del voto de la señora jueza doctora Elena I. Highton de Nolasco).

Posteriormente, sancionó el 1 de agosto de 2002 la ley  25.632 que aprueba la “Convención Internacional contra la delincuencia organizada transnacional” y sus protocolos complementarios para “Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños” y “Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire”. De esta manera, nuestro país quedaba obligado ante los Estados Parte a adaptar su legislación de modo coincidente con la convención internacional.

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4º) Respecto a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 12 del CP, conforme el criterio que he sentado en reiterados precedentes de esta Cámara Federal de Casación Penal (cfr. mi voto in re “Macauda, Leandro A. s/ recurso de casación”, FRO 81000012/2009/CFC1, reg. Nº 2185/16.1, rta. el 10/11/2016; “Fernández, Maximiliano E. s/ recurso de casación”, causa Nº 1758/2013, reg. Nº 24.464, rta. el 18/02/2015; “López, Yésica G. s/ recurso de casación”, causa Nº 17.357, reg. Nº 23.436, rta. el 23/04/2014; entre muchos otros), concuerdo con el doctor Petrone en el rechazo del planteo formulado por la defensa.

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Cabe recordar que en ese fallo nuestro Máximo Tribunal constató que “el tribunal de juicio fundó la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar”, situación que como se ha señalado no es análoga al caso sub examine.

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En consecuencia, lo resuelto por el tribunal de juicio resulta ajustado a derecho, en tanto no se encuentran verificadas las circunstancias de hecho sobre las que se asienta la doctrina sentada por la Corte Suprema en el citado caso “Benítez”, por cuanto en dicho precedente “tales testimonios constituían la base principal de la acusación”, en tanto “fueron los dichos de los mencionados [testigos] los que dieron verdadero sustento al rechazo de los descargos ensayados por [la imputada]”.

Por otro lado, y en relación con la normativa internacional, en el año 1957 la República Argentina ratificó el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, Adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949, cuya entrada en vigor había sido 25 de julio de 1951, de conformidad con el artículo 24.

5º) En relación al recurso de casación presentado por el Ministerio Público Fiscal, corresponde

Años después, el 9 de abril de 2008 Argentina finalmente dio cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas, mediante la sanción de la ley  26.364, de “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” (Promulgada el 29/04/2008 y publicada en el BO del 30/04/2008). La ley incorpora el delito de trata de personas al código de fondo. Se agregaron así nuevas figuras delictivas: en lo pertinente, los arts. 145 bis y 145 ter, y se suprimieron otras existentes como las contenidas en los arts. 127 bis y 127 ter; entre otras modificaciones. Sustancialmente, se siguió la definición del art. 3 del Protocolo, de modo que refleja la misma definición de las Naciones Unidas, con la adición de otra modalidad de explotación que es la extracción ilegal de tejidos humanos.

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1) Acción: captar, transportar, trasladar, acoger o recibir. 2) Medios comisivos: engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de esta.

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“Artículo 10. - Incorpórase como artículo 145 bis del CP, el siguiente: Artículo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años. La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público; 2. El hecho fuere cometido por tres (3) o más personas en forma organizada; 3. Las víctimas fueren tres (3) o más”.

redacción del art. 145 bis previsto en la ley 26.364, se componía de tres elementos:

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Es así que la ley dispuso:

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Por lo expuesto, se deduce que la figura básica del delito de trata de personas conforme la

Sin embargo, aquella redacción fue superada pues, nada impide que en el ámbito doméstico se amplíe el contorno de punición más allá de lo pactado internacionalmente. Eso fue lo que sucedió en nuestro país, en donde el legislador decidió superar el piso mínimo de protección que imponen los tratados internacionales de derechos humanos. De hecho, durante los años sucesivos a la sanción de la mencionada ley, se presentaron diversos proyectos de reforma y modificación de la ley sobre el delito de trata. El primer proyecto de reforma fue presentado por los senadores Beatriz Rojkes de Alperovich y Sergio Mansilla en abril de 2010 (conforme expediente S— 0706/2010 del Honorable Senado de la Nación). Luego, el 31 de agosto de 2011 se trató sobre tablas el dictamen de las comisiones de Justicia, Asuntos Penales y de Seguridad Interior y Narcotráfico. En consecuencia, tuvo lugar el debate

Jurisprudencia

En consecuencia, conforme esta antigua redacción del art.  145 bis del CP, la consumación del delito en cuestión —trata de personas—, se producía por la sola circunstancia de la existencia de los tres elementos: la acción, los medios comisivos y la finalidad de la explotación.

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“Artículo 11. - Incorpórase como artículo 145 ter del CP, el siguiente: Artículo  145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de dieciocho (18) años de edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años. La pena será de seis (6) a quince (15) años de prisión cuando la víctima fuere menor de trece (13) años. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión, cuando: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima; 2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público; 3. El hecho fuere cometido por tres (3) o más personas en forma organizada; 4. Las víctimas fueren tres (3) o más”.

3) Finalidad de explotación: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas; b)  Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c)  Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d)  Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

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La norma introdujo significativas modificaciones a la anterior ley; entre ellas se destaca la introducción de cambios al tipo penal de trata en lo que hace al régimen punitivo y a la irrelevancia del consentimiento dado por la víctima de trata mayor de edad.

En este punto resulta necesario resaltar que las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana) prevé que “podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad” y que “[l]a concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”.

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y la media sanción en la Cámara de Senadores y, posteriormente el proyecto fue girado a la Cámara de Diputados para su aprobación. Luego el Poder Ejecutivo Nacional, mediante decreto 2410/2012 del 12 de diciembre de 2012, convocó a sesiones extraordinarias para dar tratamiento a la cuestión, entre muchas otras. Finalmente el proyecto se convirtió en ley Nº 26.842, modificatoria de la ley 26.364.

A este respecto, la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, ha especificado que el mejor modo para evaluar la existencia de vulnerabilidad es caso por caso, teniendo en cuenta la situación personal, geográfica y circunstancial de la presunta víctima.

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A lo dicho, debe agregarse que el abuso de una situación de vulnerabilidad, receptada en la legislación local en consonancia con lo estipulado en el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños”, ha sido definida en sus Notas Interpretativas, artículo  3, apartado a, sección 63, “como referida a toda situación en que la persona interesada no tiene más opción verdadera ni aceptable que someterse al abuso de que se trata” (http:// www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/ BDL/2011/7643.pdf?view=1).

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Es así que se ha manifestado que “Los destinos mencionados operan como elementos subjetivos del tipo, como finalidades, que no es necesario alcanzar para la consumación, pues solo son exigidas en cabeza de los autores y partícipes mientras se desarrollan las acciones de tráfico” (De Luca, Javier Augusto, “Artículos  145 bis/145 ter”, p.446, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” Tomo 6. Artículos 162/171. Parte Especial” Marcela De Langhe (supervisión), ED, Hammurabi, Buenos Aires, 2008).

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Por último, cabe destacar que el tipo se agota en la medida en que el agente ejecute la acción típica (ofrecer, captar, transportar, trasladar, acoger o recibir), con alguna de las finalidades de explotación que contempla dicha figura. De ahí que las investigaciones sobre trata de personas deben dirigirse a investigar el proceso previo (de captación, transporte y recepción) a que la explotación resulte consumada.

Es oportuno referir asimismo que dentro de las formas de comisión que agravan el tipo básico del delito de trata de personas, “el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad ha sido un desafío con el que se ha encontrado la judicatura en tanto mientras que las amenazas o la coacción constituyen asimismo figuras penales autónomas, la definición y alcance de este medio comisivo es producto del desarrollo jurisprudencial.

Asimismo, indicó que ‘La vulnerabilidad personal, por ejemplo, puede estar relacionada con una discapacidad física o psíquica. La vulnerabilidad geográfica puede deberse a que la persona esté en situación irregular en un país extranjero y se encuentre social o lingüísticamente aislada. La vulnerabilidad circunstancial puede estar relacionada con el desempleo y la penuria económica. Esas vulnerabilidades pueden existir previamente o ser creadas por el traficante. La vulnerabilidad ya existente puede deberse, entre otras cosas, a la pobreza, discapacidad psíquica o física, la juventud o avanzada edad, el género, un embarazo, la cultura, el idioma, las creencias, la situación familiar o la condición de irregularidad.’” (Figueroa, Ana María: “El derecho de género. Violencia contra las mujeres. Trata de personas”; Buenos Aires; Ed. Ediar; 2017, p. 181 y 182). Lo que debe comprenderse es la cosificación a la que son transformadas las víctimas, la ausencia

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del decisorio traído a control jurisdiccional de esta Cámara, surge que —en este punto— la decisión del tribunal reposa en una valoración arbitraria del plexo probatorio del caso.

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De esta manera, en primer lugar corresponde señalar que el Tribunal de juicio descartó la calificación legal propiciada por el acusador público —trata de personas con fines de explotación sexual agravada por la situación de vulnerabilidad de las víctimas, el vínculo de la acusada con una de las damnificadas y por la edad de una de ellas (arts. 145 bis, 145 ter, incs. 1º, 4º, 6º y segundo y tercer párrafos del CP—), por considerar que en el caso no se logró acreditar que la conducta de la imputada T. S. haya lesionado la libertad de las víctimas.

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de la condición de sujeto de derecho en que se encuentran las mujeres sometidas a la condición de “trata de personas”, que conforme lo prescribe el art. 3 del “Protocolo de Palermo” de la “Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, en su inciso a), debe entenderse a “...la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos...”.

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En definitiva, entiendo que además de la normativa nacional e internacional que regula los delitos aquí denunciados, las elaboraciones jurídicas referenciadas precedentemente son pertinentes a los fines de señalar que si bien es cierto que en el país se desarrollan políticas públicas para al castigo y represión de este tipo delictivo, no es menos cierto que el problema de la trata de personas debe ser abordado en todas sus modalidades, sea explotación sexual, trabajo esclavo e indocumentado, y otros, porque constituyen un flagelo que debe ser erradicado y sancionado, atento que vulnera la dignidad de la persona humana y el principio de igualdad, conforme los artículos 16 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. 6º) Sentado ello y en atención a los agravios esgrimidos por el recurrente adelanto mi voto en el sentido de hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal toda vez que de una atenta lectura

Agregó que “...la interpretación del tipo penal de trata debe realizarse sin perder de vista el bien jurídico tutelado, y, desde esa perspectiva, que debe concluirse que las distintas conductas que describe el tipo penal tienen como eje el propósito de interferir, y en muchos casos anular, en el libre y voluntario ámbito de determinación individual de las personas; es decir, ‘aquella capacidad para decidir libremente, con plena intención y voluntad sobre un plan de vida o desarrollo personal’” (fs. 14). Asimismo el Tribunal a quo sostuvo que “...la acusación pública no aportó al debate el testimonio de ninguna de las personas señaladas como víctimas, ni aportó evidencias de ningún tipo de la que se permita inferir la existencia de los elementos fácticos que constituyen el tipo...” (fs. 14 vta.). De la lectura del pronunciamiento en crisis se advierte que el Tribunal a quo efectuó una incorrecta valoración del plexo probatorio producido durante la celebración del debate oral, y que permitiría sostener la calificación legal asignada a los

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La “trata de personas” constituye un delito de complejidad transnacional, y ello constituye una temática de extrema gravedad, que requiere para su abordaje el máximo de los recursos y esfuerzos de todas las agencias del Estado, incluyendo al Poder Judicial al decidir casos en los que se investiguen hechos de discriminación, violencia o explotación.

En este sentido indicó que una de las víctimas “...retornaba a su casa diariamente, salía con amigas, asistía a sus encuentros con su acompañante terapéutica, lo que nos indica que existía no una situación de sumisión, cercana a la esclavitud, o acatamiento de órdenes o instrucciones por parte de la acusada que hayan implicado una lesión a su libertad, a su capacidad de autodeterminación” (fs. 14).

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Refirió que “...con el paso de los días, A. se puso rebelde, que dejó de contestar las llamadas, llegaba tarde a su casa, que les pegaba a sus hermanos y que desatendió mucho a su hijo; también cambió su forma de vestir, usaba ropa más ajustada, comenzó a maquillarse y hasta algunas veces salía de la casa vestida de una manera y volvía con otra ropa. Que su hija le contó que en el trabajo le estaban enseñando a hacer masajes y que había otra chica que hacía lo mismo” (fs. 8).

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En tal sentido, cabe señalar en primer lugar lo declarado por el licenciado en psicología V. M. A., Director a cargo de la Dirección de Políticas de Género de la Municipalidad de Bahía Blanca, en cuanto manifestó haber tomado contacto con una situación en la que “...A. —con quien el Servicio Local trabajaba desde el año 2014— buscó trabajo a través de una red social, ofreciéndose en un primer momento para trabajar en el rubro de limpieza porque estaba en una situación económica muy precaria y fue contactada desde el departamento de calle ... Relató que A. era una chica muy aniñada, que fue madre joven producto de una violación por parte de un amigo de la familia; que era una nena que salía poco de su casa, con características similares a la de una nena de 10 años y no aparentaba los 16 años que tenía. Refirió que esto sucedió en el mes de febrero del año 2017 y que, según relatos de la madre y del Servicio Local, fue luego de haber tenido contacto con T.  S. que su madre comenzó a observar que A. había cambiado el comportamiento de una forma muy brusca, repentinamente se empezó a arreglar, comenzó a usar ropa más provocativa, más ajustada y llevaba mucho dinero a la casa. Por tal motivo es que la madre y su hija mayor deciden ir al departamento de calle ... y entrevistarse con quien la había empleado. Que en el lugar encontraron muchas puertas cerradas a las quisieron acceder, lo que les fue negado argumentando que había albañiles trabajando, situación que les pareció extraña porque eran las diez de la noche. La situación narrada motivó que A. se desvinculara de T. S., quien argumentando enterarse en ese momento de que era menor de edad, la echó del trabajo” (fs. 7 vta.).

Por otro lado, N. V. F., madre de A.B., manifestó que “...durante el período de las vacaciones su hija le pidió permiso para trabajar y así poder colaborar con la economía familiar, porque tiene un hijo de cuatro años y los únicos ingresos con los que contaba la familia eran una pensión y tarjetas sociales. Que A. dejó currículums en varios locales, se ofreció como niñera y finalmente consiguió trabajo a través de Facebook. Mencionó que su hija le dijo que el horario del trabajo era desde las dos de la tarde a las nueve de la noche y consistía en cuidar dos nenas en el barrio Universitario” (fs. 8).

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hechos investigados por el representante del Ministerio Público Fiscal a lo largo de todo el proceso.

Asimismo relató que el “...día del allanamiento tomó contacto con P.A.B. quien le manifestó que T.  S. la había contactado mediante Facebook para que trabaje en el departamento de calle ... haciendo masajes y que, después de un tiempo como no le alcanzaba el dinero, la imputada le ofreció hacer masajes con ‘final feliz’, dando por hecho que se trataba de una situación de prostitución. Manifestó que según su experiencia y punto de vista tanto P. como A. y H. se encontraban en situación de vulnerabilidad” (fs. 8).

Mencionó que “...una noche fue con su hija A. al domicilio de calle ... a buscar a A. porque no había regresado a su casa y que en esa ocasión pudo hablar con la imputada y al manifestarle su preocupación por el tipo de trabajo que realizaba su hija, le contestó que cuidaba a las nenas y que a veces se tenía que quedar hasta tarde porque ella salía a hacer trámites. Ante la circunstancia que A. no respondía a sus llamados, fue F. quien la llamó y, sin decirle que su familia estaba con ella en el gabinete, le pidió que fuera hasta su casa para que pudieran hablar. Que en esa charla A. le dijo que quería libertad, hacer las cosas que no había podido mientras estuvo embarazada y que con la señora T. se sentía bien. Añadió que la imputada reconoció que sabía la edad de su hija y que tenía un hijo” (fs. 8 vta.) Manifestó además que “...A. no le contaba nada relacionado al trabajo que realizaba y que una vez que llegó a su casa con ropa interior nueva solamente le dijo que se la había regalado un señor. Concluyó en que le prohibió a su hija volver a trabajar con T. S., porque no le gustaba cómo había cambiado la forma de ser, ni tampoco que se relacione con hombres” (fs. 8 vta.).

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masaje con una masturbación’ o ‘pases’ que es ‘con contacto genital con los clientes’” (fs. 10).

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Mencionó que “...el horario que trabajaba era de 8 a 20 horas y que de lo que cobraba tenía que dejar el 50% a la dueña del lugar, siendo las tarifas de los masajes comunes $500 y los masajes sexuales oscilaban entre $600 y $800 (fs. 10).

Manifestó que “...según dichos de P., una de las chicas que trabajaba en el domicilio era menor, tenía 16 años y se llamaba A. Que no tenía su documento de identidad por habérselo entregado a T.  S. al momento de firmar unos papeles cuyo contenido desconocía. Que luego de un altercado P. quiso recuperarlo junto con sus cosas y T. S. no se lo devolvió” (fs. 10).

En conclusión, el decisorio recurrido no resulta derivación razonada del estudio integral y armónico de la totalidad de pruebas del caso bajo análisis, ni a la luz de la complejidad y particularidades del delito por el que fue acusada la imputada, así como de los compromisos asumidos por el Estado y su responsabilidad frente a la comunidad internacional, las víctimas y la comunidad en general por la investigación y combate de estas modalidades delictivas complejas de orden de derecho internacional (arts. 1 y 2 del Protocolo de Palermo). Por todo ello, el pronunciamiento puesto en crisis —en este punto— no puede ser convalidado como acto jurisdiccional válido (arts. 123 y 404 del CPPN).

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Indicó que el malestar primario de A. era “... la circunstancia de carecer de dinero para ella, para su hijo y para ayudar a su familia, y ello fue el motivo por el que buscó trabajo a través de Facebook. Que la contactaron de un lugar para hacer masajes y que a pesar de ser menor y de no tener experiencia, le iban a enseñar y ayudarla. En relación con las tareas que hacía, A. le manifestó que se trataba de masajes y que solamente atendía a mujeres porque era chica, pero que nunca le explicó mucho sobre el trabajo que realizaba ni cómo le pagaban”. Indicó que le llamaba la atención que “...siendo chica esté en un lugar de masajes cuando no era alguien preparado para hacerlo” y al ser interrogada al respecto, respondió que “... ella visualmente era menor” (fs. 8 vta./9).

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Asimismo mencionó que T. S. “...en un momento le dijo a A. que podría hacer más dinero atendiendo hombres y haciendo masajes de término feliz, explicándole que era hacer una masturbación, a lo que ella se negó porque no le gustaba hacer eso mencionándole que la hija de F. sí lo hacía” (fs. 9).

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Por último, M. N. L., Licenciada en Psicología del Programa de Rescate y Acompañamiento de Víctimas Damnificadas por el Delito de Trata de Personas declaró que “...por pedido de la Fiscalía Federal Nº 2 se entrevistó con P., por tratarse de una posible víctima de trata. Ella le relató que se desempeñó como masajista en el lugar referido, que había tomado conocimiento con la señora a través de la red social Facebook; que en ese momento no estaba en situación de prostitución pero que sí lo había hecho antes y que sabía que en este lugar había otras dos chicas que tenían otras prácticas, refiriéndose a uno como ‘masaje feliz’ que es ‘un

No debe soslayarse que el objeto de estas actuaciones se inscribe en el marco de una temática de extrema gravedad, que requiere para su abordaje el máximo de sus recursos y esfuerzos de todas las agencias del Estado, incluyendo la justicia. Si bien más adelante habré de referirme a la cuestión específica de orden normativo de jerarquía constitucional, establecido por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos pertinente a la cuestión, resulta oportuno mencionar aquí que el Estado Argentino ha asumido la obligación frente a la comunidad internacional de “Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la

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La psicóloga G. L. O. declaró que “...comenzó a trabajar como acompañante terapéutica de A. luego de que naciera su hijo producto de una violación, que la veía casi todos los días y finalizado el acompañamiento siguió manteniendo el contacto, pero ya fuera del ámbito laboral. Describió a A. como una persona muy aniñada, que se vestía de manera normal, sin ser provocativa y que precisamente ese fue el cambio que más llamó su atención cuando advirtió que A. adoptó vestimentas con escotes, ajustada y comenzó a maquillarse” (fs. 8 vta.).

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Por todo lo expuesto, entiendo que la sentencia impugnada —en lo que concierne a la calificación legal asignada al hecho investigado— contiene vicios que resienten su estructura lógica, por lo que corresponde descalificarla como acto jurisdiccional válido, conforme lo establecido por el art. 404, inciso 2º, del CPPN.

7º) Respecto al rechazo por parte del Tribunal de juicio del pedido de indemnización de las víctimas formulado por el acusador público en los términos del art. 29 del CP, considero que asiste razón al recurrente en cuanto el a quo ha incurrido en una arbitraria y errónea interpretación del art. 29 inc. 2 del Cód. Penal de la Nación, toda vez que el mismo faculta al juez a ordenar una indemnización si así lo considerase, pero no surge de dicho texto que deba ser la parte damnificada quien solicite percibir dicha reparación.

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mujer contra todo acto de discriminación”, como así también de “Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación” (incisos c y d, art. 2º de la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”), compromisos que ineludiblemente se deben respetar desde todas las agencias del Estado, incluso el Poder Judicial al decidir casos en los que se investiguen hechos de discriminación, violencia o explotación o cualquier tipo de sucesos en los que resulten víctimas mujeres por su condición de tales.

Por otro lado, el pronunciamiento recurrido en este punto resulta contrario a la finalidad de asistencia a las víctimas de trata de personas que prevé el “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños” en el art.  2.b, consistente en “Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos”, como así también a las medidas de asistencia y protección a las víctimas previstas en el art. 6 del citado protocolo.

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En esa línea de pensamiento, he sostenido que “...si bien es cierto que el Tribunal de mérito es libre para seleccionar y valorar el material probatorio sobre el que apoyará sus conclusiones fácticas, no lo es menos que esa libertad no puede ser arbitrariamente utilizada, como ocurriría en el caso de que dejara de valorar prueba que, de haber sido ponderada hubiera impedido llegar a la conclusión a la que arribó o, dicho de otro modo, hubiera determinado una distinta...” (ver mi voto en la causa Nº 13.946, “Rodríguez Meliá, Carlos E. s/ recurso de casación”, reg. Nº 21.694 de esta Sala I, rta. el 27/08/2013).

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En este sentido, la doctrina de la arbitrariedad elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 261:209; 274:135; 284:119; 297:100; 310:2091).

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De tal manera, a partir del estudio de la cuestión con el alcance con que puede ser revisado en esta instancia, se observa que el pronunciamiento recurrido no se encuentra suficientemente fundado, pues no resulta derivación de la valoración minuciosa de la prueba, respetuosa de los parámetros que se establecen a partir de las especiales características del hecho por el que se acusó a la imputada y en apego a los lineamientos que establecen las normas internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional específicas para la materia.

Asimismo el pronunciamiento recurrido impide dar cumplimiento a los fines que fijó la ley 26.364 (modificada por la ley 26.842) referidos a la implementación de medidas destinadas a asistir y proteger a sus víctimas. 8º) Por último y sin perjuicio de que lo hasta aquí sostenido luce suficiente para la resolución de los recursos sometidos a análisis, las particulares circunstancias del caso me conducen a agregar que no es posible concebir un derecho penal moderno sin contemplar los derechos de las víctimas. De tal suerte, estimo que corresponde efectuar un análisis constitucional y convencional en la presente causa teniendo presente el género de las víctimas y la edad de una de ellas al momento de los hechos. Al respecto, vale recordar que a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, por imperio del poder constituyente, en el artículo 75

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a niños, debe interpretase en los términos convencionales que: “...se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” —artículo 1 CDN—. Tal ha sido el criterio vertido por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17 —O.C. 17— del 28/08/2002, punto 38. Por su parte, allí también sostuvo que: “... los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos —menores y adultos— y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado” (punto 54 de la O.C. 17/02).

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Conviene precisar que en la República Argentina, aún antes de la reforma de la Constitución Nacional en 1994 permanente reconocimiento del derecho internacional vinculado a los derechos humanos, el que tuvo su correlato en el derecho interno, así como en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del advenimiento de la democracia.

De nuestro sistema jurídico y de las relaciones de supremacía, resulta que las niñas, niños y adolescentes tienen todos los derechos convencionales y constitucionales, correspondiente a cualquier sujeto de derecho —adultos o niños— y que además disponen de un plus por su situación de vulnerabilidad en razón de la edad, por lo que deben ser sometidos a jurisdicción y trato especial, siempre se debe respetar el “interés superior del niño”, las garantías del debido proceso, debiendo ser oído, tomándose en cuenta su opinión en el momento de tomar decisiones ya sean de índole judicial o administrativa, cuando les afecten a sus derechos, porque de lo contrario el Estado incurre en responsabilidad internacional por ante los organismos encargados del cumplimiento de dichos tratados.

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En este sentido el Alto Tribunal reconoció, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, que el derecho de los tratados tenía primacía sobre el derecho interno, de acuerdo lo expuesto por el Alto Tribunal en Fallos: 315:1492, en punto a que “la Convención de Viena sobre el derecho de los tratado confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno” y agregaron que “esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino”, para concluir que esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.

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Posteriormente se reconoció el sometimiento del país a la interpretación que en materia de Derechos Humanos realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional, (Fallos: 317:1282 —considerando 8— y Fallos: 318:514). Tal como sostuve al emitir mi voto in re “Bravo Mamani, Richard W. s/ recurso de casación”, Sala II, causa Nº 12.135, reg. Nº 20.978, rta. el 13/12/2012, es necesario aclarar que cuando nos referimos

La aplicación de dichos artículos debe considerar los principios de interés superior de los niños, protección integral, justicia especializada, presunción de minoridad, principio de lesividad, confidencialidad y privacidad, formación integral y reinserción en la familia y la sociedad, así como la precisión acerca de la manera y condiciones en que los niños pueden acceder a esos recursos judiciales, tomando en cuenta que su capacidad de actuar no es plena, sino que está vinculada al ejercicio de la autoridad parental, y determinada por su grado de madurez emocional y capacidad de discernimiento. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la protección especial que el Estado debe brindar a los niños, particularmente en materia de

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inciso  22, se incorporaron once instrumentos sobre derechos humanos que en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, se establece un mecanismo para que con la mayoría agravada del poder constituido, en el futuro puedan adquirir la misma jerarquía otros tratados y se establece el siguiente orden normativo: en primer lugar la Constitución Nacional, los tratados sobre derechos humanos enumerados en el artículo 75 inciso  22 y los que en el futuro adquieran dicho rango por el Congreso de la Nación; en segundo lugar los demás tratados y concordatos, que tienen jerarquía superior a las leyes —artículo  75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional— y en tercer lugar las leyes de la Nación, encontrándose en este orden el Código Penal, el Código Procesal Penal y las demás leyes internas.

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Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a aquellos, fue la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia. En esta se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños. En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores —Reglas de Beijing (1985) o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta Parte, Tratamiento en establecimientos penitenciarios—, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad —Reglas de Tokio (1990) o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990— y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil —Directrices de Riad (1990) o Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990—. En este mismo círculo de protección del niño, figuran el Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la Convención sobre los Derechos del Niño, a través del análisis de los artículos 8, 19 y 25 de la Convención Americana. En el caso de los “Niños de la Calle”, en que se aplicó el artículo 19 de la Convención Americana, utilizó el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como instrumento para fijar el alcance del concepto de “niño” —Caso Villagrán Morales y otros. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 188—, destacando la existencia de un “muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños” (del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de

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Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “...corresponde a un incuestionable dato óntico que estos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos” —Considerando 37, del precedente “Maldonado”—. Por lo tanto, pese a tratar aquel de un caso referido a niños privados de su libertad, sin embargo, este dato no es menor, a la hora de analizar la concreta situación de vulnerabilidad en que se encuentran los niños.

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Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación —CSJN M.1022.XXXIX, en el recurso de hecho en el caso “Maldonado”—, en el considerando 11) que: “...si algún efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal”. Reafirmando en el Considerando 22, que: “En este sentido, cabe recordar que también el art. 12 de la Convención del Niño señala expresamente que ‘se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional’”.

Derechos Humanos), que debe ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer “el contenido y los alcances” de las obligaciones que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana, en particular al precisar las “medidas de protección a las que se hace referencia en el mencionado precepto...” —párrafo 194—.

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administración de justicia. La Convención sobre los Derechos del Niño —artículos 37 y 40—, junto con otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos, acogió la doctrina de la protección integral, que reconoce al niño su condición de sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construcción de su propio destino.

Por las normas del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, es preciso considerar el principio 7 de la Declaración

TRATA DE PERSONAS

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Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”. En el 95: “Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño”. En el 96:

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Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como los artículos  15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988 y en vigencia a partir de noviembre de 1999.

Para finalizar el análisis en este punto, del marco de protección integral que especialmente prevé nuestro diseño constitucional a los niños, corresponde agregar los siguientes puntos del decisorio de la O.C. 17 de la Corte IDH:

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El principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

“Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento”.

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El artículo  3 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El mismo principio se reitera en los artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40, para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. En el considerando 61 de la O.C. 17 se afirma que “...es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño”. En el 64: “la puntual observancia de obligaciones establecidas en el artículo  4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala:

“1. Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo  19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no solo objeto de protección; 2. Que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño; 3. Que el principio de igualdad recogido en el artículo  24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños;

Jurisprudencia

La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por casi todos los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, el gran número de adhesiones pone de manifiesto un amplio consenso internacional “opinio iuris comunis” favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que reflejan el desarrollo actual de esta materia.

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Como lo ha destacado el Comité —órgano de monitoreo de la CEDAW según los artículos  18 a 21—, la Convención es vinculante para todos los poderes públicos, por lo que se encuentra prohibida la discriminación contra la mujer en todas sus formas, siendo materia de especial preocupación el desconocimiento generalizado de la Convención y su Protocolo Facultativo, por parte de las autoridades judiciales y de otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en nuestro país, recomendando su conocimiento y aplicación para que se tome conciencia de los derechos humanos de las mujeres.

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A ello cabe agregar, en lo relativo a la cuestión de género, que en tanto resulta íntimamente relacionado con el particular caso de autos, considero oportuno reproducir lo que sostuviera al votar en las causas “Amitrano, Atilio C., s/ recurso de casación” (causa Nº 14.243, reg. Nº 19.913) y “Villareo, Graciela s/ recurso de casación” (causa Nº 14.044, reg. Nº 19.914), ambas de la Sala II de esta Cámara, resueltas el 09/05/2012, en las que en su parte esencial señalé que: “...nuestro Estado Constitucional de Derecho, especialmente a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, en su artículo 75 inciso 22 le otorgó jerarquía constitucional a once instrumentos sobre derechos humanos, entre ellos a la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” —CEDAW—, con el objeto de erradicar cualquier tipo de discriminación contra las mujeres, dado que su persistencia vulnera el principio de igualdad y el respeto a la dignidad humana, dificultando la participación del colectivo más numeroso que tienen todas las sociedades —Mujeres, niñas, adolescentes, ancianas—, a la participación en la vida del país, en igualdad de condiciones con los varones”.

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9. Que los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones inter— individuales o con entes no estatales”.

Para evitar las repeticiones de conductas discriminatorias, los Estados Parte se han comprometido en el artículo  2 de la convención citada, a adoptar políticas públicas, adecuaciones constitucionales y legislativas entre otras, por lo que se obligan según el inciso c) a “Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”, de manera que su incumplimiento, genera responsabilidad del Estado Argentino ante la comunidad internacional.

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6. Que para la atención a los niños, el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas;

Asimismo señalé que “Discriminación contra la mujer denota toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” —CEDAW artículo 1—.

En el presente caso, es posible advertir un conjunto de cuestiones que están íntimamente vinculadas con la violencia de género y el estado de vulnerabilidad de las víctimas. He sostenido además, que las mujeres y niñas son las más expuestas a formas sistemáticas de violencia y abusos de poder, que ponen en riesgo su salud física, psíquica y sexual. Dicha violencia se manifiesta desde el ámbito físico, sexual, simbólico, psicológico, económico, patrimonial, laboral, institucional, ginecológico, doméstico, en los medios de comunicación, en la educación sistemática formal e informal, en la justicia, en la sociedad, entre otros, donde se estereotipa al colectivo mujeres, desconociéndole su dignidad y derechos humanos, por la prevalencia de esquemas patriarcales y una cultura androcéntrica, que hasta la ha privado de un discurso y práctica jurídica de género. Cabe destacar que también preservando la integridad física y psíquica de las mujeres, adoptando

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Frente a la incidencia de violencia contra las mujeres, con las graves consecuencias para este colectivo, el Estado sancionó la ley  26.485 en el año 2009, de “Protección Integral a las mujeres, para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contras las mujeres en todos los ámbitos donde desarrollan sus relaciones interpersonales”, la que también sanciona diferentes tipos de violencia: física, sexual, simbólica, económica, patrimonial, psicológica, entre otras, visibilizando que estas conductas son el producto de un esquema patriarcal de dominación, entendido como el resultado de una situación estructural de desigualdad de género.

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Esta Convención Interamericana aporta mecanismos para la eliminación de la violencia de género, definiendo en su artículo 1 como: “...cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño, o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como privado...”. La convención pone de manifiesto que se ha tomado consciencia de la discriminación que sufren las mujeres, se pretende reparar, centrando todos los esfuerzos para modificar los patrones socioculturales, para obtener la igualdad de sexos. Por ello no es suficiente con la condena pública, no debe admitirse que se invoquen costumbres, tradiciones, ideologías discriminatorias o patrones culturales, es necesario que se adopten medidas efectivas desde la comunidad internacional y los Estados, desde todos los poderes públicos, correspondiendo penalización para quiénes no las cumplen.

Sostuve que: “...La violencia ha sido y es motivo de preocupación de los Derechos Humanos, y de las instituciones responsables de las políticas públicas; y dentro de los distintos tipos de violencias, una que causa muchas víctimas, que aparece más silenciada y hasta ‘natural’ o invisibilizada, es la violencia contra la mujer...”.

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políticas públicas para evitar la violencia contra estas, Argentina ratificó la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, aprobada en Belém Do Pará, Brasil, en vigor desde 1995.

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Como sostuve en la causa Nº 10.193 “A.G.Y. s/ recurso de casación”, resuelta el 13/07/2012, registro Nº 20.278 de la Sala  II de esta Cámara, múltiples son los casos y causas para justificar según las tradiciones o las ideologías, violaciones a los derechos humanos de las mujeres, prácticas, acciones, omisiones, que tienen como objeto su descalificación, desacreditación, menoscabo, solo por el hecho biológico del sexo al que pertenecen. Cuando esto sucede, no puede construirse una sociedad en armonía, porque nunca podrá serlo si toma natural discriminar a la mitad de seres que componen su cuerpo social. Afirmé además que “...una de las características de la sociedad contemporánea es el alto índice de violencia, violencia que genera desigualdades, de distinta índole —sociales, políticas, económicas, culturales, raciales, étnicas, de género, de edad—, las que se encuentran presentes en el devenir cotidiano, amenazando constantemente el frágil equilibrio de los distintos ámbitos donde transcurre la vida, por lo que la situación de violencia contra las mujeres, debe ser analizada especialmente...”.

9º) Por todo lo expuesto, voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de F. T. S., con costas (arts. 470 y 471 —a contrario sensu—, 530 y 531 del CPPN); Hacer lugar al recurso de casación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal, y en consecuencia anular el pronunciamiento recurrido en lo que respecta a la calificación legal del hecho dispuesta por el Tribunal de juicio y al pedido de indemnización formulado por el acusador público, y remitir las presentes actuaciones a su origen a fin de que dicte nueva decisión conforme los lineamientos sentados en ambos puntos, sin costas (arts.  471, 530 y 532 del CPPN). Tal es mi voto. En mérito a la votación que antecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Representante del

Jurisprudencia

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Hoy la violencia contra las mujeres es considerada violación de los Derechos Humanos, con jerarquía constitucional y/o superior a las leyes internas, y como preceptúa el artículo 3 de la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, “toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”.

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SECUESTRO EXTORSIVO

SECUESTRO EXTORSIVO

1. — La certeza que la acusación pública expre-

sara en el requerimiento de juicio se transformó, al momento de ratificar esa acusación en el debate, en una probabilidad, y solo referida a que el imputado “tendría vinculación” con la línea telefónica utilizada para efectuar los secuestros, aserto que dista de constituir una acusación fundada contra el encausado en la que se especifiquen las pruebas que la respaldan y el rol que habría desempeñado el en la empresa criminal, o los posibles roles, si hubiese sido necesario efectuar una acusación alternativa.

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4. — Los testimonios de quienes circunstan-

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cialmente se encontraban en el lugar del hecho hubiesen resultado de gran utilidad para la investigación, pues podrían haber aportado información relevante con respecto a las características fisonómicas de los secuestradores y el rol de cada uno en el hecho.

5. — Resulta inaudito e inadmisible que un

testigo decida el alcance y las líneas de la investigación de un caso; este decidió unilateralmente que el análisis de su aparato de telefonía celular y de su línea telefónica no eran necesarios para la investigación, o al menos no más importantes que privarlo a él de su celular por tres días; a su vez, resolvió que bastaba con imprimir la foto y entregarla a la fiscalía, junto con los datos manuscritos de su línea telefónica.

6. — Sin negar el trauma que debe haber oca-

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Acusación del imputado – Ausencia de certeza en la intervención del acusado – Tareas de investigación – Importancia de los testimonios de quienes circunstancialmente estaban en el lugar del hecho – Reticencia del testigo – Ausencia de un cuadro probatorio sólido – Declaración de la víctima – Intervención de Gendarmería Nacional – Absolución

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confirmar o descartar la intervención del imputado en el hecho juzgado.

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Ministerio Público Fiscal, sin costas, anular el pronunciamiento impugnado y devolver al Tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento, previa sustanciación, con sujeción a los lineamientos aquí establecidos (arts. 123, 404 inc. 2º, 456 inciso segundo, 471, 530 y 532 del CPPN); II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de T. S., con costas (arts. 530 y 531 del CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordadas CSJN) y remítanse las actuaciones al tribunal de origen. Sirva la presente de atenta nota de envío. — Diego G. Barroetaveña. — Daniel A. Petrone. — Ana María Figueroa.

2. — La expresión de probabilidad por parte de la víctima no puede derivarse como conclusión la certeza de la intervención del encausado en su secuestro.

3. — Se lograron establecer ciertas líneas de investigación, que llamativamente no se continuaron con ulteriores medidas probatorias que pudieron haber servido para

sionado a la víctima el suceso que padeciera, corresponde señalar que los olvidos que refiere no recayeron sobre simples detalles, ni fueron uniformes sus dichos en lo atinente a si podía reconocer a sus captores, y en su caso, si a todos o alguno/s de ellos; a su vez, incurrió en algunas contradicciones al declarar sobre las circunstancias en las que se habría encontrado con el personal de Gendarmería Nacional, y con cuál de sus progenitores se comunicó para dar aviso de su liberación.

7. — Llama poderosamente la atención que, por

un lado, que no existan en el expediente constancias de la mentada intervención de Gendarmería Nacional, y por otro, que frente a un secuestro extorsivo que acababa de cometerse, con los posibles autores muy cerca del lugar, la intervención de los agentes federales se haya limitado a prestar un teléfono a la víctima y dejarlo retirase con su padre cuando este lo fue a buscar.

CFCasación Penal, sala I, 20/12/2019 - G., J. A. s/ secuestro extorsivo

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Resulta:

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1º) Que —en lo que aquí interesa— el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de la Capital Federal resolvió “absolver libremente (...) a J. A. G. (...) en orden al delito de secuestro extorsivo agravado por la intervención de tres o más personas, ocurrido el día 20 de septiembre de 2015 y del que resultare víctima M. R. Z., por el cual fuera requerida la elevación a juicio del legajo, por no haberse probado su intervención en aquel” (fs.  951/951 vta.; 956/984).

arribado al lugar, junto a su primo G. I. Z., a fin de encontrarse con su amigo J. A. C.”. Una vez llegados al punto de encuentro que habían convenido con su amigo, M. R. Z. y su primo G. Z. “estacionaron y descendieron del vehículo marca Peugeot 208 color blanco dominio ..., propiedad del primero, y en esa oportunidad, se le cruzaron dos rodados, uno marca Ford Escort, color bordó, con vidrios polarizados y otro marca Peugeot 206, color plateado, del que descendieron cuatro o más hombres, portando armas, y quienes se identificaron como policías”.

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2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 20 de 2019.

El recurso fue concedido a fs. 47/47 vta. y mantenido en esta instancia a fs. 124.

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3º) Durante el trámite previsto en los arts.  465 —cuarto párrafo— y 466 del CPPN, se presentó el Sr. Defensor Público Oficial ante esta instancia, Enrique Comellas, quien solicitó el rechazo del recurso interpuesto (fs. 130/133). 4º) Que superada la etapa prevista en el art. 468 del CPPN, conforme surge de fojas 137, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

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5º) Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego Gustavo Barroetaveña. La doctora Figueroa dijo: I

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I.1) Conforme surge de la sentencia recurrida, el imputado J. A. G. fue llevado a juicio acusado por su intervención en el hecho ocurrido “el día 20 de septiembre de 2015, entre las 3 y 3:10 horas aproximadamente, en el playón ubicado en la calle Malvinas Argentinas, del Barrio Rivadavia I de esta ciudad”, en el que “cuatro o más personas del sexo masculino, privaron de su libertad a M. R. Z., con el propósito de cobrar un rescate”. “Dicha circunstancia se produjo en ocasión en que el nombrado M. R. Z. se encontraba recién

Luego, los captores “se comunicaron, en primer término, con la línea instalada en el domicilio de M. R. Z., Nº ..., entre las 4.00 y 4.30 horas aproximadamente, y le exigieron a su padre L. R. Z. A., la entrega de dinero a cambio de la liberación con vida de su hijo (...) luego de aquella primera comunicación (...) los captores continuaron contactándose con él a su teléfono celular Nº ..., en varias oportunidades, a fin de gestionar el pago del rescate, hasta que finalmente se concertó el pago de la suma aproximada de treinta mil pesos y elementos de oro”. El pago del rescate se efectuó en la zona de las avenidas Perito Moreno y Varela de esta ciudad, sitio al que el padre de la víctima concurrió siguiendo las indicaciones de los captores de su hijo, y una vez allí “arrojó la mochila con el dinero y las alhajas, adelante de una camioneta marca Kangoo roja que se encontraba estacionada en el lugar”. Luego de cobrar el rescate, los secuestradores trasladaron a M. Z. a otro vehículo, “tipo Ford Falcon”, que era conducido por un hombre “con acento peruano”, quién liberó al joven “en

Jurisprudencia

2º) Contra dicha resolución, el Sr. Fiscal General, Juan Patricio García Elorrio, interpuso recurso de casación (fs. 29/46 del presente legajo).

Esas personas interceptaron en primer término a G. Z., “a quien le pidieron el documento, y luego de que este se los entregue, lo soltaron”, y posteriormente hicieron lo mismo con J. C. —quien ya había arribado al lugar—, y por último con M. R. Z., a quien capturaron y obligaron a subir al asiento posterior del rodado Peugeot antes referido, “sentándose un sujeto a cada lado, y le taparon la cabeza con la campera que aquel llevaba”. Mientras obligaban a su víctima a “mantener la cabeza para abajo”, los agresores le sustrajeron diversas pertenencias que llevaba consigo.

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I.2) El tribunal de previa intervención entendió que la prueba colectada permitía afirmar la materialidad del hecho antes descripto.

Con respecto al pago del rescate y su liberación, refirió que “lo subieron a otro automóvil (...) en todo momento le hablaba una sola persona con acento de nacionalidad peruana, quien lo amenazaba para que no levante la cabeza y mire a la persona que estaba manejando (...) hasta que frenó y lo hizo bajar del auto. Que le dijo que no mire para atrás, comenzó a caminar para el lado contrario de la mano de la calle y tratando de ubicarse, se acercó hasta una garita de Gendarmería, donde solicitó un celular para poder comunicarse con su padre. Que se encontraba a dos cuadras del estadio del Club San Lorenzo, en la Villa 1-11-14, de Bajo Flores, de esta ciudad. Que luego fue su padre a buscarlo, con quien se dirigió hasta la comisaría”.

Declaró asimismo en el debate oral G. Z. —primo de la víctima—, quien contó que el día del hecho “M. lo pasó a buscar entre la una y dos y media de la madrugada (...) y en ese momento se entera que tenían que ir a buscar a J., por el bajo Flores”. Con relación al hecho, refirió que “a él lo apuntaron con dos pistolas, le pidieron el DNI, que accedió inmediatamente a darle su DNI, que como uno se lo quiso llevar y justo su primo se estaba como escondiendo. Aclaró que todos los chicos que estaban ahí salieron corriendo por todos lados. Que una persona de las que estaban involucradas lo reconoce a M., y se lo llevaron”.

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Fue así que M. Z. pasó a buscar primero a su primo, quien vivía en el barrio de Parque Patricios, y de allí fueron ambos “a buscar a J., que estaba con otro amigo de él, ya que se iban a ir todos juntos para el boliche (...) a J. lo llamó por teléfono cuando estaba llegando al playón” del Barrio Rivadavia, en la zona del Bajo Flores de esta Ciudad. Al llegar allí, M. Z. “estacionó su auto al lado del auto de su amigo”, y notó en ese momento que se aproximaba un automóvil, que “se cruza y se coloca detrás de su auto, que observó que se bajaron cuatro personas, que una persona era robusta, alta y con barba, y escuchó que preguntaban por el nombre de ‘M.’, que otras tres personas estaban vestidas con ropa de la Policía de Buenos Aires. Agrega que la persona que lo agarró tenía puesto un chaleco antibala y una placa también perteneciente a dicha fuerza”. Precisó que “dos de los secuestradores tenían escopeta, y la persona que lo agarró tenía una pistola” y que cuando los atacantes inquirían respecto de quién era “M.”, “primero lo agarraron a J., luego a su primo, después a otra persona y por último a él”.

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En tal sentido, los judicantes tuvieron en cuenta el testimonio que en la audiencia prestara M. R. Z. —víctima del hecho—, quien señaló que el secuestro que padeciera ocurrió un día sábado por la noche, ocasión en la que él había arreglado con su primo G. Z. y su amigo J. C. para salir a bailar.

del padre, para ello le sacó un poco lo que tapaba su cara. Posteriormente, esa persona se va a otra habitación y escuchó que conversaban con su padre, que lo asustaban y le pedían plata, le decían que lo iban a matar”.

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la intersección de las calles Ana María Janner y Lafuente, de esta ciudad. La víctima caminó unos metros hasta dar con una garita de la Gendarmería, en donde le facilitaron un teléfono y pudo dar aviso a su padre, quien pasados unos minutos, lo fue a buscar”.

Seguidamente, lo obligaron a subir al auto, le quitaron sus pertenencias y “le colocaron su campera en la cabeza, que desde ahí ya no vio más nada, porque miraba al piso del auto (...) los secuestradores le preguntaron si tenía plata, el teléfono del padre y a que se dedicaba”. Luego —dijo— fue trasladado a una casa, y allí uno de sus captores —a quien reconoció “por la voz” como “el mismo que lo agarró y el que manejaba”—, le ordenó que “le desbloquee el celular y marque el número

J. A. C. —amigo de la víctima— también prestó testimonio en el juicio oral, y refirió que él y M. Z. solían encontrarse “en un playón en el Barrio Rivadavia, y de ahí salían juntos”. Dijo que en la noche del hecho, cuando él llegó al playón, su amigo y el primo de este ya habían arribado, y él “estacionó el auto a un costado de la calle, y cuando bajó para saludar a sus amigos, que eran un grupo como de seis o siete personas, aunque había alrededor de veinte personas más, escuchó dos frenadas de dos autos, y que al girar apareció un señor vestido de civil, de un metro sesenta de altura, morocho, pelo negro, con barba candado, con una campera de color crema y con una chapa identificatoria, lo agarró del cuello y lo quiso meter al auto,

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El tribunal de instancia previa citó además los informes de la empresa “Movistar”, de los que surge que la referida línea utilizada para las llamadas extorsivas (...) “impactó en un equipo IMEI Nº ...”, a partir del día del hecho —20 de septiembre de 2015—, registrando tráfico telefónico solo por un par de horas, y que hasta la fecha citada había sido “el abonado Nº ...” el que había “impactado” en el citado “IMEI” (“International Mobile Station Equipment Identity”, es decir, la identificación internacional de cada equipo de telefonía móvil).

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Declararon además en el debate oral: L. R. Z., padre de la víctima, quien expuso acerca de los llamados extorsivos que recibió y las circunstancias de pago del rescate, aspecto que se detallará al momento de tratar el recurso interpuesto; M. B., Subinspector de la Policía Federal Argentina al momento de los hechos; Lionel Fernando Santos, Comisario de la PFA; y B. M., Inspector de la misma fuerza, cuyos dichos serán detallados más adelante.

Flores y Nueva Pompeya, en las inmediaciones del lugar de rapto, pago y liberación de la víctima”.

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preguntándole ¿vos sos M.? Y le dijo no soy M. (...) alguien le gritó a ese sujeto que efectivamente no era M., por lo que lo soltaron. Que de los autos habían descendido entre siete y ocho personas y uno estaba parado entre los dos autos con gorra de ‘Policía’. Seguidamente lo soltaron, y la misma situación se repitió con G., primo de M., diciéndole que era M., a lo que el G. le contestó que no”.

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El citado estudio permitió determinar —conforme se indica en la sentencia recurrida— que los llamados extorsivos fueron efectuados desde el abonado Nº ... a los números telefónicos ... (L. Z.) y ... (domicilio de la familia Z.).

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Con relación al citado número de abonado que utilizaran los secuestradores, se pudo establecer que “los datos de titularidad no resultaban veraces, y a partir del análisis de las llamadas entrantes y salientes se determinó que la línea en cuestión solamente registró movimiento el día 20 de septiembre de 2015 —día del secuestro de la víctima— dentro de la franja horaria en el que este estuvo privado de su libertad, siendo que todos los llamados se dirigieron hacia el teléfono fijo instalado en el domicilio de la familia Z. como así también al teléfono celular del padre”. También se determinó que la mayoría de las comunicaciones efectuadas a través de esa línea (...) “se activaron en la celda ubicada en ‘Piñero’, Parque Avellaneda, entre las 5:41 y las 6:03 horas del día 21 de septiembre, celdas con cobertura en los barrios de

I.4) Al momento de resolver acerca de la posible intervención del encartado J. A. G. en el hecho antes descripto, el tribunal de previa instancia analizó la acusación fiscal, e hizo referencia a los dos “basamentos sobre los cuales el Dr. García Elorrio ha construido su acusación (...): unos llamados telefónicos que se habrían enviado desde una línea celular al teléfono fijo ubicado en la vivienda de una abuela del incusado donde moraba este, poco tiempo antes de producirse el secuestro de M. R. Z. y una fotografía del imputado aportada a este proceso por el testigo J. A. C.”. Así, y con relación a las comunicaciones telefónicas, señalaron en primer lugar que desconocían el contenido de las mismas, pues “no se siguió ninguna línea de investigación tendiente a lograrlo”. Afirmado ello, indicaron en segundo término que “de la simple confrontación del listado de llamadas salientes efectuadas por el equipo celular hacia la morada del causante se advierte que, por lo menos una, se realizó cuando J. A. G. estaba privado de su libertad sometido a un proceso penal, tal y como está certificado a fs. 375 y 688/9, de modo tal que nunca pudo haber sido utilizado por aquel”, y agregaron que en ese aspecto

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I.3) Los magistrados de instancia anterior destacaron también los resultados del estudio que la División Operativa Central de la Policía Federal Argentina produjera con respecto a las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos celulares de M. y L. Z., y del teléfono fijo instalado en la vivienda en la que ambos moraban, en el período relativo al hecho investigado en autos.

Adunó el tribunal de juicio que a partir del análisis de las llamadas entrantes y salientes informadas por la empresa “Movistar” pudo concluirse que “la línea ... fue dada de alta el día 10 de junio de 2015 bajo la titularidad de una persona que aportó datos apócrifos para su obtención, y que (a partir del) día 20 de septiembre de 2015 a las 03:05:12 dicho abonado no tuvo más movimiento a pesar de que tampoco fue dado de baja ni registra denuncias de extravío, hurto o robo”.

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“En consecuencia, entendemos que la circunstancia de que el teléfono usado por los secuestradores de M. Z. para hacer las llamadas extorsivas, se habría utilizado aproximadamente una hora antes del hecho —con otra línea— para llamar al domicilio del imputado, no es suficiente y carece de la entidad cargosa necesaria para fundar una sentencia de condena, en razón de las dudas expuestas en los párrafos precedentes”. En lo atinente al segundo elemento sobre el cual se sustentara la acusación, esto es, la fotografía “incorporada al proceso a través del testigo J. A. C.”, el tribunal a quo refirió lo declarado en el debate por el nombrado, “quien señaló que, posteriormente a que su amigo M. R. Z. fuera capturado, había recibido un mensaje de Whatsapp proveniente de la línea que utilizaría una persona a quien conocería del barrio, apodado ‘N.’ y/o ‘N.’, en el que le había remitido una fotografía correspondiente a uno de los secuestradores. Esta circunstancia el testigo la hizo saber a la Fiscalía de Instrucción en el momento en que prestó declaración, oportunidad en la que se habría comprometido a regresar y aportar la fotografía”.

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“Entendemos que dichas circunstancias no solo reflejan las falencias en que incurrió la investigación, sino que advierten sobre la existencia de otras pruebas cuyo análisis podría haber sido útil para el descubrimiento de la verdad real, y su omisión no hace más que debilitar la prueba de cargo.”

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También en relación con este punto, los judicantes señalaron las que a su juicio constituían falencias de la investigación, y refirieron al respecto que “la misma situación que advirtieron los investigadores policiales en relación a las llamadas desde la línea terminada en ... al domicilio del imputado, también se advierte en relación a otras líneas telefónicas, incluso una de ellas —la línea número ...—, se comunicó con el equipo utilizado por los secuestradores el 19 de septiembre, es decir horas antes del secuestro, unas catorce o quince horas antes, y no fue investigada.”

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Refirieron asimismo que “el comportamiento de la línea” no había variado antes del primer llamado hacia o desde la vivienda del encartado, o antes y después de que este saliera de prisión, y especificaron que “ese teléfono fue ‘captado’, en la mayor cantidad de sus comunicaciones, por antenas ubicadas en la zona de Rodríguez Peña, en el centro de esta ciudad”. Por ello, concluyeron que el teléfono celular correspondiente al abonado de referencia fue “siempre” utilizado por la misma persona, “y que esa persona no puede ser J. G.”.

encuentra probado que la llamada saliente de la línea terminada en ... a las 2:09 del día 20 de septiembre de 2015 al domicilio de la calle ..., aproximadamente una hora antes del secuestro de Z., la realizara el imputado, y en lo que aquí interesa solo tenemos que los secuestradores utilizaron un teléfono, que antes del secuestro funcionaba con una línea que se comunicaba asiduamente con el domicilio del imputado, y que incluso tan solo, aproximadamente una hora antes del hecho, llamó a dicho domicilio, pero no se encuentra individualizada ni la persona que realizó los llamados, ni quien los recibió —si así fuera—, y mucho menos, el motivo de ellos”. (...)

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coincidían con la defensa en cuanto a que “la línea finalizada en ..., en orden a que toda vez que fue habilitada el 10 de junio de 2015 y registra como primer movimiento el 11 de agosto de ese año, no puede haber sido el imputado quien la utilizara, al menos en sus inicios, pues permaneció privado de su libertad desde el 20 de marzo de 2013 al 26 de agosto de 2015”.

“De otra parte, creemos que debió haberse investigado la línea fija ... instalada en el domicilio que compartía el imputado con su abuela, del cual ni siquiera se pidió a la empresa prestataria un listado de llamados entrantes y salientes, lo que hubiera sido muy útil a fin de determinar quién efectivamente era el usuario de la línea terminada en ...”. Finalmente —en lo que respecta a ese punto— y de modo más específico, indicaron que “no se

Explicó el tribunal de juicio que luego de esa declaración en la fiscalía, C. regresó a dicha dependencia “y aportó la referida fotografía impresa, y también adjuntó, en un papel manuscrito de su puño y letra, los datos de su teléfono celular (número de línea, Imei y empresa)”. Al analizar el valor probatorio de la foto de mención, los judicantes señalaron que —en lo relativo a su procedencia— solo contaban con los dichos del testigo C., y agregaron que “resulta muy difícil

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a la prueba en cuestión, y reiteraron que “el testigo que la aporta, al ser interrogado en relación a aquella, dijo no conocer a la persona que luce en ella, y no poder reconocerlo como una de las personas que participaron del secuestro de su amigo (...) no contamos con el teléfono celular en el que se recibió la fotografía, tampoco, y en su defecto, con una pericia que se podría haber realizado sobre aquel (del cual podría surgir el listado de llamadas), ni con el aparato desde el cual fuera enviada aquella, o, y en su ausencia, con un informe en relación a dicha línea (...) Y lo que es peor, no se pudo lograr, por estulticia, descuido o intencionalmente para enlodar la investigación, que J. A. aportara el número de teléfono de “N.” o el “N.” lo que nos habría permitido contar (...) con su testimonio, y no hay duda alguna que habría resultado muy útil a fin de individualizar a los autores del hecho, pues, conforme lo declarado por C., conocería a uno de ellos”.

Afirmaron que “más allá de las falencias de la investigación que se evidencian a simple vista y son muchas”, advertían “un caudal de contradicciones y/u omisiones” en los dichos de C., pues —dijeron— si bien el testigo había declarado en el debate, ocasión en que fue “interrogado insistentemente por las partes”, ello no había resultado conducente para establecer “las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría recibido en su teléfono celular dicha fotografía”, pues C. manifestó “no recordar con precisión” tales circunstancias.

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Con relación a ello, señaló el tribunal a quo que —en su declaración en el debate— el testigo había referido que “un pibe del barrio de los que estaban ahí (en el lugar de los hechos) le manda la foto del pibe este, y le dice ‘mira este es el pibe que estaba vestido de policía, que le dicen ‘J. el brasilero’ [...] que esa persona N. le dijo lo que le dijo, antes de que se suba al auto para ir a avisarle al padre de M. lo que pasó (...) Que la fotografía la recibió cuando ya estaban en la Comisaría 38 esperando para declarar, alrededor de las cuatro de la mañana (...) y que en ese momento se la mostró al papá de M., pero no recuerda si la recibió en la comisaría o yendo a la casa del padre (...) la fotografía la recibió por ‘Whatsapp’ y la imprimió... que era una foto del que estaba vestido de policía, que le decían “el brasilero” (...) lo hicieron volver a la Fiscalía solo para eso, para aportar la foto...que al ser la fotografía lo único que querían de su celular, procedió a imprimirla y presentarla”.

Ante tales circunstancias, dijeron los judicantes que “se encuentra agregada al proceso una imagen, aportada por un testigo, pero no se encuentra acreditado ni quien se la envió, ni a través de qué medio, ni por qué motivo”. De ello derivaron que “dicha prueba carece del valor probatorio que le asigna el señor Fiscal, y es clara su insuficiencia para fundar una sentencia de condena”, e indicaron que tal elemento solo podría tener “entidad convictiva (...) a partir de su integración con la ‘identificación fotográfica” del encartado por parte de M. Z. hecha en la audiencia de debate”.

En opinión del tribunal de previa instancia, las circunstancias relatadas “evidencia(n) la imposibilidad de considerar dicha prueba de cargo con la contundencia que le adjudica el señor Fiscal”. Adunaron a ello que la defensa no había podido ejercer “el control que corresponde” con respecto

Con relación a dicho reconocimiento, el tribunal a quo también entendió que “carece de la contundencia cargosa predicada” por el fiscal. Citaron, al respecto, lo dicho por la víctima del hecho cuando se le exhibió la fotografía de mención: “... tenía gorra, pero me pongo así porque es parecida a la persona que vi... cuando yo giro para ver que estaban apuntando veo una persona que tiene un arma larga que estaba apuntando a la gente que estaba ahí, cuando a mí me agarra esta persona de tez blanca con barba, cuando me lleva así, yo trato de mirar para el lado que estaban ellos y no sé si hay miles personas que tengan la boca así, pero vi que la persona tenía boca grande y gorra y tenía el pelo muy corto acá al costado, y era morocho como yo... eh perdón por ponerme nervioso... sí, me parece que es él”.

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comprender cómo no fueron corroborados los datos aportados por el testigo en relación a su línea telefónica, en la cual, conforme él manifestó, habría recibido la fotografía, y también, cómo se omitió investigar la línea supuestamente utilizada por ese ignoto amigo o conocido del barrio apodado ‘N. o N.’, desde la cual se habría enviado aquella. Asimismo, tampoco se intentó dar con ese tal ‘N. o N.’, pese a que, sin perjuicio de no conocer la dirección exacta del domicilio de aquel, C. sabía llegar a él”.

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II.

II.I) El recurso de casación presentado por el Ministerio Público Fiscal está basado en la doctrina de arbitrariedad de sentencias que —en idea del recurrente— concurriría en el caso pues “la absolución por aplicación del principio constitucional in dubio pro reo se sustenta en una consideración errónea y aislada de los elementos de prueba e incurre en defectos de logicidad en el razonamiento que presta al fallo fundamentos solo aparentes y, por consiguiente, lo descalifican como acto jurisdiccional válido” (v. fs. 40 del presente legajo).

Al respecto, señala que el tribunal de previa instancia “arbitrariamente resta valor probatorio al llamado efectuado desde el teléfono celular que luego se utilizó para realizar los llamados extorsivos, al domicilio en donde residía G. junto a su abuela, escasa hora antes de perpetrarse el hecho que diera inicio a las actuaciones”. Refiere que si bien no se cuenta con el contenido de la conversación ocurrida en ocasión de esa llamada, el análisis lógico de ese elemento junto con las demás pruebas colectadas “conllevan a la única conclusión probable que consiste en que el contenido de esa llamada se encontraba relacionado con el suceso delictivo que tendría lugar posteriormente”, e indica que el tribunal a quo “evitó” llevar a cabo dicho análisis, y se centró “en las medidas que podrían haberse llevado a cabo a efectos de profundizar la investigación y que no se hicieron, sin brindar la argumentación suficiente que fundamenta su duda”.

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Entendieron asimismo, que M. Z. no estaba, al momento del debate, “en condiciones psíquicas (...) de realizar una identificación”, pues entendieron que la víctima pudo estar condicionada porque se le exhibió una sola fotografía, y agregaron que ello se debió a “la incuria de la Fiscalía de Instrucción y más aún del Juzgado interviniente una vez habido J. A. G. para realizar el reconocimiento que impone el art. 270 y siguientes del Código de forma”, y adunaron a ello “los tres años transcurridos desde que M. fuera víctima del rapto hasta que tuvo ante sí la bendita fotografía”.

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Con respecto “al color de la tez del rostro que exhibe la fotografía”, y a la referencia de la víctima explica en cuanto a que “el rostro de uno de sus captores era ‘morocho’ como él”, los integrantes del tribunal oral refirieron que esa característica “la posee como mínimo el 50% de nuestros habitantes”, dato que —dijeron— parte de un criterio objetivo, surgido de “datos estadísticos poblacionales de fuentes gubernamentales”, y no de criterios “peyorativos y menos discriminatorios”. De esa premisa, derivaron que “tampoco esa característica tiene (...) en este caso concreto y máxime tras haber tenido en nuestra presencia a J. A. G. una tamaña singularidad capaz de excitar el mecanismo mnésico de M. hasta un punto dirimente en su identificación al incuso”.

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En cuanto al “tamaño de los labios que muestra el rostro de la fotografía”, dijeron desconocer “cuál es el baremo de la víctima para calificar de grandes o pequeños a unos labios” e indicaron que “luego de haber visto al causante a lo largo de todas las audiencias de este proceso, no podemos decir que su boca se distinga especialmente por la particularidad indicada por la víctima, y cabe agregar que M. refiere esta condición de los labios de su secuestrador, luego de ver la fotografía y no antes”.

el día 20 de septiembre de 2015, entre las 3 y 3:10 horas aproximadamente, en el playón ubicado en la calle Malvinas Argentinas, del Barrio Rivadavia I de esta ciudad, del que resultare víctima M. R. Z., que le imputara el señor Fiscal General, lo que motiva, en consecuencia, su absolución en los términos del art. 3º del CPPN”.

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Al valorar ese reconocimiento, los magistrados de previa intervención afirmaron que no era “nada asertivo, solo un mero parecer, esto es una simple posibilidad, y aceptamos que también pueda ser computado como probabilidad, pero jamás como una afirmación indudable”.

Concluyeron afirmando que “no hay elementos de cargo que permitan afirmar, con el grado de certeza que exige una sentencia de condena, que J. A. G. intervino en el secuestro extorsivo ocurrido

En lo atinente a las mentadas fallas en la investigación, el recurrente precisa que su parte las puntualizó al momento de alegar en el debate, y que las mismas “debilitan el caso en lo que respecta a la individualización de los restantes autores del secuestro de M. Z., más de ningún modo lo hacen en lo relativo a la prueba de cargo que ha sido colectada en relación a J. G.” (fs. 45 vta.).

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Ahora bien, de esos mismos testimonios surge que en el momento del ataque había aproximadamente una veintena de personas en el lugar, de las que seis o siete eran amigos o conocidos de los agredidos.

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Dice en relación con ello que los judicantes restaron valor probatorio a dicho elemento, “de manera poco comprensible”, y aclara que “la introducción de la imagen de G. al proceso no fue cuestionada en ningún momento y tampoco puede afirmarse la presencia de algún tipo de animosidad por parte del testigo en contra del imputado”, y aduna a ello que “el mecanismo de valoración se presenta en lo relativo no solo al aporte de la imagen sino además al contenido de la declaración testimonial de C., soslayando el tribunal las circunstancias propias que deben ser contempladas producto del modo y la situación en las que al testigo le fue proporcionada la fotografía” (fs. 45).

citado C., los amenazaron con armas de fuego, para luego llevarse secuestrado al primero de ellos, han quedado acreditadas en la sentencia a partir de los testimonios de los nombrados, y no existe controversia con relación al punto.

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II.2) El Sr. Fiscal General entiende que también resulta arbitraria la valoración que el tribunal oral hiciera de la fotografía aportada por el testigo C.

om III.

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III.1) Descriptos y evaluados los antecedentes del caso, corresponde seguidamente tratar el fondo del recurso traído a estudio del Tribunal. En tal cometido, resulta ineludible señalar las múltiples particularidades de la presente causa, tales como las numerosas fallas y omisiones en la investigación (descriptas por el tribunal de previa instancia en la sentencia en estudio), así como diversas contradicciones que se advierten en las declaraciones de la víctima y los testigos, especialmente en lo que refiere a J. C. Las circunstancias iniciales del hecho, en las que los captores abordaron a M. Z., su primo G. Z. y al

Por su parte, M. Z. también pudo haber aportado información de relevancia para dar con esas personas conocidas. Al respecto, al momento de prestar testimonio en el debate dijo que “con relación a dicho playón (...) previamente a su secuestro fue para el cumpleaños de J., un mes y medio atrás, que en ese cumpleaños vio a las mismas seis personas que estaban en el playón el día de su secuestro” (fs. 884/884 vta.). No obstante tal aserto, tampoco la víctima aportó dato alguno para identificar a esas personas. Sin duda, los testimonios de quienes circunstancialmente se encontraban en el lugar del hecho hubiesen resultado de gran utilidad para la investigación, pues podrían haber aportado información relevante con respecto a las características

Jurisprudencia

G. Z. —al prestar declaración en la fiscalía al día siguiente del hecho— relató que, ni bien llegaron al “playón” (ubicado en el “Barrio Rivadavia”, Bajo Flores, CABA), él bajó del auto y saludó a “una chica que estaba allí que se llama F. A., que conozco de las salidas a los boliches, que estaba con otro chico que no conozco” (v. fs.  47 del citado legajo). C. también hizo referencia a F. A. y su presencia en el lugar, al declarar en el debate (v. fs. 912 vta.).

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Refiere asimismo, en lo atinente a la misma cuestión, que la identificación que efectuara M. Z. en la audiencia de debate “del modo y con las limitaciones que presentara, fueron en su momento materia de alegato, y consideradas como un elemento más de cargo, de ningún modo determinante, en lo que respecta a la responsabilidad penal de G.”; también critica la valoración llevada a cabo por los magistrados de instancia previa pues entiende que se basó “en construcciones meramente subjetivas, puntualmente en lo relativo al estudio de los dichos de la víctima respecto a las características que recordaba y le permitieron considerar, al menos con un alto grado de probabilidad, que el individuo de la imagen era uno de aquellos que perpetrara su secuestro” (fs. 45 vta.).

Así, J. C. declaró que al llegar al lugar estacionó el auto y bajó “para saludar a sus amigos, que eran un grupo como de seis o siete personas, aunque había alrededor de veinte personas”, y en su primera declaración (en sede policial) afirmó que “como testigos del hecho se encontraban los amigos con quienes se juntan semanalmente, comprometiéndose a hacer entrega de nombre y demás datos filiatorios” (v. fs.  3 vta. del legajo de identidad reservada). Esos datos, sin embargo, nunca fueron aportados, ni fueron requeridos.

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A su vez, tales testimonios también podrían haber sido útiles para obtener más datos sobre otro aspecto del caso que llama la atención, relativo a que el secuestro habría sido planificado y su objetivo específico era M. Z.

Con vinculación a este aspecto del caso, C. —al declarar en sede policial al inicio de la investigación— señaló que “todo el grupo de amigos” que se había juntado en el playón sabía que esa noche concurriría allí M. Z., y que esos amigos —que “desde hace tres meses se juntan en el mismo sitio”—, habían sido testigos del hecho y se comprometió a aportar sus datos (fs. 3/3 vta. del “Legajo de identidad reservada”). Sin embargo, al declarar en la fiscalía de instrucción al día siguiente, C. dijo que solo él y el nombrado Z. sabían que este último iría al playón. Textualmente, afirmó: “Solo yo y él habíamos arreglado para ir a bailar, los otros pibes que también venían siempre se juntan ahí en el mismo playón y si les decimos de venir ellos vienen, pero ese día no sabían con anticipación que íbamos a ir a bailar. Lo arreglamos yo y M., una hora antes” (fs. 5/6 del legajo de referencia).

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Con respecto a este punto —por demás importante— en la causa consta que, durante la instrucción, el padre de la víctima fue preguntado sobre posibles enemistades o deudas, circunstancias que L. Z. negó, refiriendo “que previo al hecho, ni recientemente no recibió ningún tipo de amenaza o extorsión, ya que no tiene adversario alguno ni persona con la cual esté enemistado” (fs. 20 vta. del legajo de identidad reservada). No obstante ello, al declarar en el debate dijo que “alguien de su círculo debe haber dicho a esas personas que M. tenía un coche y que estaba ahí” (cfr.  fs.  900), pero se trata solo de meras afirmaciones genéricas que no aportan ningún dato concreto, pues eso fue todo lo que dijo el testigo, y no se le formularon más preguntas al respecto.

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Pareciera, sin embargo, que la víctima escuchó que lo estaban buscando a él, pues C. expresó en el debate que el secuestrador al que parecen haber reconocido todos los agredidos, esto es, “un señor vestido de civil, de un metro sesenta de altura, morocho, pelo negro, con barba candado, con una campera de color crema y con una chapa identificatoria”, lo tomó a él del cuello e intentó hacerlo ingresar por la fuerza al vehículo, a la vez que le preguntaba “¿vos sos M.?”, y cuando el atacante se dio cuenta que no era la persona que buscaba, hizo lo propio con G.—primo de la víctima—, hasta que finalmente se acercó a M. Z. y —según C.— “le dice ‘¿vos sos M.? (...) M. le dice que sí con la cabeza, en shock, y lo agarran a M. y lo suben al coche” (fs. 909 vta./910).

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Así surge de los dichos coincidentes de G. Z. y J. C., y también de la declaración de M. Z., más allá de las dudas que surgieron de sus dichos en el debate con relación a si había escuchado directamente a los atacantes preguntar por “M.”, o si supo de esa circunstancia después del hecho, a partir de lo que le contaron su primo y su amigo C. (cfr. fs. 885/886).

También parecen haberse generado ciertas dudas o sospechas con respecto a J. C., al menos si se está a lo que el nombrado relatara en el debate, en cuanto a que cuando prestó declaración en la fiscalía de instrucción “tuvo una discusión con la chica que le tomó declaración, porque él aclaró que la casa de M. la había conocido diez días antes, la chica se fue, lo tuvo como una hora esperando, y cuando volvió le dijo que a la Fiscal le parecía incoherente que él conozca la casa de M. y diez días después le pase esto, a lo que él le dijo que lo conoce desde que tienen ocho años, y que el padre de M. es el padrino de su hermano” (fs. 910 vta./911).

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fisonómicas de los secuestradores; el rol de cada uno de ellos en el hecho; mayores detalles de los vehículos que utilizaban, etc.

Estas no fueron, sin embargo, las únicas contradicciones y reticencias del testigo C., según se referirá seguidamente. Más allá de ello, en lo que concierne estrictamente a la cuestión tratada en los párrafos precedentes, no se desarrollaron ulteriores líneas de investigación para intentar determinar si efectivamente los captores habían buscado puntualmente a M. Z. (así, por ejemplo, los demás concurrentes al playón pudieron haber confirmado o desmentido lo dicho por la víctima y sus acompañantes), y si ello fue así, quién pudo haber informado a los secuestradores que Z. concurriría al referido lugar en ese día y horario. III.2) Como ya se anticipara, las intervenciones del testigo J. A. C. en la causa —y la actuación estatal que se verificó como consecuencia de

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Sin embargo, la reticencia del testigo, por un lado, y la omisión de adoptar medidas de investigación conducentes (que el tribunal a quo ya indicara), por otro, impidieron que pueda conformarse en la causa un cuadro probatorio más sólido que permita afirmar con certeza la culpabilidad o inocencia de G., persistiendo de ese modo el estado de duda que llevó al tribunal a quo a la decisión liberatoria aquí cuestionada.

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Del análisis de las constancias de la causa surge que C., —quien hasta el debate fue testigo de identidad reservada— declaró por primera vez ante la prevención cuando —según se presume— M. Z. aún no había sido liberado por sus captores (20/09/2015, a las 4.20). En esa ocasión, C. relató los pormenores del secuestro de su amigo —ya referidos en la reseña de antecedentes—, y explicó que inmediatamente después de ello fue junto con G. Z. a la casa de los padres de la víctima a dar aviso de lo sucedido, para luego ir a la seccional, y agregó que “en el transcurso del camino, su amigo N., de quien desconoce más datos filiatorios, pero que sabe llegar a su domicilio, le refirió telefónicamente ‘yo al que tenía la escopeta lo conozco, no es policía, es chorro, es de la Villa Zabaleta’, enviándole una foto del mismo (a través del sistema Whatsapp) la cual sacó de la red social Facebook”.

Días después, el testigo C. se presentó nuevamente en la fiscalía “para aportar (...) mi número de teléfono celular, ... (...) que no tengo aquí conmigo”. Aportó también el número de IMEI respectivo, e hizo entrega de “la impresión de una fotografía de un hombre”, y dijo que esa era la foto que le había llegado a través de la aplicación “Whatsapp” a su celular en la noche del hecho aquí juzgado, cuando el declarante se dirigía a la casa de la familia Z. Reiteró que la foto se la había enviado “un conocido del barrio que se llama N., apodado ‘N.’ no sé su apellido ni dirección pero creo que vive en el Barrio Rivadavia I— con un mensaje que decía ‘este es el pibe que estaba vestido todo de policía con la escopeta en la mano, gritando que no lo miremos’”, y explicó que el hombre que aparece en la foto de marras “sería el que (...) tenía todo el uniforme de la policía, con un chaleco que en la espalda decía ‘Policía’ y que había bajado del auto Escort, color bordó; no es la persona que me agarró a mí en un primer momento” (fs.  8/8 vta. del citado legajo, v. asimismo fs. 52 y 53).

Ratificó asimismo su declaración en sede policial, y al ser preguntado por el dato que le había

Preguntado luego para que aclare esa referencia, dijo que “ese fue el pibe que después le mandó

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Al día siguiente —como ya se refirió— C. declaró en la fiscalía de instrucción, y preguntado en dicho acto “para que diga cuál es el número del celular del declarante al que le envió el mensaje de Whatsapp M. Z.”, el testigo respondió que hacía un mes que había cambiado el aparato telefónico y no sabía el número, y agregó: “pero lo puedo aportar”.

Al momento de prestar testimonio en el debate, C. refirió que luego de que los secuestradores se llevaron a M. Z., “uno de los pibes que estaba enfrente dijo ‘esos no son policías, yo lo conozco al pibe ese’, al que estaba con la Itaka, que estaba vestido de policía, porque los otros, uno tenía una campera que decía PFA, tenían insignias pero no estaban vestidos de policías, solo uno estaba vestido de policía” (fs. 910).

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Tal como ya se reseñara, el nombrado fue quien aportó el elemento que llevó a la identificación del encartado J. A. G. como uno de los posibles autores del hecho aquí juzgado, esto es, la fotografía que —según lo dicho por el testigo— le fuera enviada a su teléfono celular a través de la aplicación “Whatsapp” por una persona conocida o amiga de él, y a quien identificó como “N.” o “N.”.

referido “su amigo N.”, C. dijo no saber el apellido de esa persona, y que él lo llamaba “N.” o “N.”, y explicó que cuando se dirigía a la casa de los padres de la víctima para dar noticia de lo ocurrido, “N. me mensajea por Whatsapp que el que estaba vestido de policía no era policía, que era de Villa Zabaleta, y me envió una foto de esa persona por Whatsapp, que tengo guardada en mi celular y me comprometo a aportar a esta causa como así también mi número de línea”, y precisó que el referido “N.” no iba a salir con ellos la noche del hecho “pero estaba en el lugar porque habitualmente se junta ahí con otros chicos, por lo que conformaba el grupo de quince o veinte personas al que me referí antes” (fs. 5/6 del legajo citado).

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estas— dejan una serie de interrogantes que no han podido despejarse ni siquiera en el amplio marco de discusión que garantiza el debate oral.

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A partir de las circunstancias descriptas, debe decirse que resulta inaudito —e inadmisible— que un testigo decida el alcance y las líneas de la investigación de un caso, y esto es justamente lo que ocurrió aquí con C. En efecto, el nombrado decidió unilateralmente que el análisis de su aparato de telefonía celular y de su línea telefónica no eran necesarios para la investigación, o al menos no más importantes que privarlo a él de su celular por tres días (cfr. fs. 914, in fine); a su vez, resolvió que bastaba con imprimir la foto y entregarla a la fiscalía, junto con los datos manuscritos de su línea telefónica. Son llamativas asimismo la cantidad y entidad de las contradicciones en las que incurrió, incluso en el debate, en el que el tribunal de previa intervención debió recordarle que estaba declarando bajo juramento e informarle las penas establecidas para el delito de falso testimonio (cfr. fs. 914 vta./915).

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La declaración de G. Z. solo arroja más dudas sobre el punto. El nombrado dijo al respecto que “sabe que J. entregó una foto, que es lo que comentó cuando todos fueron a declarar la primera vez (...) tomó conocimiento que este entregó la foto porque este lo había contado, mientras ellos esperaban para declarar (...) en ese momento estaban el papá de M., su padre, M. y él. Que J. mostró la foto cuando fue a declarar pero a él no se la mostró”. Aclaró que C. le dijo “yo mostré una foto por teléfono”, y que “supone que obtuvo esa foto por Whatsapp (...) no recuerda si el resto manifestó algo respecto de la foto”. Luego le fue exhibida “la fotografía obrante a fs. 52 del legajo de identidad reservada, a fin de que manifieste si reconoce o no a la persona como uno de los secuestradores, el testigo responde que no lo reconoce” (fs. 894/895). De la declaración de C. en sede policial, sin embargo, no surge que este haya exhibido a los agentes intervinientes la fotografía que supuestamente había recibido en su teléfono celular, sino consta solo la referencia del nombrado a que su amigo “N.” le había enviado la mentada imagen.

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Frente a tal aserto del testigo, palmariamente contradictorio con lo que había referido en la etapa de instrucción, se le leyó la declaración en la que había referido que a esa persona la conoce como “N.”, “N.” o “el n.”, a lo que C. respondió que “recuerda haber declarado eso, y que lo conoce a ese individuo como ‘N.’ o ‘N.’, que ‘n.’ le dice él, que lo conoce del barrio” (fs. 911/911 vta.). Como se ve, el testigo no aclaró lo que se le estaba preguntando ni explicó por qué había dicho no saber el nombre de su amigo o conocido.

queden claros los motivos reales de la misma. En tal sentido, dijo el nombrado que “no quería que le secuestraran su celular personal, que no tenía ningún miedo de nada, pero no quería quedarse sin teléfono tres días, y que al ser la fotografía lo único que querían de su celular, procedió a imprimirla y presentarla. Que en la fiscalía dijo que no quería tener conflictos ni con N. ni con nadie del barrio”, y reiteró luego “que no quería tener problemas con gente del barrio por fuera de la causa, que no quería tener, que él solo estaba contando testimonios de ese día, era generarle otro problema a él que no tiene nada que ver” (fs. 914/914 vta.).

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la foto, que le dicen “N.”, pero no sabe el nombre, porque no tienen nada que ver con el grupo con el que salen a bailar. A pregunta aclaratoria de la Señora Presidente, el compareciente manifiesta que no sabe el nombre y nunca lo supo”.

Por su parte, M. Z. también refirió que en cierto momento “se enteró que decían que una de las personas que había intervenido en su secuestro era conocida como ‘el brasilero’”, y aclaró que eso lo supo porque “se lo comentó su amigo J.” (cfr. fs. 920 vta.). Asimismo, de la declaración de C. en el debate surgen algunos elementos que aportarían alguna explicación a su actitud reticente, aunque no

Debe destacarse aquí que el análisis del equipo de telefonía celular de C. resultaba imprescindible, no solo para comprobar la existencia de la supuesta comunicación con su amigo “N.”, en la que le habría sido enviada la fotografía de J. G. junto con el mensaje incriminando a este último, sino además para verificar en general sus comunicaciones del día del hecho, incluidas las que estableciera con M. Z., máxime al inicio de la investigación y teniendo en cuenta las dudas que se habrían generado con respecto al testigo de cita. Ahora bien, aún con sus reticencias y contradicciones, C. aportó un dato que —de comprobarse— podría haber resultado de suma utilidad a la causa, pues el testigo dijo que sabía cómo llegar al domicilio de su amigo “N.”, información que

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intentó dar con ese tal ‘N. o N.’, pese a que, sin perjuicio de no conocer la dirección exacta del domicilio de aquel, C. sabía llegar a él (...) las falencias de la investigación (...) se evidencian a simple vista y son muchas” (fs. 977/977 vta.).

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III.3) Los testimonios de L. Z. —padre de la víctima— también evidencian ciertos aspectos dudosos.

En efecto, el nombrado —al declarar en sede policial— dijo en un primer momento que no había tenido contacto con los captores de su hijo ni había pagado rescate. Sin embargo, luego —durante la misma jornada del hecho, en sede policial— aclaró que a las 4.30 de ese día había recibido “un llamado por parte de un masculino el cual le exigía dinero, alhajas y joyas a cambio de liberar a su hijo, a lo cual el dicente accedió a hacer entrega del dinero que poseía en su domicilio. Luego sin informar a ningún personal policial de dicha exigencia (...) hizo un arreglo de palabra con los delincuentes (...) que haría entrega de $15.000 y alhajas varias, siendo la ubicación de la entrega de este dinero en Varela y Perito Moreno”. Relató que entonces se dirigió a dicha intersección y pagó el rescate por su hijo, y momentos después fue anoticiado por su esposa de la liberación de M. Dijo que primeramente había faltado a la verdad sobre este aspecto “por temor a que ello generara una investigación judicial temiendo posibles represalias de los delincuentes”, y refirió que la llamada extorsiva de referencia había sido efectuada al teléfono fijo de su domicilio (v. fs. 20/21 del legajo citado).

Debe señalarse asimismo —como otra omisión llamativa— que más allá de no entregar su aparato telefónico, el testigo había informado cuáles eran su número de línea y el IMEI respectivo; sin embargo, tampoco aquí se dispusieron siquiera las medidas elementales que la situación reclamaba (vgr., verificar si esa línea correspondía efectivamente a C.; registro de llamadas; detalle de mensajes, etc.).

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Las valoraciones precedentes son aceptadas por el propio Fiscal General, quien tanto en el debate como al fundar el recurso en estudio afirmó que “es cierta la notoria deficiencia en la investigación policial y judicial en no haber incorporado otros elementos de prueba que permitieran entre otras cosas la identificación de ‘N.’, ‘E. N.’, o no haber profundizado los interrogatorios que se practicaron a la víctima y los testigos” (cfr. fs. 927 de los autos principales; y fs. 42 vta./43 del legajo de casación).

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Atento tal aserto del Sr. Fiscal, no resulta comprensible qué quiere significar el recurrente cuando señala que el tribunal a quo “soslayó las circunstancias propias que deben ser contempladas producto del modo y la situación en las que al testigo le fue proporcionada la fotografía” (cfr. fs. 45 del presente legajo). Por las circunstancias descriptas, he de coincidir con el tribunal de previa intervención en cuanto afirma que “resulta muy difícil comprender cómo no fueron corroborados los datos aportados por el testigo en relación a su línea telefónica, en la cual, conforme él manifestó, habría recibido la fotografía, y también, cómo se omitió investigar la línea supuestamente utilizada por ese ignoto amigo o conocido del barrio apodado “N. o N.”, desde la cual se habría enviado aquella”, y que “tampoco se

Al declarar ante la Sra. Fiscal de instrucción, L. Z. agregó que luego de recibir varias llamadas de los secuestradores, en las que le exigían que junte más dinero, fue hasta la casa de su hijo mayor “P. A. Z. D. (...) y él me facilita $6.000 que tenía”, y aclaró que el nombrado “no tuvo ninguna intervención en los hechos que relato, más que facilitarme el dinero antedicho”. En su declaración en el debate, L. Z. incurrió en diversas contradicciones con sus testimonios anteriores. Así, en el citado acto procesal declaró que “se enteró que su hijo estaba secuestrado porque lo llamaron por teléfono pidiéndole dinero y después a los veinte minutos llega su sobrino quien le comunica lo mismo. Agrega que para ese momento ya le había avisado a la policía”.

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aportó en la instrucción a los pocos días de cometido el hecho, y que reiteró al momento del debate (cfr. fs. 915). Sin embargo, y de modo inexplicable, esa línea de investigación no fue tenida en cuenta (a su vez, la presencia de la persona identificada como “N.” en el playón de referencia el día del hecho fue ratificada por M. Z., quien al declarar en instrucción dijo que de las personas que estaban en el lugar ese día “solo conozco de vista a N. y a N., pero no sé sus direcciones ni apellidos, en el teléfono que me sustrajeron tenía agendado el número de celular de N.” —fs. 24/26 del legajo—).

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el testigo dijo “que recuerda que fue así, que cree que su esposa fue la que llamó al 911 y en ese lapso lo llamaron por teléfono para pedirle el dinero, la policía no llegaba y él fue a llevar el dinero del rescate”, aserto que motivó al fiscal a preguntarle por qué antes había referido que cuando llegó la policía él estaba en su casa y bajó para hablar con ellos, y el testigo refirió que “a la comisaría recién fue una vez que pagó el dinero y buscó a su hijo, antes no fue”.

Agregó que “llamó a un conocido de él para que le dé unos $15.000”, y que una vez que logró acordar una suma con los secuestradores —“unos 30.000 pesos y cosas de oro que tenía en su casa, no dólares”—, estos le indicaron que fuese “a la calle Varela y Perito Moreno, que fue solo en su auto (...) le indicaron que debía llegar al lugar y volver por la calle Varela, del lado de la villa había una camioneta roja y un coche, tenía que desacelerar y tirar el dinero ahí, qué él hizo exactamente lo que le habían indicado los captores. Y cuando estaba llegando a su casa lo llamó su hijo que estaba en un puesto de la Gendarmería (...) en el momento que fue a buscar a su hijo notó que este estaba mal, agradeció a la gente de Gendarmería, fueron a su casa para que su esposa lo viera y luego para la comisaría”.

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Seguidamente —y a pedido de la acusación pública— se leyó al testigo la declaración que había prestado en la fiscalía de instrucción, específicamente en cuanto en aquella oportunidad había descripto —como se dijo— una secuencia de hechos distinta, conforme la cual Z. y su esposa se enteraron del secuestro a través de C. y G. Z., quienes concurrieron al domicilio de los padres de la víctima el día del hecho alrededor de las dos de la mañana. Luego de la lectura, L. Z. dijo no recordar si se había enterado “por la llamada o por el timbre”, por lo que el fiscal leyó unas líneas más de la declaración prestada en instrucción, y entonces

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Sin embargo, a preguntas del Fiscal de juicio, reformuló su relato e indicó: “no, yo salí con el dinero y la policía no había llegado todavía, porque yo si no tendría que haber hablado con ellos para decirles que estaba llevando el dinero (...) ahora me estoy acordando ve, porque no me acordaba, mi esposa me llama y me dice que está la policía en casa y yo ya estaba yendo a llevar el dinero, que lo tiré y cuando llego a mi casa me dicen que los tengo que acompañar a la dependencia para hacer la correspondiente denuncia, yo estoy en la comisaría y me llaman y me dicen que mi hijo..., miento, cuando estoy volviendo con el coche cerca de mi casa me llaman y me dicen que de un puesto de gendarmería, para decirme que mi hijo, mi hijo habla conmigo y me dice que estaba en un puesto de gendarmería en la calle Lafuente, entonces me voy ahí al puesto de gendarmería, retiro a mi hijo, vuelvo a mi casa y estaba la policía todavía y me fui con ellos a la comisaría, así fue”.

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Atento a que esta secuencia de hechos difería de la que había referido al declarar en la instrucción, le fueron pedidas aclaraciones sobre el particular, y ante ello señaló que “primero recibió la llamada y luego llegó su sobrino a su casa para darle la noticia que su hijo estaba secuestrado, y para ese entonces la policía ya estaba en su casa”. Dijo que él y su esposa estaban durmiendo cuando recibieron la llamada de los secuestradores, y que inmediatamente después llamaron al 911 y un patrullero llegó hasta su casa, y el personal policial “tocó timbre y como vive en un primer piso los vio, bajó y les explicó rápido y la policía le dijo que se quedara tranquilo, que lo iban a volver a llamar, que ahí lo llamaron y le pidieron otra vez el dinero”.

También se le recordó a L. Z. que al declarar en instrucción había dicho que otro de sus hijos —P. A. Z. D.— fue quien le facilitó parte del dinero del rescate, a lo que el testigo respondió “que sí, que ahora que lo escuchó lo recuerda, y que ese dinero formó parte de los $30.000”. Llamativamente, al volver a hacer referencia a las circunstancias del pago del rescate, y “con relación al rol de la policía”, el nombrado señaló “que durante la negociación y el pago del rescate, la policía le dijo que fuera y en ningún momento pensó que corría algún tipo de peligro. Recuerda que habló con un señor especializado en secuestros, pero fue al final, cuando ya estaba en la comisaría”. Agregó que “nunca tuvo interés en saber el estado de la causa, que se enteró a raíz de esta citación judicial, que ahí toma conocimiento que hay una persona acusada, pero que no intentó averiguar quién es el acusado”, y señaló asimismo que “después del hecho no fue a la comisaría

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Por otra parte —y tal como ya se anticipó— los testimonios de la víctima también merecen una serie de observaciones.

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A partir del cotejo de las diversas declaraciones prestadas por M. Z., uno de los aspectos que más llama la atención es que, al declarar en el debate, incorporó a su relato del hecho una circunstancia por demás relevante que había omitido en sus declaraciones en la etapa de instrucción, esto es, que sus secuestradores también lo tuvieron retenido en una casa, y no solo agregó ese dato, sino que expuso detalles con respecto a la vivienda y lo que ocurrió allí mientras estuvo secuestrado.

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Así, al declarar en sede policial a pocas horas de haber recuperado su libertad, M. Z. dijo que sus captores lo mantuvieron retenido en un vehículo y que “en un momento dado frenaron, lo hicieron descender del vehículo e inmediatamente abordó otro (...) continuaron dando vueltas (...) transcurrida una hora y media aproximadamente los sujetos refirieron ‘hablamos con tu viejo’. Minutos después lo hicieron descender del rodado en un lugar que desconocía. Por ello se acercó a una persona y le consultó dónde se hallaba, la cual le respondió que (estaba en) Lafuente y Ana María Janer, CABA. Que por el lugar pasó un patrullero de Gendarmería Nacional al cual detuvo y le explicó lo sucedido” (fs. 18/19 del “Legajo de identidad reservada”).

Luego relató el momento de su liberación, y aclaró que antes de que ello se produzca fue pasado a un tercer vehículo. Refirió en tal sentido que “pasaron más o menos quince o veinte minutos y me dijeron ‘ya te vamos a dejar’ (...) pasó un tiempo largo hasta que me liberaron, más o menos una hora, yo calculé eso. Ahí siento que el auto frena y me pasan a otro auto (...) la persona que conducía (...) tenía tonada extranjera, boliviana o peruana (...) ahí ya no tenía nadie al lado pero seguía con la cabeza tapada y la persona que me llevaba me dijo ‘soy remisero, trabajo en la villa y me cruzaron un auto recién y amenazaron recién con pistolas para que te lleve, me están siguiendo’ (...) Y cuando en un momento frena, me dijo ‘bajáte’ y me hace bajar. Cuando yo me saco la campera de la cabeza no sabía bien donde estaba y empiezo a caminar”. Reiteró que en ese momento divisó “a lo lejos una sirena azul de Gendarmería, por lo que me voy caminando unos cien metros hasta el patrullero y le comento todo a los gendarmes, ellos me prestan un celular para que pueda llamar a mi casa”.

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Más allá de las contradicciones de L. Z., resulta otra omisión evidente de la investigación que no se haya citado a declarar a P. A. Z. D., quien habría tenido intervención en la colecta para juntar el dinero del rescate. Y más llamativo aún es que no se haya convocado a la madre de la víctima —R. D., argentina de 55 años de edad, según los datos que aportara L. Z. (cfr.  fs.  20 del legajo de identidad reservada)—, quien estaba presente junto a su marido en el momento en que ambos tomaron noticia del secuestro de M. Z., y fue quien recibió el llamado de su hijo recién liberado y se dirigió luego a la seccional policial junto con su esposo e hijo (cfr., declaraciones de L. Z. a fs. 25 y 28 del legajo de identidad reservada). De hecho, el Subinspector Mendoza aclaró que había hablado con el padre de la víctima una sola vez, pero que “con la madre no habló” (fs. 906 vta.).

Al día siguiente, la víctima declaró en la fiscalía, y reiteró que había sido obligado a subir a un vehículo, en el que estuvo retenido, y precisó que estuvo con la cabeza tapada, fue golpeado, y que sus captores “se trataban de jefe, oficial, hablaban por radio”. Refirió que fue despojado de sus pertenencias, y que en determinado momento percibió que el vehículo frenaba; en tales circunstancias —dijo— fue obligado a descender del mismo y a subir a otro vehículo, en el que uno de los secuestradores lo obligó a desbloquear su celular para poder comunicarse con su padre. Precisó seguidamente que los atacantes “se pusieron a discutir entre ellos para ver quien llamaba porque el que estaba como acompañante dijo que no iba a llamar que mejor llame el oficial (...) el auto arrancó otra vez. Al rato escucho que me dicen ‘ahora nos vamos a comunicar con tu viejo, vos cuánta plata crees que tu viejo da por vos’ (...) En ese trayecto no sé cuánto tiempo pasó pero me dijeron ‘ya nos comunicamos con tu casa, que tu viejo no haga la denuncia, que no meta a la policía porque lo vamos a matar’ (...) Después no sé cuánto tiempo más pasó, creo que cuarenta y cinco minutos hasta que me dijeron ‘tu viejo ya se portó’, no me dejaban contestar porque siempre me golpeaban durante todo el trayecto”.

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para saber si habían hecho alguna averiguación” (fs. 895/900).

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sus dichos en lo atinente a si podía reconocer a sus captores, y en su caso, si a todos o alguno/s de ellos.

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En relación con este último punto, la víctima afirmó en un primer momento —al declarar en sede policial y luego en la fiscalía de instrucción— que estaba en condiciones de reconocer a uno de los secuestradores, al que identificó como “el que me agarró del cuello en el primer momento, tenía la piel blanca, barba tipo candado y el pelo negro medio ondulado, que tenía colgada la placa de la policía”, y especificó asimismo que a los otros atacantes “no les pude ver bien la cara porque tenían gorras pero vi que tenían piel morocha” (fs. 24/26 del legajo de identidad reservada, ya citado).

En vinculación con tales dichos, debe señalarse que el Inspector Mendoza, quien se entrevistó con M. Z. al poco tiempo que este recuperara su libertad, dijo al declarar en el debate que la víctima “no estaba en condiciones de dar descripciones de las personas que lo secuestraron, solamente dio una breve descripción de la persona que lo agarró” (fs. 907).

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Atento el agregado de estas circunstancias, fue preguntado por presidencia —a pedido de la defensa— por qué “cuando declaró en la fiscalía hizo un relato bastante detallado, habló de distintos automóviles, no hizo (en aquella oportunidad) mención de ninguna casa, ni de que estuvo atado”, a lo que respondió que “se olvidó detalles por la situación que estaba viviendo, que esa semana estuvo con psicólogo y por ese motivo se debe haber olvidado” (fs. 887).

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En ocasión de prestar testimonio en el debate, M. Z. relató que durante el primer tramo de su secuestro sus captores lo mantuvieron retenido en un vehículo, en el que circularon durante cierto tiempo, y que luego fue llevado a una vivienda, y que una vez ahí le ordenaron que aporte el número de teléfono de su padre. Detalló que al llegar al citado lugar “lo bajaron del auto del lado derecho, que vio que era una vereda larga con un desagüe en el medio y que ingresó a la vivienda por una puerta chiquita, donde todas las paredes estaban sin revoque, que a su derecha había una puerta con solamente un marco, que el piso era de material, y ese cuarto tenía paredes celestes; y que vio que contiguo estaba la cocina con unos muebles blancos y paredes grises” (fs.  882 vta.); recordó también que “en el momento que estaba en cautiverio en la casa le habían atado sus manos con los cordones de sus zapatillas, y se quedó en medias” (fs. 885). Más adelante, afirmó que estuvo privado de su libertad por un lapso aproximado de tres horas, y que “de esas tres horas, calcula que habrá estado en la casa dos horas” (fs. 888 vta.).

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A preguntas de la fiscal de instrucción, expresó que “solo podría reconocer a uno (de los captores), el que me agarró del cuello en el primer momento, tenía la piel blanca, barba tipo candado y el pelo negro medio ondulado, que tenía colgada la placa de la policía. A los otros no les pude ver bien la cara porque tenían gorras pero vi que tenían piel morocha”. Agregó que era habitual que él y J. C. se encuentren en el playón donde ocurrió el hecho (fs. 24/26 del legajo).

Sin negar el trauma que debe haber ocasionado a la víctima el suceso que padeciera, corresponde señalar que los olvidos que M. Z. refiere no recayeron sobre simples detalles, ni fueron uniformes

Sin embargo, al declarar en el debate, reiteró que “podría reconocer a la persona que lo agarró, porque la miró muy de cerca”, pero agregó a ello que también podría reconocer “a las otras dos personas morochas que les vio la cara” (fs. 883 vta.), pese a que —como se refirió anteriormente— al declarar en instrucción había dicho que a las personas “que tenían piel morocha”, no les había podido ver bien la cara “porque tenían gorras”. Corresponde señalar asimismo —tal como lo hiciera el Sr. Defensor Público Oficial al momento de alegar en el debate (cfr. fs. 940/940 vta.)— que las circunstancias inmediatamente posteriores a la liberación de M. Z. también generan dudas, al menos si se está a lo dicho por este y su padre, cuyos relatos fueron los únicos elementos tenidos en cuenta para establecer este aspecto del hecho delictivo aquí tratado. Ello porque —conforme tales testimonios— la víctima, ni bien fue liberada, encontró una garita y/o un patrullero de Gendarmería Nacional, y requirió ayuda al/los agentes estatales allí presentes, quienes le facilitaron un teléfono para que se comunique con su casa.

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contamos con el testimonio de la madre del nombrado, quien habría recibido el llamado anoticiando la liberación, al menos de acuerdo a una de las versiones.

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En vinculación con este aspecto del caso, corresponde referir asimismo que del análisis de las imágenes que registrara el día del hecho la cámara de seguridad del Centro de Monitoreo de la CABA identificada como “C08 Villa Soldati10_Lafuente 2499 y Janer Ana María” resulta que “la cámara se encuentra con un enfoque fijo hacia Ana María Janer, donde a las 6.38.18 llama la atención el paso a pie de un masculino vestido con prenda negra en el torso, otro masculino con ropa más clara hace su paso hacia Lafuente a las 6.48; es importante tener en cuenta el paso de esas dos personas debido a que si bien no consta en autos la vestimenta de la víctima, 6.48.36 hace su paso la camioneta Cross Fox color blanca, presumiendo que podría tratarse de la camioneta de L. Z. (...) por lo que sería próximo el momento de la liberación”. Como puede apreciarse, la filmación solo puede aportar una presunción, debido a las limitaciones técnicas del registro, tales como que fue tomado en horario nocturno, “por lo que las imágenes son en blanco y negro, las dificultades que se presentan son en primer lugar la altura a la que se encuentran instalados los domos lo que no permite ver los dominios de los rodados ni distinguir marca y modelo; en segundo lugar el modo de operar dinámico de los mismos ya que trabajan en cinco puntos de enfoque (salvo que sea manipulado por un operador) con un giro de 360 grados permaneciendo aproximadamente de cinco a siete segundos por plano impidiendo de esta manera observar más de esa cantidad de segundos un objetivo debiendo aguardar casi medio minuto más para volver a ese plano”. Similares dificultades se presentan en los registros de la cámara ubicada en Varela y Castañares (lugar de pago del rescate, conforme han quedado fijados los hechos), donde se detectó el paso de una camioneta como la antes citada, a las 6.37.58 del día del hecho, pero no logró establecerse el momento en que, de acuerdo a los dichos de L. Z., este detuvo unos segundos su rodado al lado de una camioneta “tipo Renault Kangoo color rojo”, para efectuar el pago. Al respecto, el informe dice que “en las grabaciones se puede observar varias camionetas estacionadas y circulando por las calles que poseen características similares

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L. Z., por su parte, dijo en sede policial que había recibido “un llamado de su esposa”, quien le avisó de la liberación de su hijo, pero en fiscalía relató que recién cuando volvió a su casa su esposa le transmitió la novedad. Finalmente, en el debate, L. Z. dijo que lo habían llamado “de un puesto de gendarmería” para avisarle que su hijo había sido liberado.

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Como puede advertirse, M. Z. incurrió en algunas contradicciones al declarar sobre este aspecto del caso, vinculadas con las circunstancias en las que se habría encontrado con el personal de Gendarmería Nacional, y con cuál de sus progenitores se comunicó para dar aviso de su liberación.

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Pero más allá de ello, lo que llama poderosamente la atención es, por un lado, que no existan en el expediente constancias de la mentada intervención de Gendarmería Nacional, y por otro, que frente a un secuestro extorsivo que acababa de cometerse, con los posibles autores (o algunos de ellos) muy cerca del lugar, la intervención de los agentes federales se haya limitado a prestar un teléfono a la víctima y dejarlo retirase con su padre cuando este lo fue a buscar. Además —y no menos importante— tampoco hay constancias del llamado que M. Z. habría efectuado al teléfono fijo de su casa, y —como ya se dijo— tampoco

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Con relación a este punto —y conforme ya se reseñara— M. Z. relató en sede policial que luego de que su padre pagara el rescate, sus captores “lo hicieron descender del rodado en un lugar que desconocía. Por ello se acercó a una persona y le consultó dónde se hallaba, la cual le respondió que era Lafuente y Ana María Janner, CABA. Que por el lugar pasó un patrullero de Gendarmería Nacional al cual detuvo y le explicó lo sucedido pidiendo que le prestaran un teléfono para llamar a su padre. Que comunicado con su padre le pidió que lo pase a buscar por allí. Una vez con su padre concurrió a la Seccional 38º a declarar” (v. fs.  18 vta./19 del legajo de identidad reservada). Al día siguiente, en su declaración en la fiscalía, refirió sin embargo que cuando se bajó del auto de sus secuestradores “empezó a caminar” y vio “a lo lejos”, una sirena azul de Gendarmería, caminó unos cien metros hasta llegar al patrullero, y —una vez que le facilitaron un teléfono— llamó al número fijo de su casa, donde lo atendió su madre.

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impresión de la foto que C. entregó junto con los datos de su línea telefónica (que no fueron investigados), detallados en papel manuscrito (fs. 53 del legajo de identidad reservada).

En atención al análisis precedente, debe concluirse que la acusación, en cuanto refiere que la víctima, al ser liberada, caminó unos metros “y pudo dar aviso a personal de gendarmería y luego a su madre”, ha fijado ese aspecto de los hechos sin que esas circunstancias se encuentren efectivamente verificadas en autos, más allá de los dichos de L. y M. Z. (cfr. fs. 607 vta.).

A ello debe sumarse que C. dijo no conocer a la persona de la fotografía, ni la reconoció como una de las que habían participado del secuestro de M. Z.

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a la mencionada, pero en ningún momento se observa en las grabaciones el momento en que el pagador hace lo propio” (v. declaración del Inspector Mendoza, fs. 242/243).

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Una vez incorporada la fotografía, la fiscalía actuante impartió directivas a la Policía Federal para que realice las averiguaciones tendientes a establecer la identidad del individuo que aparecía en ella (v. fs. 15/15 vta. del legajo ya citado).

III.4) Conforme se deriva de los antecedentes del caso, la identificación del encartado J. A. G. se logró a partir de la fotografía del nombrado que aportara el testigo C. (agregada a fs. 52 del legajo de identidad reservada), y de la investigación subsiguiente.

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En tal sentido, ya he indicado previamente (cfr. punto “III.2”) las llamativas circunstancias relativas a la incorporación de la vista fotográfica al sumario. A partir de ello, existen diversos aspectos fácticos de relevancia que solo pueden ser tenidos por ciertos si se acepta la veracidad de los dichos de C. de modo irrestricto, a saber entre otros: que la fotografía le fue enviada al nombrado a través de la aplicación “WhatsApp”, por un conocido o amigo suyo identificado como “N.” o “N.” quien le habría referido que “el de la foto” no era policía, sino “chorro de la villa Zabaleta”; y, que la fotografía que aportó a la causa es una impresión de esa misma fotografía que le habría sido remitida.

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Sin embargo, la única certeza que surge de esa pesquisa la constituye la identificación de G. como la persona que aparece en la fotografía aportada por C., extremo que no está en discusión y que la propia defensa oficial acepta (cfr.  fs.  944 vta.). A partir de allí, solo pueden formularse hipótesis o suposiciones, que no han podido ser comprobadas, en gran medida debido a las ya referidas falencias de la investigación.

Por otra parte, el análisis de las comunicaciones establecidas con las líneas telefónicas del celular del padre de la víctima y del teléfono fijo de la casa familiar de los Z. permitió detectar: la línea que presumiblemente habían utilizado los secuestradores (...), que se había activado el mismo día del hecho —20/09/2015—; el IMEI relativo a esa línea (Nº ...); y la línea que hasta esa fecha había “impactado” en el citado IMEI (...) —v. al respecto constancias de fs. 267 y 313—.

La investigación y juzgamiento del hecho en estudio quedó entonces condicionada a la versión de un testigo que incurrió en llamativas contradicciones y cuya negativa a entregar su aparato telefónico fue aceptada sin mayores objeciones por parte de la fiscalía, que se conformó con la

Luego, a partir del estudio de las comunicaciones de esta última línea (...), se estableció que registraba numerosos llamados con la línea fija ..., que estaba instalada en el domicilio de la calle ..., y posteriormente se determinó que una de las personas que vivían en ese domicilio era el imputado G. El desarrollo de esas tareas de investigación fue explicado por el Inspector B. M., quien refirió en tal sentido que del análisis de las llamadas entrantes y salientes de la línea ... —según los datos aportados por la empresa “Movistar”— surgía que “la línea fue dada de alta el día 10/06/2015 bajo la titularidad de una persona que aportó datos apócrifos para su obtención (...) el 11/08/2015 se registran los primeros movimientos de voz denotando un uso de tipo particular por la duración, cantidad y diversidad horaria de los llamados. En cuanto a la ubicación geográfica que delatan las celdas en sus comunicaciones se observa frecuentemente la activación de la antena (...) de la celda que se encuentra ubicada en la calle Rodríguez Peña 350 de esta Ciudad Capital, casi a diario y en distintos horarios, lo que nos permite presumir que en las

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que llamativamente no se continuaron con ulteriores medidas probatorias que pudieron haber servido para confirmar o descartar la intervención de G. en el hecho aquí juzgado.

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De la necesidad de algunas de esas medidas dio cuenta la Policía Federal Argentina al oficiar oportunamente a la fiscalía de instrucción, expresando que resultaba “de vital importancia para el avance de la investigación, contar con el listado de llamadas entrantes, salientes y contenido de mensajes de texto correspondientes a la línea ‘Movistar’ ...” (v. fs. 110/110 vta.), y lo propio debió haberse hecho con el abonado Nº ... y la línea fija ... instalada en el domicilio de la calle ..., tal como lo señalara el tribunal a quo, en cuanto a que “debió haberse investigado la línea fija ... instalada en el domicilio que compartía el imputado con su abuela, del cual ni siquiera se pidió a la empresa prestataria un listado de llamados entrantes y salientes, lo que hubiera sido muy útil a fin de determinar quién efectivamente era el usuario de la línea terminada en ...” (cfr. fs. 976 de los autos principales). Y no solo se omitió disponer la intervención de las líneas telefónicas ya citadas, sino que faltó asimismo hacer lo propio con otras que surgen de los registros obtenidos al inicio de la investigación, tal como señalaron los magistrados de previa instancia al afirmar que también advertían falencias en la investigación con respecto “a otras líneas telefónicas, incluso una de ellas —la línea número ...—, se comunicó con el equipo utilizado por los secuestradores el 19 de septiembre, es decir horas antes del secuestro, unas catorce o quince horas antes, y no fue investigada” (ídem).

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Explicó asimismo el Inspector Mendoza que a partir del registro de llamadas entrantes y salientes del número ..., se detectó la citada línea fija ..., y “se consultó vía Internet al sitio ‘Páginas Blancas’, que nos permite establecer el domicilio en el que se hallan instalados los teléfonos fijos”, tomándose como patrón de búsqueda el número citado en último término, lo que permitió establecer que dicha línea “se halla instalada en el domicilio de la calle ... de esta ciudad Capital y su titular registral es la Sra. G. E. T G De. Seguidamente, mediante ‘NOSIS’, utilizando como patrón de búsqueda ‘...9 Cap.  Fed.’, se buscó a la totalidad de las personas registradas en ese domicilio obteniendo como resultado un listado de veinticuatro personas, de las que se seleccionó a aquellas que fijan residencia en el piso 1º 4, de esta manera se extrajeron los siguientes nombres (...) G. J. A. DNI ... (...) Avanzando sobre la identificación de estas personas, utilizando el sistema IDGE de la Policía Federal Argentina, se pudo determinar que el masculino G. J. A. (...) presenta en su prontuario un legajo tipo 100 (RH) (...) del que no se pudo extraer mayor información. Otro dato sumamente relevante en esta diligencia es que al observar la fotografía que se encuentra archivada en el sistema del masculino de mención, se condice con la fotografía del masculino sobre la cual la fiscalía actuante ordenara tareas investigativas tendientes a identificarlo” (fs. 356/356 vta. y 357/364; asimismo, pericia de la División de Individualización Criminal de fs. 409/413). Al prestar declaración en el debate, el Inspector Mendoza explicó asimismo que “apuntaron a la línea fija, porque las personas normalmente llaman a su casa para ver cómo está su familia” (cfr. fs. 902/907). III.5) Ahora bien, a partir de las constancias de autos reseñadas y analizadas se advierte que se lograron establecer ciertas líneas de investigación,

Llama la atención asimismo que, al inicio de la investigación, la fiscal actuante dispusiera la intervención del abonado ..., propiedad de la víctima (cfr. fs. 1 vta./2 vta.; 16/16 vta. del legajo de identidad reservada), pero que no haya hecho lo propio con las otras líneas telefónicas antes citadas. Resulta elocuente también con relación al tema en análisis lo afirmado por el Inspector B. M. al declarar en el debate, en cuanto a que si bien habían intervenido varias personas en la comisión del hecho investigado, “una vez que se individualizó a la persona de la fotografía no se hizo nada más (...) en este caso expresamente siguieron las instrucciones de la fiscalía” (fs.  905). Puntualizó

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inmediaciones el usuario de la línea fijaría domicilio particular o laboral. Por otra parte, al analizar la cantidad y calidad de sus contactos, se destaca el número ... con la que se comunica casi permanentemente e incluso fue el anteúltimo llamado que realizó el abonado estudiado antes de que dejara de impactar en el equipo (...) que posteriormente fue usado para introducir el chip con línea ... que fue utilizada para cometer los llamados extorsivos” (fs. 353).

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Probablemente a raíz de las citadas limitaciones probatorias —aceptadas por el propio Fiscal de juicio— el acusador público señaló al momento de alegar en el debate que “si bien no se puede afirmar que el número desde el cual se efectuaron los llamados extorsivos correspondía a G., quien al momento del hecho se encontraba en libertad y dentro del territorio argentino (...) sí existen condiciones para concluir que el mismo tiene vinculación directa con el nombrado” (fs. 927); y luego, al hacer referencia al ya citado llamado de las 2.09 al domicilio de la calle ..., refirió que “esta llamada más los otros elementos de prueba incorporados, hacen presuponer que la realización de esa llamada estaba vinculada con la comisión del hecho que se perpetrara poco tiempo después” (fs.  927 vta.).

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En efecto, conforme la certificación citada por el tribunal a quo, el encartado G. estuvo detenido cumpliendo condena por una causa anterior, y recuperó la libertad “el 26 de agosto de 2015”, cuando el juez de ejecución actuante “le concedió al nombrado su incorporación a la libertad condicional” (fs. 688/689). Este extremo debía confrontarse necesariamente con la información colectada en la causa, que ya fuera objeto de reseña, relativa a que la línea ... fue dada de alta el 10 de junio de 2015 por una persona que se valió de datos apócrifos para su obtención, y que registró sus primeros movimientos el 11/08/2015, advirtiéndose a partir de allí “un uso de tipo particular por la duración,

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No obstante tales limitaciones probatorias, el requerimiento de elevación a juicio incluyó como extremo comprobado del expediente que J. A. G. “dispuso del equipo telefónico” en el que impactaran las líneas ... y ..., cuando ello —se reitera— no había sido corroborado en la investigación. Y no solo ello, sino que además —y tal como lo indicaran los magistrados de previa actuación— “de la simple confrontación del listado de llamadas salientes efectuadas por el equipo celular (...) hacia la morada del causante se advierte que, por lo menos una, se realizó cuando J. A. G. estaba privado de su libertad sometido a un proceso penal, tal y como está certificado a fs.  375 y 688/9, de modo tal que nunca pudo haber sido utilizado por aquel” (cfr. fs. 975 vta.).

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Otro dato de relevancia que se obtuvo al inicio de la investigación es el relativo a la comunicación entre la línea 115-802-7041 y la línea fija ... —del domicilio de la calle ...—, registrada a las 2.09 del día 20 de septiembre de 2015, aproximadamente una hora antes del secuestro de M. Z. No obstante ello, nuevamente la omisión de ulteriores medidas de investigación limita significativamente el valor probatorio de dicho elemento, pues como bien dice el tribunal de previa intervención, no se encuentra probado que G. efectuara o recibiera ese llamado, y mucho menos el contenido de la comunicación.

cantidad y diversidad horaria” de las comunicaciones, y se detectó que con frecuencia —“casi a diario y en distintos horarios”— se activaba con la antena ubicada en la calle ... de la Ciudad de Buenos Aires. Y ya a partir de ese momento se destacó la asidua comunicación de esa línea con el número fijo del domicilio de la calle ... (...).

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asimismo que “ellos llegaron a ese resultado (la identificación de G.) y vivienda (el citado domicilio de la calle ...), pero luego no le encomendaron ninguna tarea más, después del allanamiento terminó su investigación” (fs. 903).

Como puede apreciarse, la certeza que la acusación pública expresara en el requerimiento de juicio se transformó, al momento de ratificar esa acusación en el debate, en una probabilidad, y solo referida a que G. “tendría vinculación” con la línea telefónica utilizada para efectuar los secuestros, y que el llamado de las 2.09 estuvo vinculado con el hecho que motivara estas actuaciones, asertos que distan de constituir una acusación fundada contra G. en la que se especifiquen las pruebas que la respaldan y el rol que habría desempeñado el nombrado en la empresa criminal, o los posibles roles, si hubiese sido necesario efectuar una acusación alternativa. Va de suyo que lo dicho hasta aquí no implica desestimar por completo las pruebas colectadas, sino otorgarles el valor que objetivamente tienen, sin complementarlas con suposiciones o convicciones subjetivas que resultan ajenas al análisis que debe efectuar el/la juzgador/a. Por ello, resulta razonable lo afirmado por el tribunal de previa intervención en cuanto a que “solo tenemos que los secuestradores utilizaron un teléfono, que antes del secuestro funcionaba con una línea

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En vinculación con esta circunstancia, debe referirse lo dicho por la víctima en el debate, con respecto a que “después de su declaración en la fiscalía nunca más lo volvieron a contactar, ni tuvo noticias (...) recién hace dos semanas le dijeron que tenía que venir a declarar” (fs. 889 vta.); luego, preguntado por uno de los integrantes del tribunal a quo sobre si “en algún momento le dijeron de manera concreta que detuvieron a alguien o le mostraron alguna fotografía o algún dato”, respondió “que no, que fueron solamente comentarios, y cree que a sus padres tampoco le hicieron ningún comentario, porque le hubiesen comentado a él (...) para él fue sorpresiva la citación y el juicio, que no tenía conocimiento que había una persona imputada por este hecho” (fs.  890). Conforme se reseñó anteriormente, L. Z. se expresó en sentido similar a su hijo, en cuanto a que recién cuando fue citado para declarar en el debate se enteró de la existencia de un acusado.

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En relación con esto último, y más allá de coincidir en cuanto al señalamiento de la omisión en que incurrieran tanto la fiscalía como el juzgado de instrucción, debo decir no obstante que el ordenamiento procesal vigente preveía “otro remedio” para el tribunal a quo: la posibilidad de disponer medidas de instrucción suplementaria —art.  357 CPPN—, puntualmente en cuanto dispone que “antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido”. Máxime cuando G. llevaba ya más de dos años detenido para esta causa (cfr. auto de prórroga de la prisión preventiva de fs. 865/869 de los autos principales). Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso en que se había omitido el reconocimiento en rueda de personas, que “las exigencias incumplidas no revisten el carácter de meras formalidades sino que, desde la perspectiva del derecho de defensa, configuran requisitos estrechamente ligados a la seguridad de la prueba de reconocimiento, toda vez que tanto la

Durante el debate, y en el último tramo de la declaración de M. Z. D., la Sra. Presidenta del tribunal a quo hizo saber a las partes “que se le exhibirá a la víctima la fotografía obrante en autos”. Ante ello, y como objeción previa, el Sr. Defensor requirió que “se pregunte al testigo si está en condiciones de reconocer a alguno de sus captores”, a lo que la víctima respondió “que sí, podría reconocer a dos personas”, aserto que mereció una nueva intervención de la defensa, quien señaló la contradicción que advertía con lo que Z. D. había declarado en la etapa de instrucción, ocasión en la que afirmó que solo podría reconocer a uno de los secuestradores (aspecto al que ya me referí anteriormente). Frente a ello, la Sra. Presidente señaló que “de todos modos el testigo manifiesta que podría reconocer a una persona”, por lo que dispuso se le exhiba la vista fotográfica del encartado J. G., obrante a fs. 52 del legajo de identidad reservada.

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III.6) Una vez identificado G. y efectuada su anotación conjunta —pues ya se encontraba detenido por otra causa—, era a todas luces evidente la necesidad de llevar a cabo sendos reconocimientos en rueda de personas con intervención de M. Z., G. Z. y J. C. (y los demás posibles testigos que ni siquiera fueron citados, incluido el reiteradamente nombrado amigo de C. identificado como “N.” o “N.”), pero esto tampoco se llevó a cabo, tal como lo advirtiera el tribunal de previa intervención al justificar la exhibición de la fotografía del encartado G. a la víctima (aspecto que se tratará seguidamente), “y ello porque no hubo otro remedio, habida cuenta de la incuria de la Fiscalía de Instrucción y más aún del Juzgado interviniente una vez habido J. A. G. para realizar el reconocimiento que impone el art. 270 y siguientes del Código de forma” (cfr. fs. 980 vta.).

rueda de personas como el interrogatorio previo a los testigos que hayan de practicarlo constituyen verdaderas válvulas de garantía que operan en favor de la exactitud, seriedad y fidelidad del acto en la medida en que tienden a disminuir las posibilidades de error a fin de resguardar la sinceridad de la identificación” (Fallos: 329:5628; considerando 9º).

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que se comunicaba asiduamente con el domicilio del imputado, y que incluso tan solo, aproximadamente una hora antes del hecho, llamó a dicho domicilio, pero no se encuentra individualizada ni la persona que realizó los llamados, ni quien los recibió —si así fuera—, y mucho menos, el motivo de ellos”.

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Al observar la foto, M. Z. expresó: “tenía gorra, pero me pongo así porque es parecida a la persona que vi... cuando yo giro para ver que estaban apuntando veo una persona que tiene un arma larga que estaba apuntando a la gente que estaba ahí, cuando a mí me agarra esta persona de tez blanca con barba, cuando me lleva así, yo trato de mirar para el lado que estaban ellos y no sé si hay miles de personas que tengan la boca así, pero vi que la persona tenía boca grande y gorra y tenía el pelo muy corto acá al costado, y era morocho como yo... eh perdón por ponerme nervioso... sí, me parece que es él”.

esto último es lo que surge de la interpretación del acta respectiva, y M. Z. se expresó con respecto a dicha imagen, tal como ya se reseñó.

Acto seguido, el tribunal corrió traslado a las partes, que manifestaron “que no tienen más preguntas”, por lo que se hizo saber al testigo que se podía retirar (fs. 890/890 vta.).

Resulta claro que de esa expresión de probabilidad por parte de la víctima no puede derivarse como conclusión la certeza de la intervención del encausado G. en el secuestro de M. Z., tal como lo pretende el recurrente.

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Ahora bien, los dichos de la víctima al respecto —y en esto también habré de coincidir con los judicantes de previa intervención— solo pueden valorarse como la expresión de una probabilidad (“es parecida a la persona que vi”; “me parece que es él”), más allá de que la fisonomía de la boca de G. sea en efecto un dato distintivo de sus rasgos (v. pericia de fs. 409/413 en cuanto refiere: “Boca: de tamaño mediano y labios voluminosos”).

En tal sentido, el Alto Tribunal ha señalado que “el juicio condenatorio (...) solo admite la certeza. La condena solo es correcta cuando se adquiere la certeza de la culpabilidad del imputado” (Fallos: 324:4039), y que si queda “un resquicio a la duda” se tratará “cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o de verosimilitud, grados del conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado, con base en el in dubio pro reo” (Fallos: 329:6019).

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Sin embargo, al momento del debate manifestó que podía reconocer a dos personas, lo que motivó la objeción de la defensa antes citada, que obtuvo una respuesta del tribunal a quo que dista de ser satisfactoria, pues se basa en una simplificación inadmisible. A ello corresponde agregar que el tribunal oral afirmó en los fundamentos de su decisión que M. Z. no estaba, al momento del debate, “en condiciones psíquicas (...) de realizar una identificación”, lo que lleva a preguntarse por qué se dispuso entonces la exhibición de la vista fotográfica.

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Así, en primer término, tenemos que hasta ese momento —y como ya se indicara— M. Z. había manifestado siempre la posibilidad de reconocer solo a uno de sus secuestradores, a quien describió con bastante detalle (se reitera: “piel blanca, barba tipo candado y el pelo negro medio ondulado, que tenía colgada la placa de la policía”), y con respecto a los demás atacantes —de “piel morocha” y que “tenían gorras”— había dicho que “no les pudo ver bien la cara”, justamente por la prenda con la que cubrían sus cabezas.

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Esta circunstancia procesal merece diversas consideraciones (además de la ya indicada omisión de llevar a cabo el reconocimiento en rueda de personas en tiempo y forma).

No obstante ello, la fotografía fue incorporada al debate con la conformidad de las partes, pues

Por otra parte, el titular de la acusación pública tuvo la oportunidad de interrogar con más detalle y profundidad a M. Z. acerca de la fotografía que se le había exhibido, y quizá de ese modo podría haber determinado si el testigo estaba manifestando una probabilidad (y en ese caso, de qué grado), tal como surge del acta citada, o si en realidad podía afirmar sin duda alguna que G. fue una de las personas que participaron en su secuestro. Sin embargo —y esto también llama la atención—, la fiscalía dejó pasar también esa oportunidad, y el tribunal de previa intervención no suplió esa omisión, conforme lo faculta el régimen procesal vigente. III.7) En conclusión —y contrariamente a lo que señala el Sr. Fiscal General— no se advierte una “consideración errónea y aislada de los elementos de prueba” ni “defectos de logicidad en el razonamiento que fuerza la duda” (cfr.  fs.  44

SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

En virtud de las particulares circunstancias del caso traído a estudio y por compartir en lo sustancial el exhaustivo análisis efectuado precedentemente por la doctora Figueroa, adhiero a la solución propuesta en su voto. Tal es mi voto.

El doctor Barroetaveña dijo:

En las particulares circunstancias del caso, por compartir en lo sustancial las consideraciones efectuadas, adhiero a la solución propuesta por la doctora Figueroa —que a su vez cuenta con la adhesión del doctor Petrone—, y expido mi sufragio en igual sentido.

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Como afirmé previamente, citando doctrina del Alto Tribunal, la prueba producida en el debate permite, en el mejor de los casos, establecer ciertas hipótesis, no exentas de ambigüedad. Esas mismas hipótesis de probabilidad son las que presenta el Sr. Fiscal General en su recurso, pero de ellas pretende derivar un juicio de certeza condenatorio, pretensión que resulta ilógica e improcedente.

El doctor Petrone dijo:

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del presente legajo) en la sentencia recurrida. Por el contrario, se aprecia que el tribunal de previa instancia ha valorado de modo razonable el marco probatorio producido en el debate, cuya insuficiencia para arribar al juicio de condena que pretende el impugnante se debe —en su mayoría— a la inactividad estatal ya señalada.

Es mi voto.

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En tales condiciones, el recurso de casación debe ser rechazado. IV. Con el análisis y argumentaciones expuestas, propongo al Acuerdo: Rechazar el recurso de casación presentado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 29/46 del presente legajo. Sin costas. Tal es mi voto.

SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

Hábeas corpus – Desalojo del gimnasio del Complejo Penitenciario – Astreintes

1. — Corresponde ordenar al Servicio Peniten-

ciario Federal que cumpla con la sentencia dictada por la sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en un plazo improrrogable de 90 días para llevar a cabo el desalojo del gimnasio del Complejo Penitenciario de la Ciudad de Buenos Aires de manera ordenada y respetuosa de los derechos de los internos, evitando nuevos ingresos; para ello, el juez de hábeas corpus deberá imponer astreintes y extraer testimonios por incumplimiento de los deberes de funcionario público en caso de que no se acate lo dispuesto.

Jurisprudencia

Por ello, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs.  29/46 del presente legajo; sin costas. Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordadas CSJN) y remítanse las actuaciones al tribunal de origen. Sirva la presente de atenta nota de envío. — Diego G. Barroetaveña. — Daniel A. Petrone. — Ana María Figueroa.

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Una observación más con respecto al recurso presentado: el Sr. Fiscal —como se dijo— acepta las omisiones en la investigación, pero dice que estas “debilitan el caso en lo que respecta a la individualización de los restantes autores del hecho”, más no afectan “a la prueba de cargo que ha sido colectada en relación a J. G.”. En realidad, de las constancias del expediente no surge que haya logrado construirse siquiera mínimamente un “caso” vinculado con los demás intervinientes en el secuestro, y menos aún un cuadro probatorio que pueda “debilitarse”. A su vez, y tal como surge de los fundamentos expuestos en este voto, las fallas de la investigación —advertidas por el tribunal a quo y aceptadas por el recurrente— tuvieron sin duda incidencia negativa en el cuadro probatorio colectado con respecto a J. G., que resultó insuficiente para despejar las dudas relativas a la posible intervención del nombrado en el hecho, circunstancia que fue motivo suficiente y razonable de la decisión liberatoria adoptada por los magistrados de instancia anterior.

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SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

2. — En la actualidad se carece de un número

3. — La supresión del gimnasio del Complejo

CFCasación Penal, sala II, 20/12/2019 - T., G. s/ hábeas corpus 2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 20 de 2019. La doctora Ledesma dijo:

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Penitenciario de la Ciudad de Buenos Aires para sus fines específicos y su readecuación para funcionar como un pabellón, implica el sometimiento de los internos a una situación de hacinamiento y limitación de sus actividades físicas que lesiona los arts. 18 y 43 de la CN.

establecimiento penitenciario no se limitan al mero recuento de camas disponibles para internos. (Del voto del Dr. Slokar).

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que permita establecer un límite claro sobre cuántos internos pueden ser alojados en el Complejo Penitenciario Federal de CABA. Sin embargo, en razón de la naturaleza y gravedad de la acción planteada, este déficit no puede operar en contra de los derechos de los accionantes.

4. — La utilización de espacios comunes no

la dignidad de las personas sujetas a su control durante la detención, sino de dar explicaciones sobre lo que sucede con los detenidos y una especial función de garantía en el resguardo de derechos con motivo de la situación de vulnerabilidad de las personas privadas de la libertad.

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5. — Es deber de los Estados no solo garantizar

6. — Si bien el juez actuante en la acción

incoada, ordenó medidas tendientes a establecer el cupo carcelario y adoptó otras a los efectos de morigerar la situación de los internos de la Unidad y llevó a cabo sendas audiencias con los actores de incidencia en el caso, lo cierto es que objetivamente la orden judicial que dispuso el desalojo del gimnasio del Complejo Penitenciario de la Ciudad de Buenos Aires a la fecha resulta inobservada, por lo que corresponde ordenar su cumplimiento. (Del voto del Dr. Yacobucci).

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El recurso fue concedido a fs.  61 y mantenido en ocasión de celebrarse la audiencia que prevé el art. 465 bis del CPPN en función del 454 y 455 ibídem (texto según ley 26.374), que tuvo lugar el día 18 de diciembre del corriente, oportunidad en que informaron oralmente el doctor Rodrigo Borda, el doctor Guillermo Todarello y el representante del Servicio Penitenciario Federal, presentando breves notas, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.

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destinados para el alojamiento de internos implica una afectación a los derechos humanos de los internos allí alojados y de la totalidad de la población de la unidad pues se ven privados de realizar aquellas actividades que cumplían en esos espacios.

Llega la causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación interpuesto por la Procuración Penitenciaria y la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019 dictada por la Sala  I de la Cámara Criminal y Correccional Federal que dispuso “Confirmar la resolución obrante en copias a fs.  1/6 en cuanto fuera materia de apelación”.

7. — Las condiciones de detención que debe respetar la capacidad operativa de un

El recurrente se agravió porque el juez de hábeas corpus no adoptó ninguna medida para hacer efectiva la orden de desalojo del gimnasio del Complejo Penitenciario de la Ciudad de Buenos Aires dispuesta el 8 de marzo de 2019 por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, que se encuentra firme. Aclaró que el Servicio Penitenciario Federal no cumplió con dicha orden judicial y sin embargo este incumplimiento no ha tenido ningún tipo de efecto. El denominado Pabellón 53 tendría que haber vuelto a ser un gimnasio y espacio recreativo el 5 de septiembre de 2019, luego del plazo de 180 días otorgado por la Cámara para hacer efectiva esa orden. Expuso que este incumplimiento fue denunciado por las partes en ocasión de la audiencia del art. 14 de la ley 23.098, ocasión en que se requirió al juez que adopte medidas al respecto.

SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

También se agravió de que se deje a discreción del SPF la selección de personas que podrían permanecer o no alojadas en el pabellón 52 de autodisciplina, pues la permanencia o traslado de las persona allí alojadas debe ser sometido a un estricto control jurisdiccional que garantice que no se agraven las condiciones de detención de aquellas personas que están cumpliendo la progresividad de la pena.

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Explicó que la rebeldía del Servicio Penitenciario es tal que, lejos de desalojar el gimnasio, continúan ingresando nuevos detenidos al espacio y reacomoda semanalmente entre 60 y 70 personas, como si se tratara de un pabellón más del Complejo Penitenciario de CABA.

discrecionalidad del Servicio Penitenciario la decisión, pues ello se encuentra regulado en la Regla 23 de Naciones Unidas para el Tratamiento de reclusos.

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Expuso que “la decisión que impugnamos resulta arbitraria porque, tratándose de una cuestión dirimente para el litigio, el juez debería haberla contestado. Pero además, esa decisión vulnera el derecho a la tutela efectiva en tanto la desobediencia de una orden de cumplimiento obligado para la autoridad requerida no conmueve de ninguna manera al juez” (fs. 53 vta.)

a. De los antecedentes del caso

Para dar solución al caso, interesa reseñar que la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación promovió acción de hábeas corpus colectivo y correctivo en favor de la totalidad de las personas alojadas en la órbita del Servicio Penitenciario Federal, en particular de aquellas que han sido y/o eventualmente pudieran resultar alojadas de a dos por celda en cualquiera de los centros de detención dependientes de ese organismo federal y/o en los sectores comunes de aquellos que hayan sido originariamente destinados a una finalidad diferente a la habitación y resulten readecuados para el alojamiento colectivo (fs. 1/8 de las actuaciones principales).

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Afirmó que “el juez de primera instancia bien podría haber ordenado cualquier medida que considerara efectiva para hacer valer la decisión que se debe cumplir, pero lo que no puede admitirse es que el juez permanezca pasivo frente a la obstinación del SPF”(fs. 54 vta.)

Hizo reserva del caso federal, postuló que se haga lugar a la vía intentada, se anule la decisión recurrida y se dicte una sentencia más ajustada a la ley.

Expuso que se bien es de destacar la buena voluntad del juez al disponer medidas paliativas de la situación de los internos, su pasividad frente al incumplimiento deliberado del SPF resulta inadmisible.

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Señaló que la decisión del magistrado afecta derechos básicos de los internos, que se encuentran expresamente previstos en las Reglas de Mandela.

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Sobre el alojamiento en el gimnasio alegó que configura una grave vulneración del Estado en brindar condiciones de detención adecuadas y convierte al alojamiento en un trato cruel, inhumano y degradante. Expresó que “consentir judicialmente el alojamiento, aunque fuera transitorio, de personas detenidas en espacios no destinados para ello y sin las condiciones adecuadas para tal fin, implica consentir la sobrepoblación, el hacinamiento y la vulneración de derechos, tales como la salud, el trabajo, la educación y el esparcimiento. Referente al estándar de recreación y salidas al patio, se agravió de que el juez dejara librada a la

El accionarte señaló que la presentación se realizaba en el marco del convenio suscripto entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires de junio de 2018, según el cual dicho ministerio se comprometió a recibir tres mil internos provenientes del Servicio Penitenciario bonaerense de manera gradual. El juez de hábeas corpus solicitó al Director del Complejo Penitenciario Federal de la ciudad de Buenos Aires que informe si en dicha unidad se registraba el régimen de personas alojadas en celdas unipersonales y si existían internos en sectores comunes que fueran originariamente destinados a una finalidad distinta (fs. 11).

Jurisprudencia

Manifestó que el juez no adoptó ninguna medida tendente al desalojo, sin explicar por qué no lo hacía.

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SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

Finalmente, el 21 de diciembre de 2018, la Cámara Criminal y Correccional confirmó dicha decisión.

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El accionante interpuso recurso de casación que fue concedido y luego, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional con fecha 14 de enero de 2019, declaró la incompetencia en favor de esta Cámara por entender que el planteo se refiere a la totalidad de los centros carcelarios federales del país.

costas, el hábeas corpus colectivo interpuesto por los internos T.  y Á. en favor de los internos del Complejo CABA por haberse habilitado de manera transitoria y excepcional el espacio destinado a gimnasio como Pabellón 53, para alojar a unos cien internos provenientes de la Unidad 28 del SPF (arts. 3, inciso 2º “a contrario sensu” y 17 de la ley 23.098). III) Declarar la incompetencia en razón de la materia de este tribunal para seguir conociendo en la presente acción de hábeas corpus interpuesta por los internos A. G., D. T. y G. Á. y remitir el legajo a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a fin de que desinsacule el juzgado de ese fuero que prosiga con el caso (art. 10 de la ley 23.098).”

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A fs.  13 se incorporó el informe del SPF y, con fecha 20 de diciembre el juez resolvió desestimar la acción y elevar las actuaciones en consulta.

El 8 de marzo del 2019, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en lo que aquí interesa, resolvió: “I. Revocar el punto  IV del auto de fs.  443/448, y Mantener la competencia Nacional. II. Confirmar los puntos  I, II y  III del auto de fs.  443/448, en cuanto fue materia de recurso y con los alcances que surgen de la presente.

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Por su parte, en el marco de la causa 9785, a raíz de la acción de hábeas corpus deducida por Alejandro Gutiérrez, el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 2 de esta ciudad, en la resolución parcialmente confirmada dispuso: “I) Hacer lugar, con costas, a la acción de hábeas corpus interpuesta por A. G. en favor de las personas que se encuentran alojadas al día de la fecha o que puedan alojarse en la Unidad 28 del SPF por más de 24 horas, salvo decisión judicial expresa en contrario por parte del juez que lo tiene detenido (arts. 3 inciso 2 y 17 de la ley  23.098). II) Disponer que firme o consentida la presente resolución en el término de 48 horas se le otorgue unidad de destino y se traslade a todas las personas que se encuentren detenidas en dicha alcaidía por más de 24 horas, salvo decisión judicial expresa en contrario por parte del juez que lo tiene detenido. III) Rechazar, sin

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Radicadas las actuaciones ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 3, su titular, fijó la audiencia de ley y convocó a las partes, todo ello con fecha 16 de abril de 2019 (fs. 78), que fue suspendida a fs. 169.

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El 16 de abril de 2019, esta Sala resolvió por unanimidad hacer lugar al recurso, anular el decisorio impugnado y su antecedente necesario y remitir las actuaciones al fuero federal. En dicho decisorio se indicó que debían subsanarse los vicios del procedimiento en cuanto a la realización de la audiencia prevista en el art.  14 de la ley  23.098, sin que ello implicara emitir opinión sobre las cuestiones debatidas en el caso y las decisiones anteriores dispuestas.

Hacer saber a la Directora del Centro de Detención Judicial Unidad 28 que deberá: A)  Abstenerse de recibir internos provenientes de otra jurisdicción. B)  Requerir en relación a los que estén anotados a disposición de los magistrados de competencia nacional y federal con asiento en esta Ciudad, que se acompañe al momento de su ingreso auto fundado del juez que autorice el pretendido pernocte —siempre que no supere las 24 horas y—, bajo ninguna circunstancia, el número total podrá superar los 40 internos dentro de los próximos 15 días, hasta que se determine definitivamente el cupo de aquellos que pasarán la noche en la unidad. C)  Abstenerse de recibir internos remitidos por fuerzas de seguridad que no sean puestos a disposición de jueces locales y estos hayan dispuesto su ingreso. IV. Ordenar la realización de un informe técnico que determine, en un plazo de 15 días, el cupo máximo definitivo de la Unidad 28, tanto para alojamiento diario en tránsito como para pernocte. V. Hacer saber al Sr. Director del Servicio Penitenciario Federal y al Director del Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en el término de 180 días

SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

El 10 de octubre del corriente, el juez de hábeas corpus dictó las medidas que constituyen motivo de agravio en el presente recurso (ver constancia de desglose de fs. 1320 vta. del principal y fs. 1/6 de la presente incidencia). Puntualmente, el juez ordenó al Servicio Penitenciario que con relación al Pabellón 53 del Módulo V (Gimnasio):

Con fecha 2 de mayo de 2019, la Sala I Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional que intervino originariamente adoptó medidas urgentes y declaró la incompetencia en favor del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 3, Secretaría 5 a fin de su inmediata acumulación al hábeas corpus 81.259/2018 en atención a que los actos lesivos aquí denunciados integran el objeto procesal de aquel (cfr. fs. 184/189).

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En lo que aquí interesa, la Cámara Nacional de Casación dispuso: “I. Prohibir el ingreso de nuevos internos a la Unidad de la CABA del Servicio Penitenciario Federal hasta tanto el cupo total de alojados sea inferior al cupo declarado en la página del propio Servicio Penitenciario Federal (esto es, de 1754 personas). II. Disponer que deberá darse inmediato inicio al desalojo del denominado ‘Pabellón 53’, ordenado por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; cuyo plazo no podrá exceder del establecido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional” (fs. 188 vta. y 189)

“a) Arbitre los medios necesarios a fin de proveer de dos hornos eléctricos y dos anafes más a la población allí alojada, además de garantizar el funcionamiento de los ya existentes. b) Realice las obras necesarias para la instalación de estufas en el lado opuesto de la entrada al pabellón. La medida aquí ordenada no desconoce que ese espacio originariamente estaba destinado a ser un gimnasio y provisoriamente se encuentra siendo utilizado como pabellón, a cuyos fines la instalación de estufas no desnaturalizaría su fin originario y sería también en provecho de su destino. c) Proveer de un freezer más a los ya existentes y por lo menos diez mesas plásticas y treinta sillas más a las ya disponibles. d) Llevar adelante un recambio progresivo de los colchones con los que cuenta el pabellón. e) En relación a la recreación, toda vez que el suscripto entiende que resultan manifiestamente escasos los días en que los internos acceden al espacio abierto, deberá arbitrar los medios que considere necesarios a los efectos de permitir la salida de recreación de los internos con mayor asiduidad y con una duración que no ponga en riesgo las cuestiones de seguridad y orden del establecimiento” (fs. 1 vta.)

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Con fecha 16 de abril del corriente año, esta Sala había dispuesto en el marco de la causa 81.259/2018 mencionada, anular el trámite del hábeas corpus y remitirlo a la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para que se sortee el juez federal debería realizar el procedimiento correspondiente. Así pues, habiendo sido sorteado el Juzgado Federal nro. 3, su titular acumuló los casos y realizó diversas medidas e inspecciones relacionadas también con otros centros de detención. El 13 de septiembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia del art. 14 de la ley 23.098 en la cual las

Así también, respecto del pabellón 52 el juez dispuso fijar un cupo menor al existente y evitar que se generen nuevos ingresos (fs. 4 vta.) Contra estas decisiones la Procuración Penitenciaria y la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación dedujeron reposición y apelación en subsidio. El 18 de octubre del corriente año, la Sala  I de la Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad confirmó lo resuelto, decisorio que fue recurrido a través de la vía casatoria bajo análisis.

Jurisprudencia

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Que contra esta decisión de fecha 8 de marzo de 2019 de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, dedujeron recurso de casación la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación; la Procuración Penitenciaria de la Nación y el representante legal de la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal; que fueron concedidos.

partes expresaron su posición frente a los tópicos allí tratados. Se dictó un cuarto intermedio hasta tanto se fijara el cupo carcelario que fue encomendado al Comité Nacional de Prevención contra la Tortura (fs. 817 vta.)

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deberán reacondicionar el Pabellón 53 para que restablezca su función como gimnasio y espacio recreativo.”

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SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

Conforme surge de la reseña que antecede, la autoridad judicial que intervino originariamente en la presente acción de hábeas corpus dispuso una serie de medidas concretas que a la fecha no se efectivizaron.

Sin perjuicio de ello, tal como alegan los recurrentes, estas medidas indican un enfoque paliativo de la situación y confirman el incumplimiento del Servicio Penitenciario del desalojo judicial ordenado. Además, revela que se ha ignorado la posición y los argumentos del organismo con la autoridad y las facultades para expedirse con relación a los derechos humanos de la personas privadas de la libertad (art. 1 ley 25.875, BO 22/01/2004); que ha venido sosteniendo de manera reiterada y consistente la situación de hacinamiento y sobrepoblación que debe cesar inmediatamente.

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Puntualmente, me refiero a la decisión de la Sala  I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional que dispuso la prohibición de ingreso de nuevos internos a la Unidad de CABA y el inmediato desalojo del Pabellón 53 —gimnasio— (fs. 184/189).

Penitenciario mantuvo su posición. Frente a ello, el juez adoptó diversas medidas paliativas con fines humanitarios, tales como proveer dos hornos eléctricos y dos anafes, realizar obras para la instalación de estufas, adquirir un freezer y efectuar un recambio progresivo de los colchones con los que cuenta el pabellón...” (fs. 2 vta. de la presente).

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b. De la orden incumplida

Hasta la fecha, si bien el juez de hábeas corpus adoptó medidas tendentes a establecer el cupo carcelario, a paliar la situación de los internos de la unidad y dio intervención a los diversos actores con incidencia en el caso, lo cierto es que la orden judicial no ha sido cumplida.

c. Del agravamiento de las condiciones de detención Conforme he sostenido en un caso sustancialmente análogo (cfr.  causa 8237/2014/13/ CFC1 caratulada “Procuración Penitenciaria de la Nación s/ recurso de casación”, registro 1351/19 de esta Sala, resuelta el 28 de junio de 2019), las alegaciones sobre el agravamiento se encuentran íntimamente vinculadas con el cupo de la unidad, el cual actualmente se encuentra sometido a determinación pericial.

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De modo que durante la audiencia destinada a dar una respuesta a un planteo específico de sobrepoblación y falta de cumplimiento de una orden judicial de desalojo, la autoridad requerida no brindó respuestas satisfactorias.

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La autoridad requerida en esta acción alegó “que la problemática de la superpoblación debe ser tratada de manera global” y en relación con la fijación del cupo, sostuvo que el Servicio Penitenciario cuenta con su propio arquitecto y que “solicita que se convoque para el estudio a diversos profesionales en cuestiones penitenciarias (universidades, etc.)” (fs. 817)

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Nótese, que en la audiencia de hábeas corpus realizada el 13 de septiembre de 2019, donde se abordaron diversas cuestiones, el abogado Rodrigo Borda (en representación de la Procuración Penitenciaria) solicitó que se cumpla con las medidas judiciales dispuestas y el urgente desalojo del Pabellón 53 (fs. 816 vta.)

Pero además, los hechos denunciados no fueron controvertidos, de modo que, la pretensión de los accionantes debió ser admitida sin limitaciones, sin condiciones y sin postergaciones. Lejos de dar cumplimiento a la expresa orden de desalojo del 2 de mayo de 2019, cuyo acatamiento fue específicamente requerido por la Procuración Penitenciaria en la audiencia, el Servicio

En cualquier caso, en la actualidad se carece de un número que permita establecer un límite claro sobre cuántos internos pueden ser alojados en el Complejo Penitenciario Federal de CABA. Sin embargo, en razón de la naturaleza y gravedad de la acción planteada, este déficit no puede operar en contra de los derechos de los accionantes. En este caso, la supresión del gimnasio para sus fines específicos y su readecuación para funcionar como un pabellón, implica el sometimiento de los internos a una situación de hacinamiento y limitación de sus actividades físicas que lesiona los arts. 18 y 43 de la CN. En este punto, interesa señalar que si bien el juez refiere que durante la inspección realizada las personas alojadas confirmaron las mejoras realizadas (fs. 1 vta.), lo cierto es un grupo de internos expresó en el marco de las presentes que “aquí lo que se

SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

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crea la Convención en materia de derechos humanos, responde a la consagración del principio pro homine según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios para la hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en AAVV, “La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, Buenos Aires, 1998, p.  163), lo cual ha sido soslayado en este caso en relación la víctima.

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discute no es solamente cuestiones atinentes a que las sillas, mesas, canillas y los inodoros o luminarias que deben estar en condiciones operativas, situación que va de suyo no debieron acontecer, mucho menos tener que aguardar a que lo hagan a regañadientes producto de una inspección judicial. Entonces advertimos que claramente existen omisiones impropias por parte de los funcionarios públicos que deben velar por el estado de los lugares de alojamiento entre muchos otros sectores. Surgió claramente de lo dicho en la audiencia que la unidad se estaba dejando caer”. La equivalencia de la omisión vinculada a la ausencia del actuar positivo resultó evidente” (fs. 18).

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En este caso, la utilización de espacios comunes no destinados para el alojamiento de internos implica una afectación a los derechos humanos de los internos allí alojados y de la totalidad de la población de la unidad pues se ven privados de realizar aquellas actividades que cumplían en esos espacios.

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Al respecto, cabe precisar que el art. 18, CN establece que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice. Por su parte, los arts. 5, CADH y 10.1, PIDCP, establecen que las personas detenidas serán tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; y que nadie será sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5, DUDH). La necesidad de tomar decisiones en el ámbito interno siguiendo los criterios de ordenación valorativa nacidos en las esferas internacionales que

En ese marco, el mismo organismo internacional afirmó que es obligación de los Estados Partes “‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (Corte IDH, Velázquez Rodríguez c. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 166, Radilla Pacheco c. México, párrafo 142, caso Ibsen Peña c. Bolivia, párrafo 62, y Torres Millaruca y otro c. Argentina, párrafo 98).

Jurisprudencia

Según la Corte IDH el actuar omiso y negligente de los órganos estatales no es compatible con las obligaciones emanadas de la Convención Americana, con mayor razón si están en juego bienes jurídicos esenciales de las personas, como son la vida si ello ocurre cuando el individuo se encuentra bajo custodia estatal (Vera Vera c. Ecuador, sentencia del 19 de mayo de 2011, párrafo 97).

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Y añadieron que “lo que a esta altura interesa y preocupa es dejar de manifiesto que, entre otras cuestiones es el objeto que motivó dicha presentación, es demostrar que la Administración Penitenciaria, no cumple con los preceptos legales al tener las cárceles sobrepobladas. Esta sobrepoblación produce una incidencia directa en la operatividad del régimen penitenciario además en el Tratamiento. También conforme S.S. ha podido advertir, ha excedido el plazo para la evacuación del gimnasio (devenido pabellón)”

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SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

En este entendimiento, los jueces han circunscripto el análisis a una mirada paliativa que no es consistente con los principios de orden superior antes mencionados, máxime cuando existían órdenes judiciales previas que disponían el cese de los actos lesivos.

En cuanto a la solución a adoptar, entiendo que corresponde ordenar al Servicio Penitenciario Federal que cumpla con la sentencia del 2 de mayo de 2019 dictada por la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en un plazo improrrogable de 90 días para llevar a cabo dicho desalojo de manera ordenada y respetuosa de los derechos de los internos, evitando nuevos ingresos. Para ello, el juez de hábeas corpus deberá imponer astreintes y extraer testimonios por incumplimiento de los deberes de funcionario público en caso de que no se acate lo dispuesto. Con relación a las alegaciones del Servicio Penitenciario Federal en orden a que la medida de desalojo no se encuentra firme por encontrarse tramitando un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entiendo que la alegada falta de firmeza no modifica lo dispuesto en tanto la acción intentada se refiere a un caso donde el perjuicio se encuentra configurado y, por expresa aplicación del art.  43 de la Constitución Nacional, corresponde el inmediato cese del acto lesivo, de conformidad con la inmediatez y celeridad propia de esta acción.

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Así pues, se aprecia que es deber de los Estados no solo garantizar la dignidad de las personas sujetas a su control durante la detención, sino que existe un deber de dar explicaciones sobre lo que sucede con los detenidos y una especial función de garantía por parte del Estado en el resguardo de derechos con motivo de la situación de vulnerabilidad de las personas privadas de la libertad.

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Ampliando esta noción, en el caso “Instituto de Reeducación del menor vs. Paraguay”, el Tribunal internacional afirmó que “frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna” (sentencia del 2 de septiembre de 2004, párrafo 152).

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Por su parte, en Bulacio c. Argentina se dijo que “quien sea detenido ‘tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal’. La Corte ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia” (sentencia del 18 de septiembre de 2003, párrafo 126).

de Justicia de la Nación en “Verbitsky”, Fallos: 328:1146 y “Rivera Vaca” Fallos: 322:2544.

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En el caso Tibi c. Ecuador, la Corte IDH señaló que toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir una situación de detención compatible con su dignidad personal (sentencia del 7 de septiembre de 2004, párrafos 149 y 150).

Por ello también, resultan de aplicación mutatis mutandis la doctrina sentada por la Corte Suprema

d. De los agravios vinculados con las salidas recreativas y el pabellón 52 de autodisciplina Referente al agravio articulado en punto a que el juez dejó librada a la discrecionalidad del Servicio Penitenciario la decisión sobre las salidas recreativas, considero que también asiste razón al recurrente en orden a esta cuestión, pues las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos (Reglas de Mandela) establecen que “1. Todo recluso que no desempeñe un trabajo al aire libre dispondrá, si las condiciones meteorológicas lo permiten, de al menos una hora al día de ejercicio físico adecuado al aire libre. 2. Los reclusos jóvenes, y otros cuya edad y

SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

Tal es mi voto. El doctor Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias suscitadas en el caso concreto, adhiero en lo sustancial al voto de la distinguida colega que lidera el Acuerdo, doctora Ledesma, puesto que tal como ha sido allí enunciado, la decisión de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, que dispuso la prohibición de ingreso de nuevos internos a la Unidad de CABA y el inmediato desalojo del Pabellón 53 —gimnasio—, al presente se encuentra incumplida (confr. fs. 184/189).

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Así pues, teniendo en cuenta que las Reglas de Mandela establecen estándares de mayor reconocimiento de derechos de las personas privadas de la libertad, deben ser considerados de cumplimiento obligatorio, en virtud del deber garantía consagrado en el art.  1.1, CADH en función del art.  5.2, criterio que, cabe aclarar, resulta de aplicación respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas por los accionantes.

la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos, y ordenar que los ingresos y egresos al pabellón 52 sean realizados con la debida intervención y control jurisdiccional.

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condición física lo permitan, recibirán durante el período reservado al ejercicio una educación física y recreativa. Para ello se pondrán a su disposición el espacio, las instalaciones y el equipo necesarios (Regla 23).

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He sostenido en numerosos precedentes que es el juez quien debe controlar la ejecución de la pena, en pleno ejercicio del principio de judicialización (arts.  3 y 4 de la ley  24.660), reconocido expresamente por la Corte Suprema de Justicia de le Nación en el precedente “Romero Cacharane”, (Fallos: 327:388).

Tal como lo señaló la colega, si bien es cierto que el juez actuante en la acción incoada, ordenó medidas tendientes a establecer el cupo carcelario y adoptó otras a los efectos de morigerar la situación de los internos de la Unidad y llevó a cabo sendas audiencias con los actores de incidencia en el caso, lo cierto es que objetivamente la orden judicial de la Sala I de la CNCCyC, a la fecha resulta inobservada.

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En virtud de todo lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación deducido por la Procuración Penitenciaria de la Nación y la Comisión de Cárceles de la Defensoría General, anular el decisorio impugnado y disponer que se cumpla con la sentencia del 2 de mayo de 2019 dictada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y su antecedente del 8 de marzo de 2019 de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en un plazo improrrogable de 90 días para llevar a cabo dicho desalojo de manera ordenada y respetuosa de los derechos de los internos; evitando nuevos ingresos; ordenando al juez de hábeas corpus que imponga astreintes y extraiga testimonios por incumplimiento de los deberes de funcionario público en caso de que no se acate lo dispuesto; ordenar que se ajuste la recreación a las pautas obligatorias previstas en la Regla 23 de

En tal entendimiento, adhiero a la propuesta de hacer lugar al recurso de casación deducido por la Procuración Penitenciaria de la Nación y la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación, anular el decisorio impugnado y disponer que se cumpla con la sentencia del 2 de mayo 2019 dictada por la Sala T de la Cámara nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y su antecedente el 8 de marzo de 2019 de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad, en un plazo improrrogable de 90 días para llevar a cabo dicho desalojo de manera ordenada y respetuosa de los derechos de los internos; ordenar que se ajuste la recreación a las pautas obligatorias previstas en la Regla 23 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos y ordenar que los ingresos y egresos al pabellón 52 sean realizados con la debida intervención y control jurisdiccional. Tal es mi voto.

Jurisprudencia

En cuanto a que el juez ha dejado a discreción del SPF la selección de personas que podrían permanecer o no alojadas en el pabellón 52 de autodisciplina, también he de admitir el planteo del defensor pues tales decisiones deben estar sometidas al control jurisdiccional que garantice que no se agraven las condiciones de detención, pues se vinculan con el cumplimiento de la pena.

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SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA

También se determinó que: “...desde siempre se han consagrado normas que fijan estándares de protección, entre las que corresponde invocar las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Actualmente Reglas Mandela); los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolución 45/111, del 14 de diciembre de 1990; el Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988; los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (Resolución 1/2008 de la CIDH)”. De tal suerte, con estas consideraciones comparto la solución de la doctora Ledesma, en tanto el juez actuante debe impedir nuevos ingresos y eventualmente imponer astreintes y fundar denuncia penal.

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Que llevo dicho que: “...las condiciones de detención que debe respetar la capacidad operativa de un establecimiento penitenciario no se limitan al mero recuento de camas disponibles para internos. Por el contrario, con ajuste a esta producción jurisprudencial y los estándares de protección del sistema interamericano, debe garantizarse un adecuado acceso al agua potable para su consumo y al agua para su aseo personal (Caso Vélez Loor Vs. Panamá, cit., párr. 216); la alimentación brindada debe ser de buena calidad y aportar un valor nutritivo suficiente (Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr.  209); la atención médica debe ser proporcionada regularmente, brindando el tratamiento adecuado que sea necesario y a cargo del personal médico calificado cuando sea necesario (Caso Tibi. cit., párr. 156 y Caso del Penal Miguel Castro Castro c. Perú. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 301); la educación, el trabajo y la recreación son funciones esenciales de los centros penitenciarios, las cuales deben ser brindadas a todas las personas privadas de libertad con el fin de promover su rehabilitación y readaptación social (Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), cit., párr.  146 y Caso Vélez Loor, cit., párr. 204); las visitas deben ser garantizadas en los centros penitenciarios (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, párr.  58, y Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., párr.  315); todas las celdas deben contar con suficiente luz natural o artificial, ventilación y adecuadas condiciones de higiene (Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), cit., párr. 146, y Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., párr.  315) (cfr.  causa nº 8237/2014/13/ CFC1, caratulada: “Procuración Penitenciaria de la Nación s/ recurso de casación”, reg. ng 1351, rta. 28/06/2019).

a través de la delimitación de tratos lícitos e ilícitos (o prohibidos) que superen lo autorizado legalmente o trasciendan a la persona afectada (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas”, OEA/ Ser.L/V/II.Doc.64, 2011)”.

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El doctor Slokar dijo:

Asimismo se estableció en el mencionado precedente que: “la determinación de las condiciones mínimas de dignidad en las que una persona puede ser encarcelada, junto a las pautas sobre los espacios de detención, se encuentran reguladas en numerosos instrumentos internacionales,

Así voto.

En mérito al resultado de la votación, el Tribunal, resuelve: Hacer lugar al recurso de casación deducido por la Procuración Penitenciaria de la Nación y la Comisión de Cárceles de la Defensoría General, Anular el decisorio impugnado y Disponer que se cumpla con la sentencia del 2 de mayo de 2019 dictada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y su antecedente del 8 de marzo de 2019 de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en un plazo improrrogable de 90 días para llevar a cabo dicho desalojo de manera ordenada y respetuosa de los derechos de los internos; Evitando nuevos ingresos y Ordenando al juez de hábeas corpus que imponga astreintes y extraiga testimonios por incumplimiento de los deberes de funcionario público en caso de que no se acate lo dispuesto; Ordenar que se ajuste la recreación a las pautas obligatorias previstas en la Regla 23 de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el

DETERMINACIÓN DE LA PENA

4. — Las consideraciones particulares del caso

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ameritan una revisión del quantum de pena impuesto, pues, por un lado, los antecedentes del imputado no pueden ser considerados como agravantes y, por otro, la buena impresión personal que causó aquel durante la entrevista, en donde informó acerca de sus progresos registrados en el penal, entre los que se destaca el comienzo de los estudios primarios, persuaden acerca de la reducción de la pena. (Del voto del Dr. Bruzzone).

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Tratamiento de Reclusos, y Disponer que los ingresos y egresos al pabellón 52 sean realizados con la debida intervención y control jurisdiccional. Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones a su origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. — Ángela E. Ledesma. — Guillermo J. Yacobucci. — Alejandro W. Slokar.

DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. — Considerando las agravantes y las ate-

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 27 de 2019. Resulta:

1º) Por sentencia de 10 de noviembre de 2017, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 19 de esta ciudad, integrado por los jueces Liliana Barrionuevo, Eduardo Fernández y Horacio Barberis, resolvió: “I.- Hacer lugar a la unificación solicitada y, en consecuencia, imponerle a C. M. E. (Prio. Pol. R.H. 239.374) la pena única de trece años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, que incluye la pena única de nueve años de prisión, accesorias legales y costas recaída esta causa Nº 29.315/2008 (nro.  interno 2902) que comprende la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por el hecho investigado en autos y la pena de cinco años de prisión con accesorias legales, dictada por este mismo Tribunal el 5 de mayo de 2005 en la causa 1714, por considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real con tenencia de arma de guerra, en calidad de autor; y la pena de cuatro años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, más la declaración de reincidencia dictada el 7 de septiembre de 2016 en el marco de la causa Nº 0701-656715 del registro de Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Pcia. de Buenos Aires, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización.” (fs. 531/535).

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nuantes del caso, entre las que se relevan la vulnerable situación socioeconómica del imputado y la escasa educación formal, corresponde reducir la pena única e imponerla en doce años y seis meses de prisión por los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, portación ilegítima de arma de guerra, tenencia de arma de fuego de uso civil, resistencia a la autoridad y robo con armas, máxime teniendo en cuenta que la escala legal aplicable al concurso de delitos parte de los cuatro años y se extiende hasta los treinta y nueve años y seis meses de prisión.

CNCasCrim. y Correc., sala I, 27/12/2019 - E., C. M. s/ recurso de casación

2. — La ponderación de los antecedentes como

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fundamento para agravar la condena resulta errada, porque el límite máximo de la pena a imponer en el caso concreto está dado por la culpabilidad del autor a raíz del injusto cometido.

3. — La crítica sobre la pertinencia del método composicional por sobre el aritmético para determinar la pena aplicable, no resulta, en sí misma, argumentación suficiente para tachar la decisión de arbitraria o errónea la sentencia.

Jurisprudencia

Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización – Portación ilegítima de arma de guerra – Tenencia de arma de fuego de uso civil – Resistencia a la autoridad – Robo con armas – Ponderación de los antecedentes – Método composicional o aritmético – Reducción de la pena única

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

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La recurrente encauzó sus planteos invocando el art. 456, 2º, CPPN. Concretamente, postuló que la mensuración y magnitud de la pena única fue ponderada en forma errónea y arbitraria, pues —a su juicio— carece de una adecuada fundamentación y logicidad — arts. 123 y 404, inciso 2º, CPPN—.

impuesta. Esta Sala, aunque con una integración parcialmente distinta, tiene dicho que: “cuando se trata de la revisión de la pena impuesta, la jurisdicción de esta Cámara no puede quedar limitada al examen excepcional de la tacha de arbitrariedad, y que el Tribunal debe seguir el estándar fijado por la Corte Suprema en el precedente Casal, que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay), con la salvedad de que la jurisdicción de revisión quedará circunscripta a los agravios presentados y no implicará una revisión global de oficio de la sentencia (art. 445; vide también consid. 12, párrafo 5, del voto de la jueza Argibay en el caso citado)...” (1).

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2º) Contra esa sentencia la Defensa Pública ha interpuesto recurso de casación (fs. 538/545), que fue concedido (fs.  546/547) y mantenido en esta instancia (fs. 552).

El presentante se queja por la decisión de aplicar en el caso el método aritmético de unificación de penas porque, a su juicio, el composicional es el único válido para la resolución de este tipo de supuestos. Asimismo, refiere que el tribunal tampoco ha fundado correctamente la decisión en tanto se ha valorado la “proclividad delictiva” como parámetro al momento de fundar el dictado omnicomprensivo.

El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 19, en fecha 16 de diciembre de 2008, había condenado a C. M. E. a la pena única de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la condena de cuatro años de prisión impuesta por encontrarlo autor del delito de portación ilegítima de arma de guerra en concurso real con resistencia a la autoridad, y de la de cinco años de prisión por los delitos de robo agravado por su comisión con armas, en grado de tentativa, en calidad de coautor y en concurso real con el delito de tenencia de arma de guerra (cfr. fs. 309/315). El Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 1 determinó que aquella pena vencería el 30 de octubre de 2017 (fs. 518).

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3º) Durante el término de oficina (art.  465, cuarto párrafo y 466, CPPN) se presentó el Defensor Público Oficial, Mariano Patricio Maciel, a cargo de la Unidad de Actuación ante esta Cámara Nº 2 a mejorar los fundamentos de su antecesor (a fs. 565/568).

4º) Superada la instancia prevista en los arts. 465 y 468, CPPN, se ha tomado entrevista personal de C. M. E. de conformidad con la previsión contenida en el art. 41 CP (cfr. fs. 574), luego de lo cual se llevó a cabo la deliberación pertinente y, conforme lo allí decidido, se resolvió del siguiente modo.

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A partir de estas críticas, solicitó que se case la resolución impugnada y se le imponga, en definitiva, la pena única de nueve años de prisión.

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Como último punto, refiere que las atenuantes mencionadas por el tribunal no han tenido incidencia real en el monto final impuesto, ya que no se ha dispuesto ninguna reconsideración de las penas unificadas. En ese sentido, recalcó la buena conducta de su asistido en el penal, en donde se encuentra trabajando y estudiando.

2. Antecedentes del caso.

Asimismo, en fecha 7 de septiembre de 2016, el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 3 del Dpto. Judicial de Lomas de Zamora condenó a C. M. E. a cumplir la pena de cuatro años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización, que fuera cometido el 27 de enero de 2016 (testimonios agregados a fs. 511/515).

La doctora Llerena dijo: 1. Admisibilidad El recurso en trámite se encuentra dirigido, exclusivamente, a cuestionar la magnitud de la pena

 (1)  Cfr. voto del Juez Luis M. García en causas “Ramos Albitrez”, rta. 12/11/2015, Reg. Nº 646/15 y “Bardón”, rta. 23/08/2018, Reg. Nº 1001/18, ambas de esta Sala 1.

DETERMINACIÓN DE LA PENA

hagan aconsejable (conf. CFCP, Sala II, Registro Nº 9389.2. ‘Guantay, Darío A. s/ recurso de casación’; CFCP, Sala I, Registro Nº 3580.1, ‘Díaz, Martín A. s/ recurso de casación’).

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De esta manera, en consonancia con lo señalado ut supra y con los parámetros brindados por los arts. 40 y 41 del CP, considero que en el presente caso, en virtud de la naturaleza de los hechos, las circunstancias y las condiciones personales del imputado —todas estas cuestiones debidamente merituadas oportunamente en cada causa—, debe aplicarse el método aritmético, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Representante de la Vindicta Pública.

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En esas condiciones, se procedió de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 58 CP, y se corrió vista a las partes (cfr. fs. 524). El representante del Ministerio Público Fiscal analizó las circunstancias del caso y estimó aplicable la pena única de trece años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas. A su turno, la defensa postuló la imposición de la pena única de nueve años invocando, para ello, diversas condiciones personales de E.

A tal fin, en calidad de agravantes en los términos de los artículos mencionados, tengo especialmente en cuenta la pluralidad de hechos delictivos atribuidos a E. y por los cuales el nombrado fue condenado, toda vez que evidencia su reiterado desprecio hacia la ley y la ostensible intención continuar de evadiendo un comportamiento conforme a derecho.

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Estimo imperioso dejar sentado que, en virtud del margen de discrecionalidad otorgado a los Magistrados, entiendo que a fin de cumplir con la presente unificación, corresponde proceder a su composición mediante la realización de una tarea valorativa de conformidad con las pautas hermenéuticas contenidas en los arts. 40 y 41 del CP, de la cual se desprenderá el método a aplicar —aritmético o composicional—.

Es así que el Tribunal cuenta con la posibilidad de escoger entre los métodos aludidos y, la circunstancia de que se pueda optar por el composicional —más favorable al encausado— no significa una gracia que debe ser concedida siempre y en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando la interpretación valorativa efectuada en base a las constancias del proceso, las modalidades de los hechos y la personalidad revelada por el autor lo

En este orden de ideas, es de destacar que deben ser ponderados en la presente operación, reiterados sucesos criminales sobre los cuales E. recibió condena y que implicaron la realización de diversos delitos mediante el uso de un arma de fuego (en las causas Nº 2902 y Nº 1714 del registro de este Tribunal). La utilización ilegítima de armas implica un innegable riesgo para terceros que no puede ser soslayado por el suscripto. Este punto en particular fue evaluado en las sentencias aludidas, unificadas en autos. Por otra parte, en la causa Nº 0701-6567-15 del Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Pcia. de Buenos Aires, el Sr. Magistrado intervente también valoró como agravantes la ‘proclividad delictiva’ de E. También entiendo que corresponde adunar como agravante, la trascendencia social que posee

Jurisprudencia

Consecuentemente, se advierte que el nombrado desoye las graves advertencias que representan las condenas anteriores y su falta de permeabilidad al tratamiento penitenciario; revelando estas acciones criminales una acentuada especificidad en su modo de cometer delitos.

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En oportunidad de resolver, el tribunal dictó la pena única de trece años y diez meses de prisión, la cual fundó en los siguientes términos: “...respecto a las penas que habremos de unificar, cabe señalar que nos encontramos ante un supuesto en el que corresponde dictar pena única con arreglo al instituto previsto en el art. 58 del ordenamiento sustantivo, toda vez que el espíritu de la ley pretende ‘... asegurar, a expensas de la propia cosa juzgada, las reglas sobre el concurso de delitos establecidas en los arts. 55 y 56...’ (Fontán Balestra, Carlos, ‘Tratado de Derecho Penal’, T. III, 2º edición, Ed.  Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990), en pos de resguardar el principio de unidad de injerencia punitiva y no vulnerar el de igualdad ante la ley (El sistema de pena única en el Código Penal Argentino: La unificación de penas y condenas y su máximo posible”, Lurati, Carina, p. 154, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008).

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

Además, cabe subrayar la diversidad de víctimas que trajo aparejada su repetido accionar delictivo.

En lo que refiere a la primer crítica, cabe recordar que nos encontramos bajo un supuesto de unificación de pena por lo que es pertinente retomar las consideraciones que sobre la escala aplicable efectué en el caso “Luna” (3).

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Por otra parte, las penas a unificar ya fueron morigeradas mediante los acuerdos de juicio abreviado suscriptos por las partes, tanto en la causa de marras como en la causa Nº 0701-6567-15 del aludido Tribunal provincial, que aceptaron los hechos atribuidos y las penas convenidas.

Sobre esta base de análisis, corresponde ingresar al estudio del recurso. La recurrente reclama la revisión de la pena impuesta arguyendo error en la aplicación del método aritmético y en la ponderación de la proclividad delictiva como circunstancia agravante y, como última cuestión, critica la nula incidencia de las atenuantes mencionadas en la decisión.

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la comercialización de estupefacientes por los daños físicos y psíquicos que genera su consumo.

Finalmente, no puede pasarse por alto las declaraciones de reincidencia declaradas en esta causa y en sede provincial.

En calidad de atenuantes, considero la admisión de los hechos efectuada por E. al suscribir ambos acuerdos de juicio abreviado —lo cual, tal como se mencionó, trajo aparejado una reducción considerable de las penas—, y su bajo nivel de instrucción, socioeconómico y cultural.

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Que todos estos fundamentos hacen que, a mi entender, corresponda la imposición del método aritmético, cuya aplicación implicaría la imposición de la pena única de trece años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas en favor de C. M. E. (arts. 12, 55 y 58 del CP).

A los fines de abordar el recurso a estudio cabe recordar que: “las penas privativas de libertad divisibles por razón del tiempo se cuentan en unidades de días, meses o años, pero ninguno de los elementos objetivos o subjetivos que se enuncian en los dos incisos del art. 41 CP tienen una correspondencia aritmética exacta en días, meses o años. De modo que la medida de la pena es el resultado de una consideración global de la gravedad objetiva del injusto, a la luz del inciso 1, y de su confrontación con referencias objetivas que hacen a la culpabilidad por ese injusto, o en su caso, la presencia de razones subjetivas que permiten responder en una medida menor que la adecuada al reproche de culpabilidad, a la luz del inciso 2” (2).

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3. Mensuración de la pena única.

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En aquella ocasión, ante la discusión de si, en casos en los que se procedía a la unificación de penas en los términos del art.  58 del CP, correspondía utilizar el denominado método aritmético o composicional, hice mía la opinión que sobre este tema tenía el juez García, en cuanto señaló que “...las difusas construcciones que distinguen entre un pretendido método composicional y un pretendido método aritmético, construcciones que tienen una cierta adhesión en la doctrina, no se infieren directamente del art. 55 CP, y por ende, tampoco del art. 58, que reenvía a aquel. Pues más allá del valor argumental que aquellas pudiesen eventualmente ofrecer, en definitiva, cuando se trata de dictar la pena única en cualquiera de los dos supuestos comprendidos en el art.  58 CP, la ley dispone que el juez construya una escala compuesta según las reglas del art. 55. Dentro de esa escala los jueces están habilitados a fijar la pena total teniendo en cuenta la culpabilidad y el reproche merecido por todos los injustos de los que el condenado ha sido responsable, según las pautas de los arts. 40 y 41 CP, considerando, además, en su caso, las razones preventivas que justificarían a imponer una sanción menor a la estrictamente merecida por los injustos objetivos cometidos. De suerte que la cuestión no consiste en definir si la pena debería expresar la suma aritmética de las penas singulares o una menor, sino en establecer

 (2)  Cfr. voto el Juez Luis M. García en causas “Ramos Albitrez” y “Bardon” (ob. cit.), y causa “Pérez,

Walter”, también de esta Sala 1, rta. 05/10/2016, Reg. Nº 774/16.  (3)  CNCCC, Sala 1, causa Nº 3211/2017, “Luna”, rta. 13/02/2019, Reg. Nº 211/2019, jueces Llerena, Bruzzone y Rimondi.

DETERMINACIÓN DE LA PENA

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Insisto en que, en rigor la magnitud de la pena única se fija sobre la base de referencias a los arts. 40 y 41 del CP que no tienen un marco aritmético ni de composición más allá de que la magnitud resultante exprese el resultado de la suma aritmética de las penas divisibles unificadas, o una magnitud menor, y la ley no distingue si se trata de un caso de unificación de condenas por violación al concurso real, o de unificación de penas...”.

En tal sentido, señalé que “...de acuerdo a la doctrina que emana del fallo “Maldonado” (5) de la Corte Suprema ‘la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que este haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia (...) No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y solo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor’.

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el reproche por los injustos objetivos, y después, en considerar los elementos que podrían atenuar la pena ajustada a ese reproche. [...]

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El análisis emprendido podrá concluir en la pertinencia de la acumulación de las penas y, así convalidarlas, pero siempre lo hará con base en el estudio integral del caso. Por ello, la crítica sobre la pertinencia del método composicional por sobre el aritmético, no resulta, en sí misma, argumentación suficiente para tachar la decisión de arbitraria o errónea como lo alega.

En esta misma línea el máximo tribunal, en el fallo “Gramajo” (6), estableció que ‘la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad, sino la conducta lesiva llevada a cabo’.

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En el caso, sin embargo, la defensa ha señalado algunas cuestiones adicionales en el razonamiento de los magistrados que merecen ser atendidos. Puntualmente, considero que asiste razón a las críticas de la recurrente en torno a la ponderación de los antecedentes como fundamento para agravar la condena, ya que, desde mi intervención en el caso “Garzón Ruiz” (4), vengo sosteniendo que resulta improcedente. En aquella oportunidad, mencioné que su ponderación resulta errada porque el límite máximo de la pena a imponer en el caso concreto está dado por la culpabilidad del autor a raíz del injusto cometido.

 (4)  CNCCC, Sala 1, CNº 68.622/2014 caratulada “Garzón Ruiz”, Sala 1; rta. 02/11/2018, Reg. Nº 1395/2018.

En consecuencia, según estos precedentes, la culpabilidad establece el límite máximo de pena a imponer en el caso concreto y las cuestiones de prevención especial eventualmente servirán de base para disminuir la respuesta punitiva. En el caso contrario, los antecedentes condenatorios no deben constituir una pauta a tener en cuenta al momento de mensurar la pena a imponer...”. Pero, además de la descalificación del criterio adoptado sobre ese punto, comparto con la defensa que no se advierte cuál ha sido la incidencia de las atenuantes consideradas, porque el monto final se ha mantenido incólume. Así, los déficits señalados y la buena impresión llevada de la entrevista personal me persuaden de la necesidad de readecuar el quantum de pena.

 (5)  Fallos: 328:4343, CSJN.  (6)  Fallos: 329:3680, CSJN.

Jurisprudencia

Como lógico correlato de ello, el tribunal oral que deba expedirse en la incidencia de unificación reexaminará nuevamente los casos sobre los que resolverá, y las condiciones personales de la persona imputada, de conformidad con la normativa legal y, recién luego, establecerá el reproche que atienda en forma ajustada y razonable a las circunstancias ponderadas.

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

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Aquellas agravantes —no controvertidas por la recurrente—, a la luz de las atenuantes del caso, entre las que se relevan la vulnerable situación socioeconómica de C. M. E., que tiene escasa educación formal, situación que frente a las exigencias laborales de la actualidad, lo coloca en una posición de desventaja comparativa, me persuaden de la necesidad de reducir la pena única en un año y cuatro meses. Sobre ese base de análisis, propondré la imposición de la pena de doce años y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, la cual estimo razonable y ajustada al caso.

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Sobre ese punto, cabe recordar que en la audiencia tomamos conocimiento que el condenado había nacido en la ciudad el Buenos Aires el 8 de enero de 1975 y que durante su infancia estuvo al cuidado de su abuela, hasta que a los doce años se mudó con su padre en el barrio de Barracas. Informó que había terminado el segundo ciclo del secundario, pero como no había conseguido la documentación que lo acreditara debió iniciar sus estudios primarios nuevamente en el establecimiento penitenciario. Respecto de su vida personal hizo saber que se encontraba en pareja desde el año 2012 y que, producto de dos relaciones anteriores, tenía dos hijos adolescentes. Además, refirió que se dedicaba al mantenimiento de edificios, y tareas de maestranza. Asimismo, que previo a quedar detenido efectuaba trabajos de limpieza, y que en caso de recuperar su libertad tiene intenciones de continuar con esa misma labor.

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En este sentido, no puede perderse de vista que el dictado omnicomprensivo comprende los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, portación ilegítima de arma de guerra, tenencia de arma de fuego de uso civil, resistencia a la autoridad y robo con armas, en grado de tentativa.

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Adelanto que, si bien propondré una rebaja de la pena sobre la base del rechazo de algunas de las argumentaciones del tribunal a quo, el análisis del caso no permite la imposición del mínimo legal reclamado. Ello porque, la defensa no ha refutado las restantes agravantes consideradas por el tribunal que, sin dudas, exponen un alto disvalor en el accionar de E.

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Habiendo cumplido con la audiencia de rito, me encuentro en condiciones de resolver la cuestión.

En este sentido, cabe recordar que la escala legal aplicable al concurso de delitos partía de los cuatro años y se extiende hasta los treinta y nueve años y seis meses de prisión (art.  55, 58, 166 inc. 2º, 189 bis, inc. 2º, segundo párr., 189 bis, inc.  2º cuarto párr., 239, CP y art.  5º ley  23.737). Así, los doce años y seis meses de prisión como sanción aplicable a los hechos, si bien se apartan del mínimo legal, se ubican muy por debajo del término medio de la escala, cuestión que refleja en forma precisa las agravantes y atenuantes consideradas.

Respecto de ellos, el sentenciante había concluido en la gravedad de las conductas emprendidas con base en la cantidad de conductas por las que venía condenado, dos de los cuales se desarrollaron mediante el uso de un arma de fuego, circunstancia que consideró un innegable riesgo para terceros. Además, se ponderó la trascendencia social de la conducta emprendida en el último de los hechos por los daños físicos y psíquicos que genera el consumo de estupefacientes.

A partir de lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso de casación, casar la decisión e imponer, en definitiva, la pena única de doce años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, que incluye la pena única de nueve años de prisión, accesorias legales y costas recaída esta causa Nº 29.315/2008 que comprende la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por el hecho investigado en autos y la pena de cinco años de prisión con accesorias legales, dictada por el mismo Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 19, el 5 de mayo de 2005 en la causa 1714, por considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real con tenencia de arma de guerra, en calidad de autor; y la pena de cuatro años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, más la declaración de reincidencia dictada el 7 de septiembre de 2016 en el marco de la causa Nº 0701-6567-15 del registro de Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Pcia. de Buenos Aires, por considerarlo

DETERMINACIÓN DE LA PENA

Así voto. El doctor Bruzzone dijo:

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Acompaño la propuesta efectuada por la doctora Llerena, en torno a que las consideraciones particulares del caso ameritan una revisión del quantum de pena impuesto.

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Tal es mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto, casar el monto de pena impuesto e imponer, en definitiva, la pena única de doce años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas que incluye la pena única de nueve años de prisión, accesorias legales y costas recaída esta causa Nº 29.315/2008 que comprende la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por el hecho investigado en autos y la pena de cinco años de prisión con accesorias legales, dictada por el mismo Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 19, el 5 de mayo de 2005 en la causa 1714, por considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas en grado de

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

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Atento a que en el orden de deliberación los doctores Llerena y Bruzzone han coincidido en los fundamentos y en la solución que cabe dar al recurso de casación intentado, he de abstenerme de emitir voto, por aplicación de lo establecido en el art.  23, último párrafo, del CPPN (texto según ley 27.384, BO 02/10/2017).

Hurto agravado – Escalamiento – Tentativa– Ponderación de los antecedentes – Reducción de la pena – Unificación

1. — Si bien corresponde una rebaja sustancial

de la pena por el delito de hurto agravado por haber sido cometido con escalamiento en grado de tentativa, el análisis del caso no permite la imposición del mínimo legal, teniendo en cuenta el aprovechamiento de las horas de la madrugada para intentar cometer el hecho, ocasión en la que la dueña del departamento se encontraba desprevenida porque dormía y, además, por haber procurado un medio para intentar cometer el delito (listón de madera).

2. — La ponderación de los antecedentes como

fundamento para agravar la condena resulta errada, porque el límite máximo de la pena a imponer en el caso concreto está dado por la culpabilidad del autor a raíz del injusto cometido.

Jurisprudencia

Así, coincido en que los antecedentes de E., en el caso concreto, no podían ser considerados como agravantes. Aquella circunstancia, a la luz de la buena impresión personal que me causó el condenado durante la entrevista, en donde informó acerca de sus progresos registrados en el penal, entre los que se destaca el comienzo de los estudios primarios, me persuaden de la corrección de la propuesta efectuada por la querida doctora Llerena. El doctor Rimondi dijo:

tentativa, en concurso real con tenencia de arma de guerra, en calidad de autor; y la pena de cuatro años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, más la declaración de reincidencia dictada el 7 de septiembre de 2016 en el marco de la causa Nº 0701-6567-15 del registro de Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Pcia. de Buenos Aires, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 55 y 58, CP). Lo resuelto se dispone sin costas en razón del resultado (arts.  455, 456, 465, 530 y 531 CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN y lex 100) y remítase al tribunal de procedencia, debiendo el tribunal notificar personalmente al imputado, y practicar nuevo cómputo de vencimiento de pena de conformidad con lo aquí resuelto. Sirva la presente de atenta nota de envío. — Gustavo A. Bruzzone. — Patricia M. Llerena. — Jorge L. Rimondi.

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autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización.

225

DETERMINACIÓN DE LA PENA

CNCasCrim. y Correc., sala I, 27/12/2019 - G., L. G. s/ recurso de casación

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 27 de 2019.

2º) Contra esa sentencia la Defensa Pública ha interpuesto recurso de casación (fs. 249/260), que fue concedido (fs.  262/263) y mantenido en esta instancia (fs. 266).

La recurrente encauzó sus planteos invocando el art. 456, inc. 1º y 2º, CPPN. A partir de ello, dos son los agravios deducidos. En primer lugar, se queja de la mensuración de pena efectuada por el tribunal en entendimiento de que aquella pena resultaría arbitraria y desproporcionada en función de los parámetros delineados en los arts. 40 y 41 CP. Su crítica se dirige a cuestionar, específicamente, la decisión del a quo de ponderar, en tanto en la pena del caso como en el dictado omnicomprensivo, los antecedentes condenatorios y la reiteración delictiva como circunstancia agravante de la pena.

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1º) Por sentencia de 13 de agosto de 2018, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 19 de esta ciudad, integrado unipersonalmente por el juez Horacio Barberis, resolvió: “...II) Condenar a L. G. G., Prio. Pol.  R.H..., cuyos demás datos de filiación obran en el encabezamiento, a la pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de hurto agravado por haber sido cometido con escalamiento en grado de tentativa (artículos 29 inc. 3º, 44, 45 y 163 inc. 4º del CP). III) Imponer, en definitiva, a L. G. G., Prio. Pol.  R.H..., la condena única de cuatro años (4) y tres (3) meses de prisión, accesorias legales y costas que comprende la impuesta en el primer punto de la presente y la pena única de tres años de prisión de efectivo cumplimiento impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 21 el 28 de agosto de 2017 en la causa Nº 66.288/2016 (número interno 5143) —comprensiva de la de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y costas por el delito de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, en concurso real con robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública en grado de tentativa, y de la de tres meses de prisión en suspenso recaída el 19 de marzo de 2014 en el marco de la causa Nº “(fs. 232/247). 3782 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 17—;

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Resulta:

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y de la pena de siete meses de prisión y costas por el delito de hurto agravado por haber sido perpetrado con escalamiento en grado de tentativa, impuesta con fecha 11 de octubre de 2017 en la causa Nº 57.005/2017 (número interno 5.461) del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 3 (artículo 58 del CP). IV) Declarar reincidente a L. G. G., Prio. Pol. R.H. ... (artículo 50 del CP).” (conforme sentencia obrante a fs. 232/247).

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ameritan una revisión del quantum de pena impuesto, pues, por un lado, los antecedentes del imputado no pueden ser considerados como agravantes y, por otro, la buena impresión personal que causó aquel durante la entrevista, en donde informó acerca de sus progresos registrados en el penal, entre los que se destaca el comienzo de los estudios primarios y su rehabilitación del consumo de bebidas alcohólicas, persuaden acerca de la reducción de la pena. (Del voto del Dr. Bruzzone).

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3. — Las consideraciones particulares del caso

En segundo término, postula la inconstitucionalidad del instituto previsto en el art. 50 CP. En este sentido, sostuvo que la declaración de reincidencia impuesta en esta causa a su defendido, con su consecuente impeditivo de obtener la libertad condicional, —a su criterio— afecta los principios de derecho penal de acto, culpabilidad, ne bis in ídem y de resocialización de la pena de prisión. En último lugar, alega errónea aplicación del instituto regulado en el art. 50 CP. En ese sentido, entiende que la fundamentación de la declaración de reincidencia resultaría arbitraria por no darse los presupuestos objetivos que a su juicio así lo permiten, conforme el régimen progresivo de ejecución de la pena. 3º) Superada la instancia prevista en los arts. 465 y 468, CPPN, se ha tomado entrevista personal de L. G. G. de conformidad con la previsión contenida en el art. 41 CP (cfr. fs. 223), luego de lo cual se llevó a cabo la deliberación pertinente y, conforme lo allí decidido, se resolvió del siguiente modo.

DETERMINACIÓN DE LA PENA

La doctora Llerena dijo:

En virtud de los parámetros esbozados, propongo imponerle a L. G. G. la pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento”. En esas condiciones, se procedió, también, de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 58 CP. Así, el tribunal dictó la pena única de cuatro años y tres meses de prisión, la cual justificó en los siguientes términos: “...Resulta ineludible mencionar que de fs. 17/ vta. y 20 del legajo de identidad personal surge que con fecha 28 de agosto de 2017, en la causa Nº 66.288/2016 (número interno 5143) el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 21 condenó a L. G. G. a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y costas por el delito de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, en concurso real con robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública en grado de tentativa, y a la pena única de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, comprensiva de aquella y de la de tres meses de prisión en suspenso impuesta el 19 de marzo de 2014 en el marco de la causa Nº 3782 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 17. Además, se revocó la condicionalidad de la pena impuesta por este último Colegiado.

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2. Antecedentes del caso.

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El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 19, en fecha 16 de agosto de 2018, resolvió condenar a L. G. G. a la pena de un año de prisión por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de hurto agravado por su comisión con escalamiento, en grado de tentativa. La decisión acerca de la pena aplicable la fundó en los siguientes términos: “II. Agravantes. Considero como agravantes la multiplicidad de antecedentes condenatorios que posee, especialmente sobre el mismo bien jurídico —lo que denota el reiterado y sistemático desprecio hacia la ley—; cuestión que determina la imposición de una sanción punitiva mayor. III. Atenuantes. En cuanto a los atenuantes, tengo especialmente en cuenta la admisión del hecho efectuada al inicio del debate y el bajo nivel socio cultural y económico en el que se encuentra inmerso.

 (1)  Cfr. voto del Juez Luis M. García en causas “Ramos Albitrez”, rta. 12/11/2015, Reg. Nº 646/15 y “Bardón”, rta. 23/08/2018, Reg. Nº 1001/18, ambas de esta Sala 1.

Por otra parte, con fecha 11 de octubre de 2017, en la causa Nº 57.005/2017 (número interno 5461), el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 3 condenó a L. G. G. a la pena de siete meses de prisión y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de hurto agravado por haber sido perpetrado con escalamiento en grado de tentativa (ver fs. 201/209 vta.). En este orden de ideas, entiendo que, a fin de cumplir con la unificación de condenas, corresponde proceder a su composición mediante la realización de una tarea valorativa de conformidad con las pautas hermenéuticas contenidas en los arts.40 y 41 del CP, de la cual se desprenderá el método a aplicar —aritmético ó composicional—. Es así que se cuenta con la posibilidad de escoger entre ambos métodos y, la circunstancia de que se pueda optar por el composicional —más favorable al imputado— no significa una gracia que debe ser concedida siempre y en forma automática por el magistrado que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando la interpretación

Jurisprudencia

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El recurso en trámite se encuentra dirigido, exclusivamente, a cuestionar la magnitud de la pena impuesta. Esta Sala, aunque con una integración parcialmente distinta, tiene dicho que: “cuando se trata de la revisión de la pena impuesta, la jurisdicción de esta Cámara no puede quedar limitada al examen excepcional de la tacha de arbitrariedad, y que el Tribunal debe seguir el estándar fijado por la Corte Suprema en el precedente Casal, que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay), con la salvedad de que la jurisdicción de revisión quedará circunscripta a los agravios presentados y no implicará una revisión global de oficio de la sentencia (art. 445; vide también consid. 12, párrafo 5, del voto de la jueza Argibay en el caso citado)...” (1).

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1. Admisibilidad

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

Sobre esta base de análisis, corresponde ingresar al estudio del recurso. La recurrente reclama la revisión de la pena impuesta arguyendo error en la ponderación de la proclividad delictiva como circunstancia agravante, criterio que ha sido empleado tanto para disponer la pena del caso como para la unificación.

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De esta manera, en consonancia con lo señalado ut supra y con los parámetros bridados por los arts.40 y 41 del CP, considero que, en el presente caso, en virtud de la naturaleza de los hechos, las circunstancias de los casos y, principalmente, las condiciones personales del imputado —todas estas cuestiones debidamente merituadas oportunamente en cada causa—, debe aplicarse el método composicional, en consonancia con lo dictaminado por la Sra. Auxiliar Fiscal.

meses o años. De modo que la medida de la pena es el resultado de una consideración global de la gravedad objetiva del injusto, a la luz del inc.  1, y de su confrontación con referencias objetivas que hacen a la culpabilidad por ese injusto, o en su caso, la presencia de razones subjetivas que permiten responder en una medida menor que la adecuada al reproche de culpabilidad, a la luz del inc. 2” (2).

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valorativa efectuada en base a las constancias del proceso, las modalidades de los hechos y la personalidad revelada por el autor lo hagan aconsejable (conf.  CFCP, Sala  II, Registro Nº 9389.2. “Guantay, Darío A. s/ recurso de casación; CFCP, Sala I, Registro Nº 3580.1, “Díaz, Martín A. s/ recurso de casación)”.

En calidad de atenuantes, subrayo especialmente su bajo nivel sociocultural y económico y las condiciones personales del encartado al momento de cometer todos los sucesos delictivos. También tengo en cuenta que su accionar, en ninguno de los casos a unificar, puso en peligro la integridad física de terceros.

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Además, cabe subrayar la diversidad de víctimas que trajo aparejada su repetido accionar delictivo.

Que todos estos fundamentos hacen que, a mi entender, corresponda la imposición del método composicional, cuya aplicación implicaría la imposición de la condena única de cuatro años y tres meses de prisión de efectivo cumplimiento a favor de L. G. G. (artículos 55 y 58 del CP).”

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Considero que asiste razón a las críticas de la presentante en torno a la ponderación de los antecedentes como fundamento para agravar la condena, ya que, desde mi intervención en el caso “Garzón Ruiz” (3), vengo sosteniendo que resulta improcedente. En aquella oportunidad, mencioné que su ponderación resulta errada porque el límite máximo de la pena a imponer en el caso concreto está dado por la culpabilidad del autor a raíz del injusto cometido.

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A tal fin, en calidad de agravantes en los términos de los artículos mencionados, tengo especialmente en cuenta la pluralidad de hechos delictivos atribuidos a G. y por los cuales el nombrado fue condenado, toda vez que evidencia su reiterado desprecio hacia la ley.

3. Mensuración de la pena única.

A los fines de abordar el recurso a estudio cabe recordar que: “las penas privativas de libertad divisibles por razón del tiempo se cuentan en unidades de días, meses o años, pero ninguno de los elementos objetivos o subjetivos que se enuncian en los dos incisos del art. 41 CP tienen una correspondencia aritmética exacta en días,

En tal sentido, señalé que “...de acuerdo a la doctrina que emana del fallo “Maldonado” (4) de la Corte Suprema ‘la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que este haya tenido para ejercer su conciencia moral en la

 (2)  Cfr. voto el Juez Luis M. García en causas “Ramos Albitrez” y “Bardon” (ob. cit.), y causa “Pérez, Walter”, también de esta Sala 1, rta. 05/10/2016, Reg. Nº 774/16.  (3)  CNCCC, Sala 1, CNº 68.622/2014 caratulada “Garzón Ruiz”, Sala 1; rta. 02/11/2018, Reg. Nº 1395/2018.  (4)  Fallos: 328:4343, CSJN.

DETERMINACIÓN DE LA PENA

En lo que refiere a sus actividades dentro de la unidad de detención manifestó su deseo de superación personal, contando que se encuentra asistiendo a la escolaridad primaria, a Alcohólicos Anónimos y que concurre también a la Iglesia. Habiendo cumplido con la audiencia de rito, me encuentro en condiciones de resolver la cuestión.

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En esta misma línea el máximo tribunal, en el fallo “Gramajo” (5), estableció que ‘la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad, sino la conducta lesiva llevada a cabo’.

previo a ser detenido vivía con un amigo suyo en el barrio de Villa Devoto de esta ciudad.

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constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia (...) No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y solo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor’.

Sobre esa base, propondré la imposición de la pena de ocho meses de prisión por encontrarlo autor del delito de hurto calificado por su comisión mediante escalamiento, en grado de tentativa. Aquella es la que, a mi modo de ver, mejor refleja las agravantes de mención, al mismo tiempo que responde a las atenuantes verificadas como ser la ausencia de violencia sobre las personas y la vulnerabilidad de G., porque se aparta —levemente— del mínimo legal.

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En el caso contrario, los antecedentes condenatorios no deben constituir una pauta a tener en cuenta al momento de mensurar la pena a imponer...”.

La descalificación del criterio adoptado sobre ese punto y la buena impresión llevada de la entrevista personal me persuaden de la necesidad de readecuar el quantum de pena.

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Por ello, se procedió a tomar conocimiento de visu del condenado (cfr.  art.  41, CP). Durante la audiencia L. G. G. contó que había nacido en Escobar, Provincia de Buenos Aires el 2 de junio de 1968, y que durante su infancia vivió con su padre hasta los 13 años, momento en que su progenitor fallece. A partir de ese momento refirió que estuvo al cuidado de diversos hogares para niños, y que, en esa época, abandonó el colegio, y comenzó a consumir alcohol y drogas.

Respecto de su vida personal, informó que se encuentra soltero pero que tiene dos hijas, de once y catorce años, y que las tuvo con dos parejas anteriores. Asimismo, sobre su vida laboral explicó que tuvo trabajos como ayudante de cocina, y que  (5)  Fallos: 329:3680, CSJN.

En lo que refiere a la pena única también habré de readecuar el monto. Sin embargo, tampoco resulta viable la imposición del mínimo previsto para el concurso de delitos. En efecto, la cantidad de hechos por los que viene condenado, que totalizan cinco, la pluralidad de víctimas constatadas, los valores de los elementos que se intentaron sustraer (con éxito en uno de ellos), y la concurrencia de dos personas en algunos de ellos para procurar la finalidad delictiva (causa 57005/2017), me convencen de su impertinencia. Las agravantes relevadas y consideradas a la luz de las atenuantes del caso, entre los que se releva la escasa trascendencia de los hechos en tanto no implicaron despliegue de violencia sobre las personas, y al mismo tiempo la vulnerable situación

Jurisprudencia

En consecuencia, según estos precedentes, la culpabilidad establece el límite máximo de pena a imponer en el caso concreto y las cuestiones de prevención especial eventualmente servirán de base para disminuir la respuesta punitiva.

Adelanto que, si bien propondré una rebaja sustancial de la pena sobre la base del rechazo de algunas de las argumentaciones del tribunal a quo, el análisis del caso no permite la imposición del mínimo legal reclamado. La improcedencia del mínimo en el hecho que ha motivado la presente, radica en el aprovechamiento de las horas de la madrugada para intentar cometer el hecho, ocasión en la que la dueña del departamento se encontraba desprevenida porque dormía y, además, se valora haber procurado un medio para intentar cometer el delito (listón de madera).

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

En el caso particular, coincido con la postura de la CSJN en el caso mencionado —al que me remito en honor a la brevedad, motivo por el que entiendo que no debe hacerse lugar al pedido de inconstitucionalidad.

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A partir de lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso de casación, casar la decisión e imponer la pena de ocho meses de prisión por encontrarlo autor del delito de hurto calificado por su comisión mediante escalamiento, en grado de tentativa; e imponer, en definitiva, la pena única de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, que comprende la aquí propuesta y la pena única de tres años de prisión de efectivo cumplimiento impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 21 el 28 de agosto de 2017 en la causa Nº 66.288/2016 (número interno 5143) —comprensiva de la de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y costas por el delito de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, en concurso real con robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública en grado de tentativa, y de la de tres meses de prisión en suspenso recaída el 19 de marzo de 2014 en el marco de la causa Nº “(fs. 232/247). 3782 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 17—; y de la pena de siete meses de prisión y costas por el delito de hurto agravado por haber sido perpetrado con escalamiento en grado de tentativa, impuesta con fecha 11 de octubre de 2017 en la causa Nº 57.005/2017 (número interno 5461) del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 3 (artículo 58 del CP).

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En este sentido, cabe recordar que la escala legal aplicable al concurso de delitos partía de los tres años y se extiende hasta los veintinueve años de prisión (art. 42, 44, 45, 55, 58, 163 inc. 4º y 6º, 164, 167 inc. 4º, CP). Así, los tres años y ocho meses de prisión como sanción aplicable a los hechos, si bien se apartan del mínimo legal, se ubican muy por debajo del término medio de la escala, cuestión que refleja en forma precisa las agravantes y atenuantes consideradas.

Respecto del pedido de inconstitucionalidad del art. 50 CP, formulado por el defensor, deberá ser rechazado. En efecto, entiendo que la CSJN se ya se manifestó acerca de la constitucionalidad de la reincidencia en el caso “Arévalo” (6). Si bien las sentencias de la CSJN deciden sobre el caso en concreto y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, aquellos deben servir como guía para los tribunales inferiores, y existe el deber de conformar las decisiones de los tribunales inferiores a las sentencias del máximo tribunal del país dictadas en casos similares, cuyo deber se sostiene en su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (doctrina de la CSJN de los casos “Cerámica San Lorenzo, SA”, “Pulcini, Luis B.”, “González, Herminia”, entre muchos otros).

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socioeconómica de L. G. G., que tiene escasa educación formal, situación que frente a las exigencias laborales de la actualidad, lo coloca en una posición de desventaja comparativa, me convencen de la razonabilidad del monto único de tres años y ocho meses de prisión.

4. Sobre la inconstitucionalidad del art. 50 del CP y la interpretación de cumplimiento parcial revisto en la norma.

En lo relativo a los extremos que deben tomarse en consideración para proceder al dictado de la reincidencia (art.  50, CP), he señalado con anterioridad que, a mi modo de ver, es necesario que el condenado haya tenido la posibilidad de ingresar en el período de prueba, para lo cual necesita haber cumplido al menos la mitad de la condena —en calidad de condenado—, por lo que no pueden computarse a tales fines los plazos en los que estuvo en prisión preventiva (7). Dicha postura, la desarrollé con amplitud, en la causas “Guerra” (8) y “González” (9) entre muchas otras, a las que me remito por razones de brevedad.  (6)  A. 558, Lº XLVI, “Arévalo, Martín Salomón”, rta. 27/05/2014, CSJ 133/2013 RH.

 (7)  CSJN, in re “Romero, Christian Maximiliano s/ causa Nº 7019, del 15 de junio de 2010.  (8)  CNº 71.065/2016; “Guerra, Kevin R.”; rta. 09/05/2018, Reg. 483/18.  (9)  CNº 17.925/2012; “González, Héctor G.”, rta. 05/09/2018, Reg. 1.068/2018.

DETERMINACIÓN DE LA PENA

Como última cuestión, habré de proponer la anulación de la declaración de reincidencia.

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Ahora bien, de la certificación practicada por el actuario se desprende que en fecha 11 de octubre de 2017 el TOCC 3 dictó la pena de siete meses de prisión, la cual adquirió firmeza el 26 de ese mismo mes y año. Asimismo, que el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 5 tomó intervención a los fines del control de esa pena (legajo Nº 170.938), y que en fecha 23 de abril de 2018, recuperó su libertad mediante el agotamiento de la pena impuesta. Todo ello permite concluir que estuvo detenido, en calidad de condenado, por un lapso de seis meses (conforme se puede advertir de la certificación obrante a fs. 224).

del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 17—; y de la pena de siete meses de prisión y costas por el delito de hurto agravado por haber sido perpetrado con escalamiento en grado de tentativa, impuesta con fecha 11 de octubre de 2017 en la causa Nº 57.005/2017 (número interno 5461) del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 3 (arts. 55 y 58, CP).

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Sobre esa base de análisis, cabe analizar la fundamentación del tribunal a quo, el cual ha ponderado la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 3 para la declaración de reincidencia.

El doctor Bruzzone dijo:

Aquella circunstancia, a la luz de la buena impresión personal que me causó el condenado durante la entrevista, en donde informó acerca de sus progresos registrados en el penal, entre los que se destaca el comienzo de los estudios primarios y su rehabilitación del consumo de bebidas alcohólicas, me persuaden de la corrección de la propuesta efectuada por la querida doctora Llerena.

5. Solución propuesta.

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A partir de lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso de casación, casar la decisión e imponer la pena de ocho meses de prisión por encontrarlo autor del delito de hurto agravado por su comisión mediante escalamiento en grado de tentativa; asimismo, imponer, en definitiva, la pena única de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la propuesta en el primer punto de la presente y la pena única de tres años de prisión de efectivo cumplimiento impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 21 el 28 de agosto de 2017 en la causa Nº 66.288/2016 (número interno 5143) —comprensiva de la de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y costas por el delito de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, en concurso real con robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública en grado de tentativa, y de la de tres meses de prisión en suspenso recaída el 19 de marzo de 2014 en el marco de la causa Nº 3782 del registro

2) También acompañaré el rechazo de la tacha de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, y la anulación propuesta. Al respecto surge de la certificación practicada que en la ejecución de la condena impuesta por el TOCC 3, G. no había ingresado al periodo de prueba, circunstancia que entiendo dirimente para la procedencia del instituto, de conformidad con lo que vengo sosteniendo desde mi intervención en el caso “Salto”. En aquel fallo entendí que el cumplimiento parcial de la condena anterior, que resulta jurídicamente relevante a los fines del art. 50 del CP, es

 (10)  CNCC, Sala 2, causa Nº 18.645/12 caratulada “Salto”, rta. 27/08/2015, Reg. 374/2015; jueces Sarrabayrouse. Bruzzone y Morin.

Jurisprudencia

1) Habré de seguir la propuesta efectuada por la doctora Llerena, en torno a que las consideraciones particulares del caso ameritan una revisión del quantum de pena impuesto. Así, coincido en que los antecedentes de G., en el caso concreto, no podían ser considerados como agravantes, porque como veremos no se lo ha declarado reincidencia de conformidad con los lineamientos sentados en el caso “Salto” (10).

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Lo expuesto me permite concluir que el tiempo en que estuvo detenido en calidad de condenado no le hubiera permitido, de haberlo querido, ingresar en el período de prueba, por las evaluaciones requeridas para su avance lo que —además— no se ha constatado en el caso porque se encontraba transitando la fase de socialización del tratamiento progresivo.

Así voto.

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DETERMINACIÓN DE LA PENA

3) Sobre esa base, adhiero a la solución propuesta por el voto que lidera el acuerdo. El doctor Rimondi dijo:

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Atento a que en el orden de deliberación los doctores Llerena y Bruzzone han coincidido en los fundamentos y en la solución que cabe dar al recurso de casación intentado, he de abstenerme de emitir voto, por aplicación de lo establecido en el art.  23, último párrafo, del CPPN (texto según ley 27.384, BO 02/10/2017).

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En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resuelve: 1)  Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, casar el monto de pena impuesto e imponer la pena de ocho meses de prisión en orden al delito de hurto agravado por su comisión con escalamiento, en grado de tentativa, por el que L. G. G. debe responder en calidad de autor. 2)  En definitiva, imponer la pena única de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas comprensiva de la impuesta en

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Tal es mi voto.

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el primer punto de la presente y la pena única de tres años de prisión de efectivo cumplimiento impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 21 el 28 de agosto de 2017 en la causa Nº 66.288/2016 (número interno 5143) —comprensiva de la de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y costas por el delito de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, en concurso real con robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública en grado de tentativa, y de la de tres meses de prisión en suspenso recaída el 19 de marzo de 2014 en el marco de la causa Nº 3782 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 17—; y de la pena de siete meses de prisión y costas por el delito de hurto agravado por haber sido perpetrado con escalamiento en grado de tentativa, impuesta con fecha 11 de octubre de 2017 en la causa Nº 57.005/2017 (número interno 5461) del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 3 (arts. 55 y 58, CP). 3) Casar y dejar sin efecto la declaración de reincidencia dispuesta en el caso (art. 50, CP). Lo resuelto se dispone sin costas en razón del resultado (arts. 455, 456, 465, 530 y 531 CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN y lex 100) y remítase al tribunal de procedencia, debiendo el tribunal notificar personalmente al imputado, sirviendo la presente de atenta nota de envío. — Gustavo A. Bruzzone. — Patricia M. Llerena. — Jorge L. Rimondi.

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aquel en el que el penado ha transitado el tratamiento ideado por el Estado para su resocialización, por lo menos hasta el estadio del período de prueba.

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Nota editorial: El presente PDF es parte de los servicios de Thomson Reuters y reemplazará la versión impresa en los plazos dispuestos para el aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por el dec. 297/2020.